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Dput dEure-et-Loir
Pierre LELLOUCHE
Ancien Ministre
Dput de Paris
En pice jointe :
-
Monsieur le Prsident,
Les signataires de la prsente saisine auprs de votre Conseil, sur la loi sur le renseignement,
partagent naturellement lobjectif principal de ce texte qui est de donner un cadre lgal aux
pratiques des services de renseignement, dans lespoir quil permette de renforcer la scurit
des Franais face aux nouvelles menaces terroristes.
Ce texte pose cependant la question trs difficile de lquilibre quil convient de trouver entre
dune part, le renforcement des moyens et la protection de nos services de renseignement, et
dautre part, la proportionnalit de leurs intrusions dans les liberts individuelles, et
notamment la vie prive de chacun de nos concitoyens.
Nous nous interrogeons notamment, comme cela est dvelopp dans les pages suivantes, sur
la dfinition large et peu prcise des missions pouvant donner lieu enqutes administratives ;
sur les moyens techniques considrables de collectes massives de donnes ; ainsi que sur la
proportionnalit, par rapport aux objectifs recherchs, de la mise en uvre de ces techniques
intrusives et attentatoires au respect de la vie prive, lre o le numrique est prsent
chaque instant de notre vie. La concentration des pouvoirs aux seules mains de lExcutif est
dautant plus proccupante, qu aucun moment il nexiste un vritable droit de recours du
citoyen auprs du juge judicaire, garant des liberts individuelles selon notre Constitution.
Au moment o les Etats-Unis viennent de voter le Freedom Act en juin 2015 et font ainsi
marche arrire par rapport au Patriot Act , adopt suite aux attentats du 11 septembre 2001,
il est tonnant de voir le gouvernement franais prsenter un projet de loi sur le
renseignement, rdig dans lurgence, la suite des attentats de janvier 2015 et examin en
procdure acclre. Ltude dimpact du projet de loi est dailleurs peu documente, voire
pas du tout en ce qui concerne larticle 2 sur les algorithmes et les boites noires.
La discussion lgislative a montr que ces inquitudes se sont manifestes dans tous les
groupes politiques, sans esprit partisan. Il ny a pas dun ct ceux qui seraient dtermins
dfendre la Rpublique et de lautre, le camp des nafs ou des mauvais patriotes, complaisants
vis--vis du terrorisme. Notre dmarche est tout simplement celle dlus de la Nation,
dtermins la fois se battre contre les terroristes et contre dventuelles drives qui
pourraient menacer nos liberts.
En application du second alina de larticle 61 de la Constitution, les 106 dputs soussigns
ont lhonneur de vous dfrer lensemble de la loi relative au renseignement, telle quelle a
t adopte par le Parlement le 24 juin 2015.
Ils estiment que la loi dfre porte atteinte plusieurs principes et liberts constitutionnels.
A lappui de cette saisine, sont dvelopps les griefs suivants.
*
*
1) SUR LARTICLE 2
A) En ce qui concerne larticle L. 811-3 du code de la scurit intrieure
Larticle 2 introduit au code de la scurit intrieure un nouvel article L. 811-3 qui dfinit de
manire limitative encore que ce caractre limitatif aurait gagn tre exprim par la
disposition en cause qui, la diffrence de lex-article L. 241-1 du code de la scurit
intrieure, ne mentionne plus que les interceptions de correspondances peuvent tre autorises
titre exceptionnel les finalits permettant de recourir aux techniques de renseignement
prvues par ailleurs par la loi.
Dans la mesure o ces techniques, quil nest pas ncessaire de dcrire pour linstant, portent
une atteinte forte la vie prive et prsentent aussi la caractristique de recueillir des
informations sur des personnes trangres la cible des services de renseignement (ex : IMSIcatcher), leur mise en uvre doit tre justifie par des motifs non seulement lgitimes mais
encore noncs en termes suffisamment prcis.
Ainsi quon le sait, il appartient au lgislateur, en vertu de larticle 34 de la Constitution,
de fixer les rgles concernant les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour
lexercice des liberts publiques ; [] il lui appartient notamment dassurer la conciliation
entre, dune part, la sauvegarde de lordre public et la recherche des auteurs dinfractions,
toutes deux ncessaires la protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et,
dautre part, le respect de la vie prive et des autres droits et liberts constitutionnellement
protgs (Cons. const., dcision n 2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 20).
En outre, il ressort de la jurisprudence constitutionnelle que la libert proclame par larticle 2
de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789 implique le droit au respect de
la vie prive, de sorte que la collecte, lenregistrement, la conservation, la consultation et la
communication de donnes caractre personnel doivent tre justifis par un motif dintrt
gnral et mis en uvre de manire adquate et proportionne cet objectif (Cons. const.,
dcision n 2012-652 DC, 22 mars 2012, cons. 8).
En vertu du droit au respect de la vie prive et des garanties fondamentales accordes aux
citoyens pour lexercice des liberts publiques , il est dabord requis que les dispositions
lgislatives relatives aux donnes personnelles comportent les garanties appropries et
spcifiques rpondant aux exigences de larticle 34 de la Constitution (Cons. const.,
dcision n 2004-499 DC, 29 juillet 2004, cons. 11).
En dautres termes, le Conseil veille ce quen ce domaine, le lgislateur ne prive pas de
garanties lgales des exigences constitutionnelles (Cons. const., dcision nos 2012-652 DC,
22 mars 2012, cons. 7 et 2004-499 DC, 29 juillet 2004, cons. 12).
Or, en loccurrence, latteinte porte au droit au respect de la vie prive est dpourvue des
garanties adquates, raison mme de la smantique lgislative utilise qui conduit
autoriser le recours ces techniques sans que cela rsulte dune ncessit publique avre et
dans des conditions si imprcises que toute garantie devient, par l-mme, illusoire.
service, les finalits mentionnes larticle L. 811-3 et les techniques qui peuvent donner lieu
autorisation .
On voit ainsi que le lgislateur autorise, compte tenu du large pouvoir dorganisation quil
concde ladministration, une forme de dissmination du recours des techniques qui
devraient, en regard des atteintes la vie prive qui en rsultent, rester lapanage de services
spcialiss.
