Ris 1729 0005C

CONSTITUTION, PRIVATISATIONS ET POUVOIRS SPCIAUX : UN
DBAT OUBLI
Dimitri Yernault
CRISP | Courrier hebdomadaire du CRISP
2001/24-25 - n 1729-1730
pages 5 57
ISSN 0008-9664
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Pour citer cet article :
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Yernault Dimitri, Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli ,

Courrier hebdomadaire du CRISP, 2001/24-25 n 1729-1730, p. 5-57. DOI : 10.3917/cris.1729.0005
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Courrier hebdomadaire
n 1729-1730 2001
Dimitri Yernault
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Constitution, privatisations et
pouvoirs spciaux : un dbat oubli
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Table des matires
LABSENCE DENCADREMENT JURIDIQUE

SPCIFIQUE DES PRIVATISATIONS
DE LA SPCIALIT DES SERVICES PUBLICS LA SPCIALIT DES PRIVATISATIONS
UNE PLURALIT DES DEGRS DE PRIVATISATION RVLE PAR LA PRATIQUE
APERU CHRONOLOGIQUE DES PRIVATISATIONS
LA LGISLATURE 1985-1987 : UNE PREMIRE TENTATIVE AVORTE
DE PRIVATISATION
LA LGISLATURE 1988-1991 : LULTIME TENTATIVE DE RENFORCER LE SECTEUR
PUBLIC
LA LGISLATURE 1991-1995 : LE DBUT DES PRIVATISATIONS
LA LGISLATURE 1995 1999 : LA POURSUITE DES PRIVATISATIONS
LA LGISLATURE ACTUELLE : UNE COALITION INDITE CONTINUANT PRIVATISER
LA LGALIT DES POUVOIRS OCTROYS

AU GOUVERNEMENT POUR PRIVATISER
LES DLGATIONS DE COMPTENCES SUR LORGANISATION DU SECTEUR PUBLIC
LES POUVOIRS SPCIAUX, HABILITATION AU GOUVERNEMENT DE FAIRE LA LOI
LPINEUX PROBLME DE LA CONFIRMATION LGISLATIVE DES PRIVATISATIONS
LA PRATIQUE DSORDONNE DES CONFIRMATIONS
LUTILIT PUBLIQUE DU TRANSFERT DACTIVITS
ET DACTIFS PUBLICS AU SECTEUR PRIV
5
9
9
11
13
13
14
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19
23
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26
28
34
38
44
LA PROPORTIONNALIT DU PRIX DE CESSION DES ACTIFS PUBLICS
49
LE RESPECT DE LGALIT LORS DE LA PRIVATISATION
52
CONCLUSIONS
55
INTRODUCTION
Introduction
Or, jusquici, la rorganisation du secteur public, et en particulier les privatisations, programmes depuis 1987, effectivement entames en 1993, poursuivies
jusquen 2001, ont rarement donn lieu dimportants dbats parlementaires ou des
campagnes de presse acharnes. On sen tonnera dautant plus avec le recul que, ce
qui na t que trop rarement soulev, bon nombre de privatisations et de restructurations furent menes laide de pouvoirs spciaux qui, lorsquils furent utiliss, de
manire certes systmatique au cours des annes 1980, donnrent lieu des dbats
violents. Depuis, lusage des pouvoirs spciaux sest banalis, spcialement en ce qui
concerne les privatisations, puisquil apparat que tous les types de coalitions au pouvoir les ont utiliss. Mthode presque gnralise de lgifrer en matire socio-conomique de 1981 1987 (sous les coalitions CVP-PRL-PVV-PSC), mthode surtout
circonscrite la restructuration du secteur public de 1993 1999 (sous les coalitions
CVP-PS-SP-PSC), le recours aux pouvoirs spciaux reste une mthode usite de ma nire discrte depuis 1999 (coalition VLD-PS-Fdration PRL FDF MCC-SP-coloAgalev).
Mais par-del le recours aux pouvoirs spciaux en vue de les finaliser, les privatisations posent des questions de constitutionnalit parfois dautant plus aigus que, au
contraire dautres systmes juridiques, le droit public belge organise de manire trs
lapidaire les mcanismes de linterventionnisme conomique public. Les privatisa1
F. DELPRE, Le droit constitutionnel de la Belgique, Bruxelles et Paris, Bruylant et LGDJ, 2000, p. 772.
5
La constitutionnalit de loctroi de pouvoirs spciaux, soit une dlgation de

comptences du pouvoir lgislatif au profit du seul gouvernement, nest-elle plus
quune question rhtorique ? Certains constitutionnalistes le pensent 1. Pourtant, une
question dactualit telle que la nouvelle restructuration de Belgacom permet
dentrouvrir un dossier constitutionnel et donc forcment politique longtemps
enfoui. La passe darmes, dbut juillet 2001, ne dura que quelques jours mais le grand
public fut enfin en mesure de savoir que la privatisation de cette socit anonyme de
droit public serait opre laide de pouvoirs spciaux malgr la contestation par le
Conseil dtat de certaines conditions de leur octroi et la dngation par le gouvernement de ce quil y aurait recours. En juillet 1999, la coalition librale-socialistecologiste a conclu un accord de gouvernement dans lequel a rorganisation du secteur public fdral occupe une place importante : sauvetage de la Sabena, rforme de
la SNCB, annonce de la privatisation de La Poste, achvement de privatisations dj
entames (Belgacom, Office central de crdit hypothcaire, etc.), etc. Le fait que plusieurs dossiers dampleur doivent tre traits en mme temps, les proccupations
pour lavenir du personnel des entreprises concernes ou encore les rebondissements
incessants des ngociations au sein de la majorit expliquent sans doute un relatif
regain dintrt pour lavenir du secteur public.
Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli
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tions ont t peu tudies en droit belge. Elles le furent encore moins laune du
droit constitutionnel. Faute, ce jour, de contrle juridictionnel sur les dispositions
lgales et rglementaires relatives aux privatisations, seuls les avis, non obligatoires,
remis par la section de lgislation du Conseil dtat sur les projets qui mnent
llaboration de ces dispositions permettent dapprhender les limitations constitutionnelles qui peuvent tre apportes aux privatisations, tant dans leur principe que
dans leurs modalits 2. Ces avis, rendus au fil de restructurations diverses du secteur
public, montrent que labsence de principes dordre constitutionnel spcifiquement
applicables aux privatisations ne signifie nullement quelles puissent se drouler en
contrarit avec la Constitution.
La Belgique ne disposant pas dune constitution conomique 5, les expriences

trangres menes en matire de nationalisations et de privatisations permettent
nanmoins de dgager lexistence de principes dordre constitutionnel laune desquels la validit des privatisations belges peut tre apprcie, faute de protection spcifique de la proprit publique par la Constitution 6. En effet, le droit compar indique que le contrle de constitutionnalit, voire de conformit la Convention europenne des droits de lhomme, portant sur les nationalisations et sur les privatisations
sopre de manire relativement semblable dans les pays europens, selon les quatre
principes essentiels que sont la lgalit (Qui peut privatiser et comment ?), lutilit
2
3
4
5
La Cour darbitrage na pas encore eu se prononcer sur une privatisation en tant que telle. Il est
nanmoins rendu compte plus loin de sa jurisprudence relative certains principes constitutionnels
gnraux.
J. ROBERT, Le droit et les privatisations Prsentation gnrale des problmes , in Aspects
juridiques des privatisations, Strasbourg, Conseil de lEurope, 1993, p. 42.
D. FELDMAN et F. CAMPBELL, Constitutional Limitations on Privatisation , rapport gnral au
15me Congrs international de droit compar, Bristol, juillet 1998, non publi.
savoir un corps de rgles constitutionnelles rgissant spcifiquement les relations entre ltat et
les activits conomiques. Lexpression est emprunte H. R ABAULT , La Constitution conomique de la France , Rev. Fr. Dr. Const. 2000, p. 707.
Le contraste est flagrant si on considre le cas voisin de la France depuis que la dcision du
Conseil constitutionnel n 86-207 DC des 25-26 juin 1986, AJDA, 1986, p. 579, note J. RIVERO, a
estim que certains services publics constitutionnels ne pouvaient faire lobjet de privatisation,
dune part, et que les privatisations devaient donner lieu au versement dun prix adquat, la proprit publique tant protge comme la proprit prive par larticle 17 de la Dclaration des
Droits de lHomme et du Citoyen, dautre part. Plus rcemment : J.-Ph. COLSON, Droit public conomique, 3me d., Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 2001, pp. 63-64 ; D. L INOTTE
et R. ROMI, Servives publics et droit public conomique, 4me d., Paris, Litec, 2001, p. 200 ; PH. YOLKA,
La proprit publique lments pour une thorie, Paris, Librairie gnrale de droit et de jurisprudence,
1997, pp. 570-574.
6
Il est vrai quil nexiste pas de modle unique de privatisation 3, ce qui accrot la
complexit dune analyse globale. Pas plus que nexistent de par le monde des modles uniformes de dispositions constitutionnelles qui limiteraient de la mme manire
les dcisions et les oprations de privatisation. On rencontre des limitations substantielles comme linterdiction de privatiser certaines activits ou le respect de droits
fondamentaux, notamment celui des travailleurs de garder dans le secteur priv les
mmes avantages que ceux dtenus avant la privatisation. La plus importante limitation procdurale, quasiment gnralise celle-l, tient dans la comptence de principe
que la plupart des droits constitutionnels reconnaissent au pouvoir lgislatif pour
organiser le secteur public et donc pour privatiser 4.
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publique (Toute activit est-elle lgitimement privatisable ?), la proportionnalit

(Comment doit tre calcul le prix de cession ?) et lgalit (Les candidats-acqureurs
sont-ils traits de la mme manire ? Lentreprise privatise est-elle bien soumise aux
rgles de concurrence ?) 7.
y regarder de plus prs, il nen est toutefois rien : tant les conditions formelles
dans lesquelles les privatisations sont menes que les conditions de fond quelles doivent thoriquement rencontrer ont t, au moins partiellement, apprcies par la
section de lgislation du Conseil dtat laune de principes fort semblables.
Labsence de cadre juridique spcifique aux privatisations, notamment critique par la
Cour des comptes, ainsi que de toute dfinition juridique de celles-ci explique
lexistence de bon nombre des questions de constitutionnalit partiellement irrsolues
(premire partie). Aprs la prsentation chronologique des privatisations (deuxime
partie), demeurent en effet largement ouvertes plusieurs interrogations. Nimporte
quelle autorit peut-elle privatiser? Les dlgations de pouvoirs et de comptences,
comme les pouvoirs spciaux, consenties des organes excutifs sont-elles constitutionnelles (troisime partie) ? Tous les services et actifs publics sont-ils privatisables
sans blesser le principe dutilit publique (quatrime partie)? Nimporte-t-il pas
dinstaurer un contrle sur le prix de vente (cinquime partie) ? Les privatisations ne
mnent-elles pas parfois rompre avec le principe dgalit (sixime partie) ? Un
7
Sur les nationalisations, cf. P. BON, Les nationalisations dans la jurisprudence constitutionnelle
de lEurope de lOuest , Rev. Fr. Dr. Const., 1994, pp. 17-57. Sur les privatisations : F. GLCKL,
La privatisation : le droit de proprit et la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme , in Les aspects juridiques des privatisations, op. cit., pp. 43-51 ; J.-F. FLAUSS, Les mutations
de proprit dans les pays dEurope centrale et orientale lpreuve de larticle premier du Protocole additionnel , in La mise en oeuvre interne de la Convention europenne des droits de lhomme, Bruxelles,
ditions du Jeune Barreau, 1994, pp. 225-232.
7
La place que peuvent occuper ces quatre principes en droit belge, en ce qui
concerne la protection de la proprit publique, varie dun cas lautre. En effet,
seuls deux dentre eux sont expressment formuls par la Constitution. Il sagit
dabord du principe dgalit et de non-discrimination port de manire gnrale par
les articles 10 et 11 de la Constitution, de telle sorte quil peut tre invoqu dans tous
les domaines, en ce compris les privatisations. Le principe de lgalit est port pour
sa part par larticle 33 de la Constitution qui dispose que Tous les pouvoirs manent de la
Nation. Ils sont exercs de la manire tablie par la Constitution. Quant aux principes
dutilit publique et de proportionnalit, ceux-ci sont explicitement consacrs par la
Constitution mais uniquement en son article 16 relatif la protection de la proprit
prive et aux conditions dans lesquelles il peut tre procd des expropriations par
les autorits publiques. A priori, il y a donc diffrence dans le fondement constitutionnel de ces principes, direct quoique gnral en ce qui concerne lgalit et la lga lit, indirect tout au plus en ce qui concerne lutilit publique et la proportionnalit
en admettant que la proprit publique soit protge linstar de la proprit prive
, dune part, et carence quant une protection spcifique de la proprit publique,
dautre part. Ceci pourrait mener conclure htivement, dautant plus que la question
de la constitutionnalit des privatisations a t peu tudie en Belgique, que les principes de lgalit, dutilit publique, de proportionnalit et dgalit ne peuvent faire
lobjet que dune application plus ou moins marginale.
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examen sommaire des oprations de privatisation montre quelles limites constitutionnelles sont censes les affecter.
Il est certain que les privatisations sont souvent peu ou prou conscutives aux
politiques europennes de privatisation, le droit communautaire simposant aux tats
membres de lUnion europenne. Conscient que le processus dlaboration du droit
national se transforme sous linfluence de ce facteur, notre intrt se portera cependant ici uniquement sur la manire dont le droit constitutionnel belge rglemente ou
non ce type doprations.
Labsence dencadrement juridique

spcifique des privatisations
Moins de deux dcennies aprs leur incursion sur la scne politique, les privatisations ont dores et dj considrablement boulevers la physionomie du secteur
public conomique, en particulier celle des institutions publiques de crdit et des
services publics dits de rseaux (transports, communications et nergie). Jusquil y a
peu, lorganisation des services publics tait marque par la distinction cardinale entre
service public organique et service public fonctionnel ou matriel , que lon devait
en Belgique Andr Buttgenbach : Lorganisme public est tout organisme cr par les pouvoirs publics, plac sous leur haute direction, dont ils fixent et modifient souverainement les statuts et
dont ils sont matres de la suppression. Lorganisme public correspond, en ce sens, ce que nous
avons appel le service public organique. Il se diffrencie de la gestion prive des services publics ou
du service public matriel en ce sens que, dans le premier cas non seulement lactivit exerce par
lorga nisme mais lorganisme lui-mme ont un caractre public, tandis que dans le second, seule
lactivit exerce a un caractre public et, ce titre, est rglemente souverainement par les pouvoirs
publics, tandis que lorganisme qui exploite cette activit conserve un caractre priv, reste un orga nisme priv. 8
Ce que lon appelle communment le secteur public conomique a toujours t
protiforme en Belgique. Le Conseil dtat a ainsi relev lors de la privatisation de la
Caisse nationale du crdit professionnel (CNCP) que les comptences, lorganisation et le
fonctionnement des organismes dintrt public ne sont pas rgis par une lgislation uniforme ou gnrale. Chacun deux est issu dune loi particulire qui lui a attribu une personnalit juridique propre
et en a dfini les rgles particulires dorganisation. Cette spcialit rsulte de la diversit des missions
de service public qui sont confies ces organismes 9. Cet parpillement de lorganisation
juridique du secteur public rsulte de lattitude pragmatique du monde politique
lgard des activits conomiques menes par les pouvoirs publics 10. La crise conomique et la rgionalisation de pans importants de la politique conomique ont achev
8
9
10
A. BUTTGENBACH, Rflexions sur le statut des organismes parastataux et des entreprises publiques en Belgique , Seconds mlanges dconomie politique et sociale offerts Edgard Milhaud, Lige,
CIRIEC, 1960, pp. 185-186.
Avis du 4 dcembre 1996 sur un projet darrt royal modifiant, en ce qui concerne la CNCP, la loi
du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public de crdit, Moniteur belge, 31 dcembre 1996, d.3.
Cf. par exemple G. VAN TEMSCHE, Les paradoxes de ltat. Ltat face lconomie de march. 19 me et
20me sicles, Bruxelles, Labor, 1997, spc. pp. 59 et 63.
9
De la spcialit des services publics la

spcialit des privatisations
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Ce constat demeure, plusieurs annes aprs, la marque du droit belge applicable

aux privatisations. Cest prcisment de l que dcoulent les objections de constitutionnalit qui peuvent leur tre adresses. En effet, si le recul permet de mieux procder une analyse globale des privatisations intervenues en Belgique, le svre rquisitoire formul en 1995 par le 152me Cahier dobservations de la Cour des comptes garde toute son actualit : Dans la plupart des pays o le processus de privatisation a t
enclench, il sest appuy sur un ensemble lgislatif, voire constitutionnel, homogne. Les parlements y
ont adopt des lois ou des codes de privatisation, contenant non seulement les autorisations de
cessions dactifs mais aussi un certain nombre de lignes directrices concernant le programme, les mthodes dvaluation, les techniques de vente, la slection des acqureurs, les contraintes quils ont
respecter, les modalits de paiement, etc. (...). En Belgique, la cession des actifs de ltat sest opre
en dehors de ce type dencadrement global prtabli. Sans ngliger limportance des facteurs de nature
diverse qui sont la base de ce mouvement de privatisation, il est vrai que, dans notre pays, les impratifs dordre budgtaire, et notamment la proccupation de rpondre au plus tt aux exigences dcoulant du Trait de Maastricht, ont t dterminants dans la dcision et la programmation des
cessions dactifs. Cest ce qui explique quen Belgique, la restructuration et la privatisation se sont
appuyes le plus souvent sur des dispositions particulires insres dans des lois portant des dispositions fiscales, sociales et diverses. Dans bien des cas, ces dispositions accordaient des pouvoirs spciaux lui permettant, par arrts dlibrs en Conseil des ministres, dabroger, de complter, de
modifier et de remplacer les dispositions lgales applicables aux entreprises publiques autonomes et
aux institutions publiques de crdit. En dautres termes, le Parlement a dlgu lExcutif le soin
dlaborer et de mettre en uvre les programmes de cessions dactifs sans que cette dlgation
saccompagne explicitement de normes prcises dfinissant les mthodes suivre et les objectifs atteindre. Par ailleurs, lExcutif ne sest vu imposer aucune obligation quant la ncessit de remettre
un rapport sur les cessions ralises ou la procdure, aux dlais et aux formes que devrait respecter
un tel rapport. Dans un tel contexte, on comprend que le gouvernement sest toujours rserv le pouvoir du dernier mot dans lapprobation des oprations de cessions dactifs. 14
11
12
13
14
E. LENTZEN et A. V INCENT , Groupes dentreprises publics et privs , Courrier hebdomadaire,

CRISP, 1989, n 1248-1249 ; J.-M. VAN BOL, Politique conomique et pouvoir rgional, Louvain-laNeuve, Ciaco, 1982.
En ce sens galement, P. NIHOUL et B. LOMBAERT , Belgique , in R. ANDERSEN et D. DEOM
(dir.), Droit administratif et subsidiarit, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 60 et les rfrences cites.
R. ANDERSEN et D. PHILIPPE, Les privatisations , DAOR 1993, p. 59. Comme lindiquent ces
auteurs, ce nest que par ladoption de la loi du 22 juillet 1993 portant des dispositions fiscales et financires que
le gouvernement sest dot des moyens lgaux ncessaires pour mener bien son programme de privatisation . Il
sera vu infra que cette loi aux consquences importantes, en particulier parce quelle a servi de prcdent bon nombre de textes ultrieurs, est cependant loin de constituer le cadre de rfrence qui
manque encore aux privatisations belges.
152me Cahier de la Cour des comptes, Chambre, Doc. parl., (SO 1995-1996), fasc. 1er, pp. 39-40.
10
de rendre plus complexe le droit public conomique 11. Multitude de textes, politiques contradictoires, conflits de comptences, approfondissement des rformes institutionnelles, etc. ne pouvaient favoriser une approche globale et intgre du secteur
conomique public 12. Il nest ds lors gure tonnant que les premiers commentateurs des privatisations ont relev le caractre fragmentaire de leur cadre juridique :
En Belgique, les bases juridiques de la privatisation sont assez rduites ; il nexiste pas de texte
constitutionnel et les dispositions lgislatives sont sommaires. 13
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Une pluralit des degrs de privatisation

rvle par la pratique
Lexemple de lorganisation des tlcommunications illustre bien le pragmatisme
politique voqu plus haut. Tous les rgimes possibles auront exist en 120 ans :
monopole priv, concessions de ltat, monopole public, essai avort de cration
dun holding public avec filiales capitaux privs pour le financement des infrastructures, tentative ultime dancrage public, consolidation stratgique, mise en
concurrence ventuelle de la prestation du service universel, et probable privatisation
au-del de la majorit du capital de Belgacom aprs le rcent chec dune tentative de
fusion avec KPN 15.
Aux diverses formes de privatisations qui vont de ladoption de nouveaux modes
de gestion la cession dactifs, de la drgulation au dmantlement des monopoles
publics, en passant par la concession 16, correspondent plusieurs degrs 17.
Les trois autres degrs conduisent des privatisations au sens restreint. Ne faisant pas plus lobjet dune quelconque dfinition juridique, ils se caractrisent nanmoins par le transfert en tout ou en partie dactifs ou dactivits publics au secteur
15
16
17
18
Sur lexemple des tlcommunications, cf. notamment D. DE CROMBRUGGHE et Y. POULLET,

