A propos du r

ealisme en
economie des institutions et ses
implications sur lanalyse des fondements juridiques des
transactions
economiques : Commons versus Williamson
Thierry Kirat, Laure Bazzoli

To cite this version:

Thierry Kirat, Laure Bazzoli. A propos du realisme en economie des institutions et ses implications sur lanalyse des fondements juridiques des transactions economiques : Commons versus
Williamson. Economie Appliquee, Presses de lISMEA, 2003, LVI (3), pp.171-209. <halshs00004484>

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Submitted on 23 Aug 2005

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A propos du ralisme en conomie des institutions et ses implications sur

lanalyse des fondements juridiques des transactions conomiques :
Commons versus Williamson
Laure Bazzoli,
Centre Auguste et Lon Walras, Universit Lumire-Lyon 2
<laure.bazzoli@univ-lyon2.fr>

Thierry Kirat,
CNRS IDHE, Ecole Normale Suprieure de Cachan
<kirat@idhe.ens-cachan.fr>
in

Economie Applique, tome LVI, 2003, n 3, p. 171-179.

<p. 171> Ce papier oppose deux types dconomie des institutions : lconomie des cots de
transaction dO.E. Williamson, que nous considrons reprsentative dune approche formelle, et ce
que nous appellons linstitutionnalisme raliste, que nous associons lconomie institutionnelle de
J.R. Commons. La premire partie du papier fonde cette distinction en examinant la question de la
mthode la lumire du dbat sur le ralisme en conomie. Nous montrons que le programme de
recherche de ces auteurs repose sur deux modes profondment opposs de production de
connaissance propos des phnomnes institutionnels - le dductivisme et le pragmatisme -, et nous
soulignons les limites inhrentes du premier. Sur cette base, la seconde partie du papier se centre sur
une consquence particulire de cette discussion pistmologique : le statut du droit dans ltude
institutionnelle des <p. 172> transactions conomiques. Nous montrons que la TCE conduit exclure
a priori les dispositifs juridiques et les supports du droit des contrats dans son analyse de la
rgulation prive des structures de gouvernance, tandis que lIR implique une intgration
systmatique du rle du droit positif dans le processus conomico-juridique de transaction. Ces deux
types danalyse sopposent quant la notion mme de contrat et la considration de ses fondements
juridiques. Cette diffrence a des implications importantes sur la mthodologie et les rsultats
empiriques qui peuvent rsulter de ces deux sortes dconomie des institutions.
This paper opposes two kind of institutional analysis : the Transaction Cost Economics (TCE) of
O.E. Williamson, which we consider representative of a formalist approach, and what we call here
Institutional Realism (IR) that we associate with J.R. Commons Institutional Economics. The first
part of the paper grounds this distinction by examining the issue of method in the light of the debate
about realism in economics. We show that the research program of these authors refers to two
basically opposite modes of knowledge production about institutional phenomena: deductivism and
pragmatism, and we stress the inherent limits of the former. Then, in a second part, the paper focuses
on a specific consequence of this epistemological discussion: the status of law in an institutional
inquiry into the economic transactions. We argue that TCE leads to excluding a priori legal materials
and provisions of contract law in its analysis of private ordering issues, while IR leads to a systematic
integration of the role of law in the legal-economic process of transacting. These two kind of analysis
differ on their conception of contracts and on their consideration of the legal foundations of contracts.
This has important implications for the empirical methodology and outcomes of the two kind of
institutional analysis.

INTRODUCTION
Lide que les institutions jouent un rle essentiel en conomie est dsormais devenue une
telle vidence quelle ne semble plus a priori mriter un (r)examen. Telle nest pas notre
position. Nous pensons notamment quil y a des enjeux thoriques et pratiques distinguer
(au < p. 173 > moins) deux types dconomie des institutions et que cette distinction peut tre
opre partir de la question pistmologique du ralisme en conomie. Bien quelle ne fasse
que traverser par les marges la discipline conomique, cette question est centrale dans la
philosophie de la science au XXe sicle. Elle met en dbat les mthodes de connaissance des
phnomnes conomiques et a des implications majeures quant aux modes danalyse,
thorique et empirique, de ceux-ci. Nous argumenterons ce point de vue en dlimitant notre
rflexion : en nous centrant, dune part, sur deux auteurs, Commons et Williamson, que nous
considrons reprsentatifs de faons de faire et de penser lconomie des institutions fort
distinctes ; en approfondissant, dautre part, un domaine-cl de lconomie des institutions
prsent chez ces deux auteurs qui est celui des relations conomie/droit et des supports
contractuels des transactions conomiques.
Nous souhaitons ainsi mettre en vidence deux types dconomie des institutions en partant
(1re partie) dune discussion de leurs mthodes de connaissance en ce quelles fondent le
statut du rapport au rel et le mode dexplication thorique mobilis, pour ensuite (2me partie)
en approfondir les consquences sur la conception du droit et des contrats dans ltude
thorique et empirique des transactions conomiques. Nous opposerons le programme de
recherche de linstitutionnalisme de Commons que nous prenons le parti de qualifier de
raliste (IR), et celui de lconomie des cots de transaction de Williamson (TCE) que nous
prenons le parti de qualifier de formel, ou du moins qui manifeste une tension entre ralisme
et formalisme rsolue par la domination du second terme. Ce dbat entre ralisme et
formalisme du point de vue de la mthode se traduit dans le statut substantiel ou fonctionnel
donn aux institutions en gnral et au droit en particulier dans lanalyse conomique.

I.

LA
QUESTION
CONNAISSANCE
INSTITUTIONNELS

DES
DES

METHODES
DE
PHENOMENES

Il a t souvent adress linstitutionnalisme de Commons deux reproches contradictoires :

dtre marqu par un empirisme scrupuleux sans thorie, et de dvelopper une thorisation
incomprhensible tant elle est formule dans un langage sotrique. De notre point de vue,
< p. 174 >comme de celui de Bruno Thret (2002), ces critiques tiennent davantage un refus
de considrer srieusement un paradigme alternatif la science conomique normale qu un
examen des fondements, du contenu et de la porte de cet institutionnalisme. Cela nest pas
indpendant de la non discussion des fondements pistmologiques de la connaissance
conomique, tenant pour acquis que la mthode dductive et les procdures formelles sont le
propre de la Science et peuvent tre tendues la connaissance des phnomnes
institutionnels, alors mme quelles ont t constitutives dune thorisation qui les vacuait
par dfinition. Or, ainsi que dillustres reprsentants de la discipline commencent le
souligner, tels F. Hahn ou D. North, les limites de la mthode standard apparaissent ds lors
que la question des institutions est mise au cur de lconomie. Cest prcisment le message
central de linstitutionnalisme : dvelopper une thorie capable dapprhender les faits

conomiques comme des faits institutionnels volutifs ncessite une mthode de connaissance
autre, qui puisse fonder une thorisation raliste en sciences sociales.
Ce que nous voudrions mettre en vidence est que la question du ralisme constitue le dbat
de fond et que Williamson, bien que prtendant souvent proposer une thorie plus raliste que
la thorie standard, en garde la mthode (le dductivisme positiviste) et donc larmature
explicative 1. Que lintroduction de nouvelles hypothses lui permette dtendre ce paradigme
des objets auparavant exclus est une chose ; mais que cela permette dapprhender la ralit
de ces objets en est une autre. Nous trouvons chez Williamson le biais habituel qui consiste
imposer lobjet danalyse des qualits drives de principes a priori ncessaires pour la
formalisation vise. Ce qui caractrise au contraire linstitutionnalisme est la volont de
comprendre la socit conomique concrte, et donc de dvelopper une mthode capable de
penser la complexit des faits en la simplifiant sans trop la rduire.
< P. 175 > I.1. La TCE et ladhsion au dductivisme
La TCE, telle que prne par Williamson, prtend tenter un compromis entre le programme
de recherche de lcole de Carnegie incarn par Simon et le programme no-classique. Ce
projet est rsum dans des affirmations telles que while TCE is more neoclassical, it
nevertheless relates to the Carnegie project (Williamson, 2000a, p.1) ou TCE aspires to
be both a rational spirit and a Carnegie spirit construction (ibid., p.30). Dans le mme
ordre dide, il faut noter la rfrence presque systmatique que Williamson fait Commons
selon laquelle la TCE dvelopperait une vritable thorie des transactions dont ce dernier
aurait eu lintuition. Ces rfrences clectiques visent prsenter la TCE comme une
approche qui, la fois, traite du monde rel des contrats donc est raliste et fonde
empiriquement , et sinscrit dans le paradigme no-classique dont elle utilise le langage
(incompltude, asymtrie informationnelle) et les outils (maximisation), bref le mode
dexplication (efficience) et de thorisation (quilibre), parce quil est considr comme
faisant le travail ( gets the job done ).
Comme la soulign Simon (1991), dans un esprit pistmologique proche de celui des
institutionnalistes puisquil dfend la ncessit de faire de lconomie une science empirique,
cette double rfrence est incompatible. Celle-ci cache mal en fait ladhsion unilatrale de
Williamson la vision standard de la science, cest--dire aux prceptes du dductivisme, que
cette vision soit explicitement motive ou adopte sans tre questionne. Cest ce quil nous
faut prciser. Nous le ferons en dveloppant deux points minemment lis : le statut des
hypothses, dune part ; le mode dexplication considr comme permettant une thorisation
adquate, dautre part.