En outre, ladministration, dans le cadre de ce pouvoir dauto-organisation qui lui est reconnu
largement, peut dterminer lesquelles des finalits peuvent tre poursuivies par ces services
non spcialiss ainsi que les techniques quil leur sera loisible de mettre en uvre. Dans la
mesure o ces techniques portent une atteinte forte la vie prive et prsentent aussi la
caractristique de recueillir des informations sur des personnes trangres la cible des
services de renseignement (ex : IMSI-catcher), le lgislateur aurait d le prciser dans la loi.
On ne conoit gure dincomptence ngative plus prjudiciable la garantie des droits
fondamentaux, alors mme que ceux-ci sont placs, traditionnellement, sous la protection de
la loi et que le conseil constitutionnel, comme il a t dit, considre qu il appartient au
lgislateur, en vertu de larticle 34 de la Constitution, de fixer les rgles concernant les
garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice des liberts publiques ; []
il lui appartient notamment dassurer la conciliation entre, dune part, la sauvegarde de
lordre public et la recherche des auteurs dinfractions, toutes deux ncessaires la
protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et, dautre part, le respect de
la vie prive et des autres droits et liberts constitutionnellement protgs (Cons. const.,
dcision n 2003-467 DC, 13 mars 2003, cons. 20).
C) En ce qui concerne larticle L. 821-1 du code de la scurit intrieure
Cet article concerne lautorisation de mise en uvre des techniques de renseignement. Le
lgislateur fait de lavis de la commission nationale de contrle des techniques de
renseignement une garantie de leur mise en uvre avant que le premier ministre, seul
comptent cette fin, dcide de leur application dans un cas despce.
Il importe ce stade de mettre en vidence les points suivants.
Le renseignement, compte tenu des finalits mentionnes larticle L. 811-3 prcit, relve
du champ de la police administrative (v. Cons. const., dcision n 2005-532 DC, 19 janvier
2006, cons. 5).
Il nen reste pas moins que les techniques de renseignement en cause, en raison de leur
caractre particulirement intrusif, appellent des garanties qui doivent aller au-del de celles
qui encadrent habituellement la prrogative de police administrative.
Ces techniques mettent en effet en cause, de manire radicale, la libert et le droit au respect
de la vie prive, de sorte que lon voie mal comment ladministration pourrait lgitimement
assurer un contrle de lutilisation de techniques qui sont son avantage. Cela conduirait, au
sens propre, ce que soit en dfinitive mis en place un tat de police , sans que les
garanties de sparation des pouvoirs les plus ncessaires soient institues.
Celles-ci appellent
- soit lintervention du juge judiciaire, de sorte que le conseil constitutionnel, prenant
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nationale de contrle des techniques de renseignement, qui est une autorit administrative
ft-elle indpendante , est trs en-de du standard de protection constitutionnellement qui
doit tre exig en matire de renseignement.
Le conseil constitutionnel a en effet dcid que : si le lgislateur peut prvoir des mesures
dinvestigation spciales en vue de constater des crimes et dlits dune gravit et dune
complexit particulires, den rassembler les preuves et den rechercher les auteurs, cest
sous rserve que ces mesures soient conduites dans le respect des prrogatives de lautorit
judiciaire, gardienne de la libert individuelle, et que les restrictions quelles apportent aux
droits constitutionnellement garantis soient ncessaires la manifestation de la vrit,
proportionnes la gravit et la complexit des infractions commises et nintroduisent pas
de discriminations injustifies ; quil appartient lautorit judiciaire de veiller au respect de
ces principes, rappels larticle prliminaire du code de procdure pnale, dans
lapplication des rgles de procdure pnale spciales institues par la loi (Cons. const.,
dcision n 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 6).
Or, en loccurrence, le recours aux techniques spciales de renseignement, en particulier la
collecte massive et non cible dinformations, relve exclusivement des services sans que
lautorit judiciaire soit, dune manire ou dune autre, en mesure dexercer un contrle
quelconque sur le bien-fond du recours ces techniques avant quelles ne soient
effectivement mises en uvre.
Compte tenu tant de la nature de ces techniques que de leurs consquences sur lexercice des
droits individuels, il y a l une atteinte larticle 66 de la Constitution qui fait de lautorit
judiciaire la gardienne de la libert individuelle ainsi qu larticle 16 de la Dclaration
des droits, lesquels excluent que la libert et le droit au respect de la vie prive soit
entirement placs sous le contrle de ladministration.
En tout tat de cause, supposer mme que les mesures litigieuses ne relvent pas du champ
de la libert individuelle au sens de larticle 66 de la Constitution, dautres droits et liberts
constitutionnellement garantis peuvent imposer lexistence dun contrle juridictionnel, en
lieu et place de celui-ci ralis par une autorit administrative indpendante.
Ainsi, au titre de la libert dexpression et de communication, le Conseil constitutionnel a-t-il
censur les dispositions de la loi du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la
cration sur internet, en ce quelles ont confr une autorit administrative mme si celleci tait indpendante le pouvoir de suspendre laccs internet, au motif que :
Les pouvoirs de sanction institus par les dispositions critiques habilitent la commission
de protection des droits, qui nest pas une juridiction, restreindre ou empcher laccs
internet de titulaires dabonnement ainsi que des personnes quils en font bnficier ; que la
comptence reconnue cette autorit administrative nest pas limite une catgorie
particulire de personnes mais stend la totalit de la population ; que ses pouvoirs
peuvent conduire restreindre lexercice, par toute personne, de son droit de sexprimer et
de communiquer librement, notamment depuis son domicile ; que, dans ces conditions, eu
gard la nature de la libert garantie par larticle 11 de la Dclaration de 1789, le
lgislateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononc des sanctions,
confier de tels pouvoirs une autorit administrative dans le but de protger les droits des
titulaires du droit dauteur et de droits voisins (Cons. const., dcision n 2009-580 DC, 10
juin 2009, cons. 16).
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Toutefois, ces diffrentes interdictions ne sont assorties daucune sanction pnale. Plus
encore, compte tenu des insignes particularits des techniques de renseignement, lensemble
des diffrentes garanties destines garantir le droit au secret professionnel sont parfaitement
inapplicables et ineffectives dans un tel cadre.
