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HARMONIZAO DO DIREITO PRIVADO AOS

VALORES CONSTITUCIONAIS
THE HARMONIZATION OF PRIVATE LAW TO THE
CONSTITUTIONAL VALUES
Luciano de Araujo Migliavacca*
Iuri Bolesina**
SUMRIO: Introduo; 1 Da constitucionalizao do Direito Privado; 2 O caso Lth;
3 Anlise de dois casos no Rio Grande do Sul; Consideraes finais; Referncias.
RESUMO: O presente artigo aborda a constitucionalizao do direito privado e suas
origens, traando-se breve escoro histrico acerca dos direitos fundamentais e a sua
influncia na conformao do Estado e da Constituio. Busca-se, atravs de pesquisa
bibliogrfica, analisar o fenmeno da constitucionalizao do direito privado,
destacando o carter axio-principiolgico da Constituio e dos direitos fundamentais,
sobretudo pela dimenso objetiva que adquirem. Tem-se assim a alterao de paradigma
na interpretao da Constituio, a qual passa a irradiar a eficcia dos direitos
fundamentais legislao infraconstitucional, promovendo igualmente a funo de
filtragem das demais normas. Nesse contexto, analisa-se o marco histrico acerca da
constitucionalizao do direito privado: julgamento do caso Lth pela Corte
Constitucional Alem; traando-se a partir dai um sucinto exame de casos atuais
envolvendo o tema.
Palavras-chave: Constitucionalizao do direito privado. Direitos fundamentais. Caso
Lth.
ABSTRACT: This article addresses the constitutionalization of private law and its
origins, tracing foreshortening up short history about fundamental rights and influence
in the State conception and the Constitution. Seeks, through a literature review,
analyzing the phenomenon of constitutionalization of private law, highlighting the
*

Doutorando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Estcio de S


- DINTER UNESA /IMED, em Direito Pblico e Evoluo Social, vinculado linha de
pesquisa: Acesso Justia e Efetividade do Processo. Mestre em Direito - UNISC. Psgraduado lato sensu em Direito Tributrio UPF. Professor de Direito Processual Civil
- IMED. Coordenador do Curso de Ps Graduao lato sensu em Direito Processual
Civil da IMED Advogado. E-mail: lucmig@imed.edu.br
**
Mestre em direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC (Direitos Sociais
e Polticas Pblicas). Especialista em Direito Civil pelo Instituto Meridional de
Educao IMED. Membro do Grupo de Pesquisa Jurisdio Constitucional
aberta: uma proposta de discusso da legitimidade e dos limites da jurisdio
constitucional- instrumentos tericos e prticos coordenado pela professora Ps-Dra.
Mnia Clarissa Hennig Leal. Advogado. E-mail: iuribolesina@gmail.com.

Revista de Estudos Jurdicos UNESP, a.17, n.25, 2013.

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character axiological and principle of the Constitution and fundamental rights,


especially the objective dimension they acquire. It is thus the change of paradigm in the
interpretation of the Constitution, which is to radiate the effectiveness of fundamental
rights constitutional legislation, also promoting the filtering function of the other rules.
In this context, analyze the historical landmark on the constitutionalization of private
law: trial of the case Lth by the German Constitutional Court; tracing out from there a
succinct examination of current cases involving the issue.
Keywords: Constitutionalization of private law. Fundamental rights. Lth case.

