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Der Eigentumsbergang beim Kauf beweglicher Sachen Gedanken ber die Methode

der Rechtsvereinheitlichung am Beispiel der Study Group on a European Civil Code


Jakob Fortunat Stagl

A. Einleitung

B. Grundfragen der Fahrnisbereignung aus rechtsvergleichender Sicht


I. Das Konsensualprinzip oder Einheitsprinzip

II. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip

III. Die Lehre von titulus et modus adquirendi

IV. Das Zahlungssystem

C. Das Auffinden der richtigen Regeln der Fahrnisbereignung


I. Teleologische Argumente

1. Schutz der Glubiger des Kufers oder des Verkufers? 5


2. Interessenwertungen zugunsten des bergabeerfordernisses

3. Interssenwertungen zugunsten des Abstraktionserfordernisses

4. Ergebnis

II. Historische Argumente

III. Systematische Argumente

1. Systematische Konsequenz

2. Systematische Kongruenz 9
a) Allgemein

b) Besondere Voraussetzungen

D. Deduktive Ermittlungen der richtigen Regeln der Fahrnisbereignung


I. Ableitung des dinglichen Vertrages

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1. Bedeutung der Vertragstheorie als notwendige Voraussetzung der Mglichkeit des dinglichen Vertrages
a) Naturrecht und Savigny

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b) Code civil, BGB und European Civil Code

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2. Die Bedeutung des Pandektensystems als hinreichende Voraussetzung fr das Erfordernis eines dinglichen Vertrages
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II. Ableitung des bergabeerfordernisses

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1. Aus einem selbstndigen Sachenrecht


2. Aus der Gefahrtragung

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III. Ableitung der Rechtsgrundunabhngigkeit des dinglichen Vertrages


1. Schlsse aus dem Bereicherungsrecht

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2. Schlu aus der Fragilitt des Kausalvertrages 17


IV. Noch einmal: Die Zahlungsregel
F. Ergebnis

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A. Einleitung
Will man das Recht in einem bestimmten Punkte vereinheitlichen, so hat man grundstzlich zwei Mglichkeiten: Man
kann entweder eine der vorhandenen Lsungen fr allgemeingltig erklren, und sei es als Kompromi, oder etwas

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

gnzlich Neues schaffen. Bei der hier behandelten Frage kann man die zweite Mglichkeit getrost ausschlieen, da
nicht zu erwarten ist, da es dem juristischen Scharfsinn unserer Zeit gelingen sollte, den vorhandenen Vorrat
geltender und ehedem geltender Lsungen in dieser Frage um eine weitere zu bereichern 1.
Mu man also eine Auswahl unter den vorhandenen Lsungen treffen, stellt sich die Frage, mit welchen Grnden man
die Entscheidung rechtfertigt. Rabel war einer der wenigen, die sich berhaupt hierzu uerten2: la seule mthode
quon puisse conseiller pour arriver une loi uniforme, est de baser notre uvre sur les rgles fondamentales de droit
priv, issus dune comparaison soigneuse des lois nationales, en tenant compte des besoins du commerce. Von
gemeinsamen fundamentalen Regeln kann man aber gerade fr den Eigentumsbergang beim Kauf nicht ausgehen, da
dieses Problem auf der Schnittstelle von Schuldrecht und Sachenrecht liegt3, und je nach dem wo man sich strker
anlehnt, vollkommen unterschiedliche juristische Konstruktionen entstehen.
Gemeinsam mit Savigny4 sei im folgenden davon ausgegangen, da man im Recht und damit auch in der
Gesetzgebung Fragen wissenschaftlicher von solchen politischer Natur unterscheiden kann und da die Probleme des
Eigentumsbergangs beim Kauf vor allem wissenschaftlicher Natur sind. Diese Annahme wird ganz wesentlich
dadurch untersttzt, da es in Europa zwar eine Reihe unterschiedlicher Systeme zur Regelung dieser Frage gibt, sich
die rechtsvergleichende Forschung aber darber einig ist, da die Unterschiede weniger in den Sachlsungen der
einzelnen Rechtsordnungen liegen als in der juristisch-technischen Konstruktion5.
Haben wir also ein wissenschaftliches Problem vor uns, ist zu fordern, da es auch mit wissenschaftlichen Methoden
gelst wird. Nach einer kurzen Darstellung des Vorrats an Modellen zur Bewltigung des Eigentumsbergangs beim
Kauf beweglicher Sachen soll daher die Frage beantwortet werden, welche wissenschaftlichen Methoden bzw.
Argumente in einer Diskussion de lege ferenda berhaupt zur Verfgung stehen, um eine Auswahl unter den
vorhandenen Lsungen zu treffen. Dabei wird sich zeigen, da es vor allem systematische Erwgungen sind, welche
dem Postulat der Wissenschaftlichkeit gengen. In einem dritten Schritt soll diese Methode am Beispiel der Arbeit der
Study Group on a European Civil Code vorgefhrt werden. Diese ist fr eine solche Exemplifizierung besonders
geeignet, da sich der knftige Eurpean Civil Code schon in seinen Umrissen erkennen lt, die Regeln
Eigentumsbergang beim Kauf aber noch nicht beschlossen sind 6. Zudem kann sich der Verfasser auf seine
persnlichen Erfahrungn sttzten, da er der Arbeitsgruppe Transfer of Title der Study Group bis vor kurzem
angehrt hat.

B. Grundfragen der Fahrnisbereignung aus rechtsvergleichender Sicht


In Europa sind im wesentlichen drei Systeme der Fahrnisbereignung entwickelt worden 7, die im folgenden kurz
darzustellen sind.

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Was nicht ein Mangel an Inspiration ist, sondern daran liegt, da es fr die Lsung rechtlicher Probleme nur einen sehr beschrnkten
Vorrat an Rechtsfiguren gibt, woraus sich im brigen deren regelmige Wiederkehr erklrt; hierzu Mayer-Maly, JZ 1971, 1 ff.
In: Gesammelte Aufstze, hrsgg v. von Caemmerer, III (1967), S. 477, 481; gleichsinnig Kropholler, Internationales Einheitsrecht
Allgemeine Lehren (1975), S. 254 ff.
Kaser, Compraventa y Transmission de la Propriedad en el Derecho romano y en la Dogmatica moderna (1962), S. 7.
Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. Aufl. (1840), S. 12 und fter, der allerdings von technisch,
statt wissenschaftlich spricht.
von Bar/Drobnig, The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe (2004), S. 327 ff.; von Caemmerer, RabelsZ
12 (1938/39), 675, 682, 697; van Vliet, Transfer of moveables in German, French, English and Dutch law (2000), S. 201.
Die Homepage der Study Group (www.sgecc.net) enthlt unter texts, Transfer of Moveable Property (draft articles as at June
2004) einen vorlufigen, noch nicht beschlossenen Diskussionsentwurf. Dieser solle im folgenden nicht behandelt werden.
Diese Dreiteilung verwenden etwa von Caemmerer, RabelsZ 12 675 ff:, Kaser, Compraventa, S. 28 ff.; Rabel, Das Recht des
Warenkaufs, I (1936), S. 27 ff.; von Bar/Drobnig, Interaction, S. 325 ff., und Rainer, Corso di Sistemi giuridici comparati (2004), 179
f.; Auf die Besonderheiten der skandinavischen Rechtsschule, die Systemen gegenber generell skeptisch ist und von Fall zu Fall
arbeiten mchte, kann ich mangels entsprechender Sprachkenntnisse nicht eingehen.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

I. Das Konsensualprinzip oder Einheitsprinzip


Nach dem Konsensual- oder Einheitsprinzip, welches vor allem im franzsischen Code civil und seinen Nachfolgern
gilt8, geht das Eigentum an der Kaufsache mit Abschlu des Kaufvertrages auf den Kufer ber, ohne da es auf die
bergabe der Sache oder die Zahlung des Kaufpreises ankme, wie es in der entscheidenden Bestimmung
ausdrcklich heit9. Der Code civil trennt also nicht zwischen Kausalgeschft und dinglichem Vollzug, sondern stattet
den Kauvertrag selbst mit einem effet translatif aus10.
II. Das Trennungs- und Abstraktionsprinzip
Den schrfsten Gegensatz zum Code civil bildet das deutsche BGB. Nach diesem kommt es dem Grundsatze nach fr
den Eigentumsbergang berhaupt nicht auf den Kaufvertrag und dessen Wirksamkeit an, vielmehr mssen sich die
Parteien darber einig sein, da das Eigentum auf den Kufer bergehen soll 11. Der Kaufvertrag wird aus dieser Sicht
lediglich zum Motiv des den Eigentumsbergang bewirkenden dinglichen Vertrages.
Damit das Eigentum bergehe, ist weiters die bergabe vorausgesetzt (Traditionsprinzip). An diese stellt das BGB
allerdings so niedrige Anforderungen bzw. lt so viele Ausnahmen zu (namentlich das consitutum possessorium 12!),
da Heck davon sprechen konnte, das Traditionsprinzip sei nur das historische Kostm, in dem das Vertragsprinzip
[Konsensualprinzip] Eingang in das geltende Recht gefunden hat 13.
Das deutsche Recht trennt also die schuldrechtliche Verpflichtung zur Eigentumsbertragung von der als
eigenstndiges Rechtsgeschft aufgefaten bertragung des Eigentums (Trennungsprinzip). Da die Wirksamkeit des
dinglichen

bertragungsgeschfts

(dinglicher

Vertrag)

durch

die

Wirksamkeit

des

zugrundeliegenden

schuldrechtlichen Vertrages nicht berhrt ist, spricht man davon, da der dingliche Vertrag vom schuldrechtlichen
abstrakt sei (Abstraktionsprinzip).
Im franzsischen Recht ist eine solche Abstraktion dem Prinzip nach nicht denkbar, da der Eigentumsbergang bereits
durch den Kaufvertrag bewerkstelligt wird. Ist dieser unwirksam oder entfllt seine Wirksamkeit, geht das Eigentum
nicht an den Kufer ber oder es fllt wieder an den Verkufer zurck. Um diese Abhngigkeit des
Eigentumsbergangs vom Kaufvertrag zu bezeichnen, spricht man von Kausalprinzip oder Rechtsgrundabhngigkeit.
Soweit ersichtlich kennt in Europa heutzutage wohl nur Griechenland eine mit der deutschen vergleichbare Regelung
des Eigentumsberganges14; im schottischen Recht ist diese Frage mangels eindeutiger Stellungnahme des Gesetzes
hoch umstritten, wobei die Tendenz in Richtung Abstraktion geht 15. Auerhalb Europas hat sich das
Abstraktionsprinzip im Roman-Dutch Law Sdafrikas durchgesetzt16.