La rglementation des tlcommunications en Belgique , APT, 1986, pp. 187-215 ; F.
DEHOUSSE et D. GILLEROT, La rglementation belge des tlcommunications de 1876 1996 ,
Courrier hebdomadaire, CRISP, 1997, n 1552-1553 ; B. VAN DER HERTEN et P. VERHOEST ,
Tweehonderd jaar privatiseringsdebat in Belgi - Historische reflectie over het wel en wee van de
Belgische (tele)communicatiebedrijven , Res Publica, 1993, n1, pp. 73-93. galement, P.
VERHOEST , Openbare telecommunicatie (1798-1998), Bruxelles, VUB Press, 2000.
Cf. parmi beaucoup dautres : J.-F. E SCARMELLE, Drglementation Privatisation : la situation
en Europe , in G. BOUCHARD dir., La rforme administrative dans les pays francophones, Moncton et
Louvain-la-Neuve, ditions dAcadie et Academia, 1991, pp. 130-131 ; Y. POULLET, Lentreprise
publique a-t-elle un avenir ? , in Le droit des affaires en volution, n 4, Bruxelles, Bruylant, 1993, p.
69 ; J. TOUSCOZ, Les privatisations dans les pays de lOuest , Droit et pratique du commerce international, 1994, p. 117.
Est propose ici, en ladaptant sensiblement, la classification de K. L EUS , Een klassiek bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel verzelfstandiging van openbare diensten : naar
een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing , in Liber Amicorum G. Baeteman,
Deurne, Kluwer et Story-Scientia, 1997, pp. 589-590. Sont ici exclues les entreprises prives prexistantes bnficiant de participations publiques sous la forme de capitaux pour ne traiter que des
organismes crs un moment donn par les pouvoirs publics.
Cf. ainsi la loi du 7 mai 1999 sur le Palais des Beaux-Arts. Quant La Poste, Belgocontrol et la
SNCB, elles demeurent, en novembre 2001, dtenues intgralement par ltat mais devraient
connatre dimportantes rformes structurelles, lextension des mthodes de gestion prives nayant
pas encore men privatisation au sens restreint.
11
Le premier degr, celui de la privatisation au sens le plus large, est dj ancien : il

sagit du recours la concession de service public une entreprises prive. Sy appa rentent le recours trs frquent aux modes dorganisation des socits prvus par le
droit commercial ou ladoption plus tardive mais de plus en plus systmatique de
mthodes de gestion en vigueur dans le secteur priv. Relvent de la mme logique
linstauration dans les entreprises publiques dinstitutions comme le contrat de gestion et le plan dentreprise, ainsi que, plus rcemment, la pntration des principes du
gouvernement dentreprise 18.
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priv. Le deuxime degr de privatisation implique un transfert dactifs ou une augmentation de capital, aux termes desquels ltat conserve au moins la moiti du capital et des voix dans les organes de gestion et donc la prminence dans la dcision
(Belgacom et BIAC, socit gestionnaire de laroport de Bruxelles-National, pour
linstant) 19. Le troisime degr caractrise une forme de privatisation qui a donn lieu
transfert dactifs ou augmentation de capital mais aux termes desquels ltat ne
dtient plus quune minorit du capital ou a gard un pouvoir de contrle, notamment par la cration dactions spcifiques (Distrigaz) 20. Le quatrime degr correspond enfin au transfert total dactifs publics (institutions publiques de crdit) ou aux
cas dans lesquels lautorit a abandonn tout pouvoir de contrle sur lentreprise
privatise, ce quillustre le dmantlement complet de la plupart des anciennes banques publiques vises dans la version originelle de la loi de 1991 sur les institutions
publiques de crdit 21. Seules seront exposes ici les privatisations impliquant des
cessions dactifs publics vers le secteur priv.
19
20
21
K. LEUS, Een klassiek bestuursrechtelijke benadering van het verschijnsel verzelfstandiging van
openbare diensten : naar een nieuw evenwicht tussen autonomie en centrale sturing , op. cit.,
p. 610, considre que lorsque des tches dautorit sont accomplies et que demeure un contrle
public, ces personnes juridiques doivent toujours tre qualifies comme tant de droit public. Cette
qualification peut entraner dimportantes consquences : R. E RGEC et H. DELWAIDE, Les entreprises publiques peuvent-elles tre dclares en faillite? , JT, 1995, p. 715.
la suite de la privatisation de la Socit nationale dinvestissement, ltat a conserv, pour des
raisons de stratgie nationale en matire dapprovisionnement nergtique, une action privilgie
dans les filiales de celles-ci : Distrigaz (arrt royal du 10 juin 1994), Synatom (arrt royal du 17
mai 1994) et la Socit Nationale de transport par canalisations (arrt royal du 10 juin 1994) (tous
trois publis au Moniteur belge, 28 juin 1994). Afin dviter une condamnation devant la Cour de
Justice CE, un arrt royal du 5 dcembre 2000 a fix prcisment les conditions dexercice des
droits spciaux attachs ces actions spcifiques (Moniteur belge, 20 dcembre 2000).
Dans son avis prcit du 4 dcembre 1996 sur la CNCP, la section de lgislation du Conseil dtat
a relev ceci : Il ne suffit pas de changer ltiquette pour faire dune socit de droit public une authentique socit
de droit priv. Encore faut-il que la socit en cause conserve sa libert daction comme cest le cas des autres socits
commerciales de droit priv et que les actionnaires puissent dcider de lavenir de la socit, ft-ce au prix dune modification de lobjet social. In casu, subsistaient des rgles dorganisation spcifique et surtout un pouvoir administratif dagrment.
12
Une telle distinction entre les diffrents paliers de privatisation ne prend son sens
qu la lumire de lexprience. De thorique, cette distinction que le droit positif
belge na jamais dfinie est devenue pratique. Labsence de dfinition juridique, de
lgislation cadre, de procdure uniforme, voire de philosophie gnrale, caractrisent
les privatisations belges, tout autant empreintes de pragmatisme que les priodes
daccroissement de linterventionnisme public dans les activits conomiques. Ces
caractristiques sont mme des constantes puisque, quel que soit le type de coalition
au pouvoir, chaque formation politique dmocratique, flamande ou francophone, a
dsormais particip des majorits fdrales qui ont procd des privatisations
menes au coup par coup.
Aperu chronologique des

privatisations
La lgislature 1985-1987 : une premire
tentative avorte de privatisation
Le 10 aot 1987, le Conseil des ministres approuvait la note labore par le comit ministriel ad hoc pour les entreprises publiques. Il sagissait l de la premire
tentative dlaboration dune politique structurelle de privatisation 26. Cinq objectifs
furent mis en avant :
22
23
24
25
26
Notamment E. HEYLEN, Autonomie et responsabilit des entreprises publiques , La Revue

Politique, 1987, n 3, pp. 5-34 ; Rapport du 23 juin 1987 du Groupe de travail Harmonisation des
conditions de fonctionnement des institutions de crdit , Bull. Doc. Min. Fin., 1988, n5, pp. 5-23.
La volont de privatiser tait partiellement prpare par une priode de dsinvestissement sans
prcdent dans le secteur des quipements collectifs : A. DRUMAUX, Privatisations = moins dtat ?,
Bruxelles, ditions de lULB, 1988.
F. DELPRE, Les privatisations en Belgique , Annuaire europen dadministration publique, 1988,
p. 22.
D. DEOM, Les entreprises du secteur public en Belgique , in G. T IMSIT dir., Les entreprises du
secteur public dans les pays membres de la Communaut europenne, Paris, LGDJ, 1988, pp. 36-37 :
Lextension du secteur public conomique sest, trs gnralement, opre sans empitements forcs sur lactivit conomique prive et, ds lors, sans joutes idologiques aigus. Dautre part, le secteur public lui-mme nest pas impermable aux capitaux privs. Les organismes dconomie mixte en constituent depuis toujours une part importante,
tant au niveau local que pour les institutions relevant de ltat.
J.-F. E SCARMELLE et L. HUJOEL, Privatization and regulation. Its implementation in Belgium ,
in. T. THIEMEYER et G. QUADEN eds., The Privatization of Public Enterprises. An European Debate,
Annals of Public, Social and Cooperative Economy, 1986, pp. 117-137.
Certaines privatisations avaient dj t mises en uvre, comme le passage de 95 54,4 % de la
part de ltat dans le capital de la Sabena en 1982, mais elles ne sinscrivaient pas encore dans une
politique gnrale. Sur ces prmices : A. DRUMAUX, La privatisation dans le secteur des quipements collectifs , Courrier hebdomadaire, CRISP, n 1136, 1986.
13
Entre 1981 et 1987, les gouvernement nationaux Martens-Gol qui se sont succds (coalition CVP-PRL-PVV-PSC) ont t investis de pouvoirs spciaux avec une
ampleur jamais gale. lordre du jour de laccord de gouvernement du 24 novembre 1985, les privatisations ont pour la premire fois t dcides lors du conclave
budgtaire dit de Val Duchesse au printemps 1987, aprs que la dcision du gouvernement de ne plus participer aux augmentations de capital des entreprises publiques
et des institutions publiques de crdit 22. Les privatisations qui jusque-l navaient
gure droit de cit en Belgique 23, taient en effet peu prconises en raison du caractre mixte marqu de la proprit de nombreuses entreprises 24, avant que la dferlante du discours nolibral anglo-saxon natteigne les rivages de la politique
belge 25.
CRISP/CH 1729-1730
augmenter court terme leur efficacit en amliorant leur gestion et les adapter
moyen terme aux progrs technologiques, dans la perspective de la ralisation du
march intrieur europen de 1992 ;
stabiliser leurs relations avec les pouvoirs publics en assurant leurs missions de
service public et en assouplissant les contraintes administratives ;
rduire le solde net financer du Trsor ;
favoriser lactionnariat populaire ;
rduire les distorsions de concurrence au profit ou au prjudice des entreprises
publiques.
La rforme devait obir plus particulirement trois axes :
la conclusion de protocoles de gestion entre ltat et les entreprises publiques leur
assurant une autonomie plus importante ;
lallgement de leffort financier public en attirant des moyens privs par ouverture de capital ;
la ralisation de certains actifs.
La lgislature 1988-1991 : lultime tentative de

renforcer le secteur public
Ce cadre resta lettre morte en raison de la chute du gouvernement lautomne
1987. Le renversement dalliances vit linstallation en mai 1988 dune majorit CVPPS-PSC-SP-VU. La prsence des partis sociaux-chrtiens constituait llment de
continuit qui expliquait linscription dans laccord de gouvernement de la rforme
des entreprises publiques alors que les partis socialistes prconisaient une autonomie
de gestion accrue mais galement la prservation du service public de communication
et de transport. Le compromis vitant la privatisation au sens strict par cession
dactifs au secteur priv est pass par une privatisation partielle au sens large des
mthodes de gestion, notamment par le recours au procd des contrats de gestion et
des plans dentreprise, tout en prservant les missions sociales de service public des
entreprises publiques concernes. Le financement public devait cependant tre exclu
pour la couverture des activits commerciales exerces en concurrence l o le lgis27
Cette note du comit ministriel ad hoc pour les entreprises publiques du 10 aot 1987 nest,
notre connaissance, pas publie.
14
taient principalement viss les services publics de transport et de communication, lesquels devaient tre regroups au sein dune catgorie spcifique, dite E ,
dans la loi du 16 mars 1954 relative aux organismes dintrt public. Ces entreprises publiques, linstar des institutions publiques de crdit, auraient t habilites faire appel
des capitaux privs. Pour ces deux catgories dorganismes, le nombre de personnes
prives devait tre limit, une partie du capital devait tre rserve aux travailleurs,
une autre aux petits porteurs, et enfin, en cas de participation prive au capital, la
participation des pouvoirs publics devait en tout tat de cause rester suprieure
50% 27.
CRISP/CH 1729-1730
lateur a estim que le monopole public ne se justifiait plus 28. Lappel aux capitaux
privs ntait prvu quen dernier ressort, alors que la note de 1987 le prvoyait systmatique, ltat devant en tout tat de cause conserver la majorit dans le capital et
dans les organes de gestion 29. Dans le mme temps, les partis de la majorit
saccordrent sur la refonte en profondeur du secteur public du crdit par le regroupement des institutions bancaires publiques au sein de deux holdings 30. La rorganisation du secteur conomique public fdral a men ladoption de la loi du 21 mars
1991 portant rformes de certaines entreprises publiques conomiques 31 ci-aprs la loi EPA 32
et la loi du 17 juin 1991 portant organisation du secteur public du crdit et harmonisation du
contrle et des conditions de fonctionnement des tablissements de crdit 33 ci-aprs la loi IPC 34.
Mais la loi IPC na jamais dploy lentiret de ses effets. Au moment de la coordination des textes lgaux sur les banques publiques en 1996, elle avait dj t
modifie plus dune quinzaine de fois 35, alors quelle prvoyait originellement la
constitution de deux ples. Lun autour du Crdit communal de Belgique (CCB),
regroupant galement la Socit nationale de crdit lindustrie (SNCI) et lOffice
central de crdit hypothcaire (OCCH), lautre autour de la Caisse gnrale dpargne
et de retraite (CGER), regroupant aussi la Caisse nationale de crdit professionnel
(CNCP) et lInstitut national de crdit agricole (INCA). Un conseil gnral institu
auprs du ministre des Finances devait assurer la coordination des deux holdings. La
dspcialisation des institutions publiques de crdit ainsi que leur soumission au
contrle prudentiel, linstar des banques prives, ainsi qu celui de la Commission
bancaire et de lOffice de contrle des assurances, constituaient dautres axes importants de la rforme 36. Au terme de larticle 3 de la loi IPC, ltat devait au minimum
dtenir 50 % de la CGER-Holding, un mme seuil minimal obligatoire de participa tion tant impos dans les banques la composant. Quant au CCB-Holding, les pouvoirs locaux, qui avaient prsid sa cration en 1860, devaient galement en dtenir
au moins 50 % selon larticle 121 de la loi IPC, charge pour le holding de dtenir,
soit seul, soit avec les pouvoirs locaux et dautres organismes publics dpendant de
ltat, galement au moins 50 % des actions dans les institutions de crdit de son
28
29
30
31
32
33
34
35
36
Sur la gense de laccord de 1988: D. NUCHELMANS et G. P AGANO , Les entreprises publiques

autonomes , Courrier hebdomadaire, CRISP, n 1321-1322, 1991.
Ce qui quivaut certes une privatisation potentielle, vu la possibilit douverture aux capitaux
privs, mais en prservant le pouvoir de contrle public par la structure de lactionnariat ainsi lgalement fixe. Cf. PH. QUERTAINMONT , Les objectifs de la loi du 21 mars 1991 : du desserrement de ltreinte tatique lmergence de nouveaux critres de gestion des entreprises publiques , in Les entreprises publiques autonomes. La nouvelle loi du 21 mars 1991, Bruxelles, Bruylant, 1991,
p. 67. Sur les raisons qui ont pouss llaboration dune loi spcifique plutt qu la cration
dune catgorie spcifique dans la loi de 1954 sur certains organismes dintrt public : P.
VERKAEREN, Tendances rcentes en matire de contrle de certains organismes dintrt public , Ann. Dr. Louv., 1991, pp. 67-91.
Rapport du 18 janvier 1989 au ministre des Finances de la Commission dexperts sur Les stratgies
davenir des institutions publiques de crdit 1992, Bull. Doc. Min. Fin., 1989, n2, p. 15.
Moniteur belge, 27 mars 1991.
EPA entreprises publiques autonomes.
Moniteur belge,9 juillet 1991.
IPC institutions publiques de crdit.
Cf. ltude trs complte de CH. LEJEUNE, La rforme des institutions publiques de crdit. Le
cheminement dune privatisation , DAOR, 1996, pp. 9-59.
Pour plus de dtails, J. MODEN, La rforme des institutions publiques de crdit , Courrier hebdomadaire, CRISP, n 1341, 1991.
15
CRISP/CH 1729-1730
groupe. Toutes ces socits, les deux holdings comme leurs composantes, devaient
tre transformes en socits anonymes de droit public (article 191 de la loi IPC) et
auraient pos des actes rputs commerciaux. Toutefois, les filiales de droit public
devaient, dans le cadre de leurs missions spciales, conclure des protocoles de gestion
avec ltat (articles 204 et suivants) sur les conditions dexcution de ces missions
confies par ou en vertu de la loi. Mais la loi IPC, destine garantir lancrage public
du secteur du crdit, se rvla rapidement inadapte, retarde par une nouvelle crise
politique ayant report ladoption de ses arrts dexcution, battue en brche par le
refus du CCB de rentrer dans les structures prvues et par laggravation de ltat des
finances publiques 37. La loi IPC nexiste dailleurs plus en tant que telle puisque un
arrt royal du 24 dcembre 1996 a coordonn les dispositions lgales parses qui
rgissent encore les banques anciennement publiques et les participations que dtient
encore dans certaines la Socit fdrale de participations (SFP) qui a succd dans ce
rle la CGER-Holding lors de la privatisation de la CGER 38.
La loi EPA existe toujours et reste dapplication. Mais elle a galement connu
son lot de modifications au fil du temps. Son architecture est diffrente puisquelle
souvre par la possibilit de transformation de certains organismes dintrt public en
entreprises publiques autonomes afin que ces organismes disposent dune autonomie
de gestion dans un secteur industriel ou commercial donn, aprs passation dun
contrat de gestion avec ltat (article premier de la loi EPA). Au contraire du rgime
initialement projet pour les IPC, directement transformes en socits anonymes de
droit public, les articles 37 42 de la loi EPA nrigent cette possibilit quen facult,
encore que la transformation en socit anonyme de droit public ait la particularit de
devoir tre dcide par le conseil dadministration de lentreprise concerne, dcision
soumise la seule approbation du gouvernement. Ltat devait dabord se voir
attribuer, dans le texte originel de 1991, la totalit des actions ; il devait en conserver
au moins 50%, ne pouvant en cder, pour le surplus, qu dautres autorits publiques
quun arrt royal devait dsigner. Lentre de capitaux privs dans les filiales des
EPA ntait autorise quen cas daugmentation de capital, ltat et autres autorits
publiques devant en tout tat de cause conserver la proprit dau moins 50% du
total des actions, dune part, et 75% des voix dans les organes de gestion, dautre
part. En 1992, aprs passation des contrats de gestion rgissant lexercice des
missions de service public, la Rgie des tlphones et tlgraphes rebaptise
Belgacom, la Rgie des postes rebaptise La Poste et la Socit nationale des chemins
de fer belges furent transformes en entreprises publiques autonomes 39.
37
38
39
Le Crdit communal a, de son ct en 1996, procd une alliance par participations croises au
sein dun holding Dexia avec le Crdit Local de France (J. MODEN, La restructuration du Crdit
Communal , Courrier hebdomadaire, CRISP, n1539, 1996).
La coordination rsulte dun arrt royal (publi au Moniteur belge, 31 dcembre 1996) reposant sur
les habilitations donnes au Roi en 1995.
Belgacom (Moniteur belge, 4 septembre 1992), La Poste (Moniteur belge, 1er octobre 1992) et la SNCB
(Moniteur belge, 14 octobre 1992) sont devenues EPA la passation du contrat de gestion. La Rgie
des voies ariennes (RVA) pouvait faire usage de cette facult mais elle ncessita dautres restructurations rgles par la loi du 19 dcembre 1997 visant rationaliser la gestion de laroport de BruxellesNational avant daccder au statut dEPA (cf. infra). Cf. D. DEOM, Les contraintes de droit public
qui psent sur les entreprises publiques autonomes , in Les entreprises publiques autonomes. La nouvelle
loi du 21 mars 1991, op. cit., p. 149, sur la nature et la porte du contrat de gestion.
16
CRISP/CH 1729-1730
Les hypothses de rentre de capitaux privs taient donc thoriquement fort limites par les lois IPC et EPA de 1991, puisque les pouvoirs publics devaient rester
majoritaires tant en termes dactionnariat que de contrle. Quel que fut le sort qui
leur fut rserv par la suite, la mutation pour les modes de gestion des services publics en Belgique tait dj profonde. En effet, les missions de service public, rduites
au fil de la libralisation des secteurs dactivits concerns, font depuis lors lobjet du
contrat ou protocole de gestion tandis que lautonomie est pleine et entire pour la
conduite des activits commerciales, industrielles et financires menes en concurrence avec les autres oprateurs conomiques 40.
La lgislature 1991-1995 : le dbut des

privatisations
La premire tape fut larrt royal du 8 octobre 1992 qui institua auprs du ministre des Finances la Commission dvaluation des actifs de ltat. Son prambule
insistait sur lattente dimportantes recettes non fiscales ds lanne budgtaire 1993.
La cration de la Commission revenait ainsi dj remettre en cause les rformes de
1991 42. La Commission doit soumettre lapprobation du ministre des Finances la
liste des actifs de ltat susceptibles dtre vendus et rendre un avis sur le prix que
dcide le Conseil des ministres, celui-ci ne pouvant descendre en-dessous de la valeur
minimale quelle a fixe en fonction de critres de rfrence quelle dtermine. On
doit dores et dj noter que procdures et critres dvaluation gnraux nont jamais
t fixs ni par le gouvernement, ni par la Commission.
Larticle unique de la loi du 30 mars 1992 avait par ailleurs intgralement soumis
la Sabena aux lois coordonnes sur les socits commerciales, supprimant par l son
statut public et la transformant en simple entreprise prive participation publique
dont ltat peut se dsengager tout moment 43.
40
41
42
43
P.-P. VAN GEHUCHTEN, Le concept de service public en droit belge , in L. GRARD e.a. (dir.),
Vers un service public europen, Paris, A.SPE, 1996, p. 35. Ce qui, daprs lexpression de PH.
QUERTAINMONT , Les entreprises publiques autonomes- Un bilan de lapplication de la loi du 21
mars 1991 , RDCB, 1996, pp. 501-512, les situe aux confins du droit administratif et du droit
priv.
PH. QUERTAINMONT , Droit administratif de lconomie, 3me d., Bruxelles, Story-Scientia, 2000, p. 239.
Moniteur belge, 24 octobre 1992. Cf. aussi les commentaires de CH. LEJEUNE, La rforme des
institutions publiques de crdit. Le cheminement dune privatisation , op. cit., p. 44.
Moniteur belge, 2 avril 1992. Cf. G. SERVAIS , La restru cturation de la Sabena , Courrier hebdomadaire, CRISP, n 1387, 1993. Lalliance avec Air France ayant chou, cest Swissair qui est entre
dans le capital de la socit en 1995, ltat belge restant majoritaire mais confiant la gestion de
lentreprise lactionnaire priv. La faillite de la Sabena a t prononce le 7 novembre 2001.
17
La mise en place de la majorit CVP-PS-PSC-SP en 1992 fut loccasion du

franchissement du pas vers les privatisations proprement dites, assainissement des
finances publiques et prparation lUnion conomique et montaire prvue par le
Trait de Maastricht obligeaient 41, ce qui acclra la remise sur lcheveau des lois
EPA et IPC peine confectionnes.
CRISP/CH 1729-1730
En 1994 fut en outre entam le processus de consolidation stratgique de

