ANNEXE

QUELS SONT LES PRINCIPES DE BASE DES PROCEDURES ?

Tous les principes relatifs aux procdures de passation des marchs publics ont pour objectif commun
la recherche des offres conomiquement les plus avantageuses pour les entits adjudicatrices. Cette
notion, dveloppe l'annexe O, implique de rechercher les meilleures offres des points de vue du prix
bien sr, mais galement et dans une plus ou moins grande mesure en fonction des diffrents
marchs, des aspects qualitatifs.
Le prambule de l'Accord OMC sur les marchs publics (AMP) du 15 avril 1994 mentionne
essentiellement les principes de non-discrimination et de transparence. De manire similaire, l'Accord
entre la Confdration suisse et la Communaut europenne sur certains aspects relatifs aux marchs
publics (Accord bilatral) prcise son art. 4 que "les parties veillent ce que les procdures et
pratiques de passation des marchs suivies par leurs entits couvertes soient conformes aux principes
de non-discrimination, de transparence et d'quit."
Au niveau suisse, la Loi fdrale sur le march intrieur (LMI) - qui ne sapplique quaux marchs
cantonaux - a pour objectif gnral de garantir "l'accs libre et non discriminatoire au march" sur tout
le territoire suisse (art. 1 al. 1), et plus particulirement en matire de marchs publics galement la
transparence (art. 5 al. 2). La Loi fdrale sur les marchs publics (LMP) applicable aux marchs
fdraux mentionne, quant elle, les buts suivants : transparence, renforcement de la concurrence,
utilisation conomique des fonds publics et galit de traitement (art. 1).
Finalement, l'Accord intercantonal sur les marchs publics (AIMP) liste ses objectifs de manire non
exhaustive l'art. 1 al. 3 :
a.
b.
c.
d.

assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires;

garantir l'galit de traitement tous les soumissionnaires et assurer l'impartialit de l'adjudication;
assurer la transparence des procdures de passation des marchs;
permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.

L'art. 11 de ce mme accord dresse galement une liste des principes gnraux applicables aux
procdures de passation des marchs publics :
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.

non-discrimination et galit de traitement de chaque soumissionnaire;

concurrence efficace;
renonciation des rounds de ngociation;
respect des conditions de rcusation des personnes concernes;
respect des dispositions relatives la protection des travailleurs et aux conditions de travail;
galit de traitement entre hommes et femmes;
traitement confidentiel des informations.

1. Principe de transparence
(AIMP art. 1, alina 3, lettre c)
Comme on peut le relever l'nonc prcdent, le principe fondamental dans la passation des
marchs publics a trait la transparence qui doit tre accorde tout au long du processus
d'adjudication. Il doit permettre de favoriser la concurrence grce la publicit faite pour attirer les
soumissionnaires qui pourront galement savoir sur quelle base ils seront jugs, et le cas chant,
dfendre leurs droits et intrts. Il doit aussi encourager la rgularit et la loyaut dans la passation des
marchs publics.
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Version du 12 septembre 2008