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Z.B. Italien: Artt. 922, 1376 ff Codice civile. Es scheint in gewissen Bereichen die Lehre von titulus et modus adquirendi parallel
Geltung zu beanspruchen, sogar das Abstraktionsprinzip gilt in einigen Bereichen, hierzu Zaccaria, in: Commentario breve al Codice
civile, hrsg. v. Cian und Trabucchi, 5. Aufl. (1997), Art. 1376 Rz. 1 ff.; Belgien: Artt. 711, 938, 1138, 1583 Code civil. Portugal: Artt.
408 f., 874, 879, 1316 Codigo Civil. Stark beeinflut vom Code civil ist auch der englische Sale of Goods Act (sections 16 bis 26);
hierzu Chianale, in: Vendita e Trasferimento della Propriet nella Prospettiva Storico-Comparatistica, hrsg v. Vacca, (1991), II, S. 843
ff. Die Lage in England, die durch das Nebeneinander von Common Law und SGA erheblich verkompliziert wird, stellt ausfhrlich
dar van Vliet, Transfer, S. 91 ff.
Art 1583; auch Artt. 1138 und 711 Code civil.
Hierzu ausfhrlich Saint-Alary Houin, in: Vendita, I, S. 197 ff; Ferid/Sonnenberger, Das Franzsische Zivilrecht, Bd. 2, 2. Aufl.
(1986), 2 G 201 ff.; van Vliet, Transfer, S. 73 ff.
Aus 929 Satz 1 BGB ergibt sich nur das Trennungsprinzip, die logische Voraussetzung des Abstraktionsprinzips. Da im BGB das
Abstraktionsprinzip gelte, ergibt sich aus den Materialien zum BGB und entspricht der allgemeinen Meinung; vgl. nur Jauernig, in:
Jauernig BGB, 11. Aufl. (2004), vor 854 Rz. 13. Grundlegend zum Abstraktionsprinzip Savigny, System des heutigen rmischen
Rechts, (1840 ff.), III, S. 356 ff; ders., Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Rmischen Rechts, II (1853), S. 254 ff.
932 BGB
Heck, Grundri des Sachenrechts (1930), S. 241.
Art. 1034 Astikos Kodikas entspricht dem 929 Satz 1 BGB, normiert also nur das Trennungs- nicht das Abstraktionsprinzip;
Nachweise zur Rechtslage finden sich bei Schlechtriem, Restitution und Bereichungsausgleich in Europa, I (2000), S. 288.
Carey Miller, Corporeal Moveables in Scots Law (1991), 8.06 ff. m. vielen w.N.; Reid, The Law of Property in Scotland (1996),
608.
Carey Miller, in: Southern Cross Civil Law and Common Law in South Africa, hrsg. v. Zimmermann und Visser (1996), 727, 734 ff.
m.w.N.; Zimmermann, The Law of Obligations (1990), S. 271.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

III. Die Lehre von titulus et modus adquirendi


Das sterreichische und wohl auch das schweizerische sowie das niederlndische Recht halten etwa die Mitte
zwischen dem deutschen und dem franzsischen17. In den genannten Rechtsordnungen setzt man zum bergang des
Eigentums voraus, da ein wirksamer Kauvertrag, eine iusta causa traditionis, vorliegt und da die Sache bergeben
werde. In sterreich nennt man dieses Prinzip mit einem gemeinrechtlichen Ausdruck Lehre von titulus et modus
adquirendi, wobei titulus den gltigen Vertrag und modus die bergabe bezeichnet 18. Der Einfachheit halber wird
diese Terminologie hier, mag dies auch ahistorisch sein, auch fr die Niederlande und die Schweiz verwendet.
An den modus werden in diesen drei Rechtsordnungen wie in Deutschland keine hohen Anforderungen gestellt,
insbesondere wird das constitutum possessorium zugelassen.
Nach der ursprnglichen Konzeption zumindest des sterreichischen Gesetzes war der modus adquirendi als reiner
Realakt aufzufassen, gab es also keinen dinglichen Vertrag19. Infolge des Einflusses der deutschen Lehre ist man aber
in sterreich wie in den anderen genannten Lndern dazu bergegangen, auch einen dinglichen Vertrag zu unterstellen
bzw. zu fordern20. Dessen Wirksamkeit wird allerdings nicht von der des Kaufvertrages abstrahiert, sondern bleibt an
diese gebunden. Neben dem Einflu der deutschen Rechtswissenschaft drfte zumindest in sterreich die Annahme
eines dinglichen Vertrages vor allem deshalb erfolgt sein, weil dieser das besonders intrikate Problem der
Konstruktion des Eigentumsvorbehaltes zu lsen vermag. Der franzsischen Lehre z. B. ist dies bislang noch nicht
gelungen, wohl nicht zuletzt deshalb, weil sie den dinglichen Vertrag nicht kennt 21.
IV. Das Zahlungssystem
Die Frage des Eigentumsvorbehaltes leitet ber zu einem heutzutage weniger diskutierten Erfordernis des
Eigentumsbergangs, der Zahlung des Kaufpreises. In den Institutionen Justinians heit es hierzu in 2, 1, 41:
Und wenn nun Sachen aufgrund einer Schenkung oder einer Mitgift oder aus irgendeinem anderen Grund bergeben werden,
wird das Eigentum unzweifelhaft bertragen. Sachen jedoch, die verkauft und bergeben sind, erwirbt der Kufer nur dann,
wenn er dem Verkufer den Kaufpreis gezahlt oder ihm in anderer Form Genge getan hat, zum Beispiel durch Stellung eines
Schuldbernehmers oder durch Pfandbestellung. Dies wird zwar auch im Zwlftafelgesetz so bestimmt; doch sagt man mit
Recht, da es auch nach Vlkergemeinrecht, das heit nach Naturrecht, gilt. Wenn aber derjenige, der die Sache verkauft hat,
dem Kufer den Kaufpreis kreditiert, mu man sagen, da die Sache sogleich Eigentum des Kufers wird22.

Im gemeinen Recht war vor allem wegen Inst. 2, 1, 4123 eine Koppelung von Eigentumsbergang und
Kaufpreiszahlung anerkannt; damit gelangte man zu einer Art Eigentumsvorbehalt von Gesetzes wegen. In welchen
Fllen von einer Kreditierung des Kaufpreises mit der Folge sofortigen Eigentumsbergangs auszugehen sei, war hoch
umstritten, hngt doch die praktische Bedeutung der Zahlungsregel ganz entscheidend davon ab, ob man die
Ausnahme von ihr vermutet oder nicht24.

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So auch die Einschtzung von Kaser, Compraventa, S. 36.


Zu dieser Lehre Coing, Europisches Privatrecht, (1985 f.), S. 178 f., 302 ff.; Franz Hofmann, Die Lehre von titulus und modus
adquirendi und von der iusta causa traditionis (1873), S. 1 ff.
So war nmlich der Stand der gemeinrechtlichen Lehre vor der Kodifikation; Glck, Ausfhrliche Erluterungen der Pandekten nach
Hellfeld (1807), 6. Buch, I. Titel 578-579, VIII, S. 89 ff.; hierzu auch Ranieri, in: Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts
im 19. Jahrhundert, hrsg. v. Coing und Wilhelm, II (1977), S. 90 f.
Niederlande (Art. 3:84 Burgerlijk Wetboek); van Vliet, Transfer, S. 133 ff. sterreich ( 380, 423 ff ABGB): Fr die neuere Lehre
grundlegend F. Bydlinski, in: Kommentar zum ABGB, hrsg. v. Klang, Bd. IV/2, 2. Aufl. (1978), S. 370 ff; Spielbchler, in:
Kommentar zum ABGB, hrsg. v. Rummel, 3. Aufl. (2000), 425 Rz. 2 m.w.Nw.; Klicka, in: Praxiskommentar zum ABGB, hrsg. v.
Schwimann, 2. Aufl. (1998), 380 Rz. 1; die Rspr des OGH ist nicht ganz eindeutig: OGH SZ 67/213; BA 1987, 51. Schweiz (Art.
714 ZGB): stndige Rspr seit BGE 55 II 302; zuletzt besttigt von BGE 121 III 345; Schwander, in: Basler Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, hrsg. v. Honsel, Vogt und Geiser, 2. Aufl. (2003), Art. 714 Rz. 5.
Nachweise zu den einzelnen Konstruktionen bei Saint-Alary Houin, in: Vendita, I, S. 197, 206 ff.
bersetzung von Behrends/Kntel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Die Institutionen, 2. Aufl. (1997).
Zu dieser Stelle und ihrer Nachwirkung siehe insbesondere Feenstra, Reclame en Revindicatie (1949); Honor, in: Studies in
Justinians Institutes in memory of J. A. C. Thomas, hrsg. v. Stein und Lewis (1983), S. 56 ff; Luig, in: Satura Robert Feenstra, hrsg. v.
Ankum, Spruit und Wubbe (1985), S. 445 ff.; Zimmermann, Obligations, S. 272 ff.
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl., bearb. v. Kipp, (1906), 172, 7 m.w.N.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

In einigen Statuarrechten wie etwa der Coutume de Paris von 1582 fanden sich vergleichbare Regelungen (Art. 176
f.)25. Ab 1800 etwa wird diese Regel in neuere Kodifikationenen nicht mehr aufgenommen 26. Sie verschwindet daher
weitgehend aus dem Rechtsleben27. Eine Ausnahme macht auch hier wieder das Roman-Dutch Law von Sdafrika, wo
diese Regel nach wie vor aus Inst. 2, 1, 41 und dem darauf fuenden Schrifttum abgeleitet wird 28.
Von der 1. Kommission zur Beratung des BGB wurde die Zahlungsregel mit dem Bemerken abgelehnt, bedingte
dingliche Vertrge seien vom Gesetz nicht zu begnstigen, da sie zu unerwnschten Schwebezustnden fhrten 29. Die
Frage

ob

dieses

Argument

in

Anbetracht

der

heute

gngigen

Kautelar-Praxis,

des

unbestreitbaren

Gerechtigkeitsgehalts dieser Regel30 sowie der berzeugung der Rechtsgenossen31 noch zu halten ist, soll erst zum
Schlu geklrt werden.

C. Das Auffinden der richtigen Regeln der Fahrnisbereignung

Eingangs war das Postulat aufgestellt worden, die Regeln des Eigentumsbergangs mten mit Hilfe
wissenschaftlicher Argumente gefunden werden. Fragt sich nun, was fr Argumente diese Voraussetzung erfllen. In
Analogie zu dem Kanon der Auslegung von Gesetzen kann man drei Typen von Argumenten unterscheiden: solche,
die sich auf die (objektive) Teleologie sttzen, solche, die sich auf die Geschichte sttzen und solche, die sich auf die
Systematik sttzen. Wortlautargumente kommen zunchst nicht in Betracht, da es die Aufgabe der Redaktoren eines
Gesetzes ist, einen autoritativen Text zu schaffen, nicht aber einen solchen auszulegen.
I. Teleologische Argumente
1. Schutz der Glubiger des Kufers oder des Verkufers?
Man knnte sagen, das Konsensualprinzip privilegiere die Glubiger des Kufers, insoweit es das Eigentum so frh als
mglich auf ihn bergehen lasse. Das deutsche und das sterreichische Recht hingegen privilegierten die Glubiger
des Verkufers, indem sie es ihm berlassen, das Eigentum zu bertragen und damit den Zeitpunkt des
Eigentumsbergangs zeitlich nach hinten verschieben. Vor dem Hintergrund dieser sehr groben, wenn nicht falschen
Einschtzung32, war es der Salzburger Arbeitsgruppe Transfer of Title zunchst vorgegeben, nach Argumenten zu
suchen, warum die Glubiger des Kufers oder die des Verkufers besonders zu privilegieren seien. Wrden sich
solche Grnde finden lassen, mte man die Regeln der Eigentumsbertragung dem anpassen. Das Recht der
Fahrnisbereignung sollte also dabei helfen, als legitim erkannte Interessen zu verwirklichen. Wie immer man zu

