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A CONSULTA
A ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICOCONAMP, por seu Presidente, Dr. MARFAN MARTINS VIEIRA, e A ASSOCIAO DOS
MAGISTRADOS BRASILEIROS-AMB, por seu Presidente, Dr. CLUDIO BALDINO
MACIEL, pretendendo um parecer jurdico, narram que a PEC-67/2003, chamada Reforma da
Previdncia, introduz diversas modificaes no texto da Constituio de 1988, que importam
na alterao de direitos dos agentes polticos que representam, parecendo-lhes que algumas
dessas alteraes padecem do vcio de inconstitucionalidade. Diante dessas suspeitas,
desejando preordenar a defesa da categoria funcional que representam, caso efetivamente tais
inconstitucionalidades se verifiquem, fazem a presente consulta, mediante a apresentao dos
seguintes quesitos:
2) Pode emenda constitucional (art. 9 da PEC 40) atribuir eficcia a norma de efeitos
instantneos, imediatos e exauridos, veiculadora de restries ao direito adquirido, ao
ato jurdico perfeito e coisa julgada, editada pelo Poder Constituinte Originrio?
paridade dos proventos e penses; arts. 2 e 11 da PEC que revogam o art. 8 da EC20/1998)?
Situaes jurdicas subjetivas revelam a posio que os sujeitos ocupam nas relaes jurdicas que lhes
possibilitam realizar interesse juridicamente protegidos ou os constrange a subordinar-se a interesse de outrem.
Da as duas classes de situaes jurdicas subjetivas: as de vantagem ou ativas que conferem a possibilidade de
realizar o interesse pretendido; as de desvantagem ou passivas que consiste na subordinao do prprio interesse
ao interesse de outrem. O direito subjetivo como o direito adquirido so situaes jurdicas de vantagem.
2
Cf. Vicente Rao, O direito e a vida dos direitos, vol. I, t. II, So Paulo, Editora Resenha Universitria, 1976, p.
157
3
Cf. Jos Afonso da Silva, Reforma constitucional e direito adquirido, em Poder constituinte e poder popular,
So Paulo, Malheiros, 2002, p. 223.
direito subjetivo se transforma em direito adquirido, porque era direito exercitvel e exigvel
vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimnio, para ser exercido quando lhe
conviesse. A lei nova no pode prejudic-lo s pelo fato de o titular no o ter exercido antes.
Direito adquirido , pois, o direito j incorporado no patrimnio do titular no momento da
entrada em vigor de lei nova, que no pode prejudic-lo, porque ele recebe proteo direta e
plena do art. 5, XXXVI, da Constituio Federal, quando estatui: a lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
3. Antes da promulgao da Constituio de 1988 entendia-se que no havia direito
adquirido contra norma constitucional, fosse ela originria ou derivada. Hoje, no entanto,
necessrio distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuao do poder
constituinte originrio normas constitucionais originrias e as normas constitucionais
provenientes de emendas constitucionais normas constitucionais derivadas. Quanto s
primeiras, dvida alguma resta de que no se submetem ao direito anterior e, por isso, no
esto sujeitas a respeitar o direito adquirido. Nesse aspecto, basta lembrar Pontes de Miranda:
A Constituio rasoura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o
que for compatvel com a nova estrutura e as novas regras jurdicas constitucionais, 4
mas a Constituio pode ressalvar como fizeram as Constituies de 1946 e 1967.
4. Quanto s normas constitucionais derivadas, a questo tomou novo rumo com a
Constituio de 1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina de hoje, que
emendas Constituio no podem ofender o direito adquirido. 5 No sequer necessrio
descer a consideraes tal como a de saber se no termo lei do inc. XXXVI do art. 5 da
Constituio Federal se inclui tambm as emendas constitucionais, porque os fundamentos da
intocabilidade do direito adquirido por elas se encontram na vedao constante do art. 60, 4,
IV. De fato, o poder de emenda constitucional poder regrado, condicionado e sujeito a
limitaes formais e materiais, configurados na Constituio, e, entre as limitaes materiais,
se encontra a vedao de proposta de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias
individuais, mencionado no citado inc. IV do 4 do art. 60. E ningum duvida de que se
configura como uma tpica garantia individual a regra constante do inc. XXXVI do art. 5 da
Constituio de 1988, segundo o qual a lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada. O argumento irretorquvel, como um entimema: emenda
4
Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, So Paulo, Revista dos Tribunais,
1972, p. 381.
5
Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Poder constituinte e direito adquirido, RDA 210/1 e ss.; Carlos Ayres
Britto e Valmir Pontes Filho, Direito adquirido contra as emendas constitucionais, RDA 202/75 e ss.; Jos
Afonso da Silva, Reforma constitucional e direito adquirido, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor
Poder constituinte e poder popular, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hugo Nigro Mazzilli, Revista
AP/MP 17/5 e ss., 1998; Elival da Silva Ramos, Proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional
brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 238.
constitucional no pode abolir direito adquirido porque se trata de uma garantia individual.