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La consquence essentielle du principe de transparence est l'obligation de publier les appels d'offres.
Tous les avis des entits adjudicatrices cantonales pour des procdures ouvertes ou slectives (appels
d'offres ou concours) doivent paratre dans la feuille d'avis officiels cantonale. Les marchs soumis aux
accords internationaux sont galement publis dans leur intgralit sur le SIMAP.CH, ou sous la forme
dun rsum dans la FOSC.
Pour le surplus, il s'agit de prescriptions particulires chaque canton :
Fribourg
Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CH
Genve
Nant
Jura
Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CH
Neuchtel
Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CH
Valais
Procdures soumises aux accords internationaux : obligation de publier sur le
SIMAP.CH
Vaud
Procdures ouvertes et slectives : obligation de publier sur le SIMAP.CH
Une autre consquence du principe de transparence est l'obligation qui est faite au pouvoir
adjudicateur d'tablir des rgles prcises et lies chaque march particulier mis en concurrence. Au
cours de toute la procdure, celles-ci devront rester stables et ne pas tre modifies. Dans cette
optique, le pouvoir adjudicateur informera des diffrentes tapes de la procdure, du contenu de
chacune d'elles, et surtout fournira toutes les indications ncessaires aux soumissionnaires pour qu'ils
puissent prsenter une offre valable et rpondant ses exigences et souhaits.
Il devra notamment mentionner les conditions d'admission et de participation au march lies la
personne du candidat et lies l'offre, les critres d'aptitude dfinis afin d'tablir les capacits
financires, conomiques, techniques et organisationnelles du candidat ou du soumissionnaire (voir
annexes Q), ainsi que les diffrents critres d'adjudication qui permettront au pouvoir adjudicateur de
dterminer l'offre conomiquement la plus avantageuse (voir annexes R et O).
Ces derniers critres doivent tre prcis et indiqus au minimum dans leur ordre d'importance
dcroissant, mais certains cantons imposent d'indiquer plus prcisment la pondration de chacun
d'entre eux. L'adjudicateur devra galement mentionner les voies de recours ouvertes au
soumissionnaire pour s'opposer au contenu de l'appel d'offres.
Finalement, l'adjudicateur devra procder l'annonce des rsultats des procdures qu'il a mises en
place et notamment la dcision d'adjudication, ou celle d'interruption de la procdure. Il doit tre en
mesure de fournir sur demande d'un soumissionnaire ou du Tribunal administratif en cas de recours,
tous les documents permettant d'tablir la traabilit des dcisions et les explications des rsultats, en
particulier le tableau multicritres et le procs-verbal d'apprciation des offres. Pour le surplus, veuillez
consulter les rglements cantonaux (notamment pour Fribourg l'art. 34a).
La dcision d'adjudication doit tre notifie tous les soumissionnaires par crit en mentionnant au
minimum le prix auquel le march a t adjug, le nom de l'adjudicataire et une motivation sommaire
de la dcision. Les adjudications de marchs soumis aux accords internationaux, ainsi que les
adjudications en application d'une clause d'exception, doivent en outre tre publies dans l'organe de
publications officielles cantonal, dans la FOSC ou sur le SIMAP.CH dans les 72 jours qui suivent la
prise de dcision. Lors de la notification de la dcision de slection ou d'adjudication il est recommand
de mentionner les notes de tous les soumissionnaires.
Certaines lgislations cantonales mentionnent le fait qu'il est possible de notifier la dcision
d'adjudication par voie de publication en lieu et place de la notification par lettre recommande.
Toutefois, nous ne recommandons pas de l'appliquer, notamment pour des raison de respect des
soumissionnaires, de protection juridique de ceux-ci et d'accessibilit l'information pour les
soumissionnaires extra-cantonaux.

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2. Principe de la non-discrimination et de l'galit de traitement (y compris impartialit)

(AIMP art. 1, alina 3, lettre b + art. 11 let. a)
Un second principe fondamental de la passation des marchs publics, est celui de la non-discrimination
et de l'galit de traitement. Alors que l'on pourrait croire qu'il s'agit d'un seul et mme principe, chacun
recouvre des aspects lgrement diffrents. De plus, les questions relatives au problme de
l'impartialit sont galement lies ce principe.
La non-discrimination est le principe cardinal de l'ouverture des marchs. Il vise garantir que certains
soumissionnaires, ou catgories de soumissionnaires, ne soient pas carts ou exclus des procdures
de manire arbitraire ou en raison de caractristiques qui ne doivent plus avoir cours dans la passation
des marchs publics, tels que l'origine, le lieu de sige et la provenance. La seule rserve qui peut
encore tre invoque, est que les deux pays dont sont issus l'adjudicateur d'une part, et le
soumissionnaire d'autre part, s'accordent mutuellement la rciprocit en matire d'accs aux marchs
publics.
L'galit de traitement impose que les conditions d'accs au march soient similaires pour tous. Elles
ne peuvent fondamentalement pas tre exactement identiques, car par exemple, les diplmes ou
documents officiels prsenter ne sont pas les mmes dans les diffrents pays ou cantons. Mais tous
devront justifier de comptences quivalentes ou d'aptitudes similaires. C'est pourquoi il est
recommand de toujours mentionner "ou quivalent" la suite d'exigences particulires au pays ou au
canton.
Dans l'exemple cit ci-dessus, le principe d'galit de traitement impose que tous les soumissionnaires
prsentent un diplme certifiant de leurs comptences, et celui de la non-discrimination impose que ces
dernires puissent tre justifies par des documents diffrents, dont il conviendra toutefois de vrifier
l'quivalence.
Il existe galement des situations o des exigences respectant l'galit de traitement, peuvent paratre
discriminatoires. C'est le cas par exemple de l'obligation des visites du lieu de ralisation du march. Si
tous sont soumis aux mmes conditions, dans les faits, certains seront dsavantags, soit parce qu'en
raison de la distance ils ne pourront ou voudront pas se dplacer. Ceci d'autant plus, qu' ce stade de
la procdure, l'adjudicateur ne peut obliger les entreprises participer l'appel d'offres.
De plus, l'obligation d'tablir une liste de critres objectifs sur la base desquels seront values les
offres et de la publier, permet galement de garantir la non-discrimination et l'galit de traitement
puisque tous les soumissionnaires devront tre jugs uniquement sur la base de ces critres. Les notes
qui seront attribues chaque critre devront reflter soit les diffrences entre les offres et tre trs
loignes, soit au contraire leur similitude et les notes seront alors gales.
Le principe de non-discrimination et de l'galit de traitement interdit galement lutilisation de critres
considrs comme "trangers" au march mis en concurrence, et qui visent en gnral des objectifs de
politique rgionale, fiscale, ou structurelle, comme par exemple le domicile fiscal ou la connaissance
locale (voir galement ci-dessous). Dans certains cas il est tout de mme possible d'utiliser de tels
critres s'ils ont un lien direct avec l'objet du march et ne sont que des lments d'apprciation de
moindre importance (voir annexe O).
Finalement, afin de garantir le principe de non-discrimination et d'galit de traitement, l'adjudication
doit tre conduite par des personnes parfaitement impartiales et les offres values sur des faits
objectifs et mesurables. Toute personne qui pourrait tre souponne d'avoir des intrts personnels
dans une procdure d'adjudication ou de ne pas tre en mesure de rester parfaitement neutre, doit tre
carte. Ces aspects sont prciss par le principe du respect des conditions de rcusation des
personnes concernes abord plus loin.