I.1.1. Le statut des hypothses de la TCE

Williamson, lorsquil veut justifier la participation de la TCE au programme de Carnegie, met
en avant que la TCE est attentive la plausibilit des hypothses. Il affirme par ailleurs que la
TCE est un succs empirique. Cette seconde affirmation nest en fait pas lie, chez
Williamson, la question du statut des hypothses mais celle du test des implications
1

Nous considrons que si la thorie standard manifeste une grande flexibilit en termes thoriques (ce quon
regroupe sous le label TSE ou NEI), elle maintient une continuit fondamentale en termes de mthode de
connaissance ; cest ce niveau que prend sens tant le no-classicisme comme science normale que
lalternative institutionnaliste. Pour des dveloppements pistmologiques, voir notamment Lawson (1997).

rfutables (cf. infra). Or, soulignons avec Simon et Commons que, du point de vue du
ralisme, lvaluation de la validit empirique des rsultats dune thorie est indissociable de
celle de ses < p. 176 >hypothses, ce qui, pour les sciences sociales, implique de fonder les
thories sur des hypothses cognitives et comportementales pertinentes du point de vue de
lobservation. Quen est-il chez Williamson ?
Williamson mobilise deux hypothses sur lindividu pour laborer son raisonnement
thorique et dmontrer que les structures de gouvernance ont pour objectif et pour effet
dconomiser les cots de transaction (Williamson, 1994) : celle de rationalit limite et
celle dopportunisme. Ce qui est frappant dans la faon dont la TCE labore ces hypothses
est labsence de vritable support empirique, moins de considrer que lappel
lintrospection et au sens commun (la seule justification quon puisse trouver chez
Williamson tant en effet la nature humaine telle que nous la connaissons ) puisse
constituer un fondement pistmologiquement tenable ; autant dire que cest une gageure
aujourdhui. Si on regarde de prs ces hypothses et leur statut dans le raisonnement de
Williamson, on saperoit vite quelles sont formules de faon construire le problme dont
veut traiter la TCE (pourquoi les contrats sont-ils incomplets ; pourquoi existe-t-il des
structures de gouvernance autres que le march no-classique) et lexplication quelle veut
mobiliser (ces structures sont efficientes car le rsultat dun comportement de maximisation
dans un contexte non no-classique). Ainsi, le contenu prcis des hypothses est dfini en
fonction de lutilisation recherche, en loccurrence pouvoir tre intgr au calcul
conomique, permettre une formulation en termes de problme de contractualisation et
aboutir des rsultats efficients ( un transaction costs economising result ).
Le caractre limit de la rationalit engendre une incertitude ex-ante et lincompltude des
contrats ; autrement dit, cette hypothse nest pas vraiment mobilise pour une question de
ralisme, ainsi que le reconnat Brousseau (1999), mais parce quelle est ncessaire pour sortir
du monde des contrats complets. Cest pourquoi, il ne sagit pas, chez Williamson, dune
limite interne comme cest le cas chez Simon partir de ltude des processus cognitifs
(manque inhrent de connaissances, fonctionnement procdural de lesprit) : il sagit
essentiellement dune limite externe lie la complexit de lenvironnement (au sens du
nombre trop grand dtats du monde quil faudrait prendre en compte). Suivre vritablement
la route simonienne nest pas possible pour Williamson, car cela conduit au satisficing qui est,
selon les termes mmes de lauteur, un dispositif encombrant : en effet, et pour le moins, cela
impose de sortir du domaine magique de la maximisation (Simon, 1991), ce que
Williamson ne peut faire puisquil considre quune explication adquate doit rduire le
phnomne < p. 177 >tudi un comportement de maximisation tant donn
lenvironnement 2. Ainsi, la TCE met laccent sur le caractre rationnel plus que sur le
caractre limit afin de pouvoir considrer que les structures de gouvernance choisies sont
celles qui minimisent les cots de transaction. Reste encore un problme de cohrence du
raisonnement par rapport cette hypothse qui a conduit Williamson introduire une
hypothse auxiliaire (Slater et Spencer, 2000) pour que la thorie fonctionne : comment des
agents rationalit limite peuvent-ils concevoir toujours les structures les plus efficientes ?
Si lincertitude tait vraiment prise au srieux, la logique du raisonnement seffondrerait ;
do lintroduction de la notion de farsightedness (capacit dintgration, dans les choix, de
lanticipation des proprits des structures de gouvernance) selon laquelle, finalement, les

Satisficing is cumbersome and we must ask whether the added cost (of non-standard and more complicated
modes of analysis) justify the benefit (realism of cognitive assumptions). () the answer would appear to be
negative. () [economists] use a short cut form of analysis that is simple to implement. Albeit at the expense of
realism in assumptions, maximisation gets the job done (Williamson, cit par Pratten, 1997, pp.793-94).

individus sont capables de transcender les limites de leur rationalit. Il apparat bien ici que,
dans la TCE, les contraintes lies la rationalit limite doivent tre neutralises pour pouvoir
maintenir une explication par lefficience fonde sur un modle dterministe de choix bas sur
le calcul conomique.
La mme logique anime la seconde hypothse sur lopportunisme des agents ds lors quil y a
spcificit des actifs, opportunisme qui cre une incertitude ex-post et des difficults quant
lexcution des contrats. Le problme ici du point de vue du ralisme nest pas en soi
lopportunisme le free-riding existe, on peut le rencontrer. Le problme est dabord de
rduire les mobiles du comportement lopportunisme (quid de la routine, quid de la loyaut
dans le travail, etc) au prtexte que cest logique dans le monde des agents calculateurs, et
dassocier a priori ce trait au caractre stratgique du comportement (quid de linnovation, de
la crativit comme capacit stratgique). Le problme est ensuite de considrer
implicitement quune seule catgorie dagents, les employs, poserait ce problme
dopportunisme, ce qui manifeste pour le moins l aussi une inconsistance dans lusage de
lhypothse (Moschandreas, 1997) tant donn quelle est pose comme dfinissant la nature
du comportement individuel en gnral. Dans les deux cas, il y a une grande faiblesse du
support empirique de lhypothse ; celle-ci a dabord et essentiellement un statut instrumental.

< p. 178 > I.1.2. La question de loprationnalit

Ce qui est en cause fondamentalement dans cette discussion, et cest notre second point, cest
ladhsion de la TCE la conception trs particulire qua la thorie conomique standard de
lexplication scientifique et les limites de cette conception. Williamson ne dveloppe jamais
proprement parler une rflexion au niveau pistmologique. Mais un argument revient trs
souvent sous sa plume : celui de loprationnalit, comme ce qui dfinirait ce quest une
thorie acceptable et qui caractriserait la supriorit de la TCE. Nous suivrons ici la rflexion
de Pratten (1997, 2003) qui, partir de lpistmologie du ralisme critique dveloppe par
T. Lawson (1997), opre un dcryptage du sens que lon peut donner ce principe.
La question de loprationalit intervient le plus souvent chez Williamson pour rejeter les
approches institutionnalistes et volutionnistes qui prennent en compte les processus et le
pouvoir, au motif que celles-ci seraient difficiles mener car fondes sur des concepts
vagues et manquant de thorisation (Williamson, 2000a). Mais que signifie ce terme qui
semble constituer pour Williamson le filtre de ce que doit tre une thorie ? Dabord, lobjet
de loprationalisation est largument defficience pos comme principe explicatif (dcliner
un raisonnement de faon aboutir un rsultat dconomisation des cots de transaction
comme il est trs souvent dit (nous soulignons)). Ensuite, le moyen de loprationalisation,
propre la TCE par rapport dautres modles microconomiques, rside dans
lidentification des attributs critiques des transactions dterminant leurs diffrences,
lidentification des caractristiques et des cots associs aux structures de gouvernance
alternatives, et lalignement des attributs des transactions et des diffrentes structures de
gouvernance de telle sorte quil rsulte dune conomisation des cots de transaction. Enfin,
le critre de loprationalisation est de rendre possible la formalisation habituelle en
conomie, et donc la formulation de propositions testables, cest--dire de prdictions sur la
base desquelles une valuation empirique peut tre effectue.
Ce qui ressort ici est que Williamson adopte la conception traditionnelle de lexplication la
conception positiviste et dductiviste selon laquelle :
- la connaissance repose sur linfrence dductive selon un schma linaire : thorie (pure)

modle (oprationalisation)
prdictions
tests (confrontation aux vidences
empiriques ) (Mnard, 2001b) ;

< p. 179 > - la procdure doprationalisation permettant dlaborer une thorisation adquate
consiste isoler des rgularits constantes (de la forme quand vnement x, alors y, en
loccurrence entre type de transactions et type de structures de gouvernance) supposes
produites par un mcanisme stable pour aboutir des rsultats dtermins (predicted
transaction cost economising alignments) 3.
Cette conception soulve notamment deux sortes de problmes. Elle relve dune vision de la
connaissance selon laquelle le monde de la thorie et celui des faits sont spars et sparables,
et donc selon laquelle le rapport au rel nintervient quen bout de course ; dans cette
perspective, elle assimile les tests une situation o une suppose loi empirique pourrait tre
vrifie. Par ailleurs, le dductivisme consiste gnraliser un cas particulier o un
mcanisme donn (conomisation des cots de transaction) est isol, ce qui, dans le domaine
social, impose deux types de fermeture sur lobjet danalyse, une fermeture intrinsque
concernant lindividu (lhypothse de rationalit permet de considrer que les individus
rpondent toujours dune certaine faon) et une fermeture extrinsque concernant
lenvironnement (lobjet danalyse est isol de linfluence des aspects de lenvironnement qui
perturberait la possibilit dun raisonnement dterministe, en loccurrence le processus
temporel historique dinteraction structures/comportements). Il sagit au fond de rendre la
ralit dtermine pour pouvoir modliser un raisonnement mcanique labor a priori. On
peut penser que, au fond, le programme de recherche de la TCE manifeste une tension
conflictuelle entre labsence dvaluation critique de la mthode dductiviste dexplication,
notamment eu gard sa pertinence pour tudier lobjet investigu, et la volont de rendre
compte des institutions dans une recherche de ralisme, tension qui se rsout au dtriment
(reconnu) de celle-ci, comme en tmoigne linterprtation par Williamson de lhypothse de
rationalit limite. Selon Pratten, cest le maintien de la conception dominante de
lexplication et de la science qui contraint Williamson dans ses efforts pour sattaquer aux
questions organisationnelles et institutionnelles qui ntaient pas traites par lconomie
standard (1997, p. 798) 4.
< p. 180 > Ainsi, on voit que les deux thmes abords dans cette section sont lis. De limage
de lenqute scientifique dans les sciences dures, les conomistes nont retenu que le
formalisme et lont associ au raisonnement dductif abstrait fond sur des procdures
mathmatiques. Ils ont lud le ralisme des hypothses car celui-ci est problmatique pour le
dductivisme. Cette conception conduit ainsi que lessai de Friedman la institu
considrer que la thorie conomique naurait pas rougir dtre as if, puisquelle nest
quun moyen de driver des prdictions testables censes pouvoir tre vrifies par des
vidences empiriques. Ce faisant, cette mthode oriente la recherche vers des thmes et des
hypothses mathmatiquement traitables (tractable), ngligeant ou dformant ce qui ne peut
rentrer dans le schma prconu dexplication, et vitant la question du ralisme des
hypothses et du modle qui formalise les explications labores partir delles. Dans une

