Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 4684843

OPININ N 058-2014/DTN
Entidad:

Walter Tello Ramrez

Asunto:

Impedimentos para contratar con el Estado

Referencia:

a) Oficio N 001-2014-ECWT&C
b) Carta N 018-2014-ECWT&C

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia a), el seor Walter Tello Ramrez, consulta sobre la
posibilidad que un empleado pblico preste servicios en otra Entidad, en relacin con los
impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados
entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 1842008-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

Puede un empleado pblico contratado en el rgimen laboral privado Dec. Leg. N
728 prestar sus servicios a otra entidad a la cual no pertenece? (sic).
Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1

permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones; salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el artculo 10 de la Ley.

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal -Libre
Concurrencia y Competencia2, Publicidad3, Transparencia4, Trato Justo e Igualitario 5,
entre otros- as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley o norma con rango de ley.
2.2

Ahora bien, como se ha sealado previamente, los impedimentos para ser

participante, postor o contratista se encuentran previstos en el artculo 10 de la Ley.
Este artculo establece un listado de personas, naturales y/o jurdicas, que por
diversas circunstancias como el cargo pblico que ejercen, su relacin de
parentesco, el haber sido sancionados, etc.- no pueden participar en las
contrataciones del Estado.
En este sentido, el literal l) del referido artculo 6 reconoce que pueden existir, adems
de los impedimentos previstos en los literales del a) al k), otros impedimentos para
ser participante, postor o contratista establecidos por ley o el Reglamento.
As, el primer prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica del Per seala que
"La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn
funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia,

objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores. Literal c) del artculo 4 de la Ley.
3

Las convocatorias de los procesos de seleccin y los actos que se dicten como consecuencia debern ser
objeto de publicidad y difusin adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los
potenciales postores. Literal g) del artculo 4 de la Ley.
4

Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante el proceso de seleccin a la documentacin
correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el
otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4
de la Ley.
5

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las
Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.
6

"l) Otros establecidos por ley o por el Reglamento de la presente norma."Literal l) del artculo 10 de la Ley.

remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente()"7 (El subrayado es

agregado).
Por su parte, el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006, Normas de
Austeridad y Racionalidad en el Gasto Pblico, establece que "En el Sector Pblico
no se podr percibir simultneamente remuneracin y pensin, incluidos honorarios
por servicios no personales, asesoras o consultoras, salvo por funcin docente y la
percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de entidades o
empresas pblicas." (El subrayado es agregado).
Asimismo, la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo Pblico, desarrollando esta
prohibicin, en su artculo 3 dispone que "Ningn empleado pblico puede percibir
del Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de
ingreso. Es incompatible la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por
servicios prestados al Estado. Las nicas excepciones las constituyen la funcin
docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los directorios de
entidades o empresas pblicas." (El resaltado es agregado).
En igual sentido, la nica Disposicin Complementaria Final del Decreto de
Urgencia N 007-2007, seala que "En el Sector Pblico no se podr percibir en
forma simultnea pensin y honorarios por servicios no personales o locacin de
servicios, asesoras o consultoras, y aquellas contraprestaciones que se encuentran
en el marco de convenios de administracin de recursos y similares; salvo por
funcin docente y la percepcin de dietas por participacin en uno (1) de los
directorios de entidades o empresas pblicas." No obstante, precisa que "No se
encuentran comprendidos en los alcances de esta disposicin los pensionistas
beneficiarios del Decreto Ley N 19990, Decreto Supremo N 051-88-PCM y los
provenientes del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, los
cuales se regulan por sus propias normas." (El resaltado es agregado).
Cabe precisar que, en relacin con el sentido de las citadas disposiciones
constitucionales y legales, el Tribunal Constitucional ha precisado que: "() En el
sector pblico, adems de la prohibicin constitucional de acumulacin de empleos
y cargos pblicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre
pensin y remuneracin, se incorporan otros supuestos que traspasan el parmetro
de la contraprestacin derivada de una relacin laboral entindase remuneracin
y determinan que tambin se produzca incompatibilidad entre la percepcin de la
pensin y los honorarios que se abonan por servicios no personales, asesoras o
consultaras."8 (El resaltado es agregado).
Por tanto, la normativa citada anteriormente desarrolla en un nivel especfico el
alcance del artculo 40 de la Constitucin Poltica prohibicin de doble percepcin
7

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que: "()Esta disposicin constitucional prohbe la

acumulacin de empleos y cargos pblicos remunerados y tiene sustento doctrinal en la necesidad de
maximizar el acceso a los cargos pblicos, derivado del derecho de todo ciudadano de participar en los
asuntos pblicos (artculo 2, inciso 17 de la Constitucin); y en el deber de dedicacin exclusiva al cargo
exigencia que justifica en la necesidad de que las labores asignadas se cumplan
adecuadamente."Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 03480-2007-PA/TC.
8
Fundamento 5 de la Sentencia emitida sobre el Exp. N 02146-2010-PA/TC.

de ingresos del Estado, al precisar que ningn empleado pblico puede percibir del
Estado ms de una remuneracin, retribucin, emolumento o cualquier tipo de
ingreso, salvo las que provengan de la funcin docente y la percepcin de dietas por
participacin en un directorio de Entidad o Empresa pblica. Asimismo, ratifica la
incompatibilidad de la percepcin simultnea de remuneracin y pensin por
servicios prestados al Estado.
En consecuencia, se advierte que la intencin de las citadas normas es prohibir que
todo empleado o servidor pblico perciba de manera simultnea doble retribucin
de parte del Estado, esto es: i) doble remuneracin; o una remuneracin y una
pensin; o ii) una remuneracin o pensin, y, a la vez, un honorario por servicios no
personales o locacin de servicios, asesoras o consultoras, emolumento o cualquier
tipo de ingreso otorgado por el Estado; salvo las excepciones previstas en las citadas
disposiciones u otras establecidas por ley o norma con rango de ley9.
2.3

3.

En virtud de lo expuesto, un empleado pblico, cualquiera sea el rgimen laboral

bajo el cual este contratado, se encuentra impedido de ser participante, postor o
contratista en las contrataciones llevadas a cabo por las Entidades en el marco de la
normativa de contrataciones del Estado, siempre que no est incurso en alguna
excepcin a dicho impedimento, contemplada en alguna ley o norma con rango de
ley.
CONCLUSIN

Un empleado pblico, cualquiera sea el rgimen laboral bajo el cual este contratado, se
encuentra impedido de ser participante, postor o contratista en las contrataciones llevadas a
cabo por las Entidades en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, siempre
que no est incurso en alguna excepcin a dicho impedimento, contemplada en alguna ley
o norma con rango de ley.
Jess Mara, 5 de agosto de 2014

MARTIN TORRES CATERIANO

Director Tcnico Normativo (e)
NFP/

Como ejemplo, puede considerarse la excepcin contenida en la Segunda Disposicin Final de la Ley N
28939, Ley que Aprueba Crdito Suplementario y Transferencia de Partidas en el Presupuesto del Sector
Pblico para el Ao Fiscal 2006:"Exonrase al personal en actividad de la Polica Nacional del Per, que se
encuentre en uso de vacaciones u horas o das de descanso, y a los pensionistas de la Polica Nacional del
Per, de la incompatibilidad de ingresos establecida en el artculo 7 del Decreto de Urgencia N 020-2006,
para efecto de su labor de apoyo al servicio de Serenazgo a cargo de los gobiernos locales."