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UNIVERSIDAD DE TARAPAC

FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURDICAS


ESCUELA DE DERECHO

Responsabilidad internacional del individuo: El Caso Fujimori ante la


justicia chilena en relacin a la impunidad e inmunidad de un ex-Jefe de
Estado.
Memoria de Prueba
para optar al grado de:
Licenciado en Ciencias Jurdicas
Alumnos:
Patricio Fernando Contreras Pastn.Sergio Antonio Couenao Canales.Profesor Gua:
Natalia Fuentes Vsquez.-

ARICA-CHILE
2014

Palabras de Agradecimientos.

Cuando est por finalizar un largo proceso siempre nos acordamos de quienes
estuvieron a nuestro lado en todo momento; personas que en realidad merecen ms
que una simple mencin en una primera pgina. A ellos, sin embargo, va nuestro
pensamiento en estas lneas.
A Dios, mis padres, abuelos, a mi hermana y hermanos, mi amada cnyuge e hijo; mi
familia.
Gracias por su apoyo incondicional.

Patricio F. Contreras Pastn

En esta Memoria hoy doy las gracias y la dedico a aquellos seres quienes desde muy
pequeo fueron el centro de mi Universo. Mis primeros dos grandes dolos me
ensearon a mirar el horizonte lleno de fe y esperanza, por la sabidura de sus aos me
ensearon a ser fuertes en tiempos de tormenta, en ellos he encontrado siempre
cario, refugio y abrigo; y ese gran Amor incondicional que desde la cuna me
brindaron. Gracias al gran Creador por estar junto a Mi hoy.
A Ti Hermano que a temprana edad comprendes que la vida es de constante desafo,
esa fortaleza y fuerza interior que hacen de Ti un guerrero, Dios te puso en mi Camino
y hoy solo te digo: Te Amo Hermano!, juntos caminaremos por el sendero de la vida
y yo ser para Ti esa mano amiga que te sostendr cuando los vientos soplen fuerte.
Como no olvidar a aquellos compaeros y amigos que dejaron una huella imborrable
en mi Carrera Universitaria, compartimos grandes triunfos y alguna que otra derrota;
que Dios ilumine vuestro camino y est cimentado por el xito y la Sabidura para
contribuir a nuestra sociedad, Que Dios los bendiga a todos!

Sergio A. Couenao Canales.-

ndice
Captulo I.
Introduccin, Fundamentacin y Objetivos
Introduccin............................................................................................................................. 1
Fundamentacin ...................................................................................................................... 8
Objetivos................................................................................................................................ 11
Captulo II.
El individuo como sujeto de Derecho internacional .............................................................. 12
I.

Antecedentes Generales ........................................................................................... 12

II.

Subjetividad jurdica internacional del individuo....................................................... 14

III.

IV.

V.

1. Evolucin de la subjetividad internacional del individuo15


a. Situacin del individuo en el Derecho Internacional Clsico.............................15
b. Situacin del individuo en el Derecho Internacional Contemporneo18
Posturas doctrinales sobre la situacin el individuo en el Derecho Internacional..22
1. Posicin doctrinal clsica..22
2. Posicin kelseniana..23
3. Teora de la responsabilidad internacional del individuo..25
4. Teora del destinatario directo y efectivo de un derecho/obligacin
internacional 26
Dimensiones de la subjetividad jurdica internacional del individuo.26
1. La proteccin del individuo como sujeto activo: Titularidad efectiva de derechos
ante instancias internacionales...27
2. La capacidad del individuo como sujeto pasivo: Titularidad efectiva de
obligaciones, su responsabilidad internacional 29
a. Actuacin del individuo a ttulo particular. 30
b. Actuacin del individuo como rgano del Estado. 35
Humanizacin del Derecho internacional 37
1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 38
2. Derecho Internacional Penal. 42
3. Derecho Internacional Humanitario 44

Captulo III.
La responsabilidad internacional penal del individuo. 48
I.
II.
III.

Aspectos Generales. 48
Evolucin histrica de la responsabilidad internacional del individuo 49
Elementos de la responsabilidad internacional del individuo.. 57
1. La transgresin de una obligacin de Derecho Internacional: el elemento
objetivo 58
2. La atribucin de la conducta al individuo: el elemento subjetivo.. 60

IV.
1.
V.
1.
2.
3.

a. Relacin entre la responsabilidad internacional estatal y la responsabilidad


internacional del individuo64
Iuspuniendi Internacional71
Titularidad del Iuspuniendi Internacional.71
Crmenes de Derecho Internacional.72
Aspectos generales72
Concepto caractersticas de los crmenes de Derecho Internacional..74
Categoras de crmenes de Derecho Internacional.85
i. Genocidio..85
ii. Crmenes de lesa humanidad..88
iii. Crmenes de guerra...94
iv. Tortura..101

4. Prohibicin de la inmunidad e impunidad de los crmenes internacionales.103


Captulo IV
Jurisdiccin Penal Internacional115
I.

Antecedentes Histricos.115

II.

Tribunal Penal Internacional de Nremberg...116


1. Contexto histrico...116
2. El Tribunal Militar de Nremberg..120
3. El juicio.121
4. La sentencia..127
5. Los principales aportes del Tribunal Militar Internacional de Nremberg al
Derecho Internacional..129

III.

Tribunal Penal Militar para el Lejano Oriente (Tribunal de Tokio)...134


1. Contexto histrico...134
2. La Corte...135
3. La sentencia..136

IV.

Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia...137


1. Antecedentes Histricos.....137
2. El Tribunal...141
3. Competencias...144
4. Procedimiento y estructura...146
5. Las Salas...147
6. La Oficina del Fiscal..148
7. Secretara...148

8. Penas y sanciones..149
V.

Tribunal Penal Internacional para Rwanda.149


1. Contexto histrico.149
2. El Tribunal...154
3. Competencias...156
4. Procedimiento y estructura.157

VI.

La Corte Penal Internacional CPI...158


1. Antecedentes histricos y generales...158
2. Caractersticas de la Corte Penal Internacional...160
3. Los sujetos legitimados para promover el ejercicio de la accin penal ante la
CPI.164
4. Competencias..164
a. El Principio de la responsabilidad internacional del individuo en el
Estatuto de la CPI.168
i. Manifestaciones de responsabilidad internacional individual
directa en el Estatuto de la CPI..168

VII. Crticas y comparaciones.171


Captulo V.
El Caso Fujimori ante la justicia chilena ..181
I.

Antecedentes Generales.181

II.

La inmunidad de los ex-Jefes de Estado...182


1. Tipos de inmunidades.185

III.

Extradicin y el principio Autdedereautiudicare: no existe refugio seguro para los


perpetradores de crmenes internacionales.188
1. La solicitud de extradicin..195
2. Las etapas de la extradicin en Chile..200
a. Primera Etapa...200
b. Segunda Etapa..201
c. Tercera Etapa.201
d. Cuarta Etapa..204
e. Quinta Etapa..205
f. Sexta Etapa.206

IV.

Criterios jurisprudenciales utilizados en Chile.206

1. La sentencia del Ministro en Visita Orlando lvarez.207


a. Anlisis sobre el estndar probatorio exigido por el Ministro lvarez en
su resolucin..207
b. Criterios de interpretacin..212
c. Cuaderno

de

extradicin

15-05:

Barrios

Altos

La

Cantuta...214
d. Elementos de investigacin y prueba..215
e. La sentencia...222
2. La sentencia de la Corte Suprema.224
V.

Crticas y propuestas de legeferenda.234

Conclusin..248
Referencias Bibliogrficas..252

Introduccin
La responsabilidad internacional del individuo, como institucin jurdica,
se

puede

considerar

como

caracterstica

del

Derecho

Internacional

contemporneo, as, el Derecho Internacional actual, a diferencia del Derecho


Internacional clsico (fundado en relaciones interestatales), tiene como objetivo
principal luchar contra la impunidad, sancionando a los perpetradores de
crmenes internacionales que vulneran los intereses fundamentales de la
comunidad internacional; una de sus principales caractersticas es la
humanizacin, ya que la figura del ser humano y su proteccin cobran vigor con
ms fuerza e intensidad.
Lo anterior, es el resultado de un proceso histrico-jurdico, teniendo
como antecedente ms cercano los hechos acaecidos durante la Primera Guerra
Mundial y como hito importante los juicios de Nremberg producto de las
barbaries perpetradas durante Segunda Guerra Mundial.
Nuestra motivacin a la eleccin de este tema observa dos razones: la
primera, est directamente relacionada con la importancia que tiene el tema de
la responsabilidad internacional del individuo y de forma ms especfica, la
impunidad de los Jefes de Estado en la comisin de estos hechos. Lo anterior, se
confirma con el desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial, ejemplo de lo
anterior es la constitucin del Tribunal Penal Especial para la exYugoslavia y del
Tribunal Penal Especial para Rwanda, como as tambin, la constitucin de la
Corte Penal Internacional de Justicia en conjunto con la entrada en vigor del
Estatuto de Roma, los que han desarrollado una importante jurisprudencia en
consonancia con un interesante anlisis terico-doctrinal alrededor del mundo.
Se desea ser partcipe de esta inquietud intelectual y acadmica desarrollando
las problemticas ms relevantes y atingentes de la responsabilidad
internacional del individuo.

Como segunda razn esgrimida, es la importancia prctica que tiene


nuestro tema, ya que no se pretende realizar meras disgregaciones abstractas, ya
que se busca que las teoras, perspectivas y posiciones, sobre cada uno de los
puntos que comprenden este trabajo se encuentren relacionados a los hechos
que han afectado a la humanidad en los ltimos aos, resaltando el segundo
lustro de la dcada del 40.
Este tipo de responsabilidad internacional del individuo (de naturaleza
penal) implica la titularidad directa y efectiva de derechos y obligaciones
internacionales, origina que a ste se le pueda juzgar, no slo a nivel del foro
interno, tambin a travs de la jurisdiccin penal internacional. La gnesis de
sta responsabilidad es por la conjuncin de dos elementos: un elemento
subjetivo, que es la atribucin de una conducta, ya sea de accin
(responsabilidad directa) u omisin (responsabilidad indirecta), a un individuo y
con importancia en el plano internacional; y un elemento objetivo, que es la
transgresin de una obligacin de Derecho Internacional, establecida por una
norma de esta rama del ordenamiento jurdico por la conducta del individuo.
La responsabilidad internacional individual, como manifestacin pasiva de
la subjetividad jurdica individual y que est constituida por un elemento
subjetivo y un elemento objetivo, se ha consolidado, aunque no de manera total.
La falta de consolidacin estriba en la existencia de ciertos vacos y retrocesos en
las definiciones de los crmenes del Estatuto de la CPI, as como el tratamiento de
algunas de las manifestaciones de la responsabilidad internacional individual y en
ciertos casos de eximentes de la misma (en especial, la que atae al
subordinado). Est consolidacin estara en el reconocimiento de la
responsabilidad internacional como figura autnoma de naturaleza penal
atribuible a un individuo, sea como agente estatal o a ttulo particular por
crmenes de Derecho Internacional.

En el Caso Fujimori, que han conocido los tribunales de nuestro pas, los
representantes del ex-Jefe de Estado centraron su defensa en relacin a los
crmenes que se le imputaban se encontraban prescritos y que ste gozaba de
inmunidad de jurisdiccin en su calidad de expresidente del Per.
Nosotros creemos que es menester hacer hincapi y recalcar en lo bsico
y elemental de este principio para darle operatividad al sistema internacional
penal, de lo contrario todos los Jefes de Estado o de gobierno se sentiran
amparados y protegidos para cometer ilcitos penales internacionales, este
asunto es de suma gravedad y transforma en discordante el sistema,
conduciendo, a nuestro juicio, a una solucin ilgica, ya que, a la sazn, son Jefes
de Estado o de Gobierno aquellos que se encuentran a la cabeza de atrocidades
que desafan la imaginacin y conmueven la conciencia de la humanidad. Surgen
las siguientes interrogantes: Por qu un ex-Jefe de Estado no tiene inmunidad
respecto de los crmenes de lesa humanidad?
En el plano prctico, el proceso judicial contra el expresidente del Per
Alberto Fujimori puso sobre la mesa una cuestin jurdica de suma importancia:
la figura de la inmunidad de jurisdiccin penal atendiendo a su condicin de ex
jefe de Estado. Fue durante el complejo proceso de extradicin del expresidente
Fujimori, desde nuestro pas, cuando la inmunidad de jurisdiccin penal fue
esencialmente discutida; materializndose como una de las alegaciones
principales de los abogados del ex jefe de Estado del Per.
De acuerdo con la sentencia citada, el referido Ministro rechaz todos los
cuadernos que integran el pedido de extradicin, discrepando de la opinin de la
Fiscal Judicial de la Corte Suprema, Mnica Maldonado, quien haba considerado
procedente la extradicin en casi todos los cuadernos solicitados por el Estado
peruano, con excepcin del delito de asociacin ilcita para delinquir y el delito
de allanamiento ilegal por prescripcin. La extradicin del expresidente Fujimori

no slo tiene fundamentos tcnicos y jurdicos, que son la tesitura sobre la cual
se formula el presente anlisis, ya que evidencia una connotacin tica de
estricta justicia.
Mucho ms discutible es la afirmacin que se realiza a continuacin, en
cuanto se sostiene sin mayor matizacin que el principio de Derecho
Internacional generalmente reconocido beneficia en todo caso al Jefe de Estado
en ejercicio, cuando en su carcter oficial se encuentra de visita en otro Estado,
lo que evidentemente no es el caso de autos).
En consecuencia, la Corte Suprema adhiere expresamente a la tesis de la
improcedencia de la inmunidad referido a ilcitos penales, especialmente, si
stos son constitutivos de crmenes de lesa humanidad. Este ltimo hecho nos
ilustra un progreso en el anlisis jurisprudencial y la sentencia de la Corte
Suprema en el caso en comento constituye un avance en la direccin correcta, en
materia de inmunidad, ya que confirma en forma clara y precisa que, tratndose
de crmenes internacionales, los exJefes de Estado o de Gobierno ni ninguna
autoridad oficial gozar de inmunidad.
En crmenes de lesa humanidad, considerados como graves y sistemticas
violaciones a los derechos humanos, como sucedi en los Casos Barrios Altos, La
Cantuta y "Stanos SIE", cuya responsabilidad penal el estado peruano atribuye a
Alberto Fujimori, fundamentndose en el poder de mando que ste ejerca en su
condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, sobre un aparato de poder
organizado que utiliz para la aplicacin de estrategias antisubversivas a
personas supuestamente vinculadas a organizaciones terroristas -segn se
desprende de los cuadernillos de extradicin enviados por Per a la justicia
chilena- opera el principio de improcedencia del cargo oficial y de cualquier
inmunidad que se consagre conforme el Derecho Internacional o al derecho
interno. Surgen las siguientes interrogantes: Por qu un ex-Jefe de Estado no

tiene inmunidad respecto de los crmenes de lesa humanidad?, Por qu resulta


inaplicable la teora de la defensa que los crmenes imputados al acusado se
encuentran prescritos?
Se verifica la utilizacin del Derecho Internacional como una barrera
contra la injusticia estatal en dos planos: a) sustantivo, afirmando normas
vinculantes o imperativas (iuscogens) con carcter universal; b) procesal,
colocando a disposicin de las vctimas mecanismos de proteccin supranacional
(jurisdiccin universal).
Finalmente, nosotros pensamos y estamos convencidos de

la

trascendencia histrica del Caso Fujimori ante la justicia chilena en virtud del cual
es el nico caso en que un tribunal nacional ha concedido la extradicin a un exJefe de Estado, especialmente cuando entre los ttulos imputados se sealan
crmenes internacionales. Esta extradicin constituye una importante seal para
los violadores de Derechos Humanos, independientemente su cargo o dignidad
oficial, en aras de combatir la impunidad; empero, los tribunales nacionales
deberan interactuar y nutrirse de la normativa internacional vigente, as como
de las enseanzas provenientes de los tribunales especializados en justicia de los
Derechos Humanos y justicia internacional penal.
En lo concerniente a la metodologa debemos sealar que se han utilizado
diversas; as el mtodo investigativo, permiti situarnos en los antecedentes,
origen y evolucin de la responsabilidad internacional del individuo, incluso en
aquellas reas en las que, anteriormente, se tena una concepcin distinta o,
inclusive, diametralmente opuesta. Mediante este mtodo se estudi los
diversos trabajos preparatorios que dieron origen a algunos de los ms
importantes tratados sobre la materia, conociendo el fundamento de las
actuales normas que imperan en el Derecho Internacional.

Un segundo mtodo empleado es el deductivo, de acuerdo a la estructura


general del trabajo de investigacin, se comienza con planteamientos y
formulaciones de carcter general, es decir, una teora general sobre los
fundamentos de la responsabilidad internacional del individuo, para luego
abordar la evolucin de nuestra figura. Con posterioridad hay un minucioso
anlisis de los diferentes tribunales internacionales que han consagrado el
principio de responsabilidad internacional del individuo. Finalmente, se analizar
el Caso Fujimori, aplicando los diferentes criterios y principios sealados en los
captulos anteriores, dicha lgica se repite al interior de cada subcaptulo e tem,
a base de nociones generales y definiciones operativas, se avanza, de manera
progresiva, al anlisis en detalle de la figura en cuestin.
Un tercer mtodo utilizado es el comparativo, ya que se examinaran las
diversas jurisprudencias tanto nacionales, como internacionales en lo pertinente
a la prohibicin de inmunidad de un ex-Jefe de Estado al caso concreto que se
plantea, se empieza con aspectos generales que hacen referencia a
antecedentes, planteamiento de conceptos y bosquejo de lo que se ver en los
puntos inmediatamente posteriores, en lo que constituye la redaccin de las
ideas y argumentos, se plantea un enfoque crtico, para ello, se toma en cuenta
las fuentes del Derecho Internacional ms actuales y pertinentes, se llega a la
obtencin de conclusiones generales; stas se expresan mediante la afirmacin y
consolidacin de categoras jurdicas que han sido elaboradas de manera
jurisprudencial.
Esperamos que la presente investigacin contribuya a la reflexin y al
entendimiento de un tema que es distinto del Derecho Internacional de nuestra
poca y que seguir teniendo vigencia y que exigir que se hagan investigaciones
acorde con la evolucin progresiva de el problema planteado, a la luz de los
desarrollos convencional, consuetudinario, doctrinario y jurisprudencial de est
rama del Derecho.

Captulo I
Introduccin, Fundamentacin y Objetivos.-
Introduccin.
La responsabilidad internacional del individuo, como institucin jurdica,
se

puede

considerar

como

caracterstica

del

Derecho

Internacional

contemporneo, as, el Derecho Internacional actual, a diferencia del Derecho


Internacional clsico (fundado en relaciones interestatales), tiene como objetivo
principal luchar contra la impunidad, sancionando a los perpetradores de
crmenes internacionales que vulneran los intereses fundamentales de la
comunidad internacional; una de sus principales caractersticas es la
humanizacin, ya que la figura del ser humano y su proteccin cobran vigor con
ms fuerza e intensidad.
Lo anterior, es el resultado de un proceso histrico-jurdico, teniendo
como antecedente ms cercano los hechos acaecidos durante la Primera Guerra
Mundial y como hito importante los juicios de Nremberg producto de las
barbaries perpetradas durante Segunda Guerra Mundial.
Nuestra motivacin a la eleccin de este tema observa dos razones: la
primera, est directamente relacionada con la importancia que tiene el tema de
la responsabilidad internacional del individuo y de forma ms especfica, la
impunidad de los Jefes de Estado en la comisin de estos hechos. Lo anterior, se
confirma con el desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial, ejemplo de lo
anterior es la constitucin del Tribunal Penal Especial para la exYugoslavia y del
Tribunal Penal Especial para Rwanda, como as tambin, la constitucin de la
Corte Penal Internacional de Justicia en conjunto con la entrada en vigor del
Estatuto de Roma, los que han desarrollado una importante jurisprudencia en
consonancia con un interesante anlisis terico-doctrinal alrededor del mundo.

1|P gi na

Se desea ser partcipe de esta inquietud intelectual y acadmica desarrollando


las problemticas ms relevantes y atingentes de la responsabilidad
internacional del individuo.
Como segunda razn esgrimida, es la importancia prctica que tiene
nuestro tema, ya que no se pretende realizar meras disgregaciones abstractas, ya
que se busca que las teoras, perspectivas y posiciones, sobre cada uno de los
puntos que comprenden este trabajo se encuentren relacionados a los hechos
que han afectado a la humanidad en los ltimos aos, resaltando el segundo
lustro de la dcada del 40 del siglo pasado.
Este tipo de responsabilidad internacional del individuo (de naturaleza
penal) implica la titularidad directa y efectiva de derechos y obligaciones
internacionales, origina que a ste se le pueda juzgar, no slo a nivel del foro
interno, tambin a travs de la jurisdiccin penal internacional. La gnesis de
sta responsabilidad es por la conjuncin de dos elementos: un elemento
subjetivo, que es la atribucin de una conducta, ya sea de accin
(responsabilidad directa) u omisin (responsabilidad indirecta), a un individuo y
con importancia en el plano internacional; y un elemento objetivo, que es la
transgresin de una obligacin de Derecho Internacional, establecida por una
norma de esta rama del ordenamiento jurdico por la conducta del individuo.
La responsabilidad internacional individual, como manifestacin pasiva de
la subjetividad jurdica individual y que est constituida por un elemento
subjetivo y un elemento objetivo, se ha consolidado, aunque no de manera total.
La falta de consolidacin estriba en la existencia de ciertos vacos y retrocesos en
las definiciones de los crmenes del Estatuto de la CPI, as como el tratamiento de
algunas de las manifestaciones de la responsabilidad internacional individual y en
ciertos casos de eximentes de la misma (en especial, la que atae al
subordinado). Est consolidacin estara en el reconocimiento de la

2|P gi na

responsabilidad internacional como figura autnoma de naturaleza penal


atribuible a un individuo, sea como agente estatal o a ttulo particular por
crmenes de Derecho Internacional.
En el Caso Fujimori, que han conocido los tribunales de nuestro pas, los
representantes del ex-Jefe de Estado centraron su defensa en relacin a los
crmenes que se le imputaban se encontraban prescritos y que ste gozaba de
inmunidad de jurisdiccin en su calidad de expresidente del Per.
Nosotros creemos que es menester hacer hincapi y recalcar en lo bsico
y elemental de este principio para darle operatividad al sistema internacional
penal, de lo contrario todos los Jefes de Estado o de gobierno se sentiran
amparados y protegidos para cometer ilcitos penales internacionales, este
asunto es de suma gravedad y transforma en discordante el sistema,
conduciendo, a nuestro juicio, a una solucin ilgica, ya que, a la sazn, son Jefes
de Estado o de Gobierno aquellos que se encuentran a la cabeza de atrocidades
que desafan la imaginacin y conmueven la conciencia de la humanidad. Surgen
las siguientes interrogantes: Por qu un ex-Jefe de Estado no tiene inmunidad
respecto de los crmenes de lesa humanidad?
En el plano prctico, el proceso judicial contra el expresidente del Per
Alberto Fujimori puso sobre la mesa una cuestin jurdica de suma importancia:
la figura de la inmunidad de jurisdiccin penal atendiendo a su condicin de ex
jefe de Estado. Fue durante el complejo proceso de extradicin del expresidente
Fujimori, desde nuestro pas, cuando la inmunidad de jurisdiccin penal fue
esencialmente discutida; materializndose como una de las alegaciones
principales de los abogados del ex jefe de Estado del Per.
De acuerdo con la sentencia citada, el referido Ministro rechaz todos los
cuadernos que integran el pedido de extradicin, discrepando de la opinin de la
Fiscal Judicial de la Corte Suprema, Mnica Maldonado, quien haba considerado

3|P gi na

procedente la extradicin en casi todos los cuadernos solicitados por el Estado


peruano, con excepcin del delito de asociacin ilcita para delinquir y el delito
de allanamiento ilegal por prescripcin. La extradicin del expresidente Fujimori
no slo tiene fundamentos tcnicos y jurdicos, que son la tesitura sobre la cual
se formula el presente anlisis, ya que evidencia una connotacin tica de
estricta justicia.
Mucho ms discutible es la afirmacin que se realiza a continuacin, en
cuanto se sostiene sin mayor matizacin que el principio de Derecho
Internacional generalmente reconocido beneficia en todo caso al Jefe de Estado
en ejercicio, cuando en su carcter oficial se encuentra de visita en otro Estado,
lo que evidentemente no es el caso de autos).
En consecuencia, la Corte Suprema adhiere expresamente a la tesis de la
improcedencia de la inmunidad referido a ilcitos penales, especialmente, si
stos son constitutivos de crmenes de lesa humanidad. Este ltimo hecho nos
ilustra un progreso en el anlisis jurisprudencial y la sentencia de la Corte
Suprema en el caso en comento constituye un avance en la direccin correcta, en
materia de inmunidad, ya que confirma en forma clara y precisa que, tratndose
de crmenes internacionales, los exJefes de Estado o de Gobierno ni ninguna
autoridad oficial gozar de inmunidad.
En crmenes de lesa humanidad, considerados como graves y sistemticas
violaciones a los derechos humanos, como sucedi en los Casos Barrios Altos, La
Cantuta y "Stanos SIE", cuya responsabilidad penal el estado peruano atribuye a
Alberto Fujimori, fundamentndose en el poder de mando que ste ejerca en su
condicin de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, sobre un aparato de poder
organizado que utiliz para la aplicacin de estrategias antisubversivas a
personas supuestamente vinculadas a organizaciones terroristas -segn se
desprende de los cuadernillos de extradicin enviados por Per a la justicia

4|P gi na

chilena- opera el principio de improcedencia del cargo oficial y de cualquier


inmunidad que se consagre conforme el Derecho Internacional o al derecho
interno. Surgen las siguientes interrogantes: Por qu un ex-Jefe de Estado no
tiene inmunidad respecto de los crmenes de lesa humanidad?, Por qu resulta
inaplicable la teora de la defensa que los crmenes imputados al acusado se
encuentran prescritos?
Se verifica la utilizacin del Derecho Internacional como una barrera
contra la injusticia estatal en dos planos: a) sustantivo, afirmando normas
vinculantes o imperativas (iuscogens) con carcter universal; b) procesal,
colocando a disposicin de las vctimas mecanismos de proteccin supranacional
(jurisdiccin universal).
Finalmente, nosotros pensamos y estamos convencidos de la
trascendencia histrica del Caso Fujimori ante la justicia chilena en virtud del cual
es el nico caso en que un tribunal nacional ha concedido la extradicin a un exJefe de Estado, especialmente cuando entre los ttulos imputados se sealan
crmenes internacionales. Esta extradicin constituye una importante seal para
los violadores de Derechos Humanos, independientemente su cargo o dignidad
oficial, en aras de combatir la impunidad; empero, los tribunales nacionales
deberan interactuar y nutrirse de la normativa internacional vigente, as como
de las enseanzas provenientes de los tribunales especializados en justicia de los
Derechos Humanos y justicia internacional penal.
En lo concerniente a la metodologa debemos sealar que se han utilizado
diversas; as el mtodo investigativo, permiti situarnos en los antecedentes,
origen y evolucin de la responsabilidad internacional del individuo, incluso en
aquellas reas en las que, anteriormente, se tena una concepcin distinta o,
inclusive, diametralmente opuesta. Mediante este mtodo se estudi los
diversos trabajos preparatorios que dieron origen a algunos de los ms

5|P gi na

importantes tratados sobre la materia, conociendo el fundamento de las


actuales normas que imperan en el Derecho Internacional.
Un segundo mtodo empleado es el deductivo, de acuerdo a la estructura
general del trabajo de investigacin, se comienza con planteamientos y
formulaciones de carcter general, es decir, una teora general sobre los
fundamentos de la responsabilidad internacional del individuo, para luego
abordar la evolucin de nuestra figura. Con posterioridad hay un minucioso
anlisis de los diferentes tribunales internacionales que han consagrado el
principio de responsabilidad internacional del individuo. Finalmente, se analizar
el Caso Fujimori, aplicando los diferentes criterios y principios sealados en los
captulos anteriores, dicha lgica se repite al interior de cada subcaptulo e tem,
a base de nociones generales y definiciones operativas, se avanza, de manera
progresiva, al anlisis en detalle de la figura en cuestin.
Un tercer mtodo utilizado es el comparativo, ya que se examinaran las
diversas jurisprudencias tanto nacionales, como internacionales en lo pertinente
a la prohibicin de inmunidad de un ex-Jefe de Estado al caso concreto que se
plantea, se empieza con aspectos generales que hacen referencia a
antecedentes, planteamiento de conceptos y bosquejo de lo que se ver en los
puntos inmediatamente posteriores, en lo que constituye la redaccin de las
ideas y argumentos, se plantea un enfoque crtico, para ello, se toma en cuenta
las fuentes del Derecho Internacional ms actuales y pertinentes, se llega a la
obtencin de conclusiones generales; stas se expresan mediante la afirmacin y
consolidacin de categoras jurdicas que han sido elaboradas de manera
jurisprudencial.
Esperamos que la presente investigacin contribuya a la reflexin y al
entendimiento de un tema que es distinto del Derecho Internacional de nuestra
poca y que seguir teniendo vigencia y que exigir que se hagan investigaciones

6|P gi na

acorde con la evolucin progresiva de el problema planteado, a la luz de los


desarrollos convencional, consuetudinario, doctrinario y jurisprudencial de est
rama del Derecho.

7|P gi na

Fundamentacin.
En el Derecho Internacional del siglo XXI la subjetividad internacional de
la persona resulta irrefutable. Sin embargo, esto no fue as durante buena parte
del siglo XX, donde el carcter eminentemente interestatal que aqul revesta
inclinaba a la doctrina a considerar la subjetividad internacional del individuo de
forma excepcional.
Histricamente el punto de inflexin, para la consideracin de la
subjetividad internacional del individuo, ocurre en 1945 luego de la Segunda
Guerra Mundial, con la sentencia del Tribunal Militar Internacional de
Nremberg, al determinar la responsabilidad internacional que tuvieron
importantes personalidades del rgimen nazi por la comisin de crmenes
internacionales, independientemente del cargo que pudieran tener dentro de la
estructura orgnica del Estado, eliminando cualquier tipo de inmunidad y de
ficcin que se pueda consistir en un acto de Estado y no de un acto humano
punible. Si bien estos tribunales de Nremberg fueron bajo muchos puntos de
vista imperfectos, a grandes rasgos el observador puede concluir que toda
persona que cometa un acto que constituya un crimen bajo el Derecho
Internacional

es

responsable

de

estar

sujeto

sancin,

independientemente si ha actuado como Jefe de Estado o como un oficial


responsable del Gobierno. En consecuencia, los crmenes pueden realizarse a
ttulo personal, es decir, sin vinculacin del individuo con el Estado o pueden ser
realizados por ste si los comete como representante de un Estado o contando
con su aquiescencia.
Actualmente, la situacin ha cambiado con el Derecho Internacional
contemporneo ya que los individuos pueden ejercer derechos establecidos por
el Derecho Internacional y acceder a instancias internacionales para el ejercicio y
amparo de tales derechos; asimismo, las personas pueden ser responsables de

8|P gi na

crmenes definidos por esta rama del derecho y ser sancionados por tribunales
internacionales, lo anterior, constituye una caracterstica de la subjetividad
internacional, manifestndose en la responsabilidad internacional, pues,
correspondera solo a los individuos por crmenes definidos en el Derecho
Internacional.
En el caso Fujimori, que han conocido los tribunales de nuestro pas, los
representantes del ex-Jefe de Estado centraron su defensa en relacin a los
crmenes que se le imputaban, se encontraban prescritos y que ste gozaba de
inmunidad de jurisdiccin en su calidad de ex-Presidente del Per.
Nosotros creemos que es menester hacer hincapi y recalcar en lo bsico
y elemental de este principio para darle operatividad al sistema internacional
penal, de lo contrario todos los Jefes de Estado o de gobierno se sentiran
amparados y protegidos para cometer ilcitos penales internacionales. Este
asunto es de suma gravedad y transforma en discordante el sistema,
conduciendo, a nuestro juicio, a una solucin ilgica ya que, a la sazn, no es
poco frecuente encontrar casos en que, precisamente, son los Jefes de Estado o
de Gobierno aquellos que se encuentran a la cabeza de atrocidades que desafan
la imaginacin y conmueven la conciencia de la humanidad.
En consecuencia, en crmenes de lesa humanidad, considerados como
graves y sistemticas violaciones a los Derechos Humanos, como sucedi en los
casos Barrios Altos, La Cantuta y "Stanos SIE", cuya responsabilidad penal el
Estado peruano atribuye a Alberto Fujimori, como jefe de Estado en ese
momento, opera el principio de improcedencia del cargo oficial y de cualquier
inmunidad que se consagre conforme el Derecho Internacional o al derecho
interno.
De

todo

lo

anteriormente

mencionado

surgen

las

siguientes

interrogantes: Por qu el Estado no es el nico y exclusivo sujeto de derechos y

9|P gi na

obligaciones de carcter internacional? Cules son los principios rectores que


establecen la responsabilidad internacional del individuo?, Prescriben los
crmenes internacionales cometidos por un ex-Jefe de Estado? Por qu un exJefe de Estado no tiene inmunidad respecto de los crmenes de lesa humanidad?,
Por qu resulta inaplicable la teora de la defensa que los crmenes imputados al
acusado se encuentran prescritos?
Finalmente, nosotros pensamos y estamos convencidos de

la

trascendencia histrica del Caso Fujimori ante la justicia chilena por ser el nico
caso en que un tribunal nacional ha concedido la extradicin a un ex-Jefe de
Estado, especialmente cuando entre los ttulos imputados se sealan crmenes
internacionales. Constituye entonces un precedente para futuro que no
podemos desconocer; empero, los tribunales nacionales deberan interactuar y
nutrirse de la normativa internacional vigente, as como de las enseanzas
provenientes de los tribunales especializados en justicia de los Derechos
Humanos y justicia internacional penal.

10 | P g i n a

Objetivos.
Objetivo General.
1. Analizar la responsabilidad penal internacional del individuo en relacin a
la inmunidad e impunidad de un ex-Jefe de Estado sobre crmenes
internacionales y de lesa humanidad.
Objetivos Especficos.
1. Establecer la Responsabilidad Penal internacional del Individuo,
independientemente de su investidura, como sujeto de Derecho
Internacional.
2. Contrastar la jurisprudencia internacional y nacional en relacin a los
crmenes internacionales cometidos por ex-Jefes de Estado.
3. Constatar la evolucin que ha tenido la interpretacin de la inmunidad e
impunidad

en

el

foro

domstico

en

relacin

al

principio

autdedereautjudicare.
4. Revisar los antecedentes que conforman los distintos casos de la solicitud
de extradicin.
5. Criticar y comentar los criterios establecidos por la Corte Suprema en el
caso de extradicin a Fujimori.

11 | P g i n a

Captulo II
El individuo como sujeto de Derecho Internacional.-
"El hombre vale porque es hombre, no porque es judo, catlico, representante, alemn,
italiano, etc."
Friedrich Hegel.

I.

Antecedentes Generales.
En el Derecho Internacional contemporneo, ya no es posible hablar del

Estado como sujeto por excelencia de esta rama del ordenamiento jurdico,
como era posible hacerlo en el Derecho Internacional clsico; junto a l, existen
otras entidades que tienen dicha caracterstica. En este sentido, el Derecho
Internacional es dctil y no conoce lmites en atribuir a determinadas entidades
el carcter de sujetos, dependiendo de las necesidades de la comunidad jurdica;
por ello, actualmente, es mejor referirse a una pluralidad de sujetos y dentro de
ellos, al Estado como uno ms, conservando su carcter de sujeto originario de
este orden jurdico, puesto que el Derecho Internacional, tal como lo
entendemos, surge como un orden regulador de las relaciones entre
colectividades polticas independientes, es decir, como un orden interestatal en
el cual los Estados son los creadores y componentes necesarios del mismo.
El individuo ha ido adquiriendo, en el transcurso de la evolucin del
Derecho Internacional contemporneo, una mayor capacidad o responsabilidad
en la esfera internacional, sin que llegue a entenderse como de ejercicio pleno,
ya que se halla radicada en forma exclusiva y excluyente en los Estados. Las
ocasiones en las que se considera al individuo sujeto de esta rama del derecho lo
es como sujeto derivado y tendremos que estar a la fuente del Derecho
Internacional que le otorga atribuciones y responsabilidades para saber el grado
de subjetividad que detenta.

12 | P g i n a

La incursin de nuevos sujetos de Derecho Internacional, como las


organizaciones internacionales, las empresas multinacionales, o bien, entidades
naturales, tales como el individuo y los pueblos, han impactado notablemente en
la evolucin del Derecho Internacional y en la forma de producir y aplicar este
derecho1. De esta forma, a menudo, se expresa el trmino relaciones
transnacionales para evocar estas relaciones que trascienden a las fronteras y
escapan al monopolio de las relaciones internacionales establecidas por los
Estados.
En la actualidad, el desarrollo en la influencia de las decisiones judiciales
internacionales en la construccin del Derecho Internacional, la participacin
creciente de la sociedad civil organizada en los procesos de generacin del
mismo, la importancia de la toma en consideracin de la opinin de la sociedad
civil mundial a travs de organizaciones no gubernamentales que canalizan las
preocupaciones e intereses de las personas y el surgimiento de nuevas fuentes
del Derecho Internacional, son algunas de las seales de la evolucin que ha
tenido esta rama del ordenamiento jurdico. Tal como el profesor Decaux lo ha
verificado, el Derecho Internacional no es ms el monopolio de los Estados2.
No obstante lo anterior, es posible sostener que, en el actual estado
evolutivo del Derecho Internacional, al reconocrsele al individuo la titularidad
de ciertos derechos y obligaciones internacionales; en la actualidad, podemos
concluir que su condicin de sujeto de Derecho Internacional resulte
incuestionable.