What has hitherto been regarded as a set of diverse and anomalous contracting practices has been shown [by
TCE] to be variations on a common theme : economising on transactions costs. Although the details differ, the
underlying regularities are the same (Williamson, cit par Pratten, 1997, p. 785).
4

La TCE est passe de la position de contestataire timide de la thorie noclassique celle de variante de la
nouvelle microconomie. Dans un article rcent, Williamson (2002a) souligne bien que la diffrence entre la
TCE et la microconomie des contrats incomplets de Grossman, Hart et Moore, ne porte pas sur les choix de
mthode et le cadre thorique, mais sur les choix analytiques concernant ltape de mise en uvre des contrats
(ex-post ou ex-ante) ce qui conduit des diffrences de rsultats (le private ordering est rgl soit par des
incitations appropries (thorie de lagence) soit par structures de gouvernance appropries (TCE)). En dautres
termes, il ne distingue pas entre un paradigme institutionnaliste et un paradigme no-classique, mais entre deux
clairages ports sur les phnomnes de contractualisation, cependant bass sur la mme approche.

quasi-quivalence non explicite entre le positif et le normatif, elle conduit imposer les
qualits voulues efficience des marchs, maintenant des institutions ou structures de
gouvernance lobjet danalyse. Cest lencontre de cette image de lenqute scientifique
que se positionne linstitutionnalisme raliste, ce qui conduit envisager trs diffremment le
mode dexplication et la nature de la thorisation.
I.2. Linstitutionnalisme raliste comme mthode de connaissance
Linsatisfaction majeure de Commons lgard de la thorie conomique se situe au niveau
de la mthode de connaissance en tant quelle est indissociable dun certain rapport lobjet
de connaissance. Il considrait en effet que les conomistes se perdent dans lillusion de la
certitude logique dans laquelle things worked out mathematically to an inevitable
conclusion (Commons, 1939, p.32). Cette < p. 181 > mthode produit selon lui une
thorisation mcaniste qui implique un monde (objet de connaissance) dterministe et une
dichotomie faits / pense. Or, pour les institutionnalistes, non seulement cette mthode relve
dune vision critiquable des processus de pense fondant lenqute scientifique, mais elle
savre particulirement inadquate (elle ne fait pas bien le travail pour reprendre en
linversant la formule de Williamson) pour envisager les phnomnes sociaux produits de
laction humaine. Il est clair que ce dbat nest pas du tout dpass ce jour en conomie.

I.2.1. Pragmatisme
Commons se fonde notamment sur les leons du pragmatisme de Peirce, en tant que thorie
de la connaissance et mthode de recherche (inquiry). Nous retiendrons trois thses
importantes pour notre propos 5.
Premirement, toute position pistmologique conception de la mthode de connaissance
implique en amont une position ontologique conception de lobjet de connaissance qui est
cruciale quant la nature des propositions formules. Pour Peirce, ds lors que lon prend au
srieux le langage qui mdiatise la perception et la conception, tout processus de pense est
une activit crative dinvention de significations, de production de croyances. Ce qui
distingue alors la science dautres mthodes de production de la croyance rside dans
limportance accorde lexprience pratique ( larticulation intime du monde interne de la
pense et du monde externe de lexprience). Cette importance traduit un ralisme
ontologique qui fonctionne chez Peirce comme une remise en cause radicale du cartsianisme
et du nominalisme qui lui est associ. Le ralisme dfend que les objets existent en dehors de
notre pense mais que le rel nest accessible que par les signes (le langage), si bien que le
problme est de faire porter le processus de pense sur des objets rels et de le confronter
constamment lexprience (seule situation o peut stablir une connexion entre discours et
ralit). La mthode a priori nest pas de cet ordre puisquelle produit des noncs sur la base
de ce qui est agrable la raison (Peirce, 1878) et soit vacue la question de lontologie
< p. 182 > (nature de la ralit) en partant directement daxiomes, soit en considre une vision
appauvrie en rduisant la ralit au sens commun ou aux donnes des sens (aux
vnements tels que perus par lindividu). Du point de vue du ralisme critique, il sagit au
5

La mthode mise en uvre par Commons est en filiation directe avec la philosophie pragmatiste amricaine
(pour des dveloppements, voir Bazzoli, 1999), mais elle peut aussi tre lue, ainsi que le montre Thret (2002),
comme une mthode structurale gntique.

contraire de considrer que la ralit nest apprhensible que par une communaut de
recherche, quelle est faite non seulement dvnements directement observables mais aussi
de structures luvre, et quelle est essentiellement indtermine, volutive et relationnelle.
Do, une remise en cause de la dichotomie induction / dduction et de la priorit donne la
dduction, pour mettre au premier plan labduction dans la production de connaissances
scientifiques. Le pragmatisme est une critique du rationalisme cartsien qui repose sur une
sparation du monde matriel, rgi par des lois, et de la pense, la raison permettant de
dcouvrir ces lois. Si on sort de ce paradigme, alors les dichotomies deviennent poreuses :
induction depend upon () theories governing perceptions of what is experienced () and/or
sensed ; facts/data are ultimately theory laden. () Deduction depends on aprioristic
specifications of fact or data, as well as upon the system of logic ; theories are () based on
perceptions of fact and are ultimately fact-dependent. So facts of induction are theory dependent,
and the theories of deduction give effect to the readings of fact ensconced within the theories
(Samuels, 2000, p.214).

Labduction est pour Peirce la forme dinfrence produisant des hypothses explicatives face
des problmes poss par lexprience, fonde sur la combinaison de linduction et de la
dduction ainsi comprises et leur continuelle rvision. Cette infrence est place au cur du
processus de pense propos du rel. Labduction est la production par lesprit dune ide
pour interprter les phnomnes, la dduction consiste alors infrer logiquement les
conclusions de cette ide, et linduction les confronte lexprience. Ainsi, les ides (les
thories) ne sont pas des essences atemporelles et a priori, mais des significations produites et
re-produites dans le flux du temps dans un processus dinteraction permanente entre la pense
des faits et lexprience des faits. Dans les mots de Commons, les ides sont une
construction mentale active de slection et de transformation interne destine analyser et
comprendre la complexit autrement ingrable des activits externes (1934, p. 17).
Troisimement, dans cette perspective, la connaissance scientifique est par nature faillible et
la question de la vrit en soi nest pas une bonne question. < p. 183 > Il sagit plutt de
slectionner les concepts sur lesquels le raisonnement peut sappuyer pour interprter le rel.
Pour Peirce, cela implique de dlimiter la signification des conceptions et cette dlimitation
ne peut que reposer sur les effets sensibles des conceptions, cest--dire leurs consquences
pratiques 6. Or, ces consquences ne sont pas donnes une fois pour toute puisque
lexprience stend avec le processus de lenqute et les transformations de la ralit. La
recherche de vrits universelles laisse ainsi place un processus de correction des croyances
ds lors quelles rentrent en conflit avec lexprience. De plus, si les consquences effectives
des conceptions thoriques sont le creuset de leur mise lpreuve, alors la connaissance nest
pas dissociable de laction, puisque penser le monde est, en mme temps, agir sur lui. De ce
point de vue, la dimension normative de lenqute scientifique est reconnue en tant quelle
guide la formulation dhypothses et linterprtation des propositions positives ; elle est donc
mise lpreuve avec celles-ci.

1.2.2. Institutionnalisme

La maxime de Peirce (1879) qui est au cur de la position pragmatiste est formule ainsi : Considrer quels
sont les effets pratiques que nous pensons pouvoir tre produits par lobjet de notre conception. La conception de
tous ces effets est la conception complte de lobjet . La signification effective dune proposition et les
diffrences effectives entre ides svaluent laune de leurs consquences dans lexprience pratique. Le
fameux vague des concepts nest alors pas considr en soi comme un problme ; pour des dveloppements sur
ce point, voir Tiercelin, 1993.

Quelles sont les implications de cette pistmologie gnrale pour la recherche conomique
selon Commons ? Elles concernent en mme temps lobjet et la mthode de connaissance.
Pour les pragmatistes, sciences de la nature et sciences sociales ne doivent pas tre distingues
du point de vue de la logique de lenqute scientifique abductive et raliste mais du point
de vue de la nature de leur objet. Lobjet rel des sciences sociales dont fait partie lconomie
a pour spcificit de concerner laction concerte mais conflictuelle des volonts humaines
prises dans une volution historique (Commons, 1934, p. 719 et s.). Les faits sociaux ne
sont pas des donnes isoles et objectives. La mthode dinvestigation diffre alors sur un
point prcis de celle des sciences exactes : il sagit, comme la montr Max Weber, dlaborer
des outils conceptuels, non pour copier abstraitement la ralit car on ne peut isoler un seul
principe luvre, mais pour comprendre la volont humaine en < p. 184 > action , qui
met en jeu des processus danticipation, dvaluation et de pouvoir, et rendre intelligible la
signification pratique des institutions et des changements possibles des institutions qui
gouvernent le fonctionnement volutif des transactions. La formulation mathmatique et les
mesures quantitatives sont subordonnes cette exigence de comprhension de la complexit
et de la signification des faits dont doivent rendre compte les idaux-types construits par le
chercheur, elles sont un moyen et non une fin.
De ce point de vue, le mode de saisie du rel (Thret, 2002) par le principe standard de
rationalit, qui permet de dduire et modliser des lois dterministes, nest pas du tout
satisfaisant : il implique en effet dluder ce qui fait la substance mme de lobjet de
connaissance, savoir le caractre volitionnel de laction humaine (la capacit des sujets
penser et agir le monde) et le caractre historique du systme social (processus indtermin et
continu dvolution). Linstitutionnalisme soutient que le monde social est fondamentalement
ouvert et que les fermetures imposes par le dductivisme sont non seulement
scientifiquement non intressantes mais surtout errones. Cette position a au moins trois
consquences. 1) Pour laborer une thorisation fonde, les hypothses et catgories danalyse
doivent tre ancres : dune part dans la psychologie sociale puisquil sagit dtudier les
transactions effectives entre individus effectifs, on a besoin dune thorie du comportement en
socit explicite et raliste ; et dautre part, dans lhistoire puisquil sagit dapprhender les
changements de forme et de sens des rgles des transactions en termes du processus luimme, on a besoin dune connaissance de la chane historique (contingente) des multiples
facteurs oprant 7. 2) Le principe explicatif pertinent nest alors pas la rationalit individuelle
mais les rgles contingentes qui constituent les institutions parce quil permet dinvestiguer
la fois les uniformits/rgularits et les variabilits/changements des phnomnes ayant pour
origine linteraction entre < p. 185 > action individuelle et action collective. 3) Les
phnomnes conomiques ne peuvent tre rendus pleinement autonomes sil sagit
denvisager leur institutionnalit et volutionnarit : au contraire, comprendre la
rgulation et la transformation des pratiques et structures conomiques implique pour
Commons de corrler lconomie, le droit et lthique . Ainsi, lauteur considre que :
Le pragmatisme de Peirce, appliqu lconomie institutionnaliste, est linvestigation
scientifique des relations conomiques entre citoyens. Son objet est le tout collectif (whole

