FILOSOFA DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

10.1. Razones filosficas de derecho civil y derecho comercial

El derecho civil es el derecho privado que regula las relaciones jurdicas
de las personas particulares sobre la base de la coordinacin; que son
diferentes al derecho pblico, el cual trata del ente colectivo con sus
miembros sobre la base de la subordinacin..
El derecho mercantil en aquel entonces era el derecho privado que no
estaba en condicin pblica a la ciudadana romana, sino a la simple
condicin humana. Este derecho era slo para hombres libres y no para
esclavos. En el derecho privado nadie es superior a otro frente a la
estructura subordinada del derecho pblico. En el derecho privado
impera la coordinacin entre iguales.
10.2. Libertad, buena fe y proteccin social
La libertad es la facultad que tiene el hombre para elegir el obrar de
acuerdo a muchas posibilidades. La libertad es una categora del acto
humano de carcter social, es fundamental e importante en el desarrollo
del hombre y la aplicacin de las leyes, cuando manda la ley en la
sistematizacin de la conducta humana.
10.3.Interpretacin de la esencia y el valor de la ley
La interpretacin en trminos de derecho significa la exgesis; y en
trminos de filosofa significa la hermenutica. Se aplica cuando la ley
no dice o no previene nada, cuando las leyes se contradicen, cuando las
leyes no se aplican en toda su extensin para evitar efectos negativos
en lugar de ser positivos. En ella intervienen los juristas y los
magistrados aplicando la interpretacin para comprender la esencia y el
valor de la ley.
Los juristas y magistrados deben inspirarse siempre en el significado y
sentido de la propia ley, en los principios generales, en la analoga y en
todo aquello que haga prevalecer la justicia; entonces hay que superar
la simple interpretacin de la ley, buscando la esencia y el valor de la
ley.
10.4.El sujeto del derecho, la institucin jurdica y el deber
jurdico

El derecho fue creado por los hombres y para los hombres, para ordenar
su vida en comn y asegurar el orden por medio de un poder coactivo;
El derecho regula comportamientos humanos mediante la imposicin de
deberes y la coaccin de ellas. Los hombres del derecho son portadores
de deberes jurdicos y derechos subjetivos.
10.5.Antecedentes del derecho comercial
El verdadero derecho privado es el derecho mercantil cuya antitesis se
comprueba entre jus civile y jus gentium de los romanos. El jus gentium
era derecho mercantil que se haba formado con el trfico entre los
comerciantes romanos y los mercaderes extranjeros. Por eso surge la
necesidad de la evolucin y el desarrollo econmico. Los usos del
comercio son decisivos en la interpretacin de los negocios jurdicos
mercantiles con el apoyo de la legislacin mercantil.
10.6. Antecedentes del derecho de trabajo
El derecho de trabajo encontramos en el derecho a vivir. Esto se ha
concretado en la bsqueda de la justicia que garantiza el derecho de
vivir para lograr la subsistencia necesaria para uno mismo, y para la
familia que dependen del trabajador. Los filsofos del derecho natural al
especular la justicia y el derecho consideraron las necesidades sociales y
humanas para garantizar la vida social y humana. El derecho laboral
expresa las necesidades y aspiraciones de los hombres. El derecho brota
de la naturaleza real del ser humano, espritu y materia, hombre integral
y las necesidades sociales.
10.7.El proceso segn la filosofa
El trmino proceso deriva del latn procesus, esta de proceder que
significa avanzar, trayectoria. El proceso es el conjunto de actos
coordinados, sistemticamente regulados por la ley procesal
estableciendo un orden. El proceso es el instrumento del debido proceso
en un ordenamiento jurdico por el cual las partes y el estado poseen
mecanismos a travs de los cdigos procesales para actuar segn
regulaciones, formas, plazos y recursos para ser atendidos
oportunamente.
10.8. Historicidad del Derecho
El historicismo se aplica a la doctrina que sostiene que el derecho es el
producto de una creacin colectiva inconsciente e involuntaria; no se