Ou se quiser em forma de um silogismo: emenda constitucional no pode abolir direitos e
garantias individuais; o direito adquirido uma garantia individual expressa no art. 5,
XXXVI; logo, emenda constitucional no pode abolir o direito adquirido. Ou ainda, por outra
forma: os direitos e garantias individuais so imodificveis por emenda constitucional; o
direito adquirido uma garantia constitucional; logo, o direito adquirido imodificvel por
emenda constitucional.6
5. Logo, incide em inconstitucionalidade a PEC, e assim pode ser declarada por qualquer
juiz ou tribunal segundo o mtodo difuso, ou pelo Supremo Tribunal Federal em ao direita
de inconstitucionalidade, naquilo em que ofender direitos adquiridos.
2 Direito realizado e direito adquirido
6. Vimos que, se o direito subjetivo no for exercido imediatamente, e sobrevier lei
nova, ele se transforma em direito adquirido. Se, porm, o direito subjetivo foi exercido, foi
devidamente prestado, tornou-se situao jurdica definitivamente constituda (direito
satisfeito, direito realizado, extinguiu-se a relao jurdica que o fundamentava). Exemplo,
quem tinha o direito de aposentar-se, aposentou-se, seu direito foi exercido, consumou-se; lei
nova no tem o poder de desfazer o direito assim exercido; no pode desaposentar o
aposentado nem os efeitos jurdicos dela, s porque estabeleceu regras diferentes para a
aposentadoria. Aqui o direito subjetivo recebeu consagrao definitiva por meio de um ato do
Poder Pblico, gerando uma situao jurdica mais forte do que o direito adquirido, porque se
d o encontro entre o direito subjetivo, direito j incorporado no patrimnio do titular, e um
ato jurdico do Poder Pblico que o consagra em definitivo, ato jurdico esse que, expedido
regularmente, consolida definitivamente a situao jurdica subjetiva de vantagem no
patrimnio do titular com a fora inderrogvel do ato jurdico perfeito e acabado.
7. Vale dizer, o direito subjetivo j exercido no direito meramente adquirido, porque
passa a ser uma situao jurdica subjetiva definitivamente constituda, em que se conjugam o
direito adquirido com o ato jurdico perfeito, transmudando-se, portanto, em novo tipo de
relao jurdica, que no pode desfazer-se nem ser simplesmente modificada em qualquer de
seus elementos. Em princpio, at mesmo o poder constituinte originrio, que pode afastar a
incidncia do direito adquirido em caso determinado, no pode atingir os direitos j exercidos,
consolidados, consumandos, definitivamente constitudos, porque seria uma violncia. Assim,
6
. Cf. Jos Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular, pp. 231 e 232. Essa a doutrina corrente hoje, cf.
alm dos artigos j citados do Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho, RDA 210/1 e ss e de Hugo Nigro Mazzilli,
RAP/PM 17/5 e ss., 1998, tambm Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, "Direito adquirido contra as
emendas constitucionais", RDA 202/75 e ss.
Cf. Jos Afonso da Silva, Direito urbanstico brasileiro, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2000, p. 286.
obteno daqueles benefcios, ento, a seu favor, j militava o direito adquirido a eles, tal
como estabelecido nas normas constitucionais e legais ento vigentes, de tal sorte que o
dispositivo nada mais faz do que explicit-lo, e claro que, no direito adquirido, se incluem o
direito a proventos integrais ou proporcionais na forma prevista no art. 40, 1, III, e 3, da
Constituio Federal antes da emenda proveniente da PEC. As alneas do inc. III disciplina as
hipteses de aposentadoria com proventos integrais (alnea a) e proporcionais (alnea b);
o citado 3 do art. 40 da CF define os proventos integrais, quando estatui que os proventos
de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados com base na remunerao
do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei,
correspondero totalidade da remunerao. Esses dispositivos que do o contedo do
direito adquirido, assegurado em primeiro lugar no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal e
confirmado pelo caput do art. 3 da PEC, de sorte que o 2 desse artigo tem que ser
interpretado em harmonia com eles. Esse 2, a rigor, nem precisava existir porque seu
contedo j se contm no direito adquirido assegurado no caput, mas no faz mal que tenha
sido explcito, inclusive porque o fez tambm em relao penso.
O 1 do art. 3 supratranscrito apenas confere aos titulares dos direitos assegurados no
caput do artigo, o abono de permanncia queles que aceitarem continuar no exerccio de suas
funes at aposentadoria compulsria, ao setenta anos de idade (art. 40, , 1, II).