[...] Bien plus, linteraction de ces deux niveaux dorganisation de la socit international a
permis dchapper au tte tte des Etats, en faisant apparaitre dautres acteurs infra-tatiques
qui tendent devenir en propre titre des sujets du droit international, titulaires de droits mais
aussi dobligations, que ce soient les individus eux-mmes ou des groupements, comme les
associations reprsentants une socit civile en gestation (les Organisations non
gouvernementales) ou les acteurs conomiques, comme les entreprises nationales ou
multinationales. Decaux, Emmanuel. Droit international public. Paris: Dalloz, 4e dition, 2004.
p. 101.
2
Decaux, Emmanuel. Droit international public. Paris: Dalloz, 4e dition, 2004. p. 169.

13 | P g i n a

En sintsis, podemos mencionar que as como el sistema jurdico


internacional posee caractersticas especficas lo mismo ocurre con sus sujetos;
todos los sujetos del Derecho Internacional poseen una subjetividad
internacional diferente, siendo la ms completa la del Estado, pero todos los
dems sujetos son, de una u otra forma, creadores y destinatarios de derechos u
obligaciones, como lo dijera la Corte Internacional de Justicia 3. En la medida en
que se reconozca la participacin de todos los sujetos, en particular la del
individuo, en la transformacin del Derecho Internacional, tendremos
instituciones que respondan a las necesidades verdaderas del individuo4.
II.

Subjetividad jurdica internacional del individuo.


En el Derecho Internacional del siglo XXI la subjetividad internacional del

individuo resulta incuestionable, no obstante durante buena parte del siglo XX,
en el cual, el carcter predominantemente interestatal que aqul revesta
inclinaba a la doctrina considerar la subjetividad internacional del individuo
dudosa o, en el mejor de los casos, secundaria o restringida5.
Tales concepciones, que negaban o restringan la calidad de sujeto de
Derecho Internacional del individuo, obedecan, principalmente, a la inexistencia
de rganos jurisdiccionales que permitieran el acceso directo de las personas a
stos. Existen, en esa poca, pocos tratados y de forma excepcionalsima en los
que se autoriza al individuo a actuar directamente ante rganos de la comunidad
3

[...] Los sujetos de derecho en cualquier sistema jurdico no son idnticos en cuanto a su
naturaleza o a la extensin de sus derechos [...].Opinin consultiva en el caso sobre Reparacin
de Daos Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas. ICJ Reports.1949. p. 178.
4
[...] the most important developments in international law in the new century will not be in
state-state relationship but rather in the status and rights of the person in international law. In
the twentieth century, the process of globalization in many ways brought us back to the
importance of the individual in determining both what sovereignty is and its proper exercise by
those acting on behalf of states. Brand, Ronald A. Sovereignty: The State, The individual, and
the International Legal System in the Twenty First Century. Hastings International and
Comparative Law Review. Vol. 25, 2002, p.280.
5
Vargas Carreo, Edmundo. Derecho Internacional Pblico de acuerdo a las normas y prcticas
que rigen en el siglo XXI. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. Primera Edicin, 2007.
p.461.

14 | P g i n a

internacional; los nicos ejemplos que existieron en la primera parte del siglo XX
fueron el Tribunal Internacional de Presas, adoptado en la conferencia de la Paz
de La Haya en 1907 (el cual nunca entr en funciones) y a la cual poda
comparecer un individuo para reclamar indemnizacin de perjuicio causado en
su contra; y el Tribunal de Justicia Centroamericano, creado en 1907 entre las
cinco Repblicas de Centroamrica, que logr constituirse y admitir cinco
reclamaciones presentadas por individuos, el cual aceptaba la comparecencia de
nacionales de cualquiera de las cinco Repblicas Centroamericanas signatarias de
dicho tratado, con la nica limitacin de haber agotado todos los recursos
internos; empero, tuvo una corta vigencia6.
1. Evolucin de la subjetividad internacional del individuo.
a. Situacin del individuo en el Derecho Internacional
Clsico.
El Derecho Internacional Clsico se fundament en un escenario
constituido por una comunidad internacional en la que predominaba una
estructura interestatal. De esta forma, el Derecho Internacional clsico posea
una finalidad, esencialmente, de tipo competencial y relacional, es decir, la
regulacin de las relaciones entre Estados y la distribucin de competencias
entre ellos7. Esta postura motiv que los Estados fueran considerados como los
nicos sujetos de Derecho Internacional y, desde el punto de vista doctrinal, los
individuos eran slo objeto del Derecho Internacional o ms propiamente, como
bien jurdico del mismo, sin otorgarle facultad alguna para procurar por s
mismo.
Se consideraba como sujetos de Derecho Internacional slo a las
entidades que creaban y eran destinatarias de las normas jurdicas
6

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.462. Tuvo funcionamiento hasta 1918.
Pastor Ridruejo opina que el Derecho Internacional clsico (hasta 1945) se caracteriz por ser
liberal, descentralizado y oligrquico. Pastor Ridruejo, Jos Antonio. Curso de Derecho
Internacional pblico y Organizaciones Internacionales. Tecnos, Madrid, 2003. p.60.
7

15 | P g i n a

internacionales y que, a su vez, posean legitimidad para reclamar (si exista un


incumplimiento a las normas) o eran responsables (en el caso que las hayan
infringido); de ese modo, usualmente el sistema jurdico internacional no haca
referencia al individuo sino por medio del Estado, lo cual estaba condicionado
por la nocin misma de Estado y por la posicin de las relaciones internacionales
que existan entre los diversos Estados. El ejemplo de la situacin descrita
anteriormente se grfica en la proteccin diplomtica, mediante la ficcin de
derecho de que el detrimento sufrido por el extranjero era el perjuicio al Estado
cuya nacionalidad posea el ciudadano. Esto resguard la idea, por la cual, los
Estados eran los nicos sujetos activos del Derecho Internacional y que se regan
por sus normas8. Por lo tanto, esta institucin jurdica es una manifestacin de la
subjetividad jurdica internacional del Estado, ms no del individuo.
Un primer acercamiento nos ofrece el concepto de poblacin, como
elemento constitutivo del Estado, nocin que no hace referencia al individuo,
ms bien, al Estado; en este mbito, los individuos que no poseen la calidad de
residentes son considerados como extranjeros, no siendo parte de la poblacin
del Estado, desde esta perspectiva9:
[...] Lindividu nintresse le droit international quen tan que
ressortissant ou tranger, et dans la mesure o cette qualit concerne
les rapports intertatiques.

En idea similar se referan las doctrinas dualistas, en lo que concierne a


las relaciones entre el Derecho Internacional y los Derechos internos estatales; la
estricta separacin existente entre el Derecho Internacional y los Derechos de los
Estados aislaban al individuo del Derecho Internacional, siendo la nica forma en
la cual poda ser partcipe el individuo si aquel se converta en Derecho interno
8

Albar lvarez, Juan Pablo. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. Santiago de Chile. Legal Publishing. Primera Edicin, 2008. p.5.
9
Abelln, Victoria. "La responsabilit internationale de lindividu". Recueil des Cours de la
Acadmie de Droit International (RCADI), t. 280, 1999. p. 150.

16 | P g i n a

poda ser invocado por ste o, de forma ms amplia, por los particulares,
personas fsicas o jurdicas10.
Entre las teoras que niegan la subjetividad jurdica internacional del
individuo en el Derecho Internacional clsico se encuentra el Positivismo Clsico.
Los fundamentos de esta teora consistan, bsicamente, en considerar al Estado
como nico, exclusivo y excluyente sujeto de Derecho Internacional. Y ya que
esta disciplina jurdica era resultado de la voluntad estatal y el individuo era
considerado como sujeto de Derecho interno11, el nacimiento de este derecho se
vinculaba directamente con la nocin de Estado, siendo normas de conducta
que estos ltimos deben respetar en sus relaciones mutuas; adems,
argumentan, el Estado no ha dejado de ser y seguir siendo pieza esencial en la
organizacin poltica y social de la humanidad 12. Pese a la opinin dominante,
que se expres a travs de la jurisprudencia de la CPJI13; existieron algunos
autores14 que reconocan la personalidad jurdica internacional del individuo, en
consecuencia, la efectiva titularidad de derechos y obligaciones internacionales.
Es menester aadir que en el marco del Derecho Internacional clsico, se
reconoca en forma forzosa, junto a los Estados, a otras entidades como
poseedoras de un cierto nivel de subjetividad jurdica internacional, como el
Comit Internacional de la Cruz Roja, la Santa Sede, la Soberana Orden Militar de
10

Pastor Ridruejo, Jos Antonio. op. cit.. p.187.


Perz-Len Acevedo, Juan Pablo. La responsabilidad internacional del individuo por crmenes
de guerra. ARA Editores. Primera Edicin. Lima-Per, 2008. p.49.
12
Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit. p.10.
13
[...] It may be redily admitted that, according to a well established principle of international
law, the Beamtenabkommen [un tratado entre Polonia y Alemania] being an international
agreemen, cannot, as such, create direct rights and obligations for private individuals. But it
cannot be disputed that the very object of an international agreement, according to the intention
of the Contracting Parties, may be the adoption by the Parties of some definitive rules creating
individual rights and obligations enforceable by the national courts. CPJI. Opinin Consultiva
relativa al asunto de los oficiales ferroviarios de Danzig de tres de marzo de 1928, prrafos 17 y
18.
14
Entre los cuales destacan: Fiore, Heffter, Pillet, Rougier, Spiropoulos, Scelle. Citados por
Canado Trindade, Antonio/Ventura Robles, Manuel. El futuro de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos/ACNUR, San Jos, 2004. p. 64
y ss.
11

17 | P g i n a

Malta, los Movimientos de Liberacin Nacional, entre otros15, restndole al


individuo de toda validez para el Derecho Internacional. Del mismo modo, es en
el transcurso del siglo XIX al siglo XX que se producen las primeras Conferencias
de DIH, que fueron pioneras al formular la preocupacin internacional por la
suerte que corren los seres humanos en conflictos armados, reconociendo al
individuo como beneficiario directo de las obligaciones convencionales estatales.
b. Situacin del individuo en el Derecho Internacional
contemporneo.
La evolucin del Derecho Internacional, a travs de una aproximacin de
carcter analtica nos indica una directriz cada vez ms clara en lo concerniente a
la ampliacin del espectro de los sujetos de Derecho Internacional lo que ha
provocado una evolucin cuantitativa del Derecho Internacional. Lo anterior, se
origina por la diversificacin del mbito objetivo del ordenamiento jurdico
internacional, as como por una proliferacin de los sujetos que son partcipes16,
entre los que destaca el individuo como sujeto de Derecho Internacional, que
merece, en la actualidad, especial importancia.
Para que se produjera esta transicin de pensamiento doctrinario en el
Derecho Internacional hubo hechos de especialsima relevancia y determinantes
para el cambio de la subjetividad jurdica internacional, en general, y de la
subjetividad jurdica internacional del individuo, en particular; nos referimos a la
sentencia del Tribunal Militar de Nremberg17 y a la Opinin Consultiva de la CIJ
sobre reparacin de daos sufridos al servicio de la ONU 18.

15

Para un anlisis de los otros sujetos de Derecho Internacional, vase. Vargas Carreo,
Edmundo, op. cit., pp. 272-296.
16
Diez de Velasco, Manuel. Instituciones de Derecho Internacional pblico. 13a. ed., Madrid,
Tecnos, 2001. p 215.
17
Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia del
30 de septiembre- 1 de octubre de 1946.
18
CIJ. Opinin Consultiva sobre Reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas
de 11 de abril de 1949.

18 | P g i n a

Referente a la primera de las fuentes del Derecho Internacional


mencionadas, podemos sealar que, desde el juzgamiento de los individuos por
los crmenes de Derecho Internacional cometidos por los integrantes del Eje en
el transcurso de la Segunda Guerra Mundial, se consider necesario dotar al
individuo de subjetividad jurdica internacional; tal prerrogativa permiti, como
seala Mndez:
[...] de un lado, la proteccin directa y efectiva de sus derechos, y de
otro, la posibilidad de ser castigado en caso de atribuirle responsabilidad
por violaciones graves de obligaciones internacionales 19.

La sentencia del Tribunal Militar de Nremberg neg el punto de vista del


positivismo extremo, como un fetichismo legal, el cual indicaba que el Derecho
Internacional era aplicable solamente a los Estados; esta sentencia expres que
los individuos podan ser encontrados culpables por crmenes cometidos bajo el
Derecho Internacional y podan ser sancionados de acuerdo a su capacidad
personal20.
En lo que atae a la opinin consultiva citada en acpites anteriores,
admitir la existencia de sujetos de Derecho Internacional diversos al Estado
contribuy a que, con el progreso del Derecho Internacional, en la actualidad el
individuo adquiera subjetividad jurdica internacional. En efecto, la CIJ sealo lo
siguiente:
[...] En un sistema jurdico, los sujetos de derecho no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos; y su
naturaleza depende de las necesidades de la comunidad. El desarrollo del
Derecho Internacional, en el curso de su historia, se ha visto influido por
las exigencias de la vida internacional, y el crecimiento progresivo de las
19

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.51. En Novak Talavera, Fabin (ed), Derecho
Internacional humanitario. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per/
Instituto de Estudios Internacionales de la PUCP. Lima 2003. p.470.
20
Vase en el Captulo IV. Tribunal Penal Internacional de Nremberg. pgina106.

19 | P g i n a

actividades colectivas de los Estados ha hecho ya surgir ejemplos de


accin ejercida en el plano internacional por ciertas entidades que no son
Estados21.

No obstante lo anterior, no existe una definicin clara y precisa de qu


clase de entidades pueden ser sujetos de Derecho Internacional o qu derechos
y deberes tienen los individuos; empero, en la definicin existe un elemento
implcito que se refiere a las condiciones de subjetividad jurdica internacional
que deben derivarse de una norma que suministre el criterio para el
reconocimiento de la subjetividad.
En este contexto se aadi, en la subjetividad jurdica internacional del
individuo, el tpico de la responsabilidad internacional individual, en forma
paralela e independiente a la responsabilidad internacional estatal 22. As, siendo
el individuo sujeto de deberes en el plano del Derecho Internacional, no hay
forma para negar su responsabilidad internacional consuetudinaria 23.
La afirmacin de la subjetividad del individuo, en el plano internacional,
ha contribuido tanto al desarrollo del Derecho Internacional penal como del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional
Humanitario, los cuales, desde sus respectivas materias, buscan proteger al
individuo, llevando a la formacin de una nueva visin del Derecho Internacional
hacia el individuo, una visin ms integral de la proteccin a la persona humana,
hacia un nuevo corpusiuris de la proteccin del individuo; las evoluciones
experimentadas en las ltimas dcadas por el Derecho Internacional, sobre todo,
despus de la Segunda Guerra Mundial, ha motivado el reconocimiento de un
cierto grado de subjetividad jurdica internacional del individuo.

21

CIJ, caso concerniente a la reparacin de daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas
Opinin Consultiva de 11 de abril de 1949. p. 178.
22
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.193-203.
23
Canado Trindade, Antonio. op cit., p.66.

20 | P g i n a

Como ha indicado Carrillo Salcedo24, este cambio es atribuible a tres


fenmenos que se interrelacionan: un proceso de institucionalizacin, una
evolucin de la socializacin y un progreso en la humanizacin. El punto de
inflexin histrico inicial de este progreso de la humanizacin se sita, como se
esboz en el acpite anterior, hacia el final de la Segunda Guerra Mundial; esta
etapa dio convergencia a dos inquietudes: por una parte, la postura a favor de la
proteccin de los Derechos Humanos; y, por otro lado, el reproche consensual de
los diferentes mtodos y medios para la preparacin de la guerra y su
conduccin, lo cual, guarda estrecha relacin con la nocin de crmenes de
Derecho Internacional y el origen de responsabilidad internacional del individuo
por la realizacin de dichas conductas.
Sin embargo, debemos considerar que el tema de la subjetividad jurdica
internacional del individuo es reducida y limitada; como indicramos
anteriormente,

la

prctica

internacional

contempornea

reconoce

un

determinado nivel de subjetividad internacional del ser humano, al igual que la


existencia de diferentes normas que imponen obligaciones jurdicas a los
individuos; no obstante, en ambos casos se tratan de ejemplos concretos y
limitados que no permiten argumentar la tesis de la plena subjetividad jurdica
internacional individual25. En consecuencia, la subjetividad jurdica internacional
del individuo se encuentra circunscrita por el Derecho Internacional. De ah que,
el rol que pueda asumir el individuo en el Derecho Internacional depende del
grado de subjetividad que se le pueda reconocer.
El Derecho Internacional contemporneo se encuentra en un proceso de
paulatina humanizacin, a las funciones relacionales y competenciales, como un
orden regulador de las relaciones entre colectividades polticas independientes,

24

Carrillo Salcedo, Juan. Droit international et souverainet des tats. En RCADI. Vol 257, 1996I. p. 212 y ss.
25
Rueda Fernndez, Casilda. Delitos de Derecho Internacional. Tipificacin y represin
Internacional, Bosch, Barcelona, 2001. p. 25-28.

21 | P g i n a

se ha agregado la del desarrollo pleno de los individuos, logrndose una


institucionalizacin en la materia26, ya que el individuo est directamente
implicado por el Derecho Internacional y posee una subjetividad jurdica
internacional limitada (no impidiendo que el individuo sea sujeto de Derecho
Internacional), que le ha sido conferida, ya sea por el Derecho Internacional
convencional o el consuetudinario. En tal sentido, compartimos la opinin de
Cassese en lo que atae a la situacin del individuo en el Derecho Internacional
contemporneo:
[...] individuals possess international legal status. They have a few
obligations, deriving from customary international law. In addiction,
procedural rights ensure to the benefit of individuals, not however vis-vis all States, but only towards the group of States that have concluded
treaties, or the international organizations that have adpted resolutions,
envisaging such rights. Clearly, the international legal status of individuals
is unique: they have a lopsided position in the international community 27.

III.

Posturas doctrinales sobre la situacin del individuo en el Derecho


Internacional.
1. Posicin doctrinal clsica.
En la teora del Derecho natural de Hugo Groccio, el ser humano es un

punto esencial de todo el Derecho, incluyendo al Derecho Internacional o al


Derecho de las naciones. Sus sucesores, especialmente Vattel, dieron un mayor
enfoque al Estado como titular de derechos y obligaciones en el contexto
internacional del mbito de validez del Derecho natural. La teora de este autor
no considera a los individuos como sujetos directos del Derecho de las

26

Debemos tener en consideracin que, pese a las transformaciones que se desarrollan en el


actual Derecho Internacional, la comunidad internacional an se caracteriza por la preeminencia
de los Estados. De esta forma, se admite que un tratado puede crear, de acuerdo a las
circunstancias, derechos y obligaciones para los individuos si ello se condice con la intencin de
los Estados partes.
27
Cassese, Antonio. op. cit., p.150.

22 | P g i n a

naciones, ya que existe, segn l, una dicotoma entre el Derecho natural, el


cual gobierna al individuo en el Derecho nacional, y el Derecho de las naciones,
el cual deriva del Derecho natural, pero en su mbito de aplicacin abarca
solamente a los Estados en sus relaciones mutuas. Desde este punto de vista, el
individuo podra afirmar derechos naturales frente al Estado en un nivel interno,
ya que es un objeto y no un sujeto del Derecho de las naciones. La dicotoma
estriba entre el Derecho Internacional, por el cual los nicos sujetos son los
Estados, y el Derecho nacional, ya que constituye una premisa importante en la
influyente doctrina del positivismo legal28.
2. Posicin kelseniana.
La Teora Pura del Derecho elaborada por Hans Kelsen vincula la nocin
de sujeto de Derecho Internacional con el mbito de validez personal de la
norma jurdica internacional, implica que se obtendr est subjetividad si es que
se poseen derechos y obligaciones jurdicas internacionales de forma directa, es
decir, es suficiente que una norma jurdica prevea una conducta suya como
contenido de un derecho o de una obligacin29.
Esta concepcin de corte monista, organiza el Derecho Internacional y el
Derecho interno en una jerarqua en la cual el Derecho Internacional se
encuentra en la cspide30; no haciendo distincin alguna en dos planos
separados, por ende, el punto de partida de la teora kelseniana es el ser
humano, ms que el Estado.

28

Sunga, Lyal. Individual responsibility in the international law for serious human rights
violations. Martinus Nijhoff. Amsterdam, 1992. p.150.
29
Para mayores detalles de la aplicacin de esta teora al concepto de sujeto en el Derecho
Internacional, vase. Barboza, Julio. Derecho Internacional Pblico. Zavala, Buenos Aires, 1999,
pp. 20 y ss.
30
Debemos recordar que para Hans Kelsen la norma fundamental del sistema poda ser el
ordenamiento estatal (monismo con primaca del Derecho interno) o el internacional (monismo
con primaca del Derecho Internacional). Kelsen, Hans. Principles of International Law. Segunda
Edicin, Nueva York, Holt. Riehart & Winston. 1960. p.180.

23 | P g i n a

[...]

Like all law, international law, too, is a regulation of human

conduct. It is to men that the norms of the international law apply; it is


against men that they provide sanctions; it is to men that they entrust
the competence of creating the norms of the order 31.

As, las normas del Derecho Internacional, al igual que cualquier otra
norma jurdica, regulan conductas humanas, aunque lo hacen de modo directo e
indirecto; en consecuencia, la teora pura considera como sujeto de Derecho
Internacional al individuo (u otro ente) que sea destinatario directo de dicho
orden jurdico. El autor en comento considera que existen situaciones en las que
la conducta de un individuo es regulada directamente por el orden internacional
como permitida, prohibida u obligatoria, sosteniendo:
[...] Il y a en effet en droit international des normes dterminantes
directement lindividu qui par sa propre conduite peut commettre ou
sabstenir de commettre un acte illicite. [...]Il y a des normes du droit
international et notamment des normes conventionnelles qui autorisent
dew personnes prives porter plainte contre un tat [...]32.

Empero, en la mayora de los casos, no se da por sentado tal afirmacin,


toda vez que el Derecho Internacional se refiere a entidades tales como los
Estados u Organizaciones internacionales, ya que los ordenamientos jurdicos de
tales entidades se refieren de forma directa a los individuos por lo que, en estos
casos, los individuos son regidos de forma indirecta por el Derecho
Internacional33. En consecuencia, la subjetividad jurdica internacional del
individuo sera una excepcin a la regla general.

31

Kelsen, Hans. op. cit., p. 185.


Kelsen, Hans. Thorie du Droit International Public. En RCADI. Vol. 84, 1953-III, pp.93 y 96.
33
Kelsen, Hans. op. cit., p.87.
32

24 | P g i n a

3. Teora de la responsabilidad internacional del individuo.


Esta teora, para sus seguidores, considera sujeto de Derecho
Internacional a todo aqul que se encuentra, por lo menos, en una de las
siguientes posibilidades (no necesariamente en ambas, como la teora
kelseniana):
a) La titularidad de un derecho y, a la vez, la posibilidad de hacerlo valer a
travs de una reclamacin internacional. La titularidad de una obligacin
jurdica internacional y la capacidad de ser sujeto pasivo de reclamacin
ante un tribunal internacional, es decir, ser destinatario de una sancin
internacional.
De esta forma, segn los postulados de esta teora, la posesin de la
titularidad de modo efectivo de un derecho o de una obligacin en el marco
internacional origina la calificacin como sujeto de Derecho Internacional. As, la
subjetividad y la responsabilidad internacional del individuo estaran vinculadas,
tal como lo expuso en su momento Eusthatiades:
On voit par l liaison troite existante entre la responsabilit
internationale et le problme des sujets du droit international. Lindividu
napparatra comme sujet immdiat du droit international que dans le cas
o sa responsabilit personnelle sera engage sur le plan international34.

Wengler, quien desarroll la teora de la responsabilidad, a diferencia de


Eustathiades, estableci una distincin bsica entre el acto ilcito (delito), por un
lado, y la responsabilidad, del otro. De esta forma, el acto ilcito es la condicin
de una sancin; mientras que la responsabilidad consiste en ser el destinatario
de esa sancin, independientemente del hecho constitutivo del acto ilcito.

34

Eusthatiades, Constantin. Les sujets du Droit International et la responsabilit international.


Nouvelles tendances. En RCADI. Vol. 84, 1953-II. p.412.

25 | P g i n a

4. Teora

del

destinatario

directo

efectivo

de

un

derecho/obligacin internacional.
En esta teora, la calidad de sujeto de Derecho Internacional, abarca al
individuo, no depende de la cantidad de derechos u obligaciones internacionales,
ya que, si el individuo es titular de un derecho o de una obligacin internacional,
ser sujeto de Derecho Internacional; pues, de acuerdo a este postulado, la
subjetividad no est determinada por el tipo de derecho u obligacin que posea,
debido a la pluralidad de sujetos de Derecho Internacional existentes hoy en da,
entre los que destaca el individuo. Adems de lo sealado, se exige que el titular
del derecho u obligacin lo sea de forma efectiva.
La diferencia estriba en que el titular del derecho u obligacin
internacional, en este caso el individuo, lo sea de forma directa, esto es, si en un
tratado aparece un sujeto como titular de los derechos u obligaciones sealados
en sus normas, pero son ejercidos por otra entidad que no aparece en el texto
convencional, sta tendr la autntica subjetividad jurdica internacional35.
IV.

Dimensiones de la subjetividad jurdica internacional del individuo.


Este tema se complementa con las figuras de refugio, asilo y

extradicin36. Al respecto, podemos sealar que es uno de los instrumentos de


cooperacin jurdica entre los Estados en materia penal de suma relevancia y
trascendencia; ya que supone la entrega de un fugitivo de la justicia de un Estado
a otro que pretende su enjuiciamiento por causa penal o dar cumplimiento a la
ejecucin de una sentencia condenatoria privativa de libertad, las caractersticas
son las siguientes37:

35

Perz-Len, Juan Pablo. op. cit., p.60.


Vese en el Captulo V. Extradicin y el principio Autdedereautiudicare: no existe refugio
seguro para los perpetradores de crmenes internacionales. Pgina 178.
37
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. El individuo como sujeto de Derecho Internacional. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. Vol. VIII. 2008. p.613.
36

26 | P g i n a

a) Base convencional.
b) Doble incriminacin (solo por hechos que son delictivos, tanto en el
Estado que solicita la extradicin como en el llamado a concederla).
c) Al extraditado slo se puede juzgar por el motivo o los motivos que
concedieron la extradicin.
d) No procede por motivos polticos.
1. La proteccin del individuo como sujeto activo: Titularidad
efectiva de derechos ante instancias internacionales.
Este tpico implica que el individuo puede reclamar de forma directa ante
una instancia internacional por conculcacin de sus derechos, no siendo
necesaria la intermediacin de otras entidades, el grado de evolucin del
Derecho Internacional indica que el individuo carece de plena capacidad procesal
en la reclamacin de sus derechos ante las instancias internacionales38; no
obstante lo anterior, el afectado puede recurrir a la jurisdiccin interna del
Estado infractor en busca de reparacin del dao causado o, en caso de que sea
nacional de otro Estado, recurrir a l a fin de que ste interponga en su favor la
proteccin diplomtica.
Empero, el Derecho Internacional contemporneo ha creado instancias
internacionales en las cuales la vctima puede recurrir a organismos
internacionales a implorar proteccin y reparacin, como son los Sistemas
Interamericano y Europeo de proteccin de los Derechos Humanos; en estos
ltimos casos, nos encontramos con que el individuo tiene capacidad
internacional y es sujeto activo para los efectos de actuar ante organismos
internacionales39.
Por otro lado, en este apartado discurrimos que es menester hacer una
referencia a la dimensin activa del individuo en el Estatuto de la Corte Penal
38
39

IDEM., p. 614.
Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p. 13.

27 | P g i n a

Internacional, si bien es cierto que existen razones importantes que explican la


falta de legitimacin activa del individuo. Esta situacin ha sido criticada por un
sector de la doctrina, asindose en la falta de iusstandi40 y en la aproximacin
proteccionista del Estatuto a favor de las vctimas.
No obstante lo anterior, como aspecto positivo del Estatuto, en la
materia, los individuos pueden enviar informacin al Fiscal, para que exoficio sea
l quien remita un caso a la Corte Penal Internacional 41; por ende, las vctimas
pueden intervenir en la fase de instruccin y en el curso del proceso, como
tambin, tienen la posibilidad de solicitar a la CPI una decisin referente a las
consecuencias civiles de la condena penal. De esta forma, las vctimas, adems
de las observaciones que pueden presentar a la Sala de Cuestiones

40

El iusstandi es: reconocimiento pleno de la personalidad jurdica del individuo y


consecuentemente con el acceso directo de stos al rgano jurisdiccional americano que protege
internacional y subsidiariamente los Derechos Humanos.
41
Estatuto de la CPI. Artculo 15. El Fiscal.
1. El Fiscal podr iniciar de oficio una investigacin sobre la base de informacin acerca de un
crimen de la competencia de la Corte.
2. El Fiscal analizar la veracidad de la informacin recibida. Con tal fin, podr recabar ms
informacin de los Estados, los rganos de las Naciones Unidas, las organizaciones
intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere
apropiadas y podr recibir testimonios escritos u orales en la sede de la Corte.
3. El Fiscal, si llegare a la conclusin de que existe fundamento suficiente para abrir una
investigacin, presentar a la Sala de Cuestiones Preliminares una peticin de autorizacin para
ello, junto con la documentacin justificativa que haya reunido. Las vctimas podrn presentar
observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de
Procedimiento y Prueba.
4. Si, tras haber examinado la peticin y la documentacin que la justifique, la Sala de Cuestiones
Preliminares considerare que hay fundamento suficiente para abrir una investigacin y que el
asunto parece corresponder a la competencia de la Corte, autorizar el inicio de la investigacin,
sin perjuicio de las resoluciones que pueda adoptar posteriormente la Corte con respecto a su
competencia y la admisibilidad de la causa.
5. La negativa de la Sala de Cuestiones Preliminares a autorizar la investigacin no impedir que
el Fiscal presente ulteriormente otra peticin basada en nuevos hechos o pruebas relacionados
con la misma situacin.
6. Si, despus del examen preliminar a que se refieren los prrafos 1 y 2, el Fiscal llega a la
conclusin de que la informacin presentada no constituye fundamento suficiente para una
investigacin, informar de ello a quienes la hubieren presentado. Ello no impedir que el Fiscal
examine a la luz de hechos o pruebas nuevos, otra informacin que reciba en relacin con la
misma situacin.

28 | P g i n a

Preliminares42 y a la CPI en las actuaciones relativas a la competencia y


admisibilidad, pueden tomar parte en el proceso que se sustente ante la Corte
Penal Internacional.
2. La capacidad del individuo como sujeto pasivo: Titularidad
efectiva de obligaciones, su responsabilidad internacional.
En el Derecho Internacional contemporneo, el individuo no slo est
facultado para ejercer una legitimidad activa ante rganos internacionales (como
lo analizamos en el acpite anterior), del mismo modo, el atentar contra el orden
jurdico internacional puede ser constitutivo de responsabilidad frente a la
comunidad mundial43, no existiendo obstculo para considerar al individuo como
responsable de una conducta constitutiva, perse, de ilcito internacional. Nada se
opone a la posibilidad de una incriminacin internacional del individuo por la
perpetracin de ciertos actos delictivos (delictaiuirisgentium) que son contrarios
a ciertos estndares bsicos de la convivencia internacional y que involucran
intereses vitales de la comunidad universal. En la prctica, no obstante aquello,
los Estados son contumaces a cooperar internacionalmente para el efectivo
castigo de quienes han cometido crmenes internacionales.
De esta manera, la dimensin pasiva de la subjetividad jurdica
internacional implica, como seala Cassese, que los individuos estn:
[...] at present under many international obligations, some solely
relating to armed conflict, others (those on crimes against humanity,
genocide, agression, terrorism, torture) also concerning peacetime.
These obligations arfe incumbent upon all individuals of the world; they

42

Estatuto de la CPI. Artculo 15. [...] 3. Las vctimas podrn presentar observaciones a la Sala de
Cuestiones Preliminares, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba.
43
Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p.13.

29 | P g i n a

are all obliged to refrain from breaching the aforementioned rules, if


they do not do so, the are accountable for their, transgression [...]44.

De lo anterior podemos inferir que los individuos pueden ser imputados y


sancionados ante los tribunales nacionales de cualquier Estado, como resultado
de su responsabilidad internacional individual; del mismo modo, lo sean ante una
jurisdiccin penal internacional con competencia sobre los crmenes respectivos.
Tambin concluimos que la generacin y sancin de responsabilidad
internacional individual puede ser realizada independientemente de que el
individuo acte como agente (ya sea de iure o de facto) del Estado, sea Jefe de
Gobierno o de Estado, como es el Caso Fujimori45; o a ttulo particular.
Asimismo, la distincin que existe entre las actuaciones a ttulo particular
y como rgano del Estado, obedece a que frecuentemente conductas como la
trata de personas han sido realizadas por particulares, pero no impide que
participen los agentes estatales; nada obsta, como requisito sinequanon, que
crmenes de Derecho Internacional como el genocidio o crmenes de lesa
humanidad sean realizados por agentes estatales, como nos ha manifestado la
historia reciente.
En consecuencia, la responsabilidad internacional del individuo puede
generarse si ste acta como agente del Estado o como particular 46, siempre que
se cumplan los presupuestos de la responsabilidad internacional del individuo.
a. Actuacin del individuo a ttulo particular.
Ciertas conductas individuales afectan de forma peligrosa los intereses
generales protegidos por el Derecho Internacional, siendo agrupadas en la

44

Cassese, Antonio. International Criminal Law. Oxford University Press. Oxford, 2003. pp. 144
y 145.
45
Vese Captulo V. La inmunidad de los ex-Jefes de Estado. Pgina 172.
46
Cassese, Antonio. op cit., p.145.

30 | P g i n a

categora de los denominados delictaiurisgentium47. A continuacin sealaremos


a algunas de ellas.
a) La piratera. Esta figura es de origen consuetudinario y sanciona los actos
violentos perpetrados con fines de lucro contra buques en alta mar o en
un lugar no sometido a la jurisdiccin de un Estado, por parte de la
tripulacin o pasajeros en perjuicio de las personas o bienes que los
ocupan48; es importante el lugar de comisin de este delito, ya que no
existe piratera cometida en tierra (ros, lagos, lagunas, canales
navegables y/o fiordos) o en el mar territorial (dentro de las doce millas
marinas). En opinin de Hans Kelsen:
[...] De tels actes ne peuvent tre commis que par des personnes
prives et non par lequipage d un bateau gouvernemental sur lordre
ou avec lautorisation du gouvernement49

De esta forma, los nicos sujetos que pueden cometer este hecho ilcito
internacional son los individuos.
Finalmente, fue codificada en la Convencin del Mar de Ginebra y en la
actual Convencin sobre el Derecho del Mar 50.

