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Caractersticas fundamentales
de la Teora
(*) Nota de los autores. Este trabajo contiene conclusiones del proyecto La vida de
Kelsen en Amrica y la difu- sin mundial de su Teora del Derecho, promovido
por el Fondo de Ciencias FWF; especialmente, en el marco de ese proyecto, en
marzo de 2012 se realiz un viaje de investigacin a Latinoamrica, en el cual fue
posible efectuar una ronda de entrevistas a testigos de la poca, respecto de las
cuales se har referencia ms adelante. Los autores agradecen a la Sra. Dra. Tamara
Ehs por sus valiosas indicaciones, especialmente respecto de la actividad de Kelsen
en Harvard, as como tambin respecto de la conferencia en Cuba del ao 1941.
(**) Profesor titular ordinario de Introduccin al Derecho en la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad nacional de La Plata. Doctor en Ciencias
Jurdicas y Sociales, miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Crdoba y corresponsal internacional del Hans Kelsen-Institut de Viena.
Indudablemente el ao 1949 represent un importante hito, no solo para la entonces
naciente egologa sino tambin para toda la filosofa jurdica argentina. Hans Kelsen
pronunci una serie de conferencias en la Universidad de Buenos Aires y el 23 de
agosto de ese ao Kelsen visit la Universidad de La Plata.
En dicha oportunidad, y haciendo especial reconocimiento a la importancia dada a la
Ciencia del Derecho en la Argentina a travs de la epistemologa, la educacin
filosfica y el derecho comparado, Kelsen se ocup de desarrollar y profundizar
extensamente sobre su idea de Ciencia del Derecho como ciencia social normativa,
el derecho como objeto de la Ciencia del Derecho y el derecho como orden
constrictivo.
Obviamente la presencia de Kelsen en la Argentina, y especialmente en la
Universidad de La plata, le brind una nueva dimensin a la Teora Pura del
Derecho. Si bien con anterioridad a su visita ya se conoca y debata sobre ella,
especialmente a travs de lo que fue la primera edicin de la Teora Pura, la
presencia del maestro origin enriquecedores debates y nuevos planteos de
posiciones tericas.
A partir de esos debates qued establecido claramente el perfil marcadamente
distintivo entre la Teora kelseniana y la Teora Egolgica. Si bien esta ltima se
destac su discpulo Ambrosio Gioja, quien sobre las bases del criticismo kantiano
se apoy en las concepciones de Kelsen y de Cossio.
Otros destacados profesores y iusfilsofos como Genaro Carri, Ernesto Garzn
Valds, Moiss Nilve (quien realiz la traduccin del idioma francs de la Teora
Pura del Derecho), Roberto Vernengo, Carlos Alchourrn,
Eugenio Bulygin y
de la Universidad Nacional
discpulos de Cossio fueron Mario Alberto Copello, Ernesto Eduardo Borga, quien
estuvo tambin a cargo de la ctedra de Filosofa del Derecho en La Plata, y fue
director del Instituto de Cultura Jurdica, Julio Csar Cueto Ra, profesor de
destacada intervencin en las universidades de Buenos Aires y de La Plata, y en
Dallas y Baton Rouge (EEUU), Abel Javier Arstegui, que es otro destacado profesor
de Filosofa del Derecho de la Universidad de La Plata. Formado en los comienzos
originarios de la Teora Egolgica, no obstante lo cual efectu una importante
crtica a esta teora en su libro Oposiciones Fundamentales a la Teora Egolgica
del Derecho, Mara Teresa Lpez y Elisa Mndez quienes tambin siguieron la
lnea kelseniana en la Universidad de La Plata. Ambas fueron profesoras
de
Introduccin al Derecho y desde sus ctedras difundieron las ideas de la Teora Pura
del Derecho, las que desarrollaron con profundo conocimiento y espritu crtico, ya
que ambas se ocuparon no slo de los aspectos ontolgicos y lgico-normativos
(en los cuales siguieron las ideas de Kelsen), sino tambin de la problemtica
axiolgica del Derecho.