10. Hiptese diferente a que se contm no art. 6 da PEC. A h uma ressalva que
outorga direito novo a seus destinatrios, pois, de certo modo, reconhece direito adquiridos ao
regime jurdico anterior. In verbis:
Art. 6 Ressalvado o direito de opo aposentadoria pelas normas estabelecidas
pelo art. 40 da Constituio Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 desta
Emenda, o servidor da Unio, dos Estados, do Distrito federal e dos Municpios,
includas suas autarquias e fundaes, que tenha ingressado no servio pblico at a data
de publicao desta Emenda poder aposentar-se com proventos integrais, que
correspondero totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a
aposentadoria, na forma da lei, desde que, observadas as redues de idade e tempo de
contribuio contidas no 5 do art. 40 da Constituio Federal, preencha,
cumulativamente, as seguintes condies:
I sessenta anos de idade, se homem, cinqenta e cinco anos de idade, se mulher;
II trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio,
se mulher;
III vinte anos de efetivo exerccio no servio pblico; e
IV dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exerccio no cargo em que se der
a aposentadoria.
Pargrafo nico. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este
artigo sero revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a
6 acima transcrito, ressalvou direitos para o futuro, criando, pois, direitos subjetivos em favor
daqueles que tivessem ingressado no servio pblico antes de sua publicao e desde que
viessem a satisfazer os requisitos enumerados nos seus incisos. In verbis:
Art. 8 Observado o disposto no art. 4 desta Emenda e ressalvado o direito de
opo a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, assegurado o direito
aposentadoria voluntria com proventos calculados de acordo com o art. 40, 3, da
Constituio Federal, quele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na
Administrao Pblica, direta, autrquica e fundacional, at a data de publicao desta
Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I tiver 53 (cinqenta e trs) anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a
aposentadoria;
II tiver 5 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo em que se dar a
aposentadoria;
III contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% (vinte por cento) do
tempo que, na data da publicao desta Emenda, falaria para atingir o limite de tempo
constante da alnea anterior.
1 O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus
incisos I e II, e observado o disposto no art. 4 desta Emenda, pode aposentar-se com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio, quando atendidas as seguintes
condies:
I contar tempo de contribuio igual, no mnimo, soma de:
a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e
b) um perodo adicional de contribuio equivalente a 40% (quarenta por cento)
do tempo que, na data da publicao desta Emenda, faltaria para tingir o limite de tempo
constante da alnea anterior;
II os proventos da aposentadoria proporcional sero equivalente a 70% (setenta
por cento) do valor mximo que o servidor poderia obter de acordo com o caput,
acrescido de 5% (cinco por cento) por ano de contribuio que supere a soma a que se
refere o inciso anterior, at o limite de 100% (cem por cento).
2 Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de
Contas o disposto neste artigo.
3 Na aplicao do disposto no pargrafo anterior, o magistrado ou o membro do
Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio
exercido at a publicao desta Emenda contado com o acrscimo de 17% (dezessete por
cento).
4 O professor, servidor da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, includas suas autarquias e fundaes, que, at a data da publicao desta
Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistrio e que opte por
aposentar-se na forma do disposto no caput, ter o tempo de servio exercido at a
publicao desta Emenda contado com o acrscimo de 17% (dezessete por cento), se
homem, e de 20%, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de
efetivo exerccio das funes de magistrio.
5 O servidor de que trata este artigo, que, aps completar as exigncias para
aposentadoria estabelecidas no caput, permanecer em atividade, far jus iseno da
contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria
contida no art. 40, 1, III, a, da Constituio Federal.
10
A remisso ao art. 4 da EC-20/1998 apenas para determinar que seria contado, como
tempo de contribuio, o tempo de servio que servia de base para a aposentadoria no sistema
anterior.
Observe-se que o dispositivo tem o mesmo sentido do art. 6 da PEC: assegura o direito
de aposentadoria com proventos integrais aos servidores que tenham ingressado no servio
pblico at a data da publicao desta Emenda. A garantia de proventos integrais, ou seja,
correspondentes remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria,
decorre, no art. 8 da EC-20/1998, da remisso ao art. 40, 3, da Constituio, enquanto, no
art. 6 da PEC, expresso diretamente. Pois bem, esse art. 8, tal como o art. 6 da PEC,
assegura o direito de auferir, no futuro, o benefcio nas condies previstas no momento de
transio de um sistema para outro. Como dissemos acima em referncia ao art. 6, o texto
confere um tipo de direito subjetivo ao regime de aposentadoria, na medida em que preserva o
direito de aposentar-se basicamente nas mesmas condies previstas no momento em que o
servidor ingressou no servio pblico. Se a norma constitucional d garantia de gozo de um
direito, no futuro, cumpridos os requisitos especficos que ela indica, isso significa criar
direito subjetivo estabilidade dessa situao jurdica subjetiva, no sentido de que ela no
pode ser desfeita nem modificada em prejuzo de seu titular. Esse direito subjetivo, como da
natureza dessa situao jurdica subjetiva, se transforma em direito adquirindo no momento da
entrada em vigor de eventual norma nova que modifique as base sob as quais ele se incorporou
no patrimnio do titular. Significa isso que a emenda constitucional, que decorrer da PEC, no
pode prejudicar aquele direito, que, como todo direito adquirido, encontra proteo direta,
plena e especfica no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
13. Pois bem, essas consideraes sobre o art. 8 da EC-20/1998 vm a propsito do
disposto no art. 2 da PEC-67/2003 que, apesar da redao em boa parte idntica, modifica
substancialmente o contedo do direito nele assegurado. A diferena comea pela remisso ao
art. 40, 3, da Constituio Federal. A remisso do art. 8 da EC-20/1998 se referia ao 3
que essa Emenda introduziu no referido art. 40, com a seguinte redao:
Os proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero calculados
com base na remunerao do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e,
na forma da lei, correspondero totalidade da remunerao.