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Zitiert bei Feenstra, Reclame 208. Weitere Nachweise bei Brandt, Eigentumserwerb und Austauschgeschft (1940), S. 190 ff.
Siehe etwa 1063 ABGB. Bezeichnend ist, da Coing sie im ersten Band seines Europischen Privatrechts (1500 bis 1800) behandelt,
S. 307 ff., im zweiten Band (1800 bis 1914) hingegen nicht mehr.
In der deutschen Lehre wird allerdings diskutiert, ob zu vermuten sei, da wertvolle Gegenstnde, sollte ein Eigentumsvorbehalt nicht
vereinbart worden sein, nur unter der Bedingung der Kaufpreiszahlung bereignet seien. Whrend der kleinere Teil der Lehre sich
dafr ausspricht, da eine nur bedingte Eigentumsbertragung zu vermuten sei, ist der wohl grere Teil dafr, dies nach den
Umstnden des Einzelfalles zu entscheiden. Fr eine solche Vermutung LG Aachen MDR 1958, 514; H. P. Westermann, in
Mnchener Kommentar, 455 Rz. 16; Hans Schulte, BB 1977, 269 ff.; auf die Umstnde des Einzelfalls stellen ab Chr. Berger, in:
Jauernig 449 Rz. 6, und Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, I (1965), S. 85 ff.
Carey Miller, in: Southern Cross, S. 727, 755 ff. m.w.Nw. Feenstra, Reclame, S. 155 ff: m.w.Nw.; Zimmermann, Das rmischhollndische Recht in Sdafrika (1983); S. 125 f.; diese Regel scheint sich heutzutage aber auf den Fall zu beschrnken, da die
erwartete Zahlung Zug um Zug gegen bergabe der Sache unerwartet unterbleibt. Zur Geschichte dieser Regel im rmischhollndischen Recht Carey Miller, in: Das rmisch-hollndische Recht, hrsg. v. Feenstra und Zimmermann (1992), S. 521, 531 ff.
Motive, in: Die gesammten Materialien zum Brgerlichen Gesetzbuch fr das Deutsche Reich, hrsg. v. Mugdan, III Sachenrecht
(1899), S. 186.
Windscheid, Pandekten, 172, Fn. 19a, hlt die natrliche Billigkeit fr den Grund dieser Regel.
Praktisch jeder Schriftsteller meint, da die vorherrschende Auffassung unter juristischen Laien dahin ginge, da erst mit Zahlung das
Eigentum bergehe.
Je nach Fallgestaltung kann freilich auch das Abstraktionsprinzip dem Kufer zugute kommen, wie die Flle von Kntel, in: Vendita, I,
S. 287, 288 f., zeigen.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

diesem Ansatz stehen mag, es lassen sich solche Argumente nicht finden. Denn die Interessen der Glubiger des
Veruerers und des Erwerbers heben sich gegenseitig auf (Heck) 33.
2. Interessenwertungen zugunsten des bergabeerfordernisses
Aus Sicht der Interessenjurisprudenz geht es bei dem bergabeerfordernis (Traditionsprinzip) einerseits um den
Konflikt zwischen den Parteien, die ein Interesse daran haben, da die von ihnen gewnschte Gestaltung auch dann
Gltigkeit habe, wenn keine bergabe erfolgte, und andererseits dem Interesse der Allgemeinheit daran, da die
dinglichen Rechtsverhltnisse sichtbar seien34. Wie die quasi universelle Durchsetzung des constitutum possessorium
zeigt35, ist dieser Konflikt letztlich seit dem klassischen Rmischen Recht zugunsten des Parteiinteresses
entschieden36. Da das Traditionsprinzip gleichwohl noch Geltung beansprucht, kann daher wohl kaum darauf
zurckzufhren sein, da das Interesse der Allgemeinheit sich insoweit doch durchgesetzt habe. Zu legitimieren ist das
bergabeerfordernis deshalb letztlich nur als Erkenntnismittel fr den Willen der Parteien, Eigentum bergehen zu
lassen. So gesehen, handelt sich um eine Beweisregel 37. Dieser Beweisregel aber liegt weniger die Entscheidung eines
Interessengegensatzes zugrunde als die von Juristen ber Jahrtausende gesammelte Erfahrung, da wer eine Sache zum
Zwecke der Eigentumsbertragung bergibt, auch wollte, da das Eigentum bergehe bzw. umgekehrt, da wer die
Sache nicht bergibt auch nicht will, da das Eigentum bergehe.
3. Interssenwertungen zugunsten des Abstraktionserfordernisses
Das Abstraktionsprinzip entlastet zusammen mit dem gutglubigen Erwerb vom Nichtberechtigten Dritterwerber
von Mngeln des Verhltnisses zwischen Verkufer und Kufer. Eine im deutschen Schrifttum stark verbreitet Ansicht
sucht daher das Abstraktionsprinzip mit dem Gedanken des Verkehrsschutzes zu legitimieren 38. Dies ist aber nicht
berzeugend. Denn zum einen ist fraglich, ob es diese Funktion tatschlich erfllt 39. Und zum anderen stellt sich die
Frage, ob der Verkehr des Schutzes durch das Abstraktionsprinzips berhaupt bedarf; in vielen Fllen erreicht man
diesen nmlich schon durch die Regeln ber den gutglubigen Erwerb vom Nichtberechtigtent 40. Da im brigen in
sterreich und der Schweiz keine Klagen darber laut werden, da die dort herrschende Rechtsgrundabhngigkeit der
bereignung den Rechtsverkehr in strender Weise behindere, besteht der Verdacht, da man in Deutschland mit der
Schutzbedrftigkeit ein wenig bertreibt um z. B. das Abstraktionsprinzip zu legitimieren und da vielleicht das
Abstraktionsprinzip notwendig ist nur wegen anderer Besonderheiten des deutschen Zivilrechts 41. Hierauf wird spter
zurckzukommen sein.
Die teleologische Begrndung des Abstraktionsprinzips mit dem Verkehrsschutz hat auerdem den groen Nachteil,
da sie dazu zwingt, in zwei Konstellationen einen wirksamen Eigentumsbergang zu bejahen, obwohl dies dem
Rechtsgefhl widerspricht: In der ersten Konstellation wei ein Dritter sicher, da der an ihn weiterveruernde
Kufer dem Erst-Verkufer zur Rckgabe der Sache verpflichtet ist, etwa weil dieser den Kaufvertrag wegen Irrtums

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Heck, Sachenrecht, S. 119; hnlich Flume, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, II Das Rechtsgeschft, 4. Aufl. (1992), 12 III
3; Grigoleit, in: AcP 199 (1999), 379, 382; Zimmermann, Obligations, S. 272.
Heck, Sachenrecht S. 234.
Hierzu von Caemmerer, RabelsZ 12, 675, 683 f.
D. 41, 2, 18, pr.; hierzu Kaser/Kntel, Rmisches Privatrecht, 17. Aufl. (2003), 20/6.
Heck, Sachenrecht, S. 234 f.
Dieser Begrndungsansatz findet sich nicht bei Savigny, System III, S. 356 ff. (Ranieri, in Wissenschaft, S. 90, 102), sondern spter z.
B. bei Jhering, Geist des rmischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 4. Aufl. (1888), III, 2, S. 206 ff, 213.
Neuerdings hat diesen Ansatz Stadler unter dem programmatischen Titel Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion
(1996) mit umfassender rechtsvergleichender Analyse vertreten; sehr dezidiert in diese Richtung auch Grigoleit, AcP 199 (1999), 379
ff.
Hierzu die Analyse von Kegel, in: FS F. A. Mann, hrsg. v. Flume, Hahn, Kegel und Simmonds (1977), S. 57, 78 ff.
Das war eines der aus seiner Sicht wesentlichen Argumente des Schweizer Bundesgerichts (BGE 55 II 302) gegen das
Abstraktionsprinzip; a.A. in bezug auf das deutsche Recht Stadler, Abstraktion, S. 372 ff.
So auch Jakobs, in: SZRom 119 (2002), 269, 300, Fn. 83.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

wirksam angefochten hat42. Hier den Dritten gleichwohl Eigentum erwerben zu lassen 43, um den Warenumsatz nicht
zu gefhrden, hiee, die Aufgabe des Rechts zu verkennen, jedem das seine zu gewhren44 diene dies nun dem
Warenabsatz oder nicht45.
In der anderen Konstellation lt sich der Erwerber eine Sache bereignen, obwohl er wei, da sie ihm nicht
geschuldet ist: A macht B das Angebot, B knne die bereits in seiner (Bs) Verwahrung befindliche Uhr gegen eine
Zahlung zu Eigentum erwerben. B erwidert, mit dem Erwerb der Uhr vollkommen einverstanden zu sein, diese jedoch
mit Rcksicht auf eine frhere uerung des A als geschenkt betrachten zu wollen 46. B akzeptiert also nur das
Angebot der bereignung, nicht das Angbot zum Abschlu des Kaufvertrages. Nimmt man den Verkehrsschutz als
Begrndung des Abstraktionsprinzips und damit auch als magebliche Maxime seiner Auslegung ernst, wird hier kein
Weg an einem Eigentumserwerb des B vorbeigehen; Dritte wrden sonst unter dem Mangel des Kausalgeschfts
zwischen A und B leiden mssen47.
An den erwhnten Fallgruppen fllt ein Umstand auf, der nur selten in Betracht gezogen wird. Unter Verkehrsschutz
scheint man ausschlielich den Schutz der Drittererwerber zu verstehen. Warum aber? Der Erst-Verkufer, welcher
hier infolge einer teleologischen bersteigerung des Abstraktionsprinzips das Eigentum verliert, gehrt doch auch zum
Verkehr und es sind keine Grnde ersichtlich, warum er weniger Schutzbedrftig sein sollte. Das Argument mit dem
Verkehrsschutz arbeitet also mit einem unzulssig verkrzten Begriff des Rechtsverkehrs.
Aus diesen berlegungen ergibt sich zum einen, da der Verkehrsschutz das Abstraktionsprinzip nicht erfordert und
zum anderen, da die teleologische Begrndung des Abstraktionsprinzips durch den Verkehrsschutz zu
bersteigerungen fhrt, deren Ergebnisse alles andere als billig sind bzw. sich aus dem Verkehrsschutz nicht
rechtfertigen lassen. Die teleologische Begrndung des Abstraktionsprinzips erweist sich damit als dysfunktional.
4. Ergebnis
Das richtige System der Eigentumsbertragung lt sich mit Interessenargumenten kaum finden. Zum einen fllt es
sehr schwer, Interessen auszumachen, die zu schtzen und durch eine rechtliche Regelung zu privilegieren sind. Zum
anderen handelt sich bei der Entscheidung von Interessenkonflikten um Wertungen. Und solchen kann man sich
anschlieen oder auch nicht. Es gibt jedoch keine wissenschaftliche Methode, den anderen davon zu berzeugen,
dieselbe Wertung treffen zu mssen wie man selbst48.
II. Historische Argumente
Man knnte sich auf den Standpunkt stellen, es sei dasjenige Recht in einem knftigen europischen Zivilgesetzbuch
zur Geltung berufen, welches dem in Europa Althergebrachten am nchsten kommt. Was sich ber Jahrhunderte
bewhrt habe, knne auch fr die Zukunft nicht das Falsche sein. Im Hinblick auf die Eigentumsbertragung gibt es in
Europa aber gerade keine einheitliche Tradition. Mit konservativen Argumenten ist also in dieser Frage nicht
weiterzukommen.