Laction humaine sinscrit dans une temporalit historique, qui est pour Commons celle de la futurit qui
articule pass et prsent par le biais des anticipations. Dans cette perspective, la causalit est place dans le futur
et rendue fondamentalement institutionnelle puisque sans scurit relative des anticipations, laction volontaire
nest pas possible (voir Gislain, 2002). On ne peut plus faire alors comme sil tait possible disoler lindividu de
toute influence extrieure, les parties doivent tre envisages avec toutes leurs relations, ce qui, pour
Commons implique que les concepts soient historiques : the economist must abstract from the empirical data
of history only so much as is needed, but not less than is needed (1934, p. 722) pour construire ses ides.

concern) dont les individus sont membres, et () leurs transactions gouvernes () non par une
loi de la nature, mais par les rgles existantes de laction collective (Commons, 1934, p 157).

Il est alors assez vident que ce projet de connaissance ne peut tre dvelopp dans une
thorisation dductiviste lgante ; mais ce que les conomistes envisagent en gnral
difficilement, cest que linstitutionnalisme dveloppe une autre mthode de thorisation.
Autrement dit, ce nest que si on assimile thorie et infrence dductive fonde sur
lhypothse de rationalit, quon reste sourd au dbat sur les fondements empiriques de la
thorisation et le type dabstraction impliqus par lanalyse des systmes sociaux. Chez
Commons, on trouve la mise en uvre dune mthode de thorisation dont lobjectif est de
matriser (toujours partiellement), pour expliquer (autant que faire se peut), la complexit des
phnomnes tudis, envisags comme un ensemble de processus interrelis potentiellement
en transformation. La thorisation est pour lui un processus intellectuel de construction
dides signifiantes, cest--dire doutils mentaux au moyen desquels les objets rels peuvent
tre apprhends et la recherche mene. Ce processus repose selon lui sur trois temps de
recherche et trois types doutils permettant de monter en abstraction : lAnalyse, ou
processus de classification par lequel on tablit des similarits et des diffrences dans les
phnomnes observs pour les distinguer en diffrents concepts ; la Gense, ou analyse des
changements par lintroduction de la temporalit historique dans les concepts pour laborer
des principes ; la Synthse, ou mise en relation de lanalyse et de la gense pour
apprhender les interrelations changeantes entre les parties et les tout en articulant les
concepts et les principes dans des formules. Ce troisime outil dabstraction est essentiel ;
on peut linterprter comme production dhypothses abductives orientant la recherche et
donc la comprhension, qui conduit ce que Commons appelle les insights : synthesis is not
< p. 186 > merely deduction or induction it is insight into the relationship between the
limiting and complementary parts of the whole situation in a world of change and perpetual
discovery (1934, p. 101). Dans une logique pragmatiste de rejet des dichotomies
cartsiennes dont la sparation faits/valeurs, ces hypothses sont elles-mmes guides
explicitement par les philosophies sociales du chercheur (voir Thret, 2002).
Cette conception du mode de construction thorique est aux antipodes de la vision linaire
dduction, prdiction, vrification puisquelle met laccent sur les processus de pense qui
articulent observation, abstraction et interprtation, pour construire, modifier et mobiliser des
ides. Que devient alors le critre suprme de capacit prdictive dune thorie ? Dabord,
llaboration de tests partir de modles fonds sur des hypothses qui ont un rapport
problmatique avec le rel fait douter du sens de ces prdictions et donc des tests. Surtout,
lobjectif de prdiction, qui suppose que lon recherche des rsultats mcaniques et
dtermins, est contradictoire avec la ralit du monde social : si laction humaine est
volontaire et crative, si les processus luvre sont non tlologiques, bref si on est dans un
monde partiellement indtermin, alors cet objectif devient manichen et lon ne peut tre que
plus modeste quant aux attentes avoir face aux thories : rendre les ralits institutionnelles
intelligibles et identifier les choix possibles. Cest ainsi en action que la thorie qui est un
outil pour rsoudre des problmes et non une fin en soi doit tre mise lpreuve. Le legs de
Commons se trouve ainsi non seulement dans les livres mais aussi dans des lois, des
expertises, des rformes. Comme le dit ironiquement Gislain (2002), la mthode de lenqute
est un point faible quant loprationalit prfabrique des thories de Commons .

1.3. Propos dtape : une transaction nest pas une transaction 8

Ainsi, la TCE et lIR constituent deux options fort distinctes du point de vue de la mthode et
du programme de recherche quelle < p. 187 > induit. La question du ralisme les spare
fondamentalement 9. Et, contrairement ce qui est souvent affirm, lIR de Commons nest
pas seulement une critique mthodologique : cest aussi une construction positive, un systme
complexe doutils de recherche (concepts, principes, formules) articuls pour tudier le
fonctionnement du capitalisme, qui ne ressemble en rien effectivement au petit ensemble de
concepts logiquement cohrents (Mnard, 2001b) mobiliss pour rationaliser les questions
tudier et les explications formuler. En guise de propos dtape, nous voquerons une
consquence analytique dcisive qui contient en elle toutes les autres des deux mthodes
de connaissance prcdemment discutes : la transaction de Williamson nest pas la
transaction de Commons, contrairement lassertion de Williamson.
On peut se demander si la TCE est une thorie des transactions puisque llaboration de cette
notion est rgle en une phrase, mais admettons : la transaction est donc dfinie comme un
transfert de biens ou services travers une interface technologiquement sparable. Deux
points sont remarquables selon nous dans cette dfinition : cette notion permet au fond de
dcomposer la notion classique de fonction de production pour sintresser linterface entre
tapes technologiques ; cette interface objet de transaction est une relation dchange. Cest
pourquoi la transformation fondamentale effectue selon Williamson par la TCE par rapport
la thorie standard consiste distinguer deux mondes : celui de lchange sans identit
(change ponctuel et gnrique), celui de lchange o lidentit compte (change continuel et
spcifique) engendrant cots de transaction et problmes de contractualisation. Ce sont alors
les complications contractuelles inhrentes ce second monde (lies trois attributs des
transactions : spcificit, incertitude, frquence) qui expliquent que les transactions dchange
ne sont plus seulement gouvernes par le march le mcanisme des prix mais aussi par
les firmes le mcanisme de la hirarchie ou dautres formes contractuelles complexes. Il y
a, dans ces cas, chec des transactions idales de lconomie et efficience allocative
dautres structures dchange du point de vue de lconomisation des cots de transaction.
< p. 188 > Cette transformation fondamentale nest pas du tout celle que Commons
envisageait pour sa conception de la transaction comme unit majeure danalyse conomique,
unit dont llaboration thorique stend sur lensemble de son uvre. Premirement, en tant
que concept, la transaction est le moyen de rompre avec la problmatique courante de
lconomie centre sur lchange des biens : le point crucial du comportement conomique
nest pas le transfert physique des choses mais le transfert des droits sur les choses, transfert
(actuel) de leur contrle lgal qui prcde leur contrle physique (futur). Williamson continue
donc dans lerreur de base des conomistes qui consiste, selon Commons, assimiler bien et
proprit, et, sur cette base, taire le fait que lchange est une ngociation sur le transfert des
droits de proprit pour possder et contrler lusage des biens, ngociation impliquant
forcment alors exercice du pouvoir conomique (persuasion et coercition). Deuximement,
cette redfinition de lchange (et avec lui du march) par la notion de transaction fait que
lchange nest plus lunique catgorie de base de lconomie : ltude du processus
conomique historique implique non seulement la forme marchande (bargaining transaction),

Nous reprenons ici, sous forme affirmative, le titre dun article de Ramstad (1996) qui dveloppe les
diffrences de fond entre les principaux concepts de Williamson et de Commons. Voir aussi Dugger (1996).
9

Laffirmation souvent ritre selon laquelle sans rationalit limite et sans opportunisme, les problmes de la
TCE nexisteraient pas est ainsi peu comprhensible pour un raliste.

11

mais aussi la forme productive (managerial transaction) et la forme distributive (rationing

transaction). Ce qui distingue ces trois types de transaction et permet donc de les
oprationaliser en principes est leur objet (change des droits sur la richesse, cration de
la richesse, rpartition des droits sur la richesse), le statut conomique et juridique des
transactants, et en amont les types de rgles les gouvernant, bref leur contenu la fois objectif
et institutionnel. Troisimement, la transaction est une formule pour comprendre les relations
de conflit, de dpendance et dordre noues entre les individus dans lactivit conomique.
Autrement dit, les transactions articulent les dimensions interactives (laction individuelle
comme trans-action mettant en relation les volonts humaines, la fois dpendantes et
conflictuelles) et institutionnelles (laction collective instituante et institue produisant les
working rules des transactions donc un ordre temporaire au-del des conflits laction
collective en contrle, libration et expansion de laction individuelle ).
Ainsi, si Commons fait de la transaction loutil mental crucial de la recherche cest en tant
quil permet dinvestiguer la complexit des dimensions pertinentes de lactivit conomique
et linteraction des niveaux individuels et collectifs. Cet institutionnalisme mthodologique
conduit, dune part, prendre en compte la multidimensionnalit des principes agissant
(efficacit, raret, futurit, souverainet, rgles oprantes) et donc des logiques daction (les
comportements ne sont < p. 189 > jamais univoques), et, dautre part, envisager les
transactions comme des units dactivit indissociablement conomiques et juridiques,
autrement dit qui impliquent linteraction des ordres privs et publics.
Williamson, pas plus quil ne peut suivre la route de Simon sur la rationalit, ne peut suivre
celle de Commons sur la transaction. Si, effectivement, ltude des transactions (notamment
des transactions dchange) implique celle des contrats, il sagit maintenant dapprofondir les
consquences des fermetures imposes par le dductivisme sur lanalyse des objets
juridiques en parallle aux clairages apports par un institutionnalisme raliste.