En effet, et premirement, les garanties lgales existantes ont essentiellement pour vocation
doffrir une protection ces secrets professionnels et leurs dpositaires uniquement dans le
cadre dune procdure pnale (v. ainsi larticle 100-5, alinas 3 et 4 et les articles 326, alina
2, et 437, alina 2, du code de procdure pnale). Mais nulle protection nexiste donc pour des
dispositifs administratifs tels que ceux prvus par les dispositions lgislatives contestes.
Deuximement, compte tenu des modalits particulires des techniques de renseignement,
lensemble des dispositions lgales protgeant le secret professionnel ne peut tre mobilis
pour faire obstacle et rprimer dventuelles atteintes ce secret du fait de ces techniques.
En particulier, lincrimination prvue larticle 226-13 du code pnal, laquelle rprime de
faon gnrale la rvlation dune information caractre secret par une personne qui en
est dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison dune fonction ou dune mission
temporaire , ne saurait tre regarde comme suffisante, puisque ce sont les agents
administratifs qui ont vocation mconnatre le secret professionnel, sans que les dpositaires
initiaux du secret ne puissent eux-mmes sy opposer.
Plus srement encore, lincrimination prvue larticle 226-13 du code pnal ne permet
aucune poursuite et sanction pnales contre les agents ayant sollicit ces informations,
puisque ce dernier texte rprime seulement la rvlation dune information caractre
secret par une personne qui en est dpositaire soit par tat ou par profession, soit en raison
dune fonction ou dune mission temporaire . Or, les agents administratifs dsigns larticle
L. 246-2 du code de la scurit intrieure ne sont pas les auteurs de la rvlation, mais les
bnficiaires de celle-ci.
Dans ces conditions, il est manifeste que lensemble des garanties lgales ddies la
protection du secret professionnel, en particulier ceux des avocats et journalistes, sont
radicalement contournes.
Au demeurant, de telles carences manifestes ne sauraient tre compenses par les seuls
dispositifs de contrle et dautorisation prvus a priori, ceux-ci tant pour lessentiel assurs
par des institutions administratives. Ds lors, la protection du secret professionnel, en
particulier du droit au secret des sources dinformations journalistiques, nest aucunement
garantie puisque ce nest pas un juge ou tout autre organe dcisionnel indpendant et
impartial qui exerce le contrle avant la remise des lments rclams , mais un organe
qui nest pas distinct de lexcutif et des autres parties intresses (en ce sens, v. not.
Cour EDH, G.C. 14 septembre 2010, Sanoma Uitgevers B.V. c. Pays-Bas, Req. n 38224/03,
88).
E) En ce qui concerne les articles L. 831-1 et suivants du code de la scurit intrieure
Ces articles portent sur lorganisation et les pouvoirs de la commission nationale de contrle
des techniques de renseignement (CNCTR). supposer, compte tenu de ce qui a t dit plus
haut, quil sagisse l dune garantie suffisante aux droits et liberts mis en cause par
lutilisation des techniques de renseignement quelle a pour objet de contrler, cette
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commission ne prsente pas les garanties requises pour tre conforme ces mmes droits et
liberts constitutionnels.
a) La CNCTR peut tre facilement contourn. Lalina 2 de larticle L. 821-4 dispose que
Lorsque lautorisation est dlivre aprs un avis dfavorable de la Commission nationale de
contrle des techniques de renseignement, elle indique les motifs pour lesquels cet avis na
pas t suivi. Par ailleurs, larticle L 821-5 dispose qu En cas durgence absolue et pour
les seules finalits mentionnes aux 1, 4 et au a) du 5 de larticle L. 811-3, le Premier
ministre, ou lune des personnes dlgues mentionnes larticle L. 821-4, peut dlivrer de
manire exceptionnelle lautorisation mentionne au mme article L. 821-4 sans avis
pralable de la Commission nationale de contrle des techniques de renseignement. Il en
informe celle-ci sans dlai et par tout moyen.
b) Par ailleurs, la composition de la CNCTR prvue larticle L.831-1 est insuffisante
pour permettre aux membres de saisir les enjeux et de protger ainsi la libert des individus.
Sur 9 membres, un seul est qualifi pour sa connaissance en matire de communications
lectroniques. Or les techniques de renseignement utiliss relvent de beaucoup de champs
scientifiques distincts (rseaux de communication, informatiques, mathmatiques, analyse de
bases de donnes) qui ne peuvent tre correctement apprhends par une seule personne
qualifie. Cest pourtant la seule CNCTR qui est habilite contrler lusage de ces
techniques, notamment les botes noires , conformment ce qui est prvu dans la loi
Par ailleurs, le pouvoir lgislatif nest lui reprsent que par deux snateurs et deux dputs,
sur 9 membres
c) Surtout, les pouvoirs de la CNCTR sont trs insuffisants en ne permettent pas de
garantir le droit au respect de la vie prive. En particulier, il rsulte de la combinaison des
articles L. 833-4 al. 2, L. 833-6 et L. 833-8 quen cas dirrgularit dans la mise en uvre
dune technique de renseignement, rien ne garantit que les donnes conserves illgalement
ne soient pas utilises dans le cadre dune procdure pnale, de mme que la CNCTR ne
peut en obtenir la destruction effective afin dviter toute atteinte subsquente au droit au
respect de la vie prive qui viendrait sajouter lirrgularit de la collecte des donnes en
cause.
Pour toutes ces dispositions, les signataires de cette saisine demandent au conseil
constitutionnel de juger cette disposition comme allant lencontre de larticle 16 de la
dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui nonce le principe de la sparation des
pouvoirs, principe valeur constitutionnelle ayant pour finalit de garantir la libert des
individus.
2) SUR LARTICLE 5
A) En ce qui concerne les articles L. 851-1 et L. 851-2 du code de la scurit intrieure
Au titre des Des techniques de recueil de renseignement soumises autorisation les
articles L. 851-1 et L. 851-2 permettent le recueil, auprs doprateurs et dhbergeurs,
dinformations ou de documents portant sur les communications lectroniques.