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Die Anfechtung bei Irrtum erstreckt sich nach herrschender deutscher Auffassung nur auf das Kausalgeschft, der dingliche Vertrag
und damit die Eigentumslage bleiben in aller Regel unberhrt; Jauernig, in Jauernig 119 Rz. 16.
So dezidiert Grigoleit, AcP 199, 379, 384; skeptisch Stadler, Verkehrsschutz, S. 379 f. extreme Ausnahmeflle; trotz Befrwortung
des Abstraktionsprinzips ablehnend Jakobs, SZRom 199, 269, 322. Kegel, in: FS Mann, S. 57, 80, und Strohal, JherJb 27, 335, 407 f.,
leiten u. a. hieraus ab, da das Abstraktionsprinzip zu verwerfen sei.
Inst. 1, pr.; bersetzung von Behrends/Kntel/Kupisch/Seiler.
Kegel z.B. lehnte u.a. gerade wegen dieser Konsequenz das Abstraktionsprinzip ab; in: FS Mann, S. 57, 86.
Beispiel nach Strohal, JherJb 27, 335, 344.
Die Rmer htten diesen letzten Fall wohl als Delikt, als furtum, qualifiziert; siehe etwa D. 13, 1, 18. Mit einem Teil der deutschen
Lehre halte ich es fr richtig, diese Entscheidung der rmischen Juristen auch auf das deutsche Recht zu bertragen, mit der
Konsequenz, da die bereignung in diesem Fall als Versto gegren die guten Sitten nichtig ist; Flume, Rechtsgeschft, 12 5 b, 18
8 c) bb); ihm folgend Jakobs, SZRom 119, 269, 322, Fn. 137; Strohal, JherJb 27, 335, 344 ff. A.A. wohl die herrschende Meinung auf
Grundlage der Doktrin, da das Verfgungsgeschft sittlich neutral sei; Jauernig, in Jauernig 138 Rz. 25.
Damit soll freilich nicht geleugnet sein, da es mglich ist mit Hilfe wissenschaftlicher Schlsse aus einmal getroffenen Wertungen
weitere Wertungen abzuleiten. Hierzu Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. (1983), S. 40 ff.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

Stets hat es aber neben der konservativen Strategie, das Bestehende aus der Vergangenheit zu legitimieren, auch den
reaktionren Zugriff auf die Vergangenheit gegeben. Dies meint, da man eine abgestorbene Vergangenheit
wiederzubeleben versucht. Es darf nicht bersehen werden, da reaktionre Ideologien zur Grammatik politischer
Legitimation gehren und als solche in Betracht gezogen werden mssen. Als eine Vergangenheit, die der
Wiederbelebung wrdig wre, kme hier wohl einzig das klassische Rmische Recht in Betracht49.
Allein, selbst wenn man hierzu bereit wre, wrde man damit dem Problem der unterschiedlichen Systeme der
Eigentumsbertragung nicht entrinnen. Denn die Quellen des Rmischen Rechts sind gerade in diesem Punkte so
widersprchlich und lckenhaft50, da es den einzelnen europischen Rechtsordnungen mglich war, ihre einander
scharf widersprechenden Systeme der Eigentumsbertragung aus eben diesen Quellen zu entwickeln 51.
Dementsprechend herrscht auch in der Wissenschaft vom Rmischen Recht keine Einigkeit darber, was das
klassische rmische Recht in diesem Punkte war52. Neben der Quellenlage hat die Uneinigkeit der Romanistik auch
einen hermeneutischen Grund53: Natrlich ist unser Blick auf die rmischen Quellen von einem Vorverstndnis
geprgt und dieses Vorverstndnis ist zumeist daraus gespeist, was in der eigenen nationalen Rechtsordnung gilt, die
ihrerseits wieder aus dem rmischen Recht entstanden ist.
Es ist also nicht zu erwarten, da es jemals eine Einigung ber die Frage des Eigentumsberganges bei
Austauschgeschften aufgrund historischer Argumente geben wird 54. Was freilich an der Bedeutung des rmischen
Rechts fr die knftige Kodifikation im brigen nichts ndert. Denn die Kodifikatoren arbeiten, wie noch zu zeigen
sein wird, innerhalb einer Rechtskultur, die durchdrungen ist von Ideen und Begriff des rmische Rechts 55, sei es
unmittelbar sei es durch Vermittlung der Glossatoren, der Pandektistik oder der modernen Romanistik. Welche Regel
daher auch immer gefunden wird, sie wird durch rmisches Recht stark beeinflut sein, auch wenn die Kodifikatoren
dies nicht wollten oder wuten. Das rmische Recht hat seine Bedeutung also nicht als unmittelbare Quelle in dieser
Frage, sondern fr die Durchdringung des knftigen Rechts On ne peut jamais quitter les Romains56
(Montesquieu).
III. Systematische Argumente
1. Systematische Konsequenz
Unter systematischer Konsequenz sei hier verstanden, da eine bestimmte Regel auf mglichst viele Flle angewendet
werden kann und daher so wenig Ausnahmen als mglich notwendig macht. Es geht also um konomie und leichte
Handhabung des Gesetzes.
Eines der klassischen57, auch in der Study Group durchschlagenden Argumente gegen das franzsische
Konsensualprinzip lautet dahin, da dieses nur fr den Fall von Speziessachen funktioniert, aber schon bei
Gattungssachen oder noch herzustellenden Sachen der Modifikation bedarf 58. Hierbei drngt sich aber die Frage auf,
ob die anderen Systeme ohne vergleichbar schwere Brche auskommen nur da wir eben unsere eigenen
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Zur Eigentumsbertragung im Rmischen Recht siehe einmal die Darstellung bei Fritz Schulz, Classical Roman Law (1951) S. 343 ff.;
Kaser/Kntel, RPR 24; Kunkel/Mayer-Maly, Rmisches Recht, 4. Aufl. (1987), S. 156 ff.; von neueren Spezialuntersuchungen seien
genannt: Behrends, in: Seminarios Complutenses de Derecho romano (1997-1999), hrsg. v. Paricio (1999), S. 133 ff.; Kaser, Bull.
1961, 61 ff.; Pugliese, in: Vendita, I, S. 25 ff.
Fritz Schulz, Roman Law, S. 350. Die berhmteste Antinomie ist D. 41, 1, 36 einerseits und D. 12, 1, 18 andererseits.
Und sei es auf Umwegen ber das Vulgarrecht oder die Glossatoren; Kaser, Compraventa, S. 42 f.
Siehe in bezug auf das Problem der iusta causa traditionis Kaser, Bull. 1961, 61 ff.; Kunkel/Mayer-Maly, RmRecht, 156;
Kaser/Kntel, RPR 25/11, und Jakobs, SZRom 119, 269, 304 ff; Schulz, Roman Law, S. 350, andererseits.
Zu den Problemen der juristischen Hermeneutik Betti, in FS Rabel, hrsg. v. Kunkel und Hans Julius Wolff, II (1954), S. 79 ff.
A.A. Benke, in: Gedchtnisschrift Hofmeister, hrsg. v. Ogris und Rechberger (1994), S. 31 ff, der aber z.B. das Erfordernis der
bergabe nicht damit begrndet, da diese rmisches Recht gewesen sei, sondern damit, da sie sich bei Gattungssachen leichter
feststellen lasse als die Konkretisierung. Die Begrndung des Rechtssatzes erfolgt also utilitaristisch.
Hierzu jngst Stein, Rmisches Recht und Europa (1996).
De lesprit des lois, 11, 13.
Bucher, in: ZEuP 1998, 614, 618; von Caemmerer, RabelsZ 12, 675, 689.
Siehe die Fiktion in Art 1585 Code civil.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

Systembrche schon so gewohnt sind, da wir sie kaum noch als solche empfinden. Verlangt man die bergabe der
Sache und begrndet man dies wie blich mit dem Publizittsgedanken, fragt etwa sich, wie man es hiermit vereinbart,
da man regelmig das constitutum possessorium zult. Denn dies kommt einer rein konsensualen
Eigentumsbertragung in der Sache sehr nahe59. Auch das Abstraktionsprinzip kann nicht frei von Ausnahmen
durchgefhrt werden. So sind Durchbrechungen anerkannt in Fllen der Sittenwidrigkeit, des vereinbarten
Bedingungszusammenhangs und der Fehleridentitt 60.
Zudem gibt das Postulat systematischer Konsequenz natrlich keine Antwort darauf, warum man sich fr ein
bestimmtes System entscheiden soll, dem gegenber man dann konsequent zu sein hat. Die aus geforderter
Konsequenz gewonnen Argumente knnen also allenfalls untersttzende Bedeutung haben, aber die eigentliche Frage
nicht entscheiden, welchem System zu folgen sei.
2. Systematische Kongruenz
a) Allgemein
Wirkliche berzeugungskraft haben letztlich nur die Argumente systematischer Kongruenz. Denn diese Schlsse sind
keine Werturteile wie die Bevorzugung bestimmter Interessen oder die historischen Argumente, sondern sind
nachprfbare Gedankengnge, so wie der Schlu von den zwei Seiten eines Dreiecks und dem dazwischen liegenden
Winkel auf die brigen Winkel, um einen Vergleich Savignys zu verwenden 61. Der Grund hierfr liegt darin da sie
sich an dem Kritierium der Systemgerechtigkeit messen lassen mssen, welches durch die Prinzipien von Einheit und
Ordnung bestimmt wird. Und da die Schlsse aus systematischer Kongruenz einer rationalen Nachprfung zugnglich
sind, sind sie wissenschaftlich62 soweit es eben geht63. Damit sind einzig und allein die Argumente aus
systematischer Kongruenz in der Lage, die Diskussion um das richtige System des Eigentumsbergangs beim
Kaufvertrag mit rationalen bzw. wissenschaftlichen Argumenten zu entscheiden.
Die Argumente aus systematischer Kongruenz sind aber nur dann zwingend, wenn man diejenigen Elemente des
Systems, von denen man auf die anderen schliet, als Gegebenheit hinnimmt. Sie verlieren ihre berzeugungskraft,
wenn man das Zivilrechtssystem auf dem sie beruhen, zur Disposition stellt oder ndert. Insoweit ist diese Methode
positivistisch, was indes nur eine Feststellung und kein Vorwurf ist.
b) Besondere Voraussetzungen
Neben dieser praktischen Voraussetzung hat der Versuch, die richtigen Regeln der Fahrnibereignung beim
Kaufvertrag wissenschaftlich zu ermitteln, noch weitere praktische Voraussetzungen:
Das hier empfohlene und im folgenden durchzufhrende Schluverfahren setzt zunchst voraus, da die zwei Seiten
und der dazwischen liegende Winkel des Dreiecks bekannt sind, da also Gegebenheiten vorhanden sind, von denen
aus wir weitere Schlsse ziehen knnen. Ob das der Fall ist, soll sich sogleich erweisen.
Diese Frage mte weiters den Schlustein und nicht das Fundament einer Kodifkation des Kaufvertrages bilden. Es
mu also mglich und geboten sein, den sachenrechtlichen Aspekt des Kaufvertrages als letztes zu bestimmen. Da
dies der Fall ist, lehrt zunchst die Erfahrung. So hat Rabel die Ansicht vertreten, da eine internationale Regelung des
Kaufvertrages auf eine Kodifikation der sachenrechtlichen Komponente verzichten knnte, da diese zwar groe
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Die Zulssigkeit einer bergabe im Wege des constitutum possessorium war auch nicht von ungefhr einer der Grnde, warum die
Vter des Code civil das Konsensualprinzip bernahmen: In der franzsischen Notariatspraxis aus der Zeit vor dem Code war es
blich, da die Parteien die formale bergabe, vor allem bei Immobilien, durch solche fiktive bergabeformen ersetzten. Vor diesem
Hintgrund kann man das Konsensualprinzip als eine Kodifikation der vorrevolutionren Notariatspraxis begreifen. Hierzu van Vliet,
Transfer, S. 76 ff.
Jauernig, in: Jauernig vor 854 Rz. 14 ff.
Beruf, S. 22.
Im Ergebnis ebenso F. Bydlinski, ber prinzipiell-systematische Rechtsfindung im Privatrecht (1995), S. 1 f., 30 ff.; ders., System und
Prinzipien des Privatrechts (1996) m. vielen w. H.; Savigny, Beruf, S. 22.
Dieser Einschrnkung bedarf es, um klarzustellen, da ein naturwissenschaftliches Niveau in der Jurisprudenz nicht erreicht werden
kann, was aber nicht bedeutet, da man das Kind mit dem Bade ausschttet und das Postulat der Wissenschaftlichkeit aufgibt.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