47

Segn el Instituto de Derecho Internacional. Son actos que constituyen infraccin contra
intereses generales protegidos por el Derecho Internacional. Rueda, Casilda. op cit., p.31.
48
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op cit., p.88.
49
Kelsen, Hans. Thorie du Droit.... p.94.
50
Convencin de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958. Artculos 14-22.
Artculo 14. Todos los Estados debern cooperar en toda la medida de lo posible a la represin de
la piratera en alta mar o en cualquier otro lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn
Estado.
Artculo 15. Constituyen actos de piratera los enumerados a continuacin: 1) Todo acto ilegal de
violencia, de detencin o de depredacin cometido con un propsito personal por la tripulacin o
los pasajeros de un buque privado o de una aeronave privada, y dirigido: a) Contra un buque o
una aeronave en alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; b) Contra un buque o una
aeronave, personas o bienes situados en un lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado.
2) Todo acto de participacin voluntaria en la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando
el que lo cometa tenga conocimiento de hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de
buque o aeronave pirata. 3) Toda accin que tenga por objeto incitar o ayudar intencionalmente
a cometer los actos definidos en los prrs. 1 y 2 de este artculo.
Artculo 16. Se asimilan a los actos cometidos por un buque privado los actos de piratera
definidos en el art. 15, perpetrados por un buque de guerra o un buque del Estado o una

31 | P g i n a

aeronave del Estado cuya tripulacin se haya amotinado y apoderado del buque o de la
aeronave.
Artculo 17. Se consideran buques y aeronaves piratas los destinados, por las personas bajo cuyo
mando efectivo se encuentran, a cometer cualquiera de los actos previstos por el art. 15. Se
consideran tambin piratas los buques y aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos,
mientras que se encuentren bajo el mando efectivo de las personas culpables de esos actos.
Artculo 18. Un buque o una aeronave podr conservar su nacionalidad, no obstante haberse
convertido en buque o en aeronave pirata. La conservacin y la prdida de la nacionalidad se
rigen por la ley del Estado que la haya concedido.
Artculo 19. Todo Estado puede apresaran alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la
jurisdiccin de ningn Estado, a un buque o a una aeronave pirata, o a un buque capturado a
consecuencia de actos de piratera que est en poder de piratas, y detener a las personas e
incautarse de los bienes que se encuentren a bordo de dicho buque o aeronave. Los Tribunales
del Estado que haya efectuado la presa podrn decidir las penas que deben imponerse y las
medidas que haya que tomar respecto de los buques, las aeronaves y los bienes, dejando a salvo
los intereses legtimos de terceros de buena fe.
Artculo 20. Cuando un buque o una aeronave sea apresado por sospechas de piratera, sin
fundamento suficiente, el Estado que lo haya apresado ser responsable ante el Estado de la
nacionalidad del buque o de la aeronave de todo perjuicio o dao causados por la captura.
Artculo 21. Slo los buques de guerra y las aeronaves militares, u otros buques o aeronaves al
servicio de un Gobierno autorizados a tal fin, podrn llevar a cabo capturas por causa de
piratera.
Artculo 22. 1. Salvo cuando los actos de injerencia se ejecuten en virtud de facultades
concedidas por tratados, un buque de guerra que encuentre un buque mercante extranjero en
alta mar no tiene derecho a efectuar en l ningn registro, a menos que haya motivo fundado
para creer: a) Que dicho buque se dedica a la piratera, o b) Que el buque se dedica a la trata de
esclavos, o c) Que el buque tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra,
aunque haya izado una bandera extranjera o se haya negado a izar bandera. 2. En los casos de los
incisos a), b) y c), el buque de guerra podr proceder a la comprobacin de los documentos que
autoricen el uso de la bandera. Para ello podr enviar un bote al buque sospechoso, al mando de
un oficial. Si an despus del examen de los documentos persistiesen las sospechas, podr
proceder a otro examen a bordo del buque, que deber llevarse a efecto con todas las atenciones
posibles. 3. Si las sospechas no resultaron fundadas, y siempre que el buque detenido no hubiere
cometido ningn acto que las justifique, dicho buque tendr derecho a ser indemnizado por todo
perjuicio o dao sufridos.
Convencin de la ONU sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de 1982, artculos 100-107.
Artculo 100. Deber de cooperar en la represin de la piratera. Todos los Estados cooperarn en
toda la medida de lo posible en la represin de la piratera en la alta mar o en cualquier otro
lugar que no se halle bajo la jurisdiccin de ningn Estado.
Artculo 101. Definicin de la piratera. Constituye piratera cualquiera de los actos siguientes: a)
Todo acto ilegal de violencia o de detencin o todo acto de depredacin cometidos con un
propsito personal por la tripulacin o los pasajeros de un buque privado o de una aeronave
privada y dirigidos: i) Contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes
a bordo de ellos; ii) Contra un buque o una aeronave, personas o bienes que se encuentren en un
lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado; b) Todo acto de participacin voluntaria en
la utilizacin de un buque o de una aeronave, cuando el que lo realice tenga conocimiento de
hechos que den a dicho buque o aeronave el carcter de buque o aeronave pirata; c) Todo acto
que tenga por objeto incitar a los actos definidos en el apartado a) o en el apartado b) o
facilitarlos intencionalmente.
Artculo 102. Piratera perpetrada por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave
de Estado cuya tripulacin se haya amotinado. Se asimilarn a los actos cometidos por un buque

32 | P g i n a

b) La trata de esclavos. El Acta final del Congreso de Viena afirm el deseo


de las potencias de poner trmino al comercio de esclavos; esto se vio
plasmado en el Congreso de Aquisgrn y de Verona, a inicios del siglo
XIX51. La Guerra de Secesin Norteamericana produjo la abolicin de la
esclavitud en los Estados Unidos de Amrica y en Chile (en nuestro pas
fue abolida el ao 1823). Otros hitos fueron el Acta del Congo y el Acta
General de Bruselas, a fines del siglo XIX, estos instrumentos, adems de
afirmar la prohibicin de la esclavitud, fueron pioneros en la creacin de
tribunales internacionales para abolir la esclavitud. El tema fue retomado
en una convencin de la Sociedad de las Naciones, modificada con
posterioridad52.

o aeronave privados los actos de piratera definidos en el artculo 101 perpetrados por un buque
de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulacin se haya amotinado y
apoderado del buque o de la aeronave.
Artculo 103. Definicin de buque o aeronave pirata. Se consideran buque o aeronave pirata los
destinados por las personas bajo cuyo mando efectivo se encuentran a cometer cualquiera de los
actos a que se refiere el artculo 101. Se consideran tambin piratas los buques o aeronaves que
hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentren bajo el mando de las personas
culpables de esos actos.
Artculo 104. Conservacin o prdida de la nacionalidad de un buque o aeronave pirata. Un
buque o una aeronave podr conservar su nacionalidad no obstante haberse convertido en
buque o aeronave pirata. La conservacin o la prdida de la nacionalidad se rigen por el derecho
interno del Estado que la haya concedido.
Artculo 105. Apresamiento de un buque o aeronave pirata. Todo Estado puede apresar, en la
alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdiccin de ningn Estado, un buque o
aeronave pirata o un buque o aeronave capturado como consecuencia de actos de piratera que
est en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a
bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrn decidir las penas
que deban imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o
los bienes, sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.
Artculo 106.Responsabilidad por apresamiento sin motivo suficiente. Cuando un buque o una
aeronave sea apresado por sospechas de piratera sin motivos suficientes, el Estado que lo haya
apresado ser responsable ante el Estado de la nacionalidad del buque o de la aeronave de todo
perjuicio o dao causado por la captura.
Artculo 107. Buques y aeronaves autorizados para realizar apresamientos por causa de
piratera. Slo los buques de guerra o las aeronaves militares, u otros buques o aeronaves que
lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno y
estn autorizados a tal fin, podrn llevar a cabo apresamientos por causa de piratera.
51
Perz-Len Acevedo, Juan Pablo. op cit. p.88.
52
Convencin sobre la Esclavitud de 23 de octubre de 1953. Asimismo, el PIDCP seala en su
articulado 8 que: nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn

33 | P g i n a

c) La trata de personas. El Acuerdo de Paris para la Represin de la Trata de


Blancas, modificado con posterioridad por un Protocolo y que contina
en una Convencin53, constituye el primer instrumento que regula la trata
de personas y la explotacin de la prostitucin; posteriormente, se
crearon las Convenciones de Ginebra, as como la de la ONU54. En estos
instrumentos, a grandes rasgos, se incrimina el hecho de contratar,
atraer, dirigir a otra persona hacia la prostitucin; explotar para la
prostitucin a otra persona, aunque ella consienta; tener, dirigir, financiar
contribuir a financiar una casa de prostitucin. Los Estados se
comprometen a cooperar a nivel policial y judicial, como tambin a dictar
las normas pertinentes dirigidas a abolir las prcticas administrativas que
buscan inscribir en registros especiales a las personas que se dedican a la
prostitucin, como asimismo, a la reeducacin de las vctimas de este
flagelo55.
d) Trfico de estupefacientes. El primer instrumento en la materia fue el
Convenio del Opio; el tratado ms completo es la Convencin nica sobre
Estupefacientes, completada por una convencin y un protocolo, este
ltimo crea un rgano Internacional de Control de Estupefacientes,
sancionando los actos preparatorios, acuerdos y operaciones financieras
para el trfico ilcito. A su vez, la Convencin de la ONU contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas56 actualiz los
instrumentos internacionales sealados con anterioridad.
e) Interferencias ilcitas con la aviacin internacional. Las dos convenciones
universales sobre Derecho del mar equiparan a la piratera area con la

prohibidas en todas sus formas. El Convenio de Ginebra sobre Alta Mar y la Convencin sobre
Derecho del Mar de 1982, tambin tienen disposiciones sobre el tema.
53
Vase Diez de Velasco, Manuel. op. cit., p.537.
54
Vase IDEM., loc. cit, p. 537.
55
IDEM., pp. 537-538.
56
Convencin contra el Trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas de 20 de
diciembre de 1988.

34 | P g i n a

martima, de la misma forma, la Convencin de Tokio 57 condena ciertos


delitos relacionados con la navegacin area, como por ejemplo, la de La
Haya58 que se refiere al apoderamiento ilcito de aeronaves y la de
Montreal59 condena los actos ilcitos contra la seguridad de la aviacin
civil internacional.
b. Actuacin del individuo como rgano del Estado.
Con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, el individuo que intervena
como rgano del Estado no tena responsabilidad en el Derecho Internacional, no
obstante a travs de su conducta individual se poda atribuir a su respectivo
Estado una violacin del Derecho Internacional; por ende, el Jefe de Estado o de
Gobierno, as como las otras autoridades, estaban eximidos de responsabilidad
internacional porque sus actos constituan hechos o actos de Estado y no
podan

ser

juzgados

por

otros

Estados,

bajo

el

principio

parinparemimperiumnothabet60.
El primer antecedente que existe de estos tribunales se establece al
culminar la Primera Guerra Mundial, en el Tratado de Versalles61 el cual instituy
un tribunal internacional para juzgar a Guillermo II por la suprema ofensa contra
la moral internacional y la santidad de los tratados, reconocindose que el
Derecho Internacional autorizaba a los Estados agraviados, en la persona de sus

57

Convenio de Tokio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves de
14 de septiembre de 1963.
58
Convencin para la represin de la captura ilcita de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970.
59
Convencin para la represin de actos ilcitos dirigidos contra la seguridad de la aviacin civil
de 23 de septiembre de 1971.
60
Se citan en apoyo de esta doctrina: Corte Suprema de los Estados Unidos. The Schooner
Exchange v/s Mc Faddon y Mc Leod. 1812. A grandes rasgos, se estableci que los Jefes de Estado
o de Gobierno tienen inmunidad frente a la persecucin por un tribunal de otro Estado ya sea por
sus crmenes nacionales o incluso crmenes de Derecho Internacional. Prez-Len Acevedo, Juan
Pablo. op cit., p.90.
61
Esto fue el punto de inflexin, ya que abri la posibilidad de imputar responsabilidad a los
agentes del Estado, ya que no se debe olvidar que para el Derecho Internacional, incluso un
soldado raso, es rgano del Estado cuya conducta puede constituir un hecho del Estado; por
ende, los transgresores de los usos y costumbres no actuaban a ttulo privado. IDEM., p.91

35 | P g i n a

nacionales a imponer su jurisdiccin penal sobre los responsables, si caan en su


poder.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, se crean tribunales para juzgar a los
responsables por los ilcitos internacionales cometidos en dicha conflagracin
mundial; el primero de ellos fue el Tribunal Militar de Nremberg, adoptado en
el Convenio de Londres el 8 de agosto de 1945 en el cual se hicieron comparecer
y juzgar a las autoridades del Reich alemn, a su vez, el Jefe Supremo de las
potencias aliadas en el lejano oriente public una proclama especial el 19 de
enero de 1946, por la que estableca el Tribunal Internacional del Lejano Oriente
(Tribunal de Tokio), para el juicio y castigo de los criminales de guerra que, como
individuos como miembros de organizaciones, estaban acusados de crmenes
contra la humanidad.
El resultado de dichos tribunales fue la condena de los jerarcas de los
regmenes nazis y otros tantos del japons, empero, la importancia fundamental
de dichos rganos jurisdiccionales fue el establecimiento de las bases y los
principios recogidos en los Estatutos del Tribunal Penal Internacional para la
exYugoslavia (de aqu en adelante TPEY) y Tribunal Internacional para Rwanda
(de aqu en adelante TPIR), el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad de la CDI, el Estatuto de la CPI y Estatutos o
regulaciones de los tribunales penales mixtos62, sirviendo, a su vez, para las
futuras acciones de la comunidad internacional. Este avance deja atrs la
concepcin de que a la conducta de un individuo-rgano nicamente se le
formulaba una nica imputacin, la cual era establecida al Estado. Empero, como
es de toda lgica, ste no posee una responsabilidad penal en el Derecho
Internacional, entonces, se recurri a la doble imputacin: la generacin de

62

IDEM.

36 | P g i n a

responsabilidad penal internacional del individuo y una responsabilidad


internacional de carcter reparatoria del Estado 63.
Por lo tanto, en la actualidad se admite que un individuo puede cometer
un crimen de Derecho Internacional en calidad de agente estatal, en
representacin o en nombre del Estado, es ms, no se requiere que exista una
relacin de tipo formal o de iure para establecer la conexin entre el individuo y
un Estado, bastando en ciertos supuestos solo una relacin de facto, es decir, sin
que el individuo se encuentre investido de algn poder o en el ejercicio de
alguna funcin legal.
V.

Humanizacin del Derecho Internacional.


La humanizacin del Derecho Internacional nos ha llevado a exigir que las

normas internacionales pongan su atencin hacia el individuo, rompiendo as el


exclusivismo tradicional de los Estados como nicos sujetos del Derecho
Internacional; conjuntamente con el desarrollo del fenmeno de Organizacin
Internacional, la progresiva ampliacin de las materias reguladas por el Derecho
Internacional, la creciente relevancia y trascendencia del individuo, tal como lo
pudimos apreciar en el apartado anterior, han incidido y modificado la
naturaleza, estructura y funciones del Derecho Internacional que, en la
actualidad, es diametralmente opuesto al Derecho Internacional clsico.
Estos procesos de cambios en el Derecho Internacional no actan
aisladamente sino en interaccin, en una visin integradora de diferentes ramas
del Derecho Internacional con la finalidad de evitar, dentro de lo posible, la
sectorizacin del derecho; en consecuencia, el Derecho Internacional no puede
ser entendido como un sistema jurdico regulador de las relaciones entre Estados
porque la vida y las relaciones internacionales se han hecho ms complejas, lo
que se pretende es crear puentes entre dichas ramas jurdicas ya que, ms all
63

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.91.

37 | P g i n a

de su propio campo de aplicacin material, todas poseen la misma rationale64,


esto es: la proteccin en la esfera de derechos y obligaciones del individuo; as
surgi el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como una rama del
Derecho

Internacional

con

unas

caractersticas

propias

especialmente

significativas derivadas del plano interestatal; por otra parte, el reforzamiento


del Derecho Internacional penal65; finalmente la evolucin que ha tenido el
Derecho Internacional Humanitario.
La convergencia de estas tres ramas jurdicas est desarrollando una
nueva visin del Derecho Internacional hacia un nuevo corpusiuris de la
proteccin del individuo.
1. Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Es importante indicar que desde finales del siglo XIX y principios del siglo
XX, el individuo vena desarrollando un papel significativo en las relaciones
internacionales, como por ejemplo, en cuestiones relacionadas contra la
esclavitud66, la proteccin de minoras, la creacin del sistema de mandatos por
la Sociedad de las Naciones; estos ejemplos constituyen los antecedentes del
Derecho Internacional de los refugiados y de los migrantes.

64

Benavides, Luis. La subjetividad jurdica del individuo: una visin del Derecho Internacional.
Anuario Mexicano de Derecho Internacional. p.161.
65
Chinchn lvarez, Javier. La responsabilidad internacional penal del individuo: un gigante con
pies de barro. Revista de Ciencias Jurdicas N108, 2005. Madrid-Espaa. p.37.
66
Vase, La trata de esclavos. El Acta final del Congreso de Viena afirm el deseo de

las potencias de poner trmino al comercio de esclavos; esto se vio plasmado en


el Congreso de Aquisgrn y de Verona, a inicios del siglo XIX. La Guerra de
Secesin Norteamericana produjo la abolicin de la esclavitud en los Estados
Unidos de Amrica y en Chile (en nuestro pas fue abolida el ao 1823). Otros
hitos fueron el Acta del Congo y el Acta General de Bruselas, a fines del siglo XIX,
estos instrumentos, adems de afirmar la prohibicin de la esclavitud, fueron
pioneros en la creacin de tribunales internacionales para abolir la esclavitud. El
tema fue retomado en una convencin de la Sociedad de las Naciones,
modificada con posterioridad. Pgina 24.
38 | P g i n a

Empero, es despus de la Segunda Guerra Mundial que el individuo


adquiere un protagonismo ms relevante en las relaciones internacionales y que
se consolida como sujeto de Derecho Internacional. La comunidad internacional
pone en relieve que es primordial establecer lmites al ejercicio del Estado e
instaurar un marco jurdico de proteccin a los individuos.

Visscher lo grfica de la siguiente forma:


La reconnaissance et le respect des droits inhrents la personne
humaine, que droit servir et non asservir ltat, son intimement lis au
progrs du Droit de Gens [...] Un ordre juridique efficace entre tats est
insparable du respect de la personne humaine dans lordre interne de
chaque tat [...] Affirmer le respect des droits de la personne humaine
sans en assurer lefficacit par des mesures effectives de garantie et de
contrle est insuffisant aussi bien dans lordre international que dans
lordre interne67.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tuvo un notable


progreso a partir del establecimiento de la Organizacin de las Naciones Unidas,
la cual, mediante sus diversos instrumentos, ha establecido los estndares en la
materia, teniendo un efecto importante en la creacin, a nivel regional, de
sistemas de promocin y respeto de los Derechos Humanos68.
Canado Trindade nos ilustra e indica que el punto de inflexin, en lo que
atae a la personalidad jurdica internacional del individuo, es el reconocimiento

67

Visscher, Charles. Les droits fondomentaux de Ihomme, base d une restauration du droit
international. Report, Institut de Droit International, 1947. p. 158.
68
[...] La proclamacin de la dignidad intrnseca de la persona y de los derechos que le son
inherentes en la Carta de las Naciones Unidas constituy una importante transformacin del
Derecho Internacional [...] en adelante, la persona no poda ser considerada como un mero
objeto del orden internacional. Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Soberana de los Estados y
Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporneo. Segunda Edicin. Madrid. Tecnos,
2001. p.177.

39 | P g i n a

del iusstandi del propio individuo para acceder a la proteccin jurisdiccional


internacional de sus derechos69. Desde nuestra perspectiva, es importante
recalcar que la capacidad procesal del individuo es otorgada o reconocida por el
Estado al individuo, al establecer la posibilidad en instrumentos internacionales,
como por ejemplo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Es menester aadir que en materia de proteccin de Derechos Humanos
se logr un avance al constituirse, en diversos instrumentos internacionales,
rganos de vigilancia y monitoreo del cumplimiento de dichos tratados a los que
el Estado, no solo tiene que presentar informes peridicamente respecto a la
observancia de los mismos, sino a los que el individuo pueda presentar una
comunicacin para denunciar el incumplimiento o violacin, por parte de un
Estado, a sus obligaciones convencionales70.
En nuestro pas, por ejemplo, la jurisprudencia ha exaltado un proceso
encabezado por la doctrina, tanto internacional como nacional 71, de una
disposicin preponderante de los Derechos Humanos en la legislacin nacional.
Confirman esta tendencia doctrinaria la jurisprudencia de la Segunda Sala Penal
de la Corte Suprema, que ha establecido, el principio de preeminencia del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos sobre el Derecho interno:
[...] las reglas del Derecho Internacional generalmente aceptadas se
entienden automtica y globalmente incorporadas en el derecho
interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con

69

Canado Trindade, Antonio. The emancipation of the individual from his own state: The
historical recovery of the human person as subject of the law nations. p. 191.
70
Benavides, Luis. op. cit. p. 160.
71
[...] estos tratados se constituyen no en beneficio de los Estados parte sino en resguardo de la
dignidad y los derechos inherentes al ser humano por el slo hecho de ser persona.
Los Estados parte por tal reconocimiento constituyen una autolimitacin a su soberana, No
pueden, por tanto, desvincularse unilateralmente de los tratados en materia de Derechos
Humanos, sino de acuerdo al procedimiento establecido en ellos mismos; Nogueira Alcal,
Humberto. Constitucin y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En Revista Chilena
de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Volumen 20. N 2 y 3.
Tomo II, mayo-diciembre de mil novecientos noventa y tres. p. 887.

40 | P g i n a

preferencia al derecho interno.


Primaca de las normas internacionales de Derecho Internacional
General que determina que, en los delitos de lesa humanidad, dichas
disposiciones actualmente recepcionadas constitucionalmente va
tratado internacional y vinculantes desde antes como Principio General
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son obligatorias en
la forma precedente72.

Un acuerdo internacional, por ende, no puede dejar de aplicarse sino de


conformidad con las normas de Derecho Internacional, este principio ha sido
expresamente reconocido por nuestra Constitucin Poltica de la Repblica en su
artculo 5473.

72

Corte Suprema de Chile, Segunda Sala Penal. Caso Cerro Chena. Sentencia de 13 de marzo de
2007. Rol 3125-04. Considerando Quinto. p. 3. Base de Datos Lexis Nexis.
73
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile 1980. Artculo 54. Son atribuciones del
Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de
la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de
los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los
trmites de una ley.
El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado,
as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas a un
tratado internacional, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de
conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho
internacional.
Las medidas que el Presidente de la Repblica adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor no requerirn de nueva aprobacin del Congreso, a menos
que se trate de materias propias de ley. No requerirn de aprobacin del Congreso los tratados
celebrados por el Presidente de la Repblica en el ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho
Internacional.
Corresponde al Presidente de la Repblica la facultad exclusiva para denunciar un tratado o
retirarse de l, para lo cual pedir la opinin de ambas Cmaras del Congreso, en el caso de
tratados que hayan sido aprobados por ste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus
efectos en conformidad a lo establecido en el tratado internacional, ste dejar de tener efecto
en el orden jurdico chileno.
En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el
Presidente de la Repblica deber informar de ello a ste dentro de los quince das de efectuada
la denuncia o el retiro.
El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en
consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo

41 | P g i n a

2. Derecho Internacional Penal.


El Derecho Internacional Penal, es la convergencia de dos ramas del
derecho: el Derecho Internacional y el Derecho penal, situacin que ha sido la
causa de su ambigedad como gnero autnomo74. En esta tesitura, el
prestigioso internacionalista portugus Vespasiano V. Pella nos proporciona en
concepto sucinto e ilustrativo para los efectos de nuestra investigacin,
sealando que el Derecho Internacional Penal es:
[...] la ramificacin del Derecho Pblico Internacional que determina las
infracciones, que establece las sanciones y que fija las condiciones de la
responsabilidad penal internacional de los estados e individuos75.

La determinacin de la responsabilidad penal individual de carcter


internacional represent un hito en la historia, ya que reforz la personalidad
internacional del individuo76; en la actualidad, es posible juzgar a los individuos
de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso
Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del
oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se
tendr por aprobado el retiro de la reserva.
De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan
relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de
reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia
del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la
Repblica a fin de que, durante la vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que
estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los
incisos segundo y siguientes del artculo 64, y 2) Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de
los estados de excepcin constitucional, en la forma prescrita por el inciso segundo del artculo
40.
74
Velzquez Elizarrars, Juan Carlos. El Derecho Internacional Penal y la justicia penal
internacional en el tercer milenio. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol I. 2001. p.
371.
75
Palacios, M.J. Derecho penal internacional y Derecho Internacional penal, su diferencia y
reformas que se proponen a la Constitucin y otras leyes. Citado por: Velzquez Elizarrars, Juan
Carlos. op. cit., p.374.
76
Es importante sealar que la participacin de las vctimas en instancias internacionales, ante
procesos criminales, de forma particular ante la Corte Penal Internacional (CPI), que tiene un
fondo fiduciario para cuestiones de reparacin de las vctimas.
Artculo 79 del Estatuto de la CPI. Fondo fiduciario. 1. Por decisin de la Asamblea de los Estados
Partes se establecer un fondo fiduciario en beneficio de las vctimas de crmenes de la
competencia de la Corte y de sus familias. 2. La Corte podr ordenar que las sumas y los bienes

42 | P g i n a

por la perpetracin de crmenes internacionales, principalmente genocidio, lesa


humanidad y crmenes de guerra, ya sea ante la jurisdiccin internacional como
en foro interno. En este aspecto, Canado Trindade indica:
Contemporary developments in international criminal law have, in fact,
a direct incidence in the crystallization of both of the international
individual penal responsability (the individual subject, both active and
pasive, of international law, titulaire of rights) as well as bearer of duties
emanated directly from the law of nationes (droit des genes), as well as
the principle of universal jurisdiction77.

Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, el Derecho Internacional penal


ha sido progresivamente codificado y, en consecuencia, la fuente convencional
positiva se ha aadido a la fuente consuetudinaria y a los principios generales,
descartando con ello los intentos de poner en tela de juicio la juridicidad de la
configuracin del ilcito penal internacional.
No obstante, que al referirse en Derecho Internacional de legalidad penal
sera un contrasentido, ya que esa idea responde al contexto estatal y a la fuente
clsica por excelencia del Derecho estatal: la ley. En este sentido, la legalidad
aludira a una determinada fuente formal del derecho, propia del derecho estatal
y que precisamente tiene su origen en la accin monoplica de un Estado; por el
contrario, el Derecho Internacional, incluso el penal, es elaborado por la accin
conjunta de varios Estados como sujetos principales de esta rama del
ordenamiento jurdico. Se debe reconocer, incluso por la teora clsica, el rol
fundamental que juega la fuente convencional, la fuente consuetudinaria y los
principios generales en el Derecho Internacional penal.
De esta manera, es relevante destacar que cuando nos referimos a los
crmenes internacionales estamos en la esfera del Derecho Internacional, por
que reciba a ttulo de multa o decomiso sean transferidos al Fondo Fiduciario. 3. El Fondo
Fiduciario ser administrado segn los criterios que fije la Asamblea de los Estados Partes.
77
Canado Trindade, Antonio. The emancipation of the individual.... p.195.

43 | P g i n a

tanto, de hechos que han nacido, se han desarrollado y se van a extinguir de


acuerdo con esta rama del ordenamiento jurdico; por ende, cuando la justicia
local conoce de hechos constitutivos de crmenes internacionales no puede
aplicar ni normas ni principios contenidos o que corresponden a la legislacin
interna, salvo que sta contenga o haya incorporado los estndares
internacionales a los que se ha aludido, o en su defecto, si los estndares
considerados por el ordenamiento interno son ms elevados que aquellos
establecidos por el Derecho Internacional.
Uno de los avances experimentados por esta rama del ordenamiento
jurdico internacional es que los Estados han tomado decisiones relevantes en
torno a los hechos ms oprobiosos para el conjunto de la comunidad
internacional, segn Cryer:
[...] los crmenes internacionales deberan ser reprimidos y los propios
Estados han determinado que la manera ms efectiva de hacerlo es
impulsando los esfuerzos nacionales de persecucin penal78.

Por ltimo, es menester aadir que la obligacin internacional de no


cometer crmenes internacionales tambin est dirigida a los Estados 79.
3. Derecho Internacional Humanitario.
Lo que en la actualidad se suele denominar Derecho Internacional
Humanitario, o de forma ms especfica, el Derecho Internacional aplicable en la
situacin de conflictos armados, constituye el cuerpo de normas internacionales
de origen convencional o consuetudinario, destinado a ser aplicable en los
conflictos armados, internacionales o no internacionales, que limita, por razones
humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los

78

Cryer, Robert. International criminal law v/s State sovereignty: Another round?. En The
European Journal of International law. Vol XVI, N5, 2006. pp. 979-1000, especialmente. p.984.
79
Judgment of the International Military Tribunal of Nremberg. American Journal of
International Law. Vol 41. N1, 1947. p.223.

44 | P g i n a

mtodos y los medios utilizados en la guerra y que protege a las personas o a los
bienes afectados, o que pueden estar afectados por el conflicto80.
De la definicin sealada en el acpite anterior, podemos concluir que el
objeto principal del Derecho Internacional Humanitario es la proteccin de
quienes han quedado fuera de combate en un conflicto armado, la poblacin
civil y los bienes que no constituyen objetivos militares, asumiendo, los Estados,
las obligaciones consagradas en los instrumentos internacionales que regulan la
materia.
Nuestra Corte Suprema, en el Caso Molco, se pronuncia respecto a esta
rama del ordenamiento jurdico internacional:
[...] el Derecho Internacional Humanitario constituye un conjunto de
normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los
conflictos armados, dispensando proteccin a las personas que no
participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y
mtodos de hacer la guerra. Esta rama del Derecho Internacional est
integrada por acuerdos firmados entre Estados denominados tratados o
convenios y por el derecho consuetudinario internacional, que se
compone a su vez de la prctica de los Estados, que stos reconocen
como obligatoria, as como por principios generales del derecho 81.

De esta forma, el Derecho Internacional Humanitario se posiciona, en el


Derecho Internacional, en el lugar propio del cuerpo de reglas que antes se
denominaban como Derecho Internacional de guerra, convirtindose, de esta
forma, en un rgimen jurdico general del comportamiento internacional ante la
situacin de guerra.

80

Swinarski, Christopher. El Derecho Internacional Humanitario. Comit Internacional de la


Cruz Roja. San Jos, Costa Rica. 1984. p.72.
81
Corte Suprema de Chile, Segunda Sala Penal. Caso Molco. Sentencia del 13 de diciembre de
2006. Rol 559.04. Considerando Quinto. p. 3. Base de Datos Lexis Nexis.

45 | P g i n a

Esta rama del ordenamiento jurdico internacional se sustenta en dos


pilares, que son:
a) El iusadbellum. Es el derecho a la guerra y est conformada por toda la
normativa desplegada con anterioridad a que comience el conflicto
armado. En la actualidad se encuentra derogada y prohibida por la Carta
de las Naciones Unidas, este derecho, consagrado en la costumbre
internacional, estuvo vigente hasta la Segunda Guerra Mundial82. En la
actualidad, despus de la prohibicin del recurso a la fuerza en la
comunidad internacional contempornea, refrendada en la Carta de las
Naciones Unidas, los Estados perdieron la posibilidad legal de resolver
sus contiendas y litigios mediante el uso de la fuerza armada; no
obstante lo anterior, quedan excepciones a este principio fundamental
de la prohibicin del recurso del uso de la fuerza, admitindose la
legalidad del conflicto blico en las siguientes situaciones:
o La guerra de legtima defensa, reconocida como el derecho de un
Estado a defenderse de un ataque armado, consagrado en el
artculo 51 de la Carta de Naciones Unidas83.
o La guerra de liberacin nacional, que cumple con las condiciones
de un enfrentamiento armado, en conformidad con las reglas
interpretativas de las modalidades del ejercicio del principio de
autodeterminacin de los pueblos.
o Las medidas de seguridad colectiva previstas en los mecanismos
del Captulo VII de la Carta de Naciones Unidas, en contra de un
Estado que represente una amenaza para la paz y la seguridad
internacional84.

82

Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p.82.


IDEM.
84
Swinarski, Christopher. Derecho Internacional Humanitario como sistema de proteccin de la
persona humana en su relacin con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. 2005. p.42.
83

46 | P g i n a

b) El iusinbellum. Siendo el derecho aplicable en los conflictos armados,


adquiriendo caractersticas ms especficas al perfilarse como rgimen
general de toda conducta en situaciones de conflicto armado,
independientemente si es de carcter interno o internacional, teniendo
dos vertientes que corresponden a sus dos objetivos:
o Limitar el recurso a ciertos mtodos y medios de combate en la
hostilidad y el de;
o Proteger a las vctimas del conflicto. Por razones histricas esta
vertiente se denomina el Derecho de La Haya y el Derecho de
Ginebra, respectivamente.
As, los Convenios de Ginebra, sus Protocolos85 y las normas
consuetudinarias en la materia86, constituyen esta rama internacional del
derecho; su objetivo es proteger a las personas que no participan en las
hostilidades como lo son los civiles, el personal sanitario, miembros de
organizaciones humanitarias y a los que no puedan continuar en las hostilidades
como los heridos, enfermos, nufragos y prisioneros de guerra. Asimismo, los
Convenios y Protocolos establecen que se deben tomar medidas para prevenir o
poner fin a cualquier violacin de los mismos, estableciendo una lista de normas

85

I. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para Aliviar la suerte que corren los heridos y
los enfermos de las fuerzas armadas en campaa; II. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
1949 para Aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas
armadas en el mar; III. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a
los prisioneros de guerra; IV. Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
proteccin debida a las personas civiles en tiempos de guerra; Protocolo I. Protocolo adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los
conflictos armados internacionales, 8 de junio de 1977; Protocolo II. Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los
conflictos armados sin carcter de internacional, 8 de junio de 1977; y Protocolo III. Protocolo
adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al emblema distintivo
nacional, 8 de diciembre de 2005.
86
Henckaerts, Jean-Marie. Estudio sobre el Derecho Internacional Humanitario consuetudinario.
Una contribucin a la comprensin y al respeto de los conflicto armados. Anuario Mexicano de
Derecho Internacional. Vol VII, 2007. pp. 513 y ss.

47 | P g i n a

que son las denominadas infracciones graves 87, debindose buscar, enjuiciar o
extraditar a los autores de infracciones graves, independientemente de su
nacionalidad o el cargo oficial que haya ocupado88.
Captulo III
La responsabilidad internacional penal del individuo.-
"Lo ms aburrido del mal es que a uno lo acostumbra"
Jean Paul Sartre.

I.

Aspectos Generales.
La nocin de la responsabilidad penal individual por violaciones al

Derecho Internacional es prstino89, de hecho, fueron los procesos contra los


principales criminales de guerra del Eje, tras la Segunda Guerra Mundial, los que
hicieron de dicha idea una realidad irrefutable e inobjetable hasta el da de hoy.
Lo importante es destacar que a partir de la experiencia de Nremberg y
Tokio, ha existido un desarrollo normativo en funcin de la proteccin del
individuo y a la represin de comportamientos contrarios a intereses comunes;
nos referimos en primer lugar, al desarrollo del Derecho Internacional
87

Infracciones graves especificadas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 son: tortura o
tratos inhumanos (art. 50); experimentos biolgicos (art. 51); causar deliberadamente grandes
sufrimientos (art. 130); atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud (art. 147).
88
Vase Captulo IV y V. Ejerce su jurisdiccin sobre personas naturales. La Corte Penal
Internacional slo ejerce funciones con respecto a personas naturales,

independientemente el cargo o la posicin que ocupe la persona. Ni los Estados


u otras personas jurdicas son susceptibles de la competencia de la Corte;
respecto a las personas naturales, la Corte solo tiene jurisdiccin sobre ellas si
son mayores de dieciocho aos.; Extradicin y el principio Autdedereautiudicare: no
existe refugio seguro para los perpetradores de crmenes internacionales. Pgina 178,
respectivamente.
89
Encontramos, entre otros, al Cdigo de Hammurabi, dado durante el gobierno del Rey
Hammurabi que gobern Babilonia entre 1728-1686 A. de Cristo); el Tratado chino, llamado El
Arte de la guerra de Sun Tzu (500 A. de Cristo); el Cdigo de Manu (200 D. de Cristo); ciertas
reglas para el trato de prisioneros y heridos en los antiguos derechos griego y romano y la Ley
Islmica Sharia. Vese. Sunga, Lyal. op. cit., p.19.

48 | P g i n a

Humanitario, destacando las normas relativas a crmenes de guerra, lesa


humanidad y genocidio90; en segundo lugar, destacan un conjunto de
instrumentos internacionales que carecen de unidad temtica pero que
persiguen reprimir comportamientos contrarios a los intereses o principios
comunes de la comunidad internacional.
De igual manera que los tribunales militares de Nremberg y Tokio91, los
tribunales para la exYugoslavia (TPIY)92 y Rwanda (TPIR)93 poseen un carcter
limitado debido a su condicin de tribunales adhoc creados por resoluciones
adoptadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Pensamos que no caba otra alterativa jurdica, dado que el
establecimiento de los tribunales por la va de un tratado hubiera demorado en
exceso debido a la oposicin de los Estados implicados en el conflicto y por lo
tanto habra perjudicado a las vctimas del conflicto. A su turno, si se hubiese
pensado en la creacin mediante una resolucin de la Asamblea General, el
inconveniente se fundaba en que las resoluciones de esta organizacin carecen
de fuerza obligatoria.
Existen suspicacias en tomo a la creacin de estos tribunales debido a su
dependencia con el Consejo de Seguridad y a la eventual prctica de sancionar
inculpados en base a criterios de discrecionalidad poltica, es decir, no existe el

90

Ver por ejemplo La Convencin Para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, 9 de
diciembre de 1948; Protocolo Para Modificar la Convencin Sobre la Esclavitud, entrada en vigor
el 7 de diciembre de 1953; Convencin Suplementaria Sobre la Abolicin de la Esclavitud, la Trata
de Esclavos y las Instituciones y Prcticas Anlogas a la Esclavitud, 7 de septiembre de 1956,
entrada en vigor el 30 de abril de 1957; Convencin Sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes
de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, 26 de noviembre de 1968, entrada en vigor el
11 de noviembre de 1970; Convencin Internacional Sobre la Represin Y el Castigo del Crimen
de Apartheid, 30 de noviembre de 1973, entrada en vigor el 18 de julio de 1976; Convencin
Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, 10 de diciembre de
1984, entrada en vigor el 26 de junio de 1987.
91
Vese Captulo IV. Tribunal Penal Internacional de Nremberg. Pgina 106. Tribunal Penal
Militar para el Lejano Oriente (Tribunal de Tokio). Pgina 124, respectivamente.
92
IDEM. Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia. Pgina 127.
93
IDEM. Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Pgina 139.

49 | P g i n a

principio mnimo garantizado que es el de la imparcialidad de los jueces94. Y es


indudable que la existencia de los tribunales de la exYugoslavia y Rwanda ha
contribuido a la aceleracin de los trabajos tendientes a la creacin de una
jurisdiccin penal internacional de carcter permanente.
II.

Evolucin histrica de la responsabilidad internacional del individuo.


