HOMICIDIO SIMPLE (ART.

79)
La figura bsica en nuestro ordenamiento se encuentra contemplada en el artculo 79 del
Cdigo Penal, y reprime con pena privativa de la libertad de 8 a 25 aos para quien matare
a otro.
Tipo objetivo
Accin tpica: La accin tpica consiste en matar a otro, lo cual implica la destruccin de la
vida humana. Es cierto que se encuentra contemplado como un delito de comisin, pero la
doctrina por lo general es pacfica en admitir que puede ser realizado por omisin, cuando
mediaren posiciones de garante (omisin impropia). Sin pasar por desapercibido lo
expuesto, hay que sealar que se admiten las posiciones de garante tradicionalmente
tratadas por la doctrina nacional y extranjera, esto es: ley, asuncin voluntaria de una
posicin de confianza e injerencia. Por ello, a la hora de determinar si una persona puede
ser responsable por la muerte de otro habra que verificar si ha existido un deber de garante
susceptible de afectarlo, en caso contrario, a lo sumo se podra responder sobre la base del
artculo 108 del Cdigo Penal argentino.
Caracterizacin del delito: Se trata de un delito de resultado o de lesin del bien jurdico
vida. Forma parte de los tipos de injusto que no especifican el modo de ejecucin, puesto
que se limita a exigir la produccin de un resultado sin indicar cmo o de qu modo debe
arribarse a dicho resultado. El hecho de que se trate de un delito de resultado pone de
manifiesto que habr que analizar el nexo de causalidad suficiente entre accin y resultado,
debiendo preguntarnos si no concurren causas que puedan determinar la exclusin de la
causalidad (causalidad acumulativa, causalidad alternativa o causa de reemplazo).
Acreditada la causalidad habr que verificar si concurre o no imputacin objetiva, para
cuyo supuesto habr que verificar si la accin fue susceptible de dar lugar a la creacin de
un riesgo jurdicamente desaprobado y si, adicionalmente, fue ese riesgo y no otro el que se
contempl en el resultado material. Son causa de exclusin de la creacin del riesgo no
permitido: riesgo permitido; prohibicin de regreso y principio de confianza; acciones que
disminuyen el riesgo existente (no los que lo sustituyen -JAKOBS-). No hay realizacin
del riesgo no permitido en el resultado cuando: rigen cursos causales hipotticos; hay
desviaciones del curso causal o aceleracin de la causalidad; competencia de la vctima;
produccin de resultados que no estn cubiertos por los alcances de la norma; realizacin
de riesgos irrelevantes (un rayo mata a una persona cuando fue mandada por otra a realizar
una tarea cualquiera); realizacin de riesgos permitidos en razn de intereses
preponderantes -FRISTER-.
Medios comisivos: El homicidio simple puede ser causado por cualquier medio, con
excepcin de aquellos que dan lugar a la introduccin de una agravante, puesto que en ese

caso estaramos frente a un supuesto de homicidio calificado, motivo por el cual no debera
aplicarse el artculo 79.
Parte de la doctrina hace uso de una clasificacin que distingue entre medios directos e
indirectos. Los primeros son aquellos que implican el uso de medios o la realizacin de
acciones que se encuentran identificadas por el hecho de que, de manera inmediata, son
idneos para poner en peligro la vida de una persona (arma de fuego, golpes con objetos
contundentes, etc.). Los segundos son aquellos que producen (o son susceptibles de
producir) la muerte de manera mediata, por exposicin a agentes extraos que la pueden
desencadenar (exponer al hambre a una persona, por ejemplo).
Se encuentra discutido en la doctrina nacional el problema de si los medios morales pueden
traer aparejada la configuracin del verbo tpico del artculo 79. Se puede pensar en el caso
de quien mata a otro "de un disgusto" al comunicarle una mala noticia. Algunos autores
(sobre todo quienes siguen la lnea de JIMNEZ DE ASA) afirman que el problema
radica en el nexo de causalidad y el contenido del verbo tpico: para cada caso en particular,
habr que ahondar en la ratio legis y verificar si se puede llegar a una correcta subsuncin.
No se mata a otro por comunicarle una mala noticia a quien, como consecuencia de ello,
sufre un paro cardio-respiratorio. Otros autores, sobre todo quienes siguen la lnea de
pensamiento de SOLER, afirman que no se puede negar aunque sea excepcionalmente que
ciertas impresiones psquicas son susceptibles de desencadenar un evento tan desgraciado
como la muerte de otra persona. No obstante lo expuesto, en la doctrina actualmente es
pacfica la interpretacin de aceptar cualquier medio comisivo para la configuracin del
delito de homicidio simple siempre y cuando ello no traiga aparejado alguna circunstancia
agravante.
Sujetos del delito: Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito de homicidio simple.
Tambin, cualquier persona puede ser sujeto pasivo. El hecho de que entre ambos pudiera
mediar alguna circunstancia personal especial puede determinar, a lo sumo, la
configuracin de una circunstancia calificante, o bien, que se trate de un delito de omisin
impropio (puesto que slo puede subsumirse bajo la conducta del artculo 79 quien se
encuentra en posicin de garante con relacin a la vctima).
Para que se configure el delito, el sujeto pasivo tiene que tratarse de una persona humana
viva. La agresin realizada con dolo "homicida" con relacin a una persona por nacer,
dependiendo el caso, a lo sumo importara la configuracin de un supuesto de aborto, pero
no de homicidio. De todos modos, habr que tener en cuenta que conductas realizadas con
dolo o imprudencia que a lo sumo importaran supuestos de lesin en esos casos (donde el
sujeto de la agresin es una persona por nacer) son conductas atpicas por falta de tipicidad
de la conducta en nuestro ordenamiento jurdico, sin perjuicio de las lesiones propinadas a
la mujer embarazada o de la tentativa de aborto que pudiera llegar a corresponder.

Disvalor de la conducta: se encuentra particularmente discutido en la doctrina cul es el

concepto de muerte. Algunos autores son partidarios de la idea de que basta para hablar de
muerte con el cese de toda funcin o actividad cerebral, irremediable e irrecuperable. Otros,
en cambio, no estn de acuerdo con esa conclusin y eligen un criterio de corte naturalista:
slo cabra hablar de muerte con el cese de toda funcin intercorrelacional orgnica propia
del cuerpo del ser humano.
Sin perjuicio de lo que fue anteriormente expuesto, en nuestro ordenamiento rige la ley
24.193 (Ley Nacional de Trasplante de rganos), que dispone dentro de su cuerpo
normativo lo siguiente:
ARTICULO 23. El fallecimiento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de
modo acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis (6) horas
despus de su constatacin conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiracin espontnea;
c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales adecuados a las
diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridicamente actualizada por el Ministerio de
Salud y Accin Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de
Ablacin e Implante (INCUCAI).
La verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.

Si uno tiene en cuenta lo anteriormente expuesto, entonces se podra sostener a grandes

rasgos que lo jurdicamente protegido por va de la consagracin de la norma bajo anlisis
es el "funcionamiento vital" no cualquier manifestacin de vida. La ley no tutelara la
actividad autnoma de un rgano, ni de un conjunto de rganos separados del organismo
que constituye el ser.
Ese criterio no es compartido por BUOMPADRE, quien seala que el concepto de muerte
a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana se tienen que extraer, en rigor de
verdad, del artculo 103 del Cdigo Civil. Por esa misma razn, el autor anteriormente
mencionado adhiere al criterio naturalista de "muerte real", haciendo caso omiso del
concepto de muerte cerebral.
Por lo dems, habr que sealar en coincidencia con FRISTER que el disvalor tpico de la
conducta de homicidio viene dado por el acortamiento de la vida humana. Por lo tanto, slo
caeran subsumidos bajo el reproche penal de este delito aquellas conductas realizadas por
una persona con tendencia a acortar la vida del prjimo; en consecuencia, aquellas otras
tantas conductas que no importan su acortamiento, sino que, por el contrario, lo alargan,

daran lugar a supuestos donde no estn dados los elementos objetivos del tipo de
homicidio por falta de causalidad. All, a lo sumo podra hablarse de una tentativa de
homicidio.
Cuando la muerte puede considerarse causada por la accin del agente, el tiempo
transcurrido entre la realizacin de esta y la produccin de aquella no altera jurdicamente
la relacin causal. Sin embargo, si en virtud de una tentativa de homicidio el sujeto
pasivo, por ejemplo, perdiera una pierna y, posteriormente, callera por las escaleras
precisamente por la dificultad que le supone el desplazarse bajo la falta de un miembro
difcilmente pueda dar fundamento jurdico-penal a la imputacin de ese resultado como un
supuesto de homicidio consumado.
Tipo subjetivo
Respecto del tipo subjetivo no habr mayores consideraciones que realizar. Es un delito que
puede ser configurado sobre la base de un dolo directo, dolo indirecto o de consecuencias
necesarias y, obviamente, admite su realizacin bajo dolo eventual. Sobre esto la
generalidad de la doctrina es pacfica.
FALLO ORTZ IRALA
El tribunal interviniente explico que la ausencia de dolo no puede ser inferida de la no
produccin del resultado correspondiente, del mismo modo que el resultado efectivo no
acredita el dolo. Si el juez no hizo indicacin alguna sobre la clase de dolo que se le imputa
al encausado, debe entenderse que se est utilizando el concepto de dolo directo. Debe
dejarse sentado que es dogmticamente posible y acertado, afirmar la tentativa de
homicidio con dolo eventual. Por ello, debe confirmarse el procesamiento del imputado en
orden al delito de tentativa de homicidio simple.
HOMICIDIO AGRAVADO (ART. 80)
Las calficantes del homicidio simple en nuestro ordenamiento estn descriptas en el
artculo 80, que contempla diversos supuestos de agravante de la figura bsica en razn
del vnculo, del medio, del lugar y de otras circunstancias en general. Es menester sealar
inicialmente que cada una de estas conductas se encuentran identificadas por el hecho que
encierran bajo sus alcances el cumplimiento de los elementos propios del homicidio
simple, pero que tienen un "plus" sobre l y que dar fundamento a la aplicacin de una
pena de mayor cuanta.
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VNCULO (ART. 80 INC. 1)
El primer agravante se lo observa en funcin del primer inciso del artculo 80 del Cdigo
Penal argentino. Se reprime con pena privativa de la libertad perpetua a quien matare "... A

su ascendiente, descendiente (vinculo sanguneo sin lmite) o cnyuge, sabiendo que lo

son".
El fundamento de la agravante reside en la mayor conmocin que se genera respecto del
homicidio simple, puesto que el comportamiento de matar a otro no implica el acortamiento
de la vida de una persona cualquiera sino, justamente, de alguien que rene un vnculo de
parentesco con el sujeto activo del delito. La razn no es esencialmente distinta respecto de
la agravante que se introduce respecto de quien matare a su cnyuge, aunque
adicionalmente se contempla en ese caso la ruptura del vnculo jurdico que los una.
Habra un total desprecio por ese mismo vnculo. Sin perjuicio de ello, incluso en casos
donde mediare una separacin de hecho la figura debe ser aplicada. Slo puede tratarse un
supuesto de homicidio simple en caso de divorcio, es decir, cuando se haya suprimido todo
vnculo jurdico posible que una a los cnyuges.
Tipo objetivo
Accin tpica: Todas las consideraciones realizadas para el tratamiento de la conducta tpica
en el delito de homicidio simple son perfectamente aplicables en este caso, puesto que la
razn de la introduccin de la agravante no reside ni en el comportamiento del sujeto activo
ni en los medios comisivos empleados por aqul (sin perjuicio de que ello efectivamente
pueda pasar y, adicionalmente, habra otro elemento que permite el acoplamiento de una
agravante).
Sujetos del delito: No obstante ello, el elemento calificante viene dado por la especial
relacin que haba entre sujeto activo y sujeto pasivo. Como consecuencia de ello, bien
estaramos en condiciones suficientes de afirmar que se trata de un delito especial impropio,
puesto que no puede ser cometido por cualquiera, sino por una persona que guarda un cierto
vnculo con respecto a quien se constituye como el objeto de su agresin.
Por lo dems, todo lo que fue analizado bajo los subttulos "caracterizacin de la conducta"
y "disvalor de la conducta" en el mbito del homicidio simple puede ser aplicado aqu.

Ascendientes y descendientes: Se configura la agravante cuando quien, por medio de

una conducta que tiende a matar a otro, asume el vnculo por consanguinidad en
ascendencia o descendencia respecto del sujeto pasivo, sea que ese vnculo sea
matrimonial o extramatrimonial. No rigen lmites de grado de ningn tipo y,
respecto de los parientes colaterales en cualquier grado, el supuesto de hecho debe
ser subsumido bajo el tipo penal de homicidio simple (o bien, introducir una
agravante pero por otros motivos).
No quedan alcanzados dentro del mbito de proteccin de la norma penal ni los
parientes colaterales por consanguinidad, ni los parientes por afinidad, ni tampoco
aquellas personas que reciban ostensible tratamiento familiar, sin perjuicio de que

pudiera existir otro elemento calificante o de la mayor pena que pudiera ser
impuesta dentro de la escala penal del homicidio simple.
Tampoco se puede aplicar el primer inciso del artculo 80 respecto de los casos
donde el sujeto pasivo pudiera ser un hijo o padre adoptivo. La adopcin crea un
vnculo jurdico similar al de la filiacin por consanguinidad, teniendo una serie de
efectos jurdicos similares en nuestro ordenamiento, pero no son exactamente lo
mismo.
Cnyuges: La calidad de cnyuge se adquiere por va de la celebracin del
matrimonio legtimo y vlido, celebrado de acuerdo con las leyes del pas. Por
consiguiente, no estn comprendidas en la agravante: las uniones
extramatrimoniales (concubinato); las relaciones que impliquen amancebamiento,
por ms estables que sean; los casos de matrimonios simulados o aparentes, que son
aquellos celebrados sin la presencia del oficial pblico autorizado; ni los
matrimonios inexistentes, es decir, los que se celebran sin la concurrencia de las
exigencias impuestas por el Cdigo Civil argentino. Hoy por hoy, habr que tener en
cuenta las imposiciones propias de la ley de matrimonio igualitario. En los casos de
matrimonio nulo por circunstancias que importan nulidad relativa, la unin como tal
es vlida hasta el momento en que tiene lugar la declaracin judicial de nulidad: por
ello, el matar a otro bajo tal contexto permite que tenga lugar la imputacin de la
figura agravada del homicidio. Ello es as porque slo se encuentra comprometido
el inters privado y los vicios existentes son subsanables. La sentencia de divorcio
vincular es el nico supuesto que debe tenerse en cuenta a los fines de verificar la
disolucin del vnculo conyugal: cuando ello ocurriera, las dos personas se
encuentran habilitadas para contraer nuevas nupcias. En consecuencia, quien matare
a su ex-cnyuge bajo tales presupuestos slo habr cometido un homicidio simple y
no un parricidio.

Tipo subjetivo
La generalidad de la doctrina en nuestro pas es pacfica al determinar que los elementos
objetivos calificantes que refieren al vnculo en cualquier grado de ascendencia o
descendencia o bien, el vnculo matrimonial que otorga la calidad de cnyuge, tienen que
ser efectivamente representados por el sujeto activo para que pueda afirmarse que obr con
dolo o conocimiento de tales elementos. En caso contrario, la agravante no se le puede
imputar.
La mayora de la doctrina argentina (BUOMPADRE, DONNA, D'ALESSIO) est de
acuerdo en sealar que el modo de la redaccin del primer inciso cuando hace referencia al
conocimiento "... sabiendo que lo son", permite dar cuenta que slo el dolo directo
(reconocimiento del vnculo y direccin de la agresin a la lesin del bien jurdico como
finalidad del sujeto actuante) son los que permiten la aplicacin de la agravante. Por fuera
de ello, a lo sumo se podra introducir el tratamiento propio del homicidio simple.

Sin embargo, un sector minoritario en la doctrina nacional (FONTN BALESTRA)

argumenta que ello es exigir demasiado para la configuracin del tipo. En realidad, bastara
con el dolo eventual del elemento calificante y la realizacin de una accin asumiendo esa
posibilidad o probabilidad (dependiendo del criterio que se siga para la delimitacin entre
dolo eventual e imprudencia consciente) de que tal elemento est presente.
Por lo dems, la falta de representacin del elemento objetivo calificante (por ejemplo, se
quiere matar a un tercero y se mata a un pariente confundiendo su identidad y sin tener idea
alguna de que se estaba agrediendo a un pariente -error in objecto vel persona-) slo puede
traer aparejada la atribucin de la responsabilidad por homicidio simple y a ttulo doloso,
pero no se puede aplicar la agravante del artculo 80 en su primer inciso.
HOMICIDIO AGRAVADO POR ENSAAMIENTO (ART. 80 INC. 2)
Segn algunos autores de la doctrina extranjera, el ensaamiento est integrado por dos
elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El primero se caracteriza por la produccin de
males innecesarios; el dolor que se produce a la vctima con la accin inhumana puede ser
fsico o moral. El segundo, el elemento subjetivo, se manifiesta por el hecho de que exige
algo ms que la sola intencin de quitar la vida. Se exige que el aumento deliberado en la
naturaleza de la conducta que se observa en los supuestos de hecho bajo los cuales se
subsume este tipo penal es referido al dolor del ofendido.
Entre los autores argentinos es dominante, sin embargo, la postura que entiende que el
ensaamiento es esencialmente subjetivo, es decir que no se traduce nicamente en la
produccin de un hecho fsico (muerte de la vctima) sino que requiere la concurrencia de
un componente psquico, que es el que le da su nota caracterstica. El autor quiere causar
deliberadamente el mayor mal posible, innecesario para la consumacin del delito. Se busca
cometer el homicidio de forma perversa y cruel. El hecho de que se caracterice al
ensaamiento desde un punto de vista subjetivo importa que se excluya toda posibilidad de
imputacin a ttulo de dolo eventual.
La postura minoritaria en nuestro pas explica que es necesario atender al reconocimiento
de los siguientes extremos:
Elemento objetivo: Requiere que la agona de la victima signifique para ella un
padecimiento no ordinario e innecesario, sea por el dolor o por la prolongacin de ella.
Tales exigencias no se configuran cuando:
a) El padecimiento extraordinario es una consecuencia necesaria del medio utilizado por el
autor.
b) Cuando la condicin de la vctima no le permite padecer el sufrimiento.

Elemento subjetivo: el sufrimiento infringido a la victima debe ser un acto de crueldad

del agente. La accin del autor tiene que ir deliberadamente dirigida a matar haciendo
padecer a la victima de aquel modo. La eleccin de los medios ha de estar preordenada a la
causacin del sufrimiento.
Anteriormente, nuestro ordenamiento jurdico contena una figura que daba lugar a la
introduccin de una agravante del homicidio simple, cuando la muerte de la vctima era
causada por medio de sevicias graves. Actualmente, esa figura fue suprimida de nuestra
legislacin, sin perjuicio de lo cual se hizo manifiesto el tener que establecer algn criterio
de distincin respecto del caso de ensaamiento, por la proximidad de las figuras.
SOLER, por ejemplo, explica que antes de que la vctima est indefensa, puede haber
sevicias; despus, cuando la vctima est indefensa, slo puede haber ensaamiento. Otros
autores siguen un criterio subjetivo. Intentan distinguir las sevicias del ensaamiento
atendiendo al elemento subjetivo de cada figura. En ambas, debe existir el propsito de
matar, pero en las sevicias la gravedad subjetiva de la conducta del autor no radica
necesariamente en la realizacin de los hechos para matar a la vctima, sino que reside en la
ejecucin deliberada de actos especiales de crueldad y de su repeticin para que el sujeto
pasivo padezca, con la posibilidad de que eventualmente ocurra el bito. Es decir, que
subjetivamente las sevicias son compatibles con el dolo eventual del homicidio. En suma,
el dolo de homicidio mediante sevicias graves, resulta tanto de la forma despiadada en que
fue tratada la vctima, como de los medios empleados, utilizados cruelmente.
HOMICIDIO AGRAVADO POR ALEVOSA (ART. 80 INC. 2)
Su efecto consiste en aumentar la criminalidad del tipo bsico, determinando, como
consecuencia, un aumento en la penalidad. A grandes rasgos, puede ser definida como la
muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecucin por evitacin de todo riesgo o
peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la vctima.
Tipo objetivo
Ms all del hecho de que el homicidio agravado por alevosa tiene los elementos tpicos
del homicidio simple, tiene una serie de elementos propios que fundamentan la
introduccin de la agravante: el ocultamiento del agresor o de la agresin misma; falta de
riesgo para la persona del autor; estado de indefensin de la vctima.
El ocultamiento del cuerpo constituye el acecho o la emboscada, mientras que el
ocultamiento moral se refiere a la intencin del agente, pudiendo ambos coincidir o no en la
ejecucin de la muerte. La "falta de riesgo" supone una situacin que ha sido procurada por
el autor; no basta la ausencia de peligro o riesgo en s, es decir, que exista aunque el agente
lo ignore. El autor debe haber buscado su propia seguridad personal antes de ejecutar la
muerte. Por ltimo, la "indefensin" de la vctima tambin debe haber estado en la mente

del autor. No es suficiente una mera situacin objetiva de indefensin (por ejemplo, vctima
dormida), sino que resulta menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado
ese estado; luego la muerte. Se obra sobre seguro ante ausencia de riesgo; por ello, puede
no ser alevosa la muerte de personas desvalidas (nios, ancianos, ciegos, alcoholizados,
desvanecidos, etc.) pues resulta imprescindible que la vctima posea "aptitud de defensa",
pero que se torna totalmente inoperante frente a la accin del autor que la colocado en esa
situacin objetiva de indefensin. Por lo tanto, la muerte llevada a cabo en tales situaciones
no es alevosa. Lo decisivo en la alevosa, explica MUOZ CONDE, es el aseguramiento
de la ejecucin del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el
ofendido; de ah que se estime siempre alevosa la muerte a traicin o por sorpresa.
BACIGALUPO por su parte explica que la gravedad de la alevosa deriva del hecho de
que la indefensin de la vctima es producto de la confianza que ella deposita en el autor.
De ese modo, en la alevosa concurren el abuso de superioridad y el abuso de confianza. El
que obra con alevosa, aade el autor, no solamente aprovecha la indefensin de la vctima
sino que "quebranta la especial confianza que ella le proporcion ponindose en sus
manos". Por ello exige tambin un elemento adicional para la configuracin de la
agravante: que el autor haya obrado con una voluntad hostil hacia el sujeto pasivo,
entendiendo por esto que no haya ejecutado el hecho tomando "en consideracin a la
vctima", o que no haya actuado por sorpresa para evitarle sufrimientos. Por ello, para el
autor se requieren los siguientes elementos: indefensin de la vctima; abuso de confianza;
expresin de una manifiesta actitud de hostilidad a la vctima.
Sin perjuicio de lo expuesto, la mayora de la doctrina argentina seala que los elementos
para que tenga lugar la configuracin de la circunstancia agravante seran, en verdad, los
siguientes:
Elemento subjetivo: Dolo de matar. Querer obrar sobre seguro.
Elemento objetivo de indefensin:
a) Inadvertencia de la victima respecto del ataque
b) Condicin en que se encuentra la victima (parlisis, sueo, desmayo, etc.)
c) Puede ser procurada por el autor (ocultamiento) o simplemente aprovechada por l.
Tipo subjetivo
La gran mayora de la doctrina es coincidente al sealar que la figura solamente puede ser
configurada sobre la base de un dolo directo.
HOMICIDIO AGRAVADO POR VENENO U OTRO PROCEDIMIENTO
INCIDIOSO (ART. 80 INC. 2)

Para empezar, es menester sealar que la redaccin actual de la ley sugiere, como principio
general, el siguiente razonamiento: "no toda muerte provocada con veneno califica el
homicidio, sino solo aquella ejecutada insidiosamente". De esta manera, qued zanjada la
polmica desatada con motivo del texto anterior, en el sentido de si calificaba o no el
homicidio el empleo del veneno en forma violenta, manifiesta o con conocimiento de la
vctima.
Elementos del tipo
Los elementos calificantes que sern analizados de aqu en adelante, tal y como hubiera
sido expuesto con anterioridad, se encuentran identificados por el hecho de que hacen
presumir el cumplimiento de los componentes del tipo penal bsico contemplado en el
artculo 79 de nuestro Cdigo Penal.
Con arreglo al texto de la ley, el homicidio se agrava si concurren dos circunstancias
adicionales: que la sustancia empleada para matar sea veneno, y que se la use de modo
insidioso.
Por veneno debe entenderse toda sustancia animal, vegetal o mineral, slida, lquida o
gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por accin
qumica o bioqumica. Es este un concepto generalmente aceptado en el mbito de nuestra
doctrina. La sustancia solamente puede ser tenida en cuenta por veneno cuando adquiere
ese carcter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular que de ella se
ocupa (la toxicologa) as lo decide. Por lo tanto, una sustancia no puede ser transformada
en veneno ni por el modo como se la emplea ni por las condiciones particulares de la
vctima (no configura la agravante, por ejemplo, el darle un contenido sustancialmente alto
de glucosa a un paciente con diabetes).
De acuerdo a lo expuesto precedentemente, habr que sealar que no tienen la categora de
veneno aquellas sustancias que, an cuando poseen capacidad para matar y pueden ser
usadas insidiosamente, solo actan en el cuerpo bajo efectos fsicos, mecnicos o trmicos,
por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que
producen ulceracin en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, etc., pero no
obran qumicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas.
La va por donde se suministra el veneno puede ser bucal, nasal, rectal, pulmonar,
hipodrmica, intravenosa, vaginal, epidrmica o mediante ingestin, inyeccin, inhalacin,
uncin, etc.
Por otro lado, la insidia es el elemento que caracteriza a la muerte con veneno. La agravante
slo resulta aplicable si el veneno ha sido empleado insidiosamente, esto es, en forma
oculta o subrepticiamente. Toda otra sustancia letal, empleada del mismo modo, va a parar
a la agravante "otro procedimiento insidioso", cuando ella misma per se no sea veneno.