II.

UNE CONFRONTATION ANALYTIQUE ET

EMPIRIQUE SUR LE DROIT ET LES CONTRATS
DANS LES TRANSACTIONS ECONOMIQUES

Nous nous proposons maintenant de dvelopper la rflexion prcdente en confrontant lIR et

la TCE sur un objet central : le contrat 10, en nous en tenant ici la question gnrique de
savoir sil fait sens, pour un conomiste sintressant aux institutions, de donner une
importance la nature juridique du contrat : est-elle une caractristique extrieure aux
contrats dont le droulement chapperait lemprise du juridique, ou est-elle au contraire une
dimension institutionnelle constitutive des situations de coordination et des positions
daction ? Au fond, on peut poser propos du droit la mme interrogation que celle laquelle
la science conomique a t confronte, dans son histoire, pour la monnaie : simple voile
neutre de lchange, ou lment central dune conomie montaire de production ?
Nous procderons en trois temps : dabord, nous cadrerons la nature des discours de lIR et de
la TCE sur le statut du droit dans lanalyse institutionnelle de lconomie. Ensuite, nous
analyserons la notion de contrat et son rapport au substrat juridique dans la problmatique des
10

Objet composite, complexe, le contrat est une forme juridique qui devrait interdire den parler en termes
gnraux : il serait plus juste de traiter de la diversit des contrats au regard de leur objet (vente, travail,
assurance, etc.), de leur nature (certain, alatoire), ou de leur domaine juridique (droit priv ou droit
administratif). Faute de temps et despace, nous renvoyons dautres travaux (Kirat, 2002a,b).

transactions de Commons et dans celle des structures de gouvernance < p. 190 > de
Williamson. Enfin, nous mnerons une premire discussion des travaux empiriques sur les
contrats et le droit des contrats, en nous interrogeant sur les contributions respectives de lIR
et de la TCE.
II.1 Le statut du droit dans lanalyse institutionnelle de lconomie
La revendication de tenir compte du juridique semble commune Commons, qui considre
linteraction de lconomie et du droit comme un pr-requis de lIR, et Williamson, qui situe
sa contribution lintersection de lconomie, du droit et de la science des organisations. Il
faut aller au-del de cette proclamation et analyser les rapports avec le droit et les sciences
juridiques de chacune des constructions thoriques, pour discuter leur ralisme juridique.

II.1.1. Ce que tenir compte du droit veut dire

Commons a labor son conomie institutionnaliste sur la base dune rflexion sur les
relations entre droit et conomie. En effet, ltude historique du capitalisme qui alimente sa
thorie met en vidence que le dveloppement de lconomie moderne est indissociable de
celui de lEtat de droit et que les relations dchange et de production oprent empiriquement
avec des rgles juridiques (Commons, 1924, 1925). Lconomie est alors pour Commons une
science empirique de la coordination des actions individuelles et collectives base de rgles,
qui intgre les conflits dintrts et les rapports de pouvoir entre groupes sociaux car les rgles
sont produites pour une large part dans le cadre de leur rgulation 11, et qui implique de situer
lanalyse des actions et des rgles dans le cadre des catgories institues et des procdures
tablies. Ltude substantielle des matriaux juridiques, et notamment des dcisions de justice
effectives, fait alors pleinement partie de la mthode pragmatiste de lIR, en ce quelle permet
dobserver les changements dans les rgles cruciales pour lconomie notamment les droits
de proprit et les contrats et leur sens pratique 12.
< p. 191 > Dans cette perspective, Commons a activement particip un courant de recherche
critique au sein des sciences juridiques, li lui aussi la philosophie pragmatiste, qui visait
placer la pratique juridique et la thorie du droit dans le cadre de la rgulation sociale. Ce
courant (1890-1940), qualifi de sociological jurisprudence et de legal realism, sest centr
sur une remise en cause du ftichisme et du formalisme de la pense juridique classique, pour
saisir le droit, notamment judiciaire, comme un phnomne social et comprendre la
dynamique du droit en action. Commons a ainsi construit sa conception des relations droitconomie sur la base dune thorie critique et dune analyse du droit positif, visant
comprendre ce que le droit est et fait. De ce point de vue, on peut dire que le statut du droit
dans lIR est trs proche de la vision wberienne de la mise en uvre des normes juridiques,
selon laquelle lordre conomique et lordre juridique sont en rapport lun avec lautre de la
manire la plus intime, condition que le second soit envisag non dans son sens juridique
11

Cette coexistence des rapports de coordination et de conflits nous pousse tre dubitatif quant la frontire
que B. Thret (2000) tablit entre ces deux domaines.
12

Institutional economics consists partly in going back through the court decisions of several hundred years,
wherein collective action () takes over, by means of these decisions, the customs of business or labor, and
enforces or restrains individual action, wherever it seems to the Court favorable or unfavorable to the public
interest and private rights (Commons, 1934, p. 5).

13

[classique], mais dans son sens sociologique, cest--dire dans son application relle
[empirisch] (Weber, 1922).
En comparaison, la TCE de Williamson ne repose pas sur une thorie et une analyse du droit
positif mais sappuie sur une thse sur le droit issue de la sociologie des contrats
relationnels. Dveloppe dans les annes 1960-1970 par les sociologues Macaulay puis
Macneil, cette approche consiste laborer une typologie distinguant trois formes de droit : le
droit classique, le droit no-classique et le droit volutif. Cette approche a t ensuite reprise
et reformule dans des termes conomiques par Goldberg et Williamson pour distinguer trois
formes de contractualisation : marchande, hybride et hirarchique. La TCE mobilise cette
typologie sur le droit sans aucune discussion et justification de sa validit dans lunivers du
droit positif et de la pense juridique. Lenjeu est effectivement autre : cette thse cadre avec
celle que vise dfendre Williamson sur lautonomie de la rgulation prive (private
ordering) et le caractre alternatif du concept de contrat relationnel celui de contrat comme
rgle lgale (Williamson, 2000b). Or, aussi bien cette manire de procder que le contenu de
la thse conduisent ne pas analyser la manire dont les acteurs se comportent vis--vis du
droit qui encadre objectivement leurs interactions (en < p. 192 > loccurrence le droit des
affaires pour les formes marchandes et hybrides, le droit du travail pour les formes
hirarchiques et hybrides) et mobilisent des dispositifs varis en situation daction.
Il est ainsi remarquable de noter que si Commons et Williamson situent tous deux leur prise
en compte du droit vis--vis dune critique du formalisme juridique, cela signifie, pour le
premier, la ncessit dapprhender concrtement ce que le droit fait dans le champ des
pratiques conomiques, alors que cela conduit le second luder la recherche du
fonctionnement conomique du droit tel quil existe.

II.1.2. De quel droit ? sur le ralisme juridique des conceptions conomiques

Ladhsion lune ou lautre des deux conomies des institutions est donc dterminante dans
la faon de considrer le soubassement et la texture juridiques des transactions conomiques.
Lancien institutionnalisme mobilise une analyse raliste du droit en tudiant empiriquement
les corpus de rgles existantes et leurs transformations via notamment ltude des conceptions
et des critres qui guident les dcisions des tribunaux et des pouvoirs publics (De Schutter,
1999). Sur cette base, le droit se voit accorder un rle significatif dans la comprhension des
conditions effectives de la coordination au sein des transactions et lenjeu thorique est alors
celui de larticulation intime des diffrents ordres de rgulation des relations conomiques
(ordre public / ordre priv, ou selon les termes de Commons, juridico-politique, conomique,
thique), ordres qui fonctionnent concrtement de concert. Ainsi, la question pose par lIR
vis--vis du droit est celle de lusage des dispositifs juridiques par les acteurs, de la dfinition
des capacits daction par le droit, de la scurit des anticipations sur les consquences du
comportement des parties, et sur laction des tribunaux lorsquils sont saisis dune dispute.
Le nouvel institutionnalisme dans sa version TCE mobilise, sans examen critique daucune
sorte la thorie des contrats relationnels. Sur cette base, la juridicit des transactions et des
contrats est neutralise et lenjeu thorique est de fonder la prdominance des private
orderings. Cette neutralisation et cette prdominance sont le produit logique de lide,
adopte par Williamson, selon laquelle lincompltude des contrats est prsente dans les
transactions qui chappent au modle de lchange au comptant de biens standardiss entre
parties anonymes, modle qui seul constituerait lobjet des rgles lgales. Williamson fait

< p. 193 > ainsi une curieuse association entre les transactions idales de lconomie
(lchange par le march concurrentiel) et du droit (contrats explicites rgls par le droit
classique faisant appel aux tribunaux en cas de litiges). Tout logiquement, sil y a chec des
premires ds lors que lchange nest plus sans identit, il y a chec des secondes ; ce qui
permet daffirmer alors que le rglement judiciaire des conflits est inefficient. Ce point de vue
pose de srieux problmes quant au ralisme des images du droit ainsi vhicules. Le juriste
quest R. Posner (1993) considre cet gard que la thorie de Macneil est creuse et quelle
ne devrait pas tre considre comme un guide fiable sur la nature et les problmes du droit
amricain moderne des contrats (p. 84, note 20). Selon nous, le problme a sa source dans la
faon dont la TCE dfinit a priori son objet danalyse ltude de la contractualisation prive
ce qui conduit partitionner le monde en deux ensembles tanches, lun formellement
juridique, lautre ontologiquement conomique. Cela a pour effet de neutraliser le droit et les
institutions (lEtat, le juge) dans le fonctionnement des structures de gouvernance, en dehors
de toute considration de ralisme des propositions formules. Comme le souligne E. Posner
(2002) :
la littrature sur les contrats incomplets diverge de celle de la Law and Economics. La thorie
des contrats incomplets a t avant tout motive par une curiosit pour la description de la
contractualisation prive, pas pour le droit des contrats. En consquence, le droit des contrats est
habituellement trait dune manire excessivement simpliste (p. 24).