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Ainsi, non seulement ces informations ou documents peuvent ncessairement aller audel des seules donnes de connexion et viser le contenu mme des communications
lectroniques. Mais en outre, faute de dfinition lgale univoque, les dispositions litigieuses
en viennent ncessairement faire dpendre le champ dapplication des techniques de
recueil de renseignement, en soi particulirement intrusives et attentatoires au droit au
respect de la vie prive, de lapprciation des autorits administratives elles-mmes, ce
qui mconnat ltendue de la comptence que le lgislateur tient de larticle 34 de la
Constitution (v. mutatis mutandis Cons. const., dcision n 98-399 DC, 5 mai 1998,
cons. 7).
b) Deuximement, les finalits qui justifient un tel accs ayant connu un largissement
sensible et, ce titre, hautement contestable, une telle prrogative porte
ncessairement une atteinte disproportionne au droit au respect de la vie prive.
Le conseil constitutionnel sest dailleurs montr pour le moins sensible cet gard, puisquil
a considr, au sujet de la modification de larticle 9 de la loi du 6 janvier 1978 relative
linformatique, aux fichiers et aux liberts par la loi du 29 juillet 2004, que :
11. Considrant que le 3 de larticle 9 de la loi du 6 janvier 1978, dans la rdaction que lui
donne larticle 2 de la loi dfre, permettrait une personne morale de droit priv,
mandate par plusieurs autres personnes morales estimant avoir t victimes ou tre
susceptibles dtre victimes dagissements passibles de sanctions pnales, de rassembler un
grand nombre dinformations nominatives portant sur des infractions, condamnations et
mesures de sret ; quen raison de lampleur que pourraient revtir les traitements de
donnes personnelles ainsi mis en uvre et de la nature des informations traites, le 3 du
nouvel article 9 de la loi du 6 janvier 1978 pourrait affecter, par ses consquences, le droit au
respect de la vie prive et les garanties fondamentales accordes aux citoyens pour lexercice
des liberts publiques ; que la disposition critique doit ds lors comporter les garanties
appropries et spcifiques rpondant aux exigences de larticle 34 de la Constitution ;
12. Considrant que, sagissant de lobjet et des conditions du mandat en cause, la
disposition critique napporte pas ces prcisions ; quelle est ambigu quant aux infractions
auxquelles sapplique le terme de fraude ; quelle laisse indtermine la question de
savoir dans quelle mesure les donnes traites pourraient tre partages ou cdes, ou encore
si pourraient y figurer des personnes sur lesquelles pse la simple crainte quelles soient
capables de commettre une infraction ; quelle ne dit rien sur les limites susceptibles dtre
assignes la conservation des mentions relatives aux condamnations ; quau regard de
larticle 34 de la Constitution, toutes ces prcisions ne sauraient tre apportes par les seules
autorisations dlivres par la Commission nationale de linformatique et des liberts ; quen
lespce et eu gard la matire concerne, le lgislateur ne pouvait pas non plus se
contenter, ainsi que le prvoit la disposition critique claire par les dbats parlementaires,
de poser une rgle de principe et den renvoyer intgralement les modalits dapplication
des lois futures ; que, par suite, le 3 du nouvel article 9 de la loi du 6 janvier 1978 est
entach dincomptence ngative (Cons. const., dcision n 2004-499 DC, 29 juillet 2004,
cons. 11 et 12).
En loccurrence, compte tenu de lampleur des techniques de recueil de renseignement, la
procdure particulire suivie devant la CNCTR nest pas suffisante pour que la conciliation
entre lordre public et le droit au respect de la vie prive soit conforme la Constitution.
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mdecin pour avoir la quasi-certitude que cette femme pense souffrir dun cancer du sein. Les
seules mtadonnes ont suffi.
Prenons galement lexemple dune personne qui consulterait des sites libertins ou
changistes, ou consulterait des sites religieux ou politiques, sans que jamais, au cours
daucune conversation, il nvoque cette habitude Le mode de consommation dInternet
(mtadonnes) en dit plus sur certains centres dintrt de cette personne que le contenu
mme de ses conversations.
En outre, le traitement des mtadonnes est beaucoup plus rapide et ais que le traitement des
contenus. Dduire du traitement dun contenu (image ou texte) le mme nombre
dinformations quoffrent les mtadonnes est donc illusoire.
Ainsi, les mtadonnes sont bien plus intrusives et portent davantage atteinte la vie prive
que les contenus eux-mmes.
Enfin, les derniers dveloppements techniques vont jusqu remettre en cause la distinction
entre mtadonnes et contenu.
Or, larticle 2 de la Dclaration des droits de lHomme et du citoyen du 26 aot 1789
implique le respect de la vie prive, comme la affirm le Conseil constitutionnel plusieurs
occasions, et notamment dans une dcision du 23 octobre 1990 rendu par la Premire
Chambre Civile de la Cour de Cassation : toute personne, quels que soient son rang, sa
naissance, sa fortune, ses fonctions prsentes ou venir, a droit au respect de sa vie prive.
Ce principe a t raffirm dans une dcision n 94-352 DC du 18 janvier 1995 dans laquelle
il indiquait que : Considrant que la prvention datteintes lordre public, notamment
datteintes la scurit des personnes et des biens, et la recherche des auteurs dinfractions,
sont ncessaires la sauvegarde de principes et droits valeur constitutionnelle ; quil
appartient au lgislateur dassurer la conciliation entre ces objectifs de valeur
constitutionnelle et lexercice des liberts publiques constitutionnellement garanties au
nombre desquelles figurent la libert individuelle et la libert daller et venir ainsi que
linviolabilit du domicile ; que la mconnaissance du droit au respect de la vie prive peut
tre de nature porter atteinte la libert individuelle
A la lecture de cette dcision, il convient de sinterroger sur lexistence dune proportionnalit
entre cette violation de la vie prive via la collecte massive de mtadonnes sur des personnes
totalement trangres la cible recherche par les services de renseignement, prvue
notamment larticle 5 (mais aussi larticle 6 et suivants) et les objectifs de scurit des
personnes et des biens poursuivis par le projet de loi.
