El despido arbitrario

Cundo es un despido arbitrario?

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Es un despido realizado sin cumplir con las formalidades previstas en los

artculos 311 y 322 del decreto legislativo N 728 Ley de productividad y

competitividad laboral3.
Deviene un despido arbitrario, si el empleador no ha cumplido con la

formalidad establecida en el texto nico.

Cuando el trabajador sea resuelto por el empleador de manera arbitraria,
sin otorgarle al trabajador el plazo de seis das para que proceda su

descargo de ley.
Cuando la causa del despido est relacionada con su conducta o
capacidad.

1 Artculo 31.- El empleador no podr despedir por causa relacionada con

la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito
un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos
casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o
de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia. Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa
relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo
de su obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no
perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems
derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La exoneracin debe
constar por escrito. Tanto en el caso
2 Artculo 32.- El despido deber ser comunicado por escrito al trabajador
mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y
la fecha del cese. Si el trabajador se negara a recibirla le ser remitida por
intermedio de notario o de juez de paz, o de la polica a falta de aquellos. El
empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada
en la carta de despido. Sin embargo, si iniciado el trmite previo al despido
el empleador toma conocimiento de alguna otra falta
3 Fujimori Fujimori , A. y Gonzales , J. ( 1997 ) . Ley de la Productividad y
Competitividad . 1st ed . [ ebook ] Lima, pp.8-9 . Disponible en:
http://alertacontraelracismo.pe/wp-content/uploads/2013/01/D-S-03-97-TRTUO-de-la-Ley-de-Productividad-y-Competitividad-Laboral-D-L-No-728.pdf
[ Consultado el 18 de junio 2015 ]

En qu consiste la proteccin contra el despido arbitrario por

superacin del periodo de prueba?
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Lo otorga el artculo N 104 del decreto supremo N 003-97-TR5, los

trabajadores que superan el periodo de prueba, se refiere a la
proteccin reparadora, la cual se materializa mediante el pago de un
indemnizacin por lo que no le es aplicable cuando el trabajado pretende
que se ordene su reposicin.

Es arbitrario el despido ordenado por un funcionario de la empresa que

carece de facultades para ello?
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Se produce despido arbitrario cuando la extincin de la relacin laboral

es efectuada por un funcionario de la empresa que no est investido
para dicho acto.

Es arbitrario el despido ordenado por el administrador de una empresa

insolvente que carece de facultades para ello?
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El arbitrario el despido de un trabajador que es cesado por el

administrador de una empresa insolvente cuando esta careca de
facultades para dicho acto.

La reposicin constituye un mecanismo de proteccin contra el despido

arbitrario?
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La constitucin poltica del Per otorga proteccin contra el despido

arbitrario, estableciendo los mecanismos que pueda poner en prctica el

4 Artculo 10.- El perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el

trabajador alcanza derecho a la proteccin contra el despido arbitrario. Las
partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labores requieran de un
perodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado de
responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. La ampliacin
del perodo de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en
conjunto con el perodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores
calificados o de confianza y de un ao en el caso de personal de direccin.
5 Ibidem

trabajador en ejercicios de sus derechos, dados por el pago de una

indemnizacin por despido arbitrario y la nulidad de despido. En tal
sentido, la reposicin no se encuentra considerada en nuestro
ordenamiento jurdico como uno de dichos mecanismos.
Sin embargo Podemos, luego, calificar a los despidos sin causa como
arbitrarios o como nulos. Los primeros reciben esa calificacin debido a la
ausencia de causa legal que lo justifique; los segundos, porque as son
calificados por la Ley6 o por lesionar a los derechos fundamentales.
Corresponde, asimismo, una distinta forma de proteccin a cada uno de los
mencionados; en efecto, a los despidos arbitrarios corresponde una
indemnizacin, mientras que a los nulos o violatorios de derechos
fundamentales, la reposicin7.
Todo esto llev a que luego de, aproximadamente, siete aos, el Tribunal
Constitucional pusiera el dedo sobre la herida en cuanto a la regulacin de la
proteccin del despido. El tema central de la discusin es el artculo 27 de la
Constitucin que dispone que la ley debe brindar adecuada proteccin contra el
despido arbitrario8. En la sentencia del caso Telefnica "STC Exp. 1124-2001AA9" el tribunal, lcidamente, observa que no debera asumirse que el artculo
27 contiene una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.
Posteriormente en la STC Exp. 8086-2005-AA/TC10 se considera:
"... cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin
laboral, solo podra sustentarse en una causa justa establecida por ley
y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido
arbitrario" (...) por consiguiente el despido carecer de efecto legal
cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la
persona. Y en tales circunstancias procede la reposicin como finalidad
de todo proceso constitucional de tutela de derechos, toda vez que se