Il nest pas inutile dinsister sur les enjeux de linterprtation de la place de ce que Commons
appelait la sovereignty dans les transactions. Il est vrai que le juge ou le fonctionnaire ne sont
pas physiquement prsents dans les organisations pour dire aux agents ce quils devraient ou
ne devraient pas faire ; il est tout aussi vrai que linstitution ne fait rien par elle-mme : il faut
quon la saisisse pour quelle fonctionne. Commons avait bien envisag ces questions, dans sa
critique de lide selon laquelle si on voit lordre public comme un gros bton (big stick), le
fait que celui-ci ne soit pas continuellement activ dans limmense majorit des transactions
serait un signe du caractre strictement priv des contrats ainsi hors datteinte de lEtat, et de
lautonomie de rgulations dautre nature. Commons estimait ce raisonnement fallacieux, car
il lude la question centrale de la rgulation des conduites : lanticipation du futur. Ainsi,
< p. 194 > lomniprsence de la force ne signifie pas que la force physique soit rellement
employe dans toutes les transactions ce serait aussi bien lanarchie que lesclavage. Elle signifie
que la force a t incorpore dans certaines rgles de procdure, et que la confiance en ces rgles
permet aux individus et aux groupes davancer sans crainte du sheriff, sils se comportent
conformment aux rgles dans leurs transactions conomiques. lomniprsence de la
souverainet est simplement la fonction de futurit, qui guide les transactions du prsent sur une
anticipation de la forme que prendra lexercice de la force dans le futur. Cest cette futurit qui
articule le droit et lconomie (Commons, 1934, p. 696).

La thorie des cots de transaction tombe donc dans le pige dnonc par Commons : en
caricaturant, elle dduit du fait que le juge ntant pas directement prsent dans les contrats et
ceux-ci ntant pas complets, ces derniers chappent une rgulation judiciaire, et tombent
exclusivement dans la sphre des rgulations prives poses comme alternatives.
II.2. Contrat, transactions (Commons) et structures de gouvernance (Williamson)
Comme nous lavons montr dans la premire partie, il est plus que curieux que Williamson
se prsente comme un prolongateur de Commons en affirmant que la transaction est lunit de
base de lanalyse. Dcoulant de la dissonance pistmologique qui spare les deux corpus
thoriques, le statut du droit y est antithtique : problmatique de lencastrement institutionnel
des transactions dun ct, de leur rgulation prive de lautre. Il sagit maintenant

15

dapprofondir les diffrences entre la juridicit des transactions de Commons et le contenu ajuridique que Williamson donne la notion de structures de gouvernance, de mme que les
conclusions diffrentes sur la place du juge et linterprtation judiciaire des contrats.

II.2.1. Les contrats et le droit des contrats dans les transactions et dans les structures
de gouvernance
Il est incontestable que Commons na pas thoris les contrats en tant que tel. Toutefois, il est
possible de situer le problme du contrat dans son analyse des transactions et des working
rules. Au fil de son uvre, Commons a considr le contrat comme une forme juridique,
< p. 195 > instrument de scurit des anticipations, relais de la prsence de lEtat et du droit
public dans les transactions prives, et outil dquilibrage entre des intrts divergents sous
leffet de linterprtation judiciaire et de la jurisprudence. Mais Commons est all plus loin,
en discutant la question de la nature des contrats : produit de la volont individuelle
souveraine, ou processus social qui articule action et rgles ?
Sans entrer dans le dtail de lanalyse philosophique que Commons menait sur le problme de
la volont, on ne retiendra quun lment de son raisonnement : selon lui, la tradition idaliste
et rationaliste issue de Locke, qui marque tant la pense juridique classique que la pense
conomique, conduit concevoir lexercice de la volont individuelle sur un mode binaire et
raisonner en termes doppositions. Ainsi, lexercice de la volont en matire contractuelle se
rsumerait un choix entre deux options initiales : soit contracter, soit ne pas contracter ;
puis, sil y a eu choix de contracter, entre deux autres options contradictoires : soit pleinement
excuter les obligations, soit ne pas les excuter. Dans tous les cas, un acte est jug sur la
qualit de la volont sur laquelle il se base, soit pleinement souveraine, soit contrainte ; la
libert de volont est alors assimile labsence de coercition.
Commons a difi une conception alternative cette logique. Il a soutenu que la volont nest
pas un acte individuel discret, mais un processus social dans lequel la volont sexerce en
continu, dans le flux des activits, et sinscrit dans des habitudes (collectives) de pense. De
plus, lexercice de la volont est aussi lexercice dun pouvoir, ce qui implique de considrer
la volont sous langle de sa quantit : celle dun individu nest par exemple pas quivalente
celle dune organisation. En consquence, un contrat est moins le produit de la volont
souveraine individuelle quune institution sociale qui canalise des rapports de pouvoir et ne se
rsume pas des oppositions binaires : en tant quinstitution juridique, un contrat contient
simultanment, et de manire non contradictoire, des obligations et des limites leur
excution. Sa reformulation des notions juridiques dexcution (performance) et dabstention
(forbearance) lui permet de soutenir que la dernire nest pas le contraire de la premire, mais
une limite qui pse sur elle, donc un pouvoir confr une partie dexercer des contraintes sur
le co-contractant. Commons vise montrer que le processus de trans-action entre individus
(les contrats) et le fonctionnement des institutions (le droit des contrats) sont insparables.
Une transaction est une matrice qui cristallise un processus historique dquilibrage des
intrts et traduit la prsence de lEtat. Ainsi, parce ce quelle est inscrite dans des rgles,
toute action contient les limites de son dploiement. Les rgles juridiques sont justement
cruciales en ce quelles dlimitent les opportunits, statuts et pouvoirs rciproques des parties
prenantes la transaction, autant de dimensions < p. 196 > dont la dfinition nest ni fixe et ni
absolue puisquelle dpend de la lgislation et de la jurisprudence.
La TCE, au contraire, vise neutraliser le droit dans ltude des transactions. Cette
neutralisation se rvle dans un glissement dapparence syntaxique et pourtant lourd de
consquences smantiques entre contrat et accord ou structure de gouvernance.

Commenons par donner des exemples significatifs de ce glissement dans louvrage de

Williamson, The Economic Institutions of Capitalism. Dans le chapitre intitul Homo
Contractor, o il traite notamment des hypothses de comportement adaptes ltude des
problmes de contractualisation, la question du contexte juridique de la coordination par
contrat est peine voque ; quand il lest, cest dans des termes dfinitifs et jamais tays 13.
Nous retrouvons l llaboration a priori des hypothses et ses consquences sur le cadre
analytique adopt, en ce quaction individuelle et rgles collectives ne sont pas penses
ensemble. De mme, dans le chapitre consacr la gouvernance des relations
contractuelles, Williamson prsente les traditions de contractualisation en rsumant
simplement la typologie de Macneil, puis passe la prsentation de la gouvernance efficace,
quil lie directement la typologie prcdente. Nulle part nest tudie la question du
fonctionnement des dispositifs existant du droit des contrats dans ces structures.
Ce qui est en cause dans ce glissement, souvent impromptu, de lanalyse des contrats celle,
en fait, des accords interindividuels, cest la partition artificielle entre le juridique et
lconomique tablie par la TCE qui conduit dvelopper une conception a-juridique de la
contractualisation entretenant un flou permanent entre les deux notions. Or, accord et contrat
ne sont pas quivalents. Un contrat suppose un accord, mais le contrat ne sy rduit pas. La
dmarcation entre laccord et le contrat tient lattribution dune force juridique aux
obligations ou aux promesses convenues par les parties. Le droit positif use, pour cela, dun
certain nombre de critres dont la satisfaction permet de considrer laccord comme contrat
donc enforceable, cest--dire bnficiant des garanties juridiques produites par lEtat. Ce
constat permet daffirmer, en paraphrasant Salais (1998), que cest une manire pour lEtat
dtre prsent dans les situations de coordination.
< p. 197 > Nous pouvons ce propos relever les erreurs que Williamson commet dans
linterprtation dune rfrence juridique ponctuelle quil utilise pour justifier sa conception ajuridique de la contractualisation. En effet, Williamson sappuie, dans The Economic
Institutions of Capitalism, sur un important juriste amricain des annes 1920 et 1930, Karl
Llewellyn, protagoniste du mouvement du ralisme juridique, mais il en tire une conclusion
contradictoire avec le propos de ce juriste.
Williamson prte Llewellyn davoir contest la jurisprudence dominante qui mettait
laccent sur les rgles juridiques et montr quil fallait au contraire apporter plus
dattention aux objectifs que devait servir le contrat (1994, p. 22, nous soulignons). Il en
conclut que Llewellyn remet radicalement en cause lhypothse commode, la fois en droit
et en conomie, selon laquelle le jugement des tribunaux tait de faon routinire invoqu
pour faire respecter un contrat (p. 23), et quil serait ainsi un prcurseur de la littrature
plus rcente sur les arrangements privs (ibid.).
Dans linterprtation de Williamson, sintresser aux objectifs ports dans les contrats conduit
mettre distance les rgles juridiques. Or, Llewellyn ne dfendait pas cette thse : il ne niait
pas, au contraire, la place du droit dans la conduite des changes, mais contestait le regard que
la pense juridique classique jetait sur elle. Il militait pour que les juges prennent en compte
les effets des contrats et leur dimension de relais de la public policy, et invitait les juristes
adopter un point de vue raliste sur le droit des contrats en tant que guide de lajustement des
contrats, de la dfinition des obligations, et de leur interprtation judiciaire. Et cest dans ces
dimensions quapparat pleinement le rle des dispositifs juridiques dans la conclusion,

13

Par exemple, lorsque Williamson avance sans davantage de justification la phrase suivante : Etant donn
linapplicabilit de clauses gnrales et linclination des agents humains faire des dclarations fausses et
trompeuses (1994, p. 85).