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3.

Concurrence saine et efficace

(AIMP art. 1, alina 3, lettre a + art. 11 let. b)

L'objectif de la rglementation sur les marchs publics est de combattre les attributions directes de
marchs publics des prix trop levs. Le principe est ds lors qu'en laissant jouer une concurrence
saine et efficace et en supprimant les entraves au commerce et les distorsions du march, les
soumissionnaires auront intrt offrir les meilleures prestations au meilleur prix, et les entits
adjudicatrices pourront ainsi obtenir des offres avantageuses et choisir celle qui prsentera le rapport
qualit/prix le plus favorable.
L'obligation de transparence et de publication des appels d'offres implique qu'un plus grand nombre de
soumissionnaires seront susceptibles de soumettre une offre, ce qui permet d'augmenter les
alternatives possibles, de dcouvrir des solutions innovantes qui n'avaient pas t envisages, et
d'offrir une plus grande palette de choix aux entits adjudicatrices.
En parallle, l'intrt est galement de permettre une meilleure accessibilit aux marchs publics pour
tous les soumissionnaires, notamment pour ceux nouvellement tablis, et non seulement pour ceux
privilgis ou qui ont d'ores et dj une rputation. Le fait que le droit cantonal interdise toute
ngociation, tant sur les prestations que sur les prix, renforce ce principe et permet d'viter une
concurrence malsaine.

4.

Utilisation parcimonieuse des deniers publics

(AIMP art. 1, alina 3, lettre d)

Le dernier principe que nous mentionnerons est celui de l'conomie des deniers publics. Il dcoule des
principes prcdents par la recherche du soumissionnaire le plus intressant du point de vue de son
aptitude, du prix et de la qualit de son offre; en favorisant le libre jeu de la concurrence qui tend ce
que les adjudicateurs obtiennent des bons et juste prix et vite les rentes de situation; par la recherche
la plus large possible des offres conomiquement les plus avantageuses; par la possibilit laisse de
jeunes professionnels de proposer des solutions innovantes; et par l'interdiction faite aux entits
adjudicatrices de recourir des critres arbitraires ou discriminatoires pour juger du rapport qualit/prix
des offres.
Il convient toutefois de bien relever que le principe de l'conomie des deniers publics n'implique pas de
se borner une vision court terme et de privilgier l'offre la moins chre au dtriment de la qualit. En
effet, la notion d'offre conomiquement la plus avantageuse signifie que les cots induits ou
d'exploitation doivent aussi tre pris en compte et balancs avec le prix de la prestation. Il sensuit que
loffre la moins chre au stade ladjudication peut se rvler ne pas tre la plus avantageuse long
terme.
Au-del de ces grands principes qui reprsentent la base philosophique des rgles de droit applicables
la passation des marchs publics, l'accord intercantonal sur les marchs publics (AIMP) en
mentionne d'autres qui sont plus pratiques et concernent davantage des aspects concrets des
procdures.
On trouve ainsi le principe de la renonciation des rounds de ngociation (AIMP art. 11 let. c) qui
vise viter que les entits adjudicatrices, par le pouvoir qu'elles dtiennent vis--vis des
soumissionnaires, poussent les prix trop la baisse. S'il est en effet du devoir des adjudicateurs de
chercher conomiser les deniers publics, il est galement de leur responsabilit de ne pas mettre en
pril des secteurs conomiques par une pression trop forte sur les prix. Il convient toutefois de relever
que ce principe ne concerne que les adjudications passes sur la base de l'accord intercantonal sur les
marchs publics (AIMP).