HOMICIDIO AGRAVADO POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA (ART.

80 INC. 3)
El fundamento de la agravante radica, tal y como expone NUEZ, no en el mandato que el
asesino recibe del tercero, sino en el pacto infame sobre el precio, que representa la causa
por la que el autor material interviene y comete el hecho.
Elementos del tipo
Como mnimo, se requiere la intervencin de dos personas: el mandante o autor moral, que
es quien encomienda matar y ofrece el precio o la promesa, y el mandatario o autor
material, que es quien ejecuta el homicidio. Puede ser tambin ms de dos personas las que
protagonizan el hecho
Debe existir un pacto homicida entre el mandante y el mandatario. Pero, por s solo no es
suficiente, es necesario que el hecho haya comenzado a ejecutarse para generar
responsabilidad. La sola formulacin del pacto sin principio de ejecucin, segn la mayora
de la doctrina argentina, constituye un acto preparatorio impune. El pacto debe ser expreso,
pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tcito o presumido. Por lo tanto, quedan fuera de
la agravante la intencin del mandante de pagar un precio al mandatario no comunicada; el
pago de una suma de dinero como premio; el deseo del ejecutor de recibirlo, etc., si no son
la consecuencia directa de un acuerdo homicida previo.
Por ltimo, el delito requiere la existencia de un precio o de una promesa remuneratoria,
que sean determinantes de la accin homicida. Por precio debe entenderse tanto como
precio en dinero como cualquier otra ventaja que sea apreciable econmicamente. Toda otra
retribucin (por ejemplo, de tipo sexual o satisfaccin de vicios o apetencias de otra
ndole), queda fuera del concepto y no genera la agravante. En tanto se entienda al vocablo
precio como comprensivo de nimo de lucro, ser de aplicacin la pena de multa conjunta
prevista en el artculo 22 bis del Cdigo Penal.
El pago del precio debe hacerse efectivo antes de la ejecucin del hecho. Esta
interpretacin surge de la propia ley, por cuanto establece, paralelamente, la promesa
remuneratoria. Ella consiste en el ofrecimiento de una suma de dinero o cualquier otro
beneficio traducible econmicamente. La promesa debe ser efectiva, no presunta o esperada
por el sicario.
HOMICIDIO AGRAVADO POR PLACER (ART. 80 INC. 4)
El homicidio por placer es el crimen del sdico y del perverso. Mata por placer el que, al
hacerlo, experimenta una sensacin agradable; quien encuentra en ello satisfaccin; quien
se regocija perversamente al destruir una vida. Comprendera esta especie criminal, en
suma, el placer de la sangre y el propsito de satisfacer impulsos sexuales. Para NUEZ,
sin embargo, la agravante comprende casos de impulso de perversidad brutal, por ejemplo,

el placer que deriva del hecho mismo de matar, y de otras clases de sensaciones, como la
sola contemplacin de la muerte.
Elemento subjetivo: la finalidad de satisfacer el deseo de sentir placer es la que debe mover
la actuacin del agente. (Border line) est en l lmite de la inimputabilidad (requiere
pericia psiquitrica). La agravante es la mayor perversidad del autor que mata por
experimentar placer. El no haber experimentado el placer buscado al matar no elimina la
agravante.
Ms all de esto, entre nuestros autores no existe coincidencia en torno a la caracterizacin
de la agravante. Para NUEZ, el impulso de perversidad brutal reside en el estmulo
inhumano de la propia mente del autor. En estos casos, el autor obra con desprecio u odio
por la condicin de la vctima, aunque no est comprendida, en su opinin, la causa ftil.
En suma, puede concluirse que lo que importa en esta agravante es, especialmente, su
aspecto subjetivo, que se caracteriza o por la falta de motivos o por la existencia de un
motivo mnimo. El impulso perverso se tipifica cuando el mal causado carece de motivo
determinante, o cuando la causa que ha llevado al agente a delinquir es desmesuradamente
desproporcionada con el dao producido. La venganza transversal, por su parte, configura
un mvil abyecto y, por lo tanto, est comprendida en la agravante.
HOMICIDIO AGRAVADO POR CODICIA (ART. 80 INC. 4)
Codicia no equivale a nimo de lucro, aunque lo comprende. Lo primero lo revela un
estado espiritual especial del individuo, de caractersticas ms estables y de logros
indeterminados, que requiere ser indagado en el interior del sujeto; lo segundo, en cambio,
denota una circunstancia que inclusive puede ser casual, surgida en el caso concreto y
frente a situaciones concretas. El nimo de lucro, generalmente, se agota con el propio
delito; la codicia importa un nimo o anhelo de ganancias o beneficios indeterminados, que
puede permanecer en el sujeto an despus del hecho delictuoso. La codicia, podramos
decir, es un estado de nimo; el nimo de lucro, en cambio, una mera intencionalidad.
Para algunos autores, la codicia comprende un campo de actividad ms amplio que el del
nimo de lucro. El concepto abarcara otros bienes o ventajas que no son propiamente
econmicos, por ejemplo, una mejor ubicacin en el empleo, los favores de una mujer, etc.
Sin embargo, la opinin dominante circunscribe el alcance de la agravante al dinero o a
otras utilidades apreciables pecuniariamente.
Elemento subjetivo: La ventaja econmica debe ser el mvil (quien mata para heredar;
quien mata al acreedor para disminuir su pasivo, etc.). Las ventajas sin contenido
econmico en s mismas, no quedan comprendidas por la tipicidad.
HOMICIDIO AGRAVADO POR ODIO RACIAL O RELIGIOSO (ART. 80 INC. 4)

El mvil que impulsa al autor a cometer el homicidio es el odio racial o religioso. En

funcin de ello viene justificada la mayor conminacin penal respecto de la figura bsica.
La agravante se caracteriza subjetivamente, esto es, requiere que el autor experimente una
profunda aversin hacia determinada persona o grupo de personas, por pertenecer o no
pertenecer a una determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es
suficiente que se mate solo por odio o porque el individuo pertenece a un tipo de raza o
religin, sino que ese odio debe estar estrechamente vinculado a la pertenencia o no del
individuo a una raza o religin determinadas. El odio debe tener su gnesis o causa
determinante en esa pertenencia. Esta clase de homicidio admite cualquier clase de medio
comisivo, aunque ello implique la superposicin de agravantes; por otro lado, el tratamiento
que se le otorga a la agravante es la de un especial elemento subjetivo distinto del dolo.
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL USO DE UN MEDIO IDNEO PARA CREAR
UN PELIGRO COMN (ART. 80 INC. 5)
Tipo objetivo
Tiene que mediar una relacin de causalidad entre el resultado de muerte y el medio
utilizado por el sujeto activo, que tiene que ser idneo para crear un peligro comn. La
agravante se introduce como consecuencia de elementos descriptivos que refieren al uso de
medios especficos, cuya peligrosidad es bien conocida dada su capacidad para colocar en
riesgo de dao a bienes o personas en forma indeterminada. Por ello, no resulta suficiente el
peligro de dao a una persona o personas determinadas. Se requiere un peligro colectivo,
que afecte a un nmero indeterminado de individuos o bienes en general.
Tipo subjetivo
Para un sector doctrinario (NUEZ, SOLER) resulta suficiente para la configuracin de la
conducta el dolo eventual; para otro, en cambio (FONTN BALESTRA) es necesario el
dolo directo. La agravante se consuma con la muerte de la persona y admite la tentativa y
todas las formas tradicionales de participacin criminal.
HOMICIDIO AGRAVADO POR EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MS
PERSONAS (ART. 80 INC. 6)
Responde a la idea de la comisin el considerar especficamente los casos en que la
pluralidad de autores tiene significado. No se trata de una mera concurrencia, sino de un
acuerdo para ejecutar el delito.
Por ello, la agravante exige los siguientes elementos: la muerte de una persona; tiene que
ser ejecutada por tres o ms individuos como mnimo; la existencia de un acuerdo
premeditado, previo al delito.

La ley es clara en lo que respecta al nmero de intervinientes. El autor debe matar con el
concurso de dos o ms personas, debiendo concurrir tres como mnimo. Las tres personas
deben participar del acuerdo y de la ejecucin del homicidio. El acuerdo debe haberse
formalizado con anterioridad al delito; por ello exige la norma que sea premeditado, esto es,
pensado con antelacin al hecho. Ms all de eso, basta con el mero acuerdo, no siendo
necesaria una planificacin ordenada.
Quienes participan del acuerdo deben ser capaces penalmente, esto es, imputables, por
cuanto la exigencia de la premeditacin indica que cada interviniente debe reunir un
mnimo de conciencia y voluntad en la formalizacin del convenio. Sin discernimiento no
puede haber acuerdo vlido. Por consiguiente, quedan fuera de la agravante los
inimputables por minoridad, por deficiencia mental y aquellos cuyo acuerdo ha sido
conseguido por medio de violencia, coaccin, error o engao. Estas situaciones benefician
al autor imputable. A la hora de considerar la configuracin del tipo penal, pueden tomarse
en cuenta todos los intervinientes para hablar de la introduccin de la agravante, salvo el
instigador.
HOMICIDIO CONEXO CON OTRO DELITO (ART. 80 INC. 7)
Se trata de una agravante que est dotada de una estructura compleja. Tiene dos aspectos
fundamentales: uno que refiere a la naturaleza de la misma; otro, que hace referencia al
sistema adoptado por la ley para calificar al homicidio, esto es, la conexin con otro delito.
Ambos aspectos, por la estrecha vinculacin que tienen entre s, no admiten su verificacin
en forma independiente el uno del otro, tanto que si as sucediera, la agravante no
concurrira.
En cuanto al primer aspecto, habr que convenir que la naturaleza de la agravante es
eminentemente subjetiva. Sobre esto hay acuerdo. El autor debe obrar con una motivacin
especial que es la determinante de su conducta. Las preposiciones "para" y "por" utilizadas
por la ley anticipan esa afirmacin. Se comete el homicidio para o por otro delito.
Adems del dolo propio de todo homicidio, la ley incorpora un elemento subjetivo especial
("para" preparar, facilitar, etc.; "por" no haber logrado el fin propuesto) que obra como
intencin final del autor.
El homicidio representa el medio para lograr o consumar el otro delito. Por ello, la
conexin es necesaria entre uno y otro tramo, entre lo que el autor hace (mata) y lo que
persigue (el otro delito). De lo contrario, resultan aplicables las reglas del concurso
delictivo.
La mayora de los autores explican que, en cuanto al tipo subjetivo, es necesario dolo
directo y la presencia del especial elemento subjetivo en los trminos que fueron
anteriormente expuestos. La conexin subjetiva entre el homicidio y la finalidad del autor

(que ha obrado como determinante de su conducta), excluye el dolo eventual. El autor

comete un delito (mata a otro) para o por concretar otro delito (que puede ser cualquiera),
de manera que esa motivacin lo ha llevado a matar (para preparar, facilitar, procurar la
impunidad, etc.) integra el dolo del tipo en cuestin. Otro sector de la doctrina, sin
embargo, explica que la comisin del homicidio admite el dolo eventual. No es necesaria
una preordenacin anticipada, deliberada y resuelta de antemano. La ley slo exige que el
deseo del autor de cometer un delito funcione como motivo que lo lleve al homicidio. Esto
solo requiere decisin, que puede producirse de improviso; el homicidio puede nacer y
ocurrir en el momento mismo en que se ejecuta el otro delito.
La agravante exige para su configuracin, una conexidad subjetiva o ideolgica que
funciona como un eslabn que une el homicidio con otro delito. Los dos hechos (el
homicidio y el otro delito) estn conectados psicolgicamente entre s. No se trata aqu de
agravar el homicidio por el hecho objetivo de su concurso con otra infraccin. No basta el
concurso: se precisa la conexin, puesto que de esa conexidad nace el homicidio agravado;
de la falta de conexidad, el concurso de delitos. Siempre debe darse esta ecuacin: un delito
medio (el homicidio) y un delito fin (el otro delito), ambos conectados entre s
subjetivamente ("para" o "por). Esta idea del delito fin es anterior a la consumacin del
delito medio; si la idea surgiera con posterioridad (por ejemplo, el ladrn va con un objeto
robado, se encuentra con su enemigo y lo mata), existen dos hechos independientes que
concursan materialmente.
La conexidad ideolgica o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: como conexin
final o como conexin impulsiva. En el primer caso, el sujeto acta "para", esto es, con un
motivo proyectado hacia el futuro (mata procurando obtener algo deseado). La ley hace
referencia a esta clase de conexin cuando dice: para "preparar" (realizar todos los actos
necesarios para lograr el fin propuesto: delito fin; incluye los actos preparatorios
propiamente dichos), "consumar" (cometerlo, perpetrarlo), "ocultar (tapar, disfrazar el
delito, por ejemplo, cuando se mata al testigo presencial), "asegurar los resultados" (del
delito fin, por ejemplo, matar para quedarse con el botn obtenido por la esta, el robo, etc.),
"procurar la impunidad" para s o para otro (mata para obtener un beneficio propio o para
sus colaboradores, por ejemplo, la muerte de quien pretende impedir la fuga). En el
segundo caso, acta "por", es decir, por un motivo surgido del pasado (mata por sentirse
frustrado en sus fines o planes, vengando el fracaso ya sufrido). Es un homicidio por
despecho, por frustracin, resentimiento o venganza, por no haber concretado los
propsitos perseguidos, por ejemplo, quien por no haber encontrado dinero en la caja de
caudales mata al dueo, o quien ante la imposibilidad de violar a otro lo mata. Es admisible
la tentativa.
En los casos de preparacin, facilitacin y consumacin, el otro delito debe ser doloso.
En los casos de ocultamiento y procuracin de la impunidad el otro delito puede ser tanto
doloso, "preterintencional o culposo.

HOMICIDIO AGRAVADO POR CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS AL SUJETO

PASIVO; FUNCIONES EN LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PBLICA (ART. 80
INC. 8)
Tanto en el inciso 8vo. como en el inciso 9no., la agravante radica en razn de la condicin
funcional de los sujetos. Las leyes que incorporaron estas dos figuras agravadas del
homicidio al artculo 80 del Cdigo Penal, tuvieron en cuenta la condicin, cargo o funcin
del autor y de la vctima del delito. Una est determinada por la funcin, cargo o condicin
del sujeto pasivo, y la otra por el abuso funcional del sujeto activo.
En el inciso que nos ocupa, Homicidio Calificado por la funcin, cargo o
condicin de la vctima, esta agravante fue introducida por la ley 25.601, como inciso
octavo del artculo 80 del Cdigo Penal, cuando el homicidio recayera sobre un miembro
de las fuerzas de seguridad pblica, policiales o penitenciarias, por su funcin, cargo o
condicin.
Tipo objetivo
La accin tpica consiste en causar la muerte de algunos de los sujetos establecidos en la
norma. Cualquier medio es idneo para conformar el tipo, siempre que no sea un medio
calificante de otra figura. Cualquier persona puede ser sujeto activo, sin embargo en cuanto
al sujeto pasivo, se requiere en la vctima una determinada condicin, en este caso, el
requisito exigido es de pertenecer, ser integrante, de una fuerza de seguridad pblica,
policial o penitenciaria.
La muerte debe haber sido propinada a un miembro de las fuerzas de
seguridad pblica, policiales o penitenciarias, cuya pertenencia ser determinada por las
correspondientes disposiciones de las leyes orgnicas. Quedan comprendidos en la
agravante los miembros de las fuerzas policiales de la Nacin y la provincia, de
Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina y Servicio Penitenciario, nacional y
provinciales y del cuerpo de bomberos, aunque no revistan activamente (p. ej., el gendarme
retirado). No quedan incluidos quienes, en el momento del hecho, han sido separados de la
fuerza, como los exonerados y dados de baja, pues en tales condiciones, se
pierde el estado funcional; tampoco comprende a los integrantes de organizaciones de
seguridad privada, del Servicio de Inteligencia del Estado, la polica judicial, los agentes
municipales de trnsito y los miembros de las fuerzas armadas. La mayor penalidad
resulta aplicable cualquiera sea la categora administrativa o funcional del
sujeto pasivo, con prescindencia de que se encuentre o no cumpliendo actos
relativos a sus funciones o servicios en el momento del ataque. Lo que importa es que,
al momento del hecho, el sujeto posea la condicin exigida tpicamente, esto es, que siga
teniendo la calidad funcional o siga encuadrando dentro de la fuerza correspondiente.
Tipo subjetivo

La sola calidad de la vctima no es suficiente para concretar la agravante, pues el homicidio

debe conectarse subjetivamente con ella. El autor debe matar motivado por la condicin o
el cargo que la vctima tiene o desempea (p. ej. Lo mata porque es polica).
Teniendo en cuenta la especial subjetividad que requiere la figura delictiva, el error sobre
la existencia de la condicin, cargo o cualidad funcional del sujeto pasivo constituye un
error de tipo que excluye la circunstancia agravante.
En palabras de DONNA, el mismo explica que el tipo penal exige el conocimiento de la
calidad del sujeto pasivo. Esta afirmacin surge de la propia redaccin de la norma, ya que
se mata por la funcin, cargo o condicin de la vctima. Siendo as, no es necesario que al
momento del hecho aquella se encuentre desempeando un acto funcional, basta con que la
accin se dirija a darle muerte en cualquier circunstancia, pero siempre debido a la calidad
de funcionario que inviste. Teniendo en cuenta ello, solo es posible el dolo directo.
AROCENA tambin admite el dolo eventual.
Para ARIAS, la forma de comisin puede ser activa u omisiva (omisin impropia). El tipo
subjetivo de la accin homicidio contiene un elemento distinto del dolo, que se ubica en lo
motivacional. El matar a otro en razn de la calidad funcional que posee incrementa el
contenido del ilcito, determinado por el deterioro de la confianza pblica en el desempeo
del funcionario, y con ello, una calificacin.
HOMICIDIO AGRAVADO POR CIRCUNSTANCIAS RELATIVAS AL SUJETO
ACTIVO; FUNCIONES EN LAS FUERZAS DE SEGURIDAD PBLICA (ART. 80
INC. 9)
Tipo objetivo
Esta figura agrava el delito bsico o base del homicidio, previsto en el artculo 79 del
Cdigo Penal, por la calidad que reviste el autor. Se trata de un tipo penal que exige en el
sujeto activo revista la calidad de integrante de una fuerza de seguridad, policial o
del servicio penitenciario. Es trascendental que se encuentren en actividad o en
retiro activo, ya que si fue exonerado o excluido de la institucin, pierde la calidad de
sujeto activo especial (delicta propia).
Asimismo, se establece como clara exigencia del tipo, que el sujeto activo realice la accin
tpica abusando de su funcin o cargo. No se trata de causar una muerte dentro
de la faz negativa de la antijuridicidad o como consecuencia preterintencional
o culposa, sino que debe ocasionarse un homicidio, excediendo, abusando de
sus funciones. Abusa del cargo o de la funcin, quien aprovecha las facilidades que le
otorga la condicin que ostenta para cometer el homicidio.
Es entonces que el delito exige abuso del cargo, es decir, ejercicio efectivo de
aquella condicin de funcionario. Aqu, surge otra de las cuestiones esenciales a

individualizar, esto es, el sujeto activo que queda alcanzado por la norma, pues, slo puede
perpetrar este delito un miembro de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario. Para ello, resulta conducente realizar un acto de valoracin de los trminos
empleados. As, por Fuerzas de Seguridad debe entenderse a todos los integrantes de la
Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argentina y Polica Aeronutica.
En las Fuerzas Policiales, estn comprendidos los miembros de la Polica
Federal, las Provinciales y la Metropolitana y en las Fuerzas del Servicio
Penitenciario quedan incluidos aquellos agentes que integren las instituciones estatales
que tienen a su cargo el cuidado y custodia de las personas privadas de su libertad en
calidad de detenidos, procesados, o condenados, alojados en
establecimientos
carcelarios. Esta funcin puede ser permanente o accidental y no refiere
distincin entre rangos jerrquicos o funciones. En cambio, ser necesario comprobar que
el autor estaba en ejercicio de sus funciones.
Se trata de un delito especial impropio que slo puede ser cometido por un sujeto que rena
las condiciones exigidas por el precepto legal.
Ahora bien, el hecho del homicidio se encuentra agravado por haber sido
cometido por abusar de su funcin como miembro de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario; lo cual podr ser de cualquier forma
de abuso que termine con la vida de la vctima. DALESSIO expone que es discutida la
aplicacin de la agravante a la figura del homicidio desde que dicho delito ya incluye
la seguridad del dao mayor imaginable en las personas (la muerte).
Tipo subjetivo
No basta la sola cualidad funcional del autor (delicta propia), sino que es necesario que el
homicidio se produzca abusando del cargo o funcin. Por consiguiente, el delito es
compatible slo con el dolo directo porque se debe tener conciencia al momento de matar
que se est excediendo o abusando de sus funciones y no obstante obrar con voluntad
homicida. La norma es restrictiva en tanto exige, como elemento subjetivo del tipo, que el
sujeto activo cometa el homicidio abusando de su funcin o cargo, lo cual importa el
aprovechamiento de las atribuciones que legalmente posee para el ejercicio de las tareas
que su empleo o puesto jerrquico le imponen para el resguardo de las personas y de sus
bienes. De no existir tal aprovechamiento por parte del funcionario, de haber
ejecutado el homicidio sin utilizar las facilidades que tales atribuciones legales le
brindan, ello excluye la circunstancia agravada y lo ubica en el tipo bsico.
Ahora bien, quien mata dolosamente en dicho contexto, es decir, quien lo hace mediante el
uso de los medios o facultades que le provee el estado por su situacin de revista, queda
inmerso en el artculo 80 inciso 9 del Cdigo Penal, siempre que no resulte
amparado por una causal de justificacin o exculpacin.
HOMICIDIO AGRAVADO POR MUERTE DE UN SUPERIOR MILITAR (ART. 80
INC. 10)