En el Estatuto para el Gobierno del Ejrcito, publicado en 1386 por el Rey

Ricardo II de Inglaterra, se establecieron lmites para la conduccin de


hostilidades y se prohibieron so pena de muerte los actos de violencia contra
las mujeres, los sacerdotes desarmados, el incendio de casas y la profanacin de
iglesias. En los cdigos promulgados por Ferdinando de Hungra en 1526, por el
Emperador Maximiliano II en 1570 y por Gustavo II de Suecia en 1621 se
estipulaban disposiciones de esta misma naturaleza95. Adicionalmente, el primer
proceso por crmenes de guerra fue el de Peter von Hagenbach en 1474, quien
instaur un rgimen de arbitrariedad, brutalidad y terror a fin de reducir la
poblacin de Breisach al sometimiento total. Los homicidios, violaciones, el
gravamen ilegal de impuestos y la confiscacin arbitraria de la propiedad privada
se volvieron prcticas generalizadas, todos estos actos violentos se realizaban
contra los habitantes de los territorios vecinos, y afectaban de igual forma a los
mercaderes suizos en su camino hacia la feria de Francfort.
Una gran coalicin (Austria, Francia, Berna, las ciudades y caballeros del
Alto Rin) pusieron fin a las ambiciosas metas del poderoso Duque (quien adems
quera ser rey e incluso conquistar la corona imperial); el sitio de Breisach y una
rebelin de sus mercenarios germanos ms los ciudadanos locales, arrastraron a

94

IDEM. Crticas y comparaciones. Pgina 161.


Schwarzenberger, G. International Law as Applied by International Courts and Tribunals. Vol.
II: The Law of Armed Conflicts. Stevens, Londres, 1968. p. 15; K. gren, "El derecho humanitario
en los Artculos de Guerra decretados en 1621 por el Rey Gustavo Adolfo II de Suecia". RICR. N
136, julio-agosto de 1996. p. 472. Los Artculos de Guerra suecos, que tuvieron considerable
influencia en Europa, estaban basados, al mismo tiempo, en los primeros modelos continentales
del siglo XVI.
95

50 | P g i n a

la derrota de Hagenbach, preludio de la muerte de Carlos en la Batalla de Nancy


(1477). Un ao antes de la muerte de Carlos, el Archiduque de Austria, bajo cuya
autoridad se captur a Hagenbach, haba ordenado el proceso en contra del
brutal gobernador, en vez de remitir el caso a un tribunal ordinario, se instaur
una corte adhoc, constituida por 28 jueces de la coalicin aliada de Estados y
ciudades96.
En el proceso, un representante del Archiduque que actuaba como
demandante, declar que von Hagenbach haba "pisoteado las leyes de Dios y
del hombre", con mayor precisin al acusado se le imputaron cargos por
homicidio, violacin, perjurio; la defensa esgrimi, basado fundamentalmente en
la carta del acatamiento de rdenes superiores; de este modo, el tribunal hall
culpable al acusado y von Hagenbach, privado de su grado de caballero y de los
prerrogativas que ste le otorgaba, fue ejecutado.
Tuvieron que transcurrir varios siglos antes de que se formaran las bases
para la incriminacin de individuos por crmenes de guerra, establecindose
sanciones, tanto a nivel nacional como internacional. De esta forma, en el
transcurso de la guerra civil estadounidense (1861-1865), el Presidente Abraham
Lincoln promulg el Cdigo Lieber, a quienes infringan este estatuto se le
aplicaban

severas

penas,

exclusivamente

destinado

los

soldados

estadounidenses y obligatorio slo para ellos, el Cdigo Lieber tuvo asimismo


una gran influencia en los reglamentos militares de otros ejrcitos 97.
Las actuaciones derivadas de la Primera Guerra Mundial van a marcar un
camino que ha de afirmarse y estn directamente vinculados a la concepcin
actual de la responsabilidad internacional del individuo, en relacin con los
intentos de juzgar al Kiser Guillermo II una vez concluido este conflicto blico;

96

Greppi, Edgardo. La evolucin de la responsabilidad penal individual bajo el Derecho


Internacional. Revista Internacional de la Cruz Roja, 30/09/1999. p.536.
97
IDEM. p.5.

51 | P g i n a

en el Derecho Internacional, imperaba la tendencia del establecimiento de la


responsabilidad del Estado y no la del individuo por crmenes de guerra y
violacin a la ley. No obstante, aquella responsabilidad estatal conllevaba la
obligacin de reparar los daos y sancionar, en el plano nacional, a las personas
culpables de tales violaciones98.
Estas atrocidades motivaron la creacin de la primera comisin de
investigacin internacional oficial de la historia, la Comisin sobre la
Responsabilidad de los Autores de la Guerra y la Aplicacin de Penas por
Violacin de Leyes y Costumbres de la Guerra, con facultades para investigar y
realizar un informe acerca de la responsabilidad de las personas que haban
iniciado la guerra como tambin, aquellas que haban violado las leyes y
costumbres de guerra, con vistas a su posterior enjuiciamiento y castigo. Es
menester aadir, que en este momento se reconoce de forma expresa la
irrelevancia del cargo que ocupasen los responsables de estos actos a efectos de
su enjuiciamiento, hasta el punto que abarca al Jefe del Estado, sus
colaboradores civiles y militares.
El Tratado de Versalles, estableci en la parte sptima (relativa a las
Sanciones) la disposicin que tuvieron las potencias aliadas y asociadas en la
acusacin pblica que se le realiz a Guillermo II de Hohenzollern, exkaser de
Alemania por ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad
sagrada de los tratados99.
The Allied and Associated Powers publicly arraign William II of
Hohenzollern, formerly German Emperor, for a supreme offence against
international morality and the sanctity of treaties. A special tribunal will
be constituted to try the accused, thereby assuring him the guarantees
essential to the right of defence. It will be composed of five judges, one
98

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.207.


En Malekian, Farhad. International Criminal Responsability. En Bassiouni, M. Cherif (ed.),
International Criminal Law. Vol I. Transnational Publishers. New York, 1999. p.163.
99

52 | P g i n a

appointed by each of the following Powers: namely, the United States of


America, Great Britain, France, Italy and Japan. In its decision the
tribunal will be guided by the highest motives of international policy,
with a view to vindicating the solemn obligations of international
undertakings and the validity of international morality. It will be its duty
to fix the punishment which it considers should be imposed. The Allied
and Associated Powers will address a request to the Government of the
Netherlands for the surrender to them of the ex-Emperor in order that
he may be put on trial100.

De igual forma, exigi al gobierno alemn a reconocer la competencia


penal de las potencias aliadas, as como tambin, entregar a las personas
acusadas de haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la
guerra101.
ARTICLE 228. The German Government recognises the right of the Allied
and Associated Powers to bring before military tribunals persons
accused of having committed acts in violation of the laws and customs
of war. Such persons shall, if found guilty, be sentenced to punishments
laid down by law. This provision will apply notwithstanding any
proceedings or prosecution before a tribunal in Germany or in the
territory of her allies. The German Government shall hand over to the
100

Las Potencias Aliadas y Asociadas acusan pblicamente a Guillermo II de Hohenzollern,


exemperador de Alemania, por la ofensa suprema contra la moral internacional y la santidad de
los tratados. Un tribunal especial ser constituido para juzgar al acusado, asegurndole con ello
las garantas esenciales del derecho a la defensa. Estar compuesto por cinco jueces, uno
nombrado por cada una de los siguientes pases a saber, los Estados Unidos de Amrica, Gran
Bretaa, Francia, Italia y Japn. En su decisin, el tribunal se guiar por los ms altos motivos de
la poltica internacional, con el fin de reivindicar las obligaciones solemnes, los compromisos
internacionales y la validez de la moral internacional. Ser su deber de fijar la sancin que a su
juicio debe imponerse. Las Potencias Aliadas y Asociadas dirigirn una solicitud al Gobierno de los
Pases Bajos para la entrega del exemperador con el fin que pueda ser sometido a juicio.
Traduccin efectuada por Don Manuel Gajardo Fuentes, Profesor de Lengua y Culturas Inglesas
de la Universidad Central de Chile.
101
En Malekian, Farhad. International Criminal Responsability. En Bassiouni, M. Cherif (ed.),
International Criminal Law. Vol I. Transnational Publishers. New York, 1999. p.164.

53 | P g i n a

Allied and Associated Powers, or to such one of them as shall so request,


all persons accused of having committed an act in violation of the laws
and customs of war, who are specified either by name or by the rank,
office or employment which they held under the German authorities.
ARTICLE 229. Persons guilty of criminal acts against the nationals of one
of the Allied and Associated Powers will be brought before the military
tribunals of that Power. Persons guilty of criminal acts against the
nationals of more than one of the Allied and Associated Powers will be
brought before military tribunals composed of members of the military
tribunals of the Powers concerned. In every case the accused will be
entitled

to

name

his

own

counsel.

ARTICLE 230. The German Government undertakes to furnish all


documents and information of every kind, the production of which may
be considered necessary to ensure the full knowledge of the
incriminating acts, the discovery of offenders and the just appreciation
of responsibility102.

102

ARTCULO 228. El Gobierno alemn reconoce el derecho de las Potencias Aliadas y Asociadas
para llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en
violacin de las leyes y costumbres de la guerra . Dichas personas sern, si fuese declarada
culpable ser condenados a penas establecidas por la ley. Esta disposicin se aplicar sin perjuicio
de las actuaciones o el enjuiciamiento ante un tribunal en Alemania o en el territorio de sus
aliados. El Gobierno alemn deber entregar a las Potencias Aliadas y Asociadas, o como uno de
ellos como as lo solicita, a todas las personas acusadas de haber cometido un acto en violacin
de las leyes y costumbres de la guerra, que quedan definidos ya sea por nombre o por el rango ,
cargo o empleo que se celebrarn bajo las autoridades alemanas.
ARTCULO 229. Las personas culpables de actos criminales contra los nacionales de una de las
Potencias Aliadas y Asociadas sern llevados ante los tribunales militares de ese Poder . Las
personas culpables de actos criminales en contra de los nacionales de ms de una de las
Potencias Aliadas y Asociadas sern llevados ante tribunales militares compuestos por miembros
de los tribunales militares de las potencias interesadas . En todos los casos, el acusado tendr
derecho a nombrar a su propio abogado .
ARTCULO 230. El Gobierno alemn se compromete a proporcionar toda la documentacin e
informacin de todo tipo, la produccin de la que puede considerarse necesario para garantizar
el pleno conocimiento de los hechos incriminatorios , el descubrimiento de los delincuentes y la
justa apreciacin de la responsabilidad. Traduccin efectuada por Don Manuel Gajardo Fuentes,
Profesor de Lengua y Culturas Inglesas de la Universidad Central de Chile.

54 | P g i n a

Como podemos apreciar, en la acusacin no se sealaron las normas de


Derecho Internacional transgredidas por el kiser, en tanto se hizo una alusin
general que combin elementos polticos, jurdicos y morales; tampoco fue clara
la sancin y el procedimiento a seguir para el juzgamiento del acusado, factores
que contribuyeron al fracaso de este intento por hacer efectiva la
responsabilidad internacional del individuo 103.
En vista de lo anterior, el kiser se refugi en Holanda, cuyo gobierno
deneg la extradicin argumentando que la ley holandesa slo permita la
extradicin a Estados individuales y no a coaliciones de Estados como era el caso
de los Aliados, y finalmente, que el enjuiciamiento del Kiser por los hechos que
se le imputaban, violara el principio de nullumcrimesinelege104.
No obstante lo anterior, se debe reconocer la importancia que implica el
hecho de que las referidas disposiciones de los tratados de paz dieran
reconocimiento a los principios de responsabilidad y sancin penal del individuo,
incluidos a los Jefes de Estado por la transgresin a las normas del Derecho
Internacional105.
Pero es con el acuerdo suscrito en Londres el 8 de agosto de 1945 por
Estados Unidos, Francia, el Reino Unido y la Unin Sovitica para el
Enjuiciamiento y Castigo de los Principales Criminales de Guerra de las Potencias
del Eje, establecindose el Estatuto Militar de Nremberg confirindosele
jurisdiccin para juzgar a quienes en Alemania haban cometido crmenes contra
la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, inicindose, en el
moderno Derecho Internacional, la responsabilidad penal internacional de los
individuos, diferente a la responsabilidad que pudiera corresponderle al Estado.

103

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.208.


Chinchn lvarez, Javier. op. cit., p.92.
105
Deperchin-Gouillard, Annie. Responsabilit et violation du droit des gens pendant la Premire
Guerre Mondiale: Volont politique et impuissance juridique. Editions Complexe. Bruxelles, 1996.
pp. 25-50.
104

55 | P g i n a

Como el juicio y la sentencia de Nremberg pudieran haber sido


considerados una aplicacin expostfacto de normas de Derecho Internacional y
vulneradoras del principio nullacrimensinelege, la Asamblea General de Naciones
Unidas, a travs de la Resolucin 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, a nombre de
la comunidad internacional, de forma unnime declar como principio de
Derecho Internacional los reconocidos por el Estatuto de Londres de 1945 y por
la sentencia del Tribunal Militar de Nremberg de 1946, las que confirm su
carcter de principios de Derecho Internacional106.
Posteriormente, en 1947, la Asamblea General de Naciones Unidas
mediante la resolucin 177 (III) solicit a la Comisin de Derecho Internacional
que preparara un Proyecto de Cdigo de los delitos contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad, tarea que cumpli en 1954. Este proyecto confirm que toda
persona que cometa un crimen de Derecho Internacional es responsable por el
mismo y est sujeta a sancin; una persona por el hecho de haber actuado como
Jefe de Estado o como autoridad, no lo exime de responsabilidad
internacional107; tampoco es causal constitutiva de responsabilidad internacional
el hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de un
gobierno o de un superior jerrquico y que toda persona acusada de un crimen
internacional tiene derecho a un juicio imparcial.
A partir de 1948 la comunidad internacional comienza a adoptar
convenciones internacionales que se refieren a crmenes o a delitos
internacionales. En 1948 se adopta la Convencin para la Prevencin y Sancin
del Delito de Genocidio; en 1949 se adoptan los cuatro Convenios de Ginebra, si
bien su objeto no fue tipificar delitos internacionales, su transgresin sirve de
fundamento a los crmenes de guerra; en 1968 se adopta la Convencin sobre la
Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad; en 1984 se

106
107

Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p.14.


Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.650.

56 | P g i n a

adopta la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,


Inhumanos o Degradantes. Los delitos y crmenes configurados por esos
instrumentos determinan lo que actualmente constituyen los principales delitos
de carcter internacional.
En 1981, la Asamblea General de las Naciones Unidas vuelve a pedirle a la
Comisin de Derecho Internacional que prosiga con la preparacin de un Cdigo
de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad y prepare un Proyecto
de Estatuto de un Tribunal Internacional Penal, tarea que la CDI culmina en 1994
con la adopcin de un Proyecto de Estatuto de la Corte Penal Internacional y en
1996 con la adopcin de un Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad, lo que motiva a la Asamblea General a convocar a
una conferencia con el objeto de establecer el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, el cual es adoptado en Roma en 1998 108.
Pocos aos antes de la adopcin del referido Estatuto, el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas haba establecido tribunales penales
internacionales para la exYugoslavia y Rwanda.
III.

Elementos de la responsabilidad internacional del individuo.


Primero que todo, debemos sealar la autonoma que posee el Derecho

Internacional para la calificacin del hecho ilcito internacional, en tanto principio


general que rige la materia de la responsabilidad internacional 109; este principio,
no se circunscribe slo al mbito de la responsabilidad internacional del Estado,
sino que tambin es aplicable a los crmenes de Derecho Internacional que
originan la responsabilidad internacional del individuo.

108
109

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.229-240.


IDEM. p.92

57 | P g i n a

El Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg constituye el punto de


partida de ese principio, ya que estableci la no pertinencia del Derecho interno
para la calificacin de los crmenes contra la humanidad 110.
Con el transcurso de los aos, el proceso de codificacin, iniciado en la
seno de la CDI, ha contribuido a formular el principio general, que ha sido
recogido en todas las versiones del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad111, siendo una manifestacin de la primaca de este
ordenamiento jurdico sobre el Derecho interno y se aplica tanto a la
responsabilidad internacional del Estado como a la responsabilidad internacional
del individuo.
1. La transgresin de una obligacin de Derecho Internacional: El
elemento objetivo.
Este elemento de la responsabilidad internacional del individuo versa
sobre la vulneracin de una obligacin establecida directamente por una norma
del Derecho Internacional en vigor por la conducta de un individuo; empero, el
Estado, como sujeto de Derecho Internacional, tiene la obligacin de respetarlo
asumiendo una obligacin de acuerdo a esta rama del ordenamiento jurdico y
puede tambin ser pasible de la imposicin de obligaciones jurdicas

110

Estatuto del Tribunal de Nremberg. Artculo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo


aludido en el Artculo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena de los principales
criminales de guerra del Eje Europeo estar facultado para juzgar y condenar a aquellas personas
que, actuando en defensa de los intereses de los pases del Eje Europeo, cometieron los delitos
que constan a continuacin, ya fuera individualmente o como miembros de organizaciones:
Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que recaen bajo la
competencia del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal: (a) CRMENES
CONTRA LA PAZ:[...]; (b) CRMENES DE GUERRA:[...]; (c) CRMENES CONTRA LA
HUMANIDAD:[...]. Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o
conspiracin para la ejecucin de los delitos anteriormente mencionados, as como los cmplices
que participen en dicha formulacin o ejecucin, sern responsables de todos los actos
realizados por las personas que sea en ejecucin de dicho plan.
111
Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996,
artculo 1, prrafo 2. La ltima versin del Proyecto seala que: [...] Los crmenes contra la paz y
seguridad de la humanidad son crmenes de Derecho Internacional punibles en cuanto tales,
estn o no sancionados en el derecho nacional.

58 | P g i n a

internacionales112. Por el contrario, el individuo no cuenta con plena subjetividad


jurdica internacional; ya que en principio, no est directamente obligado por el
ordenamiento jurdico internacional, bajo esta misma premisa, no tiene la
capacidad de ser obligado convencionalmente, de ah que la imposicin de
obligaciones internacionales sea una excepcin. De esta forma, es menester la
determinacin clara y precisa de la fuente de Derecho Internacional que
establece de manera directa la obligacin y especificacin de su contenido.
Siendo una obligacin cuya transgresin conlleva responsabilidad penal y
en conformidad al principio de la legalidad, la tipificacin del delito debe ser
consagrada en una norma convencional o consuetudinaria; en consonancia con
lo anterior, en la actualidad:
[...] se pueden encontrar disposiciones que claramente son exigibles
directamente a las personas naturales, sean de origen convencional,
consuetudinario o de principios generales del derecho 113.

Hoy en da, cuando se ha efectuado una atribucin directa al individuo de


transgresiones de obligaciones internacionales, se estiman como graves, en
tanto afectan los derechos e intereses de la comunidad internacional en su
totalidad. La elaboracin normativa que contiene las obligaciones que el

112

Prez- Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.98.


Mndez Chang, Elvira. La responsabilidad internacional del Estado y del individuo por
incumplimiento del Derecho Internacional humanitario. p. 471. Igual opinin tiene Cassese
cuando sostiene: It seems unquestionable that in recent times a number of international rules
have come into being that directly impose obligations upon individuals [...]. Thus individuals are
at present under many international obligations, some solely relating to armed conflict, others
(those on crimes against humanity, genocide, aggression, terrorism, torture) also concerning
peacetime. These obligations are incumbent upon all individuals of the world: they are all obliged
to refrain form breaching the aforementioned rules; if they do not, they are accountable for their
transgression. This is so regardless of whether the national legal system within which individuals
live contains a similar or the same obligation (translated into national obligation). In other words,
this is an area where the international legal systems enter into direct contact, as it were, with
individuals, without the medium of national legal systems. Cassese, Antonio. International
Law.... pp.144.145.
113

59 | P g i n a

individuo debe cumplir y las conductas tipificadas, han pasado por un proceso de
progresiva y lenta evolucin114.
Mientras que, en lo concerniente a la responsabilidad internacional del
individuo por crmenes de Derecho Internacional, la conducta imputada debe
estar en armona con la norma especfica que califica dicha conducta como
crimen de Derecho Internacional, no basta con hacer una referencia abstracta al
incumplimiento de dicha obligacin, cuya transgresin sea reconocida por la
comunidad internacional como crimen de Derecho Internacional. De esta forma,
es de suma importancia establecer el elemento objetivo de la responsabilidad
internacional individual, esto es la determinacin del contenido material de la
norma, en las diferentes categoras de los crmenes de Derecho Internacional115.
En el caso de la responsabilidad internacional del individuo, se hace
necesario definir la norma y el contenido de las obligaciones que ella establece,
de esa manera, cuando la conducta (accin u omisin) del individuo genera al
incumplimiento de una obligacin de Derecho Internacional, l ser
internacionalmente responsable. Es menester aadir que las normas que
generan responsabilidad internacional individual no son autoejecutivas o selfexecuting116 por lo que requieren un proceso de implementacin a nivel de los
ordenamientos internos.
2. La atribucin de la conducta al individuo: El elemento subjetivo.

114

Es menester aadir que las normas consuetudinarias que imponen obligaciones a los
individuos se han cristalizado en el rea de los conflictos armados y, subsecuentemente, se ha
extendido a las otras categoras de los crmenes del Derecho Internacional.
115
Independientemente al desarrollo de las conductas tipificadas como crmenes de Derecho
Internacional, los Estados han asumido obligaciones, mediante el cual han incorporado esta clase
de crmenes dentro del territorio estatal; en consecuencia, el rol desempeado por los Estados
resulta trascendental en la lucha contra la impunidad e inmunidad de quienes cometen este tipo
de crmenes.
116
Una norma self-executing es: se caracterizan por ser aplicables directamente y en trminos de
igualdad a todos los Estados. stos no pueden formular reservas, ni desistirse unilateralmente de
aplicarla, ni pueden escudarse en disposiciones vigentes o en prcticas usuales de su
ordenamiento jurdico interno para justificar el incumplimiento o la alteracin de obligaciones.

60 | P g i n a

La atribucin de la conducta al individuo reviste caracteres especficos


que le proporciona una autonoma propia, diversa de los principios aplicables en
el Derecho Internacional a la responsabilidad de los Estados; bajo esta tesitura, el
problema jurdico consiste en establecer qu comportamientos individuales
pueden ser considerados como comportamientos del Estado y del individuo en
su calidad de tal. Para que un acto sea atribuible a un individuo y a la vez
implique responsabilidad internacional del mismo, es menester que se produzca
la conjuncin de varias circunstancias117.
En primer lugar, el resultado debe imputarse objetivamente a la
conducta, por lo que es necesario que, no solamente la accin sea voluntaria y
que exista una relacin causal en sentido material, adems que el resultado sea
objetivamente previsible y la accin sea adecuada para causarla. Lo relevante en
esta parte es, adems de la materialidad del acto y su resultado, la voluntad de
cometerlo118.
En segundo lugar, se requiere que la conducta pueda ser imputada al
individuo que lo realiza, debindose verificar que no exista ninguna causal
eximente por la cual, y de conformidad con el Derecho Internacional, el individuo
carezca de la capacidad de cometer un crimen119.
Finalmente, debe consistir en un acto realizado intencionalmente o,
cuando sin prever el resultado perjudicial, pudo y debi ser previsto 120. Al
respecto, Dupuy nos ilustra lo siguiente:
[...] intention is a constituent element in the individual offence; it can
be noted that the recent case law of the two adhoc Tribunals amply

117

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.94.


IDEM. p.95.
119
IDEM. p.95.
120
Abelln, Victoria. op. cit., pp.276-277.
118

61 | P g i n a

confirms this feature, in particular in relation to crimnes against


humanity (obviously including genocide)121.

Thiam, exrelator especial del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la


Paz y Seguridad de la Humanidad, se pregunt si las personas particulares podan
ser calificadas como autores principales de tales crmenes, seal que el carcter
masivo y sistemtico de tales crmenes, junto con la necesidad para su
realizacin implicaban tal desplazamiento de medios de destruccin que solo
poda realizarse mediante el ejercicio del poder estatal122.
La CDI se ha caracterizado, en la mayor parte de los Trabajos del Proyecto
de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, por la
formulacin del principio general de la responsabilidad internacional individual,
sin efectuar distinciones entre las autoridades del Estado y particulares. Dicho
Proyecto, en su primera versin, se refiri tanto a la comisin de un crimen en
calidad de autor como a las diversas formas de participacin que implican, entre
otras, complicidad y tentativa de perpetrar un crimen.
Del Proyecto podemos deducir que, adems de instaurar el principio de la
responsabilidad internacional del individuo por crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad, seala los criterios para la atribucin de tales actos a
los individuos.
Desde

este

punto

de

vista,

el

crimen

debe

ser

cometido

intencionalmente (o, de forma excepcional, por negligencia) y las diversas


modalidades de participacin requieren que la accin sea intencional o que la
contribucin a la ejecucin del crimen sea de forma sustancial o directa 123.

121

Dupuy, Pierre-Marie. International Criminal Responsability of the indivividual and


international responsability of the State. Vol II. Oxford University Press. Oxford, 2002. p.1094.
122
Thiam, Doudou. Troisime rapport sur le Proyect de Code des crimes contre la paix la scurit
de lhumanit, doc. A/CN.4/387. pp.11-17.
123
CDI. Reporte de la Comisin de Derecho Internacional de su 48 sesin de trabajo, 6 de mayo26 de julio de 1996. UN Doc. A/51/10. pp.20-30, prrafos 1-16.

62 | P g i n a

El Estatuto de la CPI posee una aproximacin similar al tema al momento


de aludir a los crmenes objeto de la competencia de la CPI, ya que la atribucin
se encuentra establecida de manera general en relacin a aquel individuo que
perpetre el crimen solo o por medio de otro, mediante una orden, proposicin o
induccin a la realizacin del crimen124. Complementando la idea sealada con
anterioridad, el Estatuto de la CPI ha reafirmado la atribucin de los actos a las
autoridades del Estado, a los superiores jerrquicos y, salvo por excepciones
expresamente sealadas, a los subordinados que ejecutan las ordenes de un
superior125.

124

Vese Captulo IV. Competencias. Pgina 154.


Artculos 27, 28 y 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Artculo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto ser aplicable por igual a
todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una
persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento,
representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad
penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al Derecho
interno o al Derecho Internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre
ella.
Artculo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores. Adems de otras causales de
responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crmenes de la competencia
de la Corte: 1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente
responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por
fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en
razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o,
en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban
cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las
medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner
el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y
enjuiciamiento. 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de
las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la
competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y
control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,
cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de
informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o
se proponan cometerlos; b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su
responsabilidad y control efectivo; y c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y
razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en
conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.
Artculo 33. rdenes superiores y disposiciones legales. 1. Quien hubiere cometido un crimen de
la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior,
sea militar o civil, no ser eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado
por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera
125

63 | P g i n a

Para finalizar, podemos concluir que el individuo es susceptible de incurrir


en responsabilidad internacional en el caso que su conducta (por accin u
omisin) se encuentre contemplada en el Derecho Internacional.
As en el caso concreto del Derecho Internacional Humanitario se
tipifican algunos comportamientos en los que incurren los individuos que estn
prohibidos o no permitidos126, lo que no impide la generacin de responsabilidad
estatal.

a. Relacin entre la responsabilidad internacional estatal y


la responsabilidad internacional del individuo.
En lo atingente a las figuras de la responsabilidad internacional del
individuo y la responsabilidad internacional del Estado se debe sealar que se
tratan de dos instituciones de diferente naturaleza y que poseen autonoma; lo
anterior se deduce al constatar el estado actual de desarrollo en el Derecho
Internacional, por el cual, la responsabilidad internacional del Estado es de
carcter reparatorio (restitucin, indemnizacin y satisfaccin) 127 y la del
individuo es de ndole penal.
No obstante lo anterior, pueden generarse conexiones entre ambas
clases de responsabilidades, como la coincidencia factual, especialmente en los
supuestos en los que el individuo no acta de forma privada, sino como agente u
rgano de un Estado. Sobre el particular, Dupuy sostiene:

que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita. 2. A los efectos del
presente artculo, se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa
humanidad son manifiestamente ilcitas.
126
Mndez Chang, Elvira. op cit., p.471. Para esta autora el primer elemento consiste en la
existencia de una conducta, ya sea una accin o una omisin, que sea relevante en el mbito
jurdico internacional que sea atribuida a un individuo.
127
Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Soberana de los Estados.... pp.119 y ss.

64 | P g i n a

[...] More broadly, it requires a link if sufficient connection between the


action of the individual accused and the collective action attributable to
the State he referred to in so acting128.

Al respecto, el Juez Canado Trindade, en su voto razonado en el Caso


Myrna Mack Chang vs Guatemala ante la CDH se refiri al concepto de
complementariedad entre ambas clases de responsabilidad:
[...] la responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad
internacional del individuo no se autoexcluyen ms bien se
complementan. Esto porque un agente pblico acta en nombre del
Estado, y tanto el Estado como su agente responden por los actos u
omisiones a ambos imputables129.

Tambin, a nivel jurisprudencial se ha reconocido la naturaleza no


excluyente de la responsabilidad individual y estatal, as el TPEY en el Caso
Furundzija estableci:
[...] Under current international humanitarian law, in adittion to
individual criminal liability, State responsability may ensue as a result of
State officials engaging in torture or failing to prevent torture or punish
tortures130.

Adems, la CIJ en su sentencia sobre las excepciones preliminares en el


caso de la aplicacin de la Convencin de Genocidio se refiri a la eventual
relacin entre ambos tipos de responsabilidades:
[...] the reference in Article IX to the responsability of a State for
genocide or for any of the other acts enumerated in Article III does not
exclude any form of State responsability. Nor is the responsability of a

128

Dupuy, Pierre-Marie. International criminal.... p.1087.


CDH. Caso Myrna Mack Chang v/s Guatemala. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Voto
razonado del Juez Canado Trindade, prrafo 14.
130
Prosecutor v/s Furundzija. Caso N IT-95-17 /1-T. Sentencia de 10 de diciembre de 1998,
prrafo 142.
129

65 | P g i n a

State for acts of its organs excluded by Article IV of the Convention, wich
contemplates the commission of an act of genocide by rulers or
public officials131.

En consecuencia, de los casos analizados con anterioridad deducimos que


una conducta es susceptible de generar de forma independiente y en planos
distintos los dos tipos de responsabilidad aludidos, es decir, la generacin, por
un lado, de la responsabilidad internacional del Estado, y por otro lado la
responsabilidad internacional del individuo.
As, el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad132 establece que la determinacin de la responsabilidad del individuo
no afectar el establecimiento de la responsabilidad estatal. En consonancia con
lo anterior, un individuo puede cometer un crimen contra la paz y seguridad de
la humanidad, ya sea como agente del Estado, a favor o en nombre de ste, e
inclusive, en una relacin de facto con el Estado, sin que est investido de poder
legal. Este instrumento no perjudica el establecimiento de la responsabilidad del
Estado bajo el Derecho Internacional por un crimen cometido por alguno de sus
agentes; el Estado permanece responsable y es incapaz de exonerarse de su
responsabilidad by invoking the prosecution or punishment of the individuals
who committed the crime133. A su vez, en el Estatuto de la CPI se recoge una
norma similar134.
Los vnculos entre ambos tipos de responsabilidad no afectan su carcter
autnomo y diverso.

131

CIJ. Caso de la aplicacin de la Convencin sobre Genocidio (Bosnia-Herzegovina v/s Repblica


Federal de Yugoslavia). Sentencia sobre objeciones preliminares de 11 de julio de 1996, prrafo.
132
Proyecto de Cdigo de Crmenes.
133
CDI. Reporte de la Comisin de Derecho Internacional de su 53 sesin de trabajo, 23 de abril1 de junio y 2 de julio-10 de agosto de 2001, UN Doc. A/ 56/10. p.402.
134
Vase relacin que se efecta en el siguiente captulo. El Principio de la responsabilidad
internacional del individuo en el Estatuto de la CPI. Pgina 157.

66 | P g i n a

[...] although technically individual responsability does not exclude


state responsability, occasionally it has been suggested that for reasons
of legal policy, individual responsability should be of an exclusive
nature135.

Ni los efectos que puedan derivarse para la exigencia de la


responsabilidad internacional del individuo, un aspecto que confirma la
autonoma de la responsabilidad internacional individual es la imposibilidad de
escudarse en las funciones oficiales a efectos de la exoneracin de
responsabilidad136. De igual forma, la independencia de esta figura queda de
manifiesto en el siguiente extracto de una decisin del TPEY en el Caso Nikolic,
en el cual se manifiesta que no es necesaria la vinculacin del individuo respecto
al Estado:
[...] Although they need not be related to a policy established at State
level, in the conventional sense of the term, they cannot be the work if
isolated individuals alone137.

De esta forma, el principio por el que se atribuye responsabilidad


internacional a las personas naturales, en particular a los funcionarios del Estado,
se estableci con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial; principio que
form parte del Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg, del cual tom nota
la Asamblea General de la ONU138.
Este postulado ha servido de base a la evolucin ms reciente del
Derecho Internacional, como casos paradigmticos de esta evolucin tenemos a

135

Nollkaemer, Andr. Concurring between individual responsability and state responsability in


International Law. En International and comparative law quarterly. Vol. 52, 2003. p.621.
136
Dupuy, Pierre-Marie. op. cit., pp.1092-1095.
137
Prosecutor v/s Nikolic. Caso N IT-94-2-R61. Revisin de la acusacin de conformidad a la regla
61 de Procedimiento y Prueba de 20 de octubre de 1995.
138
La Asamblea General de las Naciones Unidas tom nota de esto a travs de la Resolucin 95 (I)
de diciembre de 1946.

67 | P g i n a

los Estatutos del TPEY, TPIR y de la CPI139, aludiendo a la responsabilidad de


personas naturales, inclusive a funcionarios de Estado, independientemente del
cargo que ocupa, en conformidad a las normas del Derecho Internacional.
En los casos en que los crmenes de Derecho Internacional fuesen
cometidos por

funcionarios del

Estado, sucede

que, en numerosas

oportunidades, el Estado tiene responsabilidad por los respectivos hechos; esta


responsabilidad se puede generar como consecuencia de la falta de previsin o
sancin de los hechos ilcitos por parte del Estado, no siendo eximido de su
propia responsabilidad por el hecho internacionalmente ilcito, aunque se
produzca el enjuiciamiento y sancin de los agentes del Estado que cometieron
los crmenes140. Al mismo tiempo, los agentes responsables no pueden
ampararse en el Estado respecto a su propia responsabilidad por un
comportamiento contrario a las normas de Derecho Internacional que les sean
aplicables, reconocindose que un cargo oficial no excusa a una persona de
responsabilidad individual con arreglo al Derecho Internacional.
De las ideas sealadas en acpites anteriores se derivan importantsimas
consecuencias en el plano prctico:
1) Se debe distinguir la funcin contenciosa de los

tribunales

internacionales de Derechos Humanos y la de un tribunal penal


internacional141, puesto que ante ste se pueden juzgar a las personas
que realizaron materialmente las presuntas violaciones de los Derechos
Humanos de las vctimas. El Juez Canado Trindade en el caso de la
Masacre de Plan de Snchez ante la CDH, sostuvo lo siguiente:
[...] los tribunales internacionales de Derechos Humanos (las Cortes
Europea e Interamericana, y en el futuro la Africana) se centran en la
139

Vase en el siguiente captulo. Antecedentes Histricos. Pgina 105.


Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.198.
141
Cardona, Jorge. La funcin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
El Sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San Jos, 2003. pp.313-345.
140

68 | P g i n a

primera (la responsabilidad internacional del Estado), mientras que los


tribunales penales internacionales ad hoc (para la exYugoslavia y
Rwanda) y el Tribunal Penal Internacional (TPI) se vuelven a la segunda
(la responsabilidad internacional de los individuos)[...].142

La CDH ha sealado repetidamente en su jurisprudencia que la Corte


no es un tribunal penal en el sentido que en su seno pueda discutirse la
responsabilidad penal de los individuos143. En este sentido, la CDH
concluy, en su Opinin Consultiva N14, que su funcin contenciosa (en
general, la funcin contenciosa de los tribunales de Derechos humanos)
determina

la

responsabilidad

de

los

Estados,

excluyendo

la

responsabilidad de los individuos:


En lo que concierne a los Derechos Humanos protegidos por la
Convencin [se refiere a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos] la competencia de los rganos establecidos por ella se refiere
exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no a la de
los individuos. [...]. si constituyere, adicionalmente, un delito
internacional generar, adems, responsabilidad individual. La Corte
concluye que el cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del
Estado de una ley manifiestamente violatoria de la Convencin produce
responsabilidad internacional del Estado. En caso de que el acto de
cumplimiento constituya un crimen internacional, generar tambin la
responsabilidad internacional de los agentes o funcionarios que lo
ejecutaron144.

142

CDH. Caso Masacre de Plan Snchez v/s Guatemala. Sentencia de 29 de abril de 2004, voto
razonado del Juez Canado Trindade, prrafo 39.
143
CDH. Caso Velsquez Rodrguez v/s Honduras. Sentencia de 29 de Julio de 1998, prrafo 134;
CDH. Caso Surez Rosero v/s Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997, prrafo 37.
144
CDH. Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la
Convencin (artculos 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva
OC-14/94 de 9 de diciembre de 1994. Adems, se puede desprender que los tribunales de DDHH
poseen: [...] atribuciones para establecer la responsabilidad internacional de los Estados con
motivo de la violacin de los Derechos Humanos pero no para investigar y sancionar la conducta
de los agentes del Estado que hubieran participado en esas violaciones. Caso Castillo Petruzzi y
otros v/s Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999, prrafo 90.

69 | P g i n a

2) Los tribunales de Derechos Humanos tampoco pueden juzgar


penalmente al Estado demandado. Sobre el particular la CDH ha
sostenido lo siguiente:
Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de la accin
penal. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no tiene por
objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino
amparar a las vctimas y disponer la reparacin de los daos que les
hayan sido causados por los Estados responsables de tales acciones145.