puede modificar ni comprender o interpretar, slo por su estudio

histrico, tal como sostiene Savigny. El proceso histrico est vinculado
a la historicidad, al destino del devenir, del desarrollo y del decaer.
Las caractersticas de la evolucin jurdica son cuatro:
1) La evolucin jurdica, que significa el paso de la elaboracin
espontnea, instintiva, inconsciente a la preparacin reflexiva,
conciente.
2) El paso de la particularidad a la universalidad.
3) La evolucin jurdica es la consecuencia de la necesidad de
adaptacin del derecho a las necesidades vitales de la colectividad.
4) La ley de Mayn: un paso del rgimen del status al de contrato.
Segn Shopenhauer el hombre es un animal esencialmente histrico.
La historicidad implica la evolucin social de las experiencias y producto
de las culturas.
FILOSOFA DEL DERECHO PENAL
11.1.Antecedentes del derecho penal
El derecho penal es la disciplina que forma parte del derecho pblico
para regular las relaciones de la ms alta trascendencia entre el estado
y los ciudadanos. El derecho penal es la parte del ordenamiento jurdico
que establece los presupuestos de punibilidad y las distintas
caractersticas de la conducta merecedora de la pena. El derecho penal
es el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el
concepto de delito como presupuesto de accin estatal, as como la
responsabilidad del sujeto activo, asociando a la infraccin de la norma
una pena finalista o una medida aseguradora.
La pena ha evolucionado desde sociedades primitivas, con su reaccin
instintiva, religiosa
a) Scrates
Afirma que la justicia es sabidura, el que comete injust ia lo lux <
porque no conoce, el mal lo efecta en forma involuntaria. Iuvo l< en
una justicia superior, para su validez no es necesario una saiu in
positiva ni una formulacin escrita. La obediencia a las leyes del estado

es un deber; el buen ciudadano debe acatar an las leyes malas, para

no csti mular al mal ciudadano a violar las leyes buenas.
b) Platn
No acept la opinin de Trasmaco, de que lo justo solo sna capricho de
los poderosos. Justicia y ley son una sola cosa, de origen divino. La
justicia es potencia armonizadora de las virtudes riel alma y el bien. El
bien es uno con la inteligencia divina. El delincuente al en contrarse
frente al delito no ve en l el aspecto inmoral y concibe su accin como
un bien subjetivo y por eso comete delito.
Considera a la pena no como un mal, sino como acto de justicia. La pena
viene a ser una medicina del alma; el delincuente aprende a travs del
dolor a conocer la verdad y la justicia. Sostiene que las leyes penales
tienen un fin curativo, los delincuentes son considerados como
enfermos. Las leyes son el medio para curarlos y la pena es la medicina.
c) Aristteles
d) Epicuro
Niega que el hombre sea sociable por naturaleza, se encuentra en lucha
permanente con los dems hombres, la lucha es fuente de dolor, fue
abolida mediante la formacin del estado. El derecho es un pacto de
utilidad; el estado es el producto de un convenio que los hombres
podran romper al no encontrar la utilidad que se propusiera.
Los romanos en el campo penal, aplicaron las dos reglas: nullun crimen
sine lege y el nulla poena sine legen. Los famosos tribunales estaban
compuestos por un tercio de cada orden: senadores, caballeros y plebe.
En Roma las leyes se aplicaban por igual a todos; la pena de muerte no
se ejecutaba nunca contra los ciudadanos, stos podan sustL tuir el
suplicio por el destierro voluntario y la privacin de la libertad, no era
sino una previdencia preventiva o de coaccin. Los castigos que se
impona a los ciudadanos romanos eran las penas pecuniarias de
diferentes cuantas y la prohibicin de algunos derechos cvicos. Los que
no eran ciudadanos romanos podan ser condenados a: prisin,
flagelacin, muerte y crucificacin. Los representantes son:
a)

Cicern

Sostena que si no existiera una norma natural, no podramos distinguir

una ley buena de la ley mala, expone la concepcin de una ley natural y
divina, dictada por la recta razn, escrita y no escrita del derecho
positivo, con lo que debe conformarse todo derecho positivo. Esta ley
representa el bien supremo y el deber absoluto. De ella derivan los
mandatos, las prohibiciones; las leyes especiales conminan con penas a
los malvados y defienden a los buenos. El fundamento del derecho de
castigar est en la justicia natural y divina, se castiga para hacer
justicia. Fuera de la regla de los justo, lo til es solo un bien imaginable.
b)