B) En ce qui concerne larticle L. 851-3 du code de la scurit intrieure
Cet article porte sur la mise en place de botes noires algorithmiques et constitue
manifestement une mesure contraire aux droits et liberts constitutionnels. Quand bien mme
le lgislateur a prcis dans le second alina de cet article que les traitements automatiss dont
sagit ne permettent pas lidentification des personnes auxquelles les informations ou
documents se rapportent , une telle garantie est illusoire car lidentification dcoule in fine
de la nature de ces donnes.
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Techniquement, cet article (et le prcdent L851-2) vise rendre obligatoire linstallation de
botes noires algorithmiques sur les rseaux des oprateurs de tlcommunication situs sur le
territoire national.
Les services de renseignement seront habilits recevoir lensemble des informations
transitant par ces infrastructures afin de pouvoir dtecter grce des algorithmes, des
terroristes et leurs soutiens parmi la masse des internautes.
Cette technique ne permet pas un avis pralable individualis de la part de la Commission
nationale de contrle des techniques de renseignement. Dans sa dcision 2012-652 DC du 22
mars 2012 le Conseil constitutionnel a pourtant indiqu que La libert proclame par
l'article 2 de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 implique le droit au
respect de la vie prive. Par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation
et la communication de donnes caractre personnel doivent tre justifis par un motif
d'intrt gnral et mis en uvre de manire adquate et proportionne cet objectif.
Le texte prvoit de reprer des signaux faibles , en comparant les activits en ligne de
terroristes connus avec lactivit quotidienne de lensemble de la population. La nature de ces
dispositifs est de dtecter les comportements considrs comme anormaux par les
concepteurs desdits algorithmes . On espre reprer ainsi ceux qui se cachent dans la
masse. Ces quipements sont indubitablement des quipements de surveillance de masse,
puisqu'ils ont vocation analyser l'ensemble du trafic qui transite par eux, de faon
indiscrimine.
Or, non seulement ce dispositif est disproportionn par rapport aux risque datteinte la vie
prive ; mais il est galement totalement inefficace.
Un certain nombre dexperts, et notamment ceux de lINRIA, institut national de recherche de
rfrence dans les sciences de linformatique et du numrique ont dmontr le peu de
pertinence dun tel dispositif, et la surveillance de masse quil autorisait (Cf note de lINRIA
jointe, en annexe).
La principale cause d'inefficacit de ces dispositifs est qu'ils gnrent trop de faux positifs ,
c'est--dire considrent tort des individus comme suspects. En supposant, de faon trs
optimiste, un taux de 1 % de faux positifs, cela reprsenterait, l'chelle du pays, prs de
500.000 personnes, contre prs de 2.500 personnes que l'on voudrait cibler, soit un taux de
russite infrieur 0,5 %.
Or les chercheurs de lINRIA indiquent que les algorithmes prdictifs des comportements
humains donnent aujourdhui plutt 99% de faux positifs.
Il s'agit donc en fait de mettre en uvre une version numrique et aseptise de loi sur les
suspects , comme ont pu en connatre les priodes les plus sombres de notre histoire.
Rappelons que ces lois furent chaque fois abroges, au vu de leur inefficacit et des
dommages collatraux qu'elles ont occasionns au sein de la population.
Considrer au moins 1 % de la population comme suspecte, c'est faire en sorte que chacun de
nous connaisse, parmi sa famille ou ses relations, au moins un suspect, sinon plusieurs. C'est
instaurer une suspicion numrique gnralise.
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Les Etats-Unis, qui avaient mis en place ce type de programmes, dans le cadre du Patriot Act,
ont tir un constat dchec du dispositif dans la lutte contre le terrorisme. Au lieu de
renouveler le Patriot Act pour quatre annes supplmentaires, le Congrs amricain a souhait
faire passer une nouvelle loi, le Freedom Act, cense mettre un terme la collecte massive de
donnes par la NSA.
Il semble bien plus pertinent d'attribuer les moyens envisags pour ce programme au
renseignement humain et aux surveillances cibles. Il ne faut pas oublier que les auteurs des
attentats commis en France en 2012 et en 2015 taient clairement identifis par les services de
renseignements, et que faute de moyens humains, il na pas t possible doprer une
surveillance suffisante permettant danticiper leurs passages lacte.
La disproportion qui existe entre cette surveillance de masse et lintrt quelle reprsente
dans le cadre de la lutte pour la scurit des personnes et des biens est flagrante et contrevient
aux principes noncs larticle 2 de la Constitution.
Comme nonc prcdemment, ces botes noires algorithmiques traitent de manire
indiffrencie toutes les donnes traites par les rseaux et cela inclut ncessairement des
donnes caractre personnel.
Il y a l une atteinte manifeste au droit au respect de la vie prive qui ne peut tre justifie par
la sauvegarde de lordre public. Et cela dautant plus que le conseil constitutionnel apprcie
latteinte inconstitutionnelle ce droit laune des garanties prvues par la loi.
cet gard, il a t jug que la mconnaissance du droit au respect de la vie prive peut
tre de nature porter atteinte la libert individuelle et que la mise en uvre de
systmes de vidosurveillance doit tre assortie de garanties protectrices de son exercice .
(Cons. const., dcision n 94-352 DC, 18 janvier 1995, cons. 3 et 4).
Par ailleurs, le conseil constitutionnel a dcid, eu gard, dune part, aux garanties
apportes par les conditions dutilisation et de consultation du fichier judiciaire automatis
des auteurs dinfractions sexuelles et par lattribution lautorit judiciaire du pouvoir
dinscription et de retrait des donnes nominatives, dautre part, la gravit des infractions
justifiant linscription des donnes nominatives dans le fichier et au taux de rcidive qui
caractrise ce type dinfractions, les dispositions de larticle 48 de la loi portant adaptation
de la justice lvolution de la criminalit sont de nature assurer, entre le respect de la vie
prive et la sauvegarde de lordre public, une conciliation qui nest pas manifestement
dsquilibre (Cons. const., dcision n 2004-492 DC, 2 mars 2004, cons. 87 et 88).