6 Artculo 29 de la LPCL.
7 Cabezas Limaco, Y. y Crdenas, J. (2010). Criterios del Tribunal
Constitucional en Materia de Despido. 1st ed. [ebook] Lima, p.3. Disponible
en: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/difusion_laboral/pub_01.pdf
[Consultado el 17 de junio 2015].
8 Juregui, P. (2011). Existe Reposicin por Despido. [Blog] Consultora Y
Asesora Legal. Disponible en:
http://consultoriayasesoria.blogspot.com/2011/04/existe-reposicion-pordespido.html [Consultado el 18 de junio 2015].
9 Sindicato Unitario y federacin de trabajadores FETRATEL vs Sala
Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico [2002]1124-2001AA 1124-2001 (Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional), p.1.
10 Julio Ronaldo Morales Palomino VS Sala Mixta de la corte superior de
Justicia de Huancavelica [2006]8086-2005-AA 8086-2005 (Constitucional),
p.2.

debe retrotraer el estado de cosas al momento cometido el acto viciado

de inconstitucionalidad"

Hay despido de hecho si el empleador no cumple con la reposicin del

trabajador ordenada por la autoridad administrativa de trabajo?
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Hay despido de hecho cuando el empleador no cumpla con la reposicin

del trabajador ordenada por la autoridad administrativa de trabajo, como
en el marco de un procedimiento de solicitud de suspensin de
laborales.

Caduca el derecho de reclamar la inseminacin por despido arbitrario?

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Vencido el plazo de treinta das11 para accin judicialmente el despido

arbitrario, tal como la dispone el Decreto Supremo N 05-95-TR 12, no es

procedente pretender indemnizacin por dicho despido.

La Corte Suprema (II Pleno Laboral) determin que el plazo mximo es
de 30 das hbiles. El II Pleno Laboral precis que aquellas demandas
planteadas por los trabajadores como acciones de amparo sern
reconducidas a los juzgados laborales siempre que no se superen los 30
das contados desde la presentacin de la demanda ante el juzgado civil
o constitucional.
La legislacin laboral fij como plazo de caducidad 30 das cuando se
impugna un despido nulo (discriminacin, afiliacin sindical y otros)o
despido arbitrario y hostilidad13.

Los trabajadores de direccin o confianza estn protegidos contra el

despido arbitrario?
11 dentro de este orden de conceptos, las acciones que podr ejercitar el
trabajador sern respectivamente las de nulidad, reposicin y la accin
indemnizatoria, cuyo plazo de caducidad, en ambos casos es de 30 das
naturales. Igualmente, tendr derecho a los salarios cados.
12 Fujimori , A. y Fuentes, S. ( 1995 ) . Ley del Fomento y el Empleo . 1st
ed . [ ebook ] Lima, pp.4-5 . Disponible en:
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/1995-08-18_005-95TR_360.pdf [ Consultado el 19 de junio 2015 ]
13 Juape Pinto, M. (2014, 07). Solo en 30 das se podr demandar la
reposicin en despidos injustificados. Gestion , pp. 2-2.

Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa y

ante un despido arbitrario puede accionar por el pago de una

indemnizacin.
La proteccin contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los
trabajadores de confianza de actividad pblica, tambin se extiende a
los trabajadores de confianza de las empresas que se rigen por las
normas de la actividad privada.

Un trabajador de confianza despedido puede solicitar su reposicin?

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Un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo

no puede solicitar su reposicin aunque el despido sea injustificado.

Cul es el monto mximo indemnizatorio por despido arbitrario?

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Es de doce remuneraciones ordinarias mensuales, que fija la norma del

artculo N 3814 de la ley de Productiva y Competitividad laboral, se
refiere a una remuneracin ordinaria, y no a doce remuneraciones por
cada ao de servicios a razn de una remuneracin y media.

La indemnizacin legal es el nico pago que recibe el trabajador por los

danos producidos por el despido arbitrario?
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Si, el trabador tendr como derecho al pago de una indemnizacin como

nica reparacin del dao sufrido.

La indemnizacin legal por el despido arbitrario cubre todos los

daos ocasionados por el despido?
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Debemos considerar que el despido injustificado trae consigo un dao a

la persona y que lo sufre por cuanto de un momento a otro, el trabajador
deja de percibir su remuneracin, la indemnizacin; es interpretado por
la doctrina tradicional como aquella que cubre la totalidad de daos

14 Artculo 38.- La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a

una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de
servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de
ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono
procede superado el periodo de prueba.

patrimoniales y ex patrimoniales que se consiga directa o indirectamente

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por la resolucin del contrato.

Otros autores opinen que la indemnizacin tarifaria solo involucra el
aspecto laboral, ms no el civil.

Para qu proceda fijar la indemnizacin por despido el trabajador

debe probar la cuanta de los daos y perjuicios sufridos?
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La indemnizacin por despido es concebida en la doctrina como la

sancin que se impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la

relacin de trabajo.
La indemnizacin por despido es fijada EX LEGE 15, de modo que no
resulte necesario que el trabajador alegue, ni tenga que probar la
cuanta de los daos y perjuicios ocasionados por el despido.

Qu remuneracin sirve de base para la indemnizacin por despido

arbitrario en caso de remuneraciones variables o comisiones?
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En caso de los trabajadores que perciben remuneraciones varables o

comisiones, se debe interpretar separada o conjuntamente los dos
prrafos del artculo N 5516 del reglamento del TUO de la ley Fomento
del Empleo17, norma que pone nfasis en los ingresos percibidos en el
tramo final de la relacin laboral y no en el periodo calendario que

15 EX LEGE, locucin latina aplicable a aquellos casos en que hay que

sealar que determinada cosa se debe hacer segn la ley. (Osorio, 2012)
16 Artculo 55.- La remuneracin que servir de base para el pago de la
indemnizacin prevista en el Artculo 71 de la Ley, corresponde a la
remuneracin mensual percibida por el trabajador al momento del despido.
Para el cmputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomar en
cuenta el criterio establecido en el Decreto Legislativo N 650. Tratndose
de trabajadores remunerados a comisin porcentual o destajo, la
remuneracin mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos
percibidos en los ltimos seis (6) meses anteriores
17 Fujimori, A. y Fuentes, S. ( 1995 ) . Ley del Fomento y el Empleo. 1st ed . [ ebook
] Lima, pp.9 . Disponible en:
http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/1995-08-18_005-95-TR_360.pdf
[ Consultado el 19 de junio 2015 ]

precede al despido, por cuando a la base para determinar el promedio

de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los
vacos que no reflejan cifra alguna, por lo que no se pueden ser
computables los periodos no laborados por razn de una suspensin
perfecta del contrato de trabajo.
Noticias
1. Sindicato de trabajadores acata huelga de 48 horas
- Denuncian que la empresa despidi de forma arbitraria a 36
trabajadores de forma arbitraria, desde el ao pasado. "Pese a que doce
de los despedidos han ganado en primera instancia y tienen una medida
cautelar, no quieren reponerlos. Como se recuerda, en el 2012, luego de
un conflicto laboral entre este sindicato y la empresa tras el despido de
44 trabajadores del rea de corte y confeccin, se acord que estos
sean reincorporados a sus mismos puestos de trabajo 18.
2. Trabajadores de la USAT exigen aumentos salariales
- Docentes, administrativos y trabajadores de servicio de la USAT iniciaron
un paro de 48 horas exigiendo se cumpla con su pliego de reclamos
planteado con la gestin anterior. Segn refiri el representante de los
sindicales, Luis Angulo, hace unas semanas la universidad habra
coaccionado a una decena de trabajadores de servicio para retirarse de
esta casa de estudios.
Hay desinters por la negociacin colectiva, condiciones laborales,
mejoras salariales. Ac la gente no reclama, es muy pasiva, y hay
respeto por la autoridad, pero eso no quiere decir que no podamos
reclamar, dijo19.
3. Protegiendo al trabajador?
- En el Per no hemos aprendido que lo que se busca hoy ya no es
proteger el puesto de trabajo.
18 Repblica, L. (2015, 05). Sindicato de trabajadores de Topitop denuncian
despidos arbitrarios. Sindicato de trabajadores de Topitop denuncian
despidos arbitrarios, pp. 2-2.
19 Repblica, L. (2015, 06). Trabajadores de la USAT exigen aumentos
salariales. Piden dialogo con autoridades, pp. 4-4.

La estabilidad laboral absoluta que impuso en el Per la dictadura militar

de Velasco hizo mucho dao. No slo no sirvi para proteger al
trabajador, sino que tuvo efectos negativos para la sociedad en general.
Como despedir a un mal trabajador era muchas veces imposible, los
empleadores tenan ms reticencias para contratar personal y las
empresas (pequeas y grandes) tenan problemas para adaptarse ante

posibles cadas de sus ingresos u otras eventualidades.

Por esto es que en los 90 se tom como una de las principales medidas
en el mercado del trabajo eliminar la estabilidad laboral absoluta. Sin
embargo, a inicios del ao 2000 el Tribunal Constitucional (TC)
prcticamente restableci este rgimen oponindose a la reforma hecha
unos aos atrs. En una sentencia que ha sido ampliamente criticada
por los economistas especializados en el tema, el TC seal que en el
Per el despido est prohibido y que la nica solucin ante un despido
injustificado es la reposicin en el puesto de trabajo. Es decir, en vez de
exigir una indemnizacin para el trabajador como se hace en cualquier
economa desarrollada, el TC estableci que las empresas deban

mantener a los trabajadores en sus puestos.

Lo que se busca hoy ya no es proteger el puesto de trabajo, sino al
trabajador proporcionndole servicios pblicos de buena calidad,
otorgndole una indemnizacin por despido y haciendo ms fcil que lo
contraten. Algo que definitivamente no hemos aprendido en el Per,
pues somos-de acuerdo al World Economic Forum- uno de los 14 pases

en el mundo con ms obstculos para contratar y despedir 20.

4. Despido arbitrario encabeza quejas en Direccin de Trabajo
- DRTP recibi un total de tres mil 852 quejas, de las cuales, el despido
arbitrario, el incumplimiento de los beneficios laborales y el no pago de
salarios a los trabajadores, son las faltas ms resaltantes. Para una de
las especialistas laborales de la entidad, el principal problema que tienen
los trabajadores es que desconocen a sus empleadores. No saben para
20 Altavoz, (2015, 06). En el Per no hemos aprendido que lo que se busca
hoy ya no es proteger el puesto de trabajo.. Protegiendo al trabajador?, pp.
5-5.

quin trabajan, ni quin les paga. Las subcontratistas son las que ms
incurren en estas faltas, seal la profesional 21.
5. Qu hacer ante un despido arbitrario?
- Los expertos recomiendan tratar de llegar a un acuerdo econmico con
los representantes de la empresa antes de iniciar un juicio. Sigue estos
cinco consejos22.
1. DENUNCIA: Al acercarse a una comisara, los policas estn en la
obligacin de acudir a la empresa para comprobar lo sucedido.
2. OPCIN: Tambin puede dar constancia del despido a la Autoridad
de Trabajo (su sede est en Av. Salaverry 655 Jess Mara)

3. TRMITE: Al hacer su demanda en el Poder Judicial debe presentar

documentos que acrediten que trabaj para la empresa.
4. PLAZO: Pasados los 30 das de la separacin injustificada, no podr
exigir a la empresa que le entregue una indemnizacin.
5. JUICIO: El proceso puede durar hasta dos aos y si lo gana, tiene
derecho a la devolucin de lo que invirti en todo el juicio.

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