Sneca

Se inspira en Platn, quien afirm que la pena es una medicina del alma.
Sneca expresa, como la medicina, la pena puede producir sufrimientos,
puede resultar nociva; pero como debe ser, sistematizada por la razn
produce la curacin. El magistrado slo recurre a los castigos,
comenzando con los ms ligeros cuando las exhortaciones no son
suficientes persuadiendo a que no incurran en delitos por los castigos
que se pueden aplicar.
En la Edad Media para el cristianismo el derecho de castigar y la
atribucin de la pena es una funcin especfica de la justicia divina,
administrada por la Iglesia. El hombre que tiene libre albedro pierde el
paraso terrenal por cometer el pecado original, en la tierra el ser
humano se abrum en la corrupcin y el delito, slo escasos elegidos se
salvarn, al venir Cristo lava al gnero humano del pecado original y le
volvi a abrir las puertas del cielo. El hombre puede elegir entre el bien y
el mal, porque se necesita de la gracia de Dios para salvarse. La
concepcin de la pena viene no como venganza sino como expiacin. Lo
que vale en la pena es el dolor que redime. La Iglesia le ofrece al
condenado en su aislamiento la ocasin de meditar sobre su culpa y
arrepentirse. Consider la pena vinculada a la intensidad de la intencin
criminal. El aspecto objetivo result desvalorado y se vio en el delito
sobre todo el pecado. Los representantes son:
a) San Agustn
Afirm que el mundo se divide en dos partes: la ciudad divina, habitada
por los elegidos, orientado hacia el conocimiento y la afirmacin de Dios
y la ciudad terrena, formado por mortales, orientada hacia la felicidad
temporal. La justicia se presenta como retribucin divina, Dios es
esencialmente juez, dict el fallo de Adn; contina enjuiciando las obras

de los hombres y de las generaciones. Su voluntad est expresada en

los libros sagrados, constituye la ley que est por encima de los usos y
convenciones. Quien desobedece la ley cae en pecado.
b) Santo Toms de Aquino
Afirma que la ciudad terrena era un escaln necesario para alcanzar el
superior de la gracia. La pena es una justa retribucin segn el ejemplo
divino, considerada en su aspecto racional como medio para promover
el fin moral. En el digesto se haba definido la justicia como voluntad
perpetua y constante de dar a cada uno su derecho.
a) Hugo Grocio
Afirma, que el derecho no se deduce de un principio trascendente, sino
que posee un origen natural en el principio interior del hombre, que es la
sociabilidad. Del principio racional derivan los principios secundarios:
respeto a lo ajeno, restitucin de lo debido, cumplimiento de los
contratos, reparacin del dao, retribucin penal.
b) Hobbes
Afirma que el estado natural del hombre est enfrentado en guerras
constantes con otros. No se distingue el derecho de lo injusto, solo se
conoce la fuerza y el fraude, cuando afecta a la conservacin y al
bienestar, el hombre busca la paz, para lo cual suscribe el contrato
social, donde todos estn garantizados. Aqu hay justicia, se distingue lo
mo de lo tuyo. El estado que nace del pacto social es el ejemplo
perfecto del estado absoluto, los individuos al dar vida se desprenden de
sus derechos en beneficio del soberano quien dicta las leyes.

c) Spinoza
Neg la existencia de la libertad de querer. Los hombres se creen libres
mientras son conocedores de las propias acciones, no lo son de las
causas que lo determinan. Toda deliberacin es un producto de
determinados deseos o de determinadas disposiciones del cuerpo
porque concuerdan con la realidad nica de la naturaleza, siguiendo sus
leyes. Todo lo que ocurre en el mundo surge por necesidad. Solo es libre
la causa y sustancia infinita y eterna: Dios. Dios es libre. Todos los
seres creados por l estn sometidos.