10

theoretische, aber nur relativ geringe praktische Bedeutung habe 64 und das UN-Kaufrecht gibt ihm insoweit Recht, als
es den sachenrechtlichen Aspekt berhaupt nicht regelt, sondern diese Frage dem IPR berantwortet, welches
wiederum denkbar unterschiedliche Rechtsordnungen zur Entscheidung ber die sachenrechtliche Komponente
beruft65.
Vor allem spricht aber eine theoretische berlegung fr einen kodifikatorischen Nachrang der sachenrechtliche Seite
des Kaufs: Die bereignung der Kaufsache, wie immer sie auch erfolgt, dient nur dem Vollzug des ihr
zugrundeliegenden Vertrages66, stellt aber gerade keinen rechtlich anerkannten Grund dar, die Sache zu behalten 67.
Was sich im Falle der Unwirksamkeit des Kausalgeschftes eben darin uert, da das Eigentum an den Verkufer
zurckfllt bzw gar nicht erst bergeht oder er einen Rckbereignungsanspruch hat, je nach dem in welchem System
man sich befindet68. Die Eigentumsverhltnisse sind daher bei Austauschgeschften stets von der obligatorischen
Rechtslage abhngig. Das Sachenrecht bzw. die dingliche Komponente des Kaufes mu also die im Schuldrecht bzw.
die durch die schuldrechtliche Komponente vorgebene Wertung nachvollziehen und kann dabei in sehr beschrnktem
Umfang eigene Wertungen zur Geltung bringen.
Die Frage des Eigentumsbergangs steht also in einem Verhltnis teleologischer Abhngigkeit zum Kaufvertrag.
Woraus sich weiter ergibt, da die Regeln des Eigentumsbergangs nicht a priori richtig oder falsch sind69, sondern
nur a posteriori, d. h. innerhalb eines bestimmten vorgegebenen Privatrechtssystems. Das Abstraktionsprinzip etwa ist
die ideale Ergnzung des sonstigen deutschen Zivilrechts, wre aber im Rahmen des Code civil vllig deplaziert;
umgekehrt wre ein translativer Effekt des Kaufvertrages ein strender Fremkrper im deutschen Schuldrecht.
Schlielich mu die Kodifikation, auf welche diese Methode angewandet wird, selbst mit dem Willen zu Systematik
geschaffen sein. Wrde es sich etwa um eine rein topische Agglomeration von Normen handeln, wre es nicht adquat,
diese systematisch weiterentwickeln zu wollen70. Doch das Gegenteil ist der Fall. Die Vorarbeiten der Study Group
zeigen einen Willen zum System, dessen Intensitt und Qualtit (zumindest aus deutscher Sicht) in bester
pandektistischer Tradition steht.

D. Deduktive Ermittlungen der richtigen Regeln der Fahrnisbereignung

Ist einmal geklrt, da die Frage des Eigentumsberganges nicht das Fundament, sondern der Schlustein
entsprechender Kodifikationsarbeit sein soll, da ihre Richtigkeit also nur a posteriori zu bestimmen ist, kann man
darangehen, aus verschiedenen bereits vorhandenen Gegebenheiten der Kodifikationsarbeit der Study Group on a
European Civil Code auf die richtigen Regeln der Fahrnisbereignung zu schlieen. Diese Schlsse knnen sich auf
zweierlei sttzen. Zum einen baut die Study Group auf den Vorarbeiten der Commission of European Contract Law
unter dem Vorsitz von Lando auf, die im Jahre 2000 die Principles of European Contract Law (Lando Principles)
vorgelegt hat71. Innerhalb der Study Group, die zu einem guten Teil aus denselben Personen besteht wie die Lando
Commission und sich daher als deren Fortsetzung ansehen darf, werden die Lando Principles auch als

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Warenkauf, I, S. 31 f.
Art. 4 Satz 2 lit. b) des CISG. hnlich verfuhr auch das ADHGB, welches in den Artt. 337 ff gleichfalls den Eigentumsbergang nicht
behandelte.
Zum vollziehenden Charakter des Sachenrechts und dem funktionalen Zusammenhang zwischen Schuld- und Sachenrecht etwa
Kramer, in Mnchener Kommentar, II, 3. Aufl., (1994), Einl. Rz. 16.
Hieran ndert natrlich auch das Abstraktionsprinzip nichts; ebenso Rainer, Corso, S. 168.
Kegel, in: FS Mann, S. 57, 65.
Flume, Rechtsgeschft, 12 III 3. hnlich Strohal, JherJb 27, 335, 336, Kegel, in: FS Mann, S. 57, 78, und Mayer-Maly, in: Vendita,
S. 275, 285.
Zum Gegensatz axiomatisch-systematischer und topischer Rechtsfindung, Kaser, Zur Methode der rmischen Rechtsfindung, 2. Aufl.
(1969), ( = Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Gttingen, I. Philologisch-Historische Klasse 1962), S. 51 ff.
Hrsg v. Lando und Beale (2000).

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

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Arbeitsgrundlage verwendet. Zum anderen liegen bereits Teile des Entwurfes der Study Group fr ein europisches
Zivilgesetzbuch vor, insbesondere das Kaufrecht und eine vorlufige Gliederung des Gesamtwerkes 72.
I. Ableitung des dinglichen Vertrages
1. Bedeutung der Vertragstheorie als notwendige Voraussetzung der Mglichkeit des dinglichen Vertrages
a) Naturrecht und Savigny
In der frhen Neuzeit war die bestimmende Schule europischen Rechtsdenkens das Naturrecht, das erheblichen
Einflu auf den Code civil gehabt hat und damit auch an der Ausbildung des Konsensualsystem beteiligt war 73. Nach
Grotius, dem einflureichsten Naturrechtler, bedeutet ein Vertrag, da man ein Stck seiner Freiheit, einer particula
libertatis, darbietet und an den Erwerber veruert 74. Hat nun der Kaufvertrag wie die anderen Vertrge seinem
Wesen nach eine entuernde Natur, ist es nicht erforderlich, auch noch die bergabe der Sache zur Voraussetzung
des Eigentumsberganges zum machen75. Stellt man dazu noch in Rechnung, da das constitum possessorium ohnhin
einer konsensualen Eigentumsbertragung sehr nahe kommt, drngt es sich auf, das bergabeerfordernis ganz fallen
zu lassen und genau diese Konsequenz hat Grotius auch gezogen 76.
Demhingegen stellt die Vertragstheorie Savignys, welche fr das BGB und damit die Existenz des dinglichen
Vertrages in demselben entscheidend war, auf die Begrndung eines Rechtsverhltnisses zwischen den Parteien ab.
Der Vertrag bedeutet nicht so sehr eine Entuerung von Freiheit 77 als eine Verbindung gegebener Personen zu etwas
Neuem, einem Rechtsverhltnis: Der Vertrag ist die Vereinigung mehrerer zu einer bereinstimmenden
Willenserklrung, wodurch ihre Rechtsverhltnisse bestimmt werden 78.
Indem der Vertrag ein Rechtsverhltnis begrndet, verwandelt er Handlungen, die bis dahin als zufllige und
ungewisse knftige Ereignisse gedacht werden muten, in nothwendige und gewisse Ereignisse. Ja der ganze Zweck
der Obligationen geht dahin, den Berechtigten in die Lage zu setzen, da er auf Eintritt dieser Ereignisse mit Sicherheit
rechnen knne79. Mittels einfachen Subsumtionsschlusses folgert Savigny aus dieser Bestimmung des Vertrages, da
die bergabe einer Sache zum Zwecke der Eigentumsbertragung ein Vertrag sein msse: So ist die Tradition [d. h.
das Gesamtgeschehen der bergabe] ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffs darin wahrgenommen
werden: denn sie enthlt von beiden Seiten die auf gegenwrtige bertragung des Besitzes und Eigenthums gerichtete
Willenserklrung und es werden die Rechtsverhltnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt; da diese
Willenserklrung fr sich allein nicht hinreicht zur vollstndigen Tradition [i. S. v. Eigentumsbertragung], sondernd
die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als uere Handlung, hinzutreten mu, hebt das Wesen des zum Grund
liegenden Vertrages nicht auf80.

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Siehe auf der Homepage der Study Group, unter texts, Structure of the Code/Principles (as at June 2004).
Da man die Lehre Grotius und Pufendorfs nicht eins zu eins als Quelle des Konsensualprinzips im Code civil ansehen kann, zeigt
aufgrund umfassender Quellenanalyse und Erforschung der Gesetzgebungsgeschichte Bucher, ZEuP 1998, 615 ff. Gleichwohl sieht
auch er Zusammenhnge der Naturrechtsschule und des Code civil (a.a.O. S. 657); siehe auch Petrochi, in: Vendita, I, S. 169, 171 ff.
De iure belli ac pacis (erstmals 1625; hier benutzt die Ausgabe Amsterdam 1735), II, 11, 4. 1; ihm folgend Pufendorf, De iure naturae
et gentium (1795), II, 5, 7. Hierzu Coing, Privatrecht I, S. 393, und Wieacker, in FS Welzel, hrsg. v. Stratenwert et. al. (1974), S. 7 ff.
Zu diesem Zusammenhang in bezug auf Hegel, der sich in einer Traditionslinie mit Grotius befindet Landau, in: ARSP 69 (1975), 117,
136 f.
De iure, II, 6, 1; II, 8, 25; II, 11, 1; II, 12, 15, 1: De venditione & emtione notandum, etiam sine traditione, ipos contractus momento
transferri dominium posse, atque id esse simplicissimum.
Allerdings weist Coing, Privatrecht, II, S. 341, darauf hin, da sich auch die Pandektistik von der Lehre nicht vollstndig gelst habe,
da eine Verpflichtung Veruerung von Freiheit bedeute. Allerdings bezieht sich nach der Pandektistik das durch Entuerung
eingerumte subjektive Recht nur auf Herrschaft ber die einzelnen Handlungen der fremden Person (Savigny, System I, S. 339);
hierzu Coing, Privatrecht, II, S. 270 f.
System, III, S. 309.
Obligationenrecht, I, S. 8 f.
System, III, 312.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

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b) Code civil, BGB und European Civil Code