Seguramente quien ms ha contribuido en los ltimos aos a la conformacin de
e interesante trabajo
investigativo que
Esta visin no debe hacernos pensar que la Escuela vienesa de la Teora del
Derecho creada por Kelsen no haya tenido repercusin alguna en los Estados
Unidos; la Teora Pura del Derecho permaneci en una senda no tomada
(TELMAN, 2010:353).
Su desarrollo en Angloamrica presenta un agudo contraste con Latinoamrica,
donde Kelsen hasta la actualidad es uno de los tericos del derecho ms popular, y
donde su Teora Pura del Derecho es obligatoria para la cultura jurdica de los
estudiantes de varias facultades de derecho. La enorme de difusin de la teora de
Kelsen se debe agradecer en alto grado al iusfilsofo argentino Carlos Cossio (19031987), cuya Teora Egolgica del Derecho se entendi como una continuacin de la
Teora Pura del Derecho, un punto de vista que, como seguidamente se expondr,
Kelsen mismo no comparti, y en el ao 1949 condujo a una muy publicitada y
trascendente discusin entre ambos juristas.
ii. carlos cossio
Cossio estudi ciencias jurdicas en la Universidad de Buenos Aires, y se anex por
ese entonces al movimiento de reforma universitaria. En 1927, Cossio escribi una
disertacin2 en la cual tambin se ocup del movimiento de la reforma estudiantil.
Al finalizar sus estudios Cossio comenz a trabajar en el Banco Nacin, un cargo
que sigui manteniendo an luego de asumir como profesor en la Universidad
Nacional de La Plata en 1934.3
hecha por la
jurdica, Mxico,
que
jurdica; luego agreg Cossio la Gnoseologa del error como quinto tema. Segn
la Egologa, la misin del a Ontologa jurdica sera definir el objeto del derecho. El
punto de partida es una fenomenologa existencial de la cultura. Para Cossio, no
todos los objetos son iguales: particularmente considera al Derecho como un objeto
especial, una realidad cultural creada por el Hombre. La Teora Egolgica supone
que es suficiente una estrecha unin para entrar en contacto con el derecho y
presentarlo as como objeto. Segn l, es ms necesario conceder influencia a lo
normativo que recurrir a la norma. (COSSIO, 1953:15). En principio es suficiente
para Cossio como primer paro distinguir lo jurdico de lo no-jurdico. La Teora
Egolgica realiza esto a travs de la distincin de dos tipos de objetos culturales:
mundanales (a-jurdicos)
(COSSIO,
1953:21). Con relacin a la Axiologa jurdica, Cossio asume que al excluir las
valoraciones ticas de sus opiniones, el jurista de orientacin positivista comete el
error de erradicar las valoraciones de justicia. Por ello Cossio trata de mostrar que
la justicia tiene una funcin dentro de la estructura de valores, asignndole una
relacin con los valores morales de Platn. De esta manera la justicia se presenta
para Cossio como un concepto iusfilosfico fundamental. De acuerdo con la Teora
Egolgica del derecho, existe la verdadera justicia, y debe renovarse continuamente
en la creacin de igualaciones de libertad (COSSIO, 1953:19).
A partir de 1960 Cossio intent integrar la ideologa de la teora marxista a su teora
Egolgica. Su punto de partida era la reflexin de que en el trasfondo de cada error
jurdico existe un error ideolgico. Particularmente claro fue el intento de Cossio de
integrar la ideologa marxista a la Teora Ecolgica en lo que expresa en su trabajo
indito Ideologa y Derecho del ao 1962.12 En ese contexto Cossio habl de la
teora del error jurdico, y ados esto como quinto gran tema de su Teora Egolgica.
iv. la posicin de Kelsen sobre la interpretacin egolgica de la teora Pura del
derecho
Ms all de la carta dirigida por Kelsen a Cossio felicitndolo por el prlogo a la
traduccin espaola de la Teora Pura del Derecho (COSSIO, 1948:1), Kelsen debi
expresar su opinin por primera vez en forma detallada sobre la interpretacin de la
Teora Pura del Derecho en una conversacin mantenida con su ex alumno, el
cubano Antonio Snchez Bustamante Montoro, mantenida durante su estada en
Cuba en 1941 (COSSIO, 1948:1).