Al constituirse el estado social, aparece como justo lo que es conforme a

ley, establecido por la voluntad comn. La causa del trnsito del estado
de naturaleza al de la sociedad fueron las pasiones como: temor de la
guerra, el deseo de la paz. Prima la razn que debe obediencia a las
leyes cuando se crean injusticias; se obedece por la amenaza de la
pena.
d) Puffendor
Afirma que la ley es la decisin que un superior obliga a un inferior, a
obrar de conformidad con sus prescripciones, la decisin del superior
impera en el inferior una obligacin, o sea una ntima conviccin; por
justos motivos es necesario obrar como la ley ordena. La ley es el
mandato de Dios. El derecho penal de acuerdo con el contrato social es
diferente de castigar. El derecho de castigar es un derecho nuevo,
fundado en el orden social. La justicia viene a ser la recta aplicacin de
las acciones a la persona c implica el respeto.
e) Locke
Afirma que la ley natural es una regla de conducta fija y eterna dictada
por la razn. La ley justifica su validez en la libertad. Locke se sirve de la
hiptesis de Hobbes para demostrar los lmites jurdicos del poder
soberano. Para Locke la pena tiende a impedir que se cometan otros
delitos en el futuro. El hombre fue considerado bajo dos aspectos: como
ser natural, donde su identidad resulta de la permanente unin vital de
una alma con el cuerpo que posee una forma determinada y como ser
moral la identidad del hombre es producida por la conciencia que
acompaa a todos sus operaciones cognitivas y volitivas, por la
personalidad.
f) Leibniz
Afirma que lo justo no es tal porque Dios lo quiere, Dios lo quiere porque
es justo. La justicia es la virtud del hombre bueno, que ama a todos en la
medida que la razn lo permite, propugn la codificacin fundada en el
derecho romano y en el derecho consuetudinario. La voluntad perfecta
es el resultado del conflicto de muchas inclinaciones y percepciones que
se dan en la conciencia, acompaadas de placer y dolor dependientes
de una sensacin actual o de un recuerdo; la voluntad no se determina
jams sin motivos.
g) Vico

Parte del concepto de justicia universal (virtud suprema). Comprende:

prudencia, templanza y fortaleza, del cual nacen tres fuentes del
derecho voluntario: dominio, libertad y tutela. El dominio es el derecho
de disponer las cosas como se quiere. La libertad es el derecho de vivir
como se quiere. La tutela es el derecho de defenderse a s y a las cosas
propias si se quiere. Las tres virtudes hacen la unidad que realiza la
coordinacin de la utilidad humana, que constituye la justicia.
h)

Beccaria

Afirma que la pena aplicable a los infractores de la ley debe ser la menor
posible, hay que reducirla; conforme al contrato social los hombres han
renunciado a la menor cantidad posible de su libertad. La pena de
muerte no era necesaria, es injusta. El derecho penal deriva de la
necesidad de defender el depsito de la salud pblica; un derecho de
castigar no sera un derecho, sino un abuso, la regla debe ser en el
sentido de que la pena es ms justa cuanto menos excede de la pura
necesidad humana.
i)

Hume

Distingue las virtudes causadas por las pasiones y sentimientos, y las

virtudes artificiales producidas por las convenciones para remediar las
dificultades. En las virtudes artificiales, est la justicia, que es un artificio
derivado de la necesidad de superar los inconvenientes del egosmo
frente a las necesidades humanas. Las reglas de la equidad o de la
justicia dependen por completo de la condicin particular en que se
encuentran los hombres y deben su origen a la utilidad. Sobre la teora
del contrato social dice que es una ficcin filosfica.
j) Bentham
Su pensamiento filosfico y jurdico est insertado en la filosofa moral
utilitarista. El fin del hombre y de la comunidad consiste en la mayor
felicidad del mayor nmero de personas, nica regla del derecho. El fin
de la ley es obtener la mayor ventaja posible para el mayor nmero
posible. El principio utilitario del derecho penal, consiste en la medida
exacta de los placeres y de las penas, debe servir de base para
determinar el grado de utilidad de las leyes. El mal de la pena no debe
ser accidental sino querido. El fin de la pena es la prevencin, que se
divide en particular (delincuente) y en general..
k) Holbach