Einmal gibt es also die Auffasung, da dem Kaufvertrag selbst eine entuerende Natur eigne und einmal die, da der
Kaufvertrag erst ein Rechtsverhltnis schafft aus dem sich dann in Folge die bertragung des Eigentums ergeben soll,
aber nicht notwendig mu81. Wenn man so will, kann man sagen, das franzsische Recht begreife den Kaufvertrag als
Rechtsakt, das deutsche begreife ihn als Rechtsverhltnis 82. Der Unterschied zwischen beiden wird besonders deutlich
an vier zentralen Bestimmungen des franzsischen und deutschen Rechts: In Art 711 Code civil heit es: La proprit
des biens sacquiert et transmet par leffet des obligations. Wohingegen 241 BGB bestimmt: Kraft des
Schuldverhltnisses ist der Glubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu verlangen 83. Diese allgemeinen
Bestimmungen ber Vertrge setzen sich fort in den besonderen Bestimmungen ber den Kaufvertrag. Art. 1583 Code
civil bestimmt: Elle [la vente] est parfaite entre les parties, et la proprit est acquise de droit lacheteur lgard du
vendeur, ds quon es convenu de la chose et du prix, quoique la chose nait pas encore t livre ni le prix pay.
Wohingegen es in 433 Abs. 1 Satz 1 BGB heit: Durch den Kauvertrag wird der Verkufer einer Sache verpflichtet,
dem Kufer die Sache zu bergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen.
Es liegt auf der Hand, da die franzsische bzw. die naturrechtliche Vertragstheorie die Herausbildung eines eigenen
dinglichen Vertrages nicht zult und da umgekehrt die Herausbildung eines eigenen dinglichen Vertrages die
selbstverstndliche Konsequenz der Vertragstheorie des BGB bzw. Savignys ist 84.
Welcher dieser beiden Vertragstheorien stehen nun die Lando Principles nher? Deren Art. 2:101 bestimmt: A
contract is concluded if: a) the parties intend to be legally bound, and b) they reach a sufficient agreement without any
further requirement. Diese Begriffsbestimmung der Lando Principles liest sich geradezu wie eine bersetzung von
Savignys Vertragsdefinition, insbesondere fehlt jeder Hinweis auf einen translativen Effekt des Vertrages. Da die
Lando Principles den Vertrag schon vom Grundsatz her nicht mit einem effet translatif bekleiden, sondern ihn als
Rechtsverhltnis begreifen, welches auf die Herbeifhrung einer dinglichen Rechtsnderung gerichtet ist, erfllen sie
die notwendige Bedingung fr die Annahme eines dinglichen Vertrages als einer Voraussetzung der
Fahrnibereignung. Dieses Ergebnis besttigt sich, wenn man den bislang vorliegenden Entwurf des Kaufrechts der
Study Group betrachtet85. In Article 2:001 heit es unter der berschrift Obligations of the seller: The seller must:
(a) transfer the property in the goods, either immediately on conclusion of the contract or at some future time;
[etc.]. Eine Verpflichtung, ein must, htte nur wenig Sinn, wenn dem Kaufvertrag ein effet translatif eignete,
denn dann ginge das Eigentum ja mit Abschlu des Kaufvertrages ber.
2. Die Bedeutung des Pandektensystems als hinreichende Voraussetzung fr das Erfordernis eines dinglichen
Vertrages

Die Ableitung des dinglichen Vertrages ergibt sich neben der entsprechenden Vertragstheorie ganz wesentlich aus der
bereits vorliegenden Gliederung des European Civil Code. Um die Implikationen dieser Gliederung wrdigen zu
knnen, ist es ntig, sich darauf zu besinnen, da es historisch gesehen auch andere Mglichkeiten gibt, den Stoff des
brgerlichen Rechts zu gliedern: Die bereits erwhnten Instiutionen Justinians gliedern sich im wesentlichen in drei
Teile: personae, res und actiones (Personen, Sachen und Klagen). Die beiden den Sachen gewidmeten Bcher (2 und
3) behandeln das Sachenrecht, das Erbrecht und das Obligationenrecht. Am besten ist der Begriff res in Anlehnung

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Dieser Gegensatz drfte in etwa mit dem bereinstimmen, was Flume, in seiner gleichnamigen Schrift als Rechtsakt und
Rechtsverhltnis (1990) bezeichnet; siehe insbesonder S. 53 ff. und 111 ff.
Zu dieser Unterscheidung Flume, Rechtsakt und Rechtsverhltnis (1990), S. 9 ff.
Zum Einheits- und Trennungsprinzip instruktiv Larenz, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 13. Aufl. (1986), 39, II; aus historischer Sicht
erklrt diese Zusammenhnge Schmidlin, in: Vendita I, S. 305 ff.
So auch Ranieri, in Gesetzgebung, S. 90, 102 f.; zu diesem Zusammenhang auch Coing, Privatrecht, II, S. 394, und Jakobs, SZRom
199, 269, 300 f.
Abrufbar auf der Homepage der Study Group, unter texts, Sales, draft articles (as at June 2004).

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

13

an das niederlndische Burgerlijk Wetboek und mit einem Sprachgebrauchs Savignys 86 mit dem Ausdruck
Vermgensrecht zu verdeutschen. Diese Dreiteilung des Zivilrechts nennt man entweder das Institutionensystem
oder nach seinem vermutlichen Schpfer, Gajus, das gajanische System. Sowohl der Code civil als auch das
sterreichische ABGB folgen im wesentlichen diesem System 87, wobei sie allerdings das Prozerecht nicht behandeln.
Bis zur historischen Rechtsschule beherrschte diese Einteilung des juristischen Stoffes das Feld und suchten die
meisten juristischen Theorien, aus dieser Ordnung des Stoffes heraus das Recht darzustellen und theoretisch zu
begrnden88. Eine der Folgen dieser Dreiteilung des Stoffes war, da man als Vertrge grundstzlich nur die
herkmmlichen Obligationen anerkannte.
Savigny befreite den Begriff des Vertrages aus dieser Enge89 und schuf so die theoretische Voraussetzung fr das dem
BGB zugrundeliegenden Pandektensystem90, also die Teilung des Privatrechts in einen Allgemeinen Teil, Schuldrecht,
Sachenrecht, Familienrecht und Erbrecht 91. Denn nur wenn man den Vertragsbegriff vom Schuldvertrag emanzipiert,
ist es mglich, so unterschiedliche Institute wie die Leihe, die Eheschlieung und die Bestellung einer Hypothek unter
diesen Oberbegriff zu fassen. Trennt man insbesondere Schuldrecht und Sachenrecht voneinander, ergibt es sich fast
von selbst, da man den Eigentumsbergang beim Kaufvertrag sachenrechtlichen Regeln unterstellt, also insbesondere
dem schuldrechtlichen Vertrag keinen effet translatif zumit. Umgekehrt legt der Code civil schon von seinem
Aufbau her nahe, Schuldrecht und Sachenrecht nicht zu unterscheiden und infolgedessen schon dem Kaufvertrag eine
dingliche Wirkung zu verschaffen. Der Code regelt zuerst die Rechtsverhltnisse der Personen, dann der Sachen und
zuletzt die verschiedenen Arten, wie man Eigentum erwirbt Des diffrentes manires dont on acquiert la proprit.
Und in diesem dritten und letzten Buch sind sowohl das Erbrecht als auch die Vertrge im allgemeinen und im
besonderen geregelt. Es wre ein Systembruch, wenn nicht gar Unfug, ordnete der Code den Kaufvertrag unter die
zitierte berschrift des dritten Buches ein und verliehe er ihm nicht gleichzeitig einem translativen Effekt92.
Hat man sich aber dazu entschlossen, die Zuordnung von Sachen zu Personen als eigenes vom Schuldrecht scharf
unterschiedenes Rechtsgebiet anzusehen, wie dies z.B. im BGB der Fall ist 93, ist es die ebenso fast notwendige
Konsequenz, den Eigentumsbergang beim Kaufvertrag nicht als Folge des Kausalgeschftes anzusehen, sondern den
besonderen hierfr zustndigen Regeln zu unterstellen94. Unterstellt man aber den Eigentumsbergang beim
Kaufvertrag dem Sachenrecht, so braucht man als weiters konstruktives Erfordernis einen Vertrag, um den
Eigentumsbergang zu erklren das Kausalgeschft darf ja keine Rolle mehr spielen und die schlichte
Besitzverschaffung bertrgt noch nicht das Eigentum.
Der dingliche Vertrag ist also das konstruktive Korrelat eines souvernen Sachenrechts95.

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89
90
91
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93
94

95

System, I, S. 403.
Auf diese unter deutschen Juristen wenig bekannte Verwandtschaft weist Mayer-Maly , in: Vendita, I, S. 275, 276 f., hin.
Hierzu umfassend Stein, in: FS Warmelo, S. 218 ff. Zu Gliederungen, die schon vor dem Pandektensystem auf die Dichotomie
Eigentum-Schuldverhltnis abstellten; Kupisch, CIC, Institutionen, Erluterungen, S. 294 f.
System, III, S. 312 ff.
Zum Pandektensystem allgemein A. B. Schwarz, in: SZRom 42 (1921), 578 ff.
Zum Verhltnis von Vertragsbegriff und Pandektensystem Coing, Europisches Privatrecht, II (1989), S. 393 f.
Einen Mittelweg schlgt das niederlndische BW ein. Unter dem Oberbegriff Vermgensrecht behandelt es 1. diese Materie im
allgemeinen (Buch 3), 2. das Erbrecht (Buch 4), 3. das Sachenrecht (Buch 5) und 4. das Obligationenrecht (Buch 6 bis 8).
Motive, in: Mugdan III, S. 1.
Das Sachenrecht mu, um seine Selbstndigkeit zu wahren, die Erwerbung der dinglichen Rechte nach Gesichtspunkten ordnen, die
auf seinem Gebiete liegen; so die 1. Kommission, Motive, in: Mugdan, III, S. 2. Auf S. 4 a.a.O., heit es, ein ius ad rem, wie es die
Lehre von titulus und modus gewhrt, wrde das Wesen der Rechtsverhltnisse verdunkeln.
Diese Zusammenhnge in besonderem bezug auf den eigentlichen Schpfer des Pandektensystems, Hugo, analysiert Jakobs, SZRom
119, 269, 287 ff; ebenso auch die Einschtzung von Ranieri, in: Gesetzgebung, S. 90, 102, und Brandt, Eigentumserwerb, S. 66 f, in
bezug auf Savigny. Dies zeigt sich auch an der Schrfe, mit welcher die 1. Kommission die Autonomie des Sachenrechts gg dem
Schuldrecht verteidigte; Motive, in Mugdan III, S. 2, 5.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

14

3. Ergebnis
Welche Schlsse lt nun das bisher vorhandene Gerst des European Civil Code auf die Existenz eines
eigenstndigen Sachenrechts und damit des dinglichen Vertrages zu? Buch I des bisherigen Entwurfs regelt Materien,
die sich weitgehend mit dem Allgemeinen Teil des BGB decken, die Bcher II bis III regeln das Allgemeine
Schuldrecht, IV bis VI das Besondere Schuldrecht, VII die Ungerechtfertigte Bereichung, VIII das Eigentum an
Sachen, IX Pfandrechte und X voraussichtlich Trust bzw Treuhand. Das ist bis in Einzelheiten hinein dieselbe
Pandekten-Struktur, die auch dem BGB zugrunde liegt. Auch der European Civil Code wird also ein eigenes
Sachenrecht kennen und es wre vor diesem Hintergrund alles andere ein logischer Bruch, die zu fordernde bergabe
der Sache nicht als eigenes Rechtsgeschft (sprich Vertrag) anzusehen.
Die Scheidung von Schuldrecht und Sachenrecht, wie sie fr den European Civil Code vorgezeichnet ist, erheischt also
den dinglichen Vertrag als notwendige Voraussetzung des Eigentumsbergangs beim Kauf.
berdies spricht auch noch eine praktische berlegung fr den dinglichen Vertrag: Unabhngig davon, wie und ob der
European Civil Code eine Regelung fr den Eigentumsvorbehalt bzw. ein besitzloses Sicherungsrecht treffen wird,
bietet der dingliche Vertrag den Parteien die Mglichkeit, fr Kausalgeschft und dingliches Geschft unterschiedliche
Regelungen zu vereinbaren vor allem in Hinblick auf Bedingungen und bereichert daher auf logisch konsistente
Weise die konstruktiven Mglichkeiten des Zivilrechts96.
II. Ableitung des bergabeerfordernisses
1. Aus einem selbstndigen Sachenrecht
Verlangte man keine bergabe im technischen Sinne97 zur bertragung des Eigentums, befnde man sich
zwangslufig im franzsischen Konsensualprinzip. Und dieses setzt einen entuernden Effekt des Vertrages, welche
die Lando Principles dem Vertrag aber nicht zumessen. Die bergabe ist also, vollkommen unabhngig von
irgendwelchen Publizittserwgungen, ein notwendiges Abgrenzungskritierium gegenber dem Konsensualprinzip.
Und die Notwendigkeit dieser Abgrenzung ergibt sich aus dem zugrundegelegten Vertragsverstndnis sowie der
gleichfalls zugrundeliegenden Trennung von Schuldrecht und Sachenrecht. Die bergabe ist also (im hier
ausschlielich errterten Zuammenhang des Eigentumsbergangs beim Kauf) das notwendige Korrelat eines
dinglichen Vertrages, welcher seinerseits das notwendige Korrelat eines souvernen Sachenrechts ist.
Aus der dem European Civil Code zugrundeliegenden Trennung von Schuldrecht und Sachenrecht ergibt sich eine
weitere berlegung zugunsten des Traditionserfordernisses. Die Trennung von Schuldrecht und Sachenrecht ergibt nur
dann einen Sinn, wenn es sich dabei nicht einfach um eine Gliederung des Stoffes handelt, sondern wenn man auch
einen sachlogischen Unterschied damit verbindet. Und dieser kann nur darin liegen, da das Schuldrecht sich mit dem
Verhltnis zweier oder mehrerer Personen zueinander befat und dieses Verhltnis Dritte grundstzlich nichts angeht,
wohingegen das Sachenrecht Rechtsbeziehungen regelt, die Dritte grundstzlich angehen und von ihnen zu
respektieren sind98. Die Existenz eines eigenen Sachenrechts prjudiziert also die Existenz eines gegenber jedermann
wirkenden Eigentums.
Damit ist aber das Konsensualprinzip nicht zu vereinbaren. Denn wie der Code civil lehrt, ist das lediglich durch
Konsens bertragene Eigentum in vielen Fllen nur ein relatives Recht, d.h. ein solches, das lediglich zwischen