Nos encontramos frente a una agravante especial porque exige una cualidad especfica tanto
en el sujeto activo como en el pasivo. Ambos deben ser militares, lo que se
deduce obviamente de la expresin el que matare a su superior militar.
Tipo objetivo
La conducta descripta consiste en causar la muerte de un militar por un subordinado. Ms
all de la exigencia de determinada cualidad del sujeto activo para establecer la autora, el
tipo penal efecta una referencia situacional. Es decir, se individualiza una accin que, para
ser tpica, debe desarrollarse en un determinado contexto, porque es necesario que el que
matare lo haga frente a enemigo o tropa formada con armas.
Si bien estos conceptos pueden orientar al intrprete, por ejemplo en cuanto a que una
tropa es la reunin de ms de cinco individuos con estado militar o que se est frente al
contrario cuando efectivamente se emprende alguna operacin militar en defensa o ataque,
lo cierto es que expresiones tales como enemigo deben ser delineados en base a la estricta
distincin que efectan tanto la ley de Defensa Nacional como la de Seguridad Interior en
cuanto a la actuacin de las Fuerzas Armadas. Ambas, son contestes en la
imposibilidad de que dichas fuerzas cumplan funciones de seguridad interior, lo
que implica por ejemplo que si la tropa est formada frente a una manifestacin o una
protesta social, aunque alguien los pudiera considerar enemigos o contrarios, lo cierto
es que no se podra aplicar la agravante en tanto no se trata de una agresin de origen
externo ni se encuentra previsto como un caso de excepcin.
Tipo subjetivo
Se trata de una agravante activa dolosa en la que es necesario que el sujeto activo sepa que
mata a un militar de rango superior y en el contexto que la norma exige.
En principio se admiten todas las modalidades dolosas, incluso el dolo eventual, siempre
que el sujeto activo cuente con la posibilidad de dar muerte a su superior militar delante del
enemigo o de la tropa armada.
FEMICIDIO Y FEMICIDIO VINCULADO (ART. 80 INC. 11 y 12)
Ya en el anlisis concreto del nuevo inc. 11 del art. 80 del C.P. se puede decir que el bien
jurdico protegido es el genrico para los Delitos contra la vida, es decir, la vida misma
en su sentido fsico-biolgico de la mujer vctima del delito, no tratndose de un bien
jurdico distinto por tal circunstancia. Se est ante un tipo de homicidio especialmente
agravado por la condicin del sujeto pasivo y por su comisin en el contexto ambiental
determinado. De hecho se trata de un homicidio como cualquier otro con la diferencia de
que el sujeto pasivo es una mujer en un determinado contexto de gnero fundamento de
mayor penalidad y el sujeto activo necesariamente debe ser un hombre. De aqu que el
asesinato de cualquier mujer, en cualquier circunstancia, no implica siempre y en
todo caso femicidio, sino slo aquella muerte provocada en un mbito
situacional especfico, que es aqul, en el que existe una situacin y
sometimiento de la mujer hacia el varn, basada en una relacin desigual de poder

Esta formulacin penal tiene dos aspectos que deben resaltarse, por un lado, se est ante
una hiperproteccin de la mujer con exclusin del varn, el marco de una relacin
heterosexual, cosa que podra generar algn planteo de inconstitucionalidad
porque se vulnera el principio de igualdad receptado por el art. 16 de la C.N., no solamente
se advierte un diferente tratamiento punitivo en torno de los sujetos del delito pena ms
grave cuando el sujeto pasivo es la mujer y menos grave cuando es el hombre y resulta
vctima de la agresin de una mujer, sino tambin en el homicidio perpetrado en el mbito
de una relacin homosexual hombre-hombre, mujer-mujer ; y por otra parte se advierte
un marco punitivo de severidad extrema para aquellos casos de violencia que involucran
una cuestin de gnero y no as en circunstancias en que no existe de por medio tal
contexto.
Pero el concepto de violencia de gnero elemento normativo del tipo que es
extralegal hay que buscarlo y remitirse a la mentada ley 26.485 de Proteccin Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos
en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales que en su art. 4 define la violencia
contra la mujer en los siguientes trminos:
Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u omisin, que de
manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una
relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica,
sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia
indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin u omisin, disposicin,
criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varn y el decreto 1011/2010 en su art. 4 define la relacin desigual de
poder consignando: Se entiende por relacin desigual de poder, la que se configura por
prcticas socioculturales histricas basadas en la idea de inferioridad de las mujeres o la
superioridad de los varones, o en condiciones estereotipadas de hombres y mujeres, que
limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de stas, en
cualquier mbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Tambin reconoci con la misma sancin, el denominado Femicidio Vinculado, aquel
cometido hacia una persona con el propsito de causar un sufrimiento a otra con la que se
mantiene o haya mantenido una relacin de pareja.
Ambas agravantes fueron introducidas en nuestro ordenamiento jurdico por va de la
sancin de la ley 26.791. Lo caracterstico de la conducta viene dado por el especial
elemento subjetivo diferente del dolo, puesto que el sujeto activo lleva a cabo la realizacin
de la conducta punible valindose de su superioridad frente a la mujer, aunque ello por s
slo no resultar suficiente. Es necesario, ante todo, que el motivo o propsito que impulsa
al autor de la agresin sea, precisamente, el hecho de que la persona agredida sea una
mujer, en un contexto situacional de desigualdad de poder.
HOMICIDIO ATENUADO EN ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA (ART. 81
APARTADO "a")

La ley atena el homicidio porque el autor ha sido impulsado al delito por la fuerza de las
circunstancias que han conmocionado su nimo, dificultando el pleno dominio de sus
acciones.
El elemento psicolgico: La emocin es una cualidad de los sentimientos que gobiernan la
vida de los individuos. El hombre no podra nacer, ni vivir, ni compartir su vida con sus
semejantes sin sentimientos, por mnimos que ellos sean o por poco que se expresen. Sin
embargo, el Cdigo Penal, en la regulacin de este tipo de homicidio, no hace referencia a
cualquier emocin, por ms perturbacin espiritual que ella produzca en la persona, sino a
una emocin violenta. Por tanto, lo que interesa, es la intensidad de la emocin. Ella es
intensa cuando produce una conmocin psicolgica en el individuo de tal magnitud que
debilita su capacidad de frenacin frente al hecho externo que la estimula. Sin embargo,
esta intensidad (o violencia) no debe hacer perder el poder de inhibicin al sujeto, pues, si
as ocurriera, la situacin se desplazara hacia los confines de la inimputabilidad. Un
individuo emocionado no es un individuo inimputable.
La emocin puede presentarse bajo diversas formas: miedo, temor, ira, clera, furor, dolor,
amor, celos, piedad, venganza, odio, etctera, circunstancias todas que benefician al autor.
Pero el beneficio no alcanza a aquellas personas fcilmente colricas (SOLER),
intemperantes o malvadas (NEZ), ni a los irascibles que se dejan arrastrar a la violencia,
como tampoco al que adopta, frente al estmulo externo, una actitud serena y reflexiva. La
emocin violenta no es compatible con la premeditacin. La emocin violenta es aquella
que, obrando sobre los sentimientos del autor, lo arrastran al crimen.
Sobre la base de lo expuesto hasta el momento, habr que sealar que la emocin no puede
ser el resultado del propio carcter del agente, sino que debe encontrar su estmulo en una
causa externa, fuera de l. Debe ser eficiente, esto es, con la suficiente entidad como para
provocar la reaccin anmica violenta en el autor. No son suficientes los motivos mnimos,
ftiles, o intrascendentes. El autor no debe haber provocado ni facilitado su propia
conmocin emotiva -actio "ilicita" in causa-.
Elemento temporal: El momento exacto en que deben coincidir el arrebato emocional y su
fuerza impulsora es bastante difcil de determinar. Entre el estmulo generador y la reaccin
emocional puede transcurrir un tiempo, corto o largo, y no obstante ser de aplicacin la
atenuante. Lo importante es que la reaccin tenga su causa en la emocin, y esta, a su vez,
en un estmulo externo, sin interferencias de otros motivos o circunstancias que impliquen
una interrupcin de la cadena causal.
FALLO ANDREO
Anotacin:
Supuestos de hecho: el sujeto activo llevaba un revlver oculto bajo sus ropas. Efectu
cinco disparos con el arma de fuego contra la vctima (de los cuales slo tres de ellos
impactaron en el sujeto pasivo). Al momento de recibir los disparos, Pochat se encontraba
sentado intentando incorporarse. Los disparos propinados le produjeron un cuadro
hemorrgico que lo llev a la muerte.

La decisin del tribunal: La querella busc la atribucin de la responsabilidad del individuo

agresor a ttulo de homicidio calificado por ensaamiento y alevosa. El tribunal
interviniente descart la calificacin del homicidio en razn del supuesto ensaamiento,
que en el caso no concurre, y llega a esa conclusin citando doctrina y jurisprudencia, tanto
de nuestro pas como de Alemania. Consider, en atencin a esos argumentos, que no se
encontr acreditado el plus subjetivo, que de la prueba producida en la audiencia no ha
surgido.
En cuanto al elemento de alevosa, destaca que esa modalidad tambin se vale de elementos
objetivos y subjetivos. Los magistrados que resolvieron el caso compartieron el criterio de
ROXN al sealar que se la debe definir como aprovechamiento de la falta de sospecha y la
indefensin de la vctima debido a una direccin de voluntad hostil; entonces, el
aprovechamiento ser elemento del tipo, y la tendencia de la voluntad pertenecer a la
culpabilidad. Desde el punto de vista del elemento subjetivo se exige adicionalmente que se
saque partido o provecho de la especial situacin de indefensin, de lo cual no cabe
concluirse que necesariamente habr casos de alevosa cuando se matare a un nio o a una
persona postrada en funcin de alguna enfermedad que le impide moverse.
Conforme a ese criterio, el tribunal entendi que tampoco caba admitirse la configuracin
de un supuesto de alevosa, puesto que el sujeto activo no actu sobre seguro ni tampoco su
comportamiento import la neutralizacin de la aptitud de defensa exigida por el legislador
para la configuracin de la agravante.
Frente a esto, la defensa busc que tuviera lugar la consideracin de la circunstancia
atenuante del homicidio que refiere a la realizacin de la conducta delictiva "bajo emocin
violenta". Sin perjuicio de ello, el tribunal interviniente consider que la decisin la tena
tomada desde antes, por lo que tampoco cabra admitir dicha atenuante. La causa agente del
estado de emocin violenta tiene que ser completamente ajeno al sujeto activo para poder
ser invocada; caso contrario, podra observarse un supuesto de hecho donde aqul a
sabiendas de la situacin posterior en la que se iba a encontrar inmiscuido busc sacar
provecho de la misma, alegando la atenuante.
Quien anunci previamente la muerte de su vctima, y luego concurre armado a una
entrevista con ella, no podr eximirse de responsabilidad alegando desborde pasional, ni un
estado de inimputabilidad que le impidi comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones. Sus hechos precedentes le imponan el deber de concurrir al mbito en el que se
produjeron los hechos desarmado; al no hacerlo as, debe cargar con las consecuencias de
sus actos. Para reafirmar el criterio se hacen referencias numerosas a la doctrina extranjera,
de la cual cabe destacar la postura de JAKOBS quien explica que si es inminente que se
vaya a caer en un estado de arrebato emocional y existe previsibilidad respecto del
desencadenamiento del acontecer tpico, existe un deber de no armarse, en lo que l

explica como un contexto de "culpa por situacin defectuosa". Si desobedeciera ese deber o
mandato, subsistir plena su responsabilidad penal.
Por ello, el Tribunal Oral en lo Criminal de Mar del Plata decidi imponer a Andreo una
pena privativa de la libertad de 17 aos por homicidio simple, descartando las agravantes
pretendidas por la querella y negando la concurrencia de un elemento de atenuacin
referido al estado emocional del sujeto activo.
PARRICIDIO EMOCIONAL (ART. 82)
Se trata de una concurrencia, en un mismo hecho, de circunstancias atenuantes y agravantes
de dos figuras delictivas: el homicidio agravado por el vnculo parental (parricidio) y el
homicidio en estado de emocin violenta.
Una crtica que se puede hacer al artculo 82 de nuestro Cdigo Penal viene dada por el
desconocimiento del principio de proporcionalidad, puesto que el hecho descripto en la
redaccin de la norma, sus elementos y circunstancias, no guardan relacin con la medida
de la pena que se pretende imponer.
El texto legal anterior a la reforma de la ley 23.077 solo contemplaba el infanticidio de la
madre, en cuanto que el actual comprende al cometido por los parientes de la madre y por
su esposo, para ocultar su deshonra y en estado de emocin violenta.
El infanticidio se presenta como una forma atenuada del homicidio.
Fundamento: La Causa Honoris. El fin de honor que impulsa a la madre a cometer
semejante hecho.
Elemento subjetivo: Si en el sujeto activo existi una motivacin diferente a la mencionada,
el hecho no encuadrara en el infanticidio, sino en el parricidio.
Accin punible: la accin incriminada consiste en dar muerte al hijo voluntariamente.
La conducta puede llevarse a cabo por comisin y por comisin por omisin; y debe
ser dolosa, pues el hecho cometido por imprudencia o negligencia sera homicidio
culposo (Art. 84)
Durante el puerperio es el momento en que debe cometerse el delito (elemento de este tipo
penal).
Puerperio: tiempo que inmediatamente subsigue al parto hasta el da que tenga su primera
menstruacin o con la total involucin del tero (duracin estimada 40 das).
Este periodo comprende un conjunto de condiciones que producen una situacin de nimo
excepcional que la ley tiene en cuenta.
Participacin: La mayor parte de la doctrina sostiene que la pena es la relativa al
homicidio simple, pues la causa honoris es una calidad personal de la madre no
transmisible a los partcipes.

FALLO TEJERINA
Supuestos de hecho: Una mujer dio a luz a una nia y la apual, provocndole heridas que
le produjeron la muerte. Fue condenada a la pena de catorce aos de prisin por el delito de
homicidio agravado por el vnculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuacin.
La defensa interpuso recurso de casacin, sustentando en la supuesta violacin o errnea
aplicacin de la ley sustantiva, al haberse transgredido el principio indubio pro reo. El
recurso fue rechazado por el superior tribunal de justicia local. Por ello, la defensa dedujo
recurso extraordinario y, ante el rechazo de ste, una queja.
Decisin del tribunal: la imputada dio a luz a una nia en el bao de la casa en que viva y,
luego de higienizarse, la coloc en una caja de cartn y la apual en dieciocho
oportunidades, provocndole diversas heridas que, al cabo de 48 horas, le ocasionaron la
muerte no obstante los cuidados a que fue sometida en el hospital donde fue traslada por la
madre de la encausada.
La defensa, adems de discutir cuestiones atinentes al cumplimiento de la garanta del
debido proceso adjetivo y otros elementos propios del Derecho Procesal Penal, aleg que la
sentencia del tribunal que conden a Tejerina y que reafirm el criterio propio del tribunal
de primera instancia deba considerarse arbitraria, toda vez que neg su argumento de que
se haba configurado un error de tipo puesto que la imputada interpret que su
comportamiento importaba la realizacin del tipo penal de aborto, y no del de homicidio. El
superior tribunal de justicia local explic que no era alegable tal error puesto que estaba
probado que la imputada conoci perfectamente las circunstancias de hecho que integraban
el acontecer tpico. Adicionalmente, la defensa plante una vulneracin al principio de
culpabilidad y de proporcionalidad, puesto que la pena impuesta en primera instancia y
reafirmada luego por el superior tribunal local no se reflejaba de acuerdo a la gravedad del
hecho en el que incurri la imputada, como si no hubieran sido tomadas en consideraciones
las circunstancias atenuantes de la culpabilidad.
Las pautas morales que inspiraron en su momento al legislador (en cuanto a la inclusin del
tipo de infanticidio en nuestro ordenamiento) ya no son las actuales. Un embarazo fuera del
matrimonio, en la generalidad de los casos, ya no escandaliza a nuestra sociedad. De all
que la nota de "ocultar la deshonra" aparece actualmente injustificable para atenuar la pena
que correspondera a un homicidio calificado.
Por otro lado, el bien jurdico vida en todos los casos es superior a la proteccin legal de la
honra de una mujer, circunstancia que fue reconocida en forma definitiva por va de la
incorporacin de tratados internacionales de derechos humanos con el mximo de las
jerarquas en nuestro rgimen imperante.
Que a nadie ha de pasarle por alto que existen cuestiones de carcter psicolgico que
pueden llegar a afectar a una mujer con posterioridad al parto. Pero ello no constituye causa

eficiente para reflotar judicialmente la figura del infanticidio. No existe ningn derecho
adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos, ni a la inalterabilidad de los
mismos, de manera que la modificacin de una ley o reglamentacin por otra posterior no
origina cuestin constitucional alguna.
Con respecto al principio de culpabilidad y la posible afectacin a la proporcionalidad,
ARGIBAY destac en el fallo bajo anlisis que de haberse desatendido el principio de
culpabilidad y las circunstancias excepcionales de atenuacin muy seguramente el tribunal
que decidi en la causa hubiera impuesto una pena ms cerca a la mxima establecida para
el delito de homicidio simple, contemplado en el artculo 79 de nuestro Cdigo Penal. Al
respecto, seal que, segn su parecer, se haban respetado tales principios y garantas
constitucionales. Se tuvo en cuenta el contexto familiar, cultural y social del que formaba
parte la imputada, sin pasar por desapercibido que se trataba de una mujer que atravesaba
su primer estado de embarazo y que al momento de llevar a cabo la comisin del hecho
punible se encontraba en un fuerte estado puerperal.
En la disidencia de FAYT, ZAFFARONI y MAQUEDA, se pone de manifiesto que no
puede afirmarse que seres humanos tengan conciencia de sus acciones si se admite al
mismo tiempo que tienen una afectividad alterada. A una persona que se la califica como
alterada por su esfera de afectividad no puede devenir en sujeto punible, imputable,
colocando la totalidad del peso de la prueba de lo afirmado en el hecho de que posee un
intelecto intacto pero tambin y paradojalmente, una afectividad alterada.
A lo largo de la disidencia de los magistrados se exponen argumentos citando bibliografa
en materia de criminologa y se deja en claro que la intervencin de los peritos de parte fue
condicionada de antemano por una idea preconcebida, valga la redundancia. El desarrollo
de su labor fue encaminado mayormente a acreditar que la imputada no adoleca de ninguna
circunstancia que fuera susceptible de determinar la exclusin de su capacidad de
culpabilidad, en lugar de buscar la mayor precisin y el esclarecimiento de los hechos.
Adems, hay que tener en cuenta que el hecho de propinarle a vctima dieciocho pualadas
constituye prueba de que la misma adoleca una profunda perturbacin de conciencia
suficiente para impedirle la comprensin de sus actos, o, al menos la posibilidad de
dirigirlos. Tambin explican los magistrados que fue subestimada la importancia del estado
puerperal.
MAQUEDA explica que la significacin del principio de culpabilidad recoge una
concepcin antropolgica que no admite la cosificacin del ser humano y rechaza su
consideracin en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su
condicin de ente capaz de autodeterminacin y dotado de conciencia moral, y, de acuerdo
con esta concepcin, la medida de la pena no puede exceder la del reproche que se le
formule a la persona por haber escogido el ilcito cuando pudo comportarse conforme a la
norma. Es descalificable por va del recurso extraordinario la sentencia que confirm la

condena de catorce aos de prisin impuesta a la imputada por el delito de homicidio

agravado por el vnculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuacin, cometido
en perjuicio de su hijo recin nacido, ya que ha sido impuesta en menoscabo de garantas
constitucionales, pues excede la culpabilidad por el hecho cometido y ha sido
insuficientemente fundada en una arbitraria aplicacin del artculo 41 del Cdigo Penal,
porque la aplicacin de esta norma que realiz la sentencia de primera instancia se reduce
al injusto y omite toda referencia a la culpabilidad.
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL (ART. 81 APARTADO "b")
Exige para su configuracin dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento
subjetivo est constituido por el propsito del autor de causar un dao en el cuerpo o en la
salud de otra persona. Cualquier otra intencin, excluye la preterintencionalidad. El
problema radica en determinar el alcance del dolo de lesin y el grado de la lesin causada.
En primer lugar, cabe hacer notar que la ley solo hace referencia al dao, sin mencionar a
qu clase de dao alude, esto es, que no hace ningn tipo de distincin al respecto. Por lo
tanto, aparece como razonable admitir todo tipo de lesin en el nimo del autor.
El elemento objetivo est representado por el medio que el autor utiliza para agredir, el
cual, segn la disposicin penal, no debe razonablemente ocasionar la muerte. Si el medio
empleado "deba" razonablemente ocasionar la muerte, desaparece la posibilidad del
homicidio preterintencional para dar lugar al homicidio doloso.
El elemento del medio empleado por el autor constituye una regla de interpretacin que
debe ser apreciada en todo el contexto del caso, que exige una valoracin no slo en
abstracto sino tambin en concreto, porque un medio por lo general no idneo, puede ser
apto en determinadas circunstancias o sobre ciertos sujetos; y, por el contrario, un
instrumento inequvocamente mortfero, deja de serlo por la forma inocua e
intencionadamente menos vulnerante con que se lo utiliza. Esta regla de interpretacin
funciona en un doble sentido: cuando el medio tiene eficacia letal y se lo emplea conforme
a esa aptitud, queda excluido el homicidio preterintencional; cuando el medio carece de
eficacia letal, el hecho slo ser homicidio preterintencional si otras pruebas no acreditan
que el autor obr con dolo respecto de la muerte de la vctima.
Por lo dems, el tipo penal exige, para su consumacin, que se produzca la muerte de una
persona, ocurrida como consecuencia del accionar del autor. Por consiguiente, debe existir
un nexo causal entre la conducta del autor y el resultado producido. Este debe ser la
consecuencia de aquella. Sin que se produzca la muerte, no puede hablarse de homicidio
preterintencional, circunstancia que vela la inadmisibilidad de la tentativa.
La muerte de la vctima debe ser un acontecimiento previsible para el autor, pero no debe
haber sido prevista en el caso concreto. Si el resultado fue previsto como posible y, no

obstante, frente a esa previsin el autor realiz la conducta, desaparece la figura de la

preterintencionalidad para dar paso al homicidio cometido con dolo eventual.
Atenuante: Est prevista en el artculo 82, que se refiere al llamado parricidio
preterintencional. No se trata de una circunstancia atenuante del homicidio
preterintencional, sino del homicidio agravado por el vnculo que tipifica el primer inciso
del artculo 80. Si este ltimo se comete preterintencionalmente, la pena aplicable ser la de
reclusin o prisin de 10 a 25 aos.
Resumen:
La voluntad del autor no se dirige al resultado de muerte, sino a otro distinto.
Diferencia con el homicidio simple: Es la falta de intencin de matar, ni siquiera en
forma eventual.
Elemento subjetivo: Requiere que se haya obrado con un dolo que excluya la muerte
como resultado querido o aceptado. Va mas all del dolo del autor: Dolo + Culpa. Excluye
el dolo eventual de muerte.
Importante: No se debi utilizar un medio que normalmente ocasione la muerte
Elemento objetivo: Que la muerte se haya originado en su accin, sin una interferencia
causal extraa que interrumpa esa causalidad.
El dolo de lesin sustenta subjetivamente la punibilidad del resultado de muerte como
homicidio preterintencional.
INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 83)
El delito se estructura sobre la base de los siguientes elementos: las acciones tpicas de
instigar o ayudar al suicidio; el resultado (suicidio tentado o consumado); culpabilidad
(dolosa).
Las acciones tpicas pueden ser de dos clases. La primera de ellas consiste en la instigacin
al suicidio, que quiere decir tanto inducir como determinar a otra persona para que se quite
la vida. La actividad desplegada por el autor debe ser directa y eficaz para hacer nacer,
reforzar o mantener la idea en el suicida de darse muerte. La instigacin supone una accin
psicolgica sobre el instigado.
La conducta instigadora debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional
(la muerte queda supeditada a una condicin o suceso), recproca (cuando existe instigacin
mutua) o condicional-recproca (por ejemplo, el duelo americano, prcticas como la "ruleta
rusa", etctera.).