Defensor del materialismo, con concepcin monista, quien afirma no

existe el espritu sino la materia. El hombre es obra de la naturaleza
sometido a sus leyes, no puede liberarse de su accin ni escapar de su
influencia mediante el pensamiento.
Se tiene una moral natural con un contenido de deberes que no son
imperativos sino simples mximas que derivan de la experiencia y de la
razn. Existe una ley poltica, resultado de la suma de las voluntades. El
castigo es justo en cuanto se viola la ley, tiende a realizar las
condiciones conforme a la naturaleza de los seres coasociados, ms
tiles a su bien social. El principio de utilidad social constituye la base
del derecho de castigar. I) Romagnosi
Afirma que el derecho de castigar se basa en los principios del derecho
natural, en la combinacin intrnseca de las relaciones fundadas en la
naturaleza del hombre y en las circunstancias sociales. El derecho de
castigar es el derecho de defensa social, se funda sobre relaciones
futuras, la sociedad tiene la necesidad de defenderse del delito. El
derecho penal es un derecho de defensa actual contra una amenaza
permanente, nacida de la intemperancia injusta. El sujeto de la pena,
mediante su acto injusto y libre, excusa a la sociedad de su obligacin
de no daarle en su existencia y bienes.
II) Kant
Sostiene que los fines del estado se reducen a la tutela del derecho. El
estado debe asegurar a los ciudadanos del disfrute de sus derechos. No
debe velar por los intereses y actividades del individuo. El estado ha
cumplido su funcin cuando ha asegurado la libertad de todos, esto
debe ser el estado de derecho. El derecho de castigar es uno de los
conocimientos que nos puede suministrar la razn prctica. El mandato
deriva de la ley, impone una conducta determinada; ser merecedor del
castigo implica un concepto de justicia absoluta. La verdadera razn
para aplicar la pena es el delito cometido.
m) Fichte
Afirma que el estado tiene caracterstico; deduce el principio del derecho
independiente de la moral, de la actividad propia del ser racional. El
concepto de derecho consiste en la suma de las relaciones necesarias
entre ciencias libres; y en lo que se refiere a su contenido, es una
sociedad entre "seres libres. El derecho penal no se funda sobre la

violacin de la ley y la retribucin del mal segn el principio de justicia

absoluta sino sobre el punto de vista material, coaccin, sobre el
contrato social.
La ley coactiva produce resultado al obrar sobre el sujeto con necesidad
mecnica, produce el resultado de que las acciones ilegtimas no son
queridas. La valoracin moral no guarda relacin con el derecho penal.
La pena no es un fin en si mismo, es un simple medio para el desarrollo
regular del estado. Las penas legales puede distribuirse en dos
categoras: la consecuencia de la violacin del contrato social o el
contrato penal especial. En el primer caso se tiene la prdida de todos
los derechos que atacan el estado en s mismo y a la vida de sus
componentes. En el segundo caso se tiene la prdida de los derechos
particulares
n) Hegel
Afirma que el espritu crea relaciones profundas superando la
individualidad en tres momentos: el derecho, la moral y la eticidad. El
derecho constituye el momento formal y abstracto cuando se realiza en
la exterioridad, sin referencia a la interioridad del querer.
) Savigni
Considera al derecho que es un fenmeno cultural como el lenguaje,
condicionado histricamente; es producido por el espritu nacional, alma
colectiva real de un modo instintivo o misterioso. Es originado en la
conviccin jurdica del pueblo, el derecho. vive prcticamente de las
costumbres, que son la expresin inmediata de la conciencia pblica
-popular. Dice Savigni para lograr y mejor interpretar, concebir el
presente y un organismo cualquiera, que no est en relacin: Lo nico
real que se pervive internamente es el pasado.
11.3.La escuela clsica y positivista del derecho penal
La escuela clsica y el positivismo son escuelas penales grandes sobre
las cuales giran las razones de la ilustracin y el iluminismo. 1.a escuela
clsica del derecho penal encuentra su base filosfica en la doctrina del
derecho natural y su razn prctica en la necesidad de demoler los
residos de las instituciones criminales antiguas. Esto corresponde al
siglo XVIII y a la Declaracin de los Derechos del Hombre.