3) A nivel de Corte Especial para Sierra Leona, podemos citar una decisin
que involucr al expresidente de Liberia, Charles Taylor, quien sostuvo
que su orden de arresto y transmisin al Estado de Ghana infringieron la
soberana de este Estado.
Frente a esta postura, la Corte manifest que debe ser el Estado de
Ghana el que efecte tal solicitud y no el apelante. Aadi a su decisin,
con acierto, que el foro para una eventual reclamacin de Ghana no era
la Corte Especial para Sierra Leona, rgano jurisdiccional encargado de
determinar la responsabilidad internacional del individuo y no la del
Estado, como es el supuesto de la CIJ146. En este contexto, la Corte
Especial para Sierra Leona concluy que the forum which Ghana has for
raising the issue, if it so decides, is not the Special Court is a court of
criminal proceedings against individuals147.
Como colofn, podemos mencionar que ante una determinada conducta
se pueden generar, de forma paralela, la responsabilidad internacional del
Estado y del individuo; siendo los tribunales internacionales competentes los
encargados de establecer uno u otro tipo de responsabilidad, determinacin que
puede darse en paralelo. Eustathiades mencion:
145

CDH. Caso Velsquez Rodrguez v/s Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 134.
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.202.
147
Corte Especial para Sierra Leona. Prosecutor v/s Taylor. Caso N SCSL-2003-01-I. Decision on
Immunity from Jurisdiction de 31 de mayo 2004, prrafo 56.
146

70 | P g i n a

Dans le cas de responsabilit cumulative de lEtat et de lindividu


organe [se da] lobligation de rparation de la part de ltat
internationalement responsable et responsabilit pnale individuelle
[...]148.

De tal forma, nos adherimos y compartimos la opinin de Canado


Trindade cuando en su voto concurrente a la sentencia del Caso Barrios Altos
ante la CDH, concluyendo que la responsabilidad internacional del Estado y la
responsabilidad internacional individual por violaciones graves del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario
son aristas de un mismo problema, de ah la trascendencia de la lucha contra la
impunidad149150.
IV.

Iuspunendi internacional.
1. Titularidad del Iuspunendi internacional.
Como lo sealamos en el acpite anterior, en el mbito nacional, el

iuspunendi pertenece al Estado; mientras que en el mbito internacional, por


regla general, la titularidad de la facultad de declarar punibles determinados
hechos que atentan contra la comunidad internacional se ejerce mediante los
tratados o convenciones internacionales que tipifican determinados delitos o
crmenes internacionales, estableciendo la jurisdiccin para el juzgamiento y
castigo de ellos. Dicha jurisdiccin puede ser ejercida por el correspondiente
Estado, por lo general, aquel en cuyo territorio se cometi el delito, si ha
investigado y juzgado el delito, debe imponer la pena de acuerdo a su propia

148

Eustathiades, Constantin. op. cit., p.489.


[...] La responsabilidad internacional del Estado por violaciones de los Derechos Humanos
internacionalmente consagrados incluidas las configuracin mediante la expedicin y aplicacin
de leyes de autoamnista y la responsabilidad penal individual de agentes perpetradores de
violaciones graves de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional humanitario, son dos
facetas de la misma. medalla, en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la injusticia.
CDH. Caso Barros Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v/s Per). Sentencia de 14 de marzo de
2001. Voto concurrente del Juez Canado Trindade, prrafo 13.
150
Adems, vase Captulo V. La inmunidad de los ex-Jefes de Estado. Pgina 172.
149

71 | P g i n a

legislacin; o por un tribunal internacional al que le corresponde el


enjuiciamiento de delito, generalmente, la pena la aplica ese tribunal151.
No obstante lo anterior, no siempre la comunidad internacional se vale de
mecanismos convencionales para ejercer el iuspunendi; tambin puede ejercerse
cuando la comunidad internacional constata por un medio apropiado e idneo la
existencia de una costumbre internacional que considera delictiva una
determinada conducta, como por ejemplo lo que sucedi con la piratera o el
trfico de esclavos.
Tambin puede ser conferido mediante el acuerdo de una Conferencia
internacional o por una resolucin de un rgano internacional con competencia
para

establecer

delitos

internacionales,

crear

los

diversos

rganos

jurisdiccionales para juzgarlos y establecer las correspondientes penas 152.


Para finalizar, el iuspunendi puede ser delegado por la comunidad
internacional a los propios Estados para que sean stos los que tipifiquen, en su
legislacin interna, determinados delitos. En este caso, la comunidad
internacional determina en un tratado qu conductas deben ser consideradas
ilcitas, pero en vez de ser ella quien defina y tipifique como delito internacional,
encomienda dicha funcin a los propios Estados partes del tratado, no
estableciendo de forma directa una responsabilidad internacional del individuo
que comete el delito objeto del tratado. Si bien, stos forman parte del Derecho
Internacional y la falta de cumplimiento por parte del Estado puede ser causal de
responsabilidad internacional, los delitos que se establecen en el tratado,
necesariamente requieren de un acto regido por el Derecho interno del Estado
para que queden perfeccionados, y se rigen por este; sin perjuicio de que ciertos

151
152

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.605.


IDEM. p.606.

72 | P g i n a

efectos de esos delitos, como la procedencia o no de la extradicin o de la


concesin del asilo, queden regulados por el Derecho Internacional153.
V.

Crmenes de Derecho Internacional.


1. Aspectos generales.
Antes que todo, debemos mencionar que los trminos de crmenes y

delitos de Derecho Internacional, en el marco de responsabilidad internacional


del individuo, son equivalentes, por ende, podemos afirmar que el elemento
objetivo de la responsabilidad internacional individual est constituido por los
crmenes de Derecho Internacional establecidos en conformidad a normas
imperativas del Derecho Internacional general o de iuscogens154, ya que, cuando
existe la referencia a violaciones de obligaciones internacionales, que son
directamente atribuidas al individuo, se entienden como graves, toda vez que
vulneran los derechos e intereses de la comunidad internacional en su conjunto.
De esta forma, la responsabilidad internacional individual, si bien es cierto, es
una institucin propia del Derecho Internacional contemporneo, exige que la
transgresin de las normas que la originan y que constituyen los crmenes de
Derecho Internacional implique una importancia fundamental para la totalidad
de la comunidad internacional155.
De conformidad a lo sealado, la expresin Crimen de Derecho
Internacional es empleada por esta rama del ordenamiento jurdico desde el
Estatuto y la sentencia de Nremberg, para referirse a los crmenes de guerra,

153

IDEM. p.605.
Norma de iuscogens es: Una norma imperativa del Derecho Internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho Internacional general que tenga el mismo carcter. Llanos Mansilla, Hugo.
Cumplimiento por Chile de la sentencia del caso Almonacid de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Almonacid Arellano y otros v/s
Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006.
155
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.104.
154

73 | P g i n a

agresin y crmenes de lesa humanidad. Con posterioridad, esta expresin ha


sido utilizada para calificar el genocidio.
De forma paralela a este proceso, se han establecido medidas de
cooperacin internacional de los Estados partes calificando por va convencional,
como crmenes de Derecho Internacional, otras conductas ilcitas atribuidas al
individuo. En esta categora se encuentra la piratera156, el trfico ilcito de
estupefacientes y la apropiacin ilcita de aeronaves. En este contexto, la
interrogante que surge es si es suficiente que una conducta sea calificada de
crimen en un tratado internacional para que se genere la responsabilidad
internacional del individuo.
En efecto, mientras los crmenes de Derecho Internacional afectan los
intereses esenciales y fundamentales para la comunidad internacional, otras
conductas realizadas por los individuos afectan normas que protegen una
diversidad de intereses, como por ejemplo, la seguridad de los rganos polticos
y de los servicios administrativos que constituyen el medio habitual de las
relaciones polticas y comerciales entre los Estados; a pesar de referirse a
intereses protegidos por el Derecho Internacional, no pueden ser calificados
como intereses esenciales para la comunidad internacional157.
2. Concepto y caractersticas de los crmenes de Derecho
Internacional.

156

Esta figura es de origen consuetudinario y


sanciona los actos violentos perpetrados con fines de lucro contra buques en alta
mar o en un lugar no sometido a la jurisdiccin de un Estado, por parte de la
tripulacin o pasajeros en perjuicio de las personas o bienes que los ocupan; es
importante el lugar de comisin de este delito, ya que no existe piratera
cometida en tierra (ros, lagos, lagunas, canales navegables y/o fiordos) o en el
mar territorial (dentro de las doce millas marinas). En opinin de Hans Kelsen:
Vase Captulo anterior. La piratera.

Pgina 24.
157
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit,. p.109.

74 | P g i n a

Como concepto de crmenes de Derecho Internacional, podemos citar a


Cassese que seala lo siguiente:
Violations of either international customary rules which are intended to
protect values considered important by the whole international
community and consequently bind all States and individuals, or of treaty
rules that spell out, clarify, develop or elaborate upon general principles
of customary rules, and are applicable in the case at issue158.

Los crmenes de Derecho Internacional son violaciones graves a las


obligaciones internacionales fundamentales que producen un dao o lesin a la
comunidad internacional en su conjunto, ya que trasciende la relacin bilateral
entre el autor y la vctima159. Al respecto, es oportuno citar al Estatuto de la CPI
cuando en su prembulo alude a los crmenes ms graves de transcendencia
para la comunidad internacional en su conjunto160; vinculando a los sujetos de
Derecho Internacional (abarca a los individuos) existiendo un inters universal en
la represin de esas conductas y si el individuo actu en sus funciones oficiales
no puede invocar la inmunidad de jurisdiccin a efectos de exoneracin o
atenuacin de responsabilidad internacional individual. Por ende, la atribucin
de responsabilidad as como la punicin debe ser severa, clara y conforme a la
gravedad de la conducta161.
La CDI denomina crmenes de Derecho Internacional a las conductas
graves que atentan contra valores sagrados, contra principios de civilizacin que
deben ser protegidos como tales: los Derechos Humanos, la coexistencia pacfica

158

Cassese, Antonio. International Law.... p.436.


Remiro Brotns, Antonio. Derecho Internacional Pblico. Tecnos. Madrid. 1997. pp. 427-428.
160
Estatuto de la CPI. Prembulo, cuarto prrafo.
[...]Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente
sometidos a la accin de la justicia.
161
Mndez Chang, Elvira. op. cit., p.472.
159

75 | P g i n a

de las naciones162, es decir, un crimen de Derecho Internacional constituye una


violacin de carcter grave a las obligaciones internacionales de importancia
esencial para la comunidad mundial.
En lo pertinente a la competencia rationepersonae163, aspecto vinculado a
la responsabilidad internacional, en los casos del TPEY y del TPIR, se aplica a
cualquier persona natural164, incluso Jefes de Estado165; asimismo, el Estatuto de
162

Thiam, Doudou. Primer Informe sobre el Proyecto de Cdigo de Delitos contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad. En Abelln Honrubia, Victoria. Prcticas de Derecho Internacional
Pblico. Bosch. Barcelona, 1993. p.380.
163
Vase con ms detalle en el Captulo IV. RationaePersonae. En lo referente a la competencia
rationaepersonae, el Estatuto del Tribunal para la exYugoslavia establece el principio

de la responsabilidad personal, incluso si se acta en nombre o por cuenta del


Estado, excluyendo expresamente a organizaciones o agrupaciones, abarcando a
los autores directos de los actos y a las personas que participen o hayan
participado en la planificacin, preparacin o ejecucin de estos actos criminales.
RationaePersonae. Todas las personas que estn involucradas, desde sus ejecutores
hasta los meros cmplices, son igualmente responsables por su comisin y
merecen igual tratamiento; es decir, los crmenes de su competencia pueden ser
cometidos tanto por agentes del Estado como por particulares. Pgina 146,
respectivamente.
164
Se aplica a los tres niveles, estos son: decisin, intermedio y ejecucin.
165
Estatuto del TPEY. Artculos 6 y 7.
Artculo 6. Competencia ratione personae. El Tribunal Internacional tiene competencia con
respecto a las personas fsicas de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto.
Artculo 7. Responsabilidad penal individual. 1. Quienquiera haya planificado, incitado a
cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o
ejecutar uno de los crmenes contemplados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto, es
individualmente responsable de dicho crimen. 2. La categora oficial de un acusado, ya sea como
Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal
y no es motivo de disminucin de la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos
contemplados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un
subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si saba o tena razones para saber
que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tom las
medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar
a los autores. 4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un
gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser
considerado como un motivo de disminucin de la pena si el Tribunal Internacional lo estima
conforme a la justicia.
Estatuto del TPIR. Artculos 5 y 6.
Artculo 5. Competencia ratione personae. El Tribunal Internacional para Rwanda tiene
competencia con respecto a las personas fsicas de acuerdo con las disposiciones del presente
Estatuto.
Artculo 6. Responsabilidad penal individual. 1. Quienquiera haya planificado, incitado a
cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o

76 | P g i n a

la CPI sigue la idea anterior, al indicar que se aplicar exclusivamente a las


personas naturales166, sin distincin alguna167.
A continuacin sealaremos las caractersticas de los crmenes de
Derecho Internacional:

ejecutar uno de los crmenes contemplados en los artculos 2 a 4 del presente Estatuto, es
individualmente responsable de dicho crimen. 2. La categora oficial de un acusado, ya sea como
Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de
disminucin de la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artculos
2 a 4 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no libera su superior de su
responsabilidad penal si saba o tena razones para saber que el subordinado se aprestaba a
cometer ese acto o lo haba cometido y el superior no tom las medidas necesarias y razonables
para impedir que dicho acto no fuera cometido o para castigar a los autores. 4. El hecho de que
un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un gobierno o de un superior no le
exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de
disminucin de la pena si el Tribunal Internacional para Rwanda lo estima conforme a la justicia.
166
Estatuto de la CPI. Artculo 25. Responsabilidad penal individual. 1. De conformidad con el
presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales. 2. Quien
cometa un crimen de la competencia de la Corte ser responsable individualmente y podr ser
penado de conformidad con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto,
ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la
competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de
otro, sea ste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese
crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de
ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de
comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn
otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que
tengan una finalidad comn. Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo
del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen de la competencia de la Corte; o
A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen; Respecto del crimen de
genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se Intente cometer ese crimen mediante
actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume
debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del
crimen o impida de otra forma que se consume no podr ser penado de conformidad con el
presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo.
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las
personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional.
167
Estatuto de la CPI. Artculo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto ser
aplicable por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento,
representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad
penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho
interno o al Derecho Internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre
ella.

77 | P g i n a

a) Por regla general, los actos constitutivos de estos crmenes se requiere de


medios y organizaciones propias del poder pblico del Estado.
De esta forma, los crmenes de Derecho Internacional estn
caracterizados por el hecho de que en su comisin, generalmente,
interviene una accin estatal o, en todo caso, una poltica estatal
permisiva o de favorecimiento168:
On the one hand are those the nature of which implies direct
involvement of a State apparatus, or at least a collective organization
[about which it should be determined case by case whether it meets the
criteria for the State according to public international law]. Starting from
the list of breaches coming under the competence of the International
Criminal Court, one may certainly rank in this category of crime of
agression. The same will be true of most cases of crimes against
humanity and genocide. There is by contrast another category of crimes
which, while involving direct relations with actions of the State, are
liable autonomously to be imputed to an individual. These are war
crimes.

De esta forma, las conductas que forman parte de esta categora pueden
ser producidas por una accin estatal o una poltica estatal favorable a la
comisin de estos crmenes. Estos actos afectan la paz, la seguridad
internacional y son contrarios a los valores humanitarios fundamentales,
no implica que la responsabilidad internacional del individuo se
circunscriba nicamente a agentes estatales169, ya que la competencia
rationepersonae se basa en el individuo (personas naturales)170.

168

Sobre la relacin entre la existencia de polticas estatales y crmenes de Derecho


Internacional, es interesante la relacin que Dupuy realiza entre, por una parte, los crmenes de
agresin, genocidio y de lesa humanidad y, por otra parte, los crmenes de guerra. Dupuy, PierreMarie. op. cit., pp.1088 y ss.
169
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.114.
170
Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, artculo 2.
Estatuto del TPEY. Artculos 6 y 7.
Artculo 6. Competencia rationepersonae. El Tribunal Internacional tiene competencia con
respecto a las personas fsicas de acuerdo con las disposiciones del presente Estatuto.

78 | P g i n a

Artculo 7. Responsabilidad penal individual. 1. Quienquiera haya planificado, incitado a


cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o
ejecutar uno de los crmenes contemplados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto, es
individualmente responsable de dicho crimen. 2. La categora oficial de un acusado, ya sea como
Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal
y no es motivo de disminucin de la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos
contemplados en los artculos 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un
subordinado, no libera su superior de su responsabilidad penal si saba o tena razones para saber
que el subordinado se aprestaba a cometer ese acto o ya lo hizo, y que el superior no tom las
medidas necesarias y razonables para impedir que dicho acto no fuera cometido, o para castigar
a los autores. 4. El hecho de que un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un
gobierno o de un superior no le exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser
considerado como un motivo de disminucin de la pena si el Tribunal Internacional lo estima
conforme a la justicia.
Estatuto del TPR. Artculos 5 y 6.
Artculo 5. Competencia ratione personae. El Tribunal Internacional para Rwanda tiene
competencia con respecto a las personas fsicas de acuerdo con las disposiciones del presente
Estatuto.
Artculo 6. Responsabilidad penal individual. 1. Quienquiera haya planificado, incitado a
cometer, ordenado, cometido, o ayudado y alentado de cualquier forma a planificar, preparar o
ejecutar uno de los crmenes contemplados en los artculos 2 a 4 del presente Estatuto, es
individualmente responsable de dicho crimen. 2. La categora oficial de un acusado, ya sea como
Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de
disminucin de la pena. 3. El hecho de que cualquiera de los actos contemplados en los artculos
2 a 4 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no libera su superior de su
responsabilidad penal si saba o tena razones para saber que el subordinado se aprestaba a
cometer ese acto o lo haba cometido y el superior no tom las medidas necesarias y razonables
para impedir que dicho acto no fuera cometido o para castigar a los autores. 4. El hecho de que
un acusado haya actuado en ejecucin de una orden de un gobierno o de un superior no le
exonera de su responsabilidad penal, pero puede ser considerado como un motivo de
disminucin de la pena si el Tribunal Internacional para Rwanda lo estima conforme a la justicia.
Estatuto de la CPI. Artculo 25.
Artculo 25. Responsabilidad penal individual. 1. De conformidad con el presente Estatuto, la
Corte tendr competencia respecto de las personas naturales. 2. Quien cometa un crimen de la
competencia de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penado de conformidad
con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente
responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte
quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no
penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea
consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen,
sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin
del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo
en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una
finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a
cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un
crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de
cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a
que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante
para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad.
Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consuma no
podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra

79 | P g i n a

b) La inclusin en las normas convencionales internacionales de estas


conductas delictivas, se fundamenta en el inters que tienen los Estados
en aplicar sanciones a las personas responsables por la perpetracin de
los actos calificados, independientemente de la responsabilidad estatal.
De esta forma, como nos ilustra Cassese, los crmenes de Derecho
Internacional son infracciones de reglas que entraan responsabilidad
internacional individual concebida como institucin autnoma de la
responsabilidad internacional del Estado, del cual, los individuos pueden
ser rganos171.
c) Como tercera caracterstica, todos los crmenes de Derecho Internacional
implican un grave atentado a los intereses que la prctica internacional,
la jurisprudencia y la doctrina han considerado como fundamentales de la
comunidad internacional y que son protegidos por el Derecho
Internacional. De las normas internacionales respectivas derivan las
normas de iuscogens y salvaguardan los intereses fundamentales de la
comunidad internacional en su conjunto172. Como resultado del carcter
de iuscogens que poseen los crmenes de Derecho Internacional, estas
conductas generan obligaciones ergaomnes, la existencia de este tipo de
obligaciones obedece a que los crmenes de Derecho Internacional, por
su naturaleza afectan obligaciones internacionales fundamentales para la
totalidad de la comunidad internacional y no solo al sujeto pasivo de
Derecho Internacional directamente perjudicado173.
d) Como ltima caracterstica, la comunidad internacional, en consideracin
a la naturaleza de los intereses protegidos, ha desarrollado medidas

y voluntariamente al propsito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto


respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la responsabilidad del
Estado conforme al Derecho Internacional.
171
Cassese, Antonio. International Criminal.... p.23.
172
Bassiouni, M. Cherif. op. cit., p.96.
173
Mndez Chang, Elvira. op. cit., p.473.

80 | P g i n a

especficas para la represin de los crmenes de Derecho Internacional,


para evitar la impunidad174. Este apartado guarda relacin con:
i.

La imprescriptibilidad de los crmenes de Derecho Internacional.


En tal sentido, la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad175, ya
que en esta Convencin se seala que en ninguna de las
declaraciones

solemnes

convenciones

relativas

al

enjuiciamiento y sancin de los mismos se ha previsto limitacin


en el tiempo176.
ii.

Respecto a la represin de crmenes de Derecho Internacional.


La segunda medida se relaciona con la obligacin de los Estados
de juzgar o extraditar al presunto delincuente, sin que los
instrumentos

internacionales

permitan

efectuar

alguna

excepcin177178. Por regla general, los principios que rigen la


competencia de los tribunales penales internos son el principio de
territorialidad y el principio de personalidad activa y pasiva 179; en
lo que atae a los crmenes de Derecho Internacional, la lgica del
sistema de persecucin por tribunales nacionales es otra, lo
importante es la naturaleza del crimen que afecta a los intereses
fundamentales de la comunidad internacional. Es este aspecto lo
que justifica la competencia de todos los Estados para conocer y
174

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.121.


Convencin de la ONU sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los
crmenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.
176
IDEM., prembulo. Adicionalmente califica a los crmenes de guerra y los crmenes de lesa
humanidad como algunos de los crmenes de Derecho Internacional ms graves.
177
Swart, Bert. Arrest and Surrender. Vol II., pp. 1639-1703.
178
Vase con mayor detalle en el Captulo V. Extradicin y el principio Autdedereautiudicare: no
existe refugio seguro para los perpetradores de crmenes internacionales. Pgina 178.
179
El principio de territorialidad atribuye la competencia a los tribunales del Estado donde el
delito es cometido. Vase el Caso Lotus, en el cual la CPJI sealo lo siguiente: [...] in all systems
of law the principle of the territorial character of criminal law is fundamental [...] adems
aadieron lo siguiente: [...] the territoriality of criminal law [...] is not an absolute principle of
international law and by no means coincides with territorial sovereignty. CPJI. Caso Lotus
(Francia v/s Turqua). Sentencia de 7 de septiembre de 1927. p.20.
175

81 | P g i n a

sancionar estos crmenes180; as, el principio autdedereautjudicare


reconoce la posibilidad de juzgar a un presunto culpable que se
encuentre en su territorio, adems, pone al Estado en la
disyuntiva jurdica de enjuiciar al presunto culpable o de
extraditarlo a otro Estado que posea jurisdiccin para juzgarlo 181.
iii.

Esta medida, de carcter excepcional, es la creacin de una


jurisdiccin penal internacional para juzgar y castigar a los
culpables. Normalmente, el Derecho Internacional se limita a
calificar las conductas punibles y deja a los ordenamientos
internos de cada Estado la tarea de desarrollar las normas que
garanticen el juzgamiento y sancin a los culpables.
En los ltimos tiempos, el inters de la jurisdiccin internacional se
ha concentrado en el TPEY y el TPIR, as como en la CPI182. Es un
hecho conocido que la sancin de la responsabilidad internacional
del individuo, mediante los tribunales nacionales, presenta
importantes falencias en relacin a la bsqueda de una aplicacin
armonizada en el Derecho Internacional. Esta problemtica se
trata mediante la cooperacin penal y judicial internacionales; por
otra parte, existen supuestos en los cuales la sancin en el mbito
interno es prcticamente imposible. Esto sucede cuando las
conductas generadoras de responsabilidad internacional del
individuo quedan fuera de la actuacin de las jurisdicciones
nacionales afectadas o significan un riesgo a la integridad de las
estructuras del Estado183. Se infiere, a partir de las problemticas
planteadas con anterioridad, que en todos estos casos se hace
necesaria la existencia de un mecanismo de jurisdiccin penal

180

Vase Captulo IV. Competencias. Pgina 154.


Vase Captulo V, considerandos del Ministro en Visita lvarez. La sentencia del Ministro en
Visita Orlando lvarez. Pgina 197.
182
Vase Captulo IV. La Corte Penal Internacional CPI. Pgina 148.
183
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.134.
181

82 | P g i n a

internacional que asegure la sancin de la responsabilidad


internacional individual, en casos en las que la jurisdiccin interna
sea insuficiente o ineficaz. La jurisdiccin penal internacional tiene
una naturaleza complementaria en relacin a:
[...] los mecanismos de sancin en el plano interno, ya que
tiene como objetivo suplir la falta de voluntad o capacidad de
actuacin de los Estados y las jurisdicciones nacionales 184.

El establecimiento de los tribunales internacionales constituye un


punto de inflexin en la soberana absoluta del Estado, ya que la
jurisdiccin internacional incide en el principio de la soberana de
los Estados, porque se encuentra la coexistencia de dos
jurisdicciones de naturaleza distinta como son la internacional y la
interna, mediante el cual, ambas clases de jurisdiccin pertenecen
a una organizacin distinta y obedecen a principios diferentes185.
Por otra parte, ambas clases de jurisdicciones tienen un objetivo
comn frente a los crmenes de Derecho Internacional: la lucha
contra la impunidad. Este es un objetivo perseguido de manera
diferente en el mbito de los Tribunales Penales Internacionales
adhoc y en el mbito de la CPI. En el primer caso, se recoge el
principio de la primaca de la jurisdiccin internacional frente a la
jurisdiccin interna; en el segundo caso, se establece la
competencia de la CPI como complementaria de las jurisdicciones
internas186. Se ha sealado que el principio de complementariedad

184

Lirola, Isabel/Martnez, Martn. La Corte Penal Internacional: justicia versus impunidad.


Editores Ariel. Barcelona, 2003. p.25.
185
Prosecutor v/s Blaskic. Caso N IT-95-AR-108. Sentencia de 29 de octubre de 1997, prrafo 39.
186
Estatuto del TPEY. Artculo 9, inciso 2. Competencias concurrentes. [...] 2. El Tribunal
Internacional tiene prioridad sobre las jurisdicciones nacionales. En cualquier estadio del
procedimiento, puede solicitar oficialmente a las jurisdicciones nacionales que se desprendan de
un procedimiento en su favor de acuerdo con el presente Estatuto y con su reglamento.

83 | P g i n a

de la CPI actuar cuando un Estado no pueda o no quiera imputar


a un sospechoso de crmenes de competencia de la CPI187.
iv.

La ltima medida, es la inaplicacin de las leyes de amnista para


los casos de crmenes de Derecho Internacional. De esta forma,
se reconoce el deber de perseguir los crmenes de Derecho
Internacional tanto a nivel convencional como consuetudinario 188,
impidiendo incluir dentro del mbito de aplicacin de las
amnistas a los crmenes internacionales. No obstante, pese a no
existir una norma expresa en el Estatuto de la CPI, en su
prembulo establece lo siguiente:
Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para
la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin
castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperacin internacional para
asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la
justicia189.

187

Vase con ms detalle Captulo IV. Competencias. Pgina 154.


Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p. 139.
189
Estatuto CPI. Prembulo. Conscientes de que todos los pueblos estn unidos por estrechos
lazos y sus culturas configuran un patrimonio comn y observando con preocupacin que este
delicado mosaico puede romperse en cualquier momento.
Teniendo presente que, en este siglo, millones de nios, mujeres y hombres han sido vctimas de
atrocidades que desafan la imaginacin y conmueven profundamente la conciencia de la
humanidad.
Reconociendo que esos graves crmenes constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el
bienestar de la humanidad.
Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano
nacional e intensificar la cooperacin internacional para asegurar que sean efectivamente
sometidos a la accin de la justicia.
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la
prevencin de nuevos crmenes.
Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de
crmenes internacionales.
Reafirmando los Propsitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que
los Estados se abstendrn de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible
con los propsitos de las Naciones Unidas.
188

84 | P g i n a

El mismo Estatuto establece en su artculo 17 (dentro del esquema de la


complementariedad), que podr conocer de un asunto cuando un Estado no est
dispuesto realmente a perseguir a individuos acusados de la perpetracin de
crmenes de Derecho Internacional, este supuesto implica la existencia de leyes
de amnista que busquen la exoneracin de responsabilidad internacional
individual190.
Luego de analizar el concepto y las caractersticas de los crmenes
internacionales, es menester estudiar los crmenes tipificados en el Derecho
Internacional.
Destacando, en este contexto, que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto deber
entenderse en el sentido de que autorice a un Estado Parte a intervenir en una situacin de
conflicto armado en los asuntos internos de otro Estado.
Decididos, a los efectos de la consecucin de esos fines y en inters de las generaciones
presentes y futuras, a establecer una Corte Penal Internacional de carcter permanente,
independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre
los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto.
Destacando que la Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto ser
complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.
Decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en prctica en forma
duradera.
190
Vase Captulo IV y V. La jurisdiccin de la Corte es complementaria de las jurisdicciones
penales nacionales. La Corte esta llamada a complementar los sistemas nacionales de los

Estados en los casos en que stos, en un determinado momento no puedan o no


quieran ejercer su jurisdiccin nacional para investigar o reprimir los mismos
hechos; o en el supuesto de que la jurisdiccin nacional se ejerza en forma
inadecuada para lograr una justicia imparcial e independiente, por lo cual, la
Corte no sustituye a la jurisdiccin de los Estados nacionales, a los que le
reconoce su deber de ejercer jurisdiccin penal respecto de los responsables de
crmenes internacionales. Esta caracterstica est en ntima relacin con la
prioridad que se otorga a la jurisdiccin estatal respecto a la internacional,
operando esta ltima con un carcter subsidiario en la persecucin de los
crmenes tipificados en el Estatuto de la Corte. De esta forma, el Estado debe
tener la capacidad de proveer las instancias jurdicas internas que sean aptas; la
CPI se estableci con vista a contribuir a poner fin a la impunidad para los
autores de los ms graves crmenes, en consecuencia, bajo el sistema de la
complementariedad el papel de investigar y juzgar le toca primariamente a los
estados. Esta caracterstica lo que busca, entre los mbitos jurisdiccionales
internos e internacionales, es evitar que un crimen internacional quede impune y
sus responsables eludan la accin de la justicia.; Tipos de inmunidades. Pgina 175,
respectivamente.

85 | P g i n a

Analizaremos la tipificacin que se formula en el Estatuto de la Corte


Penal Internacional, ya que dicho instrumento, no solo es un nuevo Cdigo Penal
internacional, adems es la fuente primordial del principal rgano de
persecucin penal internacional. El artculo 5 del Estatuto dispone lo siguiente:
[...] la competencia de la Corte se limitar a los crmenes ms graves de
trascendencia para la comunidad internacional [...] la Corte tendr
competencia [...] respecto de los siguientes crmenes:
(a) El crimen de Genocidio;
(b) Los crmenes de Lesa Humanidad;

(c) Los crmenes de Guerra191.

3. Categoras de crmenes de Derecho Internacional.


a. Genocidio.
Este neologismo proviene de la palabra griega genos, que significa raza,
tribu y el vocablo latino cides que significa matar, as, segn el jurista polaco
Lemkin, con la obra Axis Rule in Occupied Europe (1944), quien entiende por
genocidio la destruccin de una nacin o grupo tnico, enfatiza el mvil
especfico de destruir al grupo a efectos de distinguirlo de otras categoras de
crmenes de Derecho Internacional192.
La definicin contempornea de genocidio, establecida en la Convencin
sobre Genocidio, ha sido desarrollada por los Estatutos y la jurisprudencia del
TPEY, TPIR, adems para Timor Oriental y el Law on the Khmer Rouge Trial de
Camboya; a su vez, esta definicin se encuentra en el Estatuto de la CPI 193. Nos

191

Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p. 92.


Gil Gil, Alicia. Derecho penal internacional. Especial consideracin del delito de genocidio.
Tecnos Editores, Madrid-Espaa, 2001. pp. 51 y ss.
193
Para un anlisis ms detallado de la competencia rationemateriae (que corresponde al
genocidio) y el desarrollo jurisprudencial de los Tribunales Penales Internacionales ad hoc y el
anlisis del Estatuto de la CPI en relacin al genocidio. Vanse: Cassese, Antonio. Genocide, en
Cassese, Antonio/ Gaeta, Paola/ Jones, John (eds.). The Rome Statute of the International
192

86 | P g i n a

interesa analizar la definicin de genocidio tratada en la Convencin sobre la


materia y recogida en los instrumentos internacionales citados, as como por el
Derecho Internacional consuetudinario:
Se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del
grupo;
e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo194.

Criminal Court: A Commentary. Vol I. Oxford University Press. Oxford, 2002. pp. 335-341;
Cassese, Antonio. International Criminal.... pp. 96-108.
194
Convencin para la Prevencin y la sancin del Delito de Genocidio. Artculo II.
Este texto corresponde al enunciado de los prrafos 1 y 2 del artculo 4 del Estatuto del TPEY.
Genocidio. 1. El Tribunal Internacional tiene competencia para perseguir a las personas que
hayan cometido genocidio, tal cual est definido en el prrafo 2 del presente artculo, o
cualquiera de los actos enumerados en el prrafo 3 del presente artculo. 2. Se entiende como
genocidio cualquiera de los siguientes actos cometidos con la intencin de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial o religioso en cuanto a tal.
Prrafos 1 y 2 del artculo 2 del Estatuto del TPR. Genocidio. 1. El Tribunal Internacional para
Rwanda tiene competencia para perseguir a las personas que hayan cometido un genocidio
segn queda definido dicho crimen en el prrafo 2 del presente artculo, o cualquiera de los actos
enumerados en el prrafo 3 del presente artculo. 2. Se entiende como genocidio cualquiera de
los siguientes actos cometidos con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo
nacional, tnico, racial o religioso en cuanto a tal.
Artculo 5 del Estatuto de la CPI. Crmenes de la competencia de la Corte. 1. La competencia de
la Corte se limitar a los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional
en su conjunto. La Corte tendr competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto
de los siguientes crmenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crmenes de lesa humanidad; c) Los
crmenes de guerra; d) El crimen de agresin. 2. La Corte ejercer competencia respecto del
crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121
y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esa
disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.

87 | P g i n a

El texto citado en el acpite anterior define al genocidio en cinco


conductas especficas cometidas con la intencin de destruir a uno de los grupos
mencionados como tal. Frecuentemente, se afirma que la distincin existente
entre el genocidio y los otros crmenes es su dolusspecialis o intencionalidad
especial de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso como tal, independientemente si se alcanza o no el objetivo 195. Cassese
afirma que tal intencin, es decir, el dolusspecialis, es una intencin criminal
agravada, requerida en adicin a la intencin criminal que acompaa los actos
que son constitutivos del genocidio196. Dicha intencin no es identificable con
facilidad, aunque pueda deducirse de las palabras y del comportamiento general
del perpetrador, de la manera sistemtica y metdica en la que el genocidio es
cometido, de la eleccin de las vctimas, excluyendo a los miembros de otros
grupos, de la planificacin de los crmenes; la intencin del perpetrador tiene
que ser la de destruir al grupo.
En la definicin de genocidio, las palabras en todo o en parte indican
una dimensin cuantitativa, es decir, la cantidad contemplada debe ser
significativa, ya que la intencin de matar a pocos miembros del grupo no puede
constituir genocidio; de ah que en el caso de la destruccin parcial del grupo
sta deba ser sustancial197 (that the perpetrator intented to destroy a large
number of the group).
La definicin del elemento mental o mensrea (requisito especfico de la
intencin) se encuentra en el encabezado de la norma, y es seguido por cinco
prrafos que enumeran los actos punibles del genocidio; la lista es exhaustiva y

195

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p. 143 y ss.


Cassese, Antonio. International Criminal.... p.103; Cassese, Antonio. Genocide..., p.338.
Adems, el autor aade: [...] It logically floows that other categories of mental element are
excluded: recklessness (or dolus eventualis) and gross negligence.
197
Schabas, William. An introduction to the international criminal court. Cambridge University
Press. Cambridge, 2004. p.39.
196

88 | P g i n a

no puede ser extendida a otros actos de persecucin dirigidos contra las minoras
tnicas198.
Los sujetos pasivos del delito de genocidio, segn el Derecho
Internacional convencional y consuetudinario, son los cuatro grupos protegidos
como tales. En consecuencia, la destruccin necesita ser dirigida contra uno de
los grupos sealados en la definicin, por ende, la determinacin de la
pertinencia a uno de los grupos protegidos deber analizarse caso a caso 199.
b. Crmenes de lesa humanidad.
La primera vez que se emple este concepto fue cuando se denunciaron
las masacres de la poblacin armenia en 1915 200, esta expresin volvi a
aparecer en 1945 como una de las tres categoras de crmenes dentro de la
jurisdiccin del Tribunal Militar de Nremberg, con la nomenclatura de
Crmenes Contra la Humanidad:
CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la
exterminacin, esclavizacin, deportacin y otros actos inhumanos
cometidos contra poblacin civil antes de la guerra o durante la misma;
la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de
aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal o en relacin con

198

A modo de ejemplo, la denominada limpieza tnica, este tipo de atrocidades sern


perseguidas como crmenes de lesa humanidad. El fiscal que acus a Slobodan Milosevic por
crmenes contra la humanidad. Vese Prosecutor v/s Milosevic y otros, caso N IT-99-37-I.
acusacin 22 de mayo de 1999. Cassese, cuando alude a la limpieza tnica may not per se
amount a genocide [...] the necesary genocidal intent may not be derived ipso facto from ethnic
cleansing has occurred
199
Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de septiembre de 1998, prrafo
516; Prosecutor v/s Rutaganda. Caso N ICTR-96-3-T. Sentencia de 6 de diciembre de 1999,
prrafo 58.
200
En mayo de 1915, en una declaracin conjunta los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia
calificaron como crmenes against humanity and civilization los actos perpetrados por el
Imperio Otomano en contra de los armenios, exigiendo la determinacin de responsabilidad de
los perpetradores. Citado por Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op cit., p.151.

