Como restrio deve-se entender qualquer ao ou omisso dos poderes pblicos, que
afete desvantajosamente o contedo de um direito fundamental, reduzindo, eliminando
ou dificultando a vias de acesso ao bem nele protegido e as possibilidades de sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental, bem como enfraquecendo deveres e obrigaes, em sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado3. Pode-se falar em restrio em sentido amplo, abrangendo, alm de manifestaes de contedo jurdico, as intervenes fticas sobre direitos fundamentais4, e em sentido restrito, compreendendo as atuaes normativas ou leis restritivas, nos termos do artigo 18 da Constituio da Repblica Portuguesa.
chamada teoria externa dos limites aos direitos fundamentais, ou pensamento de
interveno e limites. Para essa corrente, e em termos resumidos, a funo principal dos direitos fundamentais a defesa do indivduo ante atuaes estatais, tpica marca da teoria liberal dos direitos fundamentais, para a qual toda interveno em referida esfera excepcional e deve ser expressamente prevista. Ocorre que tal teoria pressupe que o legislador constituinte tenha sido clarividente o bastante para introduzir reservas e restries explcitas, j que, no silncio da Constituio, no so admitidas restries. Malgrado tal finalidade garantstica, no factvel exigir que o legislador constituinte possa prever todas as possveis hipteses de coliso de direitos fundamentais, muito menos pretender que, dado o carter expansivo de referidas posies jurdicas, no surjam conflitos entre direitos e bens jurdicos constitucionais fora das hipteses expressamente previstas. Diante de referidas deficincias, a chamada teoria interna dos limites dos direitos fundamentais busca, basicamente, superar o carter liberal e individualista da teoria externa, pela afirmao de que a liberdade somente faz sentido no quadro da sociedade juridicamente conformada e ordenada e que o indivduo no existe isolado da comunidade8. A afirmao de tal carter institucional e comunitrio do direito leva a reconhecer o importante papel do legislador na efetivao e na conformao da liberdade, bem como que os direitos fundamentais no podem violar bens jurdicos de valor igual ou superior. Logo, os limites no seriam externos aos direitos fundamentais, mas seriam suas fronteiras, afirmando-se desde dentro, ou seja, seriam limites imanentes. A eventual previso destes ltimos como reservas de interveno do legislador ou como restries teria, na verdade, o carter de mera declarao. As leis, por sua vez, no constituiriam limites, mas simplesmente concretizariam, interpretariam e revelariam as fronteiras do contedo dos direitos9. Contrariamente teoria externa, o perigo da teoria interna que ela desarma o cidado ante o Poder Pblico, reforando o mbito de interveno deste ltimo, o que origina um dfice no controle de sua atuao. Ademais, torna prescindvel o recurso aos requisitos formais previstos na Constituio, como o caso do artigo 18 da Carta portuguesa, para a restrio de direitos fundamentais. Ao lado das restries imediatamente decorrentes da Constituio e das que so estabelecidas por lei, com fundamento em autorizaes contidas nas normas constitucionais, admitem-se restries no expressamente autorizadas pela Constituio14. No se mostra adequado considerar estas ltimas como limites imanentes aos direitos fundamentais15, mas elas se impem por uma necessidade de ponderao entre direitos fundamentais e bens jurdico-constitucionais relevantes, ante a impossibilidade de o legislador constituinte prever todas as possveis colises de direitos e bens constitucionais, de forma a, em cada caso concreto, assegurar a convivncia entre referidos bens e direitos. No se trata de hierarquiz-los, nem de identificar, com base em uma teoria interna das restries aos direitos fundamentais, limites no escritos apriorsticos. Todos os direitos fundamentais, nessa perspectiva, esto submetidos a uma reserva geral imanente de ponderao, pela qual se busca compatibilizar, de um lado, a interpretao que os poderes constitudos fazem do interesse pblico e, de outro lado, as garantias decorrentes da liberdade individual16. Uma interpretao constitucionalmente adequada e que leve em conta a fora normativa da Constituio deve levar, por outro lado, a considerar as interpretaes e ponderaes efetuadas em abstrato pelo constituinte, bem como as reservas colocadas nos direitos fundamentais. Isso pode levar consagrao como regras de determinadas garantias jurdicas fundamentais,