Belgacom par son ouverture au capital priv 48. Pour ce faire, la loi du 12 dcembre
1994 dut modifier la loi EPA et la loi IPC, la premire pour autoriser le Roi la ces44
45
46
47
48
Moniteur belge, 23 dcembre 1994. Ses articles 167 172 prorogent et tendent les comptences du
Roi en ce qui concerne les cessions dactifs. Son pouvoir est confirm pour modifier les dispositions lgislatives sur la dnomination, la cration, lorganisation, les missions, le fonctionnement, le
financement, le contrle, la dissolution et la liquidation des institutions vises dans la loi de privatisation de 1993 ; son pouvoir est tendu de surcrot aux socits dont ltat a transfr pralablement ses participations, soit des entreprises publiques autres que les institutions publiques de crdit dj vises, la CGER-Holding transforme pour la cause en Socit fdrale de participations
(SFP) par arrt royal du 7 avril 1995 (Moniteur belge,. 29 avril 1995).
Moniteur belge, 23 dcembre, 1995. Ses articles 33 43 devaient nouveau proroger les pouvoirs du
Roi pour mener bien la privatisation de lOCCH, de lINCA et de la CNCP ainsi que crer un rgime de rglement des conflits dintrts pour les administrateurs. Et surtout, et enfin, imposer au
ministre des Finances de prsenter au Parlement un rapport final sur la cession des institutions financires.
CH. LEJEUNE, La rforme des institutions publiques de crdit. Le cheminement dune privatisation , op. cit., p. 50.
Moniteur belge, 1er octobre 1993, 2me d., lequel procda la premire privatisation dampleur puisque la CGER-Holding a cd ses participations dans la CGER-Banque et la CGER-Assurance au
groupe priv belgo-nerlandais Fortis. Dans un premier temps, tat et Fortis dtenaient chacun
49,9%, les 0,2% restant tant dtenus par les deux filiales ; mais le prsident du holding, dsign
par le conseil dadministration parmi les administrateurs reprsentant le partenaire priv, avait voix
prpondrante en cas de partage, de telle sorte que la privatisation du contrle tait bel et bien effective et dpassait la seule cession dactifs. Par la suite, la participation publique est tombe
25,1%.
Cessions dactifs, consolidation stratgique,... autant deuphmismes employs pour viter le terme
de privatisation qui effraye une part importante des syndicats et partis de gauche.
18
Ensuite, la loi du 22 juillet 1993 portant dispositions sociales et diverses, modifie par la
loi du 21 dcembre 1994 portant des dispositions sociales et diverses 44 et par la loi du 20
dcembre 1995 45, a habilit le Roi cder les participations de ltat dans la Socit
nationale de crdit lindustrie (SNCI), lOffice central de crdit hypothcaire
(OCCH et la Socit nationale dinvestissement (SNI), dune part (article 98), et
prescrire la CGER-Holding et la SNI de cder leurs participations dans diverses
socits, dautre part (article 99). Le Roi pouvait cette fin modifier
lordonnancement lgislatif en vigueur. Divers garde-fous taient prvus : expiration
de ces pouvoirs le 31 juillet 1994, rapport au Roi et consultation du Conseil dtat
sur les arrts ncessaires pour modifier, complter, abroger, remplacer les dispositions lgales en vigueur ou y droger, les arrts royaux devant de surcrot tre communiqus sans dlai aux chambres lgislatives (article 101). Cela revenait malgr tout
confrer au Roi, en fait sinon en droit, les pleins pouvoirs en matire de privatisations 46. Ces pouvoirs excdaient largement les lois dhabilitation ordinaires et
sapparentant nouveau aux pouvoirs spciaux, ce qui posait une fois de plus la
question de la conformit la Constitution de ce type de procd. On reviendra sur
labsence de toute procdure de confirmation ultrieure par le Parlement des arrts
pris sur cette habilitation. En dpit de lavis de la section de lgislation du Conseil
dtat qui estimait que le projet de loi revenait bien accorder les pouvoirs spciaux,
le gouvernement sest born le nier devant le Parlement. Mais le terme de pouvoirs
spciaux fut pourtant bel et bien expressment employ dans le rapport au Roi prcdant larrt royal du 29 septembre 1993 modifiant la loi IPC 47, une fois pass le cap
de la discussion parlementaire.
CRISP/CH 1729-1730
sion du capital de la nouvelle socit anonyme de droit public concurrence de 50%

moins une action, ce qui laissait ltat majoritaire mais en faisant sauter le verrou
des 75% des voix dans les organes de gestion ; la seconde pour permettre le portage des actions par la CGER-Holding 49.
La lgislature 1995 1999 : la poursuite des

privatisations
La loi UEM octroyait pourtant nouveau au Roi le pouvoir dabroger, complter, modifier ou remplacer les dispositions lgales en vigueur dans les conditions
quelle a dtermines 51, tant en matire fiscale que sociale. Son article 3, 1er, habilitait le Roi entirement rorganiser les organismes dintrt public et cder, ou
faire cder par la SFP, des actifs mobiliers et immobiliers. En ce qui concerne les
cessions dactifs, le gouvernement ne pouvait toutefois porter atteinte la loi EPA.
Malgr cette considrable extension des comptences et pouvoirs du gouvernement
fdral en matire de restructuration du secteur public, le bilan de lapplication de la
loi UEM fut pourtant, dans ce domaine, moins tendu que ce que daucuns pouvaient initialement craindre.
49
50
51
Moniteur belge, 22 dcembre 1994, lequel publie galement larrt royal du 16 dcembre 1994 portant
transformation de Belgacom en socit anonyme de droit public et en fixant les statuts, larrt royal du 16 dcembre 1994 portant dsignation de la CGER-Holding en tant quautorit publique susceptible dacqurir des
droits relatifs aux actions de Belgacom et larrt royal du 19 dcembre 1994 relatif lemprunt contracter
sous la garantie de ltat par la CGER-Holding.
Ces trois lois ont t publies au Moniteur belge, 1er aot 1996.
Les arrts, dlibrer en Conseil des ministres, ne pouvaient porter prjudice la loi sur la modernisation de la scurit sociale, ni aux revenus des plus faibles, et devaient rpartir les efforts
demands la population en fonction des diffrents types de revenus de manire prserver les
catgories sociales plus faibles. Ils devaient encore garantir un service public efficace et efficient
ainsi que renforcer une politique active pour lemploi par diminution des charges pesant sur le travail compense par un financement alternatif de la scurit sociale. Lhabilitation expirait le 31 aot
1997 et si cette date les arrts avaient t confirms par la loi, seule une loi pouvait encore les
modifier ou les abroger.
19
En 1996, la majorit CVP-PS-PSC-SP, reconduite en 1995, devait finaliser

lentre dans lUnion conomique et montaire europenne. Le gouvernement demanda nouveau de trs larges habilitations dont lexacte porte fut controverse. Il
refusait de voir des pouvoirs spciaux dans les habilitations obtenues aux termes de
trois lois votes le 26 juillet 1996 : la premire portant modernisation de la scurit sociale et
assurant la viabilit des rgimes lgaux de pension ; la deuxime relative la promotion de
lemploi et la sauvegarde prventive de la comptitivit ; et la troisime visant raliser les
conditions budgtaires de la participation de la Belgique lUnion conomique et montaire europenne, ci-aprs loi UEM, qui retiendra ici seule lattention 50. Ce refus de prsenter
lopinion publique de nouvelles mesures daustrit comme fondes sur des pouvoirs
spciaux explique lemploi par le gouvernement du terme de loi-cadre qui ne se
retrouve pas dans leur intitul mais dans les justifications exposes au Parlement.
CRISP/CH 1729-1730
Il faut aussi dire que la privatisation du secteur public du crdit tait dj bien
entame et que celle de la SNI tait acheve 52. Le bilan des trois lois du 26 juillet
1996 est considrable mais relativement limit en ce qui concerne les services publics
si lon examine plus particulirement dans les quatre lois qui ont confirm en 1997 les
arrts royaux pris sur les habilitations octroyes en 1996 les arrts pris en vertu de
larticle 3, 1er, 6 et 7 de la loi UEM 53.
La modernisation des entreprises publiques fdrales rgies par la loi EPA a
toutefois t poursuivie durant cette priode, notamment par la rsolution du problme du financement du TGV en vue de permettre le dveloppement de la
SNCB 54.
52
53
54
55
Pour une premire synthse, cf. A. VINCENT , Entreprises et holdings publics fdraux. Restructurations et privatisations 1992-1995 , Courrier hebdomadaire, CRISP, n 1488-1489, 1995.
La loi du 13 juin 1997 (Moniteur belge, 19 juin 1997) a ainsi confirm un arrt du 18 octobre 1996
qui a adapt le statut de la Banque nationale de Belgique, un arrt du 18 novembre 1996 qui a rorganis la Rgie des btiments, un arrt du 19 dcembre 1996 sur la restructuration dj voque
du Crdit communal et un arrt du 19 dcembre 1996 qui a supprim le Fonds daide au redressement financier des communes. La loi du 26 juin 1997 (Moniteur belge, 28 juin 1997) a pour sa part
confirm deux arrts du 18 fvrier 1997 qui ont procd la dissolution de la Rgie des transports maritimes et au reclassement de son personnel. Deux lois du 12 dcembre 1997 (Moniteur
belge, 18 dcembre 1997) emportent galement dimportantes confirmations, seule la seconde
concernant larticle 3, 1er, 6 et 7de la loi UEM : un arrt du 3 avril 1997 avait transfr certains agents de Belgacom lautorit fdrale, un arrt du 30 mai 1997 avait modernis les instruments publics de soutien financier lexportation, un arrt du 18 juin 1997 avait instaur un
rgime de cong pralable retraite pour certains statutaires de la mme entreprise publique, un
arrt du 15 juillet 1997 avait procd la consolidation des actifs financiers des administrations
publiques, un arrt du 19 aot 1997 avait nouveau modifi la loi IPC et enfin, un arrt de la
mme date avait cr un Service dinformation scientifique et technique gestion spare. Aucune
privatisation nouvelle nest dnombrer parmi ces mesures.
Cf. la loi du 17 mars 1997 relative au financement du projet TGV qui se caractrise par la complexit du
montage mis en place et les arrts du 13 avril 1997 sur le calendrier dinvestissement et les premiers statuts de la Financire TGV, laquelle entre dans le capital de la SNCB pour financer les infrastructures ncessaires, son capital tant dtenu par la SFP et la SNCB, lesquelles avec les autorits publiques relevant de ltat doivent en tout temps dtenir plus de 50% des droits de vote
(Moniteur belge, 16 avril 1997). galement larrt royal du 20 mai 1997 portant approbation du protocole
de gestion entre ltat, la Financire TGV, la SNCB et la SFP (Moniteur belge, 29 mai 1997) et larrt
royal du 10 novembre 1997 approuvant certaines modifications aux statuts de la SNCB (Moniteur belge, 15
novembre 1997).
La transformation de la RVA en Belgocontrol, entreprise publique autonome, et de BATC en
BIAC, socit anonyme de droit public avec rtablissement provisoire de la majorit publique ( sa
cration par arrt du 10 dcembre 1987 (Moniteur belge, 11 dcembre 1987, et ce suite larrt de
pouvoirs spciaux du 1er aot 1986), la majorit tait compose dactionnaires privs), ne doivent
pas occulter que la privatisation et la mise en bourse de cette dernire demeure lobjectif de cette
rforme en vue de laquelle le Roi sest vu octroyer les pouvoirs spciaux en 1997 (F.
VANDRIESSCHE, De Belgische openbare luchtvaartstructuren en de hervorming van de Regie der
Luchtwegen en BATC , CDPRK, 1999, pp. 46-61). Lintention du gouvernement arc-en-ciel est de
privatiser BIAC mme sil ne sest pas encore dot des moyens lgaux ncessaires (La Libre Belgique
29 aot 2001).
20
Une loi du 19 dcembre 1997 visant rationaliser la gestion de laroport de BruxellesNational a renationalis partiellement la socit de gestion du terminal arien, en
indemnisant due concurrence les actionnaires privs qui avaient pralablement
marqu leur accord 55. Cette opration complexe fut galement mene par voie de
pouvoirs qualifis de spciaux par le Conseil dtat, le gouvernement refusant tou-
CRISP/CH 1729-1730
jours cette terminologie 56. Les arrts pris sur lhabilitation firent, quoi quil en soit,
lobjet de confirmation lgislative 57. La complexit dcoule de ce quinitialement
BIAC tait une socit capitaux majoritairement privs, la loi de 1997 ayant opr le
passage de la majorit au secteur public avant que larrt du 2 avril 1998 58 nait rintroduit la possibilit dune baisse en-dessous de 50 % de la part directe de ltat. La
loi de confirmation de cet arrt, adopte le 9 juillet 1998, a clairement indiqu
quune partie du capital pourrait tre introduite en bourse 59.
Dsormais, mme une mission relevant du service public au sens fonctionnel du

terme, un service public minimum en fait, jusque-l rserve un service public, au
sens cette fois organique, peut faire lobjet de la concurrence en tant preste par des
oprateurs privs 62.
56
57
58
59
60
61
62
Cf. infra. Cf. les arrts du 19 aot 1998 fixant le prix minimum pour la cession par les autorits publiques
dactions de la socit anonyme de droit public BIAC (Moniteur belge, 25 aot 1998), deux du 25 aot 1998
portant approbation des contrats de gestion de BIAC et de la RVA -Belgocontrol, deux de la mme date classant BIAC et Belgocontrol parmi les entreprises publiques autonomes (Moniteur belge, 1er septembre
1998), du 24 septembre 1998 portant augmentation du capital de BIAC (Moniteur belge, 30 septembre
1998). Adde larrt du 2 juin 1999 approuvant les modifications des statuts de BIAC (Moniteur
belge, 7 juillet 1999).
Par exemple par larticle 22 de la loi du 3 mai 1999 portant des dispositions budgtaires et diverses (Moniteur belge, 4 mai 1999).
Moniteur belge, 11 avril 1998.
Moniteur belge, 31 juillet 1998.
Moniteur belge, 30 dcembre 1997.
Ltat en dtient toujours 50% plus une action, lautre moiti ayant t cde au consortium
Ameritech International-Tele Danmark-Singapore Telecommunications (arrt royal du 19 dcembre 1995 autorisant ltat cder des actions de Belgacom, Moniteur belge, 11 juin 1996).
Le contrat de gestion entre ltat et Belgacom, approuv par arrt royal du 22 juin 1998 (Moniteur
belge, 18 juillet 1998), est effectivement nettement plus court que prcdemment.
21
On retiendra galement la loi du 19 dcembre 1997 modifiant, nouveau, la loi

EPA afin dadapter le cadre rglementaire aux obligations en matire de libre concurrence et dharmonisation sur le march des tlcommunications dcoulant des dcisions de lUnion europenne 60. Cette nouvelle loi a toutefois laiss inchange la
structure dactionnariat de Belgacom 61. Elle marqua une nouvelle volution pour le
droit des services publics en rduisant fortement les missions de service public de
Belgacom (article 58 de la loi EPA), en limitant la porte du contrat de gestion aux
seules missions dintrt gnral (article 86ter de la loi EPA : collaboration la dfense civile, avec les services durgence, mise disposition de connexions internet
gratuites dans les hpitaux, coles et bibliothques publics, etc.) et en consacrant
lgalement les missions de service universel (articles 84 86 : accs sur tout le territoire un tarif raisonnable au rseau public fixe de base de tlphonie vocale et de
tlfax, appels durgence gratuits, service de renseignements, annuaires, accs aux
plus dfavoriss, etc.). Or, le nouvel article 83, 2, de la loi EPA prvoit la possibilit
que dautres oprateurs fournissent galement le service universel.
CRISP/CH 1729-1730
Larrt royal du 21 dcembre 1998 a quant lui constitu la dernire tape de la

privatisation de la CGER 63 puisquil a confi la SFP le soin de vendre les derniers
25% du capital que ne dtenait pas encore le groupe priv Fortis 64. Larrt se fondait sur la loi du 19 aot 1998 qui avait, elle aussi, octroy des pouvoirs spciaux en
raison de lexpiration de ceux accords auparavant 65. Cette dernire na pas instaur
de confirmation lgislative et na, selon lhabitude adopte depuis 1993 propos des
institutions de crdit participations publiques, prvu quun rapport effectuer par le
ministre des Finances devant la Chambre. Le Conseil dtat a soulign cet gard
que ce rapport ne permettait en rien dinflchir a posteriori les options du gouvernement 66. De 1993 1998, la privatisation de la CGER a donc t systmatiquement
conduite laide de pouvoirs spciaux 67.
63
64
65
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68
69
70
Pris en vertu de larticle 99 de la loi du 22 juillet 1993 de privatisation (qui avait permis une premire
cession de 50 %), modifie par la loi du 20 dcembre 1995, un arrt royal du 18 juillet 1997 avait
prescrit la SFP de cder nouveau 24,7 % de la CGER-Banque et de la CGER-Assurances (Moniteur belge, 29 juillet 1997). Pour une fois, lavis de la Commission dvaluation des actifs de ltat
tait requis. Un arrt du 19 aot 1997, pris lui sur base de larticle 3, 1er, 6 et 7, de la loi UEM
du 26 juillet 1996, sest charg de modifier la loi coordonne du 24 dcembre 1996 (Moniteur belge,
26 aot 1997), de telle sorte que lon peut conclure que deux lois dhabilitation ayant octroy des
pouvoirs spciaux se sont tlescopes en loccurrence.
Moniteur belge, 31 dcembre 1998, d. 2.
Moniteur belge, 26 septembre 1998.
Avis du 30 avril 1998 sur lavant-projet de loi relative lventuelle cession par la SFP de ses actions de
CGER-Banque et de CGER-Assurances, Chambre, Doc. parl., 1567/1 (SO 1997-1998), p. 8.
Le recours aux pouvoirs nouveau qualifis de spciaux par le Conseil dtat, alors que ceux-ci
sont thoriquement rservs aux circonstances exceptionnelles ou de crise, se justifiait-il vraiment,
en particulier en 1998, alors que le groupe Fortis dtenait depuis 1993 un droit de premption
conclu avec la S.F.P. et quil ntait gure douteux quil ne se portt pas acqureur des derniers
25,1 % ? Ceci rsulte peut-tre dune certaine culture de lhabitude. Toujours est-il quun arrt
royal du 23 mars 1999 a parachev luvre en modifiant les diverses dispositions lgales qui rgissaient encore spcifiquement la CGER (Moniteur belge, 30 mars 1999).
Erratum publi au Moniteur belge, 11 septembre 1999, d. 2.
Moniteur belge, 26 juin 1998. Le fait que des services publics ont t crs par voie de pouvoirs
spciaux bat en brche lassertion selon laquelle leur rgime organique serait une matire rserve
au pouvoir lgislatif (infra). On notera pour la petite histoire que lexpos des motifs du projet de
loi est rdig de manire telle, en loccurrence comme un rapport au Roi prcdant un arrt de
pouvoirs spciaux, quil ne fait aucun doute que le gouvernement entendait au dpart faire usage
de la loi UEM plutt que de proposer au Parlement une loi (Chambre, Doc. parl., 1293/1 (SO
1997-1998)).
Cf. le rapport au Roi prcdant lAR du 3 juin 1999, Moniteur belge, 31 juillet 1999.
22
Une loi du 23 avril 1999 a prpar lventuelle cession par la SFP de ses actions
dans lOCCH 68 aprs labrogation, par la loi du 16 mars 1998, de larrt de pouvoirs
spciaux de 1935 qui lavait institu 69. La privatisation de lOCCH savre complique puisque les lois de 1993, 1994 et 1995 la permettaient dj. Un appel doffre
international de reprise est rest lettre morte, ce qui a justifi le vote de la loi de 1999
ainsi que ladoption le 3 juin 1999 dun arrt en priode o les chambres taient
dissoutes 70.
CRISP/CH 1729-1730
Dautres possibilits de privatisations furent galement rendues possibles sous

cette lgislature comme celle du Palais des Beaux-Arts 71. Seront aussi abordes plus
loin la constitution du Centre europen de recherche des enfants disparus, la transformation de lAdministration gnrale de la coopration au dveloppement en Coopration technique belge et la cration du rseau ASTRID regroupant les communications des services de scurit.
La coalition VLD-PRL-PS-SP-colo-Agalev arrive aux affaires en 1999 a boulevers la donne politique en relguant dans lopposition les partis sociaux-chrtiens
au pouvoir depuis 1958 ans et en consacrant la premire participation gouvernementale de partis cologistes. Cette coalition indite a repris son compte des procdures inities sous la prcdente majorit. Ainsi, des arrts royaux du 10 octobre
2000 ont pris certaines mesures ayant trait au personnel de la Commission
dvaluation des actifs de ltat dont on peut conclure quelle est toujours appele
fonctionner 72.
On relve aussi que le gouvernement actuel a adopt le 31 dcembre 1999 un arrt royal permettant la SFP de cder les actions quelle dtient dans lOCCH et ce,
en vertu de la loi du 23 avril 1999, vote sous la coalition prcdente. Le rapport au
Roi qui introduit larrt rappelle que le Roi a t investi pour ce faire de pouvoirs
spciaux 73. On remarquera que si la majorit gouvernementale a chang, les mthodes de privatisation demeurent discrtement. linstar de la privatisation des autres
institutions publiques de crdit, en particulier celle de la CGER, il faut bien constater
que larticle 6 de la loi se borne prvoir un rapport du ministre des Finances la
Chambre sur les ventuelles cessions dactifs sans quaucune confirmation lgislative
ne soit requise 74.
71
72
73
74
La loi du 7 mai 1999 a transform le Palais des Beaux-Arts en socit anonyme de droit public
finalit sociale, ltat devant dtenir au moins 50 % des actions et des droits de vote, la valeur de
cession du restant devant tre dtermine par arrt royal dlibr en Conseil des ministres (Moniteur belge, 20 aot 1999). remarquer que cette loi est, exceptionnellement, issue dune proposition
parlementaire. Quant aux difficults lies la capitalisation de cette institution : avis du 31 mars
1999 sur une proposition de loi relative aux institutions culturelles fdrales, Chambre, Doc. parl., (SO
1998-1999), 50/6-1995 (SE).
Moniteur belge, 28 octobre 2000.
Arrt royal du 31 dcembre 1999 modifiant, en ce qui concerne lOffice central de Crdit hypothcaire, la loi coordonne du 24 dcembre 1996 portant organisation du secteur public du crdit et de la
dtention des participations du secteur public dans certaines socits financires de droit priv, Moniteur belge, 11
janvier 2000. La transformation de lOCCH en socit de droit priv ne doit tre effective qu
partir du moment o un actionnaire priv aura acquis au moins 25,1 % des droits de vote.
Lavis rendu galement le 31 dcembre 1999 par la section de lgislation na mis aucune remarque. On peut toutefois se demander sil est sain quun arrt de pouvoirs spciaux permette de facto
au gouvernement de procder la privatisation au-del de la priode dhabilitation qui expirait ce
jour-l. En outre, larrt trouve son fondement dans la loi du 23 avril 1999 qui a donc octroy des
pouvoirs spciaux au-del de la lgislature en cours lors de son vote, ce que le Conseil dtat avait
vertement critiqu propos de la loi du 19 dcembre 1997 visant rationaliser la gestion de
laroport de Bruxelles-National.
23
La lgislature actuelle : une coalition indite

continuant privatiser
CRISP/CH 1729-1730
Par ailleurs, mme sil ne sagissait pas dune privatisation mais bien de la cration dun nouvel organisme public, la porte des pouvoirs confrs au Roi aux termes
de la loi du 4 fvrier 2000 - qui a cr lAgence fdrale pour la scurit de la chane
alimentaire a t largement dbattue la Chambre 75. Larticle 5 de cette loi habilite
le Roi, par arrts dlibrs en Conseil des ministres, abroger, complter, modifier,
remplacer et coordonner une quinzaine de lois en lui assignant certains objectifs ;
larticle 14 a confr ces pouvoirs pour une dure dun an, les arrts devant tre
confirms dans les dix-huit mois. Le gouvernement, ayant tenu compte des observations du Conseil dtat 76, a notablement revu son projet dans lequel lexpos des
motifs voyait une loi-cadre et lopposition des pouvoirs spciaux, mme si la section
de lgislation sest abstenue demployer cette fois-l lun ou lautre des vocables 77.
Huit annes de privatisations auxquelles ont particip toutes les trois familles politiques vocation gouvernementale montrent quun des lments du dbat est
dabord dordre terminologique. Cet lment essentiel nest pas seulement de nature
politique. En effet, selon quune habilitation permettant au Roi de modifier
lordonnancement lgislatif est qualifie ou non de pouvoirs spciaux, les exigences
constitutionnelles ne sont pas les mmes. La plupart du temps, le Conseil dtat a vu
des pouvoirs spciaux dans les autorisations donnes au Roi dorganiser des privatisations alors que les gouvernements successifs parlent dessein de lois-cadre ou prfrent systmatiquement ne procder aucune qualification. Un autre lment essentiel, moins mis en avant par le Conseil dtat, rsulte du constat que certaines opra 75
76
77
78
79
Moniteur belge, 18 fvrier 2000.