Ou seja, a remisso a esse 3 significava assegurar, no futuro, o princpio da
integralidade da aposentadoria aos servidores que tivessem ingressado em cargo efetivo at a
data da publicao da Emenda.
11
12
momento de transio com regra distinta, quer daquela posta pela norma ab-rogada, quer
daquela posta pela norma ab-rogante. Essa contemporaneidade, no caso, est na clusula
proventos... que estejam sendo percebidos. Por isso, tm efeitos concretos, porque
disciplinam situaes determinadas e concretas. No so disposies autnomas, mas
destinadas a vincular-se ou com a velha ou com a nova, ou trocar elementos de uma ou de
outra. No introduzem novidade, seno no seriam transitrias, mas introduzem
particularidades [neste caso do art. 17 exprime isso] na disciplina disposta por outras
normas.8 Disso decorre
necessariamente temporrias, no porque tenham um termo, mas porque destinadas a exaurirse com o exaurimento, progressivo ou instantneo, da situao concreta por ela contemplada;
essa instantaneidade, na hiptese do art. 17, se manifesta claramente nas clusulas proventos
de aposentadoria que estejam sendo percebidos e sero imediatamente reduzidos; b) por
essa razo, no admitem interpretao extensiva nem integrao analgica, porque as
situaes concretas, exatamente por serem concretas, so nicas e exclusivas e, nessa
qualidade,
13
vantagens que a lei no poderia prejudicar. Por essa razo que a disposio transitria em
exame cortou essa garantia no caso especfico, estatuindo que no seria permitida a invocao
de direito adquirido no caso (neste caso, diz o dispositivo). Ela afastou, assim, o postulado
do direito adquirido. Note-se que ela s se refere ao direito adquirido, portanto prevalecem o
ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O afastamento da incidncia do direito adquirido, no
caso, se deu por disposio transitria criada pelo prprio poder constituinte originrio, que
licitamente poderia faz-lo, mas poder constituinte derivado no o pode fazer porque esbarra
com a vedao constante do art. 60, 4, IV, da Constituio Federal.
18. As disposies constitucionais transitrias, como se viu, tem por objeto disciplinar
situaes jurdicas pendentes no momento da transio do regime velho para o novo. O texto o
diz; proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos..., ou seja, percebidos
naquele momento. Por isso, esto destinadas a exaurir-se com o exaurimento da situao
concreta por ela contemplada. Esgotam-se com sua aplicao. O art. 17 em causa foi aplicado,
especialmente no que tange ao inc. XIV do art. 37, porque o Poder Pblico, em todas as
esferas de governo, cortou os excessos decorrentes da acumulao de vantagens pecunirias.
Por outro lado, as disposies constitucionais transitrias esto vinculadas ao contedo das
normas novas a que abrem excees ou limitaes. Se estas forem revogadas ou se forem
modificado o seu contedo, as disposies transitrias inerentes perdem eficcia. Os
dispositivos a que se ligavam a disposio transitria em anlise foram substancialmente
modificados. De fato, a EC-19/1998 alterou completamente o texto do inc. XI. Portanto, no
que se refere proibio de invocar o direito adquirido, perdeu eficcia, em conseqncia da
transformao do contedo daquele inciso, eficcia que no pode ser restabelecida por
emenda constitucional, porque isso valeria como criar, de novo, a restrio, e emenda
constitucional no pode afastar a incidncia do direito adquirido nem criar-lhe restries,
porque isso esbarra na vedao do art. 60, 4, IV, da Constituio Federal, repita-se.