El instigado tiene que ser una persona imputable. El suicidio de un inimputable o incapaz, o
logrado mediante error, ignorancia, violencia o coaccin, configura una hiptesis de
homicidio en autora mediata.
Por otro lado, ayudar al suicidio consiste en una cooperacin material al suicidio ajeno. La
ayuda puede prestarse en forma principal o accesoria, siempre que el autor no participe en
los actos de ejecucin de la muerte del otro. Puede manifestarse antes del hecho
(proveyendo el arma, el veneno, etctera) o durante su ejecucin (montar guardia para
impedir la intervencin de un tercero; desviar la vigilancia, etctera).
Se discute en la doctrina la posibilidad de la ayuda omisiva. Para la mayora de nuestros
autores no resulta posible ayudar por omisin (SOLER), mientras que otros sostienen la
idea contraria (NUEZ, FONTN BALESTRA). Frente a esto, conviene destacar que la
simple inaccin (por ejemplo, observar impasible el suicidio de otro) no constituye una
omisin punible, pero la no prestacin del auxilio cuando se est obligado a prestarlo, por
la posicin de garante asumida frente al bien jurdico puesto en peligro, tipifica la omisin a
ttulo de ayuda al suicidio.
El resultado: Est dado por la muerte del suicida o su intento. Ambos supuestos producen la
consumacin del delito siendo el lmite mnimo el comienzo de ejecucin del suicidio. Las
dos hiptesis estn sometidas a la misma escala penal.
ABORTO (ART. 85)
Para comprender acabadamente la problemtica del tipo penal cuyo estudio nos ocupa en
esta oportunidad ser imprescindible explicar aunque sea someramente qu debe entenderse
por aborto, y la razn de que ello sea as se debe al hecho de que nuestro cdigo no otorga
una definicin respecto de lo que se debe tener en cuenta por dicho concepto.
Uno puede llegar a definirlo como la interrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez,
con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacin del vulo
(BUOMPADRE). Frente a esto, cabe preguntarse por qu se exige la anidacin del vulo
como acontecimiento previo. Tal problemtica surge como consecuencia de los avances de
la moderna medicina, que puso en crisis la teora tradicional de la fecundacin, frente al
debate suscitado acerca del lmite mnimo del comienzo de la vida como objeto material del
delito de aborto. Actualmente, la opinin predominante en el desarrollo terico europeo
entiende que el lmite mnimo del delito de aborto est fijado a partir de la anidacin del
vulo en el tero de la madre (ROXN).
La teora de la anidacin busca determinar el comienzo de la vida humana, afirmando que
los lmites anteriormente expuestos otorgan la mayor proteccin posible a toda persona por
nacer. En tanto no se produzca la fijacin del huevo fecundado en la matriz, no podra
afirmarse inequvocamente la existencia de un embarazo cuya interrupcin sea abortiva. La

proteccin penal antes de la anidacin, como pone de relieve ROXN, se asentara en gran
parte en lo imaginario.
A favor de esta teora se destacan los siguientes argumentos: si uno dijera que el vulo
fecundado ya implica vida, habra que demostrar posteriormente si la destruccin de ese
vulo implica necesariamente la realizacin de una maniobra abortiva, puesto que nada
quita que el mismo se habra extinguido por circunstancias naturales; si se admitiera que la
vida tiene comienzo con la fecundacin habra que considerar aborto la destruccin del
vulo fecundado en el laboratorio; la teora de la anidacin ampla el campo de accin de
los medios anticonceptivos.
De esta manera entonces, que el perodo que termina en el preciso momento en que se
produce la anidacin (calculado cientficamente entre siete y catorce das despus de la
fecundacin), solo cabr responsabilidad penal por las consecuencias remanentes que la
accin abortiva pudo haber causado (por ejemplo, lesiones, muerte, etc.). Ahora bien, el
momento en que la conducta punible deja de ser aborto para configurar un homicidio est
dado por el nacimiento de la persona. Producido este, solo es concebible un homicidio;
antes, solo aborto.
Discusin: Es conocido el viejo debate entre los pro-aborto y los anti-aborto. En favor de la
primera postura habla el derecho de la mujer a disponer libremente de su propio cuerpo,
donde se considera que el feto es parte de las vsceras de la madre; que, en rigor de verdad,
no es ms que una etapa propia de su naturaleza como cualquier otra y que puede terminar
con ella de la misma manera que un suicidio finalizara con la vida de cualquiera. Adems,
la vida del feto no representa un inters tico o familiar, sino un inters demogrfico.
La amenaza penal es impotente para evitar los abortos, lo que se demuestra en el propio
consenso tcito de la gente que no tiene inters en denunciar el hecho sino ms bien en
ocultarlo. Adems, la ley que reprime el aborto es una ley de excepcin contra el
proletariado. Esta postura parte de la base de que las mujeres pertenecientes a las clases
acomodadas tienen mayores posibilidades y oportunidades para evitar la aplicacin de la
ley, la que recae, con todo su rigor, entre las mujeres de la clase trabajadora.
Por otro lado, entre las razones que se invocan para sostener la incriminacin del aborto se
pueden destacar: el peligro que representa para la vida y la salud de la madre; el creciente
ndice de disminucin de natalidad debido al formidable aumento del aborto criminal; el
principio de respeto absoluto de la vida humana.
Tipo objetivo
Son elementos comunes al tipo de aborto: el estado de embarazo o preez. Debe existir una
mujer realmente embarazada, lo cual presupone la presencia de un feto. Existe preez desde
que el semen viril fecunda el vulo femenino y este anida en la matriz. Por lo tanto, segn

la doctrina ampliamente mayoritaria queda descartado el falso embarazo (o embarazo

aparente). Carece de relevancia que al embarazo se llegue por medio de un proceso natural
o por inseminacin artificial, quedando excluidos los casos de fecundacin in vitro aun en
fase de laboratorio.
Vida y muerte del feto: el feto debe estar con vida en el momento en que se producen las
maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. Al resultado de
muerte se puede llegar porque la persona por nacer ha muerto en el vientre de la madre, o
ha sido privada de la vida en la expulsin o a consecuencia de ella, mediante un
procedimiento abortivo. La muerte del feto antes de la accin abortiva (lo cual debe
considerarse como feto inexistente), as como los casos de embarazos aparentes, plantean
discusiones inagotables para la doctrina. Algunos autores aplican la tesis del delito
imposible en grado de tentativa (SOLER, FONTN BALESTRA). Para otros autores
(NEZ), el hecho resulta impune, salvo por los daos remanentes que puedan haberse
causado a la mujer. Para BUOMPADRE, se est frente a una hiptesis de falta de
adecuacin tpica: la ausencia de un elemento tpico (en el caso, el feto vivo) elimina el
delito como tal.
Medios comisivos: cualquiera es admisible, sean fsicos, qumicos o psquicos. El aborto es
un delito de lesin, de resultado material e instantneo. Puede cometerse por accin o por
omisin (comisin o por omisin u omisin impropia). La tentativa es posible, y tambin
todas las formas de participacin criminal.
Sujeto activo en principio puede ser cualquier persona, salvo en aquellas hiptesis en que la
ley exige una calidad o condicin especial para ciertas formas de participacin o autora,
por ejemplo, el aborto profesional o el aborto de la propia mujer. Sujeto pasivo es el feto.
Tipo subjetivo
Todas las formas de aborto previstas en la ley son dolosas, de dolo directo. El dolo eventual
solamente resulta admisible en el llamado aborto preterintencional. El delito se consuma
con la muerte del feto, sea que ella se produzca en el seno materno o como consecuencia de
su expulsin. Lo importante es que se trate de un aborto provocado. El aborto natural o
espontneo no es punible.
ABORTO CAUSADO POR UN TERCERO (ART. 85)
La descripcin legal contempla una clase de aborto comn que se caracteriza por un doble
aspecto: por un lado, el consentimiento (que debe ser prestado por la mujer), que solo tiene
relevancia a los fines punitivos, por cuanto su ausencia determina nada ms que un sensible
aumento de la penalidad. Por otro lado, cualquiera sea la hiptesis de aborto (con o sin
consentimiento), la muerte de la mujer funciona como agravante. En ambos supuestos, el
autor del delito debe ser un tercero, aunque la mujer realice actos de coautora.

El consentimiento, o su ausencia, constituye un elemento del tipo, segn cul sea la clase de
aborto. El aumento de la pena para casos de falta de consentimiento, solo es aplicable al
autor. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tcito, pero no presunto.
Carece de toda relevancia el acuerdo obtenido mediante violencia, coaccin o engao, lo
cual configura un supuesto de falta de consentimiento. El permiso debe ser jurdicamente
vlido, esto es, que debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgarlo. Esta
capacidad no es la civil, sino la penal (imputabilidad penal). La mujer debe tener 16 aos
cumplidos y no estar afectada por alguna de las causales del primer inciso del artculo 34.
El aborto se agrava, mediare o no consentimiento, cuando muere la mujer que ha sido
sometida a maniobras abortivas. La agravante configura un caso de aborto (muerte del feto)
que produce como consecuencia tambin la muerte de la mujer. Con otros trminos, puede
decirse que la agravante se tipifica de la siguiente manera: debe haberse configurado el
aborto bsico con todos sus elementos constitutivos al que se le agrega la muerte de la
mujer. Se trata de un delito calificado por el resultado, donde si bien es posible que as sea,
no es necesario que el dolo del sujeto activo comprenda la hiptesis de muerte.
Ahora bien, si se trata de una hiptesis de inexistencia de embarazo o el feto ya estuviera
muerto al momento de ejecutarse la accin abortiva, la cuestin deja de ser uniformemente
interpretada. Un sector doctrinario niega, en estos supuestos, la aplicacin del artculo 85
(as, SOLER, FONTN BALESTRA): si la muerte se produce como consecuencia de
maniobras abortivas sobre una mujer no encinta, el hecho constituye una tentativa de aborto
imposible en concurso con un homicidio culposo. Esta opinin requiere, para que resulte
aplicable la disposicin mencionada, la consumacin del tipo de aborto (muerte del feto)
ms la muerte de la mujer. Para NEZ, en cambio, en estos casos es de aplicacin el
artculo 85 por cuanto esta no requiere la consumacin del aborto, sino solo la realizacin
del tipo de aborto en su forma tentada o imposible. El autor explica que, al decir la ley "si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer", la palabra "hecho" debe ser interpretada no
como aborto consumado, sino como maniobras abortivas (que pueden abarcar solo la
tentativa). La agravante no se extiende solamente al delito de aborto consumado, sino
tambin a su tentativa. Lo decisivo, sostiene NEZ, es la finalidad del autor (dolo de
aborto) en relacin con el resultado producido, sea este consecuencia de un aborto
(consumado) o de actos de ejecucin de un aborto (tentativa). Por lo tanto, para esta
posicin doctrinaria, si se realizaron maniobras abortivas con la intencin de matar al feto
(dolo de aborto), aunque este no haya existido o la mujer no haya estado embarazada y
como consecuencia de esas maniobras se produce la muerte de la mujer, el hecho tipifica
como el delito de aborto agravado en los trminos del artculo 85 del Cdigo Penal.
BUOMPADRE y DONNA no comparten ninguno de los criterios expuestos. Falta
adecuacin tpica puesto que el feto no existe o el embarazo es presunto, con lo cual, la
conducta deviene en atpica desde el punto de vista del artculo 85 del Cdigo Penal, sin
perjuicio de la atribucin de responsabilidad a ttulo de imprudencia por homicidio.

ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE (ART. 86)

Solamente pueden cometer este delito las personas taxativamente mencionadas en el texto
legal. Por lo tanto, quedan excluidos aquellos que tienen vinculacin con el arte de curar
pero no estn expresamente enumerados, por ejemplo, enfermeros, practicantes, etc. La
doctrina es pacfica en sostener que se trata de una disposicin que constituye una
modificacin a los principios comunes de la participacin criminal. Se produce una
derogacin establecindose una complicidad tpica, por cuanto se identifica al simple
partcipe secundario (que normalmente tendra sancin atenuada) con el autor principal.
Adems de la pena correspondiente al tercero, se le aplica al autor la pena conjunta de la
inhabilitacin por doble de tiempo que el de la condena.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto resulta exigible en el autor una cualidad
especfica. El profesional que causa el aborto o coopera en su realizacin, debe actuar
abusando de su ciencia o arte, esto es, con malicia. Para la jurisprudencia espaola, cuya
posicin puede ser aplicable entre nosotros, hay abuso en el arte cuando los conocimientos
tcnicos del facultativo se ponen a disposicin de la finalidad delictiva. La cooperacin a
que hace referencia la ley puede ser fsica o psquica.
FALLO NICOLOTTI
Supuestos de hecho: en marzo del 2006 Silvia Zaleski ingres por la guarda del Hospital
Argerich en horas del medioda y tras realizrsele diversos estudios, se dispuso su
internacin cerca de las tres de la tarde. A partir de all, comenz con los preparativos
previos comunes al trabajo de parto, extendindose el proceso hasta las tres y veinte del 16
de marzo, ya que con motivo de bradicardia fetal, debi practicarse una intervencin
cesrea para extraer a la nia. A consecuencia de ello, se estableci que haba sufrido una
asfixia intrauterina que determin el bito. Conforme a ello, se produjo la muerte de la nia
por asfixia intrauterina con aspiracin de lquido amnitico.
El personal mdico interviniente considero que no era necesario que tuviera lugar la
realizacin de una prctica cesrea. En consecuencia, esperaron a que tuviera lugar la
realizacin del parto en forma natural ante un contexto nutrido de varios factores de riesgo,
como por ejemplo, por el hecho de que la mujer hubiera tenido una edad gestacional
avanzada, 38 aos, cursando su primer embarazo, etc.
Decisin del tribunal: Se estableci que la realizacin de una cesrea en forma directa, es
probable, que al menos hubiera disminuido el riesgo del fallecimiento del feto o haber
evitado la muerte del mismo.
Asimismo, se tom en cuenta que el artculo 70 del Cdigo Civil de la Nacin reconoce que
las personas fsicas comienzan a existir desde la concepcin en el seno materno. Del mismo
modo, la C.N. en su artculo 75 inc. 23 estatuye, en las atribuciones asignadas al Congreso,

las de "dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en la proteccin del nio en
situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza
elemental". Nuestra Carta Magna tambin otorga rango constitucional a la Convencin
sobre los Derechos del Nio y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
As, la primera en su artculo primero entiende por nio a todo ser humano menor de
dieciocho aos, aunque al suscribir el tratado respectivo nuestro pas sostuvo que se deba
entender por nio a todo ser humano desde el momento de la concepcin y hasta los
dieciocho aos de edad. El artculo sexto de la Convencin estipula que todo nio tiene
derecho intrnseco a la vida.
Explic que es dable recordar que cuando se da muerte injustamente a una persona despus
del nacimiento se comete el delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando
se da muerte a esa persona antes del nacimiento.
El problema que se genera, explic el tribunal interviniente, se da con relacin a los casos
en los cuales el delito se comete cuando la muerte se produce durante el nacimiento, o en
otras palabras, cuando la vida intrauterina prcticamente ha finalizado sin que la
extrauterina haya comenzado. Reconoci, en ese mismo orden de consideraciones, que ello
abarca la discusin relativa al momento a partir del cual existe el otro.
As, expuso que conforme a la doctrina de BACIGALUPO se ha de sostener que durante el
nacimiento ya se es persona, puesto que el nacimiento resulta ser un proceso y como tal
abarca secuencias que son naturalmente previas a la completa separacin del seno materno.
Cuando se abordaba la significacin "durante el nacimiento", SOLER interpretaba que
comprende desde el comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa
separacin, lo que no se funda en consideraciones naturalistas o biolgicas, sino en el
siguiente principio jurdico: "si a alguna figura calificada o privilegiada se le suprime el
elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspondiente. Si el
infanticidio es una forma de homicidio cometido por mvil de honor, es indudable que si,
manteniendo las dems condiciones, se supone que el mvil atenuante no concurre, la
figura remanente ser la de homicidio, de la cual habamos partido pero no una figura
distinta como la del aborto".
De ah que el autor concluya que la derogacin del infanticidio no pueda producir una
alteracin en los elementos objetivos que conforman el tipo penal del homicidio, entre los
que se encuentran el sujeto pasivo: quien mata "durante el nacimiento" mata a una persona
y cometer el delito de homicidio en cualquiera de sus formas.
Ese entendimiento solamente resultara posible si se comprueba al menos el inicio de las
contracciones que llevan al nacimiento. Desde esta perspectiva y conforme a la ciencia
mdica, el parto principia con las contracciones que habrn de culminar en la dilatacin

completa y de all a la expulsin. Acorde a esta tesitura, a la que el tribunal adhiere, el

proceso de parto comienza con las contracciones de dilatacin que ponen al nio por nacer
en una posicin de la que luego ser expulsado por las contracciones de puje, posicin que
es la que haba sostenido BACIGALUPO, en cuanto a que "el comienzo de la vida humana
coincide con el momento del comienzo del nacimiento y esto tiene que ver con las
contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera incisin en el caso de la
operacin llamada cesrea".
Sobre la base de tales consideraciones el tribunal pone de manifiesto que el embarazo de
Zalezki se encontraba a trmino, siendo que se manifest la existencia de contracciones. Se
haba iniciado con el proceso del nacimiento. Las secuencias advertidas en la causa y la
prctica del personal mdico interviniente ponen de manifiesto que no slo se haba
iniciado el trabajo de parto, sino que tambin la nia se encontraba con vida, con lo cual era
necesario que tuviera lugar la realizacin de la cesrea correspondiente debido a los
factores de riesgo que envolvan el caso.
Como consecuencia de lo expuesto, atribuy responsabilidad penal por delito de homicidio
imprudente realizado por va de omisin, explicando que de haberse llevado a cabo la
realizacin de la medida omitida se habra evitado la produccin del resultado de muerte
con una probabilidad rayana en la certeza.
ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA (ART. 88)
La disposicin citada contempla dos figuras: el aborto causado por la propia mujer y el
consentimiento dado por ella para que un tercero lo practique.
En el primer supuesto, el autor es la propia mujer, quien ejecuta el aborto. En el segundo, el
artculo solamente declara la pena que debe aplicarse a la mujer que consiente que se
practiquen sobre ella las maniobras abortivas que darn lugar al borto. Esta ltima figura
debe siempre hacerse jugar armnicamente con la del artculo 85 segundo inciso. El
artculo 88 abarca un caso de delito de accin bilateral, pues requiere la accin conjunta del
tercero que practica el aborto y de la mujer que presta el consentimiento.
La tentativa del aborto de la propia mujer no es punible. Se trata de una excusa absolutoria
establecida en su favor, aunque tambin se extiende a los terceros que han participado con
actos de complicidad secundaria en el aborto tentado. La excusa tiene una razn poltico
criminal que la fundamenta: evitar el escndalo que significara un proceso judicial frente a
un hecho que solo queda en la intimidad de la mujer y que no tiene ninguna repercusin
social relevante; para evitar tal fundamento quede totalmente desvirtuado, es que tambin la
excusa termina beneficiando al cmplice.
ABORTO PRETERINTENCIONAL (ART. 87)
Tipo objetivo

Son elementos de este delito: el ejercicio de violencia, fsica o psquica, sobre el cuerpo o
dirigida hacia la mujer; una mujer en estado de embarazo; que ese estado le conste al autor
(conocimiento asertivo del mismo, aunque no fuere visible) o sea notorio (manifiesto para
la generalidad de los individuos, no solo para el autor); la muerte del feto, o sea, que se
cause un aborto (no su tentativa) como consecuencia del empleo de violencia (relacin
causal entre el acto violento y el resultado) y; la inexistencia del dolo de aborto por parte
del autor.
Tipo subjetivo
Se discute cual es la naturaleza subjetiva de esta figura penal. BUOMPADRE explica que
es un caso de aborto doloso, pero de dolo eventual. Al estar la violencia dirigida contra la
mujer, no contra el feto, no puede configurarse la forma culposa. La culpa, dice NEZ,
no es compatible con la mala intencin de violentar a la mujer. Si el legislador hubiera
querido configurar este tipo de aborto a ttulo de culpa, lo hubiera tipificado as
expresamente, como lo hizo con otras figuras culposas, ms an si no se pierde de vista que
el sistema de numerus clausus escogido por el Cdigo Penal argentino para sancionar los
tipos culposos.
En opinin del autor, la tesis del dolo directo tampoco resulta aceptable, no solo porque
generara confusin con la forma comn del aborto, sino porque la propia descripcin legal
lo excluye ("sin haber tenido el propsito de causarlo). Con respecto a la figura
preterintencional tampoco la consideran probable, pues si bien es cierto que ella requiere
una accin inicial dolosa (admitiendo que la violencia es dolosa), el resultado final debe ser
culposo, lo que no sucede con el tipo del artculo 87, que exige tambin un acontecimiento
final doloso (si bien no directo), por cuanto el autor, al emplear la violencia contra la mujer,
lo hace asintiendo en la posibilidad real de causar un aborto. En definitiva, hay dolo
eventual. Se trata de un caso en que el autor, no obstante advertir el estado de embarazo de
la mujer y previendo la posibilidad de un resultado previsible (el aborto) si ejerce la
violencia, no le importa dicho resultado, no se detiene en su actuar, ejecuta el acto violento
y provoca el aborto.
ABORTO PROFESIONAL IMPUNE (ART. 86)
La norma contempla los casos de aborto mdico o teraputico y el aborto eugensico. En
ambos casos, el aborto debe ser practicado por un mdico diplomado, esto es, por quien ha
obtenido el ttulo universitario respectivo y se encuentra en condiciones de ejercer la
profesin de acuerdo con los requerimientos administrativos que son de obligatorio
cumplimiento (matriculacin). Estn excluidos otros profesionales del arte de curar (por
ejemplo, los parteros) o aquellos que estn vinculados a la medicina pero no son mdicos
(por ejemplo, enfermeros, practicantes, farmacuticos, etc.). Adems, la mujer debe estar
embarazada y debe haber prestado su consentimiento para el aborto.