17

lexcution et lenforcement des contrats. Linterprtation de Williamson est donc en

contradiction avec la conception de Llewellyn 14. Celui-ci conclut dailleurs larticle cit par
Williamson dune manire trs claire : The ad hoc approach of case-law courts is sane, it
cuts close to need, it lives, it grows. And the work of law and lawyers in the contract field
has vital meaning 15.
< p. 198 >

II.2.2. Le juge et linterprtation judiciaire des contrats

Les positions de Commons et de Williamson sur la place du juge et de linterprtation
judiciaire des contrats sont parfaitement antithtiques, contrairement l encore ce quen dit
Williamson selon qui le message de Commons serait rest lettre morte, se heurtant
lopinion alors dominante qui considrait les tribunaux comme les principaux lieux de
rsolution des conflits (Williamson, 1994, p. 22).
Commons a systmatiquement considr que, les transactions tant inscrites dans laction
collective, le travail judiciaire et ses produits (les dcisions fixant des interprtations de la
valeur lgale des promesses, les obligations rputes prsentes dans le silence du contrat, les
ressorts lgaux de linexcution, les remdes applicables, etc.) sont constitutifs des
mcanismes contractuels. Cest pourquoi il affirme que, dans toute transaction dchange, il y
a non seulement deux parties, mais aussi deux autres acheteur et vendeur potentiels ainsi
quune cinquime partie, savoir lautorit rgulatrice le juge qui tablit les rgles lgales
de la transaction (droits, obligations, liberts, pouvoirs) et rsoud les disputes leur propos.
Plus gnralement, linstitutionnalisme se spare de la pense conomique prcisment sur le
point que les notions conomiques de proprit et de contrat ne peuvent tre envisages
comme des termes auto-dfinis, ne ncessitant pas dexplication, et a-juridiques. Cette vision
naturaliste vacue justement le fait quil sagit densemble construit de droits, dont le contenu
est volutif et qui dpend des dcisions judiciaires dans la rsolution des conflits leur
propos. Les comportements conomiques et les mcanismes contractuels sont donc faonns
et normaliss par une longue srie de dcisions judiciaires qui tablissent, un moment donn
du temps, les cadres institutionnels mis en uvre dans les transactions.
La TCE na pas besoin de prendre en considration les dcisions judiciaires puisquelle pose a
priori que le rglement judiciaire des conflits est inefficient et quelle vise isoler un espace
non judiciaire du comportement contractuel (Williamson, 2000b). De la partition
fondamentale entre lconomie et le droit dcoule une partition entre deux principes de
rgulation, public et priv. Si cela place le systme juridique dans le contexte des structures de
gouvernance, lauteur procde dune faon rendant claire sa croyance que le private
ordering constitue un domaine distinct [du public ordering] avec un mcanisme dont le
fonctionnement et les effets peuvent tre compris sparment (Ramstad, 1996, p. 418). En
effet, en dfinissant le private ordering comme la rgulation des relations bilatrales par les
par- < p. 199 > ties elles-mmes (in a self-help way), Williamson, dune part, continue la
tradition qui oppose sphre publique (caractrise par lexercice du pouvoir et de la
contrainte) et sphre prive (caractrise par lexercice de laction libre), et, dautre part,
estime sur cette base que lon ne peut rien infrer des rgles publiques sur la conduite des

14
15

Qui a t abondamment commente et discute en thorie et en sociologie du droit ; voir Cotterrell (1989).

Llewellyn, What Price Contract ? A Essay in perspective, Yale Law Journal, 1931, partiellement reproduit
dans American Legal Realism, Fisher III, Horwitz et Reed (Eds), Oxford University Press, 1993, p. 87.

transactions bilatrales (surtout lorsquelles sont complexes, idiosyncrasiques, que les agents
possdent des connaissances invrifiables, etc). Le private ordering prend alors le pas sur le
public ordering : la rgulation prive a lobjectif et leffet dtablir des incitations et de
matriser les problmes contractuels lorsquils surviennent. Le mode dexplication appliqu
par Williamson le prvient ainsi de donner du poids aux dcisions judiciaires. Cette
conception est donc trs diffrente de celle de Commons, qui sest employ dmontrer
lexistence de processus dincorporation de dimensions de droit public dans les contrats privs
et limportance des dcisions judiciaires dans ce processus.
On pourrait admettre lide de Williamson, si elle signifie que les parties dfinissent le cadre
de leur relation en puisant dans le droit des contrats les instruments de la matrise des
problmes contractuels (par des clauses de variation des prix, de rengociation, des clauses
compromissoires, des clauses pnales, etc.). Mais ce nest pas la conception quil se fait des
relations entre rgles publiques et rgulation prive : il entend cette dernire comme une
rgulation dconnecte des dispositifs juridiques, comme en tmoigne cette proposition :
because the courts forbear (refuse jurisdiction over internal disputes except as fraud, illegality
or conflict of interest are shown), the firm, in effect, becomes its own court of ultimate appeal
(2002a, p. 4) 16.
< p. 200 >

II.3. Sur la porte empirique des analyses economiques du contrat ou du droit des
contrats : une premire approche
Les tenants de la TCE lui attribuent lavantage comparatif de fournir le cadre de nombreuses
recherches empiriques sur les contrats dans les structures de gouvernance et de constituer une
empirical success story (Mnard, 2001b). Il est certain quon ne peut que constater un
dsquilibre quantitatif entre les recherches empiriques menes dans le cadre de la TCE et
celles menes dans celui de lIR au profit des premires 17. Nous nous attarderons pour finir
sur cette revendication de succs empirique, en proposant une valuation de la porte

16

Le sens pratique de cette proposition est pour le moins problmatique. Si elle signifie que les firmes sont un
lieu de rgulation de conflits, alors nous ne voyons pas pourquoi cette vidence est accole la notion de cour
dappel. Si cette notion signifie que les firmes se dotent de procdures deux niveaux, dont un dappel, pour
rgler les conflits internes, alors on aimerait en savoir plus. Si elle signifie que les parties sont rticentes faire
rgler les conflits par les tribunaux, alors on ne comprend pas pourquoi les conseils de prudhommes rendent
annuellement plusieurs milliers de dcisions. Par ailleurs, laffirmation que les tribunaux refusent de traiter les
conflits internes mriterait une validation empirique ou, a minima, des justifications au regard de la procdure
civile. Enfin, les contrats internes la firme renvoient, dans lordre de la relation demploi, lexercice du
pouvoir hirarchique de lemployeur, et lexercice de ce pouvoir prend sa source lgitime dans le "public
ordering", c'est--dire dans l'ordre juridique (Jeammaud, Kirat, Villeval, 1996).
17

Ce constat gnral, qui a une multiplicit de causes que nous nvoquerons pas ici, peut cependant tre nuanc.
En ce qui concerne les contrats et la relation droit-conomie, la recherche empirique institutionnaliste existe.
Aux Etats-Unis, on peut signaler les travaux de W.J. Samuels ainsi que des travaux portant sur la fabrication et la
mise en uvre des normes demploi du Bureau International du Travail (McIntyre et Ramstad, 2002), la
politique de lenvironnement (Mercuro, 2000), les expropriations pour cause dutilit publique (Mercuro, 1992).
En France, des travaux empiriques sont raliss par Kirat, Bayon et Blanc (2001) sur les marchs publics de la
Dfense, par Kirat (2002, 2003) sur la jurisprudence du Conseil dEtat relative la rpartition des risques dans
les contrats administratifs, par Marty (2002) sur les changements de conventions de rglementation du secteur
lectrique franais observe via lactivit du Conseil de la concurrence, par Montagne (2001, 2002) sur
lenracinement de la pratique des gestionnaires de fonds de pension aux Etats-Unis dans linterprtation
judiciaire de la responsabilit fiduciaire du trustee, et par Barthlmy, Boinon et Nieddu (2002) sur la difficile
coexistence entre une logique marchande et une logique patrimoniale dans les entreprises agricoles.

19

empirique de deux points de vue : celui du ralisme des propositions testes, dabord ; celui
de la mthodologie par laquelle la recherche empirique est mene, ensuite.
La question centrale, sur le premier point, est tout simplement : quest ce quun contrat ?
Notre propos dans ce texte a t de montrer quil tait essentiel de distinguer deux types de
rponses cette question : des dfinitions formelles et logiques, qui sont celles proposes par
les thories microconomiques des contrats incomplets, des contrats incitatifs, et la TCE ; et
des dfinitions ralistes et institutionnelles, qui caractrisent les travaux de lIR mais aussi
ceux portant sur le droit des contrats dvelopps au sein de la nouvelle Law and Economics.
Les thories de la premire catgorie se donnent pour objet les relations bilatrales
formalises au regard dhypothses relatives la rpartition de < p. 201 > linformation entre
les agents et au comportement rationnel, hypothses mettant en chec les fameuses
transactions idales de lconomie standard tout en mettant hors propos les dispositifs
juridiques des relations contractuelles. A linverse, celles qui se situent dans notre deuxime
catgorie portent soit sur les proprits des dispositifs juridiques rels en tant quils
influencent la qualit des relations contractuelles (nouvelle Law and Economics), soit sur le
droit en gnral, et des contrats en particulier, en tant quil permet de rendre intelligibles les
processus de coordination et le cadre volutif de laction individuelle et collective (IR). Ce
que nous voudrions souligner ici est que, en dveloppant un tel cadre danalyse, la TCE est
conduite tre muette sur lanalyse de la pratique conomique de lusage des ressources
offertes par les dispositifs juridiques dans la conception des accords contractuels (notamment
dans les relations interentreprises), si bien quelle dbouche sur des propositions qui nont
gure de sens empirique.
Prenons un exemple. Une des propositions testable cl de la TCE est que le cadre
institutionnel des contrats est constitu essentiellement dinstitutions formelles ou informelles
non publiques, parce que les institutions [publiques] charges en dernier ressort dassurer
lexcution des contrats [lenvironnement lgal ou linstitution judiciaire] sont victimes de
leur information imparfaite et ne peuvent rendre excutoires des clauses portant sur des
variables invrifiables. De plus, les juges sont aussi prisonniers de leur rationalit limite. Ils
peuvent prendre beaucoup de temps avant darrter des dcisions, refuser de se prononcer,
faire des erreurs, etc. (Brousseau et Glachant, 2000, p. 32, nous soulignons). Arrtons nous
sur les lments souligns dans cette citation. Deux interprtations peuvent tre tentes : soit
ces affirmations dcoulent de jugements dexprience, soit elles relvent dune axiomatique.
Dans ce dernier cas, elles sont indiscutables au sens propre du mot : on ne discute pas dune
axiomatique, on laccepte ou on la rejette. Nous ne pensons pas que ce soit en ce sens que les
auteurs entendent leurs affirmations puisquil sagit de dfendre la TCE en tant quempirical
success story. Donc il est lgitime de voir si elles relvent de jugements dexprience qui
permettraient de fonder empiriquement le fait que des juges puissent refuser de se prononcer.
Mais nous rencontrons alors un problme srieux : dans un Etat de droit, le juge ne peut pas
refuser de se prononcer, sous peine de dni de justice (art. 4 du Code civil franais) ; les
situations dans lesquelles le juge est amen ne pas se prononcer sont limitativement
nonces par le code de procdure civile. De plus, en admettant que les acteurs soient
rticents soumettre leurs disputes contractuelles un rglement juridictionnel, on ne voit pas
ce qui peut expliquer que le conten- < p. 201 > tieux contractuel donne lieu, en France, une
quantit rgulire daffaires nouvelles introduites annuellement devant les tribunaux de
lordre du demi-million. Par ailleurs, affirmer que les juges ne peuvent rendre excutoires
des clauses portant sur des variables non vrifiables parce quils seraient victimes de
linformation imparfaite et de leur rationalit limite, suppose implicitement de placer le juge
en position dun agent de police omniscient des contrats mais mal quip pour remplir sa
fonction. Or, comme le souligne E. Serverin (1996, pp. 617-18), le contrat est le point