Avis du 19 aot 1999 sur lavant-projet de loi relatif la cration de lAgence fdrale pour la
scurit alimentaire, Chambre, Doc. parl., 50 0232/001, p. 23 : Pour rester conforme lensemble des rgles constitutionnelles qui rgissent les rapports entre le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif, il faut que, comme en
lespce, il y ait des circonstances exceptionnelles qui au demeurant dlimitent la priode au cours de laquelle ces
pouvoirs peuvent tre attribus , que lattribution au Roi de tels pouvoirs soit limite dans le temps et que les pouvoirs confrs au Roi soient prcisment dfinis, tant en ce qui concerne les finalits et les objectifs quen ce qui
concerne les matires dans lesquelles des mesures peuvent tre prises, et que soit indique la porte prcise des mesures
que le Roi est habilit prendre. En outre, il va de soi que la loi dhabilitation ne peut en aucun cas enfreindre les
normes supranationales et internationales, ni le partage des comptences entre ltat fdral, les Communauts et les
Rgions () .
Cf. lintervention dun dput CVP relate dans le rapport du 13 dcembre 1999 de Mmes
BURGEON et SCHAUVILIEGE, Chambre, Doc. parl., 50 0232/004, pp. 14-15.
Moniteur belge, 25 aot 2001, d. 2. Cf. infra pour plus de dtails. Fin octobre 2001, la Chambre a
approuv le projet de loi modifiant la loi EPA (Chambre, Doc. parl, 50 1422) qui doit marquer
laboutissement de plusieurs mois de palabres sur la rforme de la S.N.C.B. sans consentir de larges dlgations au gouvernement.
Cette question est pertinemment pose par le supplment Eco du Soir du 8 septembre 2001.
24
La loi du 10 aot 2001 relative Belgacom 78 sinscrit dans une toute autre perspective que celle de la continuation de procdures inities par un gouvernement prcdent. Cette fois, cest bel et bien un dossier propre la coalition arc-en-ciel qui est
trait laide de pouvoirs spciaux. Lchec des ngociations sur la fusion avec le
groupe KPN, lancien oprateur public nerlandais de tlcommunications, pose
cependant la question de savoir si les pouvoirs, une fois de plus appels spciaux par
la section de lgislation du Conseil dtat, a priori uniquement accords pour conclure
une fusion, pourront tre utiliss dans une autre perspective en vue dune ventuelle
cession simple de tout ou partie du capital toujours majoritairement public 79.
CRISP/CH 1729-1730
25
tions de restructuration du secteur public fdral ont donn lieu leur confirmation
par le Parlement alors que dautres, en particulier la privatisation des banques publiques, absolument pas. Ceci renvoie au respect du principe constitutionnel de lgalit,
qui suppose quune autorit publique nexerce ses pouvoirs et comptences que dans
le respect de la Constitution.
La lgalit des pouvoirs octroys au

gouvernement pour privatiser
Le fondement de lordre constitutionnel belge est le principe de la souverainet

nationale, propos duquel le professeur Jacques Velu enseignait : De ce que les pouvoirs ont pour titulaire la nation et ne peuvent tre exercs que de la manire tablie par la
Constitution, il se dduit notamment que ces pouvoirs sont inalinables et intransmissibles : les
organes que la Constitution dsigne pour les exercer ne peuvent les subdlguer. Cette interdiction de
subdlgation na cependant pas pour effet dimposer aux organes constitutionnels dexercer euxmmes toutes les fonctions qui relvent de leurs attributions respectives : compte tenu de la diversification et de la complexit croissantes des tches de la puissance publique, cette prohibition doit
sinterprter comme ne se rapportant qu ce qui est de lessence mme du pouvoir et non ce qui
nen est que la partie accessoire. 80 La dlgation de pouvoir sapprcie au cas par cas, en
fonction des circonstances, de la priode considre, de la matire en cause 81, ce qui
suppose que la dlgation soit prcisment circonscrite 82. Mais, de manire plus fondamentale, on peut se demander si larticle 33, alina 2, de la Constitution ne consacre pas la prminence de ltat de droit plutt que le seul principe de la souverainet
nationale 83. Dans une acception large, le principe de lgalit est donc celui de ltat
de droit, celui de la soumission des gouvernants au droit et du principe corollaire de
lindisponibilit des comptences dvolues par la Constitution chacune des autorits publiques.
Rapporte aux modes dorganisation des services publics, une acception plus littrale du principe de lgalit emporte la primaut du lgislateur sur le pouvoir excu80
81
82
83
J. VELU , Droit public, I, Bruxelles, Bruylant, 1986, pp. 81-82. galement les conclusions du procu reur gnral, alors avocat gnral, W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH sur Cass. 10 juillet 1953,
Pas., 1953, I, pp. 917-918.
Selon le titre vocateur de ltude de F. KOEKELBERG, La licit de la dlgation de pouvoir :
avant tout une question de limites , note sous CE 27 juin 1984, Crabbe, APT, 1985, pp. 133-156.
Ainsi, propos des habilitations et pouvoirs spciaux confrs au Roi, la section de lgislation du
Conseil dtat a rappel que si les articles 33 et 105 de la Constitution permettent de droger la rgle de
lexercice personnel des comptences, une dlgation de pouvoirs nest toutefois licite au regard des dispositions constitutionnelles prcites que si les pouvoirs sur lesquels elle porte sont dtermins quant leur nature et leur objet
(avis du 23 octobre 1996 sur un arrt royal, fond sur larticle 3, 1er, 6, de la loi UEM, portant
diverses mesures en vue de modifier la loi du 1er avril 1971 portant cration dune Rgie des Btiments,
Moniteur belge, 12 dcembre 1996).
M. UYTTENDAELE, Rflexions sur un systme institutionnel paradoxal. Prcis de droit public belge, Bruxelles,
Bruylant, 1997, p. 45.
26
Les dlgations de comptences sur

lorganisation du secteur public
CRISP/CH 1729-1730
Larticle 105, anciennement 78, de la Constitution dispose que le Roi na dautres

pouvoirs que ceux que lui attribuent formellement la Constitution et les lois particulires portes en
vertu de la Constitution mme . Dans la rpartition des comptences entre le pouvoir
lgislatif et le pouvoir excutif, cest au premier, quexercent conjointement les deux
Chambres et le gouvernement, que reviennent les comptences rsiduelles, sans pr-
84
85
J. SAROT, Le contrat, instrument dorganisation des services publics , APT, 1976-1977, p. 101,
poursuivait : La cration de personnes de droit public nest donc pas, en thorie du domaine du contrat. Et
pourtant nombre dorganismes dintrt public ont t crs sous forme de socit anonyme ou de socit coopratives.
galement, sur le phnomne contractuel en droit administratif, la thse de M. PAQUES, De lacte
unilatral au contrat dans laction administrative, Bruxelles, Story-Scientia, 1991. Lirruption en 1991 de
linstitution du contrat de gestion a modifi les classifications classiques, encore quelle trouve son
fondement dans la loi EPA. Mais louverture lactionnariat priv du capital des entreprises publiques autonomes sous statut de socits anonymes de droit public relativise aussi linterdiction de
principe, dj tempre en pratique depuis longtemps, dorganiser les services publics par voie
contractuelle. Ainsi, cest pour excuter une clause de laccord dactionnariat du 20 mars 1996,
comme lindique le rapport au Roi qui le prcde, quun arrt royal du 3 mars 1997, fond sur
larticle 3, 1er, 6 de la loi UEM, a transfr certains agents de Belgacom lautorit fdrale qui
les a raffects au service de la perception des redevances radio-tlvision (Moniteur belge, 5 avril
1997).
P.P. VAN GEHUCHTEN, Le concept de service public en droit belge , op. cit., pp. 36-37. galement D. DEOM, Le Statut juridique des entreprises publiques, Bruxelles, Story Scientia, p. 161 pour ce
qui concerne les services publics organiques et, P. ORIANNE, La loi et le contrat dans les concessions de
service public, Bruxelles, Larcier, 1961, n 144, propos des services publics fonctionnels.
27
tif : La doctrine admet unanimement et la pratique confirme que seul le lgislateur peut crer
une personne publique. Il le fait de diverses manires. La loi qui est lorigine du service peut tre
une loi formelle (loi de budget) ou une loi matrielle. Cette loi peut soit rgler elle-mme le statut en
dtail, soit donner de larges pouvoirs dexcution au Roi. Il est mme arriv, en priode de crise, que
la cration et lorganisation de parastataux aient t le fait du gouvernement agissant en vertu de
pouvoirs spciaux. Quoi quil en soit, il est fermement reconnu en droit belge que tout service public
personnalis doit trouver sa source dans une loi ou au moins dans un acte de caractre lgislatif. 84
Plus prcisment encore, dans la dvolution constitutionnelle librale, le principe de libert est
rig en cl de vote des rapports qui se nouent entre particuliers. linverse, le principe de lgalit
rgit la situation des gouvernants. Entendu au sens fort, le principe de lgalit implique un triple
recouvrement, organique, matriel et formel. La loi dfinit et circonscrit les organismes publics, vous
une tche dintrt gnral, agissant par la mise en oeuvre de procds de droit public 85. Ce qui
est vrai pour la cration des services publics organiques comme pour celle de services
publics fonctionnels, qui implique pour sa part la privatisation de leur gestion et non
celle de leur proprit, est par consquent galement valable pour la privatisation,
quel que soit son degr, quand celle-ci entrane un transfert, fut-il mme partiel, de
proprit dune personne publique vers une personne prive. Le paralllisme du pouvoir ne fait pas de doute : lautorit qui est habilite crer un service, en
loccurrence le lgislateur, doit tre la seule habilite en ordonner soit la suppression, soit la cession, quelle agisse elle-mme ou y autorise une autre autorit. Le
principe de lgalit est donc bel et bien applicable aux procdures de privatisation car
lconomie gnrale de la Constitution, dfaut de disposition limposant spcifi quement, le commande : une privatisation doit au moins reposer sur une autorisation
du pouvoir lgislatif.
CRISP/CH 1729-1730
judice des comptences qui sont directement rserves par la Constitution lun des
deux pouvoirs 86.
Quant larticle 108, anciennement 67, de la Constitution, il porte que le Roi fait
les rglements et arrts ncessaires pour lexcution des lois, sans pouvoir jamais ni suspendre les lois
elles-mmes, ni dispenser de leur excution . Cette disposition porte pour sa part le pouvoir
rglementaire dexcution du Roi et traduit donc le principe selon lequel la nature des
actes poss par le pouvoir excutif est administrative, les actes pouvant tre porte
individuelle ou rglementaire. Autrement dit, dans la logique de la Constitution de
1831, le pouvoir excutif agissant seul na pas le pouvoir dadopter des normes de
nature lgislative.
Les pouvoirs spciaux, habilitation au

gouvernement de faire la loi
Nous reprendrons pour la commodit de lexpos, qui vise tablir si ce sont

bien des pouvoirs de cette nature qui ont t dfrs au Roi en matire de privatisations puisque le gouvernement, quelle que soit sa composition, sest souvent dfendu davoir recours aux pouvoirs spciaux , la classification du professeur Ergec.
Celui-ci distingue les lois dhabilitation et en leur sein, les lois dhabilitation ordinaire et les lois de pouvoirs spciaux , dune part, et les lois-cadres, dautre part 88.
86
87
88
La seule comptence rserve au Roi en matire dorganisation des services publics est, aux termes
de larticle 107 de la Constitution, celle de lorganisation de la fonction publique gnrale.
Cass. 3 mai 1974, Pas., 1974, I, p. 914. F. DELPRE, Le droit constitutionnel de la Belgique, op. cit., p.
772, prcise que le Roi nest pas habilit faire une loi, mais faire uvre en matire lgislative, en utilisant les
modes daction qui lui sont particuliers, notamment ceux de laction rglementaire . Dans une littrature juridique abondante des annes 1980 qui reprochait gnralement aux pouvoirs spciaux dtre devenus
le mode normal dexercice de la fonction lgislative au bnfice du seul gouvernement, cf. entre
autres A. ALEN, De grondslag van de bijzondere-machtenwetgeving , R W, 1983-1984, col. 417428 ; idem, De bijzondere machten: een nieuwe besluitenregering in Belgi ? , TBP, 1986, pp.
199-215 ; F. DEHOUSSE, Pouvoirs spciaux et changement de rgime , JT, 1984, pp. 353-365, et
1985, pp. 65-72 et 81-90 ; Y. LEJEUNE et H. S IMONART, Larticle 78 de la Constitution ou la facult dtendre le pouvoir royal , Ann. Dr. Louv., 1980, pp. 313-386 ; PH. QUERTAINMONT , Le
dclin de ltat de droit , JT, 1984, pp. 273-280 ; A. V ANWELKENHUYZEN, Lattribution des
pouvoirs spciaux et le contrle judiciaire de la constitutionnalit des lois. propos de larrt de la
Cour de cassation du 3 mai 1974 , JT, 1974, p. 579 ; etc.
R. E RGEC, Introduction au droit public, I, 2me d., Bruxelles, Story-Scientia, 1994, pp. 116-122.
28
La Belgique a connu des priodes de crise conomique qui ont men le pouvoir
lgislatif a tendre, la premire fois en 1926, par de larges habilitations, les prrogatives de lexcutif. Aprs de trs longues controverses, la Cour de cassation a finalement admis que larticle 105 de la Constitution autorise ces prolongements de comptences de lexcutif au-del de la simple comptence dexcuter les lois que lui reconnat larticle 108 87. La terminologie, les dfinitions doctrinales et les positions de
la section de lgislation du Conseil dtat varient considrablement surtout lorsque
lhabilitation va jusqu autoriser larrt royal abroger, complter, remplacer, modifier la loi.
CRISP/CH 1729-1730
Les lois de cadre confrent de larges pouvoirs au Roi mais ceux-ci sont des pouvoirs dexcution des lois, fonds sur larticle 108 et non pas 105 de la Constitution.
Ces lois se limitent noncer en des termes gnraux les principes essentiels que le
Roi doit mettre en uvre par des arrts qui sont et demeurent ensuite des mesures
caractre rglementaire 89. Les arrts royaux qui compltent les principes ports par
les lois-cadres ne sont donc pas, en principe, fonds modifier les dispositions lgislatives en vigueur 90. Cest pourquoi lutilisation par le gouvernement du terme de
loi-cadre pour qualifier la loi UEM du 26 juillet 1996 est incorrecte puisquil obtint
le pouvoir de modifier lordonnancement lgislatif.
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J. VELU , Droit public, op. cit ., p. 604 distingue la loi de cadre, qui nentrane quune abstention du
lgislateur de rgler en dtail une matire alors quil en dfinit les principes essentiels, des lois de
pouvoirs spciaux qui, si elles ne peuvent sanalyser en une dlgation du pouvoir de faire la loi,
quivalent en fait pour le pouvoir lgislatif abandonner les matires indiques au pouvoir excu tif. Dans ce cas, (le Roi) se voit confrer, dans celles-ci, la comptence rglementaire, fonde sur larticle 78
(105) de la Constitution, dabroger, de complter, de modifier ou de remplacer la loi .
A. ALEN, Algemene beginselen en grondslagen van het Belgisch Publiek recht, I, Bruxelles, Story-Scientia,
1988, p. 121. Pour un cas qualifi de loi-cadre par la Cour darbitrage : C.Arb. 29 mars 2001, n
40/2001, B.13.2.
R. E RGEC, Introduction au droit public, op. cit., p. 116.
Par exemple, larticle 27 de la loi du 3 mai 1999 portant des dispositions budgtaires et diverses qui prvoit
la mise en concordance du droit belge avec les directives communautaires dans le domaine postal
et habilite le Roi modifier lordonnancement lgislatif avant le 31 dcembre 2002, soit au-del de
la lgislature alors en cours mme si la confirmation lgislative des arrts de transposition est impose. galement, larticle 5 de la loi du 3 juillet 2000 modifiant la loi du 30 juillet 1979 relative aux radiocommunications et la loi EPA qui octroie le pouvoir de modifier la lgislation en vue de transposer
des directives ou son article 24 qui confirme des arrts royaux pris sur habilitations antrieures
(Moniteur belge, 13 juillet 2000).
Par exemple la loi du 9 fvrier 1996 (Moniteur belge, 10 fvrier 1996) portant confirmation de larrt royal
du 22 dcembre 1994 modifiant le Titre III de la loi EPA (Moniteur belge, 10 fvrier 1995), titre qui
constitue le cadre lgal du droit des tlcommunications. Cf. ltude trs complte de P. LEMMENS,
Opdrachten aan de Koning voor de omzetting van internationale handelingen in de interne wetgeving , in. Liber Amicorum G. Baeteman, Deurne, Kluwer et Story-Scientia, 1997, pp. 565-584.
Quant au contrle pralable exerc par la section de lgislation du Conseil dtat, cf. par exemple
les avis du 11 mars 1998 sur lAR du 16 juillet 1998 relatif aux conditions dtablissement et dexploitation
de rseaux non publics de tlcommunications (Moniteur belge, 26 septembre 1998) ou du 25 octobre 1999
sur lAR du 21 dcembre 1999 adaptant certaines dispositions de la loi EPA aux directives de lUnion europenne (Moniteur belge,. 9 fvrier 2000).
29
Les lois dhabilitation en gnral tendent la comptence rglementaire

dexcution du Roi. Les lois dhabilitation ordinaire peuvent ainsi autoriser le Roi
adapter les montants fixs par des articles lgaux ou prescrire la date dentre en vigueur de certaines dispositions 91. Mais certaines dentre elles vont jusqu habiliter
lexcutif modifier lordre lgislatif en vigueur, comme cest le cas lorsquil sagit de
transposer en droit interne des obligations internationales, la plupart du temps celles
gnres par des directives europennes 92. Sont alors requises diverses garanties
formelles comme lobligation de dlibration des arrts de transposition par
lentiret du Conseil des ministres, lavis obligatoire de la section de lgislation du
Conseil dtat, leur communication pour information aux Chambres, etc. Si ces arrts peuvent donc le cas chant modifier la loi, ils doivent tre, normalement,
confirms par le pouvoir lgislatif et le pouvoir dapprciation reconnu lexcutif
demeure relativement restreint 93.
CRISP/CH 1729-1730
La possibilit de modifier lordonnancement lgislatif ne serait donc plus le facteur de dmarcation entre habilitation ordinaire et pouvoirs spciaux 97. Il est vrai que
dj les avis du Conseil dtat sur les lois de pouvoirs spciaux du 2 fvrier 1982 et
du 6 juillet 1983 nemployaient dj plus toujours les mmes critres de distinction.
Or, expose judicieusement Franklin Dehousse, larrt de pouvoirs spciaux se caractrise
par la juxtaposition relativement rare dun critre formel, le pouvoir de modifier des textes conservant
valeur lgislative, et dun critre matriel, loctroi de larges comptences discrtionnaires au gouvernement. On retrouve ici la traditionnelle distinction entre la comptence (les domaines dans lesquels une
institution exerce ses activits) et le pouvoir (les moyens juridiques dont elle dispose pour exercer ses
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97
Fort du constat que le Congrs national, par les actuels articles 105 et 108 de la Constitution, souhaitait bien limiter les pouvoirs du Roi, Hugues Dumont, estime inconstitutionnels les pouvoirs
spciaux quil dfinit de la manire suivante : La loi de pouvoirs spciaux est, en effet, une loi par laquelle
le pouvoir lgislatif autorise temporairement le Roi rgler par arrt royal une ou plusieurs matires quil dfinit,
alors que celles-ci relvent de sa comptence et quil nnonce pas ncessairement lui-mme les principes de cette rglementation. Larrt royal dit de pouvoirs spciaux, ou numrot, est donc habilit complter, modifier ou abroger
des lois en vigueur , H. DUMONT , Des contrles de constitutionnalit et de lgalit en droit public
aux contrles du pouvoir en droit priv : pour une thorie critique des contrles de la validit des
actes unilatraux manant dun pouvoir public ou priv , in F. R IGAUX et G. H AARSCHER dir.,
Droit et pouvoir, Bruxelles, Story Scientia, 1987, p. 226.
Avis du 14 juillet 1988 sur le projet de loi de sauvegarde de la comptitivit du pays, Chambre, Doc.
parl. n 543/1 (SE 1988), pp. 16-17. Lavis na finalement pas considr quil sagissait de pouvoirs
spciaux.
J. VANDE LANOTTE, Inleiding tot het publiek recht, II, Bruges, La Charte, 1994, p. 92. galement L.
NEELS, Enkele legistieke aspecten van de wet van 6 januari 1989 tot vrijwaring van s lands
concurrentievermogen , RW, 1993-1994, pp. 1447-1453, sur lincertitude du type de contrle juridictionnel pesant sur les arrts fonds sur cette loi qui, vu la procdure de constatation pralable
de menace de la comptitivit par le Parlement quelle instaure, peut toutefois difficilement tre
qualifie de pouvoirs spciaux.
J. VANDE LANOTTE et G. GOEDERTIER, Overzicht publiek recht, 3me d., Bruges, La Charte, 2001, p.
138, donnent donc comme exemple privilgi de loi confrant au Roi le pouvoir de modifier les
lois sans quelle ait consenti pour autant des pouvoirs spciaux la loi du 6 janvier 1989 pour la sauvegarde de la comptitivit.
30
Les lois de pouvoirs spciaux accordent au Roi le pouvoir de prendre des dispositions autonomes rgissant leur objet souverainement, comme le ferait une loi 94. La
diffrence avec les lois dhabilitation ordinaire ne tient plus, comme on le soutenait
encore il y a peu, loctroi du pouvoir de modifier la loi, que lon rencontre dsormais galement dans les deux cas, mais bien plus dans ltendue du pouvoir
dapprciation laiss au Roi. Cest en effet un avis du Conseil dtat du 14 juillet 1988
qui a contribu estomper cette distinction traditionnelle en estimant qu une loi
dhabilitation (...) nacquiert pas ncessairement le caractre dune loi de pouvoirs spciaux par cela
seul que les arrts pris en application de la loi dhabilitation peuvent modifier ou complter des lois
existantes. (...) La diffrence entre une loi dhabilitation ordinaire et une loi de pouvoirs spciaux se
situe dailleurs essentiellement sur le plan du contenu. La loi de pouvoirs spciaux se distingue de la
loi dhabilitation ordinaire principalement en ce que les objectifs raliser par les mesures prendre y
sont formuls de manire tellement gnrale que la dtermination mme des lignes concrtes de
lobjectif atteindre est laisse, pour une priode dtermine, au soin du Roi, gnralement avec dispense des procdures de concertation ou davis, ce qui quivaut offrir au Roi la possibilit de fixer,
en lieu et place du lgislateur, les lignes de force qui rgissent la politique gouvernementale 95.
Daucuns ont vu dans cet avis de 1988 une interprtation pour le moins extensive de
larticle 105 de la Constitution 96.
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activits 98. Le critre de la diffrence de degr pris son compte par le Conseil
dtat en 1988 souffre assurment de son caractre indterminant 99. Dautant plus
que la loi dhabilitation simple, le plus gnralement vote pour que ltat se mette en
ordre dexcution de ses obligations internationales, et le plus frquemment pour
transposer des directives europennes, circonscrit beaucoup plus le champ daction
laiss au gouvernement. En effet, mme si le nombre de dispositions lgislatives
adapter pour assurer la conformit du droit interne avec le droit international et europen est parfois imposant, les adaptations requises doivent remplir les objectifs
fixs par les directives, lesquels sont souvent plus stricts que ceux fixs par les habilitations plus vagues qui caractrisent les pouvoirs spciaux 100.
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F. DEHOUSSE, Pouvoirs spciaux et changement de rgime (II) : linsertion des pouvoirs spciaux dans lvolution du rgime parlementaire belge , JT, 1985, p. 85.
Certains auteurs prennent le contre-pied du Conseil dtat en nhsitant pas qualifier de pouvoirs
spciaux les habilitations autorisant le Roi modifier, sous rserve de confirmation lgislative ultrieure, lordonnancement lgislatif pour transposer des directives europennes (X. DELGRANGE,
L. DETROUX et H. DUMONT , La rgulation en droit public , in B. J ADOT et F. OST dir., laborer
la loi aujourdhui, mission impossible ?, Bruxelles, Facults universitaires Saint-Louis, 1999, p. 100).
Le Conseil dtat vrifie quelles dispositions dun arrt royal de transposition doivent faire lobjet
dune confirmation lgislative. Celle-ci simpose en matire de tlcommunications, aux termes de
larticle 122, 3, de la loi EPA si ces dispositions sont de nature lgislative mais elle nest pas requise lorsquun article de larrt royal sanalyse en une simple mesure dexcution dun texte lgislatif (avis du 11 juillet 2001 sur larrt royal du 5 septembre 2001 adaptant certaines dispositions de la loi EPA la directive 97/66/CE concernant le traitement des donnes caractre personnel et la protection de la vie prive dans le secteur des tlcommunications, Moniteur belge, 6
octobre 2001).
Cf. infra. Si la numrotation fut systmatique au cours des annes 1980, elle na plus eu cours
durant les oprations de privatisation, ni sous lempire des trois lois du 26 juillet 1996 et singulirement de la loi UEM.
Les justifications tires de la crise conomique ou de circonstances exceptionnelles ont parfois bon
dos. Si on peut comprendre loctroi de larges habilitations pour rencontrer les impratifs de
lentre dans lUnion conomique et montaire ou rsoudre la crise de la dioxine, dautres exemples de recours aux pouvoirs spciaux laissent plus songeur. On peut douter de la ncessit davoir
octroy des pouvoirs spciaux en ce qui concerne lOCCH, ce qui fut le cas plusieurs reprises
mais ce jour sans aucune suite. Voyez galement plus haut la remarque sur la finalisation de la
privatisation de la CGER au bnfice du groupe Fortis.
F. DELPRE, Le droit constitutionnel de la Belgique, op. cit., p. 773 explique que la limitation temporelle
de lhabilitation dcoule de ce que larticle 105 de la Constitution parle de loi particulire .
La loi de confirmation dun arrt de pouvoirs spciaux a pour effet la transformation de cet arrt
en loi partir de sa date dentre en vigueur : Cass. 28 fvrier 1986, Pas. 1986, I, p. 813.
31
Gnralement, on reconnat les arrts de pouvoirs spciaux ce quils sont numrots 101. Le procd devant, en principe, demeurer exceptionnel, sont normalement imposes les conditions suivantes : existence de circonstances exceptionnelles
ou de crise 102, dlibration obligatoire en Conseil des ministres, dure limite da ns le
temps de lhabilitation 103, loi de confirmation lchance du dlai 104, interdiction
dans les matires rserves au lgislateur,... De la pratique des annes 1980, sont galement ressorties dautres conditions comme la consultation obligatoire du Conseil
dtat sur les arrts, leur communication aux chambres lgislatives ou un rapport du
gouvernement sur lusage qui en a t fait, lobligation de circonscrire prcisment les
matires pour lesquelles ils sont accords...
CRISP/CH 1729-1730
Mais, dune part, ces conditions sont rarement intgralement remplies 105 et,
dautre part, les auteurs saccordent pour estimer, malgr la gnralisation de
lobligation des lois de confirmation qui prserve thoriquement le droit
damendement du lgislateur qui peut revenir sur une modification lgislative
apporte par un tel arrt, que le procd des pouvoirs spciaux doit demeurer
exceptionnel dans une dmocratie parlementaire 106, quand certains ne lestiment pas
contraire la Constitution 107.
Les pouvoirs spciaux sont dinterprtation restrictive, cest--dire quils ne peuvent tre actionns pour rencontrer dautres objectifs que ceux fixs par la loi les
octroyant 108. Mais une dlgation, mme libelle en termes gnraux, bnficie
nanmoins dune prsomption de conformit la Constitution 109. En confirmant un
arrt de pouvoirs spciaux, le lgislateur considre ncessairement que larrt, rglementaire jusqu ce moment, nexcde pas les limites de lhabilitation accorde 110.
De mme, si le Roi indique un mauvais fondement un arrt modifiant la lgislation
mais quil a t investi par ailleurs de pouvoirs plus larges par une autre loi, larrt ne
deviendrait illgal que sil dpassait lhabilitation la plus large 111.
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A. ALEN, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Anvers, Kluwer, 1995, p. 199. C. Arb. 21 mars 2000,
n 32/2000, B.7.8. a par ailleurs admis au titre des garanties entourant loctroi des pouvoirs spciaux par une loi du 8 dcembre 1998 portant des dispositions diverses relatives au financement de
lInstitut dexpertise vtrinaire la concertation pralable des secteurs concerns par le volet fiscal
des mesures projetes par le gouvernement.
Outre R. E RGEC, Introduction au droit public, op. cit., p. 120, galement J. VANDE LANOTTE, Inleiding
tot het publiek recht, II, op. cit ., p. 92.
Depuis la formulation dfinitive de leur fondement constitutionnel par la Cour de cassation en
1974, les pouvoirs spciaux ne sont toutefois plus gure contests. Cf. toutefois R. OCKRENT , Les
crises constitutionnelles du Pouvoir lgislatif en Belgique, Bruxelles, Office de publicit, 1944, pp. 26-34, qui
estime les pouvoirs spciaux contraires la Constitution mme lorsquils interviennent en-dehors
des matires rserves au lgislateur. galement F. DEHOUSSE, Introduction au droit public, Lige,
Collection scientifique de la Facult de Droit, 1995, pp. 425-426 : Larticle 105 de la Constitution
permet sans nul doute dlargir les comptences du gouvernement, mais il est peu probable que les constituants entendaient galement lui permettre dlargir les pouvoirs du gouvernement.
Cass. 29 janvier 1990, Pas. 1990, I, p. 622 ; Cass. 26 juin 1997, Pas. 1997, I, p. 302. Ce principe est
toutefois largement thorique comme le relevait F. DEHOUSSE, observations sous CE 23 octobre
1985, De Jonghe, JT, 1986, p. 200 : Le juge ne peut dresser des barrires l o le lgislateur nen prvoit aucune.
C. Arb. 7 fvrier 1990, n 9/90, B.3 et B.4 ; C. Arb. 5 mars 1997, n 11/97, B.2 ; C. Arb. 18 juillet
1997, n 54/97, B.4.1.
C. Arb. 17 mars 1999, n 36/99, B.4.5.
C. Arb. 28 janvier 1999, n 9/99, B.4.6.
Avis du 25 oct obre 1995 sur le chapitre IX relatif aux tlcommunications dun avant-projet de loi
portant des dispositions financires et diverses, n L. 24.697/9, propos du financement du Fonds pour le
service universel par la voie de mesures qualifies dimpt. Il en va de mme en ce qui concerne les
redevances (avis du 11 juillet 1994 sur un projet de loi modifiant la loi EPA, Chambre, Doc. parl.,
1551-1 (SO 1993-1994), p. 15.
Mme avis n L. 24.697/9.
32
Nombreux sont toutefois les cas dans lesquels la section de lgislation du Conseil
dtat a estim que les habilitations donnes au Roi taient beaucoup trop larges dans
des matires rserves au pouvoir lgislatif. Ainsi, lorsque la loi ne dfinit pas les
lments qui concourent la dtermination de la dette fiscale exigible des contribuables 112, lorsquune dlgation particulirement exorbitante porte atteinte la libert
contractuelle et lautonomie de la volont 113, lorsque le Roi entend confier une
CRISP/CH 1729-1730
dcision au contrle des cours et tribunaux alors quelle relve du Conseil dtat 114,
lorsque la loi habilite de manire indtermine le Roi instaurer un rgime damendes
administratives 115, etc.
La restructuration du secteur public a aussi donn loccasion la section de lgislation du Conseil dtat de se prononcer sur ltendue gnrale des habilitations
donnes au Roi. Ainsi, larticle 2, 1er, al.1, de la loi EPA permettait au Roi de modifier la lgislation loccasion de la passation des premiers contrats de gestion entre
ltat et les entreprises publiques autonomes. Ds le dpart, le Conseil dtat avait
estim lhabilitation lgislative excessive parce que trop vague 116. Ce quil rappela lors
de lexamen du contrat de gestion de La Poste 117, alors quil reprocha plus prcisment lors de la mise en uvre de celui de Belgacom le fait que le Roi voulait transfrer son conseil dadministration certains pouvoirs rglementaires en matire de
personnel alors que la loi dhabilitation, soit la loi EPA, prvoyait au contraire une
procdure trs prcise 118. Le Conseil dtat stigmatise aussi les projets darrts qui
tentent de profiter des habilitations confres pour octroyer un pouvoir rglementaire autonome des organismes non politiquement responsables devant le Parlement 119.
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Avis prcit du 4 dcembre 1996 sur la Caisse nationale de crdit professionnel.