Aborto teraputico: La normativa contempla, no un caso de estado de necesidad, sino un

caso de necesidad de practicar el aborto para evitar un riesgo o peligro de muerte de la
mujer o un dao a su salud. El riesgo que amenaza tiene que ser grave: no se trata de
resguardar daos insignificantes o intrascendentes.
Aborto eugensico: Por el modo en que tuvo lugar la redaccin de la norma por parte de la
doctrina se dio una contraposicin de ideas en la doctrina, que se fund sobre la base de dos
corrientes. La primera, denominada como doctrina monovalente, interpreta que las dos
expresiones empleadas en la ley (violacin y atentado al pudor) hacan referencia, como
vctima de la agresin, a una mujer idiota o demente. Esta postura excluye el denominado
aborto sentimental o tico. La segunda, denominada doctrina polivalente, ve en el artculo
86 inciso 2 una figura comprensiva del aborto sentimental (caso de violacin) y del aborto
eugensico (caso de atentado al pudor sobre mujer idiota o demente). La jurisprudencia de
nuestros tribunales, si bien oscilante en este punto, en general sostiene la tesis restringida.
FALLO A. F. s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
Supuestos de hecho: En el caso A. F. s/medida autosatisfactiva, la Corte Suprema, por
unanimidad y por el voto conjunto del Presidente Lorenzetti, de la Vicepresidenta Highton
de Nolasco y de los jueces Fayt, Maqueda y Zaffaroni, y por los votos individuales de los
jueces Petracchi y Argibay, confirm la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Chubut que, en marzo de 2010, autorizara la realizacin de la prctica de aborto respecto de
la joven A.G, de 15 aos de edad, quien quedara embarazada como consecuencia de haber
sido violada por su padrastro. De esta manera, rechaz el recurso extraordinario que, en
representacin del nasciturus, interpusiera el Asesor General Subrogante de la Provincia de
Chubut.
La decisin: La Corte aclar que, no obstante que el aborto ya se haba realizado, se
configuraba uno de los supuestos de excepcin que, segn su jurisprudencia, la autoriza a
pronunciarse. Esto teniendo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trmite judicial de
cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural, b) que era necesario el
dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de gua para la solucin de futuros casos
anlogos y c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
El voto mayoritario, firmando por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt,
Maqueda y Zaffaroni sent tres reglas claras.
La primera: que la Constitucin y los tratados de derechos humanos no slo no prohben la
realizacin de esta clase de abortos sino que, por el contrario, impiden castigarlos respecto
de toda vctima de una violacin en atencin a los principios de igualdad, dignidad de las
personas y de legalidad. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el
alcance del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal, en tanto algunas instancias judiciales
han entendido que ste slo se aplica respecto de la vctima de una violacin que poseyera

alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestin se judicializara a lo largo
del pas con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realizacin del aborto o
a la salud de la madre.
La segunda: que los mdicos en ningn caso deben requerir autorizacin judicial para
realizar esta clase de abortos, debiendo practicarlos requiriendo exclusivamente la
declaracin jurada de la vctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el
embarazo es la consecuencia de una violacin.
La tercera: que los jueces tienen la obligacin de garantizar derechos y su intervencin no
puede convertirse en un obstculo para ejercerlos, por lo que deben abstenerse de
judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo
que decidan la paciente y su mdico.
Entre otros aspectos, en la decisin, se tuvieron en cuenta la posicin de la Organizacin
Mundial de la Salud en la materia y distintos pronunciamientos del Comit de Derechos
Humanos y del Comit de los Derechos del Nio, ambos de Naciones Unidas que marcaron
la necesidad de garantizar el acceso seguro a los abortos no punibles en nuestro pas y la
eliminacin de las barreras institucionales y judiciales que han impedido a las vctimas de
una violacin acceder a un derecho reconocido por la ley.
Finalmente, con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las
vctimas de violencia sexual, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y
Zaffaroni exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel,
protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos
de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos y
a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de
objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que
comprometan la atencin de la requirente del servicio.
Asimismo, atendiendo a la gravedad y trascendencia social que reviste la temtica abordada
en el caso, los mencionados jueces sealaron la necesidad de que tanto en el mbito
nacional como en los provinciales se extremen los recaudos a los efectos de brindar a las
vctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para
resguardar su salud e integridad fsica, psquica, sexual y reproductiva y el asesoramiento
legal del caso. Tambin sostuvieron que se consideraba indispensable que los distintos
niveles de gobierno de todas las jurisdicciones implementen campaas de informacin
pblica, con especial foco en los sectores vulnerables, que hagan conocer los derechos que
asisten a las vctimas de violacin y que se capacite, en este sentido, a las autoridades
sanitarias, policiales, educativas y de cualquier otra ndole para que brinden a toda vctima
de violencia sexual la orientacin del caso.

Por su parte, el juez Petracchi entendi que el recurrente no haba justificado debidamente
por qu slo deba permitirse que se practicara esta clase de abortos a las vctimas de una
violacin que presentaban deficiencias psquicas ya que, lo fundamental, era que, en este
caso, la joven A.G. tambin haba sido vctima de un ataque a su integridad sexual y
consider que ste tampoco haba demostrado que fuera inconstitucional la solucin
adoptada por el legislador frente al conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien
result embarazada como consecuencia de una violacin. En consecuencia, resolvi
declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor.
La jueza Argibay tambin sostuvo que el recurrente no haba demostrado por qu era vlido
restringir el acceso al aborto no punible slo a las vctimas de violacin que presentaban
deficiencias psquicas ya que, lo fundamental, era que, en este caso, la joven A.G. tambin
haba sido vctima de un ataque a su integridad sexual. Adems, consider que no se haba
demostrado que fuera inconstitucional la solucin adoptada por el legislador frente a este
conflicto de derechos entre la persona por nacer y quien result embarazada como
consecuencia de una violacin. Por ltimo, estableci que para el ejercicio del permiso
jurdico sentado en la norma no deba requerirse autorizacin judicial sino nicamente que
los mdicos verifiquen que, respecto de quien peticiona el aborto, el embarazo es la
consecuencia de una violacin. En consecuencia, resolvi rechazar el recurso interpuesto
por el Asesor y confirm la sentencia apelada.
En sntesis, la Corte Suprema tuvo en cuenta que el artculo 86 inciso 2 del Cdigo Penal
establece que: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible: si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deber ser requerido para el aborto. As, atendiendo a esta disposicin,
y frente a una extendida prctica fomentada por los profesionales de la salud y convalidada
por distintos operadores de los poderes judiciales nacionales y provinciales que ha
restringido indebidamente el acceso a los abortos no punibles por parte de las vctimas de
una violacin, la Corte Suprema de Justicia reafirma, con este pronunciamiento, el imperio
del principio de legalidad que prescribe que las leyes estn para ser cumplidas, por lo que
no puede impedirse a estas vctimas ejercer su derecho a interrumpir el embarazo conforme
lo autoriza el Cdigo Penal en esta clase de casos.

ABUSO SEXUAL (ART. 118)

La ley 25.087 introdujo importantes novedades al ttulo III del Cdigo Penal, pudindose
destacar como una de las principales reformas la sustitucin de la anticuada rbrica de
delitos "contra la honestidad" por la de delitos "contra la integridad sexual". El cambio
obedeci a la voluntad de dotar de mayor contenido al bien jurdico y hacerlo ms
compatible con las exigencias de un Derecho Penal propio de un Estado de Derecho cuyas
bases se asientan en el marco de las lneas directrices impuestas por la reforma
constitucional de 1994, que estn orientadas, ciertamente, hacia un Estado protector de las
libertades individuales entre las que se inserta, precisamente, la libertad sexual.
La supresin de la idea de honestidad viene dada por el hecho de que una sociedad que
admite el pluralismo no puede elevar a la condicin de bien jurdico digno de proteccin
penal, sentimientos internos o una determinada concepcin moral sexual.
Entre las modificaciones al sistema a las que dio lugar la sancin de la ley mencionada con
anterioridad nos encontramos con la configuracin de un tipo bsico o simple de "abuso
sexual", contenido en el artculo 119, y como subtipos derivados cualificados el abuso
sexual por un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima (artculo 119
segundo prrafo) y el abuso sexual agravado por el acceso carnal (tercer prrafo, norma
citada). A su vez, el cuarto prrafo describe una serie de hiperagravantes para los supuestos
contemplados en los prrafos segundo y tercero del mismo artculo, mientras que el prrafo
quinto agrupa un conjunto de agravantes (aunque con pena atenuada) para el abuso sexual
simple del prrafo primero (que son las mismas que para los prrafos segundo y tercero con
excepcin de la prevista en el inciso c, esto es, que el autor tuviere conocimiento de ser
portador de una enfermedad de transmisin sexual grave y hubiere existido el peligro de
contagio)
Tambin se efectuaron una serie de modificaciones que afectaron a la rbita de tipos
penales entre los cuales se destacan el viejo delito de estupro, alteraciones en los delitos
relativos a la corrupcin y prostitucin, la introduccin de nuevos tipos penales como el
denominado delito de "rufianera", etc., supuestos que sern analizados llegado el
momento.
ABUSO SEXUAL SIMPLE (PRIMER PRRAFO ART. 119)
El bien jurdico protegido en este tipo de abuso sexual es la libertad sexual de las personas,
que se ve agredida en el derecho que cualquiera tiene de realizar su actividad sexual de
acuerdo a su propia voluntad y con relacin a sus propias preferencias personales. El
atentado sexual violento o abusivo afecta este derecho individual, en la faz especfica de la
sexualidad. Cuando el abuso sexual recae sobre un menor de trece aos, el atentado afecta
la sexualidad del menor en su desarrollo potencial, en su futuro desarrollo personal en el
mbito de la sexualidad.

El abuso sexual es una agresin sexual violenta, distinta del acceso carnal, ejecutada contra
una persona, contra su propio querer conciente.
Tipo objetivo
La conducta abarca dos comportamientos bien diferenciados: la agresin sexual cometida
contra un menor de trece aos, an con su consentimiento, y la agresin sexual perpetrada
contra otra persona de cualquier edad, mediando violencia o intimidacin, abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose
de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
La conducta tpica puede realizarse, por ejemplo, sobre la base de tocamientos, arrimones,
acercamientos con connotacin sexual, rozamientos, etc. Es indispensable para la
configuracin del tipo que la accin sea calificada como abuso sexual, para ello, el
tocamiento o cualquiera de las conductas citadas con anterioridad tiene que tener
significacin sexual, en caso contrario no estar configurado el tipo. S estara dado, por
ejemplo, cuando esos actos afectan las partes sexuales de la vctima.
El problema en torno a estas exigencias se suscita en los llamados casos lmite, esto es, en
aquellas situaciones que son objetivamente indiferentes con relacin al sexo o que pueden
tener ms de un significado, por ejemplo, el beso, el abrazo, las caricias, el examen mdicogenital, etc.
Para encontrar una solucin la doctrina ha exigido la concurrencia de una intencin un
nimo especial en el agente en la realizacin del tipo. De esta manera, el delito subsiste si
aparece en escena ese elemento subjetivo en el autor que se suele identificar como
propsito impdico, deseo lbrico, intencin ultrajante o lujuriosa, etc. De forma tal que si
el sujeto activo experimentaba algunos de estos nimos, estbamos en el marco del abuso
sexual, cualquiera haya sido la parte del cuerpo de la vctima usada por el autor.
Este problema se analiza, con todo, en el marco de la contraposicin entre posturas
subjetivistas y posturas objetivistas. Las primeras exigen un elemento subjetivo especial en
los trminos que fueron anteriormente expuestos. Las segundas atienden a la objetividad
del hecho, con lo cual, slo basta el tocamiento como tal.
D'ALESSIO y BUOMPADRE se manifiestan ms acordes al segundo de los criterios
expuestos. Incluso el segundo de los autores reconoce que uno de los ejemplos ms citados
por los detractores del objetivismo es el de los exmenes mdicos. Sin embargo, a ello
BUOMPADRE explica que no puede tener importancia para el tipo penal que el mdico
obtenga, adems del examen objetivo al paciente, un placer sexual, siempre y cuando l se
mantuviera dentro de su rol y de lo que cabe esperar de l ante la situacin efectivamente
dada. Ello siempre ser as cuando mediaren el consentimiento del paciente y la ausencia de
alguno de los medios especficamente previstos en el primer prrafo del artculo 119.

Destacan que defender el criterio propio del subjetivismo es exigir algo que la ley no exige
para que se configure el tipo penal, esto es, un especial elemento diferente del dolo que
consiste en el nimo que mueve al autor a satisfacer sus impulsos sexuales o apetencias por
medio de la realizacin de la conducta bajo reproche. Sin perjuicio de ello, s se exige que
el acto configure un abuso sexual. Es por esta misma razn que un tocamiento en las partes
pudentas de la vctima, sin propsito lascivo, configura un abuso sexual tpico. Por el
contrario, el contacto fsico con otras partes del cuerpo an con mvil sexual no tipifican el
delito.
Por otro lado, un sector de la doctrina exige un contacto corporal directo entre el agresor y
la vctima, mientras que otro sector explica que incluso sin ese contacto puede verse
configurado el delito. Para quienes defienden una postura como la presentada
anteriormente, explican que el abuso sexual admite comportamientos tales como obligar a
la vctima a desnudarse y llevar a cabo actos de exhibicin obscena, a automasturbarse u
obligarla a efectuar esta clase de actos en la persona de un tercero.
Ahora bien, si bien es cierto que esas conductas implican un ataque a la libertad sexual de
la vctima, no encajan en el tipo del abuso sexual simple que exige actos fsicos de
tocamiento y no la simple implicacin del cuerpo del sujeto pasivo en una accin de
contenido sexual. El abuso sexual se configura slo si se afecta fsicamente el cuerpo de la
vctima, sea que la accin recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor la
vctima acte sobre el cuerpo de este. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos,
la simple contemplacin, las proposiciones deshonestas, los actos de aproximacin,
etctera. El abuso sexual exige actos corporales directos de tocamiento, no puede cometerse
a distancia.
El delito de abuso sexual simple excluye la realizacin de acceso carnal con la vctima, o la
intencin de llevarlo a cabo, en cuyo caso estaramos en el mbito de la consumacin o
tentativa del delito previsto en el tercer prrafo de la norma bajo anlisis.
Son circunstancias de criminalidad del abuso sexual las siguientes: que la vctima sea
menor de trece aos (no puede prestar consentimiento alguno) y que el delito se haya
cometido (contra mayores o menores) mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o
intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose
de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin.
Por expresa exigencia de la ley, en una de sus modalidades, el abuso sexual es punible si la
vctima es menor de trece aos (quien al momento del hecho no ha cumplido los terce aos
de edad). Por debajo de este lmite, toda actividad sexual con un menor (con o sin violencia
o intimidacin) se presume iuris et de iure que se ha efectuado sin su consentimiento,
careciendo de relevancia que efectivamente lo haya prestado o que, inclusive, sea l el que
haya provocado el contacto sexual. Se trata de la edad cronolgica, no de la edad mental o
psiquitrica, y la prueba de la misma puede realizarse mediante la partida de nacimiento o,

en su caso, con la prueba supletoria. En esta situacin, la ley niega al menor la capacidad
suficiente para comprender el significado socio-cultural del acto sexual que protagoniza.
No se trata de una ineptitud para entender el alcance fisiolgico de la relacin sexual.
Casos de error: Se encontr discutida en la doctrina nacional que pasaba en aquellos casos
en los cuales el autor mantiene acceso carnal con una persona menor de 13 aos, creyendo
que tena ms de esa edad aunque era menor de edad, prestando la vctima su
consentimiento. Las soluciones se otorgaron sobre la base de tres caminos: algunos
consideran al hecho como atpico (BUOMPADRE); otros entienden que el error no es
relevante y corresponde aplicar el artculo 119; otros autores (FONTN BALESTRA)
explican que el error que se produce con relacin a la edad excluye el dolo del elemento
tpico correspondiente, de modo tal que no resulta atribuible la responsabilidad por el
artculo 119, sin perjuicio de lo cual s cabe responsabilizar el autor por el delito de estupro.
Medios comisivos: Violencia y amenaza. La dinmica comisiva del abuso sexual a travs
de estos medios tpicos debe entenderse en el mismo sentido y alcance que refiri la
doctrina y jurisprudencia sobre los conceptos de fuerza e intimidacin con respecto al
antiguo delito de violacin. La sustitucin del anterior concepto de fuerza por el de
violencia, reside en el hecho de relativizar el grado de resistencia exigible a la vctima de
un abuso sexual, es decir, que lo que debe tenerse en cuenta como criterio delimitador y
determinante del injusto tpico es la mayor o menor lesividad del medio empleado por el
autor para doblegar la libertad sexual de aquella. Por ello, bastar con probar la existencia
de una violencia idnea (BUOMPADRE), no para vencer la resistencia de la vctima, sino
para doblegar su voluntad.
Violencia es el despliegue de una energa fsica, animal, mecnica o de otra ndole, llevaca
a cabo por el autor o un partcipe, que recae sobre la persona de la vctima o se dirige
directamente hacia ella, con el propsito de lograr el contacto sexual. Al concepto de
violencia quedan equiparados el uso de hipnticos o narcticos (artculo 78 del Cdigo
Penal).
La amenaza es la intimidacin o anuncio de un mal infundir temor en la vctima y, as,
lograr el contacto sexual. Es la vis compulsiva, que puede ser empleada por el autor o por
un tercero, pero, cualquier caso, debe constreir psicolgicamente al sujeto pasivo y
determinarlo a someterse a los deseos del autor. La doctrina es prcticamente unnime en
estimar como caractersticas propias de la amenaza las de ser grave, seria, inminente,
injusta, determinada o determinable por las circunstancias, futura, posible y dependiente de
la voluntad del autor. La amenaza tiene como efecto propio el de causar un estado de miedo
en la vctima que le impide optar libremente por el consenso para el contacto sexual o por
el rechazo.
Abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder. Es
una nueva modalidad de abuso introducida por la reforma y consiste en el empleo de

medios compulsivos que tienen su causa en una situacin de superioridad de la que se

prevalece el sujeto activo. Esta situacin de superioridad tiene su correlato en una
condicin de inferioridad en que se encuentra el sujeto pasivo, que demanda obediencia o
acatamiento funcional o laboral por parte de este a aquel. Es de esta situacin de
prevalencia funcional, laboral o de otro tipo de la que se aprovecha el autor para el logro de
sus objetivos sexuales.
Esta modalidad supone la obtencin de un consentimiento viciado, por cuanto el tipo
requiere que la conducta sea abusiva sexualmente, esto es, que el autor use indebidamente
el cuerpo de la vctima como consecuencia del aprovechamiento de una relacin de
dependencia, autoridad o poder. Sin perjuicio de ello, la nueva regulacin no ha significado
la incriminacin del acoso sexual como figura autnoma en el marco de esta modalidad
delictiva. La dinmica comisiva de ambas hiptesis son estructuralmente diferentes. En
todo caso, como bien seala CREUS, podra configurar un supuesto de tentativa de abuso
sexual. Los supuestos de acoso sexual son casos de actos no consumados de abuso sexual o
de una coaccin especializada con el propsito sexual perseguido por el autor. En todo
caso, si el sujeto pasivo accediera a las propuestas del acosador y mantuviera el contacto
sexual, ser de aplicacin el delito de abuso sexual en la modalidad analizada.
Aprovechamiento de la especial situacin de vulnerabilidad en que se encuentra la vctima.
El supuesto de aprovechamiento de la situacin de vulnerabilidad hace referencia a una
situacin de debilidad en que se encuentran ciertas personas por hallarse afectadas de
enfermedades o padecimientos o encontrarse en determinadas situaciones, que las colocan
en una condicin de inferioridad ante el autor y que le reportan una mayor dificultad (o una
imposibilidad) para oponerse a los designios sexuales del agresor.
En esos casos, se presume iuris tantum que la vctima carece de la capacidad suficiente para
consentir o rechazar libremente la relacin sexual. Por la propia naturaleza que tiene tal
presuncin, desaparecer la razn de la incriminacin si el sujeto pasivo tena capacidad
para autodeterminarse libremente en el mbito sexual. Ser suficiente con comprobar que la
vctima se haya visto impedida de expresar libremente su consentimiento para el acto
sexual.
Se exige, adems, una especial referencia subjetiva en la obra del autor, cuyo alcance
abarca dos elementos: uno, que se aproveche de la situacin de incapacidad o de
vulnerabilidad en que se encuentra la vctima para comprender el sentido y alcance del acto
sexual que realiza; otro, el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.
Por ello, con arreglo al nuevo texto, entonces, no toda relacin sexual con un enfermo
mental o con un incapaz resulta punible, sino que lo ser solo aquella que implica un abuso
de la incapacidad del sujeto pasivo.

Cualquier otra razn por la cual la vctima no haya podido consentir libremente la accin.
Va en contraposicin al mandato de lex certa, motivo por el cual irrumpe con el principio
de legalidad. La razn por la cual el legislador pretendi contemplar este supuesto consiste
en tener la posibilidad de comprender cualesquiera prcticas que actualmente no quedaron
subsumidas dentro de los alcances del tipo penal, sin perjuicio de nuevos medios comisivos
no tenidos en cuenta al momento de la redaccin de la norma.
Sujetos. Sujeto activo y pasivo del delito pueden ser cualquier persona, sin que se exija la
concurrencia de ninguna cualidad especial que no sea de aquellas que agravan el hecho. Se
trata de un delito comn, de autor y vctima indiferenciadas, hetero u homosexual.
Sujetos pasivos de un abuso tambin pueden ser el cnyuge y la persona prostituida. Si bien
el anlisis sobre este tema se ha venido dando en el marco del antiguo delito de violacin,
algunas dudas se suscitaron en torno a los simples abusos sexuales en la pareja y los que se
cometan sobre una prostituta. Actualmente, tambin esos supuestos quedan subsumidos
dentro de los alcances del tipo penal.
Hay debates en la doctrina nacional respecto de la caracterizacin del delito como de mera
actividad o como un delito de resultado, sin perjuicio de que los autores tampoco acuerdan
si resulta admisible la tentativa o no.
Tipo subjetivo
La doctrina ofrece dos propuestas, las que fueron sealadas con anterioridad. La tesis
subjetivista explica que la consumacin tpica tiene que darse en el marco del cumplimiento
de un especial elemento subjetivo distinto del dolo, en los trminos ya expuestos con
anterioridad. La propuesta objetivista considera suficiente que el acto sea objetivamente de
contenido sexual. Basta con que el acto, aun cuando no fuera libidinoso, ofenda el pudor
sexual de la vctima, esto es, que sea objetivamente impdico.
Se trata de un delito doloso. Quienes defienden el criterio objetivista explican que la
modalidad no exige ningn elemento subjetivo del tipo de injusto. Basta con la conciencia
de que el acto es impdico y la voluntad de realizarlo, con la exclusin del acceso carnal.
Conductas torpes o culposas no estn incriminadas. Se puede admitir alguna hiptesis de
dolo eventual, supuestos que se configuraran en casos donde el sujeto activo duda acerca
de la seriedad de la oposicin de la vctima y, as con todo, sigue adelante.
Agravantes
Las circunstancias agravantes para el simple abuso sexual estn previstas en el quinto
prrafo del artculo 119, las cuales, salvo la excepcin hecha de la contemplada en el inciso
c (que el autor tuviera conocimiento de ser portador de una grave E.T.S. y hubiere existido
peligro de contagio) son las mismas que las previstas para los supuestos del segundo y
tercer prrafo.

Por el resultado. Comprende el grave dao en la salud y la muerte de la persona ofendida.

La modificacin introducida por el legislador no zanj la discusin doctrinaria que se vena
dando desde dcadas. No se sabe si el concepto de "grave dao" solamente puede
comprender los casos de lesiones graves y gravsimas segn los artculos 90 y 91 del
Cdigo Penal (BUOMPADRE) o si, por el contrario, el concepto es extensible tambin a
otros daos graves determinables judicialmente (SOLER, NUEZ, FONTN
BALESTRA).
Con relacin a la estructura subjetiva de la agravante se dice, por un lado, que es de
naturaleza preterintencional, vale decir, que el resultado ms grave (culposo) no debe haber
sido querido ni buscado por el autor (BUOMPADRE, SOLER, FONTN BALESTRA).
Por otro lado, NEZ sostiene que el grave dao puede estar comprendido en la intencin
del autor, salvo que constituya una lesin grave o gravsima.
Si se diera un caso en el cual el sujeto activo eligiera como medio comisivo el abuso sexual
para causar un resultado ms grave, siempre se conducira a la pena de las lesiones de los
artculos 90 o 91, por cuanto el abuso sexual violento no operara ms que como un medio
para causar el resultado lesivo ms grave.
Por lo tanto, grave dao en la salud debe ser entendido, de un lado como un dao
fisiolgicamente importante, esto es, de mayor entidad que las lesiones leves, y de otro que
debe afectar o el cuerpo de la vctima o su salud mental.
El abuso sexual puede concursar con el delito de lesin leve, si las lesiones son la
consecuencia de un acto violento distinto de la propia conducta sexual, por ejemplo, el
golpe de puo que desvanece a la vctima, estaremos frente a una hiptesis de concurso real
entre lesiones leves y abuso sexual simple. Si la lesin, en cambio, es la consecuencia
propia del contacto sexual, queda absorbida por la figura del abuso sexual simple.
Artculo 124. Supuesto donde resulta la muerte de la vctima. Se trata de un resultado
preterintencional no conectado subjetivamente al autor. La muerte de la vctima es un
acontecer culposo que no estuvo en los designios del agente, ni siquiera como resultado
probable. La muerte de la persona ofendida debe resultar de algunas de las conductas
previstas en los artculos 119 y 120, esto es, que debe ser una consecuencia del propio
abuso sexual, del sometimiento sexual gravemente ultrajante o del acceso carnal, y en todas
estas hiptesis no debe haber estado prevista por el autor. De otro modo, la figura quedara
desplazada al artculo 80 inciso 7.
Problemas de constitucionalidad. El artculo 124 resulta controvertido puesto que a todas
las hiptesis de abuso sexual conforme al artculo 119 les asigna el tratamiento bajo una
misma escala penal, lo que significa que no se respeta el principio de proporcionalidad que
exige cierta relacin entre la pena y la gravedad del injusto.