19. Detenhamos um pouco mais nessa ltima questo, em face do art. 9 da PEC, que
assim dispe:
Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias aos vencimentos, remuneraes e subsdios dos ocupantes de cargos,
funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos
membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os
14
15
vinculado, direta ou indiretamente, ainda quando ela possa ter a natureza de imposto ou de
taxa. Ora, as contribuies sociais, aqui consideradas, so formas de arrecadao compulsria
para atender interesses diretos dos trabalhadores, mas so tambm ligadas a interesses dos
empregadores. Sua natureza tributria decorre da compulsoriedade de sua cobrana. Essa
natureza lhe d o conceito de tributo, mas que tributo? O art. 145 s reconhece como espcies
de tributos: os impostos, as taxas e a contribuio de melhoria. Ento, se as contribuies tm
natureza tributria tm que ser enquadradas numa dessas espcies. Exclua-se, desde logo, a
contribuio de melhoria cujo fato gerador a distancia muito das contribuies sociais. H
alguns anos, rebatendo a natureza salarial dessas contribuies, adotei a tese tributarista, 10 mas
tributo vinculado a determinado tipo de prestao; tributo que se destina a alimentar um
fundo, o fundo da seguridade social, vinculado a satisfazer as prestaes previdencirias; por
isso, sua arrecadao compulsria s por si no suficiente para legitim-la, porque ainda
necessrio que os recursos delas provenientes sejam destinados a satisfazer as prestaes da
seguridade social, porquanto s para tal destino a Constituio Federal fundamenta sua
cobrana, e precisamente da, tambm, que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s
prestaes, sempre que ocorrerem os pressupostos que justifiquem receber a vantagem
previdenciria. No interessa aqui a natureza da contribuio do empregador, pelo que s me
deterei na contribuio do trabalhador, com a observao de que a contribuio previdenciria
do servidor pblico tem a mesma natureza jurdica da contribuio do trabalhador sujeito ao
10
Cf. meu artigo Natureza jurdica das contribuies de previdncia social, em LTr 43/304, com doutrina
inteiramente adequada ao sistema de seguridade social adotada pela Constituio.
16
regime geral da previdncia social, a que se reconhece a natureza tributria das taxas, com
suas peculiaridades, porque uma contribuio compulsria vinculada a uma atividade estatal
em relao ao contribuinte, qual seja a atividade previdenciria prestada ao contribuinte
segurado ou, pelo menos, posta sua disposio. 11 Assim tambm entende o Supremo
Tribunal Federal, conforme se v da Ementa do RE 146.733/SP, a respeito da contribuio
social sobre o lucro das pessoas jurdicas, embora numa referncia rpida, assim: No
inconstitucional a instituio da contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas, cuja
natureza tributria... (grifei). Contudo, o voto do Relator, Min. Moreira Alves, acolhido por
unanimidade, foi suficientemente explcito sobre a natureza tributria das contribuies
sociais, in verbis:
De feito, a par das trs modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as
contribuies de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que so
competentes para institu-los a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, os
artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributrias, para cuja instituio s
a Unio competente: o emprstimo compulsrio e as contribuies sociais, inclusive as
de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais e
econmicas. No tocante s contribuies sociais que dessas duas modalidades
tributrias a que interessa para este julgamento - , no s as referidas no art. 149 que
se subordina ao captulo concernente ao sistema tributrio nacional tm natureza
tributria, como resulta, igualmente, da observncia que devem ao disposto nos artigos
146, III e 150, I e III; mas tambm as relativas seguridade social previstas no artigo
195, que pertence ao ttulo da Ordem Social.
23. No fundamental, porm, essa caracterizao especfica da contribuio
previdenciria, para os fins deste parecer, porque, qualquer que seja a concepo que se tenha
dela, o resultado a que se chegar ser o mesmo, no que tange s concluses que por ele se
buscam, qual seja a de que a contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria
se caracteriza como um tributo sem causa, sendo por essa razo ilegtima, porque as
contribuies da seguridade social, como as previdencirias, so formas tributrias
11
No mesmo sentido, cf. Yves J. de Miranda Guimaress, A sistuao atual da parafiscalidade no direito
tributrio, So Paulo, Bushatgsky, 1977, pp. 110 e ss, apoiando em igual concepo de Geraldo Ataliba, Sistema
constitucional tributrio brasileiro, So Paulo, RT, 1968, pp. 189 e 191, e Marco Aurlio Greco, A chamada
contribuio previdenciria, RDP 19/385-391. Este ltimo, contudo, j no to firme em face da Constituio
vigente, no que tange natureza das contribuies em geral (art. 149); num primeiro momento, entendeu no
terem natureza tributria; depois vista da jurisprudncia assumiu a tese tributarista, mais tarde preferiu manter
esta concluso em suspenso [Cf. Contribuies ( um figuara sui generis), So Paulo, Dialtica, 2000, pp. 74 e
ss.].
17
necessariamente causais. Quer isso dizer que sua razo de ser, sua fundamentao
constitucional, assenta na causa em funo da qual so institudas, ou seja, tais contribuies
tm sua justificao apenas na medida em que atendam a causa em razo da qual so criadas.
Por isso nem necessrio que se adote a teoria tributarista, porque, mesmo quem no a dote
claramente, reconhece que elemento essencial para a configurao das contribuies no
regime constitucional de 1988 a finalidade a que se destinam. Neste ponto, a CF-88 adotou
um critrio de validao finalstica deste tipo de exigncia, dando realce aos objetivos a serem
atingidos, mais do que aos fatos geradores da sua exigncia.12
No est expresso, mas essa doutrina confirma que tais contribuies so causais.