La escuela positivista desplaza el centro de investigacin del delito al

delincuente; utiliz los datos de la psicologa colectiva, la estadstica, la
economa y la sociologa, se opuso a la escuela clsica y a su abstracto
individualismo. La aplicacin de las penas fue considerada como una
simple defensa de los intereses sociales, jurdicamente protegidos contra
los ataques antisociales. Sus representantes son:
a) Carmignani.
Tuvo una concepcin contraria a la doctrina de la justicia absoluta, de la
pena como retribucin del mal por el mal. El derecho de castigar no se
funda en la justicia moral, sino sobre la poltica que es explicable como
una necesidad de hecho. Los delitos no se castigan; la pena que
acompaa al delito viene a ser un instrumento de defensa social. Los
hombres afirman que su dolor es mayor que la aspiracin al placer, el
dolor constituye un medio apto para apartarlos del delito. Las acciones
criminales se castigan.
b) Rosmini
Afjrma que hay una idea a priori en nosotros que es la idea del ser, no
puede ser dado por la experiencia, cuyo principio tico es conformar las
propias acciones al grado de entidad de los sujetos. Expresa que la ley
moral permite a una persona la libertad para obrar y prohbe a los
dems. La persona quiere revestir un valor tico sin dejar de ser
individual.

c) Manzini
Afirma que en el derecho se produce la alianza feliz de la razn con los
sentidos, de lo real con lo ideal, de los conocimientos a priori y los
experimentales de la virtud y la felicidad. El delito en sentido formal es
el hecho para el cual ha conminado una pena.
d) Francisco Carrara
Sostiene que la imputabilidad penal es resultado de que el sujeto sea
moralmente imputable. El delito no es un simple hecho, sino un ente
jurdico, est constituido por dos fuerzas: la moral y la fsica, Carrara
menciona tres reglas para imputarle a un sujeto: la calidad que viene a
ser el ttulo criminoso del delito; la cantidad, que es una gravedad

poltica y el grado que es la gravedad concreta del delito. El fundamento

de la pena se encuentra en la necesidad de tutela jurdica; siendo su fin
primario el restablecimiento del orden interno, el logro del bien social.
c) Ardig
Afirma que la justicia es la fuerza especfica del organismo social y
expresa que la teora de la formacin natural de la vida social es la
teora de Ja formacin natural de la justicia. La formacin natural es el
proceso de evolucin desde los indistinto a lo distinto lo cual tiene
realidad fsica, social y psquica. La convivencia social humana es un
hecho natural donde se realizan las leyes de la formacin natural.
f) Lombroso
La contribucin de Lombroso a las ciencias criminales consisti en que
descubri un tipo anormal que lo llamo delincuente nato a base del
estudio de elementos somticos y fisiolgicos, en analoga con los
salvajes, explicando sus anomalas por las leyes del atavismo y la
degeneracin. Enriqueci el saber humano con una ciencia nueva:
antropologa criminal. El delito se presenta en la estadstica, en el
examen antropolgico; como el nacimiento o la muerte. El derecho de
castigar es la necesidad natural de la defensa.
g) Ferri
Habla de la responsabilidad moral del reo, de la responsabilidad social o
natural, la sancin no debe ser entendida como el castigo por una culpa
voluntaria, sino como una reaccin fsica de la sociedad. La escuela
tradicional constituye tres principios apriorsticos: el hombre esta dotado
de libre albedro o la libertad moral; el delincuente tiene las mismas
ideas y sentimientos que cualquier otro hombre; el efecto principal de la
pena es el de impedir el aumento y el desbordamiento de los delitos.
h) Garfalo
Elabor la nocin de sociologa del delito natural que consiste en la
lesin del sentido moral en su esencia, que se refiere a los sentimientos
altruistas de piedad y probidad; la ofensa no hiere a la parte superior
sino a la ms comn, considerado como patrimonio moral del individuo
en la comunidad social. Los elementos de la inmoralidad del delito
natural son la crueldad y la improbidad.