INTRODUO
A constitucionalizao do direito privado assume hodiernamente
papel de destaque nos meios acadmicos bem como repercute nas
decises judiciais ante a compreenso de que os direitos fundamentais
no mais se limitam s relaes entre o indivduo e o Estado, mas
principalmente nas relaes particulares.
Esse fenmeno decorre da evoluo dos direitos fundamentais na
conformao do Estado e por consequncia no modo de interpretar a
Constituio, concebendo aqueles como mandados de otimizao,
equiparando-os a princpios.
Diante de tal compreenso, refora-se a eficcia dos
direitos fundamentais sobre as relaes privadas, tendo a Constituio
fora normativa revestida de carter axiolgico, servindo como
parmetro para o ordenamento jurdico. Adquire a Constituio a funo
de filtragem de todo o direito infraconstitucional.
Revela-se essencial que se promova uma harmonizao do
direito civil com os valores constitucionais, adotando-se um novo
paradigma em termos de interpretao tendente a tornar efetiva a prpria
norma constitucional.
Marco histrico em relao ao fenmeno da
constitucionalizao do direito privado o julgamento pela Corte
Constitucional Alem do caso Lth, emblemtico exatamente por
inaugurar a aproximao do direito constitucional ao direito privado, de
forma a estender os critrios axiolgicos dos direitos fundamentais aos
demais ramos do direito, o que vem a ser observado nas recentes decises
judiciais.

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1 DA CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

A constitucionalizao do direito privado representa fenmeno


que guarda relao direta com a evoluo histrica dos direitos
fundamentais, cuja influncia sentida diretamente na conformao da
Constituio e do prprio Estado.
Sarmento enfoca tal evoluo de acordo com os paradigmas
liberal, social e ps-social, relacionando-os com a questo da incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas (2004, p. 21), fazendo-se,
assim, necessria breve incurso sobre a evoluo dos direitos
fundamentais.
Sarlet define direitos fundamentais como sendo direitos do ser
humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional
positivo de determinado Estado (2007, p. 35-36), conceito este
confortado por Jorge Miranda que refere que
Por direitos fundamentais entendemos os direitos ou as
posies jurdicas subjetivas das pessoas enquanto tais,
individual ou institucionalmente consideradas, assentes na
Constituio, seja na Constituio formal, seja na
Constituio material donde, direitos fundamentais em
sentido formal e direitos fundamentais em sentido material
(2000, p. 7).

Canotilho refere a fundamentalidade dos direitos fundamentais,


em consonncia com Alexy, na dignidade e proteo dos direitos num
sentido formal e material (1992, p. 529).
Consoante o exposto, adota-se a posio de Perez Luo no
tocante conceituao de direito fundamental, que concilia o pensamento
de Fernndez-Galiano e de Peces-Barba, os quais compreendem os
direitos humanos como uma
categoria prvia, legitimadora e informadora dos direitos
fundamentais, assim como no reconhecimento (explcito
por Peces-Barba, implcito em Fernndez-Galiano) de que
os direitos fundamentais so uma categoria descritiva dos
direitos humanos positivados no ordenamento jurdico
(2011, p. 46-47)

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Nesse enfoque, convm salientar que a constitucionalizao dos


direitos fundamentais no representaria a mera previso de princpios,
mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer
indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a
concretizao da democracia (MORAES, 2011, p. 3).
Inserto em um processo histrico evolutivo, os direitos
fundamentais surgiram, consoante lio de Sarmento (2004, p. 27-28),
para salvaguardar as liberdades privadas dos indivduos limitando o
poder do Estado. Sob um paradigma liberal, tendo como base o
iluminismo cujos ideais influenciaram a Revoluo Francesa e a
Independncia e a fundao do Estado norte-americano, a Constituio
servia para racionalizar e legitimar o poder, tendo fora e validade nas
relaes entre Estado e indivduo ao passo que nas relaes entre os
indivduos era
O Cdigo Civil, que, tendo como base os pilares a
propriedade e o contrato, buscava assegurar a segurana e a
previsibilidade das regras do jogo para os sujeitos de direito
nas suas relaes recprocas, a partir de uma perspectiva
(falsa) de assptica neutralidade diante dos conflitos
distributivos (SARMENTO, 2004, p. 30)