Repita-se o que deixei expresso antes: sua arrecadao compulsria s por si no suficiente
para legitim-la, porque ainda necessrio que os recursos delas proveniente sejam
destinados a satisfazer as prestaes da seguridade social, porquanto s para tal destino a
Constituio Federal fundamenta sua cobrana, e
12
18
Cf. Principios de ciencia de las finanzas, Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 79, trad. de Dino Jarach.
Para uma discusso ampla sobre o tema, alm do citado livro de Aliomar Baleeiro (pp. 323-359), cf. Giuliani
Fonrouge, Derecho Financiero, vol. 2 ed., Buenos Aires, Depalma, 1970, pp. 451 e ss.
17
Erst Blumenstein, Sistema di diritto delle imposte, Milano, Giuffr, 1954, pp. 2 e3.
18
Cf. Aliomar Baleeiro, Um introduo cincia das finanas, 14 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 235 e
236, discorrendo sobre taxas: Por isso mesmo, juristas que negam a possibilidade de utilizao do conceito de
causa no direito fiscal, abrem exceo para os preos e, ainda, para os tributos estatudos sob o princpio da
equivalncia, como a taxa e a contribuio de melhoria, e, assim, claro, as contribuies previdencirias dos
trabalhadores, que se concebem como um tipo de taxa.
16
19
19
20
Cf. Jos Afonso da Silva Natureza jurdica das contribuies de previdncia social, na Revista LTr,
maro/1979, p. 308.
21
Cf. Yve J. de Miranda Guimares, ob. cit., p. 111.
21
Muito menos quando essa solidariedade invocada para justificar sejam chamados a
contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente os aposentados
que no tm nenhuma responsabilidade por esse desequilbrio, que se deve a outros fatores.
Recorde-se de outra passagem do magistrio de Griziotti, que, falando do limite da
solidariedade nas finanas, observa que no possvel onerar o contribuinte por razes de
solidariedade.22
30. De tudo isso se conclui que as razes (causas) dadas pela Exposio de Motivos para
a criao da contribuio de previdncia sobre os proventos de aposentadoria no tm uma
conexo lgica com as finalidades que do fundamento de legitimidade sua exao.
Portanto, no so causas reais, vinculadas. So utilizadas como simples pretexto para a sua
criao, mas, como se viu acima, a simples meno da finalidade (causa) no satisfaz os
princpios constitucionais da tributao. No caso, ter-se- uma contribuio sem causa, um
tributo sem causa, incidente sobre certa categoria de pessoas, o que lhe d caracterizao de
tributo de capitao. Como tal se conceitua toda forma de tributao sobre a pessoa, sem
relao de causa com um fato gerador material. Veja-se sua conceituao em Tixier e Gest:
Limpt de capitation est d raison mme de lexistence de la personne. Cest la
forme dimposition la plus simples, la plus facile calculer et la plus commode
percevoir. Mais elle est aussi la plus injuste, car elle ne tient nul compte des facults
contributives du contribuable. Elle est conforme um stade de dveloppement peu
avanc o les diffrences de fortune sont peu marques. On la rencontrait dans la Rome
antique (tributum capitis, capitatio humana). Elle est encore pratique dans les pays
africains (Niger, Mali, Hautae-Vola, Tchad) sous le nom de taxe civique, impt du
minimum fiscal, impt personnel...23
A justificativa da Exposio de Motivos aproxima a contribuio sobre os servidores
inativos a essa taxa cvique, porque os inativos so chamados a contribuir para a cobertura
de vultoso desequilbrio financeiro, a ttulo de solidariedade. Assim surge uma contribuio
de solidariedade. Tributam-se aposentados, por ser aposentados. Isso capitao.
31. Dir-se- que no se est tributando a pessoa do aposentado; por isso, a exao no
seria capitao. Qual , ento, a causa ou o fato gerador da contribuio dos inativos? A
contribuio previdenciria dos trabalhadores tem como causa a referibilidade direta a uma
atuao concreta-atual ou potencial do Estado. Por isso, a Constituio vincula os proventos
de aposentadoria a um certo nmero de contribuies. Nenhum servidor adquirir direito
aposentadoria se no tiver alcanado a quantidade de contribuies em conexo com
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Cf. O princpio constitucional da igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, RT 235/3. So meus os
colchetes explicativos. Cf. tambm Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 22 ed., p. 214.
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Cf. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 215, fundado na lio de Hermann Petzold, Le principe de lgalit
devant la li dans le droit de certain tat dAmerique Latina, em Chjarles Perelman et al, Lgalit, v. I/122 e 123,
Bruxelles, tablissements mile Bruyant, 1971.
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consumada, uma situao jurdica definitivamente constituda.. A lei nova no tem o poder de
desfazer a situao jurdica consumada. A lei nova, incluindo emenda constitucional, no pode
mexer nessa aposentadoria e, por conseqncia, nem nos proventos dela decorrentes.