Avis du 22 octobre 1997 sur le projet de loi modifiant la loi EPA afin dadapter le cadre rglementaire aux
obligations en matire de libre concurrence et dharmonisation sur le march des tlcommunications dcoulant des dcisions de lUnion europenne, n L.26.922/4.
Avis du 12 juillet 1990 sur le projet de loi EPA (Chambre, Doc. parl., n 1287/1 (SO 1989-1990),
p. 161), qui naperoit pas en quoi le lgislateur ne pourrait pas modifier lui-mme le statut des organismes dintrt public transformables, par la passation du contrat de gestion, en entreprises publiques autonomes.
Avis du 5 aot 1992 sur le projet darrt royal portant approbation du premier contrat de gestion conclu
entre La Poste et ltat belge, n L. 21.718/2/V.
Avis prcit du 24 juin 1992, n L. 21.599/9.
Avis du 11 dcembre 1996 sur un projet darrt royal transposant la Directive 91/440/CE du 29
juillet 1991 relative au dveloppement des chemins de fer communautaires, n L. 25.835/9: En tant quil habilite la SNCB laborer des dispositions qui revtiraient un caractre rglementaire, ce procd nest pas constitutionnellement admissible. En effet, un pouvoir rglementaire autonome ne peut tre accord des organismes qui ne
sont pas politiquement responsables devant les chambres lgislatives ; il faut, tout le moins, selon la jurisprudence
du Conseil dtat, quun membre du gouvernement assume la responsabilit politique des rglements pris par ces organismes, par exemple par la technique de lapprobation, pour que les dispositions adoptes aient force obligatoire
pour les administrs. .
Par exemple lavis des 23-25 octobre 1995 sur un projet de loi portant des dispositions fiscales, financires
et diverses, n L. 24.694/2 : Des dispositions sont prsentes comme autonomes alors quelles devraient apporter
elles-mmes la lgislation existante les modifications pertinentes qui sen dduisent au lieu dabandonner ce soin au
pouvoir excutif.
Ainsi, un avis du 6 avril 1995 sur un projet darrt royal modifiant la loi IPC, n L. 24.372, reprochait au rapport au Roi de ne pas indiquer le fondement lgal requis pour autoriser la CGER-Holding rgler le rgime de pension de ses administrateurs. galement lavis du 12 dcembre 1996
sur un projet darrt royal devant modifier la loi IPC en ce qui concerne la SA Crdit agricole, n
L. 25.836/2.
33
Outre ces critiques gnralement formules sur les dpassements dhabilitation,

la section de lgislation du Conseil dtat a spcialement stigmatis, propos de
loctroi des pouvoirs spciaux en matire de privatisation, soit labsence de ncessit
de lhabilitation 120, soit labsence de rfrence suffisante au fondement lgal toujours
requis 121. Parfois, elle a observ sur le plan lgistique que devait apparatre que
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lobjectif de larrt projet est la privatisation 122. Le Conseil dtat a galement d

faire preuve de vigilance quant au respect des dlais de validit des pouvoirs spciaux 123. Fort de la pratique des annes 1980 et des limitations des pouvoirs spciaux
quinze mois maximum par les trois lois du 26 juillet 1996, il a contest les pouvoirs
spciaux toujours nis par le gouvernement accords par anticipation pour
quatre ans en vue de permettre lventuelle mise en bourse de BIAC une fois restructure 124.
Un examen plus dtaill de ce que laissait transparatre celui de la chronologie
des privatisations confirme que le Conseil dtat vrifie bien quelle est la nature des
pouvoirs confrs au Roi et quil a formul en consquence ses remarques sur les
projets de privatisation des gouvernements successifs toujours trs rtifs assumer
les demandes de pouvoirs spciaux lors de leur dpt au Parlement.
Il semble en effet que, pour le gouvernement, le souci dviter la qualification de
pouvoirs spciaux rsulte avant tout dune proccupation particulire : celle dviter
la confirmation lgislative des arrts pris dans le domaine des privatisations. Et le
manque de prcisions de la part du Conseil dtat concernant la question de savoir si
les arrts pris en vertu de pouvoirs spciaux doivent tre confirms ou non par une
loi lexpiration de la priode dhabilitation rend passablement complexe la rponse y
apporter.
Poser la question du caractre obligatoire ou non de la confirmation lgislative

ne consiste pas seulement se demander quel est le degr de cohrence politique des
pratiques gouvernementales contradictoires. Les consquences juridiques de la
confirmation ou de son absence sont galement importantes. Car, selon que larrt
122
123
124
Avis du 17 mai 1994 sur un projet darrt royal modifiant la loi du 2 avril 1962 constituant une
Socit nationale dinvestissements et des Socits rgionales dinvestissements, n L. 23.327/2, lequel vrifie
galement que les procdures dinformation des autorits communautaires en matire daides publiques sont respectes. Par ailleurs, un avis du 12 avril 1999 remis loccasion de ladoption de
larrt royal du 28 mai 1999 portant excution de larticle 15 de la loi du 17 mars 1997 relative au financement du projet TGV (Moniteur belge, 1er juillet 1999) indiquait que larrt ne pouvait tre adopt,
la dure dhabilitation des pouvoirs octroys au Roi par cette dernire loi ayant expir le 31 juillet
1998. Mme si un projet de loi prvoyait sa prorogation, il ne pouvait non plus tre adopt ce
moment, savoir en priode de dissolution des Chambres.
Dans la foule de la privatisation de la SNI, le gouvernement fdral entendait encore maintenir un
pouvoir de contrle dans certaines de ses filiales par le biais dactions spcifiques. Lavis du 17 mai
1994 sur larrt royal du 10 juin 1994 instituant au profit de ltat une action spcifique de Synatom (Moniteur belge, 28 juin 1994) relevait que si ltat cdait son action spcifique aprs le 31 juillet 1994, comme le
permet le texte en projet, il y aurait violation de larticle 101, 1er et 3, de la loi du 22 juillet 1993. En effet,
cette cession remettrait en cause, hors dlai, le rgime de contrle, ce qui reviendrait proroger implicitement les pouvoirs du Roi, contrairement au texte de la loi .
Avis du 9 avril 1998 sur le projet de loi portant confirmation de larrt royal du 2 avril 1998 portant rforme des structures de gestion de laroport de Bruxelles-National pris en application de la
loi du 19 dcembre 1997 visant rationaliser la gestion de laroport de Bruxelles-National, Chambre, Doc.
parl., 1513/1 (SO 1997-1998), pp. 8-9.
34
Lpineux problme de la confirmation

lgislative des privatisations
CRISP/CH 1729-1730
de pouvoirs spciaux a t confirm ou non, il relve soit du contrle juridictionnel

de la Cour darbitrage, puisque devenu norme lgislative 125, soit du contrle par voie
dexception devant les juridictions ordinaires et du recours en annulation devant le
Conseil dtat, puisque demeurant un acte administratif tant quil nest pas confirm
ou sil ne doit pas ltre 126.
La pratique de la confirmation prsente lintrt doffrir un correctif permettant au
lgislateur de sapproprier a posteriori loeuvre de lexcutif, et partant, de purger celle-ci de son irrgularit 127. Certes, un arrt de pouvoirs spciaux qui ne doit pas faire lobjet dune
confirmation lgislative reste donc thoriquement susceptible du contrle juridictionnel par voie dexception et de faire lobjet du recours en annulation devant le
Conseil dtat. Ce contrle est nanmoins singulirement restreint puisque limit
celui de la conformit de larrt la Constitution, au droit international effet direct
et sa loi dhabilitation 128. Comme la pos la Cour darbitrage, la confirmation dun
arrt de pouvoirs spciaux a pour consquence que le lgislateur doit tre considr
comme stant appropri les matires rgles dans larrt par le pouvoir excutif ; si
celui-ci est vici, le lgislateur sapproprie le vice. Larrt de pouvoirs spciaux qui a
t confirm est autant susceptible de faire lobjet dun recours en annulation que la
loi de confirmation 129. Par sa confirmation, larrt est devenu lui-mme norme lgislative ds la date de son entre en vigueur 130.
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128
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130
Selon larrt de la Cour darbitrage du 13 fvrier 1992, n 10/92, B.1 : Un arrt royal pris en vertu
dune loi qui habilite le Roi modifier, complter et ventuellement abroger, dans une certaine mesure, des dispositions lgales nettement dfinies constitue un acte du pouvoir excutif qui est soumis la censure prvue par larticle
107 (aujourdhui 159) de la Constitution, et qui est susceptible dun recours en annulation devant le Conseil
dtat. Une loi habilitant le pouvoir excutif modifier, dans des circonstances dtermines, des dispositions de nature lgislative ne confre en effet pas la qualit dactes lgislatifs au sens formel aux actes de lexcutif pris dans le
cadre dune telle habilitation. Par ailleurs, une telle loi dhabilitation ne contient pas une confirmation lgislative anticipe et implicite des actes pris en excution de celle-ci. De tels actes ne sont susceptibles dune censure de la Cour
que lorsquils ont fait lobjet dune loi de confirmation. galement C. Arb. 20 janvier 1999, n 6/99, B.3.
Cf. P. COENRAETS, La Cour darbitrage et linterprtation des normes , Courrier hebdomadaire,
CRISP, n 1366, 1992, pp. 16-18. Mais si larrt de pouvoirs spciaux a t confirm, le Conseil
dtat nest plus comptent pour en connatre (CE 16 mai 2000, n 87.282, Derese et Louis ).
M. UYTTENDAELE, Rflexions sur un systme institutionnel paradoxal. Prcis de droit public belge, op. cit., p.
329. Sur la diffrence de nature entre les lois de confirmation des arrts de pouvoirs spciaux et
les lois de validation dactes administratifs contests devant les juridictions :: R. E RGEC, De
linvalidation des validations lgislatives lgalit en matire fiscale , JT, 1991, p. 838. La procdure de confirmation tant cense renforcer le contrle du lgislateur sur lexercice du pouvoir
consenti au Roi, son caractre rtroactif ne lapparente pas une validation lgislative, mme si un
recours devant le Conseil dtat sur larrt de pouvoirs spciaux querell tait pendant, car le lgislateur en prvoyant dans la loi de pouvoirs spciaux la confirmation ultrieure sest expressment rserv la comptence en cause (C. Arb. 28 janvier 1999, n 9/99, B.6.3.).
M. UYTTENDAELE, Rflexions sur un systme institutionnel paradoxal. Prcis de droit public belge, op. cit., p.
469, relve qu il serait, en effet, absurde de vrifier leur conformit aux normes lgislatives quils peuvent prcisment, et par essence, abroger, complter, modifier ou remplacer . Selon A. ALEN, Handboek voor het
Belgisch Staatsrecht , op. cit ., p. 195, larrt de pouvoirs spciaux peut tre modifi par un autre arrt durant la priode que dure lhabilitation mais, une fois celle-ci expire, uniquement par une loi.
C. Arb. 8 juin 1988, n 58, 3.B.1.b. et 3.B.2.b. Le dlai de recours devant la Cour lencontre des
deux normes ne court qu partir de la publication de la loi de confirmation (C. Arb. 21 dcembre
1988, n 75, 1.B.5.).
C. Arb. 17 mars 1999, n 36/99, B.2.
35
Outre sa grande technicit, la rsolution de la question de la ncessit ou non de

la confirmation est complique par lexistence de deux facteurs aux rsultats parfois
contradictoires : premirement, ladmission par la jurisprudence du recours aux pou-
CRISP/CH 1729-1730
voirs spciaux dans des matires rserves au pouvoir lgislatif dans le domaine de
lorganisation du secteur public et, deuximement, les pratiques trs disparates des
gouvernements qui ne se soumettent pas toujours la confirmation lgislative quand
on sy attendrait et la suivent quand elle ne simpose plus en vertu de cette volution
jurisprudentielle.
suivre donc la section de lgislation et la Cour darbitrage, il serait des cas dans
lesquels des arrts de pouvoirs spciaux touchant lorganisation du secteur public
doivent tre confirms lgislativement. Outre le statut des militaires, on sait aussi que
le statut des enseignants, quils relvent du secteur public ou du secteur priv, ne peut
tre rgl que par le lgislateur communautaire en vertu de larticle 24 de la Constitution.
Cest encore pour respecter le domaine rserv du lgislateur en matire
dorganisation des corps de police et viter la censure de la section dadministration
du Conseil dtat que le gouvernement actuellement en place a fait procder
ladoption, le 30 mars 2001, dune modification de larticle 184 de la Constitution.
Comme deux imposants arrts royaux adopts le mme jour empitaient manifestement sur cette comptence du lgislateur pour dterminer les principes essentiels
131
132
133
Par exemple J. VELU dans les pages prcites de son Droit public. Ou encore H. BRIBOSIA et J.-L.
VAN BOXSTAEL, Le partage des comptences dans la Belgique fdrale, Namur, La Charte, 1994, pp.
115-116 ; G. CEREXHE, Les comptences implicites et leur application en droit belge, Bruxelles,
Bruylant, 1989, pp. 360 et suiv. ; H. DUMONT , Des contrles de constitutionnalit et de lgalit
en droit public aux contrles du pouvoir en droit priv , op. cit., p. 229. G. CEREXHE, Les
matires rserves : une notion de droit constitutionnel ? , APT, 1983, pp. 243-257, considre,
mme si la pratique lgislative sen carte, que les habilitations lgislatives au pouvoir excutif sont
anticonstitutionnelles dans ces matires. Force est de constater que le Conseil dtat et la Cour
darbitrage ne sy opposent plus.
F. DEHOUSSE, Lvolution des pouvoirs spciaux sous Martens VI , Courrier hebdomadaire,
CRISP, n 1178, 1987, pp. 15-16.
C. Arb., n 68/99, 17 juin 1999, B.5.3. Faute de dlgation expresse par la loi de pouvoirs spciaux, une loi ne pouvait confirmer postrieurement un arrt royal pris en vertu de la premire et
qui avait modifi lordonnancement lgislatif. En effet, la Cour impose le respect cumulatif de ces
deux conditions.
36
Malgr une prohibition considre jusque-l comme gnrale par la doctrine 131,
le Conseil dtat, qui a modifi sa position sur ce point 132, admet dsormais loctroi
de pouvoirs spciaux dans les matires rserves mais la condition que ces arrts
soient confirms lgislativement. Moult habilitations fort larges et des pouvoirs spciaux ont ainsi t octroys en matire fiscale alors que larticle 170 de la Constitution
rserve tout ce qui a trait limpt au lgislateur. La Cour darbitrage, saisie dun recours en annulation portant sur des arrts fonds sur la loi UEM accepta de mme
des pouvoirs spciaux ayant touch au statut des militaires, thoriquement rserv au
lgislateur par larticle 182 de la Constitution : Bien que le lgislateur ne puisse en principe
pas dlguer au Roi lessentiel dune comptence que la Constitution lui rserve, il peut cependant,
sans violer le principe dgalit et de non-discrimination, d ans des circonstances qui peuvent justifier le
recours aux pouvoirs spciaux, confier au Roi le soin de rgler une matire rserve. cet effet, il est
en tout cas requis que le lgislateur dlgue expressment cette comptence et que les arrts royaux
pris dans le cadre de cette dlgation soient soumis, dans un dlai raisonnable, au lgislateur, en vue
de leur confirmation. 133
CRISP/CH 1729-1730
du nouveau statut de la police intgre deux niveaux, le nouvel article 184 confirme
le caractre rserv de la comptence mais permet, par disposition transitoire, la fixation du statut par le Roi pour autant quune loi confirme les arrts avant le 30 avril
2002 134. Il est donc certainement des matires dorganisation du secteur public qui,
bien quappartenant aux matires rserves, doivent faire lobjet dune confirmation
lgislative lorsquelles font lobjet de pouvoirs spciaux.
Dans les entits fdres, il semble que ce soit bien lorganisation du secteur
public dans son ensemble qui doive faire lobjet dun traitement lgislatif 135. La
section de lgislation du Conseil dtat interprte larticle 9 de la loi spciale du 8
aot 1980 de rformes institutionnelles 136 en ce sens, par exemple, que le lgislateur dcrtal ne peut donner au gouvernement wallon le pouvoir dautoriser la cration de
filiales spcialises par la SRIW sans que cette autorisation ne soit confirme par le
lgislateur dcrtal lui-mme 137.
La cration, le fonctionnement, la composition, la comptence et le contrle des
organismes dintrt public ou des entreprises participations publiques constituent,
en tout cas dans les entits fdres, une matire rserve au lgislateur, exception ne
pouvant tre faite ce principe que pour les mesures de dtail ou de simple
excution 138.
134
135
136
137
138
Le tout a t publi au Moniteur belge, 31 mars 2001, d. 3. Le procd, particulirement inlgant,

vise en fait pallier labsence mme de dlgation par le lgislateur par voie de pouvoirs spciaux.
X. DELGRANGE, L. DETROUX et H. DUMONT , La rgulation en droit public , op. cit., p. 89.
Cette disposition na pas t modifie par la dernire loi spciale du 13 juillet 2001 portant transfert de
diverses comptences aux rgions et communauts (Moniteur belge, 3 aot 2001).
Avis du 24 fvrier 1999 sur un projet de dcret portant modification du chapitre V de la loi du 2
avril 1962 constituant une socit nationale dinvestissement et ses socits rgionales dinvestissement,
Doc. CRW, (SO 1998-1999), n 500/1, p. 17. ce sujet : P. NIHOUL et B. LOMBAERT,
Belgique , in R. ANDERSEN et D. DEOM (dir.), Droit administratif et subsidiarit, Bruxelles,
Bruylant, 2000, pp. 66-67 qui semblent voir dans cet avis une confirmation du caractre subsidiaire
de linterventionnisme conomique public par rapport laction des entreprises prives, alors quil
sagit avant tout dune interprtation, manifestement plus restrictive que celle qui prvaut pour
ltat fdral, du principe de lgalit qui prside la rpartition des comptences entre pouvoirs
lgislatif et excutif.
R. ANDERSEN et P. N IHOUL, Le Conseil dtat Chronique de jurisprudence 1998 , Rev. Bel.
Dr. Const., 2000, p. 97. galement L. CORNELIS , E. DE KAYSER, D. DHOOGHE et F.
VANDENDRIESSCHE, NV van publiek recht , in S. BAETEN, K. BYTTEBIER et K. LEUS d.,
Onderneming Van Publiek Recht , Anvers, Maklu, 2000, pp. 109-110. Les pouvoirs spciaux sont
parfaitement envisageables dans les entits fdres puisque les articles 20 et 78 de la loi spciale
de rformes institutionnelles du 8 aot 1980 constituent en le dcalque des articles 108 et 105 de la
Constitution. Cf. le premier des trois avis du Conseil dtat remis loccasion de llaboration de
lavant-projet dordonnance portant organisation et fonctionnement de la Socit de dveloppement rgional pour la Rgion de Bruxelles-capitale (avis du 1er mars 1995, Doc. CRB, (SO 19981999, A-309/1, p. 32).
37
Nanmoins, en ce qui concerne lentit fdrale, et exception faite de

lorganisation du statut de certains agents publics prcits, la cration, lorganisation,
le financement, la composition, les comptences des organismes dintrt public
nont jamais t levs la dignit de matire rserve au pouvoir lgislatif par la
Constitution pas plus en 1831 que lors des rvisions constitutionnelles ultrieures.
Lorganisation du secteur public fdral ne constituant ds lors quune comptence
CRISP/CH 1729-1730
rsiduaire du pouvoir lgislatif 139, suivre toujours le Conseil dtat et la Cour

darbitrage, les pouvoirs spciaux peuvent non seulement tre octroys dans ce domaine 140 mais ils ne doivent en plus pas donner lieu confirmation lgislative. Autrement dit, les arrts de pouvoirs spciaux relatifs aux privatisations ne devraient en
principe, aujourdhui pas plus quhier, tre soumis confirmation, moins quils touchent aux quelques matires rserves.
La pratique dsordonne des confirmations