Analisando-se o Paradigma Liberal, tem-se que o ncleo da


proteo era a propriedade e os respectivos direitos econmicos.
Prevalecia a autonomia privada, com ampla liberdade negocial (REIS,
2007, p. 2036).
Evolutivamente, surgem os direitos sociais ante a necessidade de
criao de mecanismos para evitar abusos dos agentes econmicos, cujo
mercado no conseguia controlar, passando o Estado, ento, a assumir
um papel mais ativo, transformando-se de Estado Liberal para Estado
Social (SARMENTO, 2004, p. 34-35)
Branco refere que so chamados de direitos sociais, no porque
sejam direitos de coletividade, mas por se ligarem a reivindicaes de
justia social na maior parte dos casos, esses direitos tm por titulares
indivduos singularizados (2012, p. 157).
Refora-se a ideia de evoluo e sedimentao dos direitos
fundamentais uma vez que de nada vale assegurarem-se as clssicas
liberdades se o indivduo no dispe das condies materiais necessrias
a seu aproveitamento (TAVARES, 2012, p. 503). Virglio Afonso da

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Silva, no mesmo sentido, afirma a necessidade dos direitos sociais como


forma de consolidao dos direitos fundamentais de primeira dimenso:
Esses novos direitos, chamados de direitos sociais e
econmicos, e que so considerados como a segunda
gerao dos direitos fundamentais, surgem, contudo, no s
em decorrncia de uma maior participao dos cidados nas
decises polticas, mas, sobretudo, por causa da presso dos
movimentos sociais (e socialistas), que sustentavam, em
linhas gerais, que as liberdades pblicas no poderiam ser
exercidas por aqueles que no tivessem condies
materiais para tanto (2005, p. 548-549).

Aponta Bonavides que tais direitos foram idealizados atravs de


especulao em esferas filosficas e polticas de acentuado cunho
ideolgico, referindo a proclamao destes nas Constituies marxistas e
demais Constituies do segundo ps-guerra (2006, p. 564).
Sarmento, identificando o que nomina como paradigma social,
afirma que tal fase h a necessidade de garantia das condies mnimas
de existncia aos seres humanos, por meio de polticas pblicas
interventivas pelo Estado em prol das partes mais fracas das relaes
sociais. No Direito Privado, ampliam-se as normas de ordem pblica e as
hipteses de limitao autonomia da vontade das partes em prol dos
interesses coletivos, advindo aqui a ideia da reserva do possvel e do
mnimo existencial, multiplicando-se as leis protetivas aos direitos
fundamentais com notria intensificao da atuao regulamentar do
Estado (2004, p. 35-37).
Com a superao deste modelo e o advento do Estado Social,
houve uma redefinio da autonomia privada, passando ser o ponto
central da proteo a pessoa humana, a qual sofreu limitaes em sua
autonomia em razo da igual autonomia dos demais que com ela
convivem (REIS, 2007, p. 2035).
Tal modelo, no entanto, no resiste crise dando espao a um
modelo neoliberal com o surgimento da Nova Direita, unindo o
conservadorismo no campo social e o liberalismo na seara econmica
preconizando uma diminuio do tamanho do Estado com reduo
drstica dos gastos sociais, preferindo um modelo constitucional mais
sinttico e procedimental tendo a constituio como um estatuto do
Estado no modelo anterior Weimar (SARMENTO, 2004, p. 44-49).

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Reconhece-se, em face de tal crise, a incapacidade do Estado em