39. Por outro lado, retirar parte dos proventos significa reduzi-los com infringncia do
princpio da irredutibilidade da remunerao. As autoridades previdencirias tm argumentado
que, sendo a contribuio um imposto, sua incidncia nos proventos no caracterizaria
infrao ao princpio da irredutibilidade. Isso seria correto em face de uma tributao geral e
causal, mas, no caso, como visto, tem-se um forma de tributo sem causa e, alm disso, com
incidncia apenas sobre determinada categoria de pessoas. Logo, o que se tem mesmo a
apropriao de uma parte do patrimnio dos integrantes desse grupo com infringncia do
direito de propriedade. Assim, por esse lado, tambm se tem que a taxao dos inativos se
manifesta inconstitucional.
8. Incidncia de contribuio sobre pensionistas
40. Tudo que foi dito sobre ilegitimidade das contribuies dos inativos se aplica, com
maior razo, incidncia de contribuio sobre pensionistas. A estes sequer se aplica o
argumento da Exposio de Motivos quando apela para a solidariedade e o dever de contribuir
para a cobertura do desequilbrio financeiro do sistema, porque pensionista no participante,
porque ele, como tal, no contribui para a previdncia. No est sujeito contribuio, porque
no se caracteriza como trabalhador ou servidor obrigatoriamente vinculado previdncia
social ou previdncia prpria das entidades pblicas. A penso adquirida em conseqncia
da contribuio de terceiro, de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente gerador
da penso contribuiu efetivamente ou teve seu tempo de servio considerado como
contribuio, quando esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu cnjuge ou herdeiro
tivesse direito penso.
41. Aqui a caracterizao de tributo sem causa, de apropriao patrimonial indevida, ou
de forma de tributao de rendimento ilcita, ainda mais acachapante, contra todos os
princpios constitucionais.
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professores, um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico e dois cargos privativos de
medico (art. 37, XVI), assim como um cargo de magistrado com um cargo ou uma funo de
magistrio (art. 95, pargrafo nico, I) e, igualmente, um cargo de membro do Ministrio
Pblico com um cargo ou uma funo de magistrio (art. 128, 5, II, d), alm das hipteses
previstas no art. 17 do ADCT. Essas excees, que foram estabelecidas pelo poder constituinte
originrio, constituem direito subjetivo dos respectivos titulares, cujo exerccio depende
exclusivamente dos seus destinatrios. E, sendo direito subjetivo, transformam-se em direito
adquirido que no pode ser prejudicado por lei nova nem, como visto, por emenda
constitucional.
43. certo que a PEC no est proibindo essas acumulaes diretamente. Contudo, o
prejuzo a elas pode decorrer da aplicao do inc. XI do art. 37 segundo a redao dela
proveniente. H situaes limites em que o titular da acumulao ficar indiretamente
impossibilitado de exercer o seu direito de acumulao remunerada, se no se der ao texto
uma interpretao conforme a Constituio originariamente promulgada.
44. Antes de prosseguir, convm observar que o inc. XI do art. 37, na sua redao
originria, no inclua expressamente as acumulaes nos limites da remunerao nele
previstas, at porque ele remetia lei a fixao desses limites. E a lei, claro, no poderia
eliminar direitos originariamente conferidos. Dir-se- que o art. 17 do ADCT permitiu afastar
a incidncia do direito adquirido em relao a remunerao e outras vantagens pecunirias
percebidos em desacordo com a Constituio. A isso se responde: primeiro, se o inc. XI do art.
37, no inclua a acumulao nos seus limites, ento a percepo de remunerao dela
proveniente no estava em desacordo com a Constituio; segundo, o prprio art. 17 no
mencionou as hipteses de remuneraes acumuladas. Pelo contrrio, a interpretao dele com
seus pargrafos indica outro entendimento. De fato, os 1 e 2 do art. 17 criam, validando,
dois casos de acumulaes em forma que no consta do art. 37, XVI, assegurando: a) o
exerccio cumulativo de dois cargos e empregos privativos de mdico que estejam sendo
exercidos por mdico militar na administrao direta e indireta; b) o exerccio cumulativo de
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estejam sendo exercidos na
administrao pblica direta ou indireta. Esta ltima hiptese passou a integrar o inc. XVI
com a redao dada pela EC-34/2001.
45. Posta assim a questo, podemos verificar em que situao a aplicao do novo texto
do inc. XI do art. 37 pode prejudicar o direito acumulao, se no se lhe der interpretao
conforme Constituio originria. que esse novo texto inclui a remunerao e o subsdio
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qualquer argumentao mais ampla seria despicienda. Quer dizer, podem ter vantagens
pecunirias para alm do prprio teto. Quanto ao Governador e Prefeito, isso evidente,
porque sabido que, alm dos subsdios, tm eles muitas outras vantagens pecunirias ou no.
Quanto aos demais, se eles esto autorizados a exercer seu cargo e outro de magistrio, se o
magistrio for pblico significa que eles esto no regime de acumulaes remuneradas, e logo,
pelo que se expressou acima, podem eles perceber, licitamente, o subsdio do cargo de
magistrado e a remunerao do cargo de professor.