Mais il y a aussi un deuxime facteur qui interfre avec cette volution jurisprudentielle, un facteur qui trouve son origine principale dans les projets de privatisation
des diffrents gouvernements depuis 1993 mais auquel la section de lgislation nest
pas trangre non plus. Lanalyse de la pratique montre que les gouvernements, quils
reconnaissent ou non avoir recours des pouvoirs spciaux, ont parfois demand la
confirmation des arrts pris dans des matires non rserves au pouvoir lgislatif et
dautres fois pass outre la recommandation den instaurer une dans des matires
rserves.
Depuis lentame des privatisations en 1993, des considrations defficacit politique ont presque systmatiquement men ce quaucune confirmation lgislative ne
soit requise par le Parlement. Le gouvernement qui souhaite se voir investi des pouvoirs spciaux a, on la vu plusieurs reprises plus haut, frquemment fait des pieds
et des mains pour se ddouaner du reproche dy avoir recours 142. Dans un premier
temps cela pouvait politiquement sexpliquer : lorsque les privatisations furent effectivement entames, les mmoires rsonnaient encore de la dcennie prcdente au
139
140
141
142
Cf. toutefois lavis prcit du 30 avril 1998 du Conseil dtat (sur la loi du 19 aot 1998 relative
lventuelle cession par la SFP de ses actions dans la CGER) qui, sans aller jusqu affirmer quil
sagissait dune comptence rserve au pouvoir lgislatif, a recommand au gouvernement, qui ne
la pas suivi, de dresser un inventaire exhaustif des lois ayant confi la CGER diverses missions
de service public afin que le lgislateur puisse dcider en connaissance de cause de lopportunit
dune cessation de ces activits. La section de lgislation rajouta que si les missions avaient du tre
confies une autre personne morale, le transfert aurait du tre ncessairement opr par voie lgislative. Cet avis, dont cette dernire assertion nest pas motive plus avant, est, semble-t-il, rest
isol.
Cest, par exemple, par voie de pouvoirs spciaux que furent crs la Commission bancaire ou
lOCCH.
F. DEHOUSSE, Lvolution des pouvoirs spciaux sous Martens VI , op. cit ., p. 8, qui constate
cependant la faible porte de la confirmation parlementaire encore quelle prsente lavantage de
restaurer le dbat parlementaire. galement D.-B. FLOOR, La fin des pouvoirs spciaux ?, JP, n
105, 17 avril 1987, p. 19 ; E. W ILLEMART, Les limites constitutionnelles du pouvoir fiscal, Bruxelles,
Bruylant, 1999, p. 111.
P. GLINEUR, Larrt royal n 55 du 16 juillet 1982 fixant pour 1982 une cotisation spciale et
unique de scurit sociale est-il conforme la loi dhabilitation et la Constitution ? , JT, 1983,
p. 97.
38
Les auteurs soulignent souvent que les pouvoirs spciaux octroys ds 1982 aux
gouvernements Martens-Gol lont t sous rserve de la condition gnrale de ratifi cation des arrts, en ce compris propos des comptences non rserves au pouvoir
lgislatif 141.
CRISP/CH 1729-1730
cours de laquelle les pouvoirs spciaux taient devenus le moyen privilgi de gouvernement et la marque de douloureuses politiques daustrit budgtaire.
Pourtant, lavis du Conseil dtat sur la premire loi de privatisation celle du 22
juillet 1993 a ouvertement employ lexpression de pouvoirs spciaux alors que
lexpos des motifs du projet gouvernemental sy refusait 143. Mme si un auteur minent a estim que cette loi tait ranger parmi les lois dhabilitation ordinaire, encore
quil relevait que seule existait lobligation de transmission des arrts aux
Chambres 144, une lecture attentive des textes montre que le gouvernement na pas
hsit employer lui-mme cette terminologie lors du lancement de la privatisation
de la CGER 145. Et le Conseil dtat la tout autant clairement rappele par la suite 146.
Cette loi, quon la qualifie de norme dhabilitation ordinaire ou de pouvoirs
spciaux ny change dailleurs rien, restera comme lun des exemples les plus flagrants
dhabilitation ce point excessive que le Parlement a radicalement renonc exercer
ses prrogatives de contrle sur le gouvernement et a totalement alin sa comptence lgislative, l o taient de surcrot en jeu les finances de la collectivit et o
devait se dvelopper un dbat de socit fondamental. En effet, la loi du 22 juillet
1993, en rupture avec la pratique gnralise au cours des annes 1980, na instaur
aucun mcanisme de ratification ou de confirmation des arrts fonds sur lui. Les
prolongements lgaux de 1994 et 1995, ainsi que diverses lois ultrieures relatives aux
institutions publiques de crdit ont employ les mmes dispositifs et refus
dinstaurer la confirmation.
Cest dautant plus tonnant que, alors que lon pouvait craindre que larticle 3,
1er, 6 et 7, de la loi UEM du 26 juillet 1996 aboutisse la privatisation dautres
pans entiers du secteur public, le gouvernement a multipli les garanties en
sobligeant, notamment, se soumettre confirmation lgislative. Et ce vis--vis de
143
144
145
146
Avis du 18 mai 1993 sur un projet de loi portant des dispositions fiscales et financires, Snat, Doc.
parl., (SO 1992-1993), n 762-1, p. 90. Cet avis prcise que les pouvoirs spciaux ne sont pas autoriss en matire fiscale, sauf titre exceptionnel et pour mettre fin des manuvres spculatives.
En effet, le principe du consentement limpt requiert son adoption par le lgislateur qui possde
ainsi une comptence rserve. Les avis du Conseil sont flottants puisque, aprs avoir parfois admis les habilitations en matire fiscale, il met nouveau des rserves dessus. Recommandant expressment la confirmation lgislative des arrts de pouvoirs spciaux qui auraient modifi la lgislation fiscale en vue de restructurer le secteur public du crdit, il na pas t suivi non plus.
R. E RGEC, Introduction au droit public , op. cit., p. 117.
Outre le rapport au Roi, dj cit, sur larrt royal du 29 septembre 1993 modifiant la loi IPC
pour entamer la privatisation de la CGER, consultez entre autres le rapport au Roi prcdant
larrt royal du 23 dcembre 1996, modifiant en ce qui concerne la CNCP, la loi IPC (Moniteur
belge, 31 dcembre 1996, 3me d.) : (Larticle 35 de la loi du 20 dcembre 1995 portant des dispositions financires, fiscales et diverses) vous a attribu des pouvoirs spciaux en vue de la prparation et de la ralisation des cessions prvues larticle 99 de la loi du 22 juillet 1993 .
Avis du 28 juin 1994 sur un arrt royal du 20 juillet 1994 modifiant la statut de la SNCI et organisant lapport de la participation de ltat dans la SNCI la CGER-Holding (Moniteur belge, 30
juillet 1994), lequel reposait sur larticle 100 de la loi de privatisation : Dans le bref dlai imparti
au Conseil dtat, celui-ci na pu examiner sil est possible de prvoir avec suffisamment de prci sion, dans larrt de pouvoirs spciaux, les conditions auxquelles les titres de la SNCI pourront
faire lobjet dune cession de la part de la CGER-Holding.
39
Lhabitude sest donc installe subrepticement sans provoquer de dbats qui

seraient sortis de lenceinte parlementaire.
CRISP/CH 1729-1730
tous les arrts, quils fussent pris sur habilitation ordinaire ou sur pouvoirs spciaux,
puisque la section de lgislation hsitait sur la porte de certaines dispositions, que ce
soit dans les matires rserves au lgislateur ou non 147. Le gouvernement nen a pas
moins persist dans son refus dy voir des pouvoirs spciaux en ne numrotant pas
ses arrts alors que le Conseil dtat ly avait invit plusieurs reprises 148. Les plaidoiries du gouvernement fdral devant la Cour darbitrage loccasion dun recours
en annulation contestant plusieurs dispositions des lois du 26 juillet 1996, dont la loi
UEM, ont cependant explicitement reconnu quil sagissait bien de lois octroyant des
pouvoirs spciaux, terminologie utilise son tour par la Cour 149.
147
148
149
R. ANDERSEN et P. N IHOUL, Le Conseil dtat Chronique de jurisprudence 1996 , Rev. Bel.

Dr. Const., 1997, pp. 181-187 ont fort bien rsum les avis de la section de lgislation : 1) des 31
mai et 4 juin 1996 sur la loi du 26 juillet 1996 portant modernisation de la scurit sociale et assurant la viabilit des rgimes lgaux de pension (Chambre, Doc. parl., ), n 607/1 (SO 1995-1996) 2) du 3 juin 1996
sur la loi du 26 juillet 1996 visant raliser les conditions de la participation de la Belgique
lUnion conomique et montaire europenne (idem, n 608/1) ; 3) du 31 mai 1996 sur la loi du 26
juillet 1996 relative la promotion de lemploi et la sauvegarde prventive de la comptitivi t (idem,
n 609/1).
Avis du 30 septembre 1996 sur larrt royal du 18 octobre 1996 portant diverses mesures relatives
la Banque nationale de Belgique (Moniteur belge, 15 novembre 1996) ; avis du 21 novembre 1996
sur larrt royal du 19 dcembre 1996 portant des mesures relatives au Fonds daide au redresse ment des communes (Moniteur belge, 25 dcembre 1996) : Lusage qui sest cr dj dans lentre-deuxguerres, et qui, depuis, a t rgulirement suivi, de numroter les arrts de pouvoirs spciaux, mrite dtre appliqu
aux arrts pris en vertu de la loi du 26 juillet 1996 visant raliser les conditions budgtaires de la participation
de la Belgique lUnion conomique et montaire europenne dont le Conseil dtat a admis, dans son avis du 11
juillet 1996, le caractre particulier. En effet, par la numrotation continue des arrts, la simple mention de leur
numro et de leur date, permet de les identifier avec une grande sret (...). Au demeurant, linformation implicite
que fournit la numrotation de larrt savoir quil sagit dun texte apte modifier immdiatement la loi et
promis une confirmation lgislative prochaine est dune grande utilit pour les justiciables, avertis ainsi des limites dans lesquelles la lgalit du dispositif peut tre conteste devant les juridictions. La numrotation pourrait
trs bien tre exige en-dehors des pouvoirs spciaux gnraux portant sur une bonne partie de la
politique socio-conomique. Quand ils sont accords sur certains dossiers ponctuels, par exemple
la privatisation dune entreprise publique dtermine, les arrts requis sont gnralement peu
nombreux voire uniques. Mais, comme le procd est susceptible dtre utilis plusieurs fois au
cours de la mme lgislature, pourquoi ne pas quand mme requrir leur numrotation continue,
formalit certes mais rencontrant aussi le souci dinformation du public formul par le Conseil
dtat ?
Largumentaire du Conseil des ministres est expos dans le point A.3.3. de larrt n 18/98 du 18
fvrier 1998 (Moniteur belge, 3 avril 1998). Larrt a estim dmontre la ncessit du recours aux
pouvoirs spciaux mais a annul une partie de la loi UEM en ce que la possibilit du maintien,
aprs leur dlai de confirmation, des arrts pris en matire fiscale pouvait violer le principe du
consentement limpt par le Parlement. galement C. Arb. 17 mars 1999, n 36/99, B.4.2. qui
parle de pouvoirs spciaux propos, en tout cas, de larticle 3, 1er, 2 et 4 de la loi UEM ou C.
Arb. 1er mars 2001, n 30/2001, B.5.2.
40
Lexpos des motifs du projet qui allait devenir la loi du 19 dcembre 1997 visant
rationaliser la gestion de laroport de Bruxelles-National sest galement longuement expliqu sur la ncessit doctroyer au Roi de larges dlgations et de lencadrer, en ce
compris par une loi de confirmation des arrts quil ne prvoyait pas initialement,
pour rencontrer les observations du Conseil dtat. Mais lexpos a soigneusement
vit une nouvelle fois de parler de pouvoirs spciaux l o lavis du 2 juin 1997 dclarait sans dtours que en raison du nombre potentiellement important des dispositions lgales
que le Roi sera amen modifier, complter, remplacer ou abroger et eu gard lindtermination de
cette comptence lgislative, il simpose, comme il est dusage dans les lois attribuant des pouvoirs
spciaux au Roi, de prvoir que les arrts que le Roi prendra et qui auront un tel objet devront tre
CRISP/CH 1729-1730
confirms par la loi 150. Une fois de plus, cest bien le caractre indtermin du pouvoir
de modifier lordonnancement lgislatif, quel que soit lobjectif assign son exercice
et celui-ci ft-il dment circonscrit, qui apparat comme llment caractristique des
pouvoirs spciaux. Ds lors quil sagit dune habilitation exercer la fonction lgislative, cet avis semble conseiller la confirmation lgislative de manire gnrale, sans
spcifier quelle doit sattacher ou non des comptences rserves.
Cest donc aprs cet avis que le ministre des Tlcommunications et des Entreprises et Participations publiques a demand benotement au Parlement daccorder
les pouvoirs (spciaux) sans soumettre leur exercice confirmation lgislative : Au
cours des ngociations concernant des partenariats stratgiques, les partenaires potentiels, gnralement des socits cotes en bourse, exigent des garanties quant aux engagements pris par Belgacom.
Ils ne veulent pas dpendre de procdures lgislatives de longue dure dont lissue nest pas certaine.
Cest pourquoi le gouvernement a demand au Parlement de bien vouloir lui donner procuration pour
ngocier. Ses interlocuteurs nont ds lors plus de raisons dprouver des craintes. Labsence jusqu
prsent de pareille procuration a empch de mener les ngociations pousses. Il y a, lheure actuelle,
au moins quatre partenaires intresss. Le gouvernement demande galement au lgislateur de faire
en sorte quil ne doive pas, a posteriori, faire confirmer ses arrts par une loi, sans quoi on se retrouvera dans la situation dinscurit dnonce. De plus, en cas de confirmation par la loi, le lgislateur
na plus aucune possibilit de modifier quoi que ce soit dans les faits. En contrepartie, le ministre
sengage formellement venir expliquer les projets darrts royaux au sein des commissions comptentes de la Chambre et du Snat avant de les soumettre lexamen du Conseil des ministres. Cette
faon de faire permet aux parlementaires de ragir sils constatent lun ou lautre problme. Les
150
151
152
Chambre, Doc. parl., n 1097/1 (SO 1996-1997), p. 11.

Avis du 19 juin 2001 sur lavant-projet de loi relative Belgacom, Chambre, Doc. parl., 50
1317/001 (SO 2000-2001), p. 9.
La protection des droits conomiques et sociaux se situerait alors dans une troisime catgorie de
comptences du lgislateur, ni comptence rserve, ni comptence rsiduelle, comptence dont la
dlgation devrait toutefois donner lieu confirmation lgislative des arrts de pouvoirs spciaux.
Laudace de la proposition formule de manire un peu confuse par le Conseil dtat a peut-tre
fait obstacle lusage explicite du terme de comptence rserve. Cet avis peut nanmoins asseoir
le rle nouveau qui pourrait dsormais tre confr la thorie des liberts publiques et des droits
fondamentaux en gnral, dans le domaine des privatisations et restructurations du secteur public
en particulier. Voyez plus loin lexamen du caractre dutilit publique que doivent revtir par
ailleurs les privatisations.
41
Le Conseil dtat a repris son compte ce passage de lavis de 1997 propos de

la prparation de la fusion de Belgacom. Lexpos des motifs de la loi du 10 aot
2001 se refuse encore utiliser le terme de pouvoirs spciaux que le Conseil emploie
pourtant. Mais vu la justification du gouvernement selon laquelle la confirmation
lgislative serait une condition rsolutoire empchant la ralisation de lopration, la
section de lgislation admet quelle nest pas ncessaire 151 ! Dun autre ct, le
Conseil dtat parat nanmoins recommander la confirmation en vue de protger les
droits du personnel : Si larticle 23 de la Constitution nexprime pas un principe de lgalit
comparable celui que lon peut dduire, par exemple, de larticle 24, 5, ou des articles 170 et
172, en matire fiscale, il reste, en tout tat de cause, que le lgislateur ne saurait consentir au Roi
dans la matire des droits conomiques et sociaux, des pouvoirs illimits, ds lors que la Constitution
lui assigne la tche de les garantir. Il convient donc tout le moins que la loi dtermine les principes
de base ou fixe certaines limites dans lesquelles le Roi pourra intervenir dans cette matire. 152
CRISP/CH 1729-1730
explications du ministre devront toutefois garder un caractre confidentiel. 153 En dpit du souhait dune confirmation partielle formul par la section de lgislation, le gouvernement a une nouvelle fois pass outre.
En fait, les gouvernements, quils assument (avec plus ou moins de bonne grce
dans les annes 1980) ou non (lois-cadre de 1996) le caractre de pouvoirs spciaux
des habilitations requises du Parlement, acceptent nanmoins le mcanisme de la
confirmation quand il sagit pour eux de lgifrer seuls de manire gnrale dans le
domaine de la politique socio-conomique, en ce compris, le cas chant, quand cette
politique gnrale passerait par des privatisations. Et ce, que les privatisations touchent ou non des matires rserves au pouvoir lgislatif. Par contre, sil sagit de
mener une privatisation ponctuelle, les gouvernements semblent nettement plus rtifs
accepter la confirmation. Celle-ci na t organise quune seule fois, lors de la restructuration de laroport. Le Conseil dtat na ds lors pas toujours fait montre de
la plus grande cohrence non plus, obtenant dans ce dernier cas la confirmation, non
pas parce quil tait atteint une matire rserve, mais parce que le gouvernement se
voyait confrer des pouvoirs de type lgislatif. Le Conseil revenait ainsi partiellement
sur son avis de 1988 mais na pas russi imposer ses vues lors de la restructuration
de Belgacom en 2001.
Il parat donc difficile de concilier rationnellement les deux facteurs qui viennent
dtre voqus : une jurisprudence constitutionnelle ne demandant la confirmation
que sil est port atteinte une matire rserve et une pratique politique la prvoyant
parfois mme en-dehors des matires rserves. On se demandera sil nest malgr
153
154
Expos du ministre des Tlcommunications devant la Commission des Finances et des Affaires
conomiques du Snat, rapport de Mr. R AMOUDT , 4 juillet 2001, Snat, Doc. parl., n 2-825/3 (SO
2000-2001), pp. 3-4.
En fait, la seule fois o le Conseil dtat na pas employ expressment le terme de pouvoirs spciaux propos des privatisations des institutions publiques de crdit fut son avis du 31 juillet 1998
sur le projet de loi relatif lventuelle cession par la SFP de ses actions de lOCCH. Il avait simplement constat, ce qui revient au mme, que lavant-projet de loi est de conception classique, pour ce qui
concerne les attributions de pouvoirs au Roi en matire de privatisation (Chambre, Doc. parl., 1748/1 (SO
1997-1998)).
42
Une partie de la pratique suivie aprs ladoption de la loi du 22 juillet 1993, a parfois prvu des lois de confirmation des arrts de pouvoirs spciaux en demeurant
ainsi dans la continuit de ceux octroys au cours des annes 1980, que ce soit dans
les matires rserves ou non au pouvoir lgislatif, et ce, mme lorsque le gouvernement ne voulait y voir initialement que des lois dhabilitation ordinaires (restructura tions du secteur public fondes sur la loi UEM en 1996 et rationalisation de
laroport de Bruxelles-National en 1997). On peut ds lors lgitimement au moins
sinterroger sur la constitutionnalit des modalits de recours aux pouvoirs spciaux
en matire de privatisations que cette loi et ses nombreux clones ont autoriss. Sa
constitutionnalit est dautant plus sujette caution que la loi de 1993 na fix aucun
objectif particulier, ni aucune procdure minimale pour la conduite des oprations,
avec tous les inconvnients que cela a emport dans la pratique proprement dite des
privatisations des institutions publiques de crdit et de la SNI. Toutes les dispositions
lgislatives ayant permis la privatisation des institutions publiques de crdit souffrent
de la mme carence 154.
CRISP/CH 1729-1730
155
De mme, un projet de loi dpos le 26 avril 2001 vise organiser une prise de participation de
ltat dans une socit anonyme ayant pour objet social principal lexploitation dune plate-forme
de trading lectronique sur le march secondaire des titres de la dette publique belge et ce, sans
prvoir plus avant des dlgations de pouvoirs au profit du gouvernement (Chambre, Doc. parl, 50
1221/001).
43
tout pas plus idoine de prvoir la confirmation lgislative dans tous les cas
dhabilitation menant dlgation de type lgislatif dans le but de restaurer, au moins
a posteriori, le dbat parlementaire. Cest au demeurant la situation qui prvaut dans les
entits fdres. En effet, il est gnralement admis par la majorit des droits constitutionnels europens que cest au Parlement, matire rserve ou non, quil doit appartenir de dcider, et au moins en principe, ce qui relve du secteur public ou du
secteur priv. La restructuration en 1997 et 1998 de laroport national (restauration
de la majorit publique dans BIAC en vue de son ventuelle re-privatisation ultrieure) montre quun nouveau passage devant le Parlement ne fait pas obstacle son
efficacit 155.
Lutilit publique du transfert