arcar com os custos sociais notadamente pela dificuldade cada vez
maior de harmonizar os gastos pblicos com o crescimento da economia
capitalista (CANCIAN, 2007).
Nesse contexto, Sarmento reconhece que para minimizar os
riscos e males do Estado ps-social, preciso reforar a eficcia dos
direitos fundamentais sobre as relaes privadas passando, assim, a
Constituio a ter notria fora normativa revestindo-se de carter
principiolgico - onde a Lei Maior representar o norte da sua atuao e
o centro unificador de todo o direito infraconstitucional (2004, p. 70).
Preconiza-se uma viso vinculativa da constituio e do direito
privado vinculada e no dissociada, de modo a harmonizar o direito civil
com os valores constitucionais bem como, por via reflexa, com os
direitos fundamentais. Tem-se, como afirmado pelo autor, que o
constitucionalismo transformou a configurao tradicional do sistema
jurdico (PERLINGIERI, 2008, p. 07).
Os direitos fundamentais passam a ser agora compreendidos
como como postulados sociais indicando uma determinada ordem de
valores servindo, desta forma, e a partir de ento, de inspirao, impulso
e diretriz para a legislao, a administrao e a jurisdio (BONAVIDES,
2001. p. 541).
De acordo com Barroso, no havendo mais espao para o
positivismo jurdico, o constitucionalismo moderno promove uma volta
aos valores, uma reaproximao entre tica e Direito, materializando-se
os princpios, abrigados na Constituio, passando a ser a sntese dos
valores abrigados no ordenamento jurdico. Nesse novo contexto, a
Constituio passa a sistema aberto de princpios e regras, onde justia e
realizao dos direitos fundamentais desempenham um papel central. A
aplicao dos princpios d-se via ponderao, com um mnimo de
sacrifcio de cada daqueles envolvidos em oposio. (2006, p. 36/37).
Passa a Constituio a representar, no apenas um sistema mas
tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do
Direito. supremacia antes apenas formal, agregou-se valia material e
axiolgica Constituio, utilizada para interpretar outros ramos do
Direito. Concebe-se, ento, uma mudana de paradigma tendente a
buscar a efetividade das normas constitucionais e o desenvolvimento de
uma dogmtica da interpretao constitucional. A Constituio exerce,
assim, a funo de filtragem de todo o direito infraconstitucional

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significando a interpretao e leitura de seus instintos luz da


Constituio (BARROSO, 2006, p. 44-45).
No mesmo sentido, Jane Reis Gonalves Pereira discorre sobre a
irradiao direta da prpria Constituio, afirmando-se sua fora
normativa e sua posio como pedra de toque de todo ordenamento
jurdico interno ( 2008, p.152).
Tem-se, a partir de tal concepo, a ideia de uma dimenso
objetiva dos direitos fundamentais como funo legitimadora, servindo
como elemento axiolgico do Estado Democrtico de Direito, alm de
servir como reforo de proteo (PEREIRA, 2008, p. 153).
A dimenso objetiva denota dois aspectos, sendo o primeiro
referente competncia negativa do Estado face liberdade de ao dada
ao indivduo no sentido de que
a perspectiva objetiva dos direitos fundamentais no s
legitima restries aos direitos subjetivos individuais com
base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm que,
de certa formar, contribui para a limitao do contedo e do
alcance dos direitos fundamentais [...] (SARLET, 2007, p.
171).

O segundo aspecto diz respeito eficcia irradiante da


Constituio, no tocante aos direitos fundamentais, aos demais ramos do
Direito, um uma nova concepo hermenutica.
Essa nova compreenso acerca dos direitos fundamentais
encontra no caso Lth um marco no sentido de que a lei fundamental no
representa apenas uma ordem neutra de valores.
2 O CASO LTH
Apontado como marco para esse novo significado dos direitos
fundamentais, a deciso do caso Lth, julgado pela corte Constitucional
Alem em 1958 (PEREIRA, 2008, p. 153), reconheceu uma ordem
objetiva de valores dos direitos fundamentais de forma a reger todos os
mbitos do direito.
A vinculao dos particulares a direitos fundamentais ganhou
impulso a partir de tal deciso, sendo o mesmo representativo da
constitucionalizao do direito, conforme ressaltado por Marmelstein:

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Quase todos os constitucionalistas germanfilos


consideram que o Caso Lth o mais importante da histria
do constitucionalismo alemo no ps-guerra. E, de fato, a
deciso da Corte Constitucional alem revolucionou o
direito, no apenas o constitucional (2008).