Parentesco con la vctima. La agravante exige para su aplicacin no solo la existencia del
vnculo parental entre vctima y victimario que deriva del propio artculo 119, sino tambin
la concurrencia de la situacin de abuso prevista en el primer prrafo del mismo artculo.
La ley hace referencia al ascendiente, descendiente, afn en lnea recta o hermano de la
vctima. Estn comprendidos, por consiguiente, las personas unidas por un vnculo de
sangre sin lmite de grados; el padrastro y la madrastra con respecto a sus entenados y los
suegros con respecto a sus hijos polticos (yerno y nuera), limitados solo a la lnea recta; los
hermanos unilaterales o bilaterales. No est abarcado por la agravante el vnculo jurdico
derivado de la adopcin, plena o simple, no obstante configurar para nuestro ordenamiento
en la actualidad un impedimento dirimente para contraer matrimonio.
Por la calidad del autor. La nueva legislacin ha reemplazado la vieja expresin sacerdote
por la de ministro de algn culto reconocido o no, en la pretensin de acabar con la
polmica acerca de si la voz sacerdote haca referencia nicamente a aquella persona
vinculada a un culto que estaba reconocido oficialmente en el pas. Con la nueva frase
incorporada por la reforma, quedan comprendidas en la agravante cualquier actividad
ministerial religiosa, de cualquier jerarqua, careciendo de relevancia el que haya sido o no
reconocida como tal por el Estado.
La nueva expresin que trae la ley es comprensiva de cualquier ministro de una religin y
de la jerarqua que sea, reconocido o no por el Estado. Por consiguiente, el trmino abarca
al sacerdote del culto catlico, al rabino, al pastor protestante, al gua espiritual de algn
grupo religioso, al gur de una secta, etctera.
En cuanto a la agravante de haber sido cometido el hecho por personal perteneciente a las
fuerzas policiales o de seguridad, se trata de una circunstancia calificante novedosa que no
estaba prevista en la legislacin derogada. El fundamento de la mayor penalidad reside en
la posicin de poder o de dominio que representa la autoridad policial ante terceros, que
ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual de que son objeto. Con arreglo al texto,
la agravante slo resulta aplicable si el abuso sexual se lleva a cabo por la autoridad pblica
"en ocasin de sus funciones". De forma que, no resulta suficiente con la mera condicin de
personal policial o de seguridad que revistan formalmente al momento del hecho (por
ejemplo, un agente de polica que comete el hecho estando en franco de servicio), sino que
el abuso sexual debe haberse cometido en oportunidad de estar desarrollando o ejecutando
una actividad en el marco de su competencia funcional y territorial.
Por la existencia de ciertos deberes especiales. La nueva frmula incluye al tutor al lado de
los supuestos ya previstos y que segn la doctrina se encontraban comprendidos en ellos: el
encargado de la educacin y el encargado de la guarda. Dentro de lo expuesto, puede
tratarse de una relacin jurdica o una de hecho y el ejercicio del cargo o el mantenimiento
de la situacin fctica puede ser permanente (o de cierta estabilidad o permanencia) o

meramente transitoria o circunstancial. La ley no hace ninguna distincin en este sentido.

Lo que realmente importa es si al momento del hecho la relacin o cargo exista.
A diferencia de lo expuesto, en cuanto al encargado de la guarda puede ser transitoria o
permanente, pero no meramente circunstancial, como sera el caso por ejemplo, del amante
estable de la madre de la vctima. Se requiere, al menos, entre el autor y la vctima, que
exista la relacin a que hace referencia la ley cuando alude a encargo o encargado de la
guarda del sujeto pasivo. El encargo significa tener a cargo o bajo propio dominio o poder
el cuidado de la vctima.
Por patologa del autor. Esta nueva agravante solamente tiene relacin con los prrafos
segundo y tercero (sometimiento sexual gravemente ultrajante y abuso sexual agravado por
el acceso carnal) y no con el abuso sexual simple del primer prrafo. La exclusin de la
agravante para casos de abuso sexual simple se explica, seguramente, por la dificultad de
contraer el peligro de contagio de la enfermedad si no existe penetracin sexual.
El autor debe tener conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual
grave contagiosa y que se encuentra en actividad, es decir, en perodo de contagio. Adems,
la conducta sexual tuvo que haber creado concretamente el peligro de contagio de la otra
persona. Se trata de una figura de peligro concreto.
Por el nmero de autores. La nueva redaccin incrementa la pena del abuso sexual cuando
ha sido cometido por dos personas o ms. De esta manera, las modificaciones introducidas
en el texto han venido a solucionar el viejo problema planteado en la doctrina sobre el
nmero mnimo de personas requerido por la agravante derogada, que haca referencia al
concurso de dos o ms personas.
Antes se daban debates con relacin a cuntas personas se requeran para que se
configurase la agravante. En la actualidad, la claridad literal de la norma despeja toda duda
al respecto: para que resulte aplicable el tipo agravado, en el hecho deben haber intervenido
como mnimo dos personas, sin lmites en su mximo. El fundamento de la agravante se
debe buscar en la menor posibilidad de defensa que experimenta la vctima frente a un
hecho de plural participacin y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurdico que
importa el ataque de un grupo personas.
La agravante se configura aun cuando uno o ms de los autores sean inimputables. Lo que
importa es el nmero, no la capacidad penal de los intervinientes. Es suficiente con que
solo uno de ellos haya cometido la agresin sexual. La participacin se rige por las reglas
comunes. La pluralidad de agravantes no multiplica el delito. La intervencin pasiva
igualmente da lugar a la agravante.
Por el medio empleado. El inciso d del prrafo cuarto agrava la pena cuando el abuso
sexual haya sido cometido con armas. El fundamento de la mayor penalidad reside en el

incremento del peligro corrido por la vctima del ataque sexual, no solo en relacin el bien
jurdico especficamente protegido, sino con otros bienes cuya integridad tambin corre
peligro.
La agravante comprende a las armas propias e impropias, de fuego o de disparo. Pero, en
cualquier caso, el abuso sexual debe haber sido cometido con armas, es decir, mediando el
empleo de ellas, no siendo suficiente la mera portacin del arma que solo podr ponderarse
como un acto de intimidacin. Pese a que el sustantivo armas est empleado en plural, es
suficiente con el uso de una sola arma, en singular.
Por la edad y situacin de la vctima. Se agrava el delito si el hecho es cometido contra un
menor de edad, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. Se
puede llegar a superponer con la agravante del inciso b, especialmente si la persona
conviviente es al mismo tiempo encargada de la guarda del menor o tiene cierto grado de
parentesco. La situacin del concubino encuadra especficamente en esta agravante.
La modalidad de abuso sexual agravado requiere para su configuracin de tres elementos:
un menor de 18 aos, varn o mujer, una situacin de convivencia con el sujeto pasivo que
era preexistente al hecho y el aprovechamiento de tal situacin por parte del autor.
La situacin de convivencia puede ser transitoria o permanente, ya que la ley nada dice al
respecto, pero seguramente habr que tener especial cuidado con aquellas situaciones de
cohabitaciones pasajeras, espordicas, de muy corta duracin y que revelan la inexistencia
de una verdadera convivencia entre autor y vctima.
ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE (PRRAFO 2 ART. 119)
Se trata de un subtipo agravado del abuso sexual simple, de forma que su aplicabilidad
depender, independientemente de los elementos propios que contiene el tipo, de la
concurrencia de los requisitos contemplados para la figura bsica. El tipo exige un
comportamiento sexual abusivo que, ya sea por su duracin (elemento temporal
indeterminado) o por ciertas circunstancias de tiempo, modo, lugar, medio empleado,
etctera (elemento circunstancial), haya significado un sometimiento gravemente ultrajante
para la vctima.
El abuso puede ser temporalmente variable, pero en cualquier caso deber tratarse de una
conducta sexual abusiva de cierta duracin, que se prolongue excesivamente en el tiempo,
por un lapso cuya duracin -por no estar prevista en la ley- solo podr determinarse sobre la
base de criterios ponderables judicialmente.
Un sometimiento sexual es gravemente ultrajante para la vctima cuando afecta su dignidad
como persona humana o cuando tiene un particular signo degradante y envilecedor. Lo que
caracteriza a conductas de esta clase es la humillacin que causa en sus vctimas. Son
ejemplos de abusos que producen esta sensacin, los actos sexuales realizados en pblico, o

ante la propia familia, emplendose objetos o instrumentos mecnicos o de cualquier

naturaleza pero de connotacin sexual, introduccin de los dedos o la lengua en la vagina o
el ano de la vctima, la fellatio in ore (BUOMPADRE), etctera.
En cuanto a la va de introduccin deben ser la vaginal o la anal, excluyndose otros
orificios del cuerpo humano, entre ellos la boca, salvo que la introduccin se produzca
mediante la penetracin del rgano genital masculino por va oral (fellatio in ore) en cuyo
caso estaremos dentro de la tipicidad agravada de esta conducta.
El abuso se puede perpetrar contra un menor de 13 aos o contra cualquier otra persona
mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o aprovechando la situacin especial de
vulnerabilidad de la vctima. Pero, en cualquier caso, la conducta tpica deber plasmarse
en un contacto corporal de inequvoca significacin sexual, sin que se llegue al acceso
carnal.
ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR EL ACCESO CARNAL (TERCER PRRAFO
ART. 119)
El bien jurdico protegido es la libertad sexual de las personas, entendida como la facultad
del individuo de autodeterminarse respecto al uso de su propio cuerpo en la esfera sexual.
Esto implica reconocer, en principio, que la actividad sexual entre las personas, en
cualquiera de sus manifestaciones, no puede ser objeto de castigo. La sexualidad de los
individuos debe mantenerse libre de toda injerencia del derecho penal. Su intervencin solo
puede justificarse frente al disenso del otro o ante situaciones especiales del sujeto pasivo.
La libertad sexual tiene un contenido preeminente y de valor principal que el que da la vida
a las limitaciones de la disponibilidad del propio cuerpo. Forma parte de la ms ntima y
esencial dignidad y noble del hombre, que actos de disposicin por parte de otros sobre el
cuerpo del individuo en las relaciones sexuales, no sean ejecutados frente a su disenso.
La violacin es punible no por la actividad sexual en s misma, sino porque tal actividad
sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro. Si el derecho
penal ha de intervenir ha de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad
sexual de uno y otro sujeto ha de darse sin la opresin de ninguno de ellos. Por eso lo que
se castiga es el uso de la fuerza, la intimidacin o el prevalerse de determinadas
circunstancias en que se encuentra el otro sujeto.
Acceso carnal. El ncleo rector del tipo es el acceso carnal, que puede ser definido como la
penetracin del miembro viril del actor en cavidad receptiva de naturaleza orgnicofuncional, o en el conducto rectal, de la vctima, con el propsito de lograr el coito.
La nocin abarca el acceso carnal vaginal y el anal, heterosexual y homosexual, quedando
excluidos la fellatio in ore (BUOMPADRE) y otras prcticas antinaturales (por ejemplo,

actos de bestialismo, etctera). Sin embargo, la cuestin no es pacfica, ni en doctrina ni en

jurisprudencia.
Criterio biolgico: Esta concepcin apunta a dar una solucin de carcter fisiolgico al
problema, otorgando prevalencia solo al acoplamiento por va natural. De esta manera, se
hace consistir el acceso carnal en la penetracin del rgano sexual masculino, por vas
naturales, normales o anormales, en el cuerpo de la vctima (FONTN BALESTRA).
Criterio jurdico: Segn este criterio, se entiende por acceso carnal a toda actividad directa
de la libido, natural o no, en la que existe penetracin del rgano genital del actor que
puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de este .
El segundo criterio, a consideracin de BUOMPADRE, no puede aceptarse si se quiere ser
respetuoso del principio de legalidad, puesto que contemplara conductas que no pueden
encuadrarse en este ttulo. Se tratara de un supuesto de aplicacin analgica in malam
partem de la ley penal. Es lo que sucedera con la fellatio in ore y otras prcticas sexuales
antinaturales, las cuales, de ser incriminadas a ttulo de abuso sexual agravado por el acceso
carnal, significara una aplicacin extensiva del artculo 119. Por estas razones quedara
tambin fuera del tipo penal la penetracin en orificios o cavidades artificiales, por ejemplo
heridas, o en cavidades quirrgica, vaginas artificiales en sujetos transexuales, etctera.
La penetracin sexual, para configurar el acceso carnal requerido como conducta tpica,
debe realizarse en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la vctima y
no en cualquier orificio, natural o artificial, del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra que
la vagina de la mujer, pero, como es la propia ley la que posibilita que tambin el hombre
pueda ser sujeto pasivo del delito, necesariamente la penetracin anal violenta o abusiva (en
ambos sexos), configura el delito.
Con respecto a la fellatio in ore los criterios de interpretacin tampoco han sido
coincidentes. Un sector sostiene que se trata de una de las formas anormales de violacin,
pues implica penetracin del rgano sexual masculino en cavidad natural de la vctima
(FONTN BALESTRA). Otros en cambio, no se han pronunciado expresamente sobre la
cuestin, an cuando se han ocupado de analizar el concepto de acceso carnal. Para otro
sector de la doctrina, la fellatio configuraba una hiptesis de abuso deshonesto (NEZ,
SOLER).
La reforma que ha experimentado el artculo 119 mediante la ley 25.087 intensific el
debate puesto que introdujo una frase ambigua: "acceso carnal por cualquier va". Ms all
de esto, quedan excluidos los casos de succin vaginal y la introduccin de objetos,
comportamientos que quedan encuadrados en el delito de abuso sexual agravado por el
sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima.

Sujeto activo. Se trata de un delito de propia mano. Se gener un debate con relacin a si la
mujer puede ser sujeto activo de este delito agravado. Por va de la reforma introducida por
el cuerpo normativo de la ley anteriormente expuesta, se modific la frmula legal y se
contempl el delito agravado cuando "mediando las circunstancias del primer prrafo
hubiere acceso carnal por cualquier va". Con esto, la mujer tambin puede ser sujeto activo
del delito.
Sujeto pasivo. Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona viva, sin que importen
la edad o el sexo. Ciertas perversiones sexuales, como la necrofilia o los actos de
bestialismo no estn abarcados por el tipo penal. La prostituta tambin puede ser sujeto
pasivo del delito, puesto que no se busca proteger la honestidad ni una idea preconcebida de
la moral (en contra, JIMNEZ DE ASA). Tambin la mujer o el hombre dentro del
matrimonio pueden ser sujetos pasivos del delito, incluso cuando quien adquiere el rol
activo es el cnyuge respectivo (DONNA). Sin perjuicio de ello, respecto de lo
anteriormente expuesto, otros autores aplican una doctrina que tiene sustento en el llamado
dbito conyugal del Derecho Civil, con lo cual, no sera punible la violacin de la mujer
dentro del matrimonio, siempre y cuando no sean actos contra natura y no haya riesgo de
contagio de una enfermedad peligrosa (SOLER, NEZ, FONTN BALESTRA).
Merece aprobacin la postura de DONNA. A la misma solucin debe arribarse en aquellos
casos en que el cnyuge ha prestado el consentimiento para una especie de actividad sexual
y el consorte le impone mediante violencia o amenaza un trato sexual distinto. El
consentimiento, la libre aceptacin del acto sexual, elimina la tipicidad de la conducta, pero
el mismo debe mantenerse en todo momento: si el titular manifiesta su oposicin, a partir
de ese momento la conducta adquiere relevancia para el derecho penal.
El delito se consuma con el acceso carnal, esto es, con la penetracin aunque no fuere
perfecta o completa. Es suficiente con que el acceso carnal sea parcial. No es suficiente el
coito inter femora, esto es, cuando el miembro viril permenece entre los muslos en contacto
con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva. Esta
situacin, sin embargo, puede configurar un signo inequvoco del propsito del autor de
lograr el coito, lo cual implicara el comienzo de ejecucin del delito en los trminos de una
tentativa punible.
Este tipo de abuso sexual es un delito de accin, es decir, que se realiza a travs de una
conducta activa, con exclusin de todo comportamiento omisivo. Es de mera actividad,
pues para la integracin del tipo es suficiente con el acceso carnal, sin que se requiera una
modificacin en el mundo exterior que recaiga sobre el objeto de la accin. Es, en suma, un
delito instantneo pues se consuma con el solo acceso carnal y, al mismo tiempo, se agota y
desaparece.
El delito es doloso. Con respecto a la edad de la vctima por debajo del lmite legal, es
suficiente con el dolo eventual.

ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL

-ESTUPRO- (ART. 120)
Las reformas introducidas por la ley 25.087 dieron lugar a una nueva redaccin del artculo
120, contemplando dos nuevas modalidades tpicas de abusos sexuales: el abuso sexual
constitutivo de un sometimiento gravemente ultrajante para la vctima y el abuso sexual
agravado por el acceso carnal, exigiendo para ambas hiptesis que el autor se aproveche de
la inmadurez sexual de un menor de 16 aos.
Sujeto activo. Sujeto activo y pasivo son indiferenciados, pueden ser hombres y mujeres.
Esta cuestin es anloga a la del artculo 119 del Cdigo Penal.
Conducta tpica. Se castiga a quien realizara alguna de las acciones previstas en el segundo
o en el tercer prrafo del artculo 119, de forma que las conductas tipificadas para las dos
nuevas figuras se caracterizan para constituir un abuso sexual, pero con la diferencia de que
en el tipo previsto en el tercer prrafo del artculo 119, la accin incriminada es el acceso
carnal.
Elemento cronolgico. Est configurado por la edad mxima requerida por la ley para el
sujeto pasivo. Debe tratarse de una persona menor de 16 aos. La escala temporal mnima y
mxima est dada por una persona de 13 aos cumplidos, pero menor de 16. Si la vctima
es menor de 13 aos, la figura se desplaza al segundo prrafo o tercer prrafo del artculo
119, pero si tiene 16 o es mayor a esta edad y no concurren algunas de las circunstancias
del primer o segundo prrafo del artculo 119, la conducta es atpica.
Con arreglo a una prudente armonizacin de los artculos 119 y 120, se puede apreciar que,
para el Cdigo Penal, la iniciacin sexual de las personas queda establecida a la edad de 13
aos, de forma que, toda relacin sexual libremente consentida entre menor de 18 aos y un
mayor de 13, o entre un mayor de 16 y un mayor de 18, no es tpica. La edad del sujeto
pasivo es un elemento del tipo, por lo que debe ser motivo de comprobacin en el caso
judicial, de acuerdo con las prescripciones legales.
La inmadurez sexual de la vctima. El problema se genera con relacin al hecho de que la
ley califica de inmaduro sexualmente al menor de 16 aos, por otro lado, establece la edad
mnima de 13 aos para el inicio de la sexualidad. Pareciera ser que se genera un
contrasentido que, segn BUOMPADRE, no tiene solucin. Un menor de 16 aos ya
iniciado en la sexualidad, segn su parecer, por carecer de inmadurez sexual, no tiene
proteccin de la ley. El menor, segn el texto de la norma, debe ser un inmaduro
sexualmente, pues es precisamente de tal condicin de la que debe aprovecharse el sujeto
activo.
El aprovechamiento de la condicin de la vctima. El nuevo artculo contiene una referencia
subjetiva relacionada con el obrar del autor: el sujeto activo, para ser punible, debe

aprovecharse de la inmadurez sexual del menor. Se trata de una situacin de prevalencia o

de obtencin de ventajas derivadas de una condicin de inferioridad o de especial
vulnerabilidad en que se encuentra el sujeto pasivo por su falta de madurez sexual,
condicin que le facilita al sujeto activo el logro de sus objetivos sexuales. Tiene que haber
un aprovechamiento, por ejemplo, por va de seduccin (artimaas para obtener el
consentimiento del sujeto pasivo; esta circunstancia deber ser demostrada).
El problema que se presenta con la interpretacin y funcionamiento de esta particular
referencia subjetiva estriba en determinar su alcance, vale decir, si se relaciona nicamente
con el elemento cronolgico de la edad o si tambin se extiende a todos el conjunto de
situaciones previstas en el tipo. Segn BUOMPADRE, el autor debe haberse aprovechado
de la inmadurez sexual de la vctima menor de 16 aos. La mayora de edad del sujeto
activo, su relacin de preeminencia sobre la vctima o cualquier otra circunstancia
equivalente, no son ms que puntos de referencia que debern ser apreciados
prudencialmente por el juez en el caso en concreto, de forma de evitar la penalizacin de
simples relaciones sexuales entre los jvenes.
El consentimiento del sujeto pasivo. Se trata de un requisito que no est expresamente
establecido en la ley, pero de su interpretacin sistemtica y armnica surge que el menor
de 16 aos debe haber prestado el consentimiento para la realizacin del acto sexual, de
forma que su disenso o negativa desplaza el hecho a algunos de los tipos previstos en los
prrafos segundo o tercero del artculo 119.
El sujeto pasivo debe consentir la realizacin del acto, pero se trata de un consentimiento
viciado por la condicin de superioridad en que se encuentra el sujeto activo (por su
mayora de edad, por su relacin de preeminencia u otra circunstancia equivalente). De all
que el consentimiento libremente prestado por el menor, vale decir, sin que haya sido
obtenido por el sujeto activo aprovechndose de su situacin especial de vulnerabilidad,
elimina la tipicidad de la conducta.
Los tipos delictivos previstos en el artculo 120 solamente pueden imputarse a ttulo de
dolo. La referencia subjetiva "aprovechndose" de la inmadurez sexual de la vctima, segn
la mayora de la doctrina, presupone dolo directo. El dolo supone el conocimiento de la
edad requerida por la ley, la inmadurez sexual del menor y la voluntad de realizar el abuso
sexual. El error excluye ese conocimiento. No resultan admisible ni el dolo eventual ni las
formas culposas.
El delito se consuma de acuerdo con la dinmica comisiva de cada tipo penal; en la
modalidad del segundo prrafo, la consumacin coincide con el contacto corporal, mientras
que en la modalidad prevista en el tercer prrafo, el delito se consuma con el acceso carnal.
La tentativa resulta admisible en todos los casos. Con respecto al alcance del acceso carnal,
es suficiente la penetracin, sin que sea necesaria la desfloracin de la vctima. Para todo lo
dems, los autores se remiten a las consideraciones efectuadas en el marco del artculo 119.