dactivits et dactifs publics au
secteur priv
Il ne suffit pas dapprcier les privatisations sous langle unique de la lgalit des
dlgations consenties au pouvoir excutif pour les mener terme. Encore faut-il
examiner si les cessions dactifs et activits publics vers le secteur priv rpondent
bien un but lgitime dutilit publique, de procder en quelque sorte un contrle
existant dans les oprations exactement inverses que sont les expropriations.
ct des attributions spcifiques de la Cour des comptes quant au contrle de

la politique budgtaire de ltat fdral, lventualit dun contrle juridictionnel sur
lutilit publique des privatisations parat, de prime abord, difficilement envisageable.
Si on se penche un instant sur la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme relative au respect du droit de proprit protg par larticle premier du
Premier Protocole de la Convention de Rome du 4 novembre 1950 qui a eu se
pencher sur la conventionnalit des politiques de nationalisation et de redistribution
des proprits prives, on constate que la Cour europenne reconnat une trs large
marge aux tats pour apprcier lutilit publique des mesures de privation et de rglementation de lusage des biens 158. Par symtrie, un contrle juridictionnel euro156
157
158
Par exemple, pour un expos des arguments pro et contra les privatisations : H. M ATTHIJS, De
overheidsbedrijven : een nieuw management met beheerscontracten of privatiseren , TBP, 1997,
pp. 307-316.
Cf. notamment J.L. DEMEULEMEESTER , Dette publique, dficits budgtaires et monnaie unique :
les enjeux de 1996 , LAnne Sociale, 1996, pp. 44-46.
Cour eur. dr. h., arrt James contre Royaume Uni du 21 fvrier 1986, Srie A, n 98, 47 : liminer ce
que lon ressent comme des injustices sociales figure parmi les tches dun lgislateur dmocratique. Or les socits
modernes considrent le logement comme un besoin primordial dont on ne saurait entirement abandonner la satisfaction aux forces du march. La marge dapprciation va assez loin pour englober une lgislation destine assurer
en la matire plus de justice sociale, mme quand pareille lgislation simmisce dans les relations contractuelles entre
particuliers et ne confre aucun avantage direct ltat ni la collectivit dans son ensemble. Cf. P. VAN DEN
BROEK, The protection of property rights under European Convention on Human Rights , Legal Issues on European Integration, 1986, pp. 79-82. galement W. PEUKERT, Protection of ownership under Article 1 of the First Protocol to ECHR , H.R.Law J., 1981, pp. 71-73.
44
Les objectifs sous-tendant les privatisations sont en effet multiples et connus :

restauration de la concurrence, octroi davantages complmentaires aux consommateurs par le dmantlement des monopoles publics, cration dun actionnariat populaire et ouverture la participation au capital des travailleurs, poids des syndicats,
inefficacit et lourdeurs administratives, etc. 156 Mais, la Cour des comptes la soulign, la justification premire des privatisations en Belgique, mme si elle dissimule
parfois des mutations idologiques inavoues, ressort avant tout de la logique
dassainissement des finances publiques, exige par lentre dans lUnion conomique
et montaire europenne 157.
CRISP/CH 1729-1730
En fait, le Conseil dtat se pose en substance cette question du but lgitime

dutilit publique que doivent poursuivre les privatisations et ce, mme si les termes
de ses interrogations sont diffrents. Ayant se pencher sur un avant-projet
dordonnance du gouvernement bruxellois relativement la concession du service
public du ramnagement du quartier de Bruxelles-Midi, la section de lgislation a, en
effet, estim ne pas devoir trancher si la tche confie un concessionnaire doit tre
considre ou non comme un service public. Dun ct, certaines tches du concessionnaire, telles que la conception et la ralisation dquipements publics et dinfrastructures ainsi que
lexercice du contrle sur lexcution des plans particuliers daffectation du sol, sont sans nul doute de
la comptence de lautorit . Mais dautres tches relvent nanmoins du domaine spcifique de
lentreprise prive savoir les tches de ceux quon appelle lauteur du projet, le promoteur immobilier, lagent immobilier . Ds lors, cest le Conseil de la Rgion de Bruxelles-Capitale qui est
investi, en cette matire, dun pouvoir dapprciation souverain et auquel il appartenait de
trancher 160. Il nest effectivement pas douteux que, faute dindication constitutionnelle spcifique, le pouvoir lgislatif soit le plus apte juger de ce qui doit relever ou
non du secteur public. Mais pouvoir souverain signifie-t-il sans limites ?
En effet, Michel Paques relve qu on a qualifi de noyau irrductible de la notion de
souverainet les activits que sont la dfense nationale, la police ou la justice que ltat ne pouvait
concder et devait obligatoirement grer en rgie 161. Or, le Conseil dtat a vertement critiqu plusieurs reprises cette anne des projets visant privatiser certains dpartements traditionnellement qualifis dautorit. La meilleure illustration en est sans
doute un avis, non publi, de la section de lgislation rendu le 14 janvier 1998 propos de lavant-projet de loi relatif au projet ASTRID. Celui-ci visait la constitution
dune socit anonyme de droit public devant dvelopper et exploiter un rseau de
radiocommunications pour les services belges de secours et de scurit et des institutions, socits ou associations de droit public ou priv, qui fournissent des services
159
160
161
J.F. FLAUSS, Les mutations de proprit... , op. cit., p. 230.

Avis du 29 juin 1993, Doc. CRB, A-277/1 (SO 1992-1993), p. 21.
M. PAQUES, De lacte unilatral au contrat dans laction administrative, op. cit., p. 44, note 66, qui renvoie
C. BLUMANN, La renonciation en droit administratif franais, Paris, LGDJ, 1974, p. 242, n 578. Dans
un ordre dides comparable, la Commission europenne considre aussi quchappent au droit
communautaire de la concurrence les services dintrt gnral non conomiques comme la scu rit intrieure et extrieure, ladministration de la justice, la conduite des relations extrieures, etc.
mais galement lducation nationale et les rgimes de scurit sociale obligatoires (communication
du 20 septembre 2000 sur Les services dintrt gnral en Europe , COM (2000) 580 final,
28-30).
45
pen sur lutilit publique ou la lgitimit du but que poursuivent les privatisations se
conoit donc difficilement. Il est vrai quil y a, comme la qualifie J.-F. Flauss, une part
de spculation dans le souhait de rendre larticle premier du Premier protocole
applicable aux privatisations. La question nen est pas moins dimportance car dans
le cadre de larticle 1er du Protocole additionnel le but lgitime est synonyme de but dintrt gnral
ou dutilit publique. En dautres termes, lobjectif de la privatisation ne serait plus lgitime partir
du moment o cette dernire porterait sur des biens indispensables lexercice des activits dutilit
publique ou dintrt gnral de ltat . Ceci nempchant pas que dans presque tous les
pays le lgislateur dispose constitutionnellement dun large pouvoir dapprciation pour dcider de la
ligne de dmarcation entre les secteurs public et priv 159.
CRISP/CH 1729-1730
Le projet de loi corrig par le gouvernement a t soumis un nouvel avis dans

lequel le Conseil dtat a nanmoins recommand dinstaurer le contrle de la Cour
des comptes sur la subvention de ltat destine couvrir les frais engendrs par les
missions de service public dASTRID et que ces missions soient dtermines par la
loi, quitte ce que leurs modalits dexcution soient dfinies par le contrat de gestion. Vu le maintien de la volont de permettre des entreprises prives de participer
son capital, il a encore soulign qu il convient de prciser comment seront dtermines les
personnes physiques et morales qui seront admises la constitution du capital social et son augmentation 163. Certes, la loi du 8 juin 1998 relative aux radiocommunications des services de
secours et de scurit prvoit quen tout temps la Socit fdrale dinvestissement et les
autres institutions de droit public doivent dtenir en tout temps au moins 50% des
droits de vote 164. Certes, la moiti des administrateurs au moins doivent tre nomms sur proposition dlibre en Conseil des ministres. Certes, la comptabilit est
organise de manire telle que les rsultats dexploitation lis aux missions de service
public apparaissent isolment de ceux lis aux ventuelles activits commerciales qui
doivent tre compatibles avec les premires. Mais il nen demeure pas moins que les
162
163
164
Avis du 14 janvier 1998 sur un avant-projet de loi relatif au projet ASTRID, n L.27.168/2, indit.
L. CORNELIS et alii, De NV van publiek recht , in Onderneming van publiek recht, op. cit., p. 90 ne
voient au contraire, sans argumenter plus avant, aucune raison de rserver le statut de socit anonyme de droit public aux organismes oprant dans un secteur concurrentiel. La loi du 21 dcembre
1998 portant cration de la Coopration technique belge sous la forme dune socit de droit public (Moniteur belge,
30 dcembre 1998, d. 3) a remplac par le mme procd lancienne Administration gnrale de la
coopration au dveloppement. Si ses articles 11 et suivants stipulent que ltat doit rester seul
dtenteur des parts sociales, lesquelles sont incessibles, on constatera quil sagit aussi de donner la
forme socitale un dpartement dautorit.
Avis du 3 fvrier 1998, Chambre, Doc. parl., n 1435/1 (SO 1997-1998), pp. 18-23.
Moniteur belge, 13 juin 1998. Il y a l drogation au rgime commun, comme ce fut le cas pour
Belgacom en 1994, instaur par la loi EPA (50% du capital et 75% des droits de vote au moins).
46
dans ce domaine. La svrit et la pertinence de lavis mritent cette longue citation :

Cest au lgislateur qui cre ou qui autorise la cration dune personne de droit public quil appartient den dfinir les missions. Confier une mission une personnalit juridique distincte de ltat a,
en effet, pour consquence de soustraire celle-ci au contrle que le lgislateur peut exercer directement
sur celle-ci, notamment par le vote des crdits qui lui sont consacrs. Lhabilitation trs large donne
au Roi de confier dautres missions ASTRID dans le cadre de la politique de scurit intrieure
de ltat nest, ds lors, pas admissible. Plus fondamentalement, la politique de scurit intrieure
est (...) une notion extrmement large, qui peut recouvrir des missions de police administrative ou de
police judiciaire. Il napparat pas acceptable que dans une socit dmocratique des missions dune
telle importance, susceptibles daffecter les liberts individuelles des citoyens, puissent tre confies un
organisme qui, bien que soumis un mcanisme de tutelle, ne serait pas plac directement sous
lautorit dun ministre responsable devant une assemble lgislative. La remarque se justifie,
dautant plus, que lorganisme en question est une socit anonyme, forme juridique choisie, selon
lexpos des motifs, parce quil sagit dune structure souple qui permet une gestion spare selon des
critres commerciaux, et qui permet galement dassocier au projet des partenaires financiers ou industriels du secteur priv. La conclusion du Conseil dtat simpose si, le choix dune
socit anonyme, ouverte des capitaux privs, peut se justifier tant quil sagit dexploiter et de
commercialiser un rseau de radiocommunications, la participation de cette socit dautres missions
dans le cadre de la politique de scurit intrieure parat inconcevable 162.
CRISP/CH 1729-1730
ventuels administrateurs privs, fussent-ils minoritaires, pourront avoir leur mot

dire sur la conduite de la politique de communication des services publics de scurit
puisque la sparation des activits nest que dordre comptable. Et le gouvernement a
estim ne pas devoir suivre la remarque du Conseil dtat : (...) cette matire doit tre
rgle au niveau des statuts de la socit et de la convention dactionnaires. Ainsi, le gouvernement
propose de prvoir une clause dagrment dans les statuts. De manire gnrale, ASTRID devrait
pouvoir accueillir des partenaires industriels ou financiers qui peuvent lui fournir une valeur ajoute. 165
Lutilit publique peut et doit ds lors galement constituer un motif de limitation constitutionnelle aux privatisations en Belgique quand celles-ci ne rpondent pas
un but lgitime, lavis rendu par la section de lgislation du Conseil dtat le 14
janvier 1998 constituant une application dune thorie semblable celle des services
publics constitutionnels en France, cest--dire des services ne pouvant en aucun cas
faire lobjet de privatisations 168. Le Conseil dtat estime dailleurs galement, pour
prendre un autre exemple, quil dcoule de larticle 22 de la Constitution qui protge
le droit au respect de la vie prive et familiale dune part, que les restrictions au droit la
vie prive constituent une matire que la Constitution a rserve au lgislateur, et qui ne se prte ds
lors pas des dlgations de pouvoir, (et que) dautre part, le principe constitutionnel a aussi pour
consquence que le lgislateur ne peut laisser une personne de droit priv lapprciation de la balance des intrts entre les siens propres ou ceux quelle dfend, et le respect d la vie prive des
165
166
167
168
Expos des motifs de la loi du 8 juin 1998, Chambre, Doc. parl., n 1435/1, p 7.
Le Matin, 27 juin 1998, relatait que le gouvernement fdral avait dcid la veille dattribuer le
march pour la cration du rseau ASTRID au consortium Kreutler-Nokia-Telindus pour la
somme de 11 milliards BEF. On notera que larticle 22 de la loi a donc du tre dict pour assurer
la continuit juridique du march en cours dattribution par le gouvernement.
Dans le mme sens, la dcision du Comit des droits de lhomme de lONU du 5 mai 1999, com.
n 633/1995, point 13.6. ( propos de la privatisation des accrditations des journalistes auprs du
Parlement canadien). Pour de plus amples dveloppements sur la porte de la thorie des liberts
publiques dans le domaine des privatisations : D. Y ERNAULT , Convention europenne des droits
de lhomme et privatisation des services publics : quelle protection des liberts publiques dans le
processus de libralisation ? , in. M. DONY d., Les services publics et lEurope : entre concurrence et
droits des usagers, Bruxelles, Institut dtudes europennes, 1997, pp. 55-73.
Cf. la dcision prcite du Conseil constitutionnel n 86-207 DC. La dcision du Conseil constitutionnel n 96-380 DC du 23 juillet 1996 sur le statut de France Telecom a raffirm ce principe de
lexistence de services publics non privatisables (L. FAVOREU, Service public et Constitution ,
AJDA, 1997, n spcial sur Le service public , pp. 16-17).
47
Ceci revient bel et bien renvoyer une ngociation avec les actionnaires privs,
dans un domaine consubstantiel la souverainet o le seul recours la concession
sexposerait dj de svres critiques dinconstitutionnalit. Les modalits de mise
en uvre du projet ASTRID, et la possible privatisation quelles sous-tendent, creusent ainsi une brche dans un bloc de comptences attaches la souverainet tatique que lon aurait pu croire intangible 166. La lgitimit du but dutilit publique
poursuivi ici semble singulirement faire dfaut. Or, la thorie des liberts publiques
et des droits fondamentaux nous semble imposer des bornes des privatisations et
autres libralisations tous azimuts car, comme la jug larrt Costello-Roberts contre
Royaume Uni, rendu le 25 mars 1993 par la Cour europenne des droits de lhomme,
ltat ne saurait se soustraire sa responsabilit en dlguant ses obligations des organismes
privs ou des particuliers 167.
CRISP/CH 1729-1730
personnes concernes par ces traitements 169. Ce dernier avis avait t remis loccasion de
la constitution de lasbl Child Focus, le Centre europen de recherche des enfants
disparus cr dans la foule de la marche blanche.
169
170
171
172
Avis L. 26.198/2 du 2 fvrier 1998 et L. 27.599/2 du 8 avril 1998 cits par R. ANDERSEN et P.
NIHOUL, Le Conseil dtat Chronique de jurisprudence 1998 , Rev. Bel. Dr. Const., 2000,
p. 62, recensant les critiques adresses aux possibilits de traitement de donnes caractre personnel accordes Child Focus (Centre europen pour enfants disparus et sexuellement exploits).
Pour X. DELGRANGE, L. D ETROUX et H. DUMONT , La rgulation en droit public , op. cit., p. 76,
il rsulte de larticle 33 de la Constitution un principe dindisponibilit des attributions dvolues aux pouvoirs publics selon lequel les missions de ceux-ci ne peuvent, en tout ou en partie, tre dlgues des personnes dont
les activits chappent au contrle des autorits publiques . Une telle interprtation du principe de lgalit
permet de pallier les insuffisances constitutionnelles quant la protection de la proprit publique.
En effet, celle-ci ne bnficie pas dun libell semblable celui de larticle 16 de la Constitution qui
requiert explicitement quune expropriation repose sur un but dutilit publique. Cette mme interprtation permet ainsi dinscrire le droit public belge dans le mouvement dautres droits europens qui exigent plus nettement que les privatisations obissent galement un objectif dutilit
publique.
Avis du 24 septembre 1997 sur le projet de loi portant cration de la Coopration technique belge
sous la forme dune socit de droit public, Chambre, Doc. parl., 1371/1 et 1372/1 (SO 19971998), p. 42.
Avis du 4 mai 1998 sur le projet de loi prcdent remani, Chambre, Doc. parl., 1371/5 (SO 19971998), p. 3.
48
Le lgislateur ne peut ds lors, en particulier, se dlester des comptences qui

sont les siennes en matire de droits fondamentaux, soit lune des matires qui lui
sont rserves en propre par la Constitution. Faute de reconnaissance constitutionnelle expresse dun principe dutilit publique qui serait applicable aux alinations de
proprits et de missions publiques, ceci ne constitue toutefois jamais quune lecture,
extensive mais logique, du principe gnral de lgalit port, on la vu au chapitre
prcdent, par larticle 33 de la Constitution 170. Le Conseil dtat, alors quil ne
sagissait pas deffectuer une privatisation au sens strict (par transfert dactifs au secteur priv) mais au sens large (par adoption de formes plus prives de gestion), a trs
clairement affirm lors de la constitution de la Coopration technique belge, dont
ltat dtient lgalement lintgralit des parts, que la cration dun organisme soumis aux
rgles rgissant les socits anonymes ne peut tre envisage dont lobjet serait de laisser chapper la
responsabilit ministrielle et au contrle de la Chambre des reprsentants les activits relevant de la
coopration au dveloppement 171. En effet, il ne parat pas admissible de confier lensemble
dune tche fondamentale de laction gouvernementale une personne morale de droit public soumise
au droit commercial 172. Le Parlement, comme dans le dossier ASTRID, a pourtant
finalement adopt le projet.
La ncessit dune indemnisation adquate ou celle du juste prix rsultant du

transfert de proprit est consacre par larticle 16 de la Constitution en ce qui
concerne les expropriations, linstar du principe dutilit publique. La jurisprudence
de la Cour europenne des droits de lhomme fait aussi de lindemnisation des atteintes la proprit prive un lment essentiel du contrle de la proportionnalit
que doivent prsenter les expropriations pour cause dutilit publique 173. Cette proportionnalit est-elle galement requise dans le schma inverse, lorsque ltat se dleste de ses proprits ?
Par comparaison avec le droit constitutionnel franais, cest principalement
labsence dune obligation de juste et quitable indemnisation des cessions dactifs
publics qui est la marque du silence de la Constitution belge quant au statut de la
proprit publique 174. Le seul mcanisme institutionnalis de dtermination du prix
de cession est la Commission dvaluation des actifs de ltat dont la cration en
1992 par le ministre des Finances, sur base du pouvoir rglementaire propre que la
Constitution reconnat au Roi, a t voque plus haut. Son instauration na eu en soi
rien danticonstitutionnel mais rvle nouveau le poids de lexcutif dans les procdures de privatisation, le lgislateur nayant jamais jug utile den laborer le cadre. La
Commission, qui peut tablir dinitiative ou la demande du ministre des Finances la
liste des actifs de ltat fdral susceptibles dtre vendus, tablit le prix minimal de
cession en-dessous duquel celle-ci ne peut intervenir. Mais ce prix est fix sur base de
critres de rfrence relevs par elle-mme, la Commission ntant tenue que de
prendre en compte la valeur intrinsque de lactif, ce qui est bien le moins.
Lapprobation du ministre est requise quant au prix, la procdure et aux modalits
de vente quelle propose. La Commission peut enfin ngocier la cession et, si lactif
concern ne fait pas lobjet dune offre publique, elle soumet lapprobation du ministre la liste des acqureurs potentiels 175. La dsignation dun ministre des Entreprises et Participations publiques par la coalition arc-en-ciel est cense runifier la gestion des procdures de cession, la Commission dvaluation ayant t plusieurs reprises mise sur la touche 176.
173
174
175
176
F. SUDRE, Droit international et europen des droits de lhomme, 5me d., Paris, PUF, 2001, pp. 324 et
suiv.
Sur le principe de lindemnit juste et quitable des privatisations la suite de la dcision prcite
du Conseil constitutionnel franais : J.-P. COLSON, Droit public conomique, Paris, LGDJ, 1995, pp.
46-47 ; A.S. MESCHERIAKOFF, Droit public conomique, 2me d., Paris, PUF, 1996, p. 242 ; F.
SERVOIN, Droit administratif de lconomie, Grenoble, PUG, 1996, p. 44.
Article 4 de larrt royal prcit du 8 octobre 1992.
H. SPINNEWYN, Les participations publiques dans le secteur marchand en Belgique , Planning
Paper, n 87, Bruxelles, Bureau du Plan, 2000, p. 17. Les textes particuliers recenss plus haut qui
furent adopts pour prparer ou achever la privatisation dIPC prvoyaient gnralement que la
cession soit dcide par arrt dlibr en Conseil des ministres sur prsentation du ministre des
Finances aprs concertation avec les ministres du Budget et des Affaires conomiques.
49
La proportionnalit du prix de
cession des actifs publics
CRISP/CH 1729-1730
Pour J.-F. Flauss, la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme

relative larticle premier du Premier protocole additionnel la Convention de Rome
en matire de privation et de rglementation de la proprit prive peut utilement
guider les autorits privatisantes : Le recours au principe de proportionnalit, cest--dire
limpratif de juste quilibre signifierait non seulement que les mesures de privatisations devraient
tre idoines la ralisation de leur but, mais aussi quelles seraient assujetties au respect de la thorie
du juste prix. 179 Bien quaucune indication jurisprudentielle, ni la section de lgislation, nabordent la question sous cet angle en droit interne belge, le principe de proportionnalit nous parat devoir tre applicable aux privatisations. Ne sagit-il pas
somme toute, nouveau, dune variante du principe de lgalit ? Dautant quil en va
177
178
179
152me Cahier dobservations de la Cour des Comptes, op. cit., pp. 41-42 et 49.
Cf. larticle 5 de la loi prcite du 19 dcembre 1997 visant rationaliser la gestion de laroport de
Bruxelles -National qui prvoit que le prix de rachat doit correspondre la valeur intrinsque des
actions, majore de la valeur de goodwill, dtermine selon une formule de rente abrge de
goodwill, prix tablir par une expertise indpendante. En 1998,cest le prsident de lInstitut des
rviseurs dentreprise, et non la Commission dvaluation, qui eut la mission de fixer la valeur des
actions que ltat pourrait introduire en bourse.
J.F. FLAUSS, Les mutations de proprit... , op. cit ., pp. 229 et 231. Sur le contrle de proportionnalit entre latteinte au droit au respect des biens et la lgitimit du but poursuivi par les mesures
dexpropriation de personnes prives, contrle qui implique, en principe, loctroi dune indemnit
raisonnable : L. CONDORELLI, Premier protocole additionnel. Article premier , in La Convention europenne des droits de lhomme - Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, pp. 990994 ; J. DE MEYER, Le droit de proprit dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits
de lhomme , in Le droit de proprit en Europe occidentale et orientale. Mutations et limites dun droit fondamental, Louvain-la-Neuve et Bruxelles, Academia et Bruylant, 1995, pp. 72-77 ; F. SUDRE, Droit international et europen des droits de lhomme, op. cit., pp. 320 et suiv.
50
Or, la Cour des comptes a fustig la manire dont le gouvernement a estim devoir faire
voluer le rle de la Commission (qui) constitue sans doute une autre consquence de labsence de
normes et de rgles globales strictement dfinies par le Parlement. La Commission est intervenue
activement dans la cession de la participation de ltat dans la SNI. En revanche, elle a t dessaisie, ds mars 1993, des dossiers relatifs la CGER, lINCA et la CNCP et, en juillet 1994,
de ceux relatifs la SNCI et lOCCH. Le relais a t pris par la CGER-Holding, le rle de la
Commission se limitant contrler et superviser laction de cette dernire . La Cour des comptes
a point le caractre trs dlicat des oprations dvaluation des entreprises qui repose sur des paramtres propres et une foule dlments extrinsques, sans compter
lventualit de contraintes sur la poursuite du service public. Et, en Belgique, les difficults dune juste apprciation de la valeur des participations cdes ont t accentues du fait de
labsence de normes gnrales pralablement fixes par le Parlement 177. On peut stonner de
labsence quasi totale de contrainte pesant sur le pouvoir excutif surtout lorsque lon
compare les privatisations, par exemple, aux modes de passation des marchs publics
de travaux, de services et de fournitures. Quant aux mthodes dvaluation, tout autant laisses la discrtion de lexcutif, le contraste est saisissant si lon confronte les
privatisations aux oprations exactement inverses expropriations et nationalisations
, voire, pour prendre un cas rcent, aux cessions amiables dactions et dobligations
sollicites par le gouvernement auprs des partenaires privs majoritaires dans le capital de la socit anonyme BATC (Brussels Airport Terminal Company) quil entendait transformer en socit anonyme de droit public capital majoritairement public 178. Et ce pour mieux prparer sa future privatisation.
CRISP/CH 1729-1730
du transfert de proprit de biens et entreprises jusque-l crs et grs au nom et