O caso Lth-Urteil trata de fato ocorrido no incio da dcada de


cinquenta, onde o cidado alemo Erich Lth crtico de cinema e
diretor do Clube da Imprensa da Cidade Livre e Hansetica de Hamburgo
promoveu um movimento junto a todos os distribuidores de filmes
cinematogrficos, bem como o pblico em geral, no intuito de boicotar o
filme lanado poca por Veit Harlan, uma antiga celebridade do filme
nazista e corresponsvel pelo incitamento violncia praticada contra o
povo judeu (SCHWABE, 2005, p. 381).
Harlan, ento, promoveu, conjuntamente com seus parceiros
comerciais, uma ao cominatria contra Lth com base em dispositivo
da lei civil alem ( 826 BGB) que obriga todo aquele que, por ao
imoral, causar dano a outrem, a uma prestao negativa (deixar de fazer
algo, no caso, a conclamao ao boicote), sob pena de uma pena
pecuniria (SCHWABE, 2005, p. 381).
Milhoranza, em anlise do caso Lth refere:
Em suma, o feito em comento era concernente exibio
(ou no) de um filme por parte da indstria cinematogrfica
germnica. Tal filme produzido por Veit Harlan foi
boicotado, de plano, por Erich Lth, Presidente do Clube de
Imprensa da Cidade de Hamburgo.
Em primeira instncia, Veit Harlan obteve xito na sua
pretenso: a justia de 1 grau alem declarou fora de
questo o boicote ao filme, pois entendeu o Tribunal
Estadual de Hamburgo de que o artigo 826 da Norma
Substantiva Civil da Alemanha (quem causar danos
intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons
costumes, fica obrigado a compensar o dano) amparava a
pretenso de Veit Harlan. Inconformado com a deciso do
Tribunal Estadual de Hamburgo, Erich Lth recorreu, pela
via de um recurso constitucional Verfassungsbeschwerde,
para a Corte Constitucional.
A Corte Constitucional Alem decidiu pela afastabilidade
do artigo 826, sob a alegao de que no se pode interpretar
das clusulas gerais de direito civil em desacordo com os
valores previstos e protegidos pela Constituio. Entendeu,
ainda, a Corte Constitucional Alem que os direitos

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fundamentais possuem dupla dimenso; pugnando pela


existncia de eficcia irradiante dos direitos fundamentais
(Drittwirkung), bem como, acolhendo a tese dos deveres de
proteo (Schutzpflicht) (2007).

A ao inicialmente foi julgada procedente pelo Tribunal Estadual


de Hamburgo, seguindo recurso de apelao junto ao Tribunal Superior
de Hamburgo e, ao mesmo tempo, Reclamao Constitucional, sob a
alegao de violao do direito fundamental liberdade de expresso. O
Tribunal Constitucional Federal julgou a reclamao procedente e
revogou a deciso do Tribunal Estadual (SCHWABE, 2005, p. 381).
Em tal julgamento a Corte Constitucional Alem desenvolveu
alguns conceitos que representam a base para a teoria dos direitos
fundamentais como (a) a dimenso objetiva dos direitos fundamentais,
(b) a eficcia horizontal dos direitos fundamentais e (c) a necessidade de
ponderao, em caso de coliso de direitos (MARMELSTEIN, 2008).
Da deciso da Corte Constitucional Alem, se extrai a
ideia de que o direito privado deve ser permeado por valores
constitucionais, havendo a permanente interpenetrao da Constituio,
cujo contedo axiolgico imanente a sua configurao, nas relaes
entre os indivduos, at ento regidas exclusivamente pelo Direito Civil.
Oportuno transcrever trecho de tal deciso ao indicar a
mudana de paradigma bem como trecho do dispositivo no intuito de
ilustrar o pensamento que veio a ser difundido posteriormente:
A influncia dos critrios axiolgicos do direito
fundamental se faz notar sobretudo em face daquelas
normas do direito privado que encerrem direito cogente e
que constituam assim uma parte da ordem publica lato
sensu, i.e., junto aos princpios, os quais, em razo do bem
comum, devam ser vigentes tambm na formao das
relaes jurdicas entre os particulares e por isso sejam
retirados do domnio da vontade privada. Estas normas tm,
em razo de seu propsito, um grau de parentesco prximo
ao direito pblico, ao qual elas se ligam de maneira
complementar. Elas precisam estar submetidas de modo
intenso influncia do direito constitucional. A
jurisprudncia serve-se sobretudo de clusulas gerais para
a realizao desta influncia, que, como 826 BGB,
remetem para o julgamento do comportamento humano a
critrios extra-cveis ou at a critrios extra-jurdicos, como
os bons costumes. Pois para a deciso a respeito da