47. Os servidores aposentados que auferem proventos provenientes de acumulao de
cargos e funes autorizada pela Constituio tm, alm do mais, a garantia da situao
jurdica subjetiva definitivamente constituda que no pode ser modificada nem por lei nem
por emenda constitucional. Ou seja, direito realizado, direito exercido, direito consumado,
situao jurdica definitivamente constituda, qualquer que seja o nome que se lhe d, como se
disse antes, tem fora mais forte do que o prprio direito adquirido, porque este ainda pende
de exerccio, enquanto aquele j foi exercido. Por isso, o direito j exerccio, consumado por
uma execuo mediante ato do Poder Pblico, rene em si a fora do direito adquirido, direito
incorporado definitivamente no patrimnio do titular, e do ato jurdico perfeito, ato que o
consagrou inderrogavelmente.
10. Resposta aos quesitos
48. vista de todo o exposto, passo agora a responder sinteticamente aos quesitos da
consulta.
Ao 1 quesito
No. Emenda constitucional no pode desrespeitar o princpio da irredutibilidade
de subsidio ou de remunerao. Pois, trata-se de um princpio constitucional geral que
protege todas as formas de estipndios da relao de trabalho, tanto os das relaes de
trabalho privados como os das relaes de trabalho pblico, sejam salrios, vencimentos,
remuneraes ou subsdios (exceto os subsdios de mandato eletivo que no constituem
estipndios de relao de trabalho). Esse princpio hoje imanta todas as normas
constitucionais relativas aos estipndios da relao de trabalho (CF, arts. 7, VI; 37, XVI,
42, 1 c/142, 3.VIII; 95,III: 128, 5, I, c, e 142, 3, VIII). Com relao
magistratura, o princpio j secular, pois j constava do art. 57, 1, da Constituio de
1891. Ora, diminuir ou cortar remunerao, subsdios e vencimentos, com incidncia
apenas sobre alguns agentes pblicos, por emenda constitucional no infringe apenas o
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aquisio dos requisitos, na forma indicada, passou a ser um direito subjetivo dos
titulares daquelas situaes, porque a norma garantiu a aposentadoria a qualquer tempo
com tais requisitos. Ora, significa isso que nem lei nem emenda constitucional poder
retirar esse direito nem agravar os requisitos para sua aquisio, porquanto, diante de
novas normas prejudiciais, aquele direitos subjetivo se transforma em direito adquirido,
protegido pelo art. 5, XXXVI.
Ao 4 quesito
No. A indagao se prende ao contedo do art. 8 da EC-20/1998. Esse artigo como
o art. 6 da PEC, fez uma ressalva de direito para ser exercido na vigncia da Emenda,
sem maiores exigncias. Assim, em verdade, o texto transformou expectativa de direitos
em direito subjetivo. O texto do art. 8, em tela, conferiu um tipo de direito adquirido ao
regime de aposentadoria, na medida em que preservou o direito de aposentar-se nas
mesmas condies vigentes antes de sua promulgao. A natureza da norma, como disse
no curso do parecer, a de converter expectativa de direito em direito subjetivo para ser
exercido no futuro sob a condio do preenchimento dos requisitos indicados, o que
significa que, vindo novas normas, esse direito no pode ser desfeito, porque, sendo
direito subjetivo, passa a ser direito adquirido em face da supervenincia daquelas novas
normas. Se no for assim, estar-se- diante de uma verdadeira fraude constitucional,
numa brincadeira de dar e retirar incessante, ao sabor dos detentores do Poder. Normas
constitucionais, mesmo provenientes de Emendas Constituio, no podem ser
manobradas assim como um boneco de cera, ao sabor dos donos do Poder, em prejuzo
dos direitos constitudos.
Ao 5 quesito
No. As acumulaes remuneradas so, por princpio, vetadas, mas a Constituio
abre excees (art. 37, XVI; 95, pargrafo nico, I; 128, 5, II, d). Como demonstrei nos
itens 44-49 supra,
originrio, constituem direito subjetivo dos respectivos titulares, cujo exerccio depende
exclusivamente dos seus destinatrios. E, sendo direitos subjetivos, transformam-se em
direito adquirido que no pode ser prejudicado por lei nova nem, como visto, por
emenda constitucional. certo que a PEC no est proibindo essas acumulaes
diretamente. Contudo, o prejuzo a elas pode decorrer da aplicao do inc. XI do art. 37
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Ao 8 quesito
Sim. Viola o princpio federativo (arts. 1, 18, e 60, 4, I, da CF), assim como o
carter atuarial do custeio da previdncia (art. 40, caput, da CF) a imposio, por
emenda constitucional, aos Estados, Distrito Federal e Municpios, de alquota no
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OAB/SP 13.417
RG 1.410.813-6
CPF 032 588 748-91