(Perriaux, 1949:1).
vi. coincidencias y oposiciones entre ambas teoras jurdicas
Sobre qu tratan las coincidencias y las oposiciones entre ambas escuelas jurdicas?
Comenzare- mos nuestras investigaciones sistemticamente con una mirada sobre el
derecho:
La Teora Egolgica asume que las cosas jurdicas pueden ser objeto del derecho.
Respecto de de- terminar si algo se trata de un objeto jurdico o no jurdico, la
Teora Egolgica establece que un ob- jeto puede ser entendido como permitido o
prohibido. Desde el punto de vista de la Teora Ego- lgica, se presupone que los
lmites de la totalidad del derecho son esenciales para conceptualizar la nocin de
lo jurdico. Ella asume que para la captacin de esta nocin es suficiente con entrar
en contacto con el derecho y tomarlo como objeto (COSSIO, 1953:32). La Teora
Egolgica del Derecho proviene de una fenomenologa existencial de la cultura,
donde el sentido de la cultura es todo el obrar humano, en la medida en que se
refiera a juicios de valor. En este sentido, el derecho es cultura y realidad. Esta
teora representa el pensamiento de que la ciencia jurdica dogmtica es una ciencia de realidades. Para la Teora Egolgica el derecho es, por as decirlo, conducta,
Existencia en su plena vitalidad (COSSIO, 1953:35). Cossio arriba a esta tesis
sobre la base de las fuentes originarias del mtodo de la fenomenologa de Husserl,
lo que l llama perspectiva jurdica. Kelsen rechaza estrictamente esta posicin,
pues para l el derecho es un sistema de normas y no tiene nada que ver con el
significado natural propuesto por Cossio. Le enrostra a la Teora Egolgica derivar
de una construccin sociolgica, y se opone a la idea de que uno pueda encontrar el
derecho sin la ayuda de las normas, pues el derecho como objeto no se constituye
con ninguna otra cosa que no sea la norma (KELSEN, 1953:457).
Aun cuando toda la conducta humana esta reglada a travs del derecho, no es
posible identificar al derecho con la conducta humana, la conducta humana
permanece solamente como objeto de la regulacin jurdica (KELSEN, 1953:456).
Kelsen supone que la Teora Egolgica asume un punto de vista metafsico, y l, en
principio, recha- za la metafsica. Adems, la egologa recurre a una hiptesis
metafsica de la libertad, cuyo empleo no es necesario en un planteo que sea
consecuente con la Teora Pura del Derecho. La libertad no sera para Kelsen algo
real, verdaderamente existente, como una representacin del mundo como un determinismo perfecto y sin excepciones. (21) Tal como lo advierte Cossio, la pregunta
sobre la libertad existencial de los hombres, que es meramente metafsica para
Kelsen, es la que presenta insuperables contrastes entre Kelsen y la Teora
Egolgica.
(21) Kelsen, sin embargo, sostiene la idea de que es imposible concebir al derecho
sin la ayuda de las normas, pues el derecho est constituido por normas (KELSEN,
1953:455).