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questo sobre o que tais mandamentos sociais exigem no


caso concreto, tem-se que, em primeiro lugar, partir do
conjunto de concepes axiolgicas, as quais um povo
alcanou numa certa poca de seu desenvolvimento cultural
e que foram fixadas em sua Constituio. Por isso, foram as
clusulas gerais com propriedade alcunhadas de pontos de
entrada (Einbruchstellen) dos direitos fundamentais no
direito civil (Drig, in: Neumann, Nipperdey, Scheuner, die
Grundrechte, Tomo II, p. 525).
[...]
IV.
O Tribunal Constitucional Federal chegou, pelo exposto,
convico de que o Tribunal Estadual desconheceu, no
julgamento do comportamento do reclamante, o significado
especial do direito fundamental livre expresso do
pensamento, que tambm alcana o caso em que ele entra
em conflito com interesses privados. A deciso do Tribunal
Estadual fundamenta-se nesta falha de aferio e uso dos
critrios prprios do direito fundamental e, destarte, viola o
direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG.
Portanto, deve ser revogada (apud MARMELSTEIN, 2008)

Pondera Jane Reis Gonalves Pereira, em anlise da deciso da


Corte Alem que esta entendeu que os tribunais civis devem considerar
os direitos fundamentais ao interpretar litgios de natureza privada
interpretando os preceitos de direito civil de forma a harmoniz-los com
os valores que emanam da constituio (2008, p. 166).
A partir de tal deciso, portanto, a questo referente questo
objetiva dos direitos fundamentais tornou-se emblemtica e objeto de
debate na dogmtica e jurisprudncia alems, donde se desenvolveram os
conceitos de eficcia irradiante dos direitos fundamentais1 e a teoria
dos deveres de proteo2 (SARMENTO, 2004, p. 142).

A eficcia irradiante significa que os valores que do lastro aos direitos fundamentais
penetram por todo o ordenamento jurdico condicionando a interpretao das normas
legais e atuando como impulsos e diretrizes para o legislador, a administrao e o
Judicirio (SARMENTO, 2004, P. 155).
2
O Estado no deve apenas abster-se de violar tais direitos (fundamentais), tendo
tambm de proteger seus titulares diante de leses e ameaas provindas de terceiros.
Este dever de proteo envolve a atividade legislativa, administrativa e jurisdicional do
Estado, que devem guiar-se para a promoo dos direitos da pessoa humana
(SARMENTO, 2004, p. 160-161).

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Segundo Leonardo Martins, a tese vigente no direito