Se puede agravar por cada una de las circunstancias previstas en el cuarto prrafo del
artculo 119, con excepcin del inciso que refiere a dos o ms personas o con armas, puesto
que la mayor gravedad que implica la comisin del hecho en grupo o con el uso de medios
peligrosos para otros bienes jurdicos, justifica que se aplique la mayor penalidad de las
figuras ms graves del segundo y tercer prrafo contemplados en el artculo 119.
Artculo 124: Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos
119 y 120 resulte la muerte de la persona ofendida.
CORRUPCIN DE MENORES (ART. 125)
La reforma penal introducida por ley 25.087 en estos delitos marca una serie de diferencias
con relacin a los textos anteriores: se separan las figuras relacionadas con la corrupcin y
la prostitucin, que en la ley anterior estaban contempladas en la misma regulacin; se
redujo la edad mxima del sujeto pasivo, etc.
Bien jurdico: Es el derecho de los individuos a la normalidad de su trato sexual (vida
sexual normal), esto es, a realizarlo al margen de cualquier tipo de desviacin sexual.
Concepto de corrupcin. La accin de corromper consiste en alterar, trastocar, la forma de
una cosa cualquiera. En una segunda acepcin posible, puede significar daar, echar a
perder. En una tercera acepcin, quiere decir seducir a una mujer o pervertirla. En una
cuarta acepcin, estragar, viciar, pervertir.
En virtud de lo expuesto podra definirse la corrupcin como todo acto de contenido sexual
con aptitud para modificar o alterar la sexualidad natural-normal de la persona. El acto
corruptor implica siempre la bsqueda de la depravacin sexual de la vctima.
Para NEZ, la corrupcin es la depravacin de los modos de la conducta sexual en s
misma, quedado marginada de la penalidad de la depravacin puramente moral, de los
sentimientos y de las ideas sexuales.
Si bien es cierto que la redaccin actual de la ley no califica a los actos corruptores, la
doctrina entiende que esta frmula se halla nsita en el artculo 125. Un acto sexual es
prematuro (cuestin de tiempo), cuando se lo realiza antes de su debido tiempo,
precozmente. Se trata de un concepto relativo, para cuyo juzgamiento deben analizarse,
fundamentalmente, las condiciones particulares del sujeto pasivo. Es perverso (cuestin de
calidad) el acto sexual que tiene una clara significacin depravada o lujuriosa. Es excesivo
(cuestin de cantidad) cuando se manifiesta como una lujuria desmedida, anormal o
extraordinaria.
La corrupcin no implica en s misma una accin fsica sobre el cuerpo de la vctima, aun
cuando a travs de ella pueda corromperse. No es un hecho, un acto material, sino una
accin de contenido psicolgico que produce una alteracin en la psique de la persona con

relacin a su sexualidad natural. O bien, como destaca SOLER, la accin corruptora es

aquella que deja una huella profunda en el psiquismo de la vctima, torciendo el sentido
natural, biolgico y sano de la sexualidad.
La Cmara Criminal de la Capital, por ejemplo, tiene resuelto que el delito de corrupcin
no se reduce a un acontecimiento material visible sino que se concreta en una modificacin
esencialmente moral. Un conjunto de actos lascivos ejecutados con anterioridad al acto
sexual mismo, pueden ser elementos capaces de constituir la seduccin y la depravacin,
introducidos en la conciencia del menor para que este se abandone a la disposicin sexual y
se pervierta. Las prcticas aberrantes llevadas a cabo sobre menores de 8 a 10 aos, con la
promesa de retribuir los favores mediante regalos, tienen potencialidad suficiente para
pervertirlos y torcer su natural instinto sexual, tratndose el ltimo de un ilcito formal que
no exige la constatacin actual de un resultado depravante.
Los sujetos activo y pasivo son indiferenciados, pueden ser cualquier persona, sin que
importe el sexo o determinadas condiciones especiales. Sin embargo, en el caso de la figura
bsica del primer prrafo del artculo 125, sujeto pasivo solamente puede ser un menor de
18 aos de edad.
Las conductas tpicas consisten en promover o facilitar la corrupcin de un menor de 18
aos de edad. El delito exige que se promueva o facilite la corrupcin de otra persona. La
autodepravacin no es punible.
Promover, significa incitar o llevar inicialmente a la vctima hacia una actividad sexual
depravada o desviada de su sentido natural. El concepto abarca tanto el comienzo en el
vicio como el mantenimiento o el refuerzo (aumento) del ya existente. Esto implica
sostener que la corrupcin es susceptible de grados, vale decir, que puede corromperse lo
ya que est corrupto (NEZ). La tesis contraria rechaza esta conclusin y ha sido
sostenida fundamentalmente por SOLER y FONTN BALESTRA. La jurisprudencia ha
reconocido casi en forma unnime el primer criterio.
La promocin de la corrupcin es siempre activa (delito de pura actividad). Debe
impulsarse a otro al vicio, lo que no resulta imaginable a travs de una omisin. La
conducta admite tanto acciones de tipo material, sea sobre el cuerpo de la vctima o
llevadas a cabo por ella misma, como intelectuales, por ejemplo, consejos, exhibiciones,
enseanzas, etc.
Se trata de un delito de peligro concreto. Es de carcter formal y no material, pues no
requiere el logro sino la direccin de la accin que por su propia naturaleza es idnea para
la consumacin. A los fines consumativos no es necesaria la reiteracin de los actos
corruptores. Basta el acto nico y aislado.

El consentimiento de la vctima carece de relevancia en la figura bsica. Ahora bien, si el

consentimiento es arrancado por el empleo de algunos de los medios previstos en el tercer
prrafo del artculo 125, la figura se desplaza hacia esta agravante.
La conducta puede representarse a travs de diversas aptitudes, por ejemplo, suministrando
los medios o allanando los obstculos, prestar un local o sitio para que el corrupto pueda
practicar sus actos depravados, procurando comodidades, etctera.
La facilitacin admite las formas solo es posible a partir de una vctima que busca su
autocorrupcin, aunque con su actividad el autor contribuya a mantener o aumentar ese
estado de envilecimiento. Se puede facilitar la corrupcin de una persona ya corrompida.
El tipo subjetivo. Solamente requiere dolo directo (segn la doctrina mayoritaria). Se
suprimieron con la reforma las exigencias relativas a especiales elementos subjetivos
distintos del dolo.
Agravantes. El artculo 125 prev una escala penal variable que tiene relacin, en el
segundo prrafo con la edad de la vctima y en el tercer prrafo con los medios empleados
por el autor o la vinculacin especial que pudiera mediar entre el autor y vctima.
Con arreglo al segundo prrafo del artculo, la escala penal se incrementa entre seis y
quince aos de prisin reclusin si la vctima es un menor de trece aos. El tercer prrafo
prev una agravante aun mayor, de diez aos a quince en razn de ciertos medios
empleados por el autor y por la existencia de ciertas relaciones especiales entre el autor y la
vctima. En esta hiptesis, la mayor penalidad se aplica "cualquiera fuese la edad de la
vctima", debiendo entenderse que la edad a que hace referencia la norma es la que queda
fijada entre los trece y los dieciocho aos de los dos prrafos anteriores. De forma que, con
arreglo a una interpretacin sistemtica de estas disposiciones, la promocin y facilitacin
de la corrupcin de una persona mayor de 18 aos no es delito.
Entre los medios que califican la corrupcin, la ley menciona: el engao, que consiste en
las maniobras o maquinaciones realizadas eficazmente por el autor, que determinan un error
en el sujeto pasivo y permiten el logro de los actos de depravacin propuestos; violencia y
amenaza, cuyos conceptos y caractersticas ya han sido analizados en oportunidad de
estudiar los abusos sexuales; abuso de autoridad, que supone una relacin de poder o
mando entre el autor y la vctima, que coloca a esta en una situacin de inferioridad y de la
cual se aprovecha o abusa el agente para someterla a su accionar depravador. Se trata de un
caso de temor frente a la figura de la autoridad jerarquizada; "cualquier otro medio de
intimidacin o coercin", expresin que hace referencia a una actitud similar a la amenaza
que se ha estudiado en los abusos sexuales.

Con relacin al vnculo entre el autor y la vctima el artculo hace referencia a ascendiente,
hermano; tutor; persona encargada de la educacin o guarda; persona conviviente, que
comprende el caso del concubinato.
PROSTITUCIN DE MENORES Y MAYORES DE EDAD (ART. 125 BIS)
La sancin de la nueva ley de trata dio lugar a una serie de modificaciones que, entre otros
cambios, alter el sentido del artculo 125 bis. Anteriormente, el Cdigo Penal estableca
una distincin entre promover o facilitar la prostitucin de un menor de edad o de un mayor
de edad; actualmente, se hace referencia a quien promoviere o facilitare la prostitucin de
una persona, aun cuando mediare su consentimiento (es decir, el del sujeto pasivo).
Prostitucin. Se compone de tres elementos: entrega sexual indeterminada, habitualidad y
precio. A grandes rasgos, se la puede definir como el trato sexual promiscuo y por precio.
El simple ejercicio de la prostitucin no es punible en nuestro pas, pues su prctica importa
una de las prcticas privadas que quedan al margen de toda injerencia estatal.
Los elementos que componen los tipos objetivo y subjetivo de este delito son los mismos
que se han analizado en figuras anteriores.
Sistemas legales sobre la prostitucin. Los sistemas ms conocidos sobre el tratamiento
legal de la prostitucin son tres: el reglamentarista, el abolicionista y el prohibicionista. El
primero, conocido tambin como sistema latino, es el ms antiguo. Se basa en la idea de
que la prostitucin es un mal necesario, y por ello debe ser tolerada y reglamentada en su
faz higinica. De esta manera se consigue una ms eficaz tutela de la salud colectiva. EL
segundo se lo conoce como sistema anglosajn y germnico; no persigue el castigo de la
prostitucin en s misma, sino solo de aquellos hechos que germinan a su alrededor:
proxenetismo, trata, contagio venreo, instigacin a la prostitucin, etctera. El tercer
sistema pretende el castigo de la prostitucin como delito y de aplicacin de una pena.
AGRAVANTES DE PROMOCIN DE LA PROSTITUCIN (ART. 126)
Las agravantes del delito pueden clasificarse de la siguiente manera: aquellos en los que el
legislador ha tenido en cuenta el medio por cual se vale el autor para doblegar la voluntad
de la vctima, medios violentos (violencia), fraudulentos (engaos) o, coactivos o
intimidatorios (amenaza, coercin).
O bien, en virtud de una calidad particular que ostenta el autor per se o especficamente en
relacin a la vctima. Entre ellos podemos indicar los supuestos del inciso 2 y de la
norma al hacer referencia a que el autor fuere ascendiente o cuando fuere funcionario
pblico, respectivamente. Y por ltimo, el quinto prrafo configura una re agravante de la
pena por la edad de la vctima, al ser menor de 18 aos.

La conducta del autor se agravar cuando mediare engao. Por ello debemos entender toda
maniobra o artilugio desplegado sobre la vctima para que a consecuencia de ello se
produzca un error o una incorrecta comprensin de la realidad. As tambin, la voz fraude
debe ser entendida como sinnimo de engao.
La violencia es el despliegue de una energa fsica, animal, mecnica o de cualquier otra
ndole que es llevada a cabo por el autor sobre la vctima. La misma se dirige a doblegar la
voluntad que repele a la realizacin de los actos de proxenetismo. En efecto, todo
acontecimiento de fuerza que deba ser soportado por el sujeto pasivo debe ser entendido
como violencia, cuando sta es idnea para ello. En rigor, cuando hablamos de violencia
estamos ante un supuesto de vis absoluta o de accin material sobre el cuerpo del sujeto
pasivo. As, tambin, se incluye dentro del concepto de violencia el uso de medios
hipnticos y narcticos.
Cada una de las agravantes que son expuestas, coincide materialmente en cuanto a su
contenido con los supuestos calificantes de los delitos contra la integridad sexual que
fueron analizados en forma precedente. Por ello, cabe remitirse a su anlisis.
El ltimo supuesto del primer inciso, la concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima. Aqu lo que
se pune es la afectacin de la voluntad de la vctima que no es tenida en cuenta, sino, que es
superada por el pago o beneficio a quien tiene autoridad sobre ella. Verbigracia, el caso de
un rufin que abona un determinado canon al padre de una mujer para que logre
convencerla que sta se prostituya. Si no hubiera pago y la vctima decidiera explotar su
cuerpo, ese consentimiento sera libremente prestado y convertira en atpica la conducta
del autor (en principio).
Dentro de las agravantes introducidas para los casos en los cuales el sujeto activo requiera
alguna calidad especial, se sigue contemplando la deuda de no dejar comprendidos dentro
de los alcances y lmites de la norma a los vnculos jurdicos derivados de la adopcin, ya
sea plena o simple, como tambin se excluye al hermano.
Todos los supuestos descriptos en este inciso son delitos especiales impropios, vale decir, es
indispensable revestir la calidad enunciada en la norma para poder ser autor de estas
modalidades tpicas. De lo contrario, la accin deber ser subsumida en el tipo bsico del
primer prrafo de la norma.
En el caso del inciso tercero, est discutido si la agravante concurre o no bajo la sola
consideracin de que el sujeto activo cumple con ese elemento especial distinto de la
autora. Un sector de la doctrina exige que el autor se valga de su condicin de funcionario
pblico o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria para que se
configure el elemento calificante. Otro sector, en cambio, entiende que basta con que se
haya encontrado presente tal elemento de autora, sin exigir nada adicional.

RUFIANERA (ART. 127)

Consiste en explotar econmicamente la prostitucin ajena. La reforma operada por la ley
26.482 pretendi alterar la conformacin sistemtica del injusto eliminando los medios
fraudulentos, violentos o coactivos del tipo bsico, reubicando los mismos en el segundo
prrafo del propio artculo 127 como figuras agravadas.
Si la persona prostituida consiente ser explotada por el rufin el tipo penal de todos modos
se ve consumado. Segn algunos autores, la ley 26.842 no dio lugar a grandes reformas,
puesto que se mantiene la significacin de la conducta tpica al haber dejado intacta la
palabra "explotar", independientemente de que se hayan derogado los medios violentos,
fraudulentos o coactivos del tipo bsico, puesto que la conducta sigue girando sobre la idea
de utilizar abusivamente a una persona. Esto podra acercar al lector a la conclusin de que
si la conducta contenida en el tipo penal sigue siendo la misma, el consentimiento puede
llegar a tener un efecto eximente. Ello podra verse reforzado si el contenido de la
expresin explotar se identifica con el contenido de la palabra abuso, puesto que, en caso
contrario (es decir, cuando no haya un abuso propiamente dicho), no habra problemas en
argumentar que la conducta deviene en atpica. Explotar, como su significado gramatical lo
afirma, consiste en abusar, es decir, instrumentalizar o cosificar a la persona vctima del
delito.
La conducta tpica reprochada consiste en explotar econmicamente el ejercicio de la
prostitucin de otro; vale decir, servirse u obtener alguna utilidad o provecho; siempre que
este beneficio sea de contenido econmico; esto se desprende de la propia letra de la ley.
Como ya se expuso, el contenido del concepto explotar se tie de un componente abusivo,
que importa la necesidad que el provecho se obtenga instrumentalizando o cosificando a la
vctima. Esta es la nica interpretacin posible si se pretende respetar el principio de
legalidad y la precisin conceptual que el trmino explotar tiene.
No se exige que el sujeto pasivo se haga mantener por la persona prostituida, siendo
suficiente que la explote econmicamente. Empero si el autor a la vez de explotar a la
vctima se mantuviera con el producto obtenido de la explotacin, el tipo penal se vera
configurado.
Sujetos. Rufin puede ser cualquier persona, con lo cual, no se exige condicin alguna para
la configuracin del delito. Diferente es el caso de las agravantes del segundo prrafo que
califican la conducta en razn de la calidad, condicin o situacin del sujeto activo.
Tipo subjetivo. La rufianera es un delito doloso, segn la doctrina, compatible solamente
con dolo directo. El giro verbal utilizado, explotar, no admite otra interpretacin, dado que
la accin es compleja y dirigida subjetivamente a obtener una ventaja econmica de la
prostitucin ajena.

DIFUSIN DE IMGENES Y ESPECTCULOS PORNOGRFICOS CON

MENORES (ART. 128)
Bien jurdico. Respecto del originario art. 128 del C.P. de 1921, recuerda Reinaldi que un
amplio sector de la doctrina y jurisprudencia consideraban que se trataba de una excepcin
al ttulo de los Delitos contra la honestidad, porque no se protega al individuo sino a la
sociedad, toda vez que lesionaban al pudor pblico, mientras que otros estimaban que, en
esos casos, el bien jurdico protegido no era la sociedad sino la libertad del individuo. Con
mayor ceimiento, Jimnez de Asa apuntaba que el problema de la punicin era slo
respecto a los menores de edad: es decir la proteccin de la moralidad, del pudor yde la
honestidad de quien an no es adulto.
Luego de la reforma, siguiendo en este punto a Cafferata Nores, parece claro que el
objetivo primario de la incriminacin reside en reprimir la explotacin de nios en la
produccin de imgenes pornogrficas.
De lo expuesto se puede colegir, que ya no se protege lo que puedan ver mayores de edad,
sino que el paradigma es otro: es la prohibicin de utilizar menores de 18 aos para la
realizacin de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la
indemnidad o integridad sexual de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni
interferencias de terceros en su desarrollo. Por eso, tanto Gavier como Reinaldi apuntan
que el bien jurdico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psquico y sexual de
quienes no han cumplido la edad de dieciocho aos y que, por lo tanto, no han alcanzado
suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin
medir los daos que a causa de ello puedan sufrir. Nosotros hemos agregado en su
oportunidad, patentizando la complejidad del objeto de proteccin, a la
dignidad del menor que es ciertamente un bien jurdico comprendido y al que se
atiende cuando se penalizan conductas como las de produccin, publicacin o distribucin
de imgenes pornogrficas en que se exhiben menores.
Verbo tpico. El artculo establece en sus prrafos distintos tipos penales que, adems,
siguiendo una prctica asumida por el legislador en otras ocasiones, utilizan una sucesin
de verbos tpicos con los que procura alcanzar todo lo que configurara la cadena de
elaboracin y comercializacin de la pornografa infantil.
As, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia o conformando una suerte
de cascada en la que, sin importar el momento o eslabn en que se detenga la actividad, a
todo se lo conmina con la misma pena en abstracto. Pasemos al detalle:
En el primer prrafo se punen las acciones de producir, financiar, ofrecer,
comerciar, publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio, imgenes
pornogrficas de menores de 18 aos, as como organizar espectculos en vivo de aquel
tenor en que participen menores. As, debemos entender las acciones tpicas con los
siguientes alcances:
a) Produce: aquella persona que las fabrica, las hace o las crea por medios
mecnicos o electrnicos

b) Financia: debe entenderse como aquel que aporta el dinero necesario para llevar a cabo
la actividad.
c) Ofrece el material: quien compromete la entrega del material en forma voluntaria.
d) Comercia: quien como eslabn intermedio entre quien produce y quien consume, realiza
una actividad de facilitacin y promocin de la cadena del circuito comercial,
a ttulo lucrativo, ya sea comprndolas, vendindolas o de alguna otra forma que
implique una circulacin de dinero o bienes de naturaleza econmica.
e) Publica: en principio es lo que hace quien las imprime a las fotos o imgenes en un
soporte fsico con la intencin de que otros conozcan. Como el tipo dice que puede serlo
por cualquier medio, se incluira a quien las publica subindolas y ponindoles a
disposicin en la Internet. Queda claro que la facilidad de propagacin de una imagen
en la web es muy superior a la de un medio grfico. No obstante, advertimos
que no sera de descartar se propiciaran interpretaciones ms cerradas, vinculadas al mundo
fsico, con base en supuesto quebranto del principio de lex stricta, por aplicacin de una
suerte de analoga in mala partem. Sin embargo, parece que la actual redaccin, al no
distinguir entre medios, otorga tal posibilidad.
f) Facilita: aquel que proporciona o hace entrega a otro el material.
g) Divulga o distribuye: significa entregar o hacer llegar a los adquirentes o
destinatarios el material sabiendo de su contenido.
h) Organiza espectculos en vivo: aquel que se encuentra a cargo de la coordinacin de
todos los medios, ya sea personas, tcnicos e infraestructura para poder llevar a cabo la
representacin. Cumplira esta persona la funcin de una suerte de productor ejecutivo.
Advirtase que la ltima parte, vinculada a la organizacin de espectculos, bien podra
haber sido un prrafo separado ya que no guarda la estrecha vinculacin que tienen los
otros verbos que le preceden al no relacionarse con una actividad en vivo y directo.
En todos los casos, se trata de tipo activo, de resultado e instantneo, de pluralidad de actos,
tambin denominado mixto alternativo.
En el segundo prrafo se introduce como tpica la tenencia de tales representaciones con
fines inequvocos de distribucin o comercializacin. Por ltimo, el tercer prrafo tipifica la
facilitacin de acceso al menor a ver espectculos pornogrficos o el suministro de
material de ese cariz. Los acciones tpicas establecidas en la norma son las de facilitar el
acceso, que es lo que hace quien permite el ingreso de un menor, ya sea no controlando su
documento de identidad, o directamente permitiendo el ingreso y que puede serlo a ttulo
gratuito u oneroso; y adems la de suministrar material, que es lo que realiza aquel que se
lo provee al menor para que pueda verlo en el lugar o se lo lleve.
Un tema interesante que plantea este prrafo cuando pune el suministro de
material pornogrfico a menores de 14 aos es mencionado por Pont Vergs, quien entiende
que esta accin alcanza a quienes crean y mantienen un sitio web (proveedores de
contenidos), que pone a disposicin del pblico en general material pornogrfico, siempre
que no tomen los recaudos plausibles para que los menores de 14 aos no ingresen a ellos.
Recuerda adems, en cuanto a los ISP, la vigencia de la Ley 25690, que les obliga a ofrecer
software de proteccin (filtros) que impida el acceso de menores a sitios especficos para
adultos, al momento de prestar su servicio.

El primer prrafo de la norma nos ayuda, en una interpretacin sistmica, para comprender
el ltimo del artculo en estudio, toda vez que se reemplaza el concepto de
lo obsceno (como lo estableca el texto originario de 1921), por lo
pornogrfico. Si bien ambos conceptos resultan ser ambiguos, a la hora de
encontrar un concepto normativo satisfactorio que exige la ley penal, debemos recordar que
el primer prrafo establece actividades sexuales explcitas o toda representacin de sus
partes genitales con fines predominantemente sexuales lo que, como primera
aproximacin diferencial, implica un requerimiento de mayor grado de intensidad
que el texto anterior. Se alude a que esas imgenes (pinturas, fotografas,
pelculas), deben tener contenido de sexo explcito y no meramente de carcter sexual u
obsceno. Debe tratarse de imgenes de menores de 18 aos de edad, lo que se conoce como
pornografa infantil.
Sujeto activo. Puede ser cualquier persona que realice las conductas establecidas en la
norma por lo que se trata de un delito comn, pudindose aplicar las reglas generales de la
participacin. No se ha contemplado agravante por la calidad del autor (por ejemplo, el
padre, tutor, curador, etctera).
Sujeto pasivo. Hay una razonable diferenciacin, ya que las asimtricas
modalidades de victimizacin lo justifican (se insiste desde esta perspectiva en
la exigencia de actividad y la nota de pasividad que ofrecen los distintos
segmentos del tipo). En definitiva, slo lo sern los menores de edad de 18 aos con
relacin a la primera parte de la norma. El lmite desciende a los de 14 aos respecto a
menores a los que se le facilitare el acceso a espectculos pornogrficos o le
suministren material pornogrfico (3er. prrafo).
Tipo subjetivo. En principio, estamos frente a un tipo penal doloso, no slo
directo sino compatible con un posible dolo eventual. Cuestin que aparece conflictiva
es el error acerca de la edad de los menores en las distintas figuras, toda vez que no existe
la figura culposa. Con relacin al segundo prrafo, se verifica la exigencia de una
ultraintencionalidad, ya que la tenencia demanda que sea con fines inequvocos de
distribucin o comercializacin.