i) Alimena
Se inspira en el positivismo crtico, repudia el idealismo abstracto, la
metafsica materialista. Sustituye el anlisis abstracto del delito por la
investigacin natural alrededor del delito y del delincuente.
j) Rocco
Considera que los penalistas deben dejar a un lado la filosofa, slo
adherirse al objeto de la ciencia jurdica, a la ciencia del derecho penal.
En derecho penal la tutela o garanta asume la forma especfica de la
pena como medio particular de coaccin jurdica.
.
k) Kelsen
Define al hecho ilcito como la conducta prohibida por una norma
jurdica. Para la teora tradicional el hecho ilcito es una violacin o una
negacin del derecho; un hecho contrario al derecho. El hecho ilcito slo
puede convertirse en objeto de la ciencia jurdica si se ve como un
elemento del derecho. La teora pura define al hecho ilcito como la
condicin de la sancin, lo introduce en el interior del sistema jurdico.
Para la teora pura del derecho el autor de un acto ilcito no viola el
derecho, ya que el acto ilcito permite al derecho ejercer su funcin
esencial.
Elementos del derecho penal: el delito y la pena
El derecho penal, como norma hace posible la coexistencia humana,
inscribiendo en la ley penal lo que no se debe hacer y lo que manda
realizar bajo pena de sancin. Sancin es sinnimo de pena o de
represin. El derecho penal se ubica subordinado a un orden superior de
justicia. El derecho penal positivo, por su vinculacin a este orden, dirige
sus principios a la realizacin de la justicia punitiva, fin ltimo del
precepto final, fin ltimo del castigo y prevencin de los
comportamientos criminales.
11.5-Evolucin histrica de la pena.
El estado, desde sus orgenes, ha pasado por una serie de medios que
aseguran su existencia. La pena es uno de los mecanismos estatales
ms importantes que tiene justificacin, fundamento y fines como
problema para ser resueltos por el derecho penal. En los pueblos de

Israel, Roma y Alemania, la pena pblica exista. En la Edad Media la

doctrina penal italiana le confiere una concepcin jurdica, constituyendo
el inicio de una administracin de justicia pblica estatal.
a) Teoras absolutas
En la poca del absolutismo desptico la tesis retribucionista logra
consolidarse. Es una teora que nunca aadi un fin a la pena, sostena
que el autor se haca merecedor por haber delinquido. La retribucin era
el castigo al culpable de un delito; en tal sentido el hombre se desprende
de la voluntad divina (la justicia en el j uicio final).
b)

Teoras relativas

Son opuestas a las teoras absolutas. Segn las teoras relativas, la pena
no tiene que realizar la pena en la tierra, sino protegerla en la sociedad;
no es un fin en s misma, sino un medio de prevencin. En las teoras
relativas se ubican las teoras preventivas (teora de la prevencin
general), teora de la prevencin especial. La prevencin no fue ajena a
la filosofa antigua, se encuentra en la frase de Platn Quien quiera
castigar de manera racional, no debe hacerlo por el delito ya cometido,
sino pensando en el futuro, para que en adelante ni el delincuente
mismo vuelva a delinquir, ni tampoco lo hagan los otros que ven cmo el
delincuente es castigado.
c)

La teora eclctica

Esta teora surge porque existen vacos en ambas, es asumido por el

derecho vigente mediante la reflexin de que la pena en la realidad de
su aplicacin siempre desarrolla un fin equilibrado, mediante el mtodo
dialctico. 11.6.Fases de la pena
La pena es necesaria en la medida que la sociedad emplea pasos para la
proteccin de bienes jurdicos con miras a la prevencin. Sus fases son:
conminacin, imposicin y ejecucin.
a) La conminacin consiste en que la pena es fijada en la norma por el
legislador, a manera de ejercicio de una coaccin psicolgica, amenaza
de su imposicin o internalizacin de los mandatos o prohibiciones sobre
los ciudadanos a fin de que se abstenga de cometer delitos. La pena
cumple la funcin preventiva en su doble vertiente: la amenaza de un
mal (prevencin negativa) y la reafirmacin de la conciencia jurdica en
los individuos (prevencin positiva).