Otro punto de contraste entre la Teora Pura del Derecho de Kelsen y la Teora
Egolgica de Cossio se da en la diferente visin entre norma jurdica y regla de
derecho.
el rgano
jurdico productor crea normas jurdicas, mientras que el cien- tfico jurdico las
describe en forma de reglas de derecho (KELSEN, 1953:471). Para Kelsen, la
norma creada por el rgano es una regulacin direccionada a nuestra voluntad,
mientras que la regla de derecho expresada por el jurista es una manifestacin
dirigida a nuestro entendimiento (KELSEN,
1945:45). La tesis egolgica sostiene que esta diferenciacin entre norma y regla de
derecho es su- perflua, porque tanto el rgano como el cientfico jurdico piensan
el derecho, esto es la conducta, precisamente a travs de las normas. El planteo
conceptual, en ambos casos llega a la perfecta identi- dad normativa, de manera tal
que la Teora Egolgica no lo ve en forma distinta (COSSIO, 1953:46). Y respecto
de llegar a la buscada diferencia entre la especfica actividad del rgano y la del
jurista, para la Teora Egolgica es mucho ms importante poner la atencin para
prever el idntico resultado de ambos en la regulacin de la persona en su
creacin: la existencia de una diferencia entre la actividad del rgano jurdico y la
actividad del jurista, planea para la Teora Egolgica la cuestin, por ejemplo, de
cmo en un caso se resuelve el problema de la positividad y el de la efectividad.
Segn lo entiende Carlos Cossio (COSSIO, 1953:46), coincide con su concepcin la
idea elaborada por Kelsen en la Teora Pura del Derecho en cuanto al axioma
ontolgico de que todo lo que no est prohibido, est permitido. Sin embargo, la
Teora Egolgica fundamenta este principio como un juicio sinttico a priori en el
sentido de la esttica kantiana en forma directa sobre la libertad de la existencia
humana (COSSIO, 1953:46), y argumenta lo siguiente:
El axioma es a priori porque se relaciona con la experiencia jurdica constitutiva
de la libertad eidtica, en cuya naturaleza se funda, de lo que se sigue que aunque
nos opongamos, nos veramos obligados a la libertad, pues esta es la nica forma
posible de experimentarla. Esto es sintticamente porque la libertad es un a priori.
De aqu se extrae la siguiente conclusin: todo lo que no est pro- hibido, est
jurdicamente permitido, lo que no es lo mismo que la expresin: todo lo que no
est permitido, est jurdicamente prohibido. En la primera situacin se plantea
como punto de partida a la existencia humana como constitutiva de la libertad, el
segundo caso est fundamental y necesaria- mente vinculado a un error que torna
imposible relacionarla con la experiencia jurdica. (COSSIO,
1953:46).
Kelsen no concuerda con la afirmacin de Cossio de que lo que no est prohibido,
est permitido sea un axioma apriorstico (KELSEN, 1953:445) constitutivo de la
libertad en la experiencia jurdica,
Aires, y autores como Ludwig Wittgenstein y Georg von Wright fueron rpidamente
incluidos en el programa de estudios de los aos 60, que originariamente era ms
cercano a Kelsen o Cossio (BULYGIN - GAR- ZN VALDEZ, 1987:8).
Hasta los comienzos de los aos 60, la teora de Cossio fue llevada adelante por los
ex alumnos de
Cossio Julio Csar Cueto Ra y Jos Vilanova. Pero luego de que Cossio comenz a
ocuparse de la
(22) Entrevista a Abel Javier Arstegui, del 28 de marzo de 2012 en La Plata, quien
estuvo presente en las discu- siones entre Cossio y Kelsen en el verano de 1949 en
la Argentina.
(23) Entrevista con Abel Javier Arstegui del 28 de marzo de 2012.
Tamara
GASSNER,
http://www.transatlanticperspectives.org/.
Myriam,
FEICHTINGER,
Hans
Kelsen,
Johannes
(2009),
(24) Como caso especial, en 1966 hay registrada una disertacin en la Universidad
de Berln: Vctor Fernando
ARVALO MENCHACA, La visin egolgica de la sociologa jurdica.
(25) Entrevista a Carlos Crcova y Julio Raffo del 26 de marzo y 30 de marzo de
2012.