Enfin, il a considr que eu gard aux finalits du casier judiciaire, elle ne saurait, sans
porter une atteinte non ncessaire la protection de la vie prive quimplique larticle 2 de la
Dclaration de 1789, tre mentionne au bulletin n 1 du casier judiciaire que lorsque des
mesures de sret ont t lorsque des mesures de sret prvues par le nouvel article 706-136
du code de procdure pnale ont t prononces et tant que ces interdictions nont pas cess
leurs effets (Cons. const., dcision n 2008-562 DC, 21 fvrier 2008, cons. 31).
Latteinte au droit au respect de la vie prive est dautant plus forte que le lgislateur na
assorti larticle en cause daucune disposition venant garantir un traitement proportionn des
faux positifs statistiques.
17
Aussi bien, en labsence de toute garantie adquate permettant dviter, notamment, les
consquences arbitraires dune simple erreur ou dun calibrage insuffisant des algorithmes,
larticle dont il sagit est contraire la Constitution.
C) En ce qui concerne les articles L. 851-4, L. 851-5, L. 851-6 du code de la scurit
intrieures
Ces articles ont trait diffrentes techniques de renseignement qui portent une atteinte
disproportionne au droit au respect de la vie prive compte tenu du caractre vague des
finalits qui justifient leur mise en uvre. Ils sont donc galement contraires car
disproportionns larticle 2 de la Dclaration des droits de 1789.
D) En ce qui concerne larticle L. 852-1 du code de la scurit intrieure
Cet article autorise les interceptions de correspondances mises par la voie des
communications lectroniques et susceptibles de rvler des renseignements relatifs aux
finalits mentionnes larticle L. 811-3.
De mme que prcdemment, compte tenu du caractre vague des finalits qui justifient leur
mise en uvre, elles portent une atteinte disproportionne au droit au respect de la vie prive.
Ils sont donc galement contraires car disproportionns larticle 2 de la Dclaration des
droits de 1789.
3) SUR LARTICLE 6
A) En ce qui concerne les articles L. 853-1 L. 853-3 du code de la scurit intrieure
La surveillance des communications par les extrmits nuit gravement l'inviolabilit du
domicile. Cest le cas de linstallation des logiciels espions permise par lalina 2 de larticle
L853-2
De nos jours, il est trs facile d'installer, sur son ordiphone et/ou son ordinateur, des logiciels
gratuits et fiables de chiffrement des communications lectroniques, qui garantissent de bout
en bout la confidentialit de celles-ci.
Ces outils cryptographiques sont utiliss tant par les criminels que par les industriels et les
simples citoyens dsireux d'chapper aux programmes de surveillance massive mis en place
par certains rgimes, dmocratiques ou non. Face de tels outils, les services de police sont
dmunis, car toute interception ralise en dehors du domicile ne permet que d'avoir accs au
flux chiffr, impossible dcrypter par les technologies actuelles.
Le seul moyen pour les services consiste donc intercepter ces flux avant qu'ils ne soient
chiffrs, c'est--dire en les capturant la source sur l'ordinateur de l'un des participants. C'est
pour cela qu'ont t incluses au projet de loi, au 2 de l'article L. 853-2, des dispositions
permettant l'installation, sur les ordinateurs des suspects, de logiciels espions chargs
d'intercepter les frappes au clavier et/ou les flux audio et vido issus des diffrents
priphriques de l'ordinateur.
Cependant, rien n'empche, une fois ces dispositifs installs, qu'ils puissent tre utiliss alors
qu'une communication n'est pas en cours. Le recueil des frappes au clavier permet alors de
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connatre ce que la personne crit dans son journal intime, et le micro et la camra de
l'ordinateur captent l'ambiance du domicile pourtant rput inviolable.
Ainsi, il faut bien comprendre que lutilisation de ces logiciels espions peut aboutir deux
situations juridiques diffrentes :
-
sil est utilis pour couter par exemple ce que la personne va transmettre
volontairement via son ordinateur (une conversation sur Skype par exemple) :
juridiquement, cette interception nest pas considre comme une sonorisation du
domicile.
sil est utilis de manire continue avec un branchement de camra qui intercepte tout
ce qui se passe dans lenvironnement de la pice : juridiquement cest de la
sonorisation de domicile.
Il est donc essentiel qu'un horodatage prcis des transmissions de flux soit effectu, afin que
ces dispositifs ne puissent pas tre utiliss en dehors de la captation de communications. Cela
impose que les logiciels d'interception intgrent les fonctionnalits permettant de prendre en
compte cette problmatique, et n'activent la capture des diffrents priphriques que lorsqu'ils
sont effectivement employs dans le cadre d'une conversation avec un correspondant extrieur
au domicile.
Aujourdhui, on ne peut techniquement diffrencier les deux actions.
Le dbridage de ces outils pour raliser la sonorisation d'un domicile doit tre encadr
de la mme faon que la mise en uvre de dispositifs d'coute traditionnels ; au vu de son trs
fort niveau d'intrusion, l'accord d'un juge judiciaire semble absolument ncessaire.
Aussi, par principe, il faut appliquer le rgime le plus protecteur en matire de libert
publique, cest--dire rendre la saisine du juge judiciaire obligatoire avant toute implantation
de logiciel espion.
En effet, depuis 1999, le Conseil constitutionnel, considre le droit au respect de la vie prive
comme une composante de la libert personnelle proclame larticle 2 de la Dclaration des
droits de lhomme et du citoyen, dont rsultent galement le droit au secret des
correspondances et le principe de linviolabilit du domicile.
Dans sa dcision du 2 mars 2004 relative la loi portant adaptation de la justice aux
volutions de la criminalit, le Conseil constitutionnel a invoqu les articles 2 et 4 de la
Dclaration de 1789 en considrant qu il incombe au lgislateur dassurer la conciliation
entre, dune part, la prvention des atteintes lordre public et la recherche des auteurs
dinfractions, toutes deux ncessaires la sauvegarde de droits et de principes de valeur
constitutionnelle, et, dautre part, lexercice des liberts constitutionnellement garanties ;
quau nombre de celles-ci figurent la libert daller et venir, linviolabilit du domicile priv,
le secret des correspondances et le respect de la vie prive, protgs par les articles 2 et 4 de
la Dclaration de 1789 .