constitucional alemo que liga o dever estatal de tutela baseado nos
direitos fundamentais eficcia horizontal direta parte do princpio que
Estado seria obrigado a proteger a dignidade da pessoa humana da qual
os direitos fundamentais seriam desdobramentos, razo pela qual teria o
Estado de proteger e observar cada direito fundamental. ( P. 83)
Os direitos fundamentais, portanto, exprimem uma ordem
axiolgica, no mais contida no aspecto subjetivo em relao ao
indivduo opor-se em face do Estado, mas igualmente numa dimenso
objetiva de validade em relao s relaes privadas interpessoais.
A ponderao de direitos fundamentais nas relaes privadas,
vem sendo objeto de anlise em feitos onde h o aparente conflito, como
se v adiante.
3 ANLISE DE DOIS CASOS NO RIO GRANDE DO SUL.
Passados mais de 50 anos da deciso do caso Lth, a vis
expansiva dos direitos fundamentais nas relaes privadas continua
sendo objeto de discusso jurisprudencial nos dias atuais.
Nesse aspecto, analisam-se casos tpicos oriundos do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, que, embora sem uma repercusso
relevante a ponto de identificar casos paradigmticos, permitem a
identificao da influncia das decises do Tribunal Constitucional
Federal Alemo no sentido da constitucionalizao do direito privado.
Evidente que se tratam de casos que poderiam ser classificados de
insignificantes se comparados ao caso Lth, porem, servem para denotar
o processo de incorporao da teoria adotada pela Corte Constitucional
Alem acerca da constitucionalizao do direito privado.
A referida vis expansiva revela-se presente na anlise do
Processo n 70047061239, julgado na 6 Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, em 18 de outubro de 2012.
Tal processo versa sobre pedido de indenizao por dano moral
promovida por agentes de trnsito do municpio de Cruz Alta RS, que
se sentiram ofendidos com o texto em um painel colocado em frente ao
Hotel da Cuia com os dizeres "Guarda Municipal de Trnsito
(azuizinhos) - caa nqueis - indstria de multas".
No caso em tela, o pedido de indenizao foi julgado
improcedente, tendo o recurso mantido a deciso de primeiro grau, tendo

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o relator da apelao, Desembargador Artur Arnildo Ludwig, afirmado


que
O painel posto em frente ao hotel nada mais foi do que a
expresso do sentimento vivido pela populao naquele
momento, estando ausente qualquer contedo pejorativo ou
ofensivo diretamente a um agente de trnsito em especfico,
que pudesse ser identificado naquela mensagem.
[...]
O exerccio do direito de crtica, no deve ser tolhido,
principalmente, quando exercido dentro de seus limites, no
se estando aqui a inverter valores como sugeriram os
apelantes em suas razes de apelo. Ainda que se considere
de suma importncia a reeducao no trnsito, ainda mais
diante da atual conjuntura de acidentes oriundos da
imprudncia de alguns motoristas, no se pode olvidar o
direito da populao em manifestar seu sentimento de
indignao com alguns profissionais do trnsito. (RIO
GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, Ap. 70047061239,
Relator: Des. Artur Arnildo Ludwig, 2012)

Reconheceu-se, no caso citado, que o direito de expresso e de


crtica afasta o direito de indenizao, afastando-se a caracterizao de
ilcito. Alie-se a isso o fato de que o contexto ftico auxilia a
compreenso do julgado, qual seja, a populao do Municpio de Cruz
Alta RS estava indignada com o proceder de alguns agentes de
trnsito, organizando, assim um movimento contra a denominada
indstria da multa (RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de Justia, Ap.
70047061239, Relator: Des. Artur Arnildo Ludwig, 2012)
O presente caso tem nuances que podem ser destacadas em
comparao com o caso Lth, onde igualmente foi negada a reparao
dos danos em face do reconhecimento do direito de expresso.
Outra deciso, igualmente oriunda do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, processo 70043745116, julgado pela Dcima Stima
Cmara Cvel, teve deciso em sentido oposto, tendo havido a
explicitao no acrdo proferido acerca da coliso entre direitos
fundamentais o que no ocorreu na deciso antes mencionada.
Tal processo trata do ajuizamento de ao com pedido
cominatrio promovida por construtora em face de clientes por terem
estes afixado na janela de seu apartamento adquirido da primeira
cartaz contendo os seguintes dizeres CONSTRUTORA RIO NOVO =