Todas las conductas descriptas por la norma admiten en el ter criminis la tentativa, sin
perjuicio de tratarse en la mayora de los verbos tpicos de un delito de mera actividad.
Situacin diferente, por ejemplo, es la relativa a la publicidad o puesta en circulacin de
imgenes, filmaciones de menores establecidas en el primer prrafo. All, el delito de
consuma una vez realizadas las tomas o filmaciones, sin necesidad de que se acredite su
divulgacin a terceras personas, ms all de las que participaron en la toma de las
imgenes. Debemos recordar que lo que protege es la indemnidad sexual y la dignidad de
los menores. El profesor Reinaldi sostiene que al cambiar el bien jurdico protegido, la
publicidad deja de ser un requisito del tipo penal, por lo que bastar para que el delito se
consuma con la realizacin de las acciones tpicas. Destaca que se utiliza menores como
objeto y por ende se los deshumaniza. Si no fuese un caso de incriminacin autnoma de

acto preparatorio, el segundo prrafo podra constituir un supuesto de tentativa

cuando por razones ajenas a su voluntad, se lo sorprende al distribuidor o
comercializador con la tenencia del material pero an no lo ha puesto en circulacin o no
alcanz a venderlo. De igual forma admitira la tentativa, el caso del menor al que se le
facilita una revista con contenido pornogrfico y no logra mirarla por razones ajenas a su
voluntad, (ej., vienen sus padres u otro mayor y le sacan el material). O el caso de la
persona que le entrega al menor la entrada correspondiente para un espectculo
pornogrfico, pero un tercero, que puede ser la persona encargada de recoger los boletos,
exige la exhibicin del documento de identidad y, por carecer de este o haberse verificado
su real edad, se le impide la entrada.
EXHIBICIONES OBSCENAS (ART. 129)
Bien jurdico tutelado. El sujeto pasivo. Tradicionalmente, nuestra doctrina y jurisprudencia
han entendido que estos delitos configuran ultrajes al pudor pblico, compleja expresin
que determin, en gran medida, que a la hora de definirla se haya debido acudir a giros
idiomticos tales como "buenas costumbres", "moral pblica", etctera. Todo esto ha
llevado a que se considere como titular del bien jurdico protegido a la sociedad, no al
sujeto individual. Con respecto al nuevo texto del artculo, algunos autores siguen
manteniendo la idea tradicional de que el bien jurdico protegido es el pudor pblico.
Lo expuesto mereci reproche de parte de la doctrina moderna. En un derecho penal
moderno, se sostiene, no se puede constituir un bien jurdico de las buenas costumbres, ni el
pudor ni la moral pblica. En rigor de verdad, lo que hace punible a estas acciones es que
involucran al sujeto pasivo en una accin sexual sin su consentimiento, le insertan en un
contexto sexual en el que l desempea un determinado papel sin que haya aceptado
previamente tal situacin. De ello resulta el hecho de que solamente pueda castigarse la
conducta que se ha ejecutado de un modo tal "que pueda ser vista involuntariamente por un
tercero".
Con relacin al sujeto pasivo en estos delitos, existen dos corrientes de opinin. La primera
afirma que es la sociedad; la segunda, que es el individuo. La predominante es la segunda.
Solo el individuo es capaz de aceptar o rechazar, a travs de su libre decisin, una
determinada conducta concerniente a su vida sexual.
La tesis de que es la sociedad la protegida en estos delitos, en el sentido de la existencia de
una moral sexual estndar o media contradice el principio de reserva establecido en el
artculo 19 de la C.N.
Por lo dems, en esta materia, como en otros campos del Derecho Penal, desempea un
papel relevante el principio de intervencin mnima, segn el cual el derecho penal debe
abstenerse de intervenir cuando el acto de contenido sexual no lesione o ponga gravemente
en peligro un bien jurdico de carcter individual, sea este la libertad sexual de personas
adultas o bien la intangibilidad o indemnidad sexual de menores o deficientes mentales.
El lmite de la prohibicin en estos delitos est dado por el consentimiento del interesado.
El Estado podr regular la forma en que los individuos ejerzan las acciones, obligando a

quienes publiquen o exhiban objetos obscenos a mostrar claramente la calidad de las

exhibiciones. Pero, ms all de esto, el principio de reserva veda al Derecho Penal
intervenir.
Constitucionalidad del 129. Se han planteado cuestionamientos a la luz de nuestra Carta
Magna especialmente por la insercin en el tipo de un concepto como el de obscenidad, que
es de difcil precisin, todo lo cual conducira a una posible lesin del principio de
legalidad. En ese orden de consideraciones, uno podra argumentar que se encuentra delante
de una vulneracin del mandato de lex certa en cuanto impone describir con precisin el
concepto de lo prohibido, sin perjuicio de una posible lesin a un segundo mandato (lex
scripta). Por constituir lo obsceno un elemento normativo del tipo penal, de carcter socio
cultural y por ende, mudable en el tiempo, su interpretacin o conceptualizacin queda
librada al intrprete, lo que podra redundar en un clima de inseguridad jurdica.
Obscenidad. Definir lo obsceno es algo que siempre perturb a la doctrina. Constituye un
criterio doctrinal muy extendido que lo obsceno es lo impdico por lujuria, vale decir, lo
que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo, o lo torpe y
lujurioso, lo que tiende a excitar las apetencias sexuales.
El tipo delictivo. Se reprime la conducta de quien ejecuta o hace ejecutar por otro actos de
exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros. La conducta,
entonces, se materializa en la realizacin por el propio sujeto de los actos de
exhibicionismo, o por un tercero. Este segundo caso plantea algunas cuestiones en materia
de autora y participacin que han dividido a la doctrina. Para NEZ, si a la accin se la
hace ejecutar por una persona inculpable o inimputable, estamos ante una hiptesis de
autora mediata. Si, en cambio, el tercero es penalmente responsable, estamos en un caso de
instigacin. Para FONTN BALESTRA, en cambio, la ley no puede haberse querido
referir a ninguno de esos casos, porque no haca falta que lo dijera, puesto que este delito
nada obsta para que se sigan las reglas de la participacin.
La exhibicin debe ser el cuerpo desnudo del autor, de sus partes sexuales o de acciones
fsicas que tengan tal significado. Estn excluidas, por ende, la exhibicin de escritos,
imgenes, objetos o palabras obscenas. Pero, adems de la exhibicin de la conducta, debe
tratarse de un acto obsceno, es decir, con las caractersticas que se han dado de esta
expresin anteriormente.
La doctrina ha puesto especial cuidado en determinar la dimensin de los actos
exhibicionistas para su encuadre en el tipo penal, exigiendo para ello que tengan cierta
gravedad, para no confundirse con comportamientos efusivos cuya prctica en pblico est
comnmente aceptada ni con aptitudes inmorales o simplemente vulgares. De forma que
quedaran excluidos del tipo el mostrar el cuerpo desnudo, o de partes de l, en pblico, por
ejemplo, en una playa nudista o los casos de toples; en una pantalla de cine, de televisin,
en un local pblico; los actos no provocadores, o los que no tengan entidad suficiente,
como por ejemplo orinar en la va pblica en lugar oscuro.
Los actos de exhibicin obscena pueden realizarse en sitio pblico o privado, pero siempre
de manera tal que puedan ser vistos involuntariamente por terceros.

Una parte de la doctrina entiende que la exhibicin obscena no es punible cuando es

realizada en lugar privado. La ley castigara solamente aquel acto cuya exhibicin est
expuesta a que sea vista involuntariamente por un tercero, es decir, cuando las
caractersticas del lugar permiten o hacen posible que personas indeterminadas vean
involuntariamente (sin quererlo o habrselo propuesto) la exhibicin obscena.
Sujetos activo y pasivo pueden ser cualquier persona, varn o mujer. Hay que hacer la
salvedad de que la conducta se agrava si los sujetos pasivos fueran menores de 18 aos,
mantenindose la misma penalidad que si se tratare de menores de 13 aos, pero con la
diferencia que, en este ltimo supuesto, carece de relevancia la voluntad del afectado.
El delito, en cualquiera de sus modalidades, es doloso, sin que se requiera de un especial
nimo lbrico o de algn elemento subjetivo que lo contenga. Se trata de un delito de pura
actividad, cuya consumacin coincide con el acto de exhibicin obscena. La tentativa,
aunque difcil de imaginar, es admisible.
CIBERGROOMING (ART. 131)
Art. 131: Ser penado con prisin de seis meses a cuatro aos el que, por medio de
comunicaciones electrnicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnologa de
transmisin de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propsito de cometer
cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.
Es un delito comn que puede ser cometido por cualquiera, lo que incluye a los
menores imputables como eventuales sujetos activos. No obstante, en general, se insiste en
que el "groomer" es un adulto que se crea una falsa identidad, generalmente hacindose
pasar por menor, o que recurre a robos de identidad o hacen uso de virus que le darn la
clave de acceso a los datos del menor para lograr apropiarse de la informacin de su mundo
social, fundamental para extorsionarlo. No es esto lo que ha quedado consagrado en el
nuevo art. 131.
En cuanto al sujeto pasivo, es cualquier menor sin distingo adicional alguno lo que
ocasiona los problemas de sistematicidad dentro del propio ttulo del cdigo en que se
inserta la norma que ya han sido reflejados en el punto que precede.
Se ha tipificado un acto preparatorio de una conducta de abuso sexual fsico ya que
la accin que prev es contactar a un menor mediante alguna TIC, por eso, se habla de
que es una etapa virtual previa al abuso sexual en el mundo real" y el ya citado Aboso
destaca que, an sin que medie contacto sexual, el acoso telemtico es un comportamiento
facilitador, porque el autor debe perseguir el propsito de un ulterior contacto de aquella
naturaleza
En relacin con el tipo subjetivo, se trata de una figura dolosa (dolo directo) y
reclama la acreditacin de un elemento ultraintencional, cual es el propsito de cometer un
delito contra la integridad sexual del menor. Si bien, en general, la acreditacin de
finalidades es dificultosa, las posibilidades de explicitacin de un medio que facilita el
intercambio de audio, video e imgenes, puede permitir se exprese en forma ms evidente
y, entonces, torne ms sencilla su prueba.

La conducta se consuma cuando se establece efectivamente contacto con el menor

en forma tal que sea advertible o manifiesto el propsito ilcito de la comunicacin ya que
no se trata de la punicin de cualquier contacto sino slo de aqul que persigue esa
especfica finalidad. Esto puede ser difcil de determinar si se tiene en cuenta que se est
frente a una actividad que puede desarrollarse eventualmente durante un lapso temporal
prolongado, el que lleva al establecimiento del vnculo afectivo o emocional entre sujeto
activo y pasivo, que permita al primero ganar la confianza del segundo y,
entonces, avanzar hacia la finalidad prohibida.
Al menos desde el punto de vista terico, aun cuando se lo caracterice como delito
de peligro, sera posible la tentativa ya que podra darse el caso, por ejemplo, de
interceptacin de mensajes por control parental previo a su percepcin por el menor.
FALLO BRONZSTEIN
Se haba condenado a Bronzstein a la pena de 10 aos de prisin y accesorias legales, por
resultar autor penalmente responsable de los delitos de violacin en concurso real con
abuso deshonesto. La defensa busc la impugnacin del fallo por cuanto especific que se
aplic errneamente la disposicin legal al calificar el hecho inculpado y relatado por la
vctima M.L.M. como violacin.
El recurrente aclar que si bien es cierto que gran parte de la doctrina admite que en el coito
oral se da un caso de acceso carnal, l comparte el criterio que sostiene que "careciendo la
boca de glndulas ergenas, no resulta apta como elemento constitutivo del concbito",
cualquiera sea la funcin que le haga desempear el agente, y agrega que "no hay duda de
que la reserva sexual protegida por el tipo de violacin se refiere a la prestacin, voluntaria
o no, al acto del agente por parte de la vctima de aquellos orificios de su cuerpo que
normalmente permiten la cpula, con una significacin sexual propia para ambos
protagonistas del trato carnal, por lo cual, tanto el coito oral como otras penetraciones "ab
normae" con las que el agente puede desahogar su libido, no entran en el concepto de
acceso carnal que es propio de la violacin y del estupro, quedando en su caso, preservadas
para la punibilidad del abuso deshonesto.
Sobre la base de tales argumentos, se solicit que se cambie la pena y se la adapte al tipo de
abuso deshonesto.
En definitiva, el tribunal interviniente se expidi con respecto a si la denominada fellatio in
ore debe ser considerada o no acceso carnal. Empez aclarando que la ley vigente protege
la libertad sexual amparando la reserva del trato sexual del individuo; el desarrollo normal
del trato sexual individual; y el derecho de la sociedad a que no se imponga a sus
individuos que soporten ciertas manifestaciones del sexo.
Se entendi que todos los trminos utilizados para caracterizar a la violacin, expresan en
un mismo y nico concepto, que implica forzar una determinada relacin sexual, y que
excede el exclusivo ataque a la libertad inherente a la condicin humana, puesto que

adems, comporta la gravedad de privar al sujeto pasivo de una de las dimensiones de su

personalidad y de su vida en la que le corresponde el mayor mbito de decisin; lo que se
traduce en constitutivo de un severo agravio a la libertad sexual o al derecho a la
autodeterminacin sexual. Se requiere la conjuncin carnal como finalidad, y la violencia
como medio para alcanzarla. La ley no tiene para qu establecer cundo se entender que
ha habido acceso carnal, ni a qu reglas debe sujetarse el juez para decir si aqul ha sido no
completo, porque se trata de puntos de hecho que se determinan por medio de la prueba.
El tribunal hace un breve repaso acerca del estado de la discusin en la doctrina nacional y
entiende que existe consenso general en entender que hay acceso carnal cuando ocurre la
introduccin del rgano sexual masculino en el cuerpo de la vctima. Esa inmisin, para
que sea tpica, debe ingresar a zonas del cuerpo que no estn en contacto con el exterior. La
penetracin puede ser normal o anormal; adhiere al criterio jurdico para la determinacin
del concepto de acceso carnal y le asigna a la boca entidad suficiente para ser "violada". Por
lo tanto, concluyen sealando que se ha configurado el delito de violacin en el caso de la
fellatio in ore.
FALLO Y., D. O. s/SOBRESEIMIENTO
Supuestos de hecho: una persona se encontraba en el interior del servicio de cardiologa del
hospital, cuando alguien del personal mdico o de enfermera le manifest el tener que
hacerle una rasuracin, porque la que ya se le haba practicado estaba mal hecha. Le
suministr drogas al paciente, y en el momento en el cual estaba mareado por efecto de los
narcticos, le practic sexo oral.
El tribunal interviniente expres que se constituye el delito de abuso sexual con acceso
carnal. Record que la CSJN sostuvo que limitarse la aplicacin del artculo a los supuestos
en los cuales el acceso carnal se da solamente con relacin a la va vaginal o a la
penetracin anal, es tornar inocua y sin sentido la reformulacin de la ley hecha en procura
de la mayor proteccin a la libertad de consentir actos sexuales por parte del sujeto pasivo,
penando toda forma de agresin que represente, para el autor, el coito normal, o un
equivalente del mismo.
FALLO B., C.
El juez de primera instancia sobresey al imputado, acusado del delito de abuso
deshonesto, por haber besado a una amiga sin su consentimiento.
Debido al carcter ambiguo que el beso puede significar en los trminos de la figura
contemplada en el artculo 119, primer prrafo, si de las circunstancias que rodean al caso
no puede derivarse una intencin vinculada a un deseo sexual o impdico por parte del
autor - en el caso, se confirm la resolucin que sobresey al imputado que habra dado un
beso a una amiga, sin su consentimiento, porque de los mensajes que le habra mandado
con posterioridad surga que lo animaba un sentimiento de amor -, la conducta ser impune
para el derecho penal.
FALLO REY, CARLOS

Para que haya acceso carnal, cpula, coito, concubinato, conjuncin o unin sexual es
necesaria la introduccin del pene en el cuerpo de la vctima, y en consecuencia las
conductas del sujeto activo que consistan en la introduccin del pene en otra parte corporal
no satisfacen el tipo del art. 119, tercer prrafo, del Cdigo Penal.
FALLO CHVEZ, VCTOR
El tribunal interviniente es el mismo que se expidi en la causa Rey, Carlos. Recuerda que
en esa oportunidad se haba fallado en el sentido de explicar que la fellatio in ore no puede
ser considerada como acceso carnal segn los trminos del artculo 119 del Cdigo Penal
vigente en aquel entonces, sin perjuicio de lo cual cabe destacar que se han modificado los
artculos del citado cuerpo normativo que regulan los delitos "contra la integridad sexual".
Citando el debate parlamentario acontecido con ocasin de la adopcin y sancin de la
norma, el voto minoritario aclarar que la conducta propia de forzar a otro a succionar el
miembro viril del sujeto activo constituye un factor para la atribucin de la responsabilidad
penal en virtud del segundo prrafo del artculo 119, y no del tercero, a ttulo de dolo.
Se trata de un caso en que la conducta desplegada por el autor ha resultado gravemente
ultrajante para la vctima.
Los dems jueces coincidieron en que tuviera lugar la aplicacin del tercer prrafo del
artculo 119. Destacaron que la norma fue redactada con una tcnica legislativa imperfecta,
pero toda vez que se ha incluido la locucin "por cualquier va" se pretendi dejar en claro
que el acceso carnal, aun cuando fuera realizado por la cavidad bucal, queda comprendido
dentro de los supuestos de hecho a los que refiere la tercera parte de la norma aludida.
FALLO 2438 y 2728 DEL TRIBUNAL EN LO CRIMINAL N 1 DE MORN
Un sacerdote que se encontraba a cargo de un hogar donde se alojaban nios carenciados,
fue condenado a 15 aos de prisin como autor del delito de abuso sexual agravado en
concurso ideal con el de corrupcin de menores agravado, cometidos en perjuicio de uno de
los menores internados en dicha institucin. El tribunal oral rechaz la inmediata detencin
del imputado solicitado por la querella.
Es correcto el encuadre dentro del cual se pretendi subsumir la conducta del sujeto activo.
Esto es, abuso sexual agravado por resultar sacerdote, encargado de la educacin y de la
guarda del menor vctima, reiterado en concurso real entre s, que a su vez concurren
formalmente con corrupcin de menores agravada por su condicin de encargado de la
educacin y de la guarda.
Se determin que tiene que aplicarse la ley vigente al momento de los hechos, por resultar
ms benigna para el reo, por cuanto la legislacin vigente reprime estas conductas con
mayor severidad.
En ese contexto el artculo 127 pena a quien "abusare deshonestamente de persona de uno u
otro sexo, sin que haya acceso carnal" y remite al artculo 122, que contempla el

agravamiento del delito cuando el autor fuera sacerdote o encargado de la educacin o

guarda.
A su vez, el artculo 125 contempla el supuesto de quien "para satisfacer deseos propios,
promoviere o facilitare la corrupcin de menores de edad, sin distincin de sexo, aunque
mediare el consentimiento de la vctima, remitiendo el ltimo prrafo al agravamiento de la
sancin cuando el autor fuera "persona encargada de educacin o guarda".
Para satisfacer sus bajos deseos, el sujeto activo no tuvo problemas en llevar adelante, con
un menor de trece aos de edad, conductas que no poda ignorar, eran aptas para desviar el
normal desarrollo de su sexualidad. No solamente trat de la ejecucin de actos de
connotacin sexual con un menor de su propio sexo, sino de la influencia en la psiquis de la
vctima mediante palabras y gestos que pretendan lograr en el menor la idea de que se
trataba de una situacin normal. Le deca que lo viera como su padre, o que era normal que
los hombres se conociera, mientras llevaba a cabo estas conductas, tratndose de algunos de
los conceptos que segn la vctima el autor trataba de inculcarle, con lo que se va
evidenciando la idea aceptada de corromperla.
Una conducta semejante exhibe claramente su intencin de pervertir en la doble acepcin
del trmino: perturbar, alterar el orden o estado de las cosas, o viciar o corromper con malas
doctrinas o ejemplos las costumbres, la fe, el gusto, etc. Con esto el autor hizo
exteriorizacin de un dolo directo de promover la corrupcin de la vctima para satisfacer
sus deseos, que es lo que la ley reprime. Sobre esta cuestin, el tribunal fue unnime.
FALLO C., E. I.
Un maestro de escuela mantuvo relaciones sexuales en dos oportunidades con una alumna
menor de edad. La cmara lo conden como autor de los delitos de abuso sexual con acceso
carnal en concurso real con abuso sexual con acceso carnal de menor de 16 aos
aprovechndose de la inmadurez sexual de la vctima, ambos calificados por la calidad de
educador del condenado.
El sujeto activo habra abusado de la vctima en dos oportunidades: en una de ellas, cuando
no haba llegado a cumplir los trece aos y en la restante, cuando ya tena esa edad. En la
primera de esas ocasiones, el autor la penetr por va vaginal aunque por un instante puesto
que la vctima se asust producto del dolor, lo empuj y sali inmediatamente de la casa del
sujeto activo.
En la segunda ocasin, la vctima ya habiendo cumplido los trece aos fue por voluntad
propia al lugar del encuentro con el individuo cuya responsabilidad se discute, con un
preservativo que le fue entregado por su madre y que, conforme a las charlas sobre el tema
que haban tenido, la menor saba que se trataba de un instrumento para prevenir el
contagio de una E.T.S.
Con relacin al primer hecho cabe sealar que a los doce aos juega una presuncin juris et
de jure sobre la falta de madurez del sujeto pasivo para comprender la naturaleza del acto
como su incapacidad para consentirlo con total libertad cuando el imputado decidi,

voluntaria e intencionalmente, concretar la penetracin vaginal que, an mnima, como

refiri la menor al sostener que no fue total, es ms que suficiente para acreditar el acceso
exigido por la ley ya que existi introduccin del pene. En cuanto al segundo hecho, la
menor ya haba cumplido trece aos; el sujeto activo se aprovech del estado de inmadurez
sexual de la vctima y de una situacin de preeminencia sobre aquella para concretar una
nueva penetracin vaginal usando preservativo facilitado por la menor, constatndose en
dicho elemento fracciones espermticas que se correspondan con su perfil gentico.
La vctima no tena costumbre ni prctica del coito, sin que se sea apropiado atribuir la
instruccin terica materna como signo de madurez en la cuestin ya que el tipo exige que
el sujeto pasivo refleje un "desconocimiento real o prctico de la materia", que, en el caso
de autos se patentiza en el hecho de no practicarlo con anterioridad al hecho, resultando el
primer evento insusceptible de reputarlo como signo de experiencia sexual ya que esta
requiere no solamente una innumerable repeticin en el tiempo de actos de aquella
naturaleza sino que, adems, debe concurrir la aquiescencia libre de la persona.
En ambos casos se agravan las conductas por la calidad de educador de la vctima que
revesta el imputado al momento de los sucesos, era maestro de la divisin donde asista la
vctima, a quien deba instruir y formar, aspecto ste que le dio predicamento sobre su
alumna.
No se puede considerar madura sexualmente a una persona que tuvo una primera
experiencia sexual como producto de un ilcito (el primer evento), ya que en estos
supuestos el sujeto pasivo mantiene su desconocimiento sobre lo sexual, al no haber sido
ese primer acto una situacin deseada y sentida libremente.
FALLO L., G. E.
En horas de la noche y en la va pblica, la imputada se encontraba parada en la va pblica
con el torso desnudo y exhibiendo los pechos. En la instancia anterior se dispuso el
sobreseimiento del nombrado por entender que su conducta resulta atpica. En tal sentido,
se sostuvo que el concepto de lo obsceno resulta un trmino dinmico y variable,
dependiendo del espacio, lugar y circunstancia, por lo que no es posible brindar una
definicin unvoca.
En tal inteligencia, se sostuvo que no siempre aquello que resulta de mal gusto, inapropiado
o desagradable es delito. La conducta desplegada estuvo destinada a ofrecer sexo y no a
exhibirse en los trminos del artculo 129 del Cdigo Penal.
Se sostuvo que no tiene importancia que ninguna persona se haya visto agraviada por la
conducta de L., habida cuenta que el bien jurdico protegido por el delito de exhibiciones
obscenas es el pudor pblico y no el personal.
El Dr. NAVARRO aplic el principio de mxima taxatividad legal e interpretativa.
Comparte el criterio anteriormente expuesto y determina el sobreseimiento de la imputada.