dapplication doprations complexes dvaluation de la part du juge qui ont une part
irrductible dindtermination mais qui sont le support des dcisions qui doivent
ncessairement tre prises pour trancher les conflits. On voit ici combien les hypothses de
comportement mobilises rendent problmatique le rapport aux pratiques relles et donc les
validations empiriques revendiques. Le fait que la place de la TCE dans le champ de
lconomie du droit ne soit pas manifeste alors que la Law and Economics institutionnaliste
(Medema, Mercuro, Samuels, 2000) y soit implante ne nous semble pas indpendant
dailleurs de cette question du ralisme juridique des propositions.
Une autre question est importante : celle de la mthodologie par laquelle des dimensions
juridiques sont construites dans le travail empirique et donc des donnes juridiques utilises.
Dans un texte o il analyse les enjeux de la recherche empirique dans le domaine du droit des
contrats, Korobkin (2001) distingue trois types de donnes empiriques mobilises : les
dcisions de justice, les pratiques contractuelles, et les protocoles exprimentaux. Nous nous
en tiendrons aux deux premires qui sont a priori les plus courantes dans les travaux de la
TCE et de lIR.
Ltude de dcisions de justice peut tre ralise dans deux cadres : soit en considrant des
dcisions prises individuellement, soit en travaillant sur des sries de dcisions. La premire
voie est plutt celle de la doctrine 18, alors que la deuxime est pratique par des chercheurs
appliquant soit des analyses qualitatives, soit des mthodes quantitatives (des statistiques
descriptives des mthodes statistiques plus avances : corrlations, rgressions, etc.). La
principale diffrence entre les deux sources tient dans linformation quelles contiennent. Des
dcisions individuelles de justice informent sur la position prise < p. 203 > par un tribunal
dans une affaire particulire et, dans le cas des Etats-Unis, sur les prcdents judiciaires
auxquels les juges se rfrent. Par ailleurs, la doctrine nest pas une source dinformation
vritablement pertinente pour comprendre le fonctionnement empirique des dispositifs
juridiques, du simple fait que cette question nest pas le problme de la doctrine dont le
propos est de discuter la valeur des normes juridiques. Des sries de dcisions donnent au
contraire une information sur des rgularits dans les manires de juger et dans les rsultats
atteints par les tribunaux dun certain niveau de juridiction : elles ont un caractre de
gnralit dont sont dnues les dcisions individuelles. Elles peuvent tre mises en rapport
avec les caractristiques des contentieux, et donner lieu lobservation de rgularits ou de
ruptures de rgularit dans la pratique judiciaire qui influencent, en retour, les pratiques
contractuelles. Lorsquils mobilisent des informations juridiques, les travaux de la TCE soustraitent la production de savoirs juridiques la doctrine, et de ce fait difient une analyse
conomique de sources secondaires relatives au droit des contrats. Cela nous semble logique
eu gard au cadre thorique labor par la TCE mais problmatique pour rendre compte du
rel. A contrario, lIR pratiqu par Commons et les travaux empiriques qui sen inspirent
aujourdhui mobilisentltude des sources primaires, et notamment des sries de dcisions de
justice.
Ltude des pratiques contractuelles passe de fait le plus souvent par des mthodes denqute
par questionnaire ou interview, sachant que quelques rares recherches passent par le recueil
systmatique et significatif de textes de contrats. La recherche empirique institutionnaliste se
caractrise par lobservation du fonctionnement conjoint des pratiques et des rgles, et
implique donc ltude du matriau juridique des contrats. La recherche de Macaulay
laquelle Williamson fait rfrence a fait usage dune mthode de recueil de donnes par
interview, qui informe avant tout sur les reprsentations que les personnes enqutes se font

18

Cest--dire lactivit de commentateur des dcisions de justice assume par les professeurs de droit.

21

de la manire dont fonctionne la coordination contractuelle. Korobkin estime par ailleurs que
Macaulay made no attempt to ensure that this sample was representative of the world of
commercial contracting parties in terms of industry, size of business, etc. (2001, p. 32). La
question de la complmentarit ou de la substituabilit entre la mise en forme juridique et le
caractre relationnel des contrats est lobjet danalyses empiriques plus pousses qui
concluent la complmentarit entre les deux dimensions. Par exemple, Deakin et Wilkinson
ont men une enqute empirique consacre aux dispositifs juridiques et aux pratiques
contractuelles des < p. 204 > entreprises dans trois pays (Allemagne, Italie, GrandeBretagne), qui montre que, au contraire de certaines tudes antrieures qui suggraient un
poids ngligeable, voire inexistant, du formalisme juridique dans les relations entre
fournisseurs et clients, () les entreprises reconnaissent entretenir des relations contractuelles
sur la base daccords crits et lgalement valides (2000, pp. 171-172). Poppo et Zenger
(2000) vont dans le mme sens : leur recherche empirique sur les pratiques contractuelles
dans le secteur des services informatiques aux entreprises conclut une complmentarit
entre rgle juridique et gouvernance relationnelle, cette dernire tant dautant plus efficace
quelle sappuie sur des contrats solidement construits et des garanties juridiques. Ces
recherches montrent lintrt de prendre au srieux le texte des contrats.
Chaque mthode a bien sr sa lgitimit, mais Korobkin signale limportance dune parfaite
matrise des donnes (et, ncessairement, des dispositifs juridiques contenus dans ces
donnes) dans la production de thories des contrats bases sur des recherches empiriques 19.
Nous ne tirons de cela aucune conclusion autre quil est lgitime de nuancer laffirmation
selon laquelle la TCE a, en matire danalyse des contrats, fait preuve de sa validit
empirique. Ce qui nous parat par contre incontestable est que la nouvelle Law and
Economics, qui ne communique pas vritablement avec la TCE, est dsormais envahie par
des recherches menes par des conomistes comme par des juristes, sur les proprits
conomiques de dispositifs particuliers du droit (des Etats-Unis pour lessentiel) des contrats.
Les travaux de Hatzis sur les liquidated damages et les clauses pnales dans les droits
amricains et europens, de Goetz et Scott sur les remdes alternatifs linexcution des
obligations, Ayres sur les rgles suppltives aux silences contractuels, pour ne citer que ceuxl, illustrent lintrt particulier de lanalyse conomique de rgles du droit positif des
contrats. En cela, mais en cela seulement, on peut considrer quils sont relativement moins
loigns de la problmatique et de la mthodologie de Commons que de celle de Williamson.
Cette situation paradoxale souligne sa manire que la TCE abandonne de fait le terrain des
institutions juridiques.
< p. 205 >

CONCLUSION
LIR et la TCE constituent ainsi des programmes de recherche, thorique et empirique, dont la
divergence senracine dans leur conception de la mthode scientifique, donc du statut et de la
nature du rel et de labstraction. Cette question des fondements de la connaissance
conomique, bien que parfois taboue, a des implications importantes pour lconomie des
institutions. Celles-ci se cristallisent dans la reprsentation des individus sur laquelle repose le
raisonnement, dans la conception des rapports action / rgles qui en dcoule et donc dans la
place accorde au droit dans lanalyse institutionnelle.

19

Voir aussi, dans le mme sens, lanalyse de Horatia Muir-Watt (2002).

LIR a pour objectif de comprendre les pratiques et relations existantes des acteurs
conomiques. Lindividu est apprhend comm un sujet socialis actif dont la volont se
dploie dans laction selon les possibilits tablies par les institutions. Il ny a pas daction
sans rgles parce que les rgles permettent de scuriser les anticipations sur le comportement
des autres et de rguler lexercice des pouvoirs. Lactivit conomique sinscrit ainsi dans un
monde complexe fait de rgles tatiques, de coutumes collectives et dintrts juridiquement
protgs. Comme le souligne avec force Commons, parce que le temps est un lment
essentiel de lunit dactivit quest la transaction, les institutions et rgles juridiques sont
des hypothses habituelles qui deviennent les anticipations des parties sur les
consquences conomiques futures de leurs transactions prsentes (1934, p. 84). Ainsi,
comprendre lorganisation, la rgulation et lvolution des relations conomiques suppose
dtudier empiriquement le legal-economic nexus par lequel celles-ci sont construites. Selon
la formule de Williamson (1994, p.51), le monde auquel sintresse la TCE nest pas celuil. Cest celui hypothtique de laction rationnelle dindividus a-institutionnels permettant de
prdire des rsultats dtermins. Dans ce monde-l, les tribunaux sont hors de propos et les
rapports de pouvoir inexistants, si bien que les cadres de la coordination peuvent tre rduits
un pur arrangement priv efficient. Lconomie prdictive et lconomie raliste
aboutissent une conomie des institutions qui na ni le mme mode de construction
thorique ni les mmes interprtations (sans parler des implications normatives !). Il est plus
quironique que la notion de transaction soit utilise par Williamson pour aboutir un rsultat
antithtique celui de Commons, qui, comme le formule Thret (2002), rame contrecourant des ides conomiques normalises qui vont dans le < p. 206 > sens inverse de la
dpolitisation, de la djuridicisation et de la naturalisation de lanalyse des pratiques
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