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L'AIMP mentionne galement le respect des conditions de rcusation des personnes concernes
(AIMP art. 11 let. d) comme autre principe devant rgir la passation des marchs publics. Celui-ci
implique qu'une personne, une entreprise, un bureau, ou une personne membre de l'autorit
adjudicatrice doit accepter de lui-mme de ne pas participer une procdure s'il ou si elle se trouve en
position de conflit dintrt ou dincompatibilit (voir annexe X). Ce principe rejoint en partie celui de
l'galit de traitement puisqu'il prescrit que les personnes impliques dans les procdures ne peuvent
profiter de cette position pour avantager des soumissionnaires qui leur sont proches soit en raison de
liens familiaux, soit parce qu'ils sont en relation d'affaires. Prcision importante : le droit administratif
exige la rcusation du membre de l'adjudicateur qui se trouverait en conflit d'intrt avec un des
soumissionnaires. Demeure rserve la dcision de rcusation d'un membre d'un jury d'un concours
anonyme. L'incompatibilit requiert que l'entreprise ou la personne qui a particip la prparation de la
procdure ne puisse y participer sauf de rares exceptions (voir les raisons invoques au 3.8 des
dossiers de candidature K1 et d'appel d'offres K2).
Le principe du respect des dispositions relatives la protection des travailleurs et aux conditions
de travail (AIMP art. 11 let. e) prcise un aspect particulier du principe de la concurrence saine et
efficace, puisqu'il empche que des soumissionnaires conomisent sur les acquis sociaux afin d'offrir
des prix plus bas et obtenir ainsi des avantages vis--vis de leurs concurrents qui respecteraient leurs
obligations sociales. En effet, si la passation des marchs publics ne peut plus tre utilise pour
poursuivre des objectifs d'autres politiques publiques, comme par exemple favoriser l'conomie locale
et rduire ainsi le chmage, elle doit tout de mme viser ne pas tre contre-productive et rduire
nant les effets de ces autres politiques.
Il en est de mme pour le principe portant sur l'galit de traitement entre hommes et femmes
(AIMP art. 11 let. f), qui reprsente l'objectif d'une autre politique que celle des marchs publics. Mais
il a t considr trop important pour ne pas tre renforc par ce biais, et qu'il tait primordial pour les
entits adjudicatrices que les adjudicataires soient des entreprises respectant ce principe afin de
donner le bon exemple et d'envoyer un signal positif aux milieux conomiques.
Enfin le dernier principe, celui du traitement confidentiel des informations (AIMP art. 11 let. g), est
galement li celui de la concurrence saine et efficace puisqu'il vise essentiellement ce que les
donnes transmises par les soumissionnaires en rponse des appels d'offres, et qui dans certains
cas relvent du secret industriel ou du droit de la proprit intellectuelle, ne soient pas diffuses de
manire inconsidre et prjudiciable leur dtenteur.
Pour tre complet, il convient de mentionner l'instauration de voies de recours (AIMP art. 15) pour
les soumissionnaires qui s'estimeraient lss par des procdures ou des dcisions prises par les
autorits adjudicatrices (la rfrence est l'art. 9 de la loi fdrale sur le march intrieur LMI). En effet, il
ne servirait rien de mettre en place des rgles et des principes devant s'appliquer aux marchs
publics si rien ne permettrait de s'assurer de leur bonne application par les entits publiques. En cas de
violation manifeste, il est ainsi possible pour le soumissionnaire ls d'obtenir rparation sous la forme
soit de la correction des erreurs commises, soit de l'adjudication du march, soit finalement de
dommages et intrts.

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