En lespce, latteinte linviolabilit du domicile priv est avre, et non proportionne aux
risques datteintes lordre public. Par ailleurs, labsence totale dun contrle du juge
judiciaire vient renforcer cette violation de larticle 2 de la dclaration des droits de lhomme
et du citoyen, et des principes en dcoulant.
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20
21
Des dispositions relatives l'homologation de ces dispositifs devraient donc tre introduites
au sein du projet de loi, dfinissant de faon explicite les limitations que le lgislateur entend
appliquer ces dispositifs. Les modalits d'homologation pourraient, pour leur part, tre
spcifies de faon rglementaire.
b) Dure de conservation des donnes et mta-donnes
Larticle 2 du projet de loi dispose :
() Art. L. 822-2. I. Les renseignements collects par la mise en uvre dune
technique de recueil de renseignement autorise en application du chapitre Ier du prsent titre
sont dtruits lissue dune dure de :
1 Trente jours compter de leur recueil pour les correspondances interceptes en
application de larticle L. 852-1 et pour les paroles captes en application de larticle L. 8531;
2 Cent vingt jours compter de leur recueil pour les renseignements collects par la mise
en uvre des techniques mentionnes au chapitre III du titre V du prsent livre, lexception
des informations ou documents mentionns larticle L. 851-1 ;
3 Quatre ans compter de leur recueil pour les informations ou documents mentionns
larticle L. 851-1.
Pour ceux des renseignements qui sont chiffrs, le dlai court compter de leur
dchiffrement. Ils ne peuvent tre conservs plus de six ans compter de leur recueil.
Dans une mesure strictement ncessaire aux besoins de lanalyse technique et lexclusion
de toute utilisation pour la surveillance des personnes concernes, les renseignements
collects qui contiennent des lments de cyberattaque ou qui sont chiffrs, ainsi que les
renseignements dchiffrs associs ces derniers, peuvent tre conservs au-del des dures
mentionnes au prsent I.
II. Par drogation au I, les renseignements qui concernent une requte dont le Conseil
dtat a t saisi ne peuvent tre dtruits. lexpiration des dlais prvus au mme I, ils sont
conservs pour les seuls besoins de la procdure devant le Conseil dtat.
Lors du vote de la loi relative la lutte contre le terrorisme et portant diverses mesures
relatives la scurit routire et aux contrles frontaliers, (dcision n2005-532 DC du 19
janvier 2006) le Conseil constitutionnel a valid le principe suivant :
Considrant que les enregistrements seront effacs au bout de huit jours si les
caractristiques permettant l'identification des vhicules, ainsi collectes, ne figurent ni dans
le fichier national des vhicules vols ou signals, ni dans la partie du systme d'information
Schengen relative aux vhicules ; que les critres de cette recherche seront les
caractristiques des vhicules et non les images des passagers ; que les donnes n'ayant pas
fait l'objet d'un " rapprochement positif " ne pourront tre consultes pendant ce dlai, sous
rserve des besoins rsultant d'une procdure pnale ; que seules les donnes ayant fait
l'objet de ce rapprochement seront conserves ; que la dure de cette conservation ne pourra
alors excder un mois, sauf pour les besoins d'une procdure pnale ou douanire ; que seuls
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auront accs au dispositif, dans les limites ci-dessus dcrites, des agents des services de la
police et de la gendarmerie nationales individuellement dsigns et dment habilits ; que les
traitements automatiss des donnes recueillies seront soumis aux dispositions de la loi du 6
janvier 1978 susvise ;
Cette dcision peut tre interprte comme validant la conservation de donne pour une dure
indtermine si elles sont ncessaires aux besoins dune procdure pnale ou douanire.
Nanmoins, dans le communiqu de presse publi conscutivement cette dcision, il est
prcis que :
Le 19 janvier 2006 (dcision n 2005-532 DC), le Conseil constitutionnel a statu sur la loi "
relative la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives la scurit et
aux contrles frontaliers " dont il avait t saisi par plus de soixante snateurs.
Ceux-ci en contestaient l'article 6 (rquisition administrative de "donnes de trafic" auprs
d'oprateurs de communications lectroniques, de fournisseurs de services en ligne et de
"cyber-cafs"), ainsi que l'article 8 (photographie automatique des vhicules et de leurs
occupants sur certains axes routiers et enregistrement provisoire de ces photographies aux
fins de rapprochement avec les fichiers de vhicules vols ou signals).
Le Conseil constitutionnel n'a pas dclar ces dispositions contraires la Constitution eu
gard, d'une part, leur utilit dans la lutte contre le terrorisme et la criminalit, d'autre
part, aux limitations et prcautions dont elles taient assorties du point de vue de la
protection de la vie prive.
En 2006, le Conseil constitutionnel a donc valid le principe de la conservation des donnes,
estimant que les garanties taient runies, et donc le principe de proportionnalit respect,
entre lutte contre le terrorisme et la criminalit dun ct, et latteinte la vie prive de
lautre.
Mais nous sommes dans un contexte tout autre que celui de la dcision de 2006 du Conseil
Constitutionnel.
En premier lieu, nous avons pralablement dmontr que les moyens mis en uvre permettant
la collecte de donnes dans le projet de loi faisant lobjet de cette saisine, sont massifs, peu
clairs et inadapts par rapport aux objectifs poursuivis.
En second lieu, latteinte la vie prive que peut reprsenter la collecte et la conservation de
donnes est bien suprieure ce quelle pouvait tre en 2006, lors de la dcision prcite.
En 2006, laccs Internet ntait pas utilis chaque moment de notre vie. Aujourdhui, on
ne se connecte plus, on est connect en permanence Internet !
Le taux dquipement en smartphone tait ngligeable, et cette technologie quasi
confidentielle en France tait rserve un usage professionnel. Les temps de connexion
taient beaucoup plus longs, les appareils nettement moins simples dutilisation et quasiment
limits lenvoi/rception de courriels.
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Dans une tude date de juin 2014, ralise par la Mobile Marketing Association (MMA)
France, un Franais sur deux possde un smartphone (soit 27,7 millions de Franais) et un
foyer sur trois est quip dau moins une tablette (soit 9,1 millions de foyers). 75% des
Franais ont accs Internet haut dbit chez eux. En outre, trois tlphones mobiles sur quatre
vendus en 2014 seront des smartphones (soit 17,5 millions dunits).