b) La imposicin o medicin es la misma prevencin general llevada a su

concrecin en la actividad judicial. Segn Feuerbach, sucede porque el
fin de la imposicin de la misma es fundamentar la efectividad de la
amenaza legal, en cuanto que sin ella la amenaza sera intil.
El principio de culpabilidad debe conjugarse con el principio de
necesidad, pudiendo suspenderse la imposicin de la pena a pesar de
ser culpable el sujeto; la pena no puede ser mayor a la culpabilidad del
Individuo; si la pena es inferior a la respectiva culpabilidad, son razones
de prevencin especial las que abona tal medida.
c)
La ejecucin, segn Roxn, sirve a fines racionales, debe posibilitar
la vida humana en comn y sin peligro. La ejecucin de la pena puede
ser justificada si persigue la meta en la medida en que es posible si
tiene como contenido la reincorporacin del individuo a la sociedad.
Se respeta la autonoma de la personalidad del delincuente, permitiendo
que conserve intacta sus facultades propias. Quintero Olivares afirma
que la potestad punitiva debe ajustarse al humanitarismo que no es
caridad o benevolencia; sino manifestacin de respeto a la dignidad. En
nuestro derecho penal, la pena tiene una funcin preventiva y
protectora. La ejecucin de la pena y las relaciones con la pena privativa
de libertad son cuidadosamente normadas por el principio del cdigo
penal donde el reo debe ser respetado, la ley se limita a afectar los
bienes jurdicos por ello la constitucin poltica prev: nadie debe ser
vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni sometida a tortura ni
tratos inhumanos y humillantes.
BIOGRAFIA
Scrates. Fue hijo de una comadrona, Faenarete, y de
un escultor, Sofronisco, emparentado con Arstides el
Justo. Pocas cosas se conocen con certeza de la
biografa de Scrates, aparte de que particip como
soldado de infantera en las batallas de Samos (440),
Potidea (432), Delio (424) y Anfpolis (422). Fue amigo
de Aritias y de Alcibades, al que salv la vida.
Platn. Filsofo griego (Atenas, 427 - 347 a. C.). Nacido en el seno de
una familia aristocrtica, abandon su vocacin poltica por la Filosofa,
atrado por Scrates. Sigui a ste durante veinte aos y se enfrent

abiertamente a los sofistas (Protgoras, Gorgias). Tras la

muerte de Scrates (399 a. C.), se apart
completamente de la poltica; no obstante, los temas
polticos ocuparon siempre un lugar central en su
pensamiento, y lleg a concebir un modelo ideal de
Estado. Viaj por Oriente y el sur de Italia, donde entr
en contacto con los discpulos de Pitgoras; luego
pas algn tiempo prisionero de unos piratas, hasta
que fue rescatado y pudo regresar a Atenas.
Aristteles. Aristteles fue un polmata: filsofo, lgico y cientfico de la
Antigua Grecia cuyas ideas han ejercido una enorme influencia sobre la
historia intelectual de Occidente por ms de dos
milenios

Hobbes. Filsofo ingls. Hijo de un eclesistico,

qued a cargo de su to cuando aqul abandon
a su familia, tras participar en una pelea en la
puerta de su iglesia. Estudi en el Magdalen Hall de
Oxford, y en 1608 entr al servicio de la familia
Cavendish como preceptor de uno de sus hijos, a
quien acompa en sus viajes por Francia e Italia
entre 1608 y 1610. A la muerte de su alumno, en
1628, regres de nuevo a Francia para entrar al
servicio de Gervase Clifton.
Hegel. Filsofo alemn. Hegel estudi primero
en el instituto de su ciudad natal, y entre 1788 y 1793
sigui estudios de teologa en Tubinga, donde fue
compaero del poeta Hlderlin y del filsofo
Schelling, gracias al cual se incorpor en 1801 como
docente a la Universidad de Jena, que sera
clausurada a la entrada de Napolon en la ciudad
(1806).

Kant. Filsofo alemn. Hijo de un modesto guarnicionero, fue educado

en el pietismo. En 1740 ingres en la Universidad de Knigsberg como

estudiante de teologa y fue alumno de Martin

Knutzen, quien lo introdujo en la filosofa
racionalista de Leibniz y Wolff, y le imbuy as
mismo el inters por la ciencia natural, en
particular, por la mecnica de Newton.

APRECIACION CRITICA
El derecho fue creado por los hombres y para los hombres, para ordenar
su vida en comn y asegurar el orden por medio de un poder coactivo;
El derecho regula comportamientos humanos mediante la imposicin de
deberes y la coaccin de ellas. Los hombres del derecho son portadores
de deberes jurdicos y derechos subjetivos.
VOCABULARIO:
Eclctica.
o Referido a lo que est compuesto de elementos, opiniones,
estilos, etc., de carcter diverso: una corriente artstica
eclctica.
Subordinacin.
o

f. Sujecin, dependencia: las mujeres occidentales no

aceptan la subordinacin a los hombres.