96
97
98

So auch Kntel, in: Vendita, I, S. 287, 301; von Caemmerer, RabelsZ 12, 675, 693, spricht vom dinglichen Vertrag als einer Frage,
feinerer juristischer Differenzierung
D.h. unter Einschlu der Formen fiktiver bergabe wie dem constitutum possessorium.
Siehe auch von Bar/Drobnig, Interaction, S. 323: The latter [contractual rights] constitute a bilateral relation between two parties and
do not, as a rule, affect, or require respect by third persons. By contrast, property rights may affect, and must be respected by any third
person whosoever comes in contact with a particular asset. Da die Autoren dieser Studie prominente Mitglieder der Study Group sind
(a.a.O. S. 21 f.), kann man diese Aussage als Stellungnahme der Study Group werten. Nicht wesentlich anders beschreibt auch die 1.
Kommission den Unterschied von Sachenrecht und Schuldrecht; Motive, in: Mugdan, III, S. 1.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

15

Veruerer und Erwerber besteht99. Das zeigt nichts deutlicher als die Regelung des Doppelverkaufs im Code Civil 100:
Wird eine Sache doppelt verkauft, erlangt derjenige richtiges Eigentum, der in ihren Besitz kommt 101; und Art. 2279
gibt dem Kufer die rei vindicatio nur, wenn er Besitzer der Sache gewesen ist102. Schafft man aber ein nur inter partes
wirkendes Eigentum, so verwischt man damit wieder die kategoriale Schrfe das Sachenrechts, welche eben darin
besteht, da es gegenber jedermann geltende Rechte behandelt103.
2. Aus der Gefahrtragung
Historisch gesehen spricht viel dafr, da sich das franzsische Konsensualprinzip vor allem aus einer besonderen
Regel zur Verteilung der Preisgefahr im rmischen Recht herleitet 104. Mit Perfektion des Kaufvertrages hatte der
Kufer die Preisgefahr zu tragen, mute also den Kaufpreis auch dann zahlen, wenn die Sache durch Zufall unterging
periculum est emptoris105. Auch den Naturrechtlern war es nicht gelungen, sich von der Autoritt dieser Regel
freizumachen und so wurde sie in den Code civil rezipiert106. Gleichfalls in den Code rezipiert wurde die aus dem
Rmischen Recht stammende Regelung der Sachgefahr: casum sentit dominus 107. Stellt man diese beiden Regeln
wie in einem Syllogismus untereinander, gelangt man zu der conclusio, da der Kufer mit Abschlu des Vertrages
Eigentmer der Sache wird108.
Wenn es auch fr einen Juristen des deutschen Rechtskreises schwer verstndlich ist, so besteht doch fr franzsische
Juristen eine innige Beziehung zwischen Gefahrbergang und Eigentumsbergang109. Dies ist auch verstndlich. Denn
wenn man den Kufer schon sofort die Gefahr tragen lt, ist es nur billig, ihn damit zu entschdigen, da er sofort
Eigentmer wird110. Und so ist es nicht verwunderlich, da auch fr das klassische rmische Recht die Ansicht
vertreten wird, der Kufer werde mit Abschlu des Kaufvertrages zwar nicht Eigentmer der Sache, doch gelange sie
in sein Vermgen111.
Wegen dieser innigen Beziehung von Gefahrtragung und Eigentum bzw. Vermgen, ist es durchaus mglich, von
den Regeln ber den Gefahrbergang auf den Eigentumsbergang zu schlieen. In dem Entwurf des Kaufrechts
(Sales) der Study Group vom Juni 2004 ergibt sich aus den Artt 5:101 ff., da die Preisgefahr erst mit bergabe der
Sache an den Kufer bergehen soll. Damit ist der Satz periculum est emptoris also aufgegeben. Verlagert sich aber
die Gefahr erst mit bergabe auf den Kufer, gibt es keinen guten Grund ihm vorher schon das Eigentum zu

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Nicht umsonst war es nach Inkrafttreten des Code civil umstritten, ob das durch den Kaufvertrag bertragene Eigentum nur inter partes
oder erga omnes wirkt; Nachweise bei Petrochi, in: Vendita, I S. 169, 172. Auch heute noch wird in der franzsischen Lehre
unterstrichen, da die Besitzerlangung in bestimmten Konstellationen, allen voran der Doppelverkauf, notwendig ist, damit das
Eigentum erga omnes wirkt; Houin, Les principaux Contrats spciaux, in: Trait de Droit civil, hrsg. v. Ghestin (1996), Nr. 11.206; zur
schwachen Stellung des Erwerbers vor der bergabe auch von Caemmerer, RabelsZ 12, 675, 686.
Art. 1141.
Anders freilich Grotius, De iure, II, 12, 15, 2. Dies ist zwar systemgerecht, war aber fr die Redaktoren des Code civil von den
praktischen Konsequenzen her doch untragbar. Denn Grotius Auffassung zufolge knnte der nichtbesitzende Ersterwerber die Sache
vom besitzenden und ggf. bezahlt habenden Zweiterwerber vindizieren.
Code civil, dition Dalloz, 103. Aufl. (2004) Art. 2279 Bem. 3; von Caemmerer, RabelsZ 12, 675, 686.
Mit hnlicher Argumentation Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag (2002), S. 216 ff.
So berzeugend Bucher, ZEuP 1998, 615, 651 ff.
Zum Kaufvertrag und insbesondere der Gefahrtragung im Rmischen Recht Kaser/Kntel, RPR 41, und Ernst, Periculum est
emptoris, in SZRom 99 (1982), 216 ff.
1624 i.V.m. Art. 1138 Abs 2 i.V.m. Code civil; die letzte Vorschrift lautet: Elle [lobligation de livrer la chose] rend le crancer
propritaire et met la chose ses risques ds linstant o elle a d tre livre, concore que la tradition nen ait point t faite, moins
que le dbiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.
Dies ergibt sich gleichfalls aus Art. 1138; Ferid/Sonnenberger, Franzsisches Zivilrecht, 2 G 231.
Zu diesem Zusammenhang auch Kegel, in: FS Mann, S. 57, 75.
Siehe etwa Houin, Contrat spciaux, Nr. 11.202, der argumentiert, der Kufer erlange einen Vorteil, das Eigentum nmlich, und msse
daher auch den Nachteil, das Risiko nmlich, tragen.
So Ernst, SZRom 99, 216, 243 ff, unter Berufung auf Windscheid, Pandekten 390. Im nachklassischen Recht ist man denn auch zur
Eigentumsbertragung durch Kauf bergegangen; Kaser/Kntel, RPR 24/14.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

16

verschaffen. Umgekehrt spricht alles dafr, den Kufer erst mit bergabe Eigentmer werden zu lassen, wenn er erst
mit bergabe die Gefahr trgt112 Nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est113.
III. Ableitung der Rechtsgrundunabhngigkeit des dinglichen Vertrages
Es zeigte sich am Beispiel des sterreichischen Rechts, da der dingliche Vertrag nicht notwendig abstrakt ist 114. Es
setzt also zwar das Abstraktionsprinzip das Trennungsprinzip voraus, doch ist die Abstraktion keine notwendige Folge
des Trennungsprinzips115.
Die Frage der Abhngigkeit oder Unabhngigkeit vom Rechtsgrund kann man nicht danach lsen, was natrlicher sei,
d.h. den Vorstellungen des Verkehrs besser entspreche116. Konstruiert und damit unnatrlich sind alle Regeln in dieser
Frage, die darber hinausgehen, privatautonome Gestaltung oder die normative Kraft des Faktischen wie beim Barkauf
anzuerkennen117.
1. Schlsse aus dem Bereicherungsrecht
Eines der klassischen Argumente fr das Abstraktionsprinzip lautet dahin, da der Titel ber die Leistungskondiktion
in den Digesten (D. 12, 6 de condictione indebiti) eine abstrakte bereignung voraussetze: Die Kondiktion in Fllen
eines irrtumsbehafteten Kausalgeschfts wre berflssig, wenn die Vindikation gegeben wre und die Vindikation ist
deshalb nicht gegeben, weil trotz unwirksamen Kausalgeschfts das Eigentums auf den Kufer bergegangen sei.
Trotz irrtumsbehafteten Kausalgeschfts knne das Eigentum aber nur dann bergehen, wenn die bereignung
rechtsgrundunabhngig bzw. abstrakt sei 118. In seiner modernen Fassung lautet dieses Argument etwas anders: Zwar
habe dieser Digestentitel heute keine Gesetzeskraft mehr, doch sei das im wesentlichen rmischrechtlich geprgte
Bereichungsrecht und nicht das gleichfalls rmischrechtlich geprgte Recht der Vindikation der mageschneiderte und
damit richtige Modus zur Rckabwicklung von Gteraustauschen auf Grundlage unwirksamer Vertrge 119. Der
wesentliche Unterschied zwischen beiden Ansprchen besteht nach geltendem deutschen Recht darin, da bei der
Vindikation

im

deutschen

Recht

der

gutglubige

Empfnger

die

Nutzungen

behalten

kann120,

der

Kondiktionsschuldner sie aber herausgeben mu121. Dafr kann sich der Kondiktionsschuldner auf Entreicherung
berufen122, was dem Vindikationsschuldner versagt ist 123.
Dieser Gedankengang verschiebt das Problem aber nur zu der Frage, warum denn Kondiktionsansprche geeigneter als
Ansprche aus der Vindikation seien, gescheiterte Vertrge rckabzuwickeln. Die Herausgabe der gezogenen
Nutzungen kann nicht das entscheidende Kriterium sein. Denn man knnte die Pflicht hierzu auch dem redlichen
Vindikationsschuldner auferlegen124.