65,2% des franais devraient tre quips d'un smartphone en 2017, estime eMarketer1.
Dans les annes qui viennent, ce ne seront plus simplement les smartphones ou les
tablettes qui seront connects, mais lensemble des objets qui nous entourent : montres,
tlviseurs, rfrigrateurs, robots mnagers,
Aussi, la progression du taux dquipement et des usages entre 2006 (date de la dcision du
conseil constitutionnel) et 2015 vient considrablement augmenter le nombre de donnes
susceptibles dtre recueillies, traces de chaque instant de notre vie personnelle et prive.
Aujourdhui, lespace intime reste prserv des donnes susceptibles dtre interceptes. Mais
demain, lorsque votre tlviseurs sera connect et capable danalyser votre conversation pour
vous aider dans votre quotidien. Ce seront autant dinformations susceptibles dtre recueillies
dans le cadre de lapplication de cette loi.
Prenons lexemple dun couple qui discute dun futur voyage en Jordanie. Le tlviseur sera
en mesure de leur proposer immdiatement des offres de vols et de circuits touristiques pour
cette destination. Et les botes noires des oprateurs, denregistrer la consultation de sites de
voyages vers la Jordanie.
Dans cette hypothse, les comportements privs ne risquent-ils pas dtre affects par le
risque encouru datteinte la vie prive ? La surveillance de masse autorise par ce texte
nest-elle pas de nature restreindre la libert daction et de parole de tout chacun ? Et
quen sera-t-il lorsque des donnes beaucoup plus prcises seront disponibles en matire de
sant par exemple ?
Le champ dhabilitation trs large permettant de rcolter des informations, et le nombre
considrable de donnes susceptibles dtre collectes entrane une disproportion flagrante
entre les moyens mis en uvre en matire de scurit des personnes et des biens, et la masse
de conservation de donnes personnelles portant ainsi atteintes au respect de la vie prive.
Le gouvernement a dailleurs bien conscience de la difficult de rendre conforme la
Constitution la conservation de donnes cryptes puisque le Premier Ministre, lors de son
audition devant la commission des lois du Snat, a parl de conservation de donnes
anonymes . Ce terme est un non-sens technique, puisque la captation des donnes nest pas
anonyme, que les mtadonnes permettent didentifier les individus et que la conservation de
donnes cryptes anonymes naurait aucun intrt.
Aussi, les articles 2, 5 et 6 du projet de loi est contraire larticle 2 de la Constitution, en ce
quil porte atteinte au respect de la vie prive et la libert dexpression. Il doit donc ce titre
tre censur.
http://www.cbnews.fr/etudes/plus-de-la-moitie-des-francais-possederont-un-smartphone-en-2015-a109906
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5) SUR LARTICLE 10
En ce qui concerne les articles L. 773-1 L. 773-8 du code de justice administrative
Ces articles dfinissent les modalits du contrle juridictionnel a posteriori du recours aux
techniques de renseignement. En faisant la part belle au secret dfense, les rgles applicables
cette voie de droit ouverte devant le conseil dtat mconnaissent une exigence pourtant
inhrente toute procdure contentieuse : le respect du contradictoire.
Celui-ci ne semble pas disparatre, puisque larticle L. 773-3 du code de justice administrative
nonce : Les exigences de la contradiction mentionnes larticle L. 5 sont adaptes
celles du secret de la dfense nationale .
Mais cette adaptation nen est pas vraiment une, puisque tout contradictoire est purement et
simplement vacu de la procdure en question.
La procdure est en effet tout sauf quitable : le requrant ne sait pas quelles techniques de
renseignement ont t utilises son sujet, mais lautre partie le sait. De mme, le requrant
na pas accs lensemble des pices du dossier, alors que lautre partie en a connaissance. IL
en va galement ainsi des arguments dvelopps par ladministration, auxquels il nest pas
possible daccder.
Aussi bien, selon larticle L. 773-3 du code de justice administrative, lintgralit des pices
produites par les parties est communique la CNCTR mais pas au requrant lui-mme. En
outre, selon cette mme disposition, les parties sont-elles entendu sparment lorsquest en
cause le secret de la dfense nationale .
La possibilit donne au juge, en vertu de larticle L. 773-5 de ce code ( La formation de
jugement peut relever doffice tout moyen ) nest en rien suffisante pour pallier labsence de
contradictoire.
Au surplus, larticle L. 773-6 de ce mme code ne permet pas au citoyen qui souhaite vrifier
quil ne fait pas lobjet dune surveillance den acqurir la certitude, tant donn que
lorsque la formation de jugement constate labsence dillgalit dans la mise en uvre
dune technique de recueil de renseignement ou du traitement faisant lobjet du litige, [] la
dcision indique au requrant ou la juridiction de renvoi quaucune illgalit na t
commise, sans confirmer ni infirmer la mise en uvre dune technique .
Cette procdure est donc manifestement contraire au droit au procs quitable protg par
larticle 16 de la Dclaration des droits, alors quil est constant que tant le principe de la
sparation des pouvoirs que lexistence dautres exigences constitutionnelles imposent [au
lgislateur] dassurer une conciliation qui ne soit pas dsquilibre entre le droit des
personnes intresses exercer un recours juridictionnel effectif, le droit un procs
quitable ainsi que la recherche des auteurs dinfractions et les exigences constitutionnelles
inhrentes la sauvegarde des intrts fondamentaux de la Nation (Cons. const.,dcision n
2011-192 QPC, 10 novembre 2011, cons. 22).
Une telle conciliation nexiste pas en loccurrence, puisque le principe du contradictoire
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disparat sous les ncessits du renseignement. Cela est anormal en soi ; une telle ngation
lest dautant plus en loccurrence que les motifs de la surveillance sont, on la vu, largement
dfinis.
*
*
Souhaitant que ces questions soient tranches en droit, les dputs auteurs de la prsente
saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux
quil estimera pertinents eu gard la comptence et la fonction que lui confre la
Constitution.
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