89 | P g i n a

los mismos, constituyan o no una vulneracin de la legislacin interna de


pas donde se perpetraron 201.

La principal limitacin de la definicin citada fue que vincul a los


crmenes contra la humanidad con las otras dos categoras de crmenes, es decir,
que sean perpetrados in execution of or in connection with crmenes de guerra
o crmenes contra la paz; este vnculo es solo dentro del contexto de un conflicto
armado o como resultado de una agresin ilegal.
No obstante, a pesar de la limitacin, la creacin de esta nueva categora
constituy un importante avance en el Derecho Internacional, bsicamente por
dos razones. La primera, implic que la comunidad internacional estuviese de
acuerdo en considerar a esta clase de conductas como crmenes de Derecho
Internacional, ya que vulneraban y transgredan valores fundamentales e
inherentes del individuo; la segunda razn, es que al crear esta nueva clase de

201

Estatuto del Tribunal Internacional Militar de Nremberg. Artculo 6.c. El Tribunal


establecido por el Acuerdo aludido en el Artculo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena
de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estar facultado para juzgar y condenar a
aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los pases del Eje Europeo,
cometieron los delitos que constan a continuacin, ya fuera individualmente o como miembros
de organizaciones: Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que
recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:
(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminacin, esclavizacin,
deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes de la guerra o
durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en ejecucin de
aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal o en relacin con los mismos, constituyan o
no una vulneracin de la legislacin interna de pas donde se perpetraron.
Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente. Artculo 5.c. Jurisdiccin
sobre las personas y delitos. El Tribunal tendr la facultad de juzgar y castigar a los criminales de
guerra del Lejano Oriente, que como individuos o como miembros de una organizacin estn
acusados de delitos que incluyan Crmenes contra la Paz. Los siguientes actos, o cualquiera de
ellos, son crmenes de competencia del Tribunal para el cual habr responsabilidad individual:
(c) Crmenes contra la Humanidad: A saber, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la
deportacin y otros actos inhumanos cometidos antes o durante la guerra, o persecuciones por
motivos polticos o raciales en ejecucin de o en conexin con cualquier crimen de la
competencia del Tribunal, si no en violacin del derecho interno del pas donde fue perpetrado.
Los lderes, organizadores, instigadores y cmplices participantes en la formulacin o ejecucin
de un plan comn o conspiracin para cometer cualquiera de los crmenes antedichos son
responsables de todos los actos realizados por cualquier persona en ejecucin de dicho plan.

90 | P g i n a

crmenes, las conductas que calificaban como tales podan ser sancionadas,
inclusive, aunque fueren efectuadas de acuerdo al Derecho interno 202.
No obstante, la insatisfaccin con la limitacin precisada con
anterioridad, surgi al poco tiempo del juicio de Nremberg, y se vio reflejado en
la Ley N10 del Consejo de Control Aliado, en la cual se dio una definicin
autnoma de los crmenes de lesa humanidad203. Desde entonces, se produjeron
diversas variaciones en la definicin de los crmenes de lesa humanidad que
demostraron la tendencia a eliminar el nexo con un conflicto armado, de esta
forma, estos crmenes pueden ser cometidos en ausencia de un conflicto
armado; salvo algunas diferencias, la definicin adoptada en el Estatuto de la CPI
recoge lo regulado en los Estatutos del TPEY y TPIR204, entendindose por
crmenes de lesa humanidad:
[...] cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;

202

Cassese, Antonio. International Criminal.... p.70.


Rueda Fernndez, Casilda. Los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional: Por fin la esperada definicin?. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000.
p.308.
204
Estatuto del TPEY. Artculo 5. Crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional est
habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes cuando stos han
sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carcter internacional o interno, y
dirigidos contra cualquier poblacin civil: a) Asesinato; b) Exterminacin; c) Reduccin a la
servidumbre; d) Expulsin; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por
motivos polticos, raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos.
Estatuto del TPIR. Artculo 3. Crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional para
Rwanda est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes
cuando stos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemtico, y dirigidos
contra cualquier poblacin civil en razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico,
tnico, racial o religioso: a) Asesinato; b) Exterminacin; c) Reduccin a la servidumbre; d)
Expulsin; e) Encarcelamiento; f) Tortura; g) Violaciones; h) Persecuciones por motivos polticos,
raciales o religiosos; i) Otros actos inhumanos.
203

91 | P g i n a

d) Deportacin o traslado forzoso de poblacin;


e) Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica en
violacin de normas fundamentales de Derecho Internacional;
f)

Tortura;

g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo


forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de
violencia sexual de gravedad comparable;
h) Persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia
fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos,
culturales, religiosos, de gnero definido en el prrafo 3, u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al Derecho Internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte;
i)

Desaparicin forzada de personas;

j)

El crimen de aparthied;

k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen


intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad fsica o la salud mental o fsica 205.

No obstante lo anterior, la amplitud del espectro presenta cierta


dificultad con la propia definicin que nos proporciona el Estatuto de la CPI al
trmino ataque:
Por ataque contra una poblacin civil se entender una lnea de
conducta que implique la comisin mltiple de actos mencionados en el
prrafo 1 contra una poblacin civil, de conformidad con la poltica de

205

Estatuto de la CPI. Artculo 7.1. Crmenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente
Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato;

92 | P g i n a

un Estado o de una organizacin de cometer ese ataque o para


promover esa poltica206.

De conformidad con lo expresado en este punto, debe interpretarse el


trmino poblacin civil de manera amplia, lo cual, por ejemplo, se evidencia con
el hecho de que en tiempo de paz no habra razn para excluir de la proteccin a
los miembros de las fuerzas armadas. No cabra problema, a su vez para incluir a
los mismos (califiquen o no como hors d combat) en tiempo de hostilidades, sea
que la comisin de ese crimen sea realizado por el enemigo, fuerzas aliadas o
incluso por sus propias autoridades.
En la actualidad, lo anterior se refuerza si consideramos que el DIDH
protege al individuo, independientemente de su condicin y de las propias
acciones de su Estado, si no se asume una interpretacin amplia de las vctimas
de estos crmenes, ciertos grupos de individuos que participan en las hostilidades
(especialmente en un conflicto armado no internacional, como por ejemplo, el
caso de Siria) podran encontrarse desprotegidos o insuficientemente protegidos
frente a esas atrocidades207. Por otra parte, la agresin no requiere ser un ataque
militar, a su vez, puede ser cometido, no solo por actores estatales sino tambin
por miembros de organizaciones no estatales.
Otra caracterstica es que el perpetrador tenga conocimiento del
ataque208, esta exigencia equivale a una intencin especfica, aunque el estndar
206

Estatuto de la CPI. Artculo 7.1.a). Los efectos del presente Estatuto, se entender por
crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho
ataque: a) Asesinato.
207
Ejemplo de lo sealado podemos mencionar a los miembros de las fuerzas paramilitares o
miembros de la fuerza policial quienes, espordicamente u ocasionalmente toman parte en las
hostilidades. Empero, se debe considerar que el estatus legal de esas personas puede ser
incierto, al determinar si ellos actan, sea como combatientes (o personas que participan en las
hostilidades) o como civiles.
208
[...] if the perpetrator has knowledge, either actual or constructive, that these acte were
occuring on a widespread or systematic basis and does not commit his act for purely personal
motives completely unrealated to the attack on the civilian population, that is sufficient to hold
him liable for crimes against humanity. Therefore the perpetrator must know that there is an

93 | P g i n a

de exigencia es menor que en el caso del crimen de genocidio; en este contexto,


un individuo que participa en un crimen de lesa humanidad pero ignorando que
tales actos son parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil, puede ser hallado culpable de crmenes de guerra, pero no de
lesa humanidad. Empero, de acuerdo al texto de los Elementos de los Crmenes
del Estatuto de la CPI, no se requiere que el perpetrador haya conocido de
manera detallada los pormenores de un ataque de las caractersticas
sealadas209.
Por otra parte, se debe sealar que la jurisprudencia del TPEY y TPIR ha
influido de forma importante en la ampliacin del concepto de crmenes de lesa
humanidad, aunque, en ciertas areas, el tratamiento dado en el artculo 7 del
Estatuto de la CPI parece ser diferente; la exigencia de la presencia de una
poltica estatal o de otra organizacin contenida en la definicin de ataque del
Estatuto de la CPI, es un ejemplo de ello210.
En este acpite, nos parece relevante hacer una referencia general a la
interaccin entre el artculo 7 del Estatuto de la CPI y el Derecho Internacional
consuetudinario, pudindose distinguir tres reas:
1) La primera est dada por la equivalencia entre ambas fuentes del
Derecho Internacional. Ya que el Estatuto especifica que un crimen
debe ser cometido con conocimiento del ataque y clarifica los

attack on the civilian population, know that this act fits in with the attack and the act must not
be taken for purely personal reasons [...].Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T-. Sentencia de 7
de mayo de 1997, prrafo 659.
209
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op cit., p.161.
210
En el Caso Blaskic se seal que la existencia de un plan objetivo que tenga por finalidad la
comisin de crmenes de lesa humanidad puede ser demostrado a travs de diferentes medios:
[...] 1. Perpetration of a criminal act on a very scale against a group of civilians or the repeated
and continuous commision of inhumane acts linked to one another; 2. The preparation and use
of a significant public or private resources, whether military or other; and 3. The implication of
high-level political and/ or military authorities in the definition and establishment of the
methodical plan. Prosecutor v/s Blaskic. Caso N IT-95-14. Sentencia de 3 de marzo de 2000,
prrafo 202.

94 | P g i n a

elementos objetivos de algunos de los crmenes de lesa humanidad,


asimismo, el texto de los Elementos de los Crmenes ha precisado que el
individuo no tendr la necesidad de conocer todos los detalles y
caractersticas del ataque (mensrea).
2) Como un segundo aspecto, implica los siguientes aspectos en los que el
Estatuto es ms amplio que el Derecho Internacional consuetudinario.
inclusin del embarazo forzado, desaparicin forzada de personas y
apartheid como crmenes de lesa humanidad211.
3) El ltimo aspecto se refiere a aspectos en los cuales el artculo 7 es ms
restringido que el Derecho Internacional consuetudinario. Como por
ejemplo, la definicin de vctimas que abarca solamente a la poblacin
civil y respecto al crimen de persecucin se requiere que est
necesariamente en conexin con los otros crmenes de lesa humanidad
o con los otros crmenes de competencia de la CPI212.
c. Crmenes de guerra 213.

211

Estatuto de la CPI. Artculos 7.1. Crmenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente
Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque: g) Violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado, esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; 7.1.i)
Desaparicin forzada de personas; 7.1.j) El crimen de apartheid.
212
Cassese, Antonio /Gaeta, Paola /Jones, Jhon (eds.). op. cit., vol I. p.376.
213
A. Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,
cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del
Convenio de Ginebra pertinente:
i) El homicidio intencional;
ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos;
iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la
integridad fsica o la salud;
iv) La destruccin y la apropiacin de bienes, no justificadas por necesidades militares, y
efectuadas a gran escala, ilcita y arbitrariamente;
v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a servir en las fuerzas
de una Potencia enemiga;
vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona protegida de
su derecho a ser juzgado legtima e imparcialmente;
vii) La deportacin o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal;
viii) La toma de rehenes;

95 | P g i n a

B. Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados
internacionales dentro del marco establecido de Derecho Internacional, a saber, cualquiera de
los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil en cuanto tal o contra personas
civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra bienes civiles, es decir, bienes que no son objetivos
militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o
vehculos participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados;
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causar prdidas incidentales de
vidas, lesiones a civiles o daos a bienes de carcter civil o daos extensos, duraderos y graves al
medio ambiente natural que seran manifiestamente excesivos en relacin con la ventaja militar
concreta y directa de conjunto que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, viviendas o edificios que no estn
defendidos y que no sean objetivos militares;
vi) Causar la muerte o lesiones a un combatiente que haya depuesto las armas o que, al no tener
medios para defenderse, se haya rendido a discrecin;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el
uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, as como los emblemas distintivos de los
Convenios de Ginebra, y causar as la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su poblacin civil
al territorio que ocupa o la deportacin o el traslado de la totalidad o parte de la poblacin del
territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
ix) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religin, la educacin, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos histricos, los hospitales y los lugares en
que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares;
x) Someter a personas que estn en poder de una parte adversa a mutilaciones fsicas o a
experimentos mdicos o cientficos de cualquier tipo que no estn justificados en razn de un
tratamiento mdico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su inters, y que causen la
muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traicin a personas pertenecientes a la nacin o al ejrcito enemigo;
xii) Declarar que no se dar cuartel;
xiii) Destruir o apoderarse de bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo
hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los
nacionales de la parte enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones blicas dirigidas
contra su propio pas, aunque hubieran estado al servicio del beligerante antes del inicio de la
guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
xvii) Emplear veneno o armas envenenadas;
xviii) Emplear gases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido, material o dispositivo
anlogos;
xix) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fcilmente en el cuerpo humano, como balas de
camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra que, por su propia naturaleza,
causen daos superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en
violacin del Derecho Internacional de los conflictos armados, a condicin de que esas armas o
esos proyectiles, materiales o mtodos de guerra, sean objeto de una prohibicin completa y

96 | P g i n a

estn incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de
conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artculos 121 y 123;
xxi) Cometer atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
xxii) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
definido en el apartado f) del prrafo 2 del artculo 7, esterilizacin forzada y cualquier otra
forma de violencia sexual que tambin constituya una infraccin grave de los Convenios de
Ginebra;
xxiii) Utilizar la presencia de una persona civil u otra persona protegida para poner ciertos
puntos, zonas o fuerzas militares a cubierto de operaciones militares;
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte
sanitarios, y contra personal que utilice los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de
conformidad con el Derecho Internacional;
xxv) Hacer padecer intencionalmente hambre a la poblacin civil como mtodo de hacer la
guerra, privndola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de
obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de
Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos
para participar activamente en las hostilidades;
C. En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional, las violaciones graves del
artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber,
cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente
en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detencin o por
cualquier otra causa:
i) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal regularmente
constituido, con todas las garantas judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
D. Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no
sean de ndole internacional, dentro del marco establecido de Derecho Internacional, a saber,
cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la poblacin civil como tal o contra civiles que no
participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y medios de transporte
sanitarios y contra el personal que utilicen los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra
de conformidad con el Derecho Internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o
vehculos participantes en una misin de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles o bienes civiles con arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados;
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados a la religin, la educacin, las
artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos histricos, los hospitales y otros lugares en
que se agrupa a enfermos y heridos, a condicin de que no sean objetivos militares;
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi) Cometer actos de violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
definido en el apartado f) del prrafo 2 del artculo 7, esterilizacin forzada o cualquier otra
forma de violencia sexual que constituya tambin una violacin grave del artculo 3 comn a los
cuatro Convenios de Ginebra;

97 | P g i n a

La categora de crmenes de guerra es la ms antigua de las categoras de


crmenes de Derecho Internacional, stos crmenes, fueron los primeros en ser
perseguidos por el Derecho Internacional. De esta forma, la base en esta rama
del ordenamiento jurdico para la criminalizacin de tales ofensas fue la
Regulacin anexa a la Convencin IV de La Haya de 1907214, no obstante este
instrumento no contiene disposiciones precisas sobre la determinacin de la
responsabilidad internacional individual. As, en los Juicios de Leipzig, como
consecuencia del Tratado de Versalles se encontraron culpables a soldados
alemanes por la violacin de las leyes y costumbres de la guerra.
Los crmenes de guerra fueron tipificados en los Estatutos de los
Tribunales Militares de Nremberg y Tokio, bajo los siguientes trminos:
CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o usos de la
guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la
deportacin para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en
relacin con la poblacin civil de un territorio ocupado o en dicho
territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a
vii) Reclutar o alistar nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para
participar activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la poblacin civil por razones relacionadas con el conflicto, a
menos que as lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares
imperativas;
ix) Matar o herir a traicin a un combatiente adversario;
x) Declarar que no se dar cuartel;
xi) Someter a las personas que estn en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones fsicas
o a experimentos mdicos o cientficos de cualquier
tipo que no estn justificados en razn del tratamiento mdico, dental u hospitalario de la
persona de que se trate ni se lleven a cabo en su inters, y que provoquen la muerte o pongan
gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o apoderarse de bienes de un adversario, a menos que las necesidades del conflicto
lo hagan imperativo;
No obstante en menester sealar que los puntos C y D, no se aplican a las situaciones de
tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos espordicos y
aislados de violencia u otros actos anlogos; y s se aplica a los conflictos armados que tienen
lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las
autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
214
Nos referimos al Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 18 de
octubre de 1907; reglamento anexo a la Convencin relativa a las leyes y costumbres de la guerra
terrestre de la misma fecha.

98 | P g i n a

personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes


pblicos o privados, la destruccin sin sentido de ciudades o pueblos, o
la devastacin no justificada por la necesidad militar, sin quedar las
mismas limitadas a estos crmenes215.

La evolucin de la tipificacin de los crmenes de guerra ha seguido con


los Estatutos del TPEY216, TPIR217, CPI218, Corte Especial para Sierra Leona219, la
215

Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Artculo 6.b. El Tribunal


establecido por el Acuerdo aludido en el Artculo 1 del presente para el enjuiciamiento y condena
de los principales criminales de guerra del Eje Europeo estar facultado para juzgar y condenar a
aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los pases del Eje Europeo,
cometieron los delitos que constan a continuacin, ya fuera individualmente o como miembros
de organizaciones: Cualesquiera de los actos que constan a continuacin son crmenes que
recaen bajo la competencia del Tribunal respecto de los cuales habr responsabilidad personal:
(b) CRIMENES DE GUERRA: A saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. En dichas
violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la deportacin para realizar trabajos
forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin civil de un territorio ocupado o en
dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de guerra o a personas en alta mar, el
asesinato de rehenes, el robo de bienes pblicos o privados, la destruccin sin sentido de
ciudades o pueblos, o la devastacin no justificada por la necesidad militar, sin quedar las mismas
limitadas a estos crmenes.
Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio. Artculo 5.b.
216
Estatuto del TPEY. Artculo 2. Infracciones graves a los Convenios de Ginebra de 1949. El
Tribunal Internacional est habilitado para perseguir a las personas que cometan o den la orden
de cometer infracciones graves a la Convencin de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, los
siguientes actos dirigidos contra personas o bienes protegidos por los trminos de las
disposiciones de dicha Convencin: a) El homicidio intencionado; b) La tortura o los tratamientos
inhumanos, incluidos los experimentos biolgicos; c) Causar grandes sufrimientos
intencionadamente, o atentar gravemente contra la integridad fsica o la salud; d) La destruccin
y la apropiacin de bienes no justificada por necesidades militares, ejecutadas de forma ilcita e
innecesaria a gran escala; e) Obligar a un prisionero o a un civil a servir en las fuerzas armadas
enemigas; f) Privar a un prisionero de guerra o a un civil de su derecho a ser juzgado de forma
legtima e imparcial; g) La expulsin o el traslado ilegal de un civil o su detencin ilegal; h) La
toma de civiles como rehenes.
Artculo 3. Violaciones de las leyes o prcticas de guerra. El Tribunal Internacional tiene
competencia para perseguir a las personas que cometan violaciones de las leyes o prcticas de
guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esto impida reconocerse otras, las siguientes: a) El
empleo de armas txicas o de otras armas concebidas para causar sufrimientos intiles; b) La
destruccin sin motivo de ciudades y pueblos, o la devastacin no justificada por exigencias
militares; c) El ataque o los bombardeos, por cualquier medio, de ciudades, pueblos, viviendas o
edificios no defendidos; d) La toma, destruccin o dao deliberado de edificios consagrados a la
religin, a la beneficencia y a la enseanza, a las artes y a las ciencias, a los monumentos
histricos, a las obras de arte y a las obras de carcter cientfico; e) El pillaje de bienes pblicos o
privados.
217
Estatuto del TPIR. Artculo 4. Violaciones de artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra
y al PA II. El Tribunal Internacional est habilitado para perseguir a las personas que cometan o
den la orden de cometer infracciones graves del Artculo 3 comn a las Convenciones de Ginebra

99 | P g i n a

regulacin especial para Timor Oriental220, la Law on the Khmer Rouge Trial de
Camboya221 y el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la
Humanidad de la CDI222 continuaron en la misma direccin.

del 12 de agosto de 1949 para la proteccin de las vctimas en tiempos de guerra, y al protocolo
adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977. Tales violaciones comprenden sin ser
taxactiva: a) Los atentados contra la vida, la salud y el bienestar fsico o mental de las personas,
en particular el asesinato, as como los tratamientos crueles como la tortura, las mutilaciones o
toda forma de castigos corporales; b) Los castigos colectivos; c) La toma de rehenes; d) Los actos
de terrorismo; e) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratamientos
humillantes y degradantes, las violaciones, el forzar a la prostitucin y todo atentado contra el
pudor; f) El pillaje; g) Las condenas excesivas y las ejecuciones efectuadas sin un juicio previo
realizado por un tribunal constituido regularmente y provisto de las garantas judiciales
reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. h) Las amenazas de cometer los
actos precitados.
218
Estatuto de la CPI. Artculo 8. Crmenes de Guerra. 1. La Corte tendr competencia respecto
de los crmenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o poltica o
como parte de la comisin en gran escala de tales crmenes.
Primer tratado de carcter multilateral que tipifica los crmenes de guerra en un conflicto armado
no internacional.
219
Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona. Artculo 3. (Violaciones del artculo 3 comn a
los Convenios de Ginebra y del PA II) y artculo 4. (Otras violaciones serias del DIH).
Artculo 3. Violaciones del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra y del Protocolo
adicional II. El Tribunal Especial tendr competencia para enjuiciar a las personas que cometan u
ordenen la comisin de graves violaciones del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 para la Proteccin de las vctimas de guerra, y de Protocolo Adicional II de 8 de
junio de 1977. Estas violaciones incluirn: a. Los atentados contra la vida, la salud y el bienestar
fsico o mental de las personas, en particular el homicidio y los tratos crueles tales como la
tortura y las mutilaciones o toda forma de pena corporal; b. Los castigos colectivos; c. Toma de
rehenes; d. Los actos de terrorismo; e. Los atentados contra la dignidad personal, especialmente
los tratos humillantes y degradantes, la violacin, la prostitucin forzada y cualquier forma de
asalto; f. El pillaje; g. Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio ante un
tribunal legtimamente constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por
los pueblos civilizados; h. Las amenazas de realizar los actos mencionados.
Artculo 4. Otras violaciones graves del Derecho Internacional humanitario. El Tribunal Especial
tendr competencia para enjuiciar a las personas que cometieron las siguientes violaciones
graves del Derecho Internacional humanitario: a. Dirigir intencionalmente ataques contra la
poblacin civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
b. Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehculos
participantes en una misin de asistencia humanitaria o de mantenimiento de la paz de
conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la proteccin
otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados;
c. Reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas o grupos o utilizarlos para
participar activamente en las hostilidades.
220
UNTAET Regulation No. 2000/15 para Timor Oriental, seccin VI (crmenes de guerra).
221
Law on the Kh mer Rouge Trial de Camboya de 2001, artculos 6 y 7.
222
Proyecto de Cdigo de crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, artculo 20.

100 | P g i n a

En este acpite proporcionaremos una definicin de crmenes de guerra,


los cuales, en trminos generales, constituyen serias transgresiones del DIH,
estn constituidos por los siguientes casos, como bien seal la Cmara de
Apelacin del TPEY en el Caso Tadic:223
(i)

The violation must constitute an infringement of a rule of


international humanitarian law;

(ii)

The rule must be customary in nature or, if it belongs to treaty


law, the required conditions must be met [...];

(iii)

The violation must be serious, that is to say, it must constitute


a breach of a rule protecting important values, and breach must
involve grave consequences for the victim [...];

(iv)

The violation of the rule must entail, under customary or


conventional law, the individual criminal responsibility of the
person breaching the rule [...].

Como rasgo esencial de los crmenes de guerra se requiere que la


conducta (accin u omisin) necesita haberse perpetrado no solo durante un
conflicto armado sino tambin en conexin con l. Consideramos que es
menester proporcionar una definicin de conflicto armado, toda vez que es en
este contexto en el cual se suscitan los crmenes de guerra.
[...] and armed conflict exists whenever there is a resort to armed force
between States or protracted armed violence between governmental

223

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-AR-72, decisin de la Cmara de Apelacin en lo que atae
a la mocin de defensa sobre la excepcin preliminar de jurisdiccin de 2 de octubre de 1995,
prrafo 94. Adems, vase Cassese, Antonio. International Criminal.... p.47. Nos parece
interesante la clasificacin de crmenes de guerra que realiza este autor, tenemos: 1) crmenes
cometidos contra personas que no toman parte o no toman ms parte en las hostilidades; 2)
crmenes contra combatientes enemigos y civiles cometidos al recurrir a mtodos prohibidos de
hacer la guerra; 3) crmenes contra combatientes enemigos o civiles cometidos al recurrir a
medios prohibidos de guerra; 4) crmenes contra personas y bienes especialmente protegidos; 5)
crmenes consistentes en la utilizacin inapropiada de signos y emblemas. Vase IDEM., pp.5457.

101 | P g i n a

authorities and organizaed armed groups or between such groups within


a State224.

De lo anterior se deduce que en un conflicto armado tiene cuatro


elementos fundamentales:
1. Definitorio esencial, que es el de la fuerza o violencia armada;
2. Otro de carcter temporal, que es el de la prolongacin en el tiempo;
3. El factor organizativo del grupo participante en el conflicto; (y)
4. La inclusin del conflicto armado entre grupos en adicin a las clsicas
concepciones existentes entre conflictos armados internacionales y
no internacionales225.
La presencia de nuevos tipos de conflictos armados ha sido recogido en el
Estatuto de la CPI, siempre que tengan un carcter prolongado, excluyndose de
su mbito de aplicacin las situaciones de disturbios y tensiones internas, como
motines, actos aislados y espordicos de violencia, ya que la CPI debe concentrar
sus esfuerzos en situaciones que involucren una amenaza para la paz, la
seguridad y el bienestar de la humanidad226.
d. Tortura.
Antes que todo, debemos sealar que la tortura es un crimen de Derecho
Internacional de lesa humanidad o de guerra, como se encuentra recogido en los
Estatutos del TPEY, TPIR y CPI227 al igual que el Proyecto de Cdigo de Crmenes
de la CDI228. Se entiende como tortura, de acuerdo al Estatuto de la CPI.

224

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T. Sentencia de 7 de mayo de 1997, prrafo 628.
Tambin vase Prosecutor v/s Musema. Caso N ICTR-96-13-A. Sentencia de 27 de enero de
2000, prrafo 248.
225
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. IDEM., p.355.
226
Estatuto de la CPI. Prembulo. Reconociendo que esos graves crmenes constituyen una
amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad.
227
Estatuto del TPEY. Artculo 5.f. Crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional est
habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes cuando stos han

102 | P g i n a

[...] causar intencionalmente dolor o sufrimiento graves, ya sean fsicos


o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o
control; sin embargo, no se entender por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas229.

Asimismo, de acuerdo al artculo 1 de la Convencin de la ONU contra la


Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la tortura es
definida como:
[...] todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de
obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando
dichos dolores sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona
en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su
consentimiento o aquiescencia [...]230.

sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carcter internacional o interno, y


dirigidos contra cualquier poblacin civil: [...]f) Tortura.
Estatuto del TPIR. Artculo 3.f. Crmenes contra la humanidad. El Tribunal Internacional para
Rwanda est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crmenes
cuando stos han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemtico, y dirigidos
contra cualquier poblacin civil en razn de su nacionalidad o pertenencia a un grupo poltico,
tnico, racial o religioso: [] f) Tortura.
Estatuto de la CPI. Artculo 7.1.f). Crmenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente
Estatuto, se entender por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando
se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque: [] f) Tortura.
228
Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996,
artculo 18.
229
Estatuto de la CPI. Artculo 7.2.e). Crmenes de lesa humanidad. 2. A los efectos del prrafo 1:
e) Por "tortura" se entender causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean
fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo,
no se entender por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones
lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.
230
Convencin de la ONU contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes de 10 de diciembre de 1984. Artculo 1. 1. A los efectos de la presente Convencin,

103 | P g i n a

La tortura puede ser considerada como un crimen de Derecho


Internacional diferenciado o discretecrime, por lo que, incluso un acto aislado de
tortura

constituira,

desde

la

perspectiva

del

Derecho

Internacional

consuetudinario, crimen de Derecho Internacional. La emergencia de esta regla


de Derecho Internacional consuetudinario genera la prohibicin de los individuos
de cometer tortura, sobre todo en los casos en que se produzca a gran escala, ya
sea como acto aislado, crimen de guerra o de lesa humanidad, la comisin de
tortura genera responsabilidad internacional individual. De esta forma, la
tortura, segn el Derecho Internacional consuetudinario, puede ser perse, es
decir, no como crimen de lesa humanidad o de guerra, un crimen de Derecho
Internacional.
Ahora bien, en este supuesto se exige la participacin, ya sea de iure o de
facto, de un agente estatal sobre la base de dos razones. La primera, ya que en
este caso la tortura es sancionada bajo el Derecho Internacional, aunque solo sea
un acto aislado o espordico; la segunda, es la necesidad de distinguir entre la
tortura como un delito de Derecho interno y tortura como un crimen de Derecho
Internacional bajo las reglas del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos231. De igual forma, la tortura privada, realizada por un particular o un
funcionario pblico con fines privados, es relevante en el Derecho Internacional

se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se inflinja intencionalmente a una
persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier
razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean
inflingidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores
o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes
o accidentales a stas. 2. El presemte artculo se entender sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de
mayor alcance.
231
Cassese, Antonio. International Criminal.... p.119.

104 | P g i n a

si ha existido tolerancia por parte de un funcionario que ejerza funciones


pblicas232.
VI.

Prohibicin

de

la

inmunidad

impunidad

de

los

crmenes

internacionales.
La persecucin universal de ciertos actos especialmente ignominiosos
para la consciencia de la humanidad, mediante su investigacin y severa sancin
penal, ya que stos socavan el inters de la comunidad internacional de vivir en
paz y seguridad e impactan a la humanidad, y por su excepcional gravedad, no
interesan a un solo Estado, sino a toda la comunidad 233. De esta manera, sobre
todo, en lo concerniente a los crmenes internacionales, la humanidad se perfila
como la vctima, es decir, el sujeto pasivo del ilcito penal o, al menos, uno de los
sujetos pasivos, lo que permite deducir, por ejemplo, la legitimacin para
perseguir el ilcito a travs de la jurisdiccin universal.
En el orden regional interamericano, siguiendo la misma lnea de
argumentacin sealada en el acpite anterior, la Corte IDH, en el Caso La
Cantuta, cuando expresamente afirm en su sentencia:
[...] en tal sentido, es oportuno insistir en que los hechos de La Cantuta,
cometidos contra las vctimas ejecutadas extrajudicialmente o
desaparecidas forzadamente, constituyen crmenes contra la humanidad
que no pueden quedar impunes, son imprescriptibles y no pueden ser
comprendidos dentro de una amnista234.

232

Rodrguez Meza, Mara. Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios pblicos. Comares. Granada, 2000. p.59.
233
Broomhall, Bruce. International Justice and the International criminal court, between
sovereignty and the rule of law. Oxford: Oxford University Press, 2003. p.10.
234
Corte IDH: Caso La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N162, prrafo 225. p.108.

105 | P g i n a

En este mismo caso, el Juez Canado Trindade, en su voto razonado,


insisti en que los crmenes contra la humanidad afectan, adems, a la
humanidad como un todo. En este voto razonado, el citado juez afirm que:
[...] como reaccin de la conciencia jurdica universal, se ha conformado
en nuestros tiempos un rgimen jurdico verdaderamente universal de
prohibicin absoluta de la tortura, de las desapariciones forzadas de
personas, y de las ejecuciones sumarias y extrajudiciales. [...] la
prohibicin absoluta de la tortura, de las desapariciones forzadas de
personas, y de las ejecuciones sumarias y extrajudiciales pertenecen al
dominio del iuscogens235.

Adems, la justicia internacional penal cumple un importante rol


educacional, de enseanza y aprendizaje de los necesarios valores elementales
para una convivencia social de la humanidad en paz, tolerancia y respeto de los
derechos de los individuos y grupos. Uno de los avances experimentados por el
Derecho Internacional penal es que los Estados han adoptado decisiones
relevantes en torno a los hechos ms oprobiosos para el conjunto de la
comunidad internacional, esto es, que los crmenes internacionales deban ser
reprimidos y, adems, los propios Estados han determinado que la manera ms
efectiva de hacerlo es impulsando los esfuerzos nacionales de persecucin
penal236.
Como se ha mencionado someramente en acpites anteriores, poner fin a
la impunidad de los autores de esos crmenes y contribuir as a la prevencin de
nuevos crmenes, sta es la razn fundamental por la cual los Derechos Humanos
y el orden jurdico mismo reniegan de la impunidad, no solo por nosotros, por la
humanidad actual, si no por los que vendrn, por nuestros hijos. En este sentido,
la justicia internacional repele y descarta la impunidad y, al mismo tiempo,
afirma el principio por el cual no debera importar el territorio en cuyo Estado el
235
236

IDEM.
Cryer, Robert. International criminal.... pp. 979-1000, especialmente p.994.

106 | P g i n a

imputado sea juzgado o sancionado, lo importante es que se haga justicia 237; en


este contexto, es perfectamente consistente con la anterior lnea de
argumentacin la aseveracin efectuada por la Corte de IDH en el Caso La
Cantuta, cuando seala:
[...] la impunidad de esos hechos no ser erradicada sin la consecuente
determinacin de las responsabilidades generales del Estado y
particulares penales de sus agentes o particulares, complementarias
entre s. Por ende, basta reiterar que las investigaciones y procesos
abiertos por los hechos de este caso corresponden al Estado, deben ser
realizados por todos los medios legales disponibles y culminar o estar
orientados a la determinacin de toda la verdad y la persecucin y, en su
caso, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables
intelectuales y materiales de los hechos 238.

El deber de juzgar, el deber de perseguir penalmente a sus autores y


sancionarlos en su caso, sigue la suerte de lo principal, en consecuencia, tanto la
prohibicin de la tortura, de la desaparicin forzada de las personas y de las
ejecuciones extrajudiciales como el deber de que tales conductas sean
perseguidas (investigadas, juzgadas y sancionadas), entran en la esfera del
dominio del iuscogens. As, respecto a este tipo de casos, la invocacin de la
inmunidad ha sido una de las defensas ms utilizadas en el foro interno, en
contraposicin a uno de los principios que se encuentran claramente
establecidos, es decir, la improcedencia de la inmunidad en el caso de un ex-Jefe
de Estado, tratndose de la perpetracin de crmenes internacionales, operando
el principio de improcedencia del cargo oficial los ex-Jefes de Estado o de

237

Platcha, Michael. Contemporary problems of extradition: Human Rights, grounds for refusal
and the Principle autdedereautiudicare. 114 International Training Course Visiting Experts
Papers. Resource Material Series N57. pp.64-86, especialmente p.72.
238
Corte IDH: Caso La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N162, prrafo 157. p.84.

107 | P g i n a

Gobierno ni ninguna autoridad oficial239 y de cualquier inmunidad que se


consagre conforme al Derecho Internacional o al Derecho interno240.
Se puede afirmar as el carcter consuetudinario de la norma segn la
cual los antiguos dirigentes del Estado que hayan participado durante su
mandato en la comisin entre otros crmenes de violaciones graves del
Derecho Internacional Humanitario no podrn ampararse en ningn tipo de
inmunidad frente a la accin penal emprendida por cualquier tribunal extranjero
competente en virtud del principio de jurisdiccin universal. De modo que, la
represin de tales crmenes debe prevalecer sobre la inmunidad, pues ya no se
pone en tela de juicio la soberana e independencia de los Estados 241.
Asimismo, la lucha contra la impunidad se ha convertido en un
componente esencial en toda estrategia tendente al restablecimiento de la paz y
a la reconstruccin de las estructuras estatales, pues el castigo de los culpables
de tales crmenes es imprescindible para que una sociedad en conflicto o que se
est recuperando de un conflicto pueda enfrentar la realidad de los abusos
cometidos en el pasado contra los civiles afectados por el conflicto armado y
evitar esos abusos en el futuro242. Con este propsito, se deben incluir medidas
dirigidas a impedir el acceso al gobierno de transicin de todas aquellas personas
que hayan estado implicadas en la comisin de crmenes contra los Derechos
Humanos, en su caso, el abandono del poder de los dirigentes estatales acusados
de haber participado en tales crmenes243. De este modo, se evitara que

239

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin de Fujimori. Sentencia de 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. Base de Datos Lexis Nexis.
240
Aguilar Cavallo, Gonzalo /Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes
internacionales: El caso Fujimori ante la justicia chilena. p.158.
241
Jorge Urbina, Julio. Crmenes de guerra, justicia universal e inmunidades jurisdiccionales
penales de los rganos del Estado. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. p.17.
242
IDEM., p.18.
243
En esta lnea, el Consejo de Seguridad ha hecho un llamamiento a los distintos grupos y
facciones en la Repblica Democrtica del Congo para que se tenga en cuenta, en la eleccin de
las personas que han de formar parte del Gobierno de Unidad Nacional y Transicin, su
compromiso e historial en relacin al respeto del Derecho Internacional Humanitario y los

108 | P g i n a

pudieran ampararse en las inmunidades rationepersonae para eludir cualquier


posible enjuiciamiento.
No obstante aquello, es preciso tener en consideracin que la adopcin
de cualquier medida que afecte a los principales dirigentes de un Estado puede
alterar gravemente su estabilidad institucional; por ello, cualquier iniciativa que
en nombre de la lucha contra la impunidad vaya dirigida a forzar el abandono de
su cargo de cualquier dirigente estatal debe ir acompaada de medidas
tendentes a garantizar que no se produzca ningn vaco de poder que contribuya
a agravar el conflicto o dificulte el restablecimiento de la paz, que podran llegar
a incluir, en aquellos casos en que las circunstancias lo permitan, el
establecimiento de una administracin internacional a cargo de las Naciones
Unidas, que con carcter provisional asuma las funciones estatales bsicas.
As es entonces que, la erradicacin de la impunidad aparece como un
propsito ampliamente reiterado en las diversas ramas del ordenamiento
jurdico internacional que aqu ocupan, pues, como reza la clebre mxima de
San Ignacio: conocer al diablo es destruir su poder244.
Este concepto ha de entenderse, siguiendo a Zaffaroni245, la no
punibilidad o ausencia de castigo; advirtindose de forma inmediata que, incluso
en los Estados con sistemas de justicia ms desarrollados, aunque parezca
mentira la impunidad dentro del aparato del poder punitivo del Estado es la
regla, la punicin es la excepcin.
El neologismo impunidad, se refiere a un fenmeno mucho ms
especfico; de esta forma, razonando en torno a las experiencias que se analizan
en este trabajo, algunos autores han afirmado la existencia de cuatro tipos de

Derechos Humanos, tal como se dispone en las resoluciones 1468 (2003), de 20 de marzo de
2003, y 1592 (2005), de 30 de marzo de 2005.
244
Chinchn lvarez, Javier. op. cit., p.54.
245
Zaffaroni. La impunidad y sus consecuencias a nivel jurdico. Fedefam, Argentina, 1996. p.19.

109 | P g i n a

impunidad: la jurdica, que es la falta de sancin; la social, se refiere a que


reconocidos represores pudieran ser elegidos en cargos pblicos; la histrica,
aquella que establece como verdad la mentira oficial de los aos de terror; y la
moral, aquella que justifica a los perpetradores de crmenes contra el Derecho
Internacional246.
Del acpite anterior se deduce la pertinencia de realizar una distincin
inicial entre lo que se ha denominado impunidad en sentido amplio e impunidad
en sentido restringido.
La primera, se refiere a la no persecucin penal de conductas que pueden
circunscribirse en la criminalidad comn en una medida tan notoria que la
cantidad de delincuentes que son sancionados es mucho menor que aqulla que
lo es247.
Mientras que la segunda est relacionada de forma exclusiva a la
ausencia de sancin de los crmenes de Derecho Internacional y las violaciones
de los Derechos Humanos.
De esta forma, centrando el examen en la impunidad en sentido
restringido, ha de acudirse a otros textos para encontrar un desarrollo ms
acorde a este estudio; y, as, por ejemplo, la Corte IDH ha definido a esta
impunidad como:
[...] la falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura,
enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los
derecho protegidos por la Convencin Americana 248.

246

Beristain, C. M.: Reconciliacin y democratizacin en Amrica Latina: un anlisis regional.


Papel de las polticas de Verdad, Justicia y Reparacin. p.67-68.
247
Lozano, C. E.: La impunidad y las formas de combatirla, en VV.AA: Consejera Presidencial
para los Derechos Humanos: Justicia, Derechos Humanos e Impunidad, Bogot, 1991. p. 201.
248
Esta definicin ha sido reiterada en varias decisiones de la Corte, por ejemplo en: Caso
Paniagua Morales y otros. Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie C: Resoluciones y Sentencias,
No. 37, prrafo 173.

110 | P g i n a

De este modo, la misma impunidad en sentido restringido podr


desglosarse en dos categoras interrelacionadas pero claramente diferenciables,
la impunidad fctica y la impunidad normativa:
a) Impunidad Fctica. Aquella producida como resultado de
mecanismos o situaciones de hecho que no hacen posible la
persecucin y sancin penal, de los responsables de graves
violaciones a los Derechos Humanos y crmenes de derecho
Internacional249.
Entre las causas que se han identificado como determinantes de
este tipo de impunidad estaran la militarizacin de amplios
sectores de la sociedad civil, la ascendencia de las Fuerzas
Armadas sobre el poder civil, el control de extensas zonas del
territorio nacional por parte del estamento militar, o la
proliferacin de grupos paramilitares250. Dicho de otro modo,
cuando se habla de impunidad de facto el derecho existe, las
normas estn en vigor, han sido debidamente aprobadas, y sin
embargo por alguna razn no se aplican, no obtienen
consecuencias prcticas y concretas.
b) Impunidad Normativa. Tiene su origen en normas jurdicas que
prohben la persecucin penal de los responsables de la comisin
de crmenes de Derecho Internacional y violaciones a los Derechos
Humanos. Suele sustentarse en invocaciones a la necesidad de
superar el pasado y favorecer la reconciliacin nacional; como
principales formas de impunidad normativa suelen sealarse las
249

Cfr. Corcuera Cabezut, S. Las leyes de amnista a la luz del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. En Corcuera Cabezut, S. y Guevara Bermudez, J. A. (compiladores): Justicia
Penal Internacional. Universidad Iberoamericana. Mxico, 2001. pp. 107-113.
250
Abelln Honrubia, Victoria. Impunidad de violaciones de los Derechos Humanos
fundamentales en Amrica Latina: Aspectos jurdicos internacionales. p.193. En Jornadas
iberoamericanas de la Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones
internacionales. La Escuela de Salamanca y el Derecho Internacional en Amrica. Del pasado al
futuro. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1993.

111 | P g i n a

jurisdicciones especiales esencialmente la militar, las amnistas,


los indultos, o los estados de excepcin.
A este respecto, se ha sostenido que la impunidad es un fenmeno cuyas
dimensiones superan lo estrictamente legal para adentrarse en lo social, lo
cultural, lo psicolgico, lo econmico y lo poltico. Junto a ello, es comnmente
aceptada la consideracin de la impunidad como un problema estructural 251. A
este respecto, Giraldo Moreno sostiene:
[...] que la impunidad se escuda en los numerosos vacos e ineficiencias
de la justicia; en la omisin culpable de todos los poderes; en el
celestinaje de los medios de informacin; en la manipulacin
sentimental de la opinin pblica; en las intimidaciones y chantajes de
los victimarios252.

Identificndose a la impunidad como un fenmeno que debilita la funcin


preventiva (general o especial) del ordenamiento jurdico, impide la justa
reparacin y la recuperacin de la dignidad de las vctimas, niega el carcter
justiciable de los Derechos Humanos, garanta esencial para su goce efectivo y
plena vigencia, sita a una faccin de la sociedad por encima de la justicia y del
imperio del derecho, obstaculiza el acceso a la verdad, elimina la confianza de los
ciudadanos en todas y cada una de las instituciones del Estado, e impide la
consolidacin de una verdadera democracia. Un fenmeno que puede justificar
severas argumentaciones, como las de Hule:
[...] En los Estados de derecho slo existe un monopolio de la fuerza en
manos del Estado. De la misma manera hay un monopolio de la verdad

251

Sobre las implicaciones de la impunidad en lo cultural, psicolgico y social pueden consultarse


Gonzlez, H: La impunidad y sus consecuencias a nivel sociolgico, y Rinesi, E.: La impunidad y
sus consecuencias a nivel sociolgico, ambos en VV.AA.: La impunidad y sus consecuencias, op.
cit.; Navarro, M. Reflexiones sobre la violencia, el miedo y la justicia. Universidad Nacional de
San Juan, San Juan-Argentina, 1997.
252
Giraldo Moreno, J: Colombia: esta democracia genocida. En Cuadernos Cristianisme i Justicia
N 61, Cristianisme i Justicia, Barcelona, 1994. p. 25.

112 | P g i n a

en cuestiones penales en manos del sistema judicial. El que no tenga


sentencia judicial, puede reclamar con todo derecho la presuncin de
inocencia. De tal manera, en los regmenes de impunidad generalizada
se da una situacin que slo permite una de dos apreciaciones
igualmente inaceptables: o se acepta que los crmenes ms atroces no
merecen castigo dentro del sistema penal, o se admite que no existe ni
siquiera un mnimo de garantas institucionales que justifiquen calificar
al Estado como Estado de derecho [...]253.

Es comn relacionar impunidad y ausencia de un proceso penal, sea por


violaciones a los Derechos Humanos, por crmenes de Derecho Internacional. A
este respecto, por citar otro ejemplo, la misma CIJ en el asunto de la Orden de
arresto de 11 de abril de 2000, sostuvo que:
[...] 60. The Court emphasizes, however, that the immunity from
jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs does not
mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they might have
committed, irrespective of their gravity. []First, such persons enjoy no
criminal immunity under international law in their own countries, and
may thus be tried by those countries courts in accordance with the
relevant rules of domestic law. Secondly, they will cease to enjoy
immunity from foreign jurisdiction if the State which they represent or
have represented decides to waive that immunity. Thirdly, after a
person ceases to hold the office of Minister for Foreign Affairs, he or she
will no longer enjoy all of the immunities accorded by international law
in other States. Provided that it has jurisdiction under international law,
a court of one State may try a former Minister for Foreign Affairs of
another State in respect of acts committed prior or subsequent to his or
her period of office, as well as in respect of acts committed during that
period of office in a private capacity. Fourthly, an incumbent or former
253

Hule, R. Impunidad: La inversin de los valores. En Cepeda Castro, I. y Girn Ortiz, C.


(compiladores): Duelo, Memoria, Reparacin. Fundacin Manuel Cepeda Vargas. Colombia,
1998.pp.152-153.

113 | P g i n a

Minister for Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings


before certain international criminal courts, where they have jurisdiction
[]254.

Empero, como indicaran los expertos Guiss y Joinet, si bien la lucha


contra la impunidad tiene su origen en la necesidad de que se haga justicia, no
puede centrarse nicamente en ese objetivo; debiendo responder a otros
imperativos: sancionar a los responsables, satisfacer el derecho de las vctimas a
saber y obtener reparacin255.
Todo lo mencionado evidencia que el fenmeno de la impunidad se
convierte en un problema de enormes dimensiones, que no admite soluciones
fciles o instantneas; ms, desde un enfoque jurdico, no cabe duda de que,
como ha reiterado la Corte IDH, el Estado tiene el deber de evitar y combatir la
impunidad256, esto es:
[...] El Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los
medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repeticin
crnica de las violaciones de Derechos Humanos y la total indefensin
de las vctimas y de sus familiares257.

De este modo, adquiriran todo su sentido las palabras de la declaracin


final, conocida como Declaracin de Santiago, del Seminario Internacional
Impunidad y sus Efectos en los Procesos Democrticos, realizado en Chile del
13 al 16 de diciembre de 1996:
254

Orden de arresto de 11 de abril del 2000 (Repblica Democrtica del Congo v/s Blgica), I.C.J.
Reports 2002. pp. 22.
255
Subcomisin para la prevencin de discriminaciones y proteccin de las minoras de la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Informe provisional sobre la cuestin
de la impunidad de los autores de violaciones a los Derechos Humanos, preparado por Guiss y
Joinet en cumplimento de la Resolucin 1992/23 de la Subcomisin, Documento de las Naciones
Unidas: CN.4/Sub.2/1993/6, de 19 de julio 1993, prrafo 13.
256
Caso Blake v/s Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 22 de enero de 1999, en Serie C:
Resoluciones y Sentencias N 36, prrafo 64.
257
Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) v/s Guatemala. Sentencia del 8 de
marzo de 1998. En Serie C. Resoluciones y Sentencias. No. 37, prrafo 173.

114 | P g i n a

[...] La impunidad es, en lo inmediato, la renuncia a la sancin penal a


los violadores de los Derechos Humanos, y sus consecuencias afectan a
la sociedad en su conjunto [...] Es la institucionalizacin de la injusticia
por quienes estn llamados a hacer justicia258.

Es preciso destacar que la improcedencia del cargo oficial, como tambin


la responsabilidad de los jefes y otros superiores, confirma que no se puede
argumentar la inmunidad, entre ellos de los Jefes de Estado, frente a violaciones
de Derechos Humanos, en este caso, de los delitos tipificados en el Estatuto de la
CPI.
En consecuencia, por impunidad habr de entenderse la ausencia
deliberada de investigacin, detencin, juicio, sancin y reparacin en casos de
violaciones a los Derechos Humanos y comisin de crmenes de Derecho
Internacional; esto

es, la

impunidad

constituira un comportamiento

directamente opuesto a las obligaciones internacionales. Lo que, en una


formulacin ms completa, tambin ha sido sealado en el Conjunto de
principios actualizado para la proteccin y la promocin de los Derechos
Humanos mediante la lucha contra la impunidad:
[...] La impunidad constituye una infraccin de las obligaciones que
tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas
apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la
justicia, para que las personas sospechosas de responsabilidad penal
sean procesadas, juzgadas y condenadas a penas apropiadas, de
garantizar a las vctimas recursos eficaces y la reparacin de los
perjuicios sufridos de garantizar el derecho inalienable a conocer la

258

Puede consultarse el texto completo de las conclusiones de este Seminario Internacional en


http://www.nuncamas.org/investig/seminar/seminar_24.html. [Visitado 01/08/2013].

115 | P g i n a

verdad y de tomar todas las medidas necesarias para evitar la repeticin


de dichas violaciones259.

Por ello, en una comunidad internacional que no se cansa de proclamar


que uno de sus valores fundamentales es la dignidad humana, es preciso que
todos los Estados muestren su disposicin de pasar de las palabras a los hechos y
reaccionen de forma colectiva y preferentemente en un medio institucional
frente a las graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario cometidas
en el contexto de crmenes contra la humanidad, promoviendo el fin de las
mismas y el castigo de los culpables, an cuando sean los mximos dirigentes del
Estado, pues la soberana no puede convertirse en el reducto de la impunidad.

Captulo IV
Jurisdiccin Penal Internacional.-
"Las verdaderas tragedias no resultan del enfrentamiento entre un derecho y una
injusticia. Surgen del choque entre dos deseos."
Friedrich Hegel.

I.

Antecedentes Histricos.
La nocin de juzgar a individuos en el mbito internacional por la

perpetracin de ciertos crmenes no es nueva en el Derecho Internacional ni


mana con los tribunales de Nremberg y Tokio que se instituyen en las
postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, cuando una vez conocidos los
horrores del rgimen nazi, los Estados vencedores deciden establecer Tribunales
Penales internacionales para juzgar y castigar a aquellos individuos y
259

Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Conjunto de principios actualizado


para la proteccin y la promocin de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la
impunidad. Documento de las Naciones Unidas: E/CN.4/2005/102/Add.1, de 8 de febrero de
2005.

116 | P g i n a

organizaciones de los pases derrotados que consideraron culpables de la


comisin de delitos internacionales. De esta manera, la contribucin al Derecho
Internacional mediante la creacin de dichos tribunales sent un precedente
para el desarrollo de la responsabilidad internacional del individuo, con
independencia del cargo oficial que tenga el sujeto activo.
Los procesos de Nremberg y, con un menor impacto, los procesos de
Tokio emitieron un gran nmero de fallos que contribuyeron ampliamente a la
formacin de la jurisprudencia con respecto a la responsabilidad penal individual
a la luz del Derecho Internacional260. La experiencia jurisdiccional de Nremberg
y Tokio marc el inicio de un proceso gradual de formulacin precisa de
consolidacin de principios y normas, siendo el primer momento en que se juzga
a individuos por un tribunal internacional y por la perpetracin de conductas
contrarias al orden internacional, favoreciendo el surgimiento del aspecto pasivo
de la subjetividad internacional del individuo. Empero, no es el primer ejemplo
de un tribunal que gozara de un carcter verdaderamente neutral ya que, al fin y
al cabo era la justicia que aplicaban los vencedores del conflicto blico, ni que
estuviera exento de cualquier vicio procesal 261. Para ello, la humanidad todava
tendra que esperar los sufrimientos de la exYugoslavia y Rwanda, adems de
otras circunstancias antes de obtener las sesenta ratificaciones para poner en
funcionamiento la Corte Penal Internacional.
De esta forma, Los avances en materia de responsabilidad penal
individual en la jurisdiccin internacional fueron lentos. Los Estados eran
renuentes a abandonar parte de su soberana en un tema sumamente delicado
como las persecuciones criminales de sus nacionales 262. Tras numerosos

260

Gater, Daniel. Nazismo, Sho y el juicio de Nremberg. En Justicia Penal Internacional.


Ciudad de Mxico. Edicin SF. 2001. pp. 39-42.
261
Keegan, John. La Segunda Guerra Mundial. Trabajo presentado para el programa Juicios de
Nremberg. En TheHistoryChannel, junio 2010. New York.
262
Riveros Marn, Edgardo. Los principios de jurisdiccin universal y complementariedad en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Santiago de Chile. Editorial Librotecnia, 2008. p.315.

117 | P g i n a

esfuerzos en el mbito de la Asamblea General de la ONU, se retoma


progresivamente el tema de la creacin de tribunales internacionales capaces de
responder al principio de una jurisdiccin que complementara o supliera el
mbito jurisdiccional nacional.
II.

Tribunal Penal Internacional de Nremberg.


1. Contexto histrico.
El Tribunal Internacional de Nremberg se enmarca en el contexto

histrico de las postrimeras de la Segunda Guerra Mundial, cuando los pases


Aliados en contra de las potencias del Eje, es decir, los Estados vencedores
acordaron su creacin en 1945 en la ciudad inglesa de Londres.
Para el establecimiento del Tribunal, los Estados Aliados tomaron como
antecedentes directos el acuerdo celebrado en Mosc el 30 de octubre de 1943,
en que los Aliados, representados por Roosevelt, Churchill y Stalin, en el
apartado sobre la Declaracin de atrocidades, expresaron:
[]The United Kingdom, the United States and the Soviet Union have
received from many quarters evidence of atrocities, massacres and coldblooded mass executions which are being perpetrated by Hitlerite forces
in many of the countries they have overrun and from which the are now
being steadily expelled. The brutalities of Nazi domination are no new
thing, and all peoples of territories in their grip have suffered from the
worst form of government by terror.

Adems de los antecedentes preliminares sealados en el acpite


anterior, es menester sealar que corra el quince de septiembre de 1935,
cuando se aprobaron las leyes de Nremberg, leyes que indicaban que
nicamente quienes tuvieran sangre aria pura podran ser considerados
ciudadanos alemanes con derechos. Con el objeto de establecer este concepto
se determin que judo era todo aquel que tenia 1/8 de sangre juda, es decir,

118 | P g i n a

bastaba tener un bisabuelo judo para ser considerado como judo. En ese
entonces, los lderes de las potencias occidentales, por recomendacin de
Estados Unidos se reunieron para tratar el tema y acusar discriminacin, pero las
reuniones fracasaron absolutamente, ya que no haba un inters real de stos
pases de intervenir en el derecho interno de Alemania. Esto significaba una gran
seal para Hitler de que nadie se preocupaba de los judos y que tena las manos
libres para actuar:
[...] Es indudable que hubo una gran indiferencia de la comunidad
internacional y con esta indiferencia se dej el camino libre para que los
criminales nazis perpetrasen crmenes internacionales 263.

Comenzando la Segunda Guerra Mundial, la Alemania nazi cometera los


actos ms deleznables de su historia, eliminando a sus propios nacionales por el
slo motivo de ser judos, minoras, que como resultado final, cerca de siete
millones de judos perdieron la vida producto de los crueles e inhumanos actos
perpetrados por el rgimen nazi.
Durante la primavera de 1945 el infierno de la Segunda Guerra Mundial
llega a su fin en Europa, el tres de mayo Alemania firma la rendicin
incondicional, la capitulacin germana es total. La pesadilla en Europa ha
terminado, cabe ahora comenzar una etapa muy importante y necesaria que
ser la bsqueda de responsabilidades por los macabros crmenes cometidos con
anterioridad y durante la gran guerra, de esta forma en las distintas conferencias
celebradas por Estados Unidos, Gran Bretaa, y la Unin Sovitica, los gobiernos
aliados expresan la necesidad de juzgar, condenar y castigar a los responsables
de los que para muchos constituyen los crmenes ms atroces de la historia de la
humanidad264:

263

Gater, Daniel. Nazismo, Sho y.... En Justicia Penal Internacional. Ciudad de Mxico.
Edicin SF, 2001. pp. 3942, especialmente pgina 40.
264
Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p.105.

119 | P g i n a

[] those German officers and men and members of the Nazi party who
have been responsible for or have taken a consenting part in the above
atrocities, massacres and executions will be sent back to the countries in
wich they abominable deed were done in order that they may be judged
and punished according to the laws of these liberated countries and of
free governments which will be erected there in.

Y, a pesar de que los aliados mantienen abiertas discrepancias acerca del


proceso que se debe llevar a cabo, la va procesal se impone por sobre la
ejecucin sumarsima de los dirigentes nazis:
Es tan complejo que los aliados tardaron tres aos y medio en
ponerse de acuerdo en que iban a hacer en 1942 ya se estaba
hablando del juicio pero Churchill por ejemplo prefera aunque fuese
muy limitada una justicia sumarsima (fusilamiento en el acto) pues
se conoca muy bien los antecedentes de la gran guerra, por eso las
primeras reuniones internacionales que se dan contra un juicio
contra la Alemania nazi cuando se termin la guerra se pone sobre el
tapete tres cuestiones apresar a los culpables, juzgarles y cumplir las
sentencias y que no ocurriera como en la primera gran guerra, el
problema es que todos los derechos de esos pases realmente
ninguno era igual, para algunos de las acusaciones genricas que se
van a aplicar hay que recurrir a acuerdos privados por ejemplo el
Briand-Kellock de 1829 entre Estados Unidos y Francia que
condenaba las guerras de agresin cuando realmente todos los
pases que estaban all representados haban hecho mltiples
guerras de agresin265.

De esta manera los pases aliados tenan un doble objetivo; en primer


lugar, realizar una campaa propagandista en los pases vencedores, para que se
alcen como forjadores de la paz y la justicia mundial; en segundo lugar, no
265

Solar, David. Un mundo en ruinas. Trabajo presentado en una tertulia televisada, Para todos
Lados Canal 2, Septiembre, 2001. Barcelona.

120 | P g i n a

cometer los errores del pasado en donde se dejaron en la impunidad a criminales


en masa. Conforme a esto los pases vencedores de la Segunda Guerra Mundial,
pese a saber que la historia los juzgara por darse la disyuntiva de que los
vencedores juzgaran a los vencidos, prefirieron de todas maneras generar un
precedente fundamental que sera un avance sin precedentes para el Derecho
Internacional pblico.
[...] Tras la Primera Guerra Mundial los aliados haban decidido en el
tratado de paz que aquellos que fueran acusados de crmenes de
guerra deban ser juzgados. Una de las concesiones hechas a los
alemanes tras el conflicto fue una clusula acordada por los aliados
en el Tratado de Versalles, para que los alemanes juzgaran ellos
mismos a los criminales de guerra, aquello demostr ser un gran
fiasco y los aliados no estaban dispuestos a repetir la experiencia 266.

2. El Tribunal Militar de Nremberg.


Tras

acabar

la

Segunda

Guerra

Mundial,

haba

que

buscar

responsabilidades, as los famosos juicios celebrados entre 1945 y 1946 en la


ciudad alemana de Nremberg, representaron un avance jurdico que sera
aprovechado posteriormente por Naciones Unidas para el desarrollo de una
jurisdiccin especfica internacional en materia de guerra de agresin, crmenes
de guerra, y crmenes en contra de la humanidad267.
El da ocho de Agosto de 1945 en Londres se decide la creacin de un
Tribunal Militar Internacional para juzgar los crmenes cometidos por la Alemania
nazi, establecido mediante un propio Estatuto. El tribunal queda constituido por
cuatro miembros titulares y cuatro jueces suplentes, nombrados cada uno por
los gobiernos de Estados Unidos de Amrica (EE.UU), Francia, Reino Unido de
266

Weinsberg, Gerhard. Un mundo en armas. Trabajo presentado para programa juicios de


Nremberg. En TheHistoryChannel, junio 2010. Nueva York.
267
Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y efectividad de
los Tribunales penales adhoc. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. p. 211.

121 | P g i n a

Gran Bretaa e Irlanda del Norte y la Unin de Repblica Socialistas Soviticas


(URSS); adems cada gobierno design a un fiscal; el Tribunal deba tomar sus
decisiones por mayora de votos.
Con el Tribunal constituido, el veinte de noviembre de 1945 se inicia la
causa en contra veinticuatro acusados, destacando, entre ellos, el Alto Mando
del rgimen nazi que permanecin con vida. La acusacin en contra de ellos
tipifica cuatro cargos distintos, crmenes contra la paz, crmenes contra la
humanidad, violaciones de las leyes de la guerra y conspiracin para llevar a cabo
cualquiera de los crmenes anteriores268.
3. El juicio.
De 4.850 peticiones de procesamientos individuales, fueron acusadas 611
personas; a las asociaciones se les catalog entre organizaciones no criminales,
donde se encontraba la estructura del Estado (Gobierno y Ejrcito) fueron todas
aquellas estructuras paralelas del poder nazi como Gestapo, S.S y el Partido Nazi.
Los ms destacados fueron: Karl Donitz, gran almirante de la flota alemana y
sucesor de Adolf Hitler tras su suicidio; Rudolf Hess, Capitn General y jefe del
partido, huido a Gran Bretaa y capturado en 1941; Hernmann Goering,
Comandante de la Luftwaffe y presidente del Reichtag; Alfred Jodl, jefe del
Estado Mayor de la Wehrmacht; Wilhelm Keitel, jefe del alto mando de
Wehrmacht; Alfred Rosenberg, idelogo del Partido Nazi; Joachim von
Ribbentrop, Ministro de Asuntos Exteriores; Albert Speer, arquitecto y ministro
de armamentos; Franz von Papen, embajador nazi en Austria y Turqua. Entre
quienes haban muerto o hudo antes de ser juzgados se encontraban: Adolf
Hitler, Joseph Goebbels, ministro de propaganda que se suicid al igual que
Heinrich Himmler, jefe de las SS e idelogo del exterminio judo 269.

268

Vargas Carreo, Edmundo. Derecho Internacional Pblico.... p. 649-660, especialmente


pgina 655.
269
IDEM. p.657.

122 | P g i n a

El juez asociado de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Robert


Jackson, estaba al frente de la acusacin junto a otros abogados ingleses,
franceses, soviticos. Jackson en su rol de Fiscal Jefe de la Corte intentara acabar
con los lderes nazis y su ideologa para siempre, quera dejar un precedente en
la historia, para que fuese un juicio completo contra el gobierno nazi y su
conspiracin a la paz internacional y para acabar con las minoras. Por otro lado
un juicio de estas caractersticas era muy complejo, por lo que pensaron que lo
ms fcil hubiera sido el juicio sumarsimo, propuesto por el Primer ministro
britnico Churchill270.
Pero antes, durante y aun despus del proceso estn los detractores de la
legalidad del juicio. Posiblemente, los ms acrrimos detractores no estuvieran
de acuerdo en la forma ni en el fondo del proceso, pues estaban empapados de
los ideales nazis, o podan comprender y justificar sus actos, pero otros
detractores de la ideologa y actos macabros nazis estando de acuerdo en la
eventual bsqueda de responsabilidades penales no estaban de acuerdo en la
forma que esta se determinara, esto es ante un tribunal que corrompe todas los
principios existentes.
[...] Hay toda una casustica que se va a aplicar pero que est viciada
de casi todo, los delitos de conspiracin, la historiografa
contempornea ha desmontado totalmente que hubiese una
conspiracin por tanto el aplicar como motivo de delito la
conspiracin no deja de ser una falacia, serva para todo era un cajn
desastre donde todo caba pero era una falsedad, la conspiracin
contra la paz todos la haban vulnerado, los delitos de guerra todos
haban disparado contra paracaidistas en el aire contra pilotos
derribados, todos haban derribados submarinos en el mar, todos
haban asesinados prisioneros de guerra, todos haban bombardeado
intilmente a las ciudades, ms an el ltima conspiracin contra la
270

Weinsberg, Gerhard. IDEM.

123 | P g i n a

humanidad es otra mentira, el pueblo que ltimamente haba


sufrido ms, el pueblo judo, junto con Polonia no aparece ni
mencionado, se habla de crmenes contra la humanidad con el
asesinato de prisioneros en general donde entraban los prisioneros
rusos pero no entraban los prisioneros alemanes 271.

Al comenzar el juicio, se juzgara primero se llevara a cabo en contra de


los ms altos responsables de la administracin nazi que se encontraban con
vida, tanto civiles como militares. Sera el principal juicio por la relevancia los
acusados y la magnitud de los delitos imputados; los fiscales leyeron los cargos,
cada uno de los veintin acusados se levant y declar su inocencia, cada uno de
los cuatro pases aliados contaba con su fiscal e intentara atribuir toda la
responsabilidad penal a los acusados presentes272.
Un instrumento probatorio relevante fueron los archivos audiovisuales y
fotogrficos nazis, que los aliados pudieron incautarse; algunos eran archivos
oficiales y otros haban sido hechos en forma oficiosa por los alemanes sobre los
asesinatos en masa y otras atrocidades. Adems, los aliados presentaron
pelculas tomadas por ellos al concluir la guerra en los diversos campos de
exterminio nazis:
[...] Por supuesto los cargos ms sensacionalistas los que todos
recuerdan y los ms comentados fueron los crmenes contra la
humanidad porque tenan que ver con la direccin de los campos de
concentracin y los miembros del Tribunal Militar Internacional
haban reunido pruebas que demostraban el horror y la naturaleza
de los campos de exterminio e identificaban al rgimen nazi como
una organizacin genocida273.

271

Solar, David. IDEM.


Beevor, Anthony. Ediciones de Pasado y Presente, S.L., 2012. p.1904.
273
Keegan, John. op. cit.
272

124 | P g i n a

En la primavera de 1946 tras cuatro meses de testigos del ministerio fiscal


los acusados subieron al estrado, su defensa ms frecuente era: [...] no, slo
obedeca rdenes274. Culpando a Hitler de todas las atrocidades perpetradas por
el rgimen nazi. As, uno tras otro renegaron del Fhrer, al que haban
reverenciado durante tanto tiempo, los polticos culparon a los soldados y stos
a los polticos afirmando que slo hacan su trabajo. El lder nazi Germn Goering
provoc malestar a la parte acusadora, pues no se dejo intimidar sino slo al final
de juicio:
[...] los acusados estaban apticos y se mostraban ineficaces, pero
Goering estuvo maravilloso provoc risas, gan puntos y era consciente
de la gran actuacin que estaba desplegando, despus de todo Goering
haba sido y segua siendo un as de la Primera Guerra Mundial y tena
una gran presencia275.

Uno de los ms importantes efectos de la constitucin y jurisdiccin del


Tribunal Militar de Nremberg es que el artculo 6 ha sido reconocido, desde
1945, como expresin del Derecho Internacional general a abordar el concepto
de responsabilidad del individuo desde la ptica del Derecho Internacional
penal276; otro efecto de suma relevancia en la consideracin de la
responsabilidad internacional del individuo ha sido el gran desarrollo del sistema
normativo de esta rama del ordenamiento jurdico mediante la celebracin de
tratados internacionales que abordan especficamente crmenes de Derecho
Internacional.
La determinacin de las responsabilidades por el Tribunal de Nremberg
se realiz con la inculpacin simultnea de veinticuatro nacionales alemanes, as
como de seis grupos u organizaciones. En consecuencia se juzg dos tipos de
responsabilidades: la responsabilidad individual, es decir, de los grandes
274

Cursiva de los Memoritas.


Keegan, John. IDEM.
276
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit. p.217.
275

125 | P g i n a

criminales enjuiciados ante el Tribunal; y la responsabilidad de las organizaciones


criminales277. Una vez admitidas las responsabilidades individuales, se determin
sobre quienes deba recaer; de acuerdo a lo establecido por el Estatuto del
Tribunal de Nremberg, el Tribunal rechaz los dos motivos fundamentales
dirigidos hacia la exoneracin de responsabilidad.
En primer lugar, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 7 de su Estatuto278, consider que la posicin oficial del acusado, sea
como Jefe de Estado o responsable oficial en un Ministerio de Gobierno, no
deba ser considerada como eximente o atenuante de la sancin respectiva.
El Tribunal destac que el principio de Derecho Internacional que, en
ciertas circunstancias, protege a los representantes del Estado no poda ser
aplicado a actos condenados como criminales por el Derecho Internacional. En
consecuencia, las personas no pueden escudarse en sus posiciones oficiales ni
obtener inmunidad cuando sean acusadas de la comisin de crmenes de
Derecho Internacional, de esta forma, el Tribunal seal lo siguiente:
[...] The authors of those acts cannot shelter themselves behind their
official position in order to be freed from punishment in appropriate
proceedings. Article 7 of the Charter expressly declares: the official
position of defendants, shall not be interpreted as freeing them from
responsability, or mitigating punishment. On the other hand the very
essence of the Charter is that individuals have international duties which
trascend the national obligations of obedience imposed by the individual
State. He who violates the laws of war cannot obtain immunity while

277

IDEM. p.219.
Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg. Artculo 7. El cargo oficial de los acusados, ya
sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo de Departamentos del Gobierno no les exonerar de
las responsabilidades ni servir para atenuar la pena.
278

126 | P g i n a

acting in pursuance of the authority of the State authorizing action


moves outside its competence under international law279.

Por ejemplo, as tenemos que Goering, considerado como el ms


prominente hombre del nazismo, Comandante en Jefe de la Luftwaffe y
plenipotenciario del plan de cuatro aos, fue encontrado responsable de los
cuatro cargos que se le imputaban, es decir, la conspiracin o plan comn y los
tres crmenes de competencia del Tribunal Militar de Nremberg280.
En segundo lugar, se desech la excepcin de la orden recibida, contenida
en el artculo 8 del Estatuto del Tribunal281. De esta forma, los acusados fueron
condenados por la ejecucin de todas las rdenes criminales de las que fueran
reconocidos como responsables, sin que pudieran escudarse por su situacin de
subordinados. No obstante, pese a que los principios generales del orden penal
interno pudieran oponerse a esta regla, su aplicacin se justificaba en el Derecho
Internacional, ya que en el Derecho interno para que la orden recibida
constituyera una razn eximente, dicha orden deba tener justificacin. En esta
tesitura, no es factible la absolucin de su responsabilidad por la relacin de
obediencia o lealtad hacia su superior o lder, ya que los acusados eran
conscientes de la naturaleza criminal de sus conductas, como lo seal este
Tribunal:
[...] When they, with knowledge of his aims, gave him their
cooperation, they made themselves parties to the plan he had initiated.
They are not to be deemed innocent because Hitler made use of them, if
279

Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia de
30 de septiembre-1 de octubre de 1946. p.427.
280
Debemos precisar que como mximo se poda imputar cuatro cargos a los acusados. 1
Conspiracin o plan comn para cometer cualquiera de los crmenes de competencia del Tribunal
de Nremberg; 2 Crmenes contra la paz; 3 Crmenes de guerra; 4 Crmenes contra la
humanidad.
281
Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg. Artculo 8. El hecho de que el Acusado actuara
obedeciendo rdenes de su gobierno o de un superior no le exonerar de responsabilidad, pero
podr considerarse un atenuante al determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia as
lo exige.

127 | P g i n a

they knew what they were doing. That they were assigned to their tasks
by a dictator does not absolve them from responsability for theirs acts.
The relation of leader and follower does not preclude responsability
here any more than it does in comparable tyranny of organised domestic
crime282.

El segundo tipo de responsabilidad fue el concerniente a las


organizaciones inculpadas, es decir, no slo los acusados presentes ante el
Tribunal de Nremberg fueron juzgados, ste, basndose en su Estatuto, declar
como criminales a las organizaciones inculpadas283; en este contexto, en las
organizaciones calificadas como criminales, las responsabilidades atribuidas
afectaban a todos sus integrantes, no obstante, el Tribunal precis que una
organizacin criminal es:
[...] Analogous to a criminal conspirancy in that the essence of both is
cooperation for criminal purposes. There must be a group bound
together and organized for a common purpose. [...] Membership alone is
not enough to come within the scope of these declarations 284.

Por lo tanto, se exigi la presencia de un grupo en el cual los miembros se


encuentren ligados los unos con los otros y organizados en funcin de un
objetivo comn, de tal modo que la formacin o uso del grupo se haya
relacionado con los crmenes sealados en el Estatuto285.
4. La sentencia.
Durante el resto del verano los acusados tuvieron la oportunidad de
defender sus acciones. Sesenta y un testigos subieron al estrado para apoyar su
282

Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia de
30 de septiembre-1 de octubre de 1946. p.467.
283
Cabe destacar que solo tres de las seis organizaciones acusadas fueron declaradas criminales:
la Jefatura de los Cuerpos del Partido Nazi, la Polica Secreta (Gestapo) y las Guardias Unidas del
Partido Nazi (SS) incluyendo el Servicio Secreto del Reich Fher.
284
Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia de
30 de septiembre-1 de octubre de 1946. p.450.
285
Prez-Len, Acevedo. Juan Pablo. op. cit., p.222.

128 | P g i n a

posicin, los acusados y sus abogados emitieron su alegato final el 31 de agosto,


tras ms de doscientos das en la sala el juicio estaba listo para sentencia y los
jueces se retiraron a deliberar. Durante un mes los acusados esperaron en sus
celdas el veredicto, el treinta de septiembre de 1946 se reunieron por ltima vez
en la sala, el tribunal dict once condenas a muerte, tres condenas a presidio
perpetuo, dos condenas de veinte aos, una a quince y otro a diez aos de
presidio.
Los que llevaban uniformes militares crean que tenan derecho a ser
ejecutados segn el procedimiento militar, pensaban si van a ejecutarnos al
menos que nos traten como militares y nos fusilen con nuestros uniformes, ya
que vean la horca como algo degradante286.
El objetivo de Nremberg no era nicamente llevar a los culpables ante la
justicia sino crear un completo archivo del proceso para mostrarle al mundo los
horrores provocados por Hitler y sus secuaces, adems de formar conciencia
universal de que estos horrores no quedaran en la impunidad:
[...] Es complejo determinar qu fueron los juicios de Nremberg,
pues fue una bsqueda de responsabilidades, pero una bsqueda de
responsabilidades justa pero hecha por los vencedores de una
guerra, pensemos que las responsabilidades empiezan a exigirse a
partir del uno de septiembre de 1939 cuando Alemania invade
Polonia pero es que el da diecisiete la Unin Sovitica, tambin
haba invadido Polonia, pero la parte sovitica no est acusada sino
como acusadora, porque durante un ao de guerra la Unin
Sovitica y la Alemania nazi haban sido aliadas hasta que Hitler
decide la Operacin Barbaroja, es decir, estoy de acuerdo con el
tribunal internacional, estoy de acuerdo con este juicio, pero es un
juicio obviamente marcado por una cuestin blica y por un inters

286

Weinsberg, Gerhard. IDEM.

129 | P g i n a

poltico, lo cual no sustrae la justicia que aplica a los responsables,


pero esa justicia es evidentemente insuficiente287.

Sin duda alguna hay muchos defectos, pero hay que reconocer que este
proceso asienta las bases del Derecho Internacional penal, y establece las bases
de una conciencia global, universal de que los grandes crmenes de la humanidad
no pueden quedar impunes. Hoy en da tenemos un Tribunal Penal Internacional
en La Haya y si pueden juzgar a criminales de guerra en Bosnia, Rwanda, es
gracias a que en 1946 y en los juicios que siguen a este gran proceso de
Nremberg, se establece los principios de conciencia universal.
5. Los principales aportes del Tribunal Militar Internacional de
Nremberg al Derecho Internacional.
La Asamblea General de las Naciones Unidas confirm los principios de
Derecho Internacional mencionados en el Estatuto y por la sentencia del Tribunal
de Nremberg288, las cuales se reflejan en los siguientes Principios que han sido
trascendentales en la formacin de los criterios imperantes en el Derecho
Internacional contemporneo:
I.

Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya un delito de


Derecho Internacional es responsable de l y est sujeta a sancin. Este
principio consagra el concepto de crimen de Derecho Internacional
vinculado directamente a la idea de responsabilidad internacional
individual de naturaleza penal, es decir, los crmenes internacionales que
seran materia de juzgamiento no tendran lmites geogrficos. Esto
implic un avance para la poca, se abandonaba el principio de
territorialidad

que predominaba

en el

Derecho penal

clsico,

287

Cardona, Gabriel. Juicios Nremberg y conspiracin. Trabajo presentado en una tertulia


televisada, Para todos Lados Canal 2, Septiembre 2011, Barcelona.
288
Resolucin 95 (I) de 11 de diciembre de 1946.

130 | P g i n a

establecindose una competencia universal del tribunal, que conocera


sobre delitos acaecidos ms all del lugar en que se hubiere cometido.
II.

Principio II. El hecho de que el Derecho interno no imponga pena alguna


por un acto que constituya delito de Derecho Internacional no exime de
responsabilidad en Derecho Internacional a quien lo haya cometido. El
Principio II destaca el carcter internacional de los crmenes de
Nremberg y respalda el criterio de la jurisdiccin universal y la
competencia del tribunal aunque los acusados no hayan cometido un
crimen segn la ley local (lexloci). Se seala que el cumplimiento del
derecho Interno por parte del criminal internacional no lo exima de
responsabilidad; por vez primera se estableca la supremaca del Derecho
Internacional por sobre los derechos nacionales.

III.

Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto que
constituya delito de Derecho Internacional haya actuado como Jefe de
Estado o como autoridad del Estado no la exime de responsabilidad
conforme al Derecho Internacional, esto se relaciona con la especial
gravedad de los hechos ilcitos. Lo anterior justifica lo sealado por este
principio aparentemente contradictorio con otra norma de Derecho
Internacional, la cual establece la inmunidad de jurisdiccin penal, de
carcter absoluto si se refiere a los Jefes de Estado.
[...] El principio de Derecho Internacional que, en ciertas circunstancias,
protege a los representantes del Estado, no puede aplicarse a actos
condenados como delitos por el Derecho Internacional. Los autores de
esos actos no pueden escudarse en su cargo oficial a fin de sustraerse de
la sancin. Quien viola las leyes de la guerra no puede obtener
inmunidad por el hecho de actuar en cumplimiento de las rdenes del

131 | P g i n a

Estado si ste, al ordenar un acto, se excede de su competencia en


Derecho Internacional289.

IV.

Principio IV290. El hecho de que una persona haya actuado en


cumplimiento de una orden de un Gobierno o de un superior jerrquico
no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, si
efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opcin. Este principio
modifica el enfoque del Estatuto del Tribunal de Nremberg, en tanto no
exime de la responsabilidad al individuo si efectivamente ha tenido la
posibilidad moral de opcin. As, se deja un gran poder discrecional a los
tribunales que deben decidir si el individuo tena o no la posibilidad
moral de negarse a cumplir una orden impartida por un superior291. Se
establece que no era razn de exoneracin el hecho de haber perpetrado
crmenes en el cumplimiento de rdenes superiores, aunque si era causal
para la atenuacin de las penas.

V.

Principio V. Toda persona acusada de un delito de Derecho Internacional


tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. El
Principio V indica que al presunto criminal se le deben otorgar las mismas
garantas que se le reconocen a cualquier persona cuando comparece en
un proceso ante un tribunal penal; es decir, el acusado goza de las
garantas de un proceso justo reconocidas a toda persona, como se
estableci de manera particular en el Estatuto del Tribunal292.

289

Yearbook of the International Law Commision. 1950. Vol II. p.375. En Gonzlez, Julio/
Snchez, Luis/ Senz, Paz. Materiales de Prcticas de Derecho Internacional Pblico. Tercera
Edicin. Tecnos Madrid, 2002. p.423.
290
El Principio en comento establece que la existencia de rdenes superiores de cometer los
crmenes del Estatuto no lo exime de responsabilidad, con la excepcin del supuesto en el cual el
acusado no haya tenido una efectiva posibilidad moral de opcin. No obstante, el artculo 8 del
Estatuto de Nremberg, relativo a las rdenes superiores, aceptaba la posibilidad de atenuar la
pena si el Tribunal determina que la justicia lo requiere.
291
Greppi, Edgardo. op. cit., p.540.
292
Estatuto del Tribunal Militar de Nremberg. Artculo 16. Se deber seguir el procedimiento
que consta a continuacin con el fin de garantizar un juicio justo para los Acusados: (a) En el
Escrito de Acusacin constar un relato de hechos completo y se especificar detalladamente los
cargos contra los Acusados, a quienes se les proporcionar una copia del citado Escrito de
Acusacin y de todos los documentos que se hayan presentado adjuntos traducido a un idioma

132 | P g i n a

VI.

Principio VI. Los delitos enunciados a continuacin son punibles como


delitos de Derecho Internacional: a) Delitos contra la paz; b) Delitos de
guerra y c) Delitos contra la humanidad. Ms que un principio, contiene la
enumeracin de los crmenes que constituyeron la competencia
rationaemateriae del Tribunal de Nremberg. De esta manera, la
enumeracin formulada en este principio determina la identificacin de
la expresin delito o crimen de Derecho Internacional con la triloga
formulada en Nremberg (crmenes contra la paz, crmenes de guerra y
crmenes contra la humanidad), consolidndose la distincin entre la
clsica materia que estaba constituida por los delictaiurisgentium,
establecida en tratados sobre la piratera, trata de blancas, etc293, y la
rama del Derecho Internacional penal294.

VII.

Principio VII. La complicidad en la comisin de un delito contra la paz, de


un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados
en el Principio VI constituye, asimismo, delito de Derecho Internacional.

que comprenda en un plazo razonable con anterioridad al Juicio; (b) Durante los interrogatorios
preliminares o durante el juicio de un Acusado tendr derecho a dar aquellas explicaciones que
estime relevantes en relacin con los cargos que se le imputen; (c) Los interrogatorios
preliminares a los que se someta al Acusado y el juicio al que sea sometido se realizarn en un
idioma que el Acusado entienda, o bien se traducirn a dicho idioma; (d) El acusado tendr
derecho a defenderse a s mismo ante el Tribunal o a ser asistido por un Letrado; (e) El acusado
tendr derecho a presentar pruebas en su descargo en el Juicio, bien por s mismo o a travs de
su Letrado, as como a interrogar a los testigos citados por la Acusacin.
293
Vase Captulo I. La trata de personas. El Acuerdo de Paris para la Represin de la Trata de

Blancas, modificado con posterioridad por un Protocolo y que contina en una


Convencin, constituye el primer instrumento que regula la trata de personas y
la explotacin de la prostitucin; posteriormente, se crearon las Convenciones
de Ginebra, as como la de la ONU. En estos instrumentos, a grandes rasgos, se
incrimina el hecho de contratar, atraer, dirigir a otra persona hacia la
prostitucin; explotar para la prostitucin a otra persona, aunque ella consienta;
tener, dirigir, financiar contribuir a financiar una casa de prostitucin. Los
Estados se comprometen a cooperar a nivel policial y judicial, como tambin a
dictar las normas pertinentes dirigidas a abolir las prcticas administrativas que
buscan inscribir en registros especiales a las personas que se dedican a la
prostitucin, como asimismo, a la reeducacin de las vctimas de este flagelo.
294

Rueda, Casilda. Delitos.... p.36.

133 | P g i n a

Este principio incluye la complicidad295, aunque en el texto del Principio


VI y, en relacin a la agresin, el Estatuto de Nremberg contiene otras
formas de participacin criminal.
[...] Efectivamente en estos juicios se aplica una justicia de
vencedores, con muchos defectos, muchas carencias, y uno de los
problemas principales es el derecho que se debe aplicar a estos
procesos, no haba un Cdigo Penal internacional, tampoco haban
tratados

que

hubiesen

firmado

los

alemanes,

soviticos,

norteamericanos, ingleses y franceses que tipificasen los delitos que


se haban cometido y por tanto lo que se hace es extraer de los
ordenamientos de las democracias liberales algunos pactos como el
pacto Briand-Kellog, unos principios que se consideran principios
universales que aunque no estn tipificados en el ordenamiento de
un pas concreto son principios reconocidos por todos los pases, con
los principios y las normas que se van a aplicar por los vencedores
entre ellos la Unin Sovitica que estaba implicada en varias
violaciones de Derechos Humanos296.

Con

estos

juicios

se

estableci

que

cualquier

individuo

independientemente de su cargo o autoridad ser responsable por crmenes de


guerra, contra la paz y crmenes contra la humanidad, y que la responsabilidad
individual poda ser exigida a nivel internacional. En propias palabras del
Tribunal:
[...] Son los hombres, y no las entidades abstractas, quienes cometen
los crmenes cuya represin se impone, como sancin del Derecho
Internacional [...]. El principio de Derecho Internacional que, bajo ciertas

295

Cabe sealar que en los juicios despus de finalizada la Segunda Guerra Mundial la mayora de
los acusados fueron encontrados como cmplices antes que como autores principales. Vase
Schabas, William. Enforcing international humanitarian law: Catching the accomplices. En:
RICR. Vol. 83, N842, 2001. pp.439-456.
296
Aragoneses, Alfonso. Historia y Derecho relevante en los Juicios de Nremberg. Trabajo
presentado en la tertulia televisiva Para todos lados, septiembre 2011, Barcelona.

134 | P g i n a

circunstancias, protege a los representantes de un Estado, no puede


aplicarse a actos condenados como criminales por el Derecho
Internacional. Los autores de estos actos no pueden refugiarse en su
posicin oficial para eludir el castigo en procesos apropiados [...]. El
que viola las leyes de guerra no puede obtener inmunidad al actuar bajo
la autoridad de un Estado si el Estado que autoriza la accin sobrepasa
su competencia conforme al Derecho Internacional [...]. Que se haya
ordenado a un soldado matar o torturar en violacin del Derecho
Internacional de Guerra no puede reconocerse como defensa para tales
actos de brutalidad, aunque [...] la disciplina debe ser tenida en cuenta
para mitigar el castigo297.

Como se desprende, el concepto de responsabilidad internacional por la


comisin de crmenes de Derecho Internacional queda intrnsecamente
vinculado a las personas naturales, tambin viene a confirmar los esfuerzos
dados para sancionar el delito de genocidio. Por primera vez se hizo claro al
mundo exterior que cualquier persona que realizara delitos similares en el futuro
podra ser considerado personalmente responsable independientemente del
cargo o funcin oficial que desempee298.

III.

Tribunal Penal Militar para el Lejano Oriente (Tribunal de Tokio).


1. Contexto histrico.
Tras finalizar la Segunda Guerra Mundial los vencedores de sta firmaron

en Londres, Agosto de 1945, el acuerdo para el procesamiento y el castigo de los


grandes criminales de guerra del Eje; estos eran los juicios de Nremberg y
Lejano Oriente para procesar delitos cometidos por alemanes y japoneses. El 19
de enero de 1946 el Mando Supremo de las Potencias Aliadas en el Extremo
297

Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia de
30 de septiembre-1 de octubre de 1946. p.221.
298
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.217.

135 | P g i n a

Oriente cre mediante una ordenanza, el Tribunal Militar del Extremo Oriente
para el juzgamiento de los criminales de guerra japoneses. Este Tribunal se
prolong desde el 3 de mayo de 1946 hasta el 12 de noviembre de 1948, fecha
en la cual dict su ltima sentencia.
Al igual que en el caso de los criminales de guerra nazi, los criminales
menores, en relacin a la envergadura y magnitud de los crmenes de Derecho
Internacional perpetrados en el conflicto blico, fueron trasladados a los lugares
donde cometieron sus crmenes, a fin de ser juzgados por tribunales militares
internos, conforme a lo dispuesto por el artculo 6 del Tratado de Londres299.
En realidad, la jurisdiccin del Tribunal se prestaba a menos objeciones,
debido a que el Imperio japons, a diferencia de los alemanes, capitul el 15 de
agosto de 1945 y firm la rendicin incondicional a bordo del buque Missouri
el 2 de septiembre de ese ao como Estado soberano e independiente, sin tener
presiones de una ocupacin por autoridades militares aliadas300.
Si bien estos procesos se desarrollaron conforme al ordenamiento
jurdico establecido por el derecho interno de cada uno de los Estados que
llevaron adelante el juzgamiento, existieron ciertos principios bsicos de los
Tribunales de Nremberg y Tokio que fueron respetados: el principio relativo al
carcter universal de los crmenes, la obediencia debida, el carcter inexcusable
de los crmenes cometidos por agentes del Estado, entre otros.
As, lleg el momento de establecer responsabilidades internacionales
por la actuaciones realizadas en el transcurso de la guerra, tal como ocurriera en
Nremberg ahora era el turno del Lejano Oriente, especficamente el Imperio
Japons; los cargos que se atribuiran a los lderes japoneses son: crmenes
contra la paz, crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, atrocidades
299

Beevor, Anthony. op. cit., p.1949.


Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y.... Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. p.217.
300

136 | P g i n a

que cometieron tanto en Japn como en territorios conquistados, como China,


Filipinas y Corea301.
2. La Corte.
El Tribunal de Tokio posea similares competencias que el establecido en
Nremberg, sin embargo se apart del modelo de seguido por ste, en lo que
atae a la integracin del tribunal, ya que en vez de cuatro jueces las potencias
vencedoras nombraron a once jueces, uno por cada pas aliado vencedor de la
Segunda Guerra Mundial, URSS, China, EEUU, Francia, India Britnica, Reino
Unido, Filipinas, Australia, Nueva Zelanda, Canad, y Holanda.
La fiscala, parte acusadora estaba integrada por igual nmero de
miembros de las mismas nacionalidades, presididos por el fiscal de los Estados
Unidos.
Los principales cargos por los que se les responsabilizaba a los 25 lderes
militares y polticos eran:
a) Desatender sus obligaciones para tomar medidas adecuadas
para prevenir atrocidades.
b) Autorizar tratamiento inhumano en contra de la poblacin y
prisioneros de guerra.
c) Emprender una guerra agresiva en contra de Estados Unidos,
Francia, Holanda, China, Reino Unido y la URSS.
d) Como lderes organizadores, instigadores o cmplices en la
formulacin o ejecucin de un plan o una conspiracin comn
a la guerra y violacin al Derecho Internacional.
e) En general crmenes contra la paz, adems se acusaron a 5700
japoneses por crmenes de guerra y contra la humanidad302.
301
302

Yoshimi, Yoshiaki. Historian documents Japans role un slavery. New York Times 2007.
IDEM.

137 | P g i n a

3. La sentencia.
La sentencia fue dictada el doce de noviembre de 1948, la que conden a
muerte a siete personas y a presidio perpetuo a dieciocho, y al contrario de
Nremberg ninguno de los acusados fue absuelto303. Empero, si bien las
opiniones sobre la legalidad de los principios jurdicos aplicados por el Tribunal
de Nremberg son diversas, en el seno de Naciones Unidas, la Asamblea General,
confirm los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y
por las sentencias del Tribunal de Nremberg.
Tanto el Estatuto del Tribunal de Nremberg como el de Tokio
representaron un cambio sustancial en la materia, ya que era la primera vez que
se distingua entre crmenes contra la paz, crmenes de guerra, y crmenes contra
la humanidad, pudiendo ser acusados los individuos an cuando alegaran haber
actuado como funcionarios del Estado304.

IV.

Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.


1. Antecedentes Histricos.
El conflicto blico de la exYugoslavia, iniciado en 1991, trajo consigo una

de las mayores tragedias de la ltima dcada del Siglo XX305.


Yugoslavia surgi como un Estado al finalizar la Segunda Guerra Mundial,
303

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.652.


De Juan, Dower. Abrazo de derrota. Houston. Edicin SF, 1999. p.448.
305
Hernndez Campos, Augusto. La Solucin Negociada de Conflictos: El Caso de la Guerra de la
Antigua Yugoslavia. En Agenda Internacional. Ao IV, N 9. pp. 45-80. Especialmente 48-49.
304

138 | P g i n a

inspirado en principios federativos y democrticos. Tras la muerte del Mariscal


Tito en 1980, artfice de la unin de los territorios de Eslovenia, Croacia, Bosnia
Herzegovina, Montenegro, Serbia, Macedonia y las provincias autnomas de
Kosovo y Vojvodina, salen a la luz viejas discrepancias tnicas y religiosas entre
las distintas repblicas. Las diferencias se agudizan por problemas econmicos
producidos tras la cada del muro de Berln en 1989 y la posterior disolucin del
Pacto de Varsovia. Luego de estos sucesos, se inician pugnas tnicas internas que
derivan en un proceso de desmembracin del territorio yugoslavo, iniciado con
la declaracin de independencia por parte de Croacia y Eslovenia, el 25 de junio
de 1991, debido principalmente al temor que causaba el mensaje
ultranacionalista de los lderes serbios, al mando de Slobodan Milosevic, con el
propsito de formar la Gran Serbia306.
Este conflicto se inici principalmente, por el afn de una de las etnias
(nos referimos a los serbios o ms bien a la cpula de poder) por tomar el control
del gobierno en la exYugoslavia. El conflicto se agrava en marzo de 1992, cuando
los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina se pronuncian en un referndum a favor
de su independencia de la Repblica Federal307; esta posicin no fue aceptada
por el denominado Parlamento del Pueblo Serbio (constituido por los bosnios
de la etnia serbia), que proclama a su vez la independencia de la Repblica
Serbia de Bosnia-Herzegovina, con la pretensin de separarse de la nueva
Repblica de Bosnia-Herzegovina y unirse con todos los serbios de la antigua
Yugoslavia para dar vida a la Gran Patria Serbia, viejo ideal de este grupo
tnico-religioso.
Con este mismo propsito, los serbios (que para abril de 1992 ya han
constituido una nueva Repblica Federal de Yugoslavia, integrada por los

306

Beljo, Ante y otros eds. Greater Serbia from Ideology to Aggression. Croatian Information
Centre, Zagreb, 1992.
307
Velzquez Elizarrars, Juan Carlos. El Derecho Internacional Penal y la jurisdiccin universal en
el caso Slobodan Milosevic. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol III, 2003. pp.393.

139 | P g i n a

territorios de Serbia y Montenegro), iniciaron un proceso de purificacin tnica,


que incluy ejecuciones sumarias, desapariciones forzadas de personas, torturas,
detenciones arbitrarias, violaciones sistemticas, embarazos, prostitucin
forzadas de mujeres, tratamientos crueles, inhumanos y degradantes. Militares y
paramilitares

serbios

trasgredieron

normas

de

Derecho

Internacional

Humanitario (DIH) y cometieron actos calificados por la comunidad internacional


como genocidas. As, para fines de 1992 haba alrededor de cincuenta mil
muertos y dos millones entre desplazados y refugiados308; adems Serbia
ocupaba militarmente el setenta por ciento del territorio de lo que fue la
exYugoslavia y no estaba dispuesta a renunciar a lo conquistado.
Por su parte, Slobodan Milosevic, expresidente de la antigua Yugoslavia
(Serbia y Montenegro) fue arrestado en 2001 y transferido a las autoridades del
Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, para que compareciera en el
juicio por crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad, incluyendo el
crimen de genocidio durante la guerra de los Balcanes309. Desde el punto de vista

308

Hernndez Campos, Augusto. La Solucin Negociada.... En Agenda Internacional. Ao IV, N


9. pp. 45-80.
309
[...] After the fall of Srebrenica in July 1995, almost all captured Bosnian Muslim men and
boys, altogether several thousands, were executed at the places where they had been captured
or at sites to which they had been transported for execution. The International Criminal Tribunal
for the Former Yugoslavia. The Prosecutor of the Tribunal against Slobodan Milosevic. Bosnia
and Herzegovina Indictment. Case No. IT-01-51-I, 32; The President of the Tribunal, Judge
Claude Jorda, said that the transfer of Slobodan Milosevic to the Tribunal is a turning point and
the beginning of a new era in the development of international criminal justice. The forthcoming
trial of a former Head of State is a new and irreversible step in relation to the international
communitys resolve to fight against impunity. Slobodan Milosevic transferred into the custody
of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. Press Release. The Hague, 29
June 2001, C.C./P.I.S./597-e; As pointed out by Justice Arbour in her application to Judge Hunt,
this indictment is the first in the history of this Tribunal to charge a Head of State during an ongoing armed conflict with the commission of serious violations of international humanitarian
law. President Milosevic and Four other Senior FRY Officials Indicted for Murder, Persecution
and IT-01-51-I, 32; The President of the Tribunal, Judge Claude Jorda, said that the transfer of
Slobodan Milosevic to the Tribunal is a turning point and the beginning of a new era in the
development of international criminal justice. The forthcoming trial of a former Head of State is a
new and irreversible step in relation to the international communitys resolve to fight against
impunity. Slobodan Milosevic transferred into the custody of the International Criminal Tribunal
for the former Yugoslavia. Press Release. The Hague, 29 June 2001, C.C./P.I.S./597-e; As pointed
out by Justice Arbour in her application to Judge Hunt, this indictment is the first in the history

140 | P g i n a

de la inmunidad, recurdese que en 1999, en la acusacin relativa a Kosovo, se


formul cargos contra, interalia, Slobodan Milosevic, en ese momento
Presidente en ejercicio de la Repblica Federal de Yugoslavia y contra Miln
Milutinovic, en ese entonces, Presidente en ejercicio de la Repblica Serbia y, por
lo tanto, Jefe de Estado310. Lamentablemente, el expresidente yugoslavo falleci
en custodia en el ao 2006 estando pendiente el proceso internacional en La
Haya en su contra311.
Por otra parte, el exlder poltico serbio-bosnio y Presidente de la
administracin serbio-bosnia Radovan Karadzic, fue detenido en 2008, ms de
una dcada despus de estar en calidad de prfugo, desde su desaparicin en
1996, y puesto a disposicin del Tribunal Penal Internacional para la
exYugoslavia, en La Haya, para ser enjuiciado por genocidio, crmenes contra la
humanidad y crmenes de guerra. Debido a la envergadura de los cargos de que
se le acusa y al carcter de su persona, luego del fallecimiento de Milosevic,
Karadzic es uno de los acusados ms emblemticos ante el Tribunal Penal
Internacional para la exYugoslavia.
Un extracto de una descripcin del cargo de genocidio puede servir para
comprender la raison dtre de la justicia internacional penal:
[...] Thousands of Bosnian Muslim and Bosnian Croat civilians, including
women, chil- dren and elderly persons, were detained in these facilities
of this Tribunal to charge a Head of State during an on-going armed conflict with the commission
of serious violations of international humanitarian law. President Milosevic and Four other
Senior FRY Officials Indicted for Murder, Persecution and Deportation in Kosovo. Press Release.
The Hague, 27 May 1999, JL/PIU/403-E.
310
Beginning on or about 1 January 1999 and continuing until the date of this indictment, forces
of the FRY and Serbia, acting at the direction, with the encouragement, or with the support of
Slobodan MILOSEVIC, Milan MILUTINOVIC, Nikola SAINOVIC, Dragoljub OJDANIC, and Vlajko
STOJILJKOVIC, have murdered hundreds of Kosovo Albanian civilians. These killings have occurred
in a widespread or systematic manner throughout the province of Kosovo and have resulted in
the deaths of numerous men, women, and children. The International Criminal Tribunal for the
Former Yugoslavia. The Prosecutor of the Tribunal against Slobodan Milosevic, Milan Milutinovic,
Nikola Sainovic, Dragoljub Ojdanic, Vlajko Stojiljkovic. Kosovo Indictment. Case N. IT-99-37. 98.
311
At a glance: Hague tribunal. En BBC News, 20 July 2011. Disponible en:
http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-13565770. [Visitado el 03/08/2013].

141 | P g i n a

for protracted periods of time. They were not afforded judicial process
and their internment was not justified by military necessity. They were
detained, in large measure, because of their national, religious and
political identity. The conditions in the detention facilities were inhumane and brutal. [] Detention facility personnel, intending to destroy
Bosnian Muslim and Bosnian Croat people as national, ethnic or religious
groups, killed, seriously injured and deliberately inflicted upon them
conditions intended to bring about their physical destruction. Detainees
were repeatedly subjected to and/or witnessed inhumane acts,
including murder, rape, sexual assault, torture, beatings, rob- bery as
well as other forms of mental and physical abuse. In many instances,
women and girls who were detained were raped at the camps or taken
from the detention centres and raped or otherwise sexually abused at
other locations. Daily food rations provided to detainees were
inadequate and often amounted to starvation rations. Medical care for
the detainees was insufficient or non-existent and the general hygienic
conditions were grossly inadequate312.

En este proceso, en mayo de 2011 Ratko Mladic, el conocido general


serbio, acusado de haber cometido crmenes de guerra y crmenes contra la
humanidad, durante la denominada Guerra de los Balcanes (1992-1995), incluido
el genocidio de 7.500 bosnios musulmanes en Srebrenica en 1995, fue arrestado
luego de pasar ms de 16 aos en fuga; fue enviado a La Haya para comparecer
ante el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia y ser juzgado por los
crmenes de los que se le acusaban313. El proceso penal contra Mladic en La Haya
reanud en julio de 2012 con el inicio de los testimonios de los testigos en la
limpieza tnica en Bosnia-Herzegovina.
312

The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. The Prosecutor of the Tribunal
against Radovan Karadzic and Ratko Mladic. Case N IT-95-5-I. 24 July 1995, Bosnia and
Herzegovina Indictment, 22; The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia:
The Prosecutor of the Tribunal against Radovan Karadzic and Ratko Mladic. Case N IT-95-18-I. 14
November 1995, Srebrenica Indictment.
313
Thorpe, Nick. Ratko Mladic arrest: Neighbour reveals story. En BBC News, 30 July 2011.
Disponible en: http://www.bbc.co.uk/news/world-europe-14323390 [Visitado el 01/08/2013].

142 | P g i n a

2. El Tribunal.
Ante esta situacin y la falta de una respuesta, tanto por parte de la
Comunidad Europea y de los Estados involucrados hasta ese momento, el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas empez a tomar decisiones y
resoluciones ms enrgicas. En 1992 se deja entrever la posibilidad de adoptar
medidas que sancionen a los directamente responsables como lo evidencia la
Resolucin 764, de trece de julio de 1992, que seala expresamente:
[...] que todas las partes tienen el deber de cumplir con las obligaciones
impuestas por el derecho humanitario internacional, especialmente los
Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, y quienes cometan u
ordenen la comisin de violaciones graves de los Convenios son
considerados personalmente responsables de dichas violaciones314.

No obstante no fue hasta el 22 de febrero de 1993, que el Consejo


decidi la imposicin de un Tribunal Penal internacional para el enjuiciamiento
de los presuntos responsables de las violaciones graves a del Derecho
Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la exYugoslavia desde
1991315. El Consejo de Seguridad fundamenta su actuacin en el Captulo VII de
la Carta de Naciones Unidas, calificando los actos cometidos en la exYugoslavia
como:
[...] actos que configuran un quebrantamiento a la paz y seguridad
internacional [...] y plasma la [...] necesidad de poner fin a los crmenes y
tomar medidas eficaces para hacer comparecer ante la justicia a los
responsables316.

Por lo tanto, el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia (de


ahora en adelante TPEY) es concebido como una medida en virtud de los Art. 41

314

S/RES/764 del 13 de julio de 1992.


Velzquez Elizarrars, Juan Carlos. El Derecho Internacional penal.... p.393.
316
Resoluciones N 808 del 22 de febrero de 1993 y N 827 del 25 de mayo de 1993.
315

143 | P g i n a

de la Carta, para el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales. De


lo que se desprende su razon de tre (razn de ser), disuasivo, preventivo y
punitivo respecto a la consecucin de atrocidades exante y expost a su
implementacin. Sealndose, por otro lado, el hecho de que fue impuesto
luego de tres aos de una sangrienta guerra y faltando dos aos hasta la firma
del Tratado de Dayton317, que dio por finalizado, aunque sea formalmente, al
conflicto.
A diferencia de los Estatutos de los Tribunales de Nremberg y Tokio, este
Estatuto no estableci crmenes contra la paz y tampoco sancion a
organizaciones jurdicas determinadas, solo a personas naturales, buscando
responsabilidad individual. As, en el Caso Tadic, en la sentencia del dos de
octubre de 1995, el Tribunal declar:
[...] no tenemos dudas de que esas violaciones generan una
responsabilidad criminal individual, con independencia de que hayan
cometido un conflicto armado interno o internacional [...]. El hecho de
que el inculpado haya actuado en cumplimiento de una orden impartida
por un gobierno o por un superior; no le eximir de responsabilidad
penal, pero podr considerarse circunstancia atenuante si el tribunal
determina que as lo exige la equidad 318.

En consecuencia, se establece que la posicin oficial de los acusados,


incluso jefes de Estado o de Gobierno, no los liberar de la responsabilidad
criminal, estableciendo el principio de la responsabilidad de los superiores por
actos de los subordinados, si saban o tenan razones para saber que el
subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adoptaron
medidas razonables para impedir que se cometieran actos sucesivos o para
castigar a los que lo perpetraron.
317

Samary, Catherine. Protectorados: un callejn sin salida. En Le Monde diplomatique edicin


espaola, Ediciones cybermonde. S.L.
318
Albar lvarez, Juan Pablo. op. cit., p.108.

144 | P g i n a

Al respecto, es menester sealar que en la Carta no se ha definido


expresamente qu es lo que se debe entender por quebrantamiento a la paz y
seguridad internacionales, dejando a la discrecin del Consejo de Seguridad esta
calificacin y, en consecuencia, otorgndole la facultad para adoptar las medidas
que considere ms adecuadas para cada caso.
El Tribunal para la exYugoslavia no priva a los tribunales nacionales de su
competencia penal para conocer de crmenes de guerra o de lesa humanidad,
pero puede intervenir en cualquiera de las fases de actuaciones de los tribunales
nacionales y hacerse cargo de los casos si ello redunda en inters de la justicia.
Consagrndose el principio nonbisinidem, por el cual una persona que haya sido
sentenciada por este tribunal no podr ser posteriormente condenada por un
tribunal nacional por el mismo delito que fue juzgado en el Tribunal Internacional
y viceversa, es decir, lo fallado por tribunales nacionales no puede ser conocido
posteriormente por el TPEY, salvo, si al ser juzgada por un delito sujeto a la
competencia de este tribunal adhoc fue calificado como delito ordinario por el
tribunal nacional, o ste no fue imparcial o independiente o protegi al acusado
de la responsabilidad penal internacional o la causa no se tramit con la
diligencia necesaria319.
El establecimiento del Tribunal por medio de una resolucin del Consejo
de Seguridad gener opiniones contradictorias, ya que consideraban que debi
haberse hecho mediante un tratado o por medio de una resolucin de la
Asamblea General que le otorgaran una mayor legitimidad. Empero, la gravedad
del conflicto por un lado y el hecho de que las resoluciones del Consejo de
Seguridad gozan de fuerza obligatoria, en contraposicin a las de la Asamblea
General, concibi los tribunales adhoc como la forma ms idnea de proceder a
los efectos perversos del conflicto.
[...] sta es una Corte de las Naciones Unidas que revisa los crmenes de
319

IDEM., p.109.

145 | P g i n a

guerra que tomaron lugar durante los conflictos en los Balcanes, en la


dcada de los 90. Su importancia radica en ser capaz de demostrar
fortaleza en las decisiones sobre crmenes de genocidio, crmenes de
guerra y crmenes contra la humanidad, en los que ha mostrado que, en
el plano de responsabilidad penal individual, la edad de una persona no
puede protegerlo de la persecucin de su crimen. Esto, adems, es
consecuencia del principio de imprescriptibilidad de los crmenes contra
la humanidad, de guerra y contra la paz. Adems de eso, el Tribunal basa
su estructura y los delitos que puede y debe perseguir de acuerdo al
Estatuto que anexa su constitucin [].

3. Competencias.
Respecto a la competencia del Tribunal tenemos que por sus propias
caractersticas de creacin, es decir por medio de una Resolucin del Consejo de
Seguridad, dicha Resolucin es obligatoria para todos los Estados miembros de
Naciones Unidas. Por lo tanto los Estados afectados por un juicio no pueden
ampararse en que no hubo un reconocimiento expreso de su competencia. El
artculo 1 del Estatuto del Tribunal dispone:
Competencias

del

Tribunal

Internacional.

El

Tribunal

Internacional est habilitado para juzgar a los presuntos


responsables

de

violaciones

del

Derecho

Internacional

Humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la


exYugoslavia segn las disposiciones del presente Estatuto320.
A continuacin analizaremos las distintas clases de competencia que
posee el Tribunal.

320

Estatuto TPEY. Artculo 1. Competencias del Tribunal Internacional. El Tribunal Internacional


est habilitado para juzgar a los presuntos responsables de violaciones del Derecho Internacional
humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la exYugoslavia segn las disposiciones
del presente Estatuto.

146 | P g i n a

1) RationeMateriae. El Tribunal est encargado de juzgar y emitir


condena a los presuntos responsables de transgresiones al
Derecho Internacional Humanitario, segn ste ha sido definido
tanto

por

el

Derecho

Internacional

convencional

como

consuetudinario. En el mbito del Derecho Internacional


convencional, el Tribunal debe aplicar: los cuatro Convenios de
Ginebra de 1949; el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y
costumbres de guerra terrestre y su reglamento anexo de 1907; la
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio
de 1948; y el Estatuto Militar de Nremberg321.
2) RationaeTemporis. La competencia del Tribunal se extiende a los
actos perpetrados a partir del primero de enero de 1991, siendo
menester mencionar que esta fecha no guarda relacin con
ningn hecho en particular, ms se trata de determinar una fecha
objetiva322.
3) RationaePersonae.

En

lo

referente

la

competencia

rationaepersonae, el Estatuto del Tribunal para la exYugoslavia


establece el principio de la responsabilidad personal, incluso si se
acta en nombre o por cuenta del Estado, excluyendo
expresamente a organizaciones o agrupaciones, abarcando a los
autores directos de los actos y a las personas que participen o
hayan participado en la planificacin, preparacin o ejecucin de
estos actos criminales323.
4) RationaeLoci. El Estatuto del Tribunal precisa que ste conocer