pour compte de la Nation. Lavis n L. 24.694/2 remis loccasion de ladoption de
la loi du 20 dcembre 1995 portant dispositions sociales et diverses, prolongement de
la loi de privatisation de 1993, a requis propos de lobligation du ministre des Finances de prsenter la Chambre un rapport sur les cessions dactifs que pour donner
lobligation un contour plus prcis, il convient que lexpos des motifs prcise les informations
minimales que ce rapport devra contenir . Or, ce rapport, manifestement conu comme un
pis-aller labsence de confirmation lgislative, na jamais fait lobjet dun quelconque
cahier de charges, que ce soit loccasion de la privatisation des institutions publiques de crdit ou de lventuelle fusion de Belgacom avec un autre oprateur de tlcommunications. En outre, les quelques conseils donns par la Recommandation n
R (93)7 relative la privatisation dentreprises et dactivits publiques, adopte le 18
octobre 1993 par le Comit des ministres du Conseil de lEurope nont, malgr la
grande prudence avec laquelle ils ont t formuls, gure t suivis deffets en
Belgique 180.
180
181
La Recommandation n (93)7 et son expos des motifs sont reproduits dans le manuel
Ladministration et les personnes prives, Strasbourg, ditions du Conseil de lEurope, 1997, pp. 520532. Au titre de la protection des droits dmocratiques des citoyens, avait t adopt ce texte :
Lorsque lentreprise privatiser ou le programme de privatisation revtent une certaine importance de par leur envergure ou de par le nombre dentreprises concernes, ou encore en raison de la nature des activits faisant lobjet de la
privatisation, les pouvoirs publics devraient veiller ce que le public dispose des informations permettant lexercice
normal du contrle dmocratique. Ces informations devraient porter sur les motifs et sur les conditions dans lesquelles
il sera procd cette privatisation. La divulgation de ces informations ne devrait tre limite que dans la mesure o
lintrt gnral ou lexistence de secrets garantis par la loi le rendent ncessaire (...) .
Les privatisations Plus quune simple cession dactifs publics , Courrier conomique et financier de
KBC, n 3/2000, p. 13. De manire gnrale, la vente un partenaire privilgi pour des raisons financires et/ou dapport de savoir-faire a t prfre la mise en bourse ou dautres techniques.
Il est vrai aussi, le trs faible rendement de lattribution au printemps 2001 des licences
dexploitation de la nouvelle norme de tlcommunication (UMTS) est l pour le montrer que la
fixation dun prix plancher ne permet gure den esprer beaucoup plus.
51
Les privatisations, dont le systme europen des comptes requiert que le fruit
soit uniquement affect la rduction de la dette publique, ont rapport de 1993
dbut 2000 quelque 224,7 milliards de francs 181. Ce nest certes pas mince et elles ont
certainement contribu lassainissement des finances publiques. Mais faute de procdure pralable de dtermination des prix de cession en amont et de contrle parlementaire en aval, il nest gure ais de conclure leur caractre inespr, correct ou
manifestement trop bas.
Le respect de lgalit lors de la

privatisation
Ainsi, en cas de privatisation partielle, le maintien de certaines drogations au

droit commun des socits commerciales justifies par la volont de maintenir un
contrle gouvernemental sur une institution publique de crdit ne saurait tre considr tre en soi comme contraire larticle 10 de la Constitution 183. Par contre, si une
drogation au droit commun des relations collectives de travail se rvle tre trangre lorganisation dune banque comme le Crdit Agricole et au ramnagement
du secteur public du crdit, le lgislateur ne saurait tre prsum avoir habilit le Roi
prendre ces mesures drogatoires quand larrt royal projet nen tablit pas la
ncessit 184. La section de lgislation a parfois pu se borner soulever un problme
li au respect du principe dgalit sans se prononcer 185 ou renvoyer le lgislateur
ses responsabilits, comme elle le fit lors de linstallation du cadre lgal permettant la
consolidation stratgique de Belgacom par lintermdiaire de la CGER-Holding charge, avec la garantie de ltat, dune opration de portage des actions de ltat
transfrer, manuvre interdite en vertu de la prohibition gnrale des clauses lonines porte par larticle 1855 du Code civil 186. Ce qui dmontre encore que les oprations de privatisation sont menes au cas par cas, en dehors de tout encadrement
pralable.
182
183
184
185
186
La porte trs large du contrle dgalit par la Cour darbitrage lui permet en fait aussi deffectuer
un contrle du respect du principe de lgalit y compris lgard de dispositions constitutionnelles
et internationales dont le respect ne lui incombe pas a priori. Ce fut le cas propos dun arrt de
pouvoirs spciaux que le gouvernement disait fond sur la loi UEM de 1996 pour restructurer les
forces armes, comptence rserve au lgislateur par larticle 182 de la Constitution : faute
dhabilitation expresse, la dlgation dans une comptence rserve violait le principe dgalit au
dtriment du droit des militaires de voir leur statut fix par une assemble dmocratiquement lue
(C. Arb. n 68/99, prcit, B.6.2.).
Avis du 16 mai 1991 sur un amendement au projet de loi IPC, n L. 20.792/2.
Avis du 12 dcembre 1996 sur un projet darrt royal modifiant, en ce qui concerne la SA Crdit
Agricole, la loi IPC et la loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrle des tablissements de crdit, n
L. 25.836/2. Le rgime projet tait susceptible de crer des distorsions de concurrence entre tablissements ainsi quune rupture dgalit entre travailleurs.
Avis du 16 novembre 1994 sur un amendement un projet de loi portant des dispositions sociales
et diverses, Snat, Doc. parl., n 1218-11 (SO 1994-1995), sinterrogeant sur le bien-fond, par rapport aux autres entreprises publiques autonomes, de nautoriser que Belgacom constituer un
fonds de pension pour son personnel statutaire.
Avis du 31 octobre 1994 sur un projet de loi modifiant la loi EPA et la loi IPC, Chambre, Doc.
parl., n 1551/8-93/94 (SO 1994-1995), pp. 16-20.
52
Le quatrime principe constitutionnel potentiellement applicable aux privatisations, celui dgalit et de non-discrimination, est consacr de la manire la plus gnrale qui soit par les articles 10 et 11 de la Constitution. Les procdures de privatisation comme toute autre mesure lgislative ou rglementaire doivent sy conformer 182.
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Cest par ailleurs au terme dun rapport au Roi fort dtaill, alors quil ne ltait
pas assez lors de sa prsentation la section de lgislation, quun arrt royal a d
justifier au regard du principe dgalit linstauration dune limitation 3% par
acqureur du nombre dactions cotes en bourse de Distrigaz 187.
Une fois privatise, une entreprise ne peut voir maintenus les avantages concurrentiels que pouvaient lui confrer son statut antrieur de service public. Le principe
de non-discrimination postulait la suppression de la facult de la CGER dagrer
certaines socits de crdit pour la construction dhabitations modestes qui bnfi ciaient alors dun taux rduit dimpt des socits 188. Cest aussi pourquoi, en raison
de sa transformation en socit anonyme et linstar de la rgle qui a prvalu dans la
prparation des autres institutions publiques de crdit, lOCCH a d voir supprime
la garantie de ltat dont il bnficiait jusque l 189.
Ctait pourtant bel et bien le dficit de transparence de la procdure de

privatisation de la SNI, et donc la rupture dgalit quelle induirait pour les
candidats-acqureurs vincs, qui tait contest. Le ministre des Finances avait
dailleurs d rpondre le 28 octobre 1993 une srie dinterpellations parlementaires
la Chambre. Il se dfendit du reproche tenant labsence de prospectus, au dficit
de la dfinition des attributions de la Commission dvaluation des actifs de ltat,
etc. en formulant cette remarque avec un rare cynisme : Pour ce qui concerne les actions
187
188
189
190
191
192
Rapport au Roi et avis du Conseil dtat du 28 juin 1994 sur larrt royal du 20 juillet 1994 relatif
lacquisition dactions cotes en bourse de Distrigaz, Moniteur belge, 30 juillet 1994.
Avis du 12 mars 1999 sur lAR du 23 mars 1999 abrogeant ou modifiant diverses dispositions relatives la
CGER-Banque et la CGER-Assurances, Moniteur belge, 30 mars 1999.
Cf. lexpos des motifs et lavis du Conseil dtat du 10 juillet 1997 sur le projet de loi abrogeant
larrt royal n 226 du 7 janvier 1936 instituant lOCCH, Chambre, Doc. parl., 1293/1 (SO 19971998).
CH. LEJEUNE, La rforme des institutions publiques de crdit. Le cheminement dune privatisation , op. cit., pp. 51 et suiv. ainsi que le recensement des arrts n 10/93 du 11 fvrier 1993 (Moniteur belge, 3 mars 1993) et n 71/95 du 9 novembre 1995 (Moniteur belge, 27 novembre 1995) de la
Cour darbitrage quant la restructuration de la Caisse nationale du crdit professionnel.
Le cas SNI est synthtiquement prsent par C H. LEJEUNE, La rforme , op. cit., p. 49, note
136.
C.E. 14 juillet 1994, SA International Ventures Management, et les commentaires de W. DEVROE,
Kandidaat-kopers van de Nationale Investeringsmaatsch appij ongelijk behandeld? , TRV, 1995,
pp. 309-323.
53
La privatisation de la Socit nationale de crdit lindustrie a bien donn lieu

contestations mais elles ne connurent pas de suites juridictionnelles 190. Par contre, la
privatisation de la Socit nationale dinvestissements, au terme dune procdure particulirement complexe 191, a t dfre la section dadministration du Conseil
dtat. Celui-ci, saisi dune demande de suspension pralable au recours en annulation contre la dcision du gouvernement den cder le capital au consortium priv
Ackermans-Van Haaren, na pas eu loccasion de se prononcer sur le caractre srieux des moyens invoqus par un consortium vinc, lequel invoquait la rupture du
principe constitutionnel dgalit. En effet, le consortium requrant navait pas apport la preuve du caractre personnel et direct de son intrt car son offre de reprise
ne contenait pas dclairage sur sa capacit financire souscrire des engagements
concrets et ne mentionnait ni ses moyens disponibles, ni le dlai de validit de
loffre 192. Laffaire sarrta l.
CRISP/CH 1729-1730
193
Lintervention du ministre des Finances est reproduite dans R. ANDERSEN et D. PHILIPPE, Les
privatisations , op. cit., p. 71.
54
de la SNI, il nexiste aucune obligation lgale de vente publique. A larticle 98 de la loi du 22

juillet 1993, le Parlement a permis au gouvernement de vendre ces actions nimporte quel acheteur
national ou tranger, sans imposer de procdure particulire de vente. Par consquent, il est trop tard
pour voquer les questions de principe en matire de procdure. 193
Conclusions
Cest pourquoi, en tentant danalyser les principes constitutionnels auxquels sont

thoriquement soumises les privatisations, laccent a dabord t mis sur le recours
systmatique aux pouvoirs spciaux pour les mener terme. Rsultante dune dlga tion du pouvoir de lgifrer au profit du seul gouvernement, ceux-ci se caractrisent
surtout par la faiblesse des balises assignes au pouvoir excutif. Les autres questions
de constitutionnalit des privatisations en dcoulent inluctablement.
Quels que soient les partis politiques formant les coalitions gouvernementales
depuis 1993, il faut constater que tous ont dsormais particip des privatisations et
que tous, pour autant quils soient aux affaires, ont soigneusement vit de reconnatre au grand jour lusage des pouvoirs spciaux pour les finaliser. Lorganisation lgislative des privatisations sest globalement borne confrer cette habilitation sans
lui fixer aucun principe directeur et sans, la plupart du temps, prvoir une quelconque
confirmation par le Parlement. Labsence de confirmation, mme si celle-ci nest plus
requise par la Cour darbitrage et le Conseil dtat que dans les matires rserves,
aura eu pour effet labsence de tout contrle parlementaire effectif, et de dbat public
plus large, sur la lgitimit, la lgalit et le produit des cessions dactifs. Loi-cadre, loi
dhabilitation ou loi de pouvoirs spciaux, la qualification importe en dfinitive peu.
La pratique ayant par ailleurs donn lieu aussi des confirmations de restructurations
194
En attendant la fusion ventuelle de Belgacom avec un autre oprateur ou la rforme de la SNCB

en cours en cette fin 2001, on consultera dj H. MATTHIJS, De federale overheidsbedrijven : een
analyse van de Wet van 21 maart 1991 , TBP 2000, pp. 425-448, qui constate aussi que tous les
organismes de rgulation des secteurs conomiques libraliss et toutes les socits fdrales de
droit public ne sont pas rgis par cette loi.
55
La Constitution ne rglait presque pas jusquici de manire spcifique les modes

dintervention des pouvoirs publics dans la vie conomique. Elle nen rgle aujourdhui pas davantage le dsengagement. Le pragmatisme qui a toujours prvalu en
la matire a men pendant la phase dexpansion du secteur public conomique, fi nancier et industriel llaboration dun droit public conomique caractris par
lextrme dispersion des textes qui le composent. Il nest donc gure tonnant que la
phase de rduction du secteur public, amorce pendant les annes 1980, ne
connaisse, elle non plus, aucune espce de lgislation-cadre qui en fixe au moins les
principes directeurs. Le droit belge, quand il ne rpond pas dabord de simples proccupations budgtaires, se limite la plupart du temps mettre en oeuvre les dcisions europennes de libralisation au coup par coup. Sont l pour en attester
lvolution de la loi EPA du 21 mars 1991, continuellement modifie et ne constituant plus vraiment un cadre uniforme de rfrence pour le rgime des participations
de ltat 194, et celle de la loi IPC du 17 juin 1991 dont il reste encore moins dans la
loi coordonne du 24 dcembre 1996. La mthode privilgie pour privatiser fut
inaugure par la loi du 22 juillet 1993.
CRISP/CH 1729-1730
du secteur public l o elles ntaient pas obligatoires, on ne sait en dfinitive pas si

ce qui a valeur de prcdent est la privatisation confirmer ou celle sans confirmation. La gnralisation de la pratique des pouvoirs spciaux en matire de privatisations met de toute faon mal le principe de lgalit et le rle du Parlement qui a une
indniable propension se dlester de sa fonction de contrle politique sur les cessions dactivits et actifs publics.
Paradoxalement, le mouvement de rorganisation du secteur public, influenc

aussi par la fdralisation du pays et la libralisation mene par les autorits europennes, correspond la conscration de certains droits fondamentaux conomiques,
sociaux et culturels par larticle 23 de la Constitution 195. Comme celle qui la prcde
en 1995, la dclaration de rvision de la Constitution de 1999 permet linstauration
du droit du citoyen un service minimal en matire de poste, de communication et
de mobilit 196. Mais cela dboucherait au mieux sur la reconnaissance constitutionnelle dans certains secteurs du service universel (prestation dun service donn dans
des conditions raisonnables sur tout le territoire) mais napporterait sans doute pas de
surcrot de protection la proprit publique.
195
196
Sur la porte de ces droits malheureusement en qute deffectivit juridique : P. MARTENS, Les
communes et les droits conomiques et sociaux , Dr. Comm., 1996, pp. 206-219.
Les dbats en commission de rvision de la Constitution et des rformes institutionnelles de la
Chambre lors de llaboration de la dclaration de rvision de 1995, ont montr la volont de certains parlementaires dtendre le libell de la dclaration au droit un minimum de fourniture
dnergie et deau potable. Ce droit est, en effet, port par divers textes lgislatifs adopts par les
Communauts et les Rgions et peut galement dcouler du nouveau droit constitutionnel un logement dcent comme de la lgislation organique des centres publics daide sociale qui garantit le
droit de vivre dans la dignit toute personne. Par la voix du Premier ministre, le gouvernement a
refus cette extension tout en prcisant ceci : Les droits dont linscription dans la Constitution est envisage par le gouvernement ont trait des services dont, jusqu prsent, le caractre public ntait pas contest, tant
donne la structure totalement publique des secteurs concerns. lheure actuelle, par contre, ces secteurs sont en
pleine volution et la notion de service universel est elle-mme au centre dun dbat lchelon europen (Chambre, Doc. parl., n 1740/4 (SO 1994-1995), pp. 19-21). La dclaration de rvision de la Constitution
de 1999 prvoit aussi dadjoindre un alina semblable larticle 23, le Premier ministre ayant cependant indiqu exactement la mme chose au cours des dbats (rapport de M. DE CLERCK sur le
projet de dclaration de rvision de la Constitution, Chambre, Doc. parl., 2150/3 (SO 1998-1999),
p. 22).
56
Parlement et gouvernement ont galement pass outre aux avis du Conseil dtat
qui avait dconseill ladoption de formes commerciales de gestion de secteurs
dautorit en contradiction avec le principe dutilit publique dont la formulation
nest jamais que la consquence du principe de lgalit. Labsence caractrise
dencadrement lgislatif des privatisations constitue aussi un risque important pour
les candidats-acqureurs dactifs publics, prompts indiquer que la confirmation
lgislative est un frein leur investissement potentiel mais parfois tout tonns que
lgalit des procdures laisse dsirer. Quant au principe de proportionnalit dont le
respect devrait aboutir lindemnisation adquate de la cession dactifs publics, il fait
figure de maillon le plus faible de la protection constitutionnelle de la proprit publique, tant celui qui a peut tre reu le moins dattentions de la part du Conseil
dtat dont lensemble form par ses divers et trs nombreux avis sur les privatisations est sans conteste prcieux mais semble souffrir de temps autres de certaines
carences sur le plan de la cohrence.
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Labsence desprit systmique dans le domaine des privatisations nest pas propre
la Belgique 197 mais linformation sur les privatisations y a t rduite sa plus simple expression 198. La responsabilit du Parlement y est pour beaucoup. Certains estimeront que ltat en revient de plus justes proportions. Dautres que le pouvoir
politique abdique devant le pouvoir conomique en se dessaisissant de missions quil
avait progressivement assumes dans des conditions qui, au demeurant, ne renforcent pas les canons lmentaires de ltat de droit, et quen rduisant le champ de ses
interventions, il rduit dautant les matires sur lesquelles les citoyens quil reprsente
peuvent encore exercer un semblant de contrle. Mais lamoindrissement du rle de
ltat-providence par lamenuisement de linterventionnisme public direct (ltat
oprateur et entrepreneur) se double galement dun relatif renforcement de
linterventionnisme public indirect par un tat rgulateur qui se fait plus gendarme.
Quoi quil en soit, la pratique des pouvoirs spciaux aura une fois de plus concid
avec une phase de crise conomique encore que ce fut pas le cas sous les dbuts de
la coalition arc-en-ciel. Dans lentre-deux-guerres, elle avait men lextension de
linterventionnisme conomique. Dans les annes 1980, la limitation drastique des
dpenses publiques. Depuis 1993, elle a notamment permis doprer les privatisations. Les mmes procds de gouvernement mnent des rsultats radicalement
antinomiques.
197
198
E.a. A. B IZAGUET, Le secteur public et les privatisations, 2me d., Paris, PUF, coll. Que sais-je ?, 1992.
Comparez avec certaines expriences trangres recenses par J. SCHERER, La privatisation des
entreprises publiques : limpact sur la libert dinformation , in Les aspects juridiques des privatisations,
op. cit., pp. 103 et suiv. Et aussi, dans le mme ouvrage : L.N. DA SILVEIRA, La privatisation et les
droits des citoyens , pp. 165 et suiv.
57
16 novembre 2001

Ris 1729 0005C

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CONSTITUTION, PRIVATISATIONS ET POUVOIRS SPCIAUX : UN

Article disponible en ligne l'adresse:

Pour citer cet article :

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Yernault Dimitri, Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli ,

Distribution lectronique Cairn.info pour CRISP.

Centre de recherche et d'information socio-politiques

CENTRE DE RECHERCHE ET DINFORMATION

Prsident : Xavier Mabille

Table des matires

LABSENCE DENCADREMENT JURIDIQUE

LA LGALIT DES POUVOIRS OCTROYS

LA PROPORTIONNALIT DU PRIX DE CESSION DES ACTIFS PUBLICS

LE RESPECT DE LGALIT LORS DE LA PRIVATISATION

La constitutionnalit de loctroi de pouvoirs spciaux, soit une dlgation de

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

La Belgique ne disposant pas dune constitution conomique 5, les expriences

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

publique (Toute activit est-elle lgitimement privatisable ?), la proportionnalit

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Labsence dencadrement juridique

De la spcialit des services publics la

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Ce constat demeure, plusieurs annes aprs, la marque du droit belge applicable

E. LENTZEN et A. V INCENT , Groupes dentreprises publics et privs , Courrier hebdomadaire,

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Une pluralit des degrs de privatisation

Sur lexemple des tlcommunications, cf. notamment D. DE CROMBRUGGHE et Y. POULLET,

Le premier degr, celui de la privatisation au sens le plus large, est dj ancien : il

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Aperu chronologique des

Notamment E. HEYLEN, Autonomie et responsabilit des entreprises publiques , La Revue

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La lgislature 1988-1991 : lultime tentative de

Sur la gense de laccord de 1988: D. NUCHELMANS et G. P AGANO , Les entreprises publiques

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

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La lgislature 1991-1995 : le dbut des

La mise en place de la majorit CVP-PS-PSC-SP en 1992 fut loccasion du

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

En 1994 fut en outre entam le processus de consolidation stratgique de

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

sion du capital de la nouvelle socit anonyme de droit public concurrence de 50%

La lgislature 1995 1999 : la poursuite des

En 1996, la majorit CVP-PS-PSC-SP, reconduite en 1995, devait finaliser

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Dsormais, mme une mission relevant du service public au sens fonctionnel du

On retiendra galement la loi du 19 dcembre 1997 modifiant, nouveau, la loi

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Larrt royal du 21 dcembre 1998 a quant lui constitu la dernire tape de la

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Dautres possibilits de privatisations furent galement rendues possibles sous

La lgislature actuelle : une coalition indite

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Moniteur belge, 18 fvrier 2000.

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

La lgalit des pouvoirs octroys au

Le fondement de lordre constitutionnel belge est le principe de la souverainet

Les dlgations de comptences sur

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli

Larticle 105, anciennement 78, de la Constitution dispose que le Roi na dautres

Constitution, privatisations et pouvoirs spciaux : un dbat oubli