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Diesen Zusammenhang zwischen Besitzbergang und Gefahrbergang betont aus rechtsvergleichender Sicht auch Rainer, Corso, S.
180.
Inst. 3, 23, 3. Wobei die Rmer freilich diesen Schlu aus ihrer Gefahrtragungsregel nicht gezogen haben.
A.A. war die 1. Kommission, Motive, in Mugdan, III, S. 4: Die sachenrechtlichen Geschfte sind nothwendig abstrakter Natur. Das
ist sicher nicht richtig, wie das sterreichische Recht zeigt. Wenn aber die Eigentumsbertragung abstrakt ist, dann bedarf es aus
Grnden der Logik eines eigenen, dinglichen Vertrags, damit Eigentum bergehe; Jakobs, SZRom 119, 269, 318.
So auch Kegel, in: FS Mann, 57, 78.
So aber F. Bydlinski, in: Klang IV/2, S. 372 ff.
Ebenso Kntel, in: Vendita, I, S. 287, 298, in bezug auf das ebenso banale wie hufige Argument, das Abstraktionsprinzip sei
unnatrlich. Dasselbe kann, wie Kntel zu Recht bemerkt, auch von der Unterscheidung von Besitz und Eigentum sagen, die
ernstlich wohl niemand als unnatrlich wird zurckweisen wollen.
So Savigny, System, III, S. 356 f.; gegen diesen Schlu Jahr, in: SZRom 80 (1963), 141, 172, Fn. 79; Rabel, Grundzge des
Rmischen Privatrechts, 2. Aufl. (1955), 39; van Vliet, Transfer, S. 189 f.
So Jakobs, in: SZRom 119, 268, 300 ff.
987, 993 BGB.
818 Abs. 1 BGB.
818 Abs. 3 BGB.
Zur ratio legis Motive, in: Mugdan, III S. 218 ff: Da man nicht genau wisse, ob man Eigentmer einer Sache sei, solle man durch diese
Vorschriften vor Delikts- und Bereichungsansprchen geschtzt sein.
Skeptisch gegenber der Privilegierung des Vindikationsschuldner in dieser Hinsicht Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, II/2,
13. Aufl. (1994), 74 I 1 a).

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

17

Die Rckabwicklung gescheiterter Kaufvertrge ber die Kondiktion vermag aber das Problem der Abstraktheit von
Geldzahlungen zu bewltigen, woraus sich fr das deutsche Recht de lege lata ein starkes Argument zugunsten des
Abstraktionsprinzips ergibt: Das Abstraktionsprinzip hat zur Folge, da Kufer und Verkufer bei Rckabwicklung
eines

gescheiterten

Kaufvertrages

gleichermaen

Kondiktionsansprche

zustehen.

Wenn

hingegen

das

Abstraktionsprinzip nicht glte, also die Rckabwicklung ber die Vindikation erfolgen mte, wre diese Parallelitt
nicht mehr gegeben, da der Verkufer in aller Regel trotz fehlgeschlagenen Kaufvertrages Eigentmer des gezahlten
Geldes wird, er also im Gegensatz zum Verkufer auf Kondiktionsansprche verwiesen wre und sich daher ggf. den
Einwand der Entreicherung entgegenhalten lassen mte 125. Freilich knnte man auch diese Konsequenzen de lege
ferenda korrigieren, indem man z.B. den Einwand der Entreicherung striche und die hier greifenden
Kondiktionsansprche im Konkurs bevorrechtigte 126.
Die Antwort auf die Frage, ob man das Abstraktionsprinzip in den European Civil Code bernehmen mu, kann sich
m. E. derzeit nicht aus Bereicherungsrecht ergeben. Etwas anderes wre der Fall, wenn in der Study Group bereits ein
Entwurf der Vindikation mit ihren Nebenansprchen vorlge und man sagen mte, da die Vindikation schlechter als
die Kondiktion geeignet sei, gescheiterte Vertrge rckabzuwickeln. Denn nur in diesem Fall htte das alte
systematische Argument von dem abstrakten Vertrag als notwendigem Korrelat der Kondiktion eine neue und
Akzeptanz heischende Rechtfertigung. Gleiches gilt fr das Parallelitts-Argument. Auch dessen Berechtigung kann
erst berprft werden, wenn die Kodifikationsarbeiten weiter vorangeschritten sind und auch Aussagen ber das
Konkursrecht vorliegen.
2. Schlu aus der Fragilitt des Kausalvertrages
Im Vergleich zu anderen Rechtsordnungen, namentlich sterreich 127 und der Schweiz128, kennt das deutsche Recht
eine sehr weitgehende Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums 129. Wrde nun diese Fragilitt des Kausalgeschftes
unmittelbar auf die dingliche Rechtslage durchschlagen was das Abstraktionsprinzip eben gerade verhindert 130! ,
knnte dies in der Tat den Rechtsverkehr erheblich verunsichern 131. Man kann also sagen, das Abstraktionsprinzip sei
die notwendige Korrektur einer ganz und gar dem Willen als dem einzig Wichtigem und Wirksamen (Savigny) 132
verpflichteten Rechtsgeschftslehre.
In den Lando Principles findet sich eine stark von der deutschen abweichende und an die sterreichische erinnernde
Regelung der Irrtumsanfechtung. Unter den berschriften Fundamental Mistake as to Facts or Law und Inaccuracy
of Communication setzen die Artt. 4:103 f. der Irrtumsanfechtung eine dreifache Grenze: Eine Irrtumsanfechtung ist
erstens nur dann mglich, wenn auch der Anfechtungsgegner Verantwortung fr den Irrtum trgt; zweitens ist
vorausgesetzt, da der Irrtum fr den Vertrag kausal ist und dies fr den Anfechtungsgegner auch erkennbar ist;
schluendlich darf drittens dem Irrenden sein Irrtum nicht vorwerfbar sein 133.

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132
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So etwa Grigoleit, in: AcP 1999, 379, 389; Kntel, in: Vendita, I, S. 287, 299.
Vorschlge hierzu bei Brandt, Eigentumserwerb, S. 237 ff, 250 ff, und Stadler, Verkehrsschutz, S. 459 f.
871 ABGB.
Artt. 23 ff. OR.
119 BGB.
So zumindest, wenn man mit der h.M. in Deutschland davon ausgeht, da die Irrtumsanfechtung nicht auf das Verfgungsgeschft
durchschlgt, da diese in aller Regel kein einheitliches Geschft bilden; Heinrichs, in Palandt Kommentar zum BGB, 63. Aufl. (2004),
Rz. 23 vor 104. Schermaier, in Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, hrsg. v. Schmoekel, Rckert und Zimmermann, Bd 1
(2003) Rz. 10 ff. zu 142-144, weist allerdings zu Recht darauf hin, da es hier weniger um das Abstraktionsprinzip als um Fragen
der Kausalitt geht. Indes scheint die h.M. die Kausalittsfragen in einer das Abstraktionsprinzip strkenden Weise zu behandeln.
In diese Richtung argumentiert Flume, Rechtsgeschft, 12 III 3; ihm folgend Kntel, in: Vendita, I, S. 287, 302.
Formulierung von Savigny, System; III, S. 258
Hierzu die Darstellung und Analyse von Wittwer, Vertragsschlu, Vertragsauslegung und Vertragsanfechtung nach europischem
Recht (2004), S. 241 ff.

Die Eigentumsbertragung beim Kauf beweglicher Sachen

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Ist die Irrtumsanfechtung nur unter so schweren Voraussetzungen mglich, ist das Abstraktionsprinzip nicht
notwendig, um die Rechtssicherheit zu waren134. Ist aber das Abstraktionsrpinzip insoweit nicht notwendig, spricht
viel dafr, es nicht zu bernehmen. Die konstruktiven Vorteile des dinglichen Vertrages kann man auch ohne
Abstraktion haben und die Abstraktion wird sich immer davor rechtfertigen mssen, da sie bewut eine nderung der
Eigentumsverhltnisse zult, obwohl diese nderung im brigen nicht gesollt ist. Es mag aber sehr wohl andere,
derzeit nicht zu berblickende Grnde geben, aus denen das Abstraktionsprinzip doch erforderlich sein kann.
Letztlich sind Kausalitt und Abstraktion keine absoluten Begriffe, sondern lassen viele bergangsmglichkeiten
offen135. So kann man etwa im Rahmen eines kausalen Systems darber nachdenken, ob jede Anfechtung des
Vertrages unmittelbar auf den dinglichen Vertrag durchschlagen soll und ob es nicht besser wre, hinsichtlich der
Wirkung ex tunc oder ex nunc der Anfechtung danach zu unterscheiden, welche der Parteien die Unwirksamkeit des
Vertrages zu verantworten hat. Und entschlsse man sich fr das Abstraktionsprinzip, bedeutete dies nicht, da man
die beiden obengenannten Flle des bsglubigen Dritten und dem wissentlichen Sich-bereignen-Lassen einer nicht
geschuldeten Sache so lsen mu, wie das deutsche Recht dies aufgrund der herrschenden teleologischen Begrndung
des Abstraktionsprinzips zu tun gezwungen ist. Auch knnte man darber nachdenken, die Wirkungen des
Abstraktionsprinzips darauf zu beschrnken, wofr Savigny sie vorgesehen hatte, auf Flle des Irrtums nmlich.
IV. Noch einmal: Die Zahlungsregel
Der Einwand der 1. Kommission, da die Zahlungsregel zu unerwnschten Schwebezustnden fhre, ist nicht mehr
berechtigt. Denn der Eigentumsvorbehalt ist ohnehin gngige Praxis. Wenn die 1. Kommission dies auch nicht
aussprach, so drfte ihre ablehnende Haltung weniger aus der Angst vor unerwnschten Schwebezustnden herrhren
als daher, da diese Regel natrlich ein Angriff auf die Eigenstndigkeit des Sachenrechts ist; die Zahlungsregel
kollidiert mit dem Trennungs- und dem Abstraktionsprinzip, deshalb sind ihre Wirkungen unerwnscht. Gegen die
Zahlungsregeln spricht m. E. zudem der Verdacht, da sie mit Gedanken des Barkaufs innig verbunden ist 136 worauf
vor allem hindeutet, da Justinian sie auf das Zwlftafelgesetz zurckfhrt. Und schlielich kann man aus Erfahrung
vermuten, da der Verkufer Eigentum bertragen will, wenn er die Sache bergibt 137. Man sollte es daher der
Rechtsprechung berlassen, mit Hilfe von Vermutungen die Zahlungsregel in geeigneten Fallgrupen anzuwenden.
Eine Vermtung von Gesetzes wegen wre des Guten zuviel.

E. Ergebnis

Aufgrund dieser berlegung gelangt man zu dem Ergebnis, da die Eigentumsbertragung im Rahmen des
Kaufrechts:
1. einen dinglichen Vertrag voraussetzt und da
2. die bergabe erforderlich ist.
Offen ist derzeit noch die Frage von Kausalprinzip oder Abstraktion. Im Ergebnis gelangt man also im wesentlichen zu
der Lehre von titulus et modus adquirendi.

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Damit erledigt sich auch das von Flume, Rechtsgeschft 12 III 3, gerade im Hinblick auf die Irrtumsanfechtung vorgebrachte
Argument, dem Glubiger knne es in der Einzelzwangsvollstreckung oder bei Konkurs nicht zugemutet werden, von smtlichen
Fragwrdigkeiten des Kausalgeschfts des Erwerbers abhngig zu sein.
Hierzu ausfhrlich van Vliet, Transfer, S. 171 ff.
Diese Vermutung teilen Kaser/Kntel, RPR 41/3.
So 1063 ABGB.