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INCOMODAES,
INFILTRAES,
DESNVEIS
E
INSATISFAO.
Alegou a construtora, autora do pedido para retirada do cartaz,
ofensa imagem e o prestgio perante clientes, fornecedores e a
sociedade em geral, tendo os rus alegado, em sua defesa que a sua
conduta encontra-se protegida pelo direito constitucional de liberdade de
expresso, garantido pelo art. 5, IV, da Constituio da Repblica.
Diante de tal impasse, a Desembargadora Lige Puricelli Pires
destacou o conflito posto a apreciao, indicando os direitos individuais
em comento:
Quanto ao mrito, a matria da presente demanda possui
amplo espectro de discusso, por se estar frente coliso
entre dois direitos fundamentais, quais sejam, o direito de
personalidade da empresa autora (honra e imagem) e o
direito manifestao do pensamento dos rus em virtude
dos vcios construtivos do imvel por eles adquirido.
Consta do inciso X do artigo 5 da Constituio Federal
serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Por outro lado, prev o inciso IV do art. 5 da Carta Magna
que livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o
anonimato.
Para solucionar o confronto de direitos fundamentais,
incumbe ao intrprete-aplicador realizar a ponderao dos
bens envolvidos, visando a resolver a coliso por meio do
sacrifcio mnimo dos direitos em jogo, guiando-se pelos
princpios da unidade da constituio, da concordncia
prtica e da proporcionalidade, dentre outros. Por seu turno,
a mxima da proporcionalidade significa a distribuio
necessria e adequada dos custos, de forma a salvaguardar
direitos fundamentais colidentes. O processo da ponderao
puramente racional, podendo ser enunciados os
fundamentos que estabelecem as condies de
harmonizao e, se for necessrio, a preferncia de um
direito sobre o outro.( RIO GRANDE DO SUL, Tribunal de
Justia, Ap. 70043745116, Relatora Des. Lige Puricelli
Pires, 2012)

No caso referido, entendeu-se que prevalece o direito fundamental


imagem da autora, uma vez que, segundo a Desembargadora Relatora,
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a empresa trabalha com padro diferenciado, de classe mdia ou alta, j


estando esta, ainda, a resolver os problemas dos vcios construtivos.
Muito embora possa haver discordncia em relao a tal deciso,
desconsiderando-se o direito livre manifestao quanto ao
descontentamento em relao ao bem adquirido, verifica-se que os
direitos fundamentais so postos a apreciao na relao entre os
particulares.
Evidencia-se com isso a constitucionalizao do direito privado,
fazendo com que os direitos fundamentais assumam uma nova condio,
no mais de oposio frente ao Estado mas, agora, um uma dimenso
objetiva, nas relaes entre os particulares.
CONSIDERAES FINAIS
Desde o caso Lth, adquiriu a constitucionalizao do direito
privado contornos efetivos para que a fora normativa da Constituio
passasse a representar a pedra de toque do ordenamento jurdico
infraconstitucional, balizando-o atravs da carga valorativa dos direitos
fundamentais.
Passou-se a conceber a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais de modo que sua eficcia se estendesse para alm a relao
do indivduo com o Estado, mas aplicvel igualmente nas relaes
privadas.
O contedo axiolgico dos direitos fundamentais devem ser
observados nos demais ramos dos direitos, passando-se a interpretar os
preceitos de direito civil harmonizando-os com os valores da
Constituio.
A Constituio consubstancia-se, assim, no meramente em um
sistema mas igualmente em uma perspectiva para interpretar todos os
demais ramos do Direito.
O caso Lth, representativo do marco inicial da
constitucionalizao, j denotava, h mais de cinquenta anos atrs, a ideia
de que os direitos fundamentais possuem dupla dimenso, pugnando pela
existncia de eficcia irradiante dos direitos fundamentais e acolhendo a
tese dos deveres de proteo.
Essa concepo, preconizada pela Corte Constitucional Alem,
reflete seus ideais nos dias atuais, doutrinria e jurisprudencialmente,
atentando-se ao fato de que os direitos fundamentais devem ser
observados igualmente nas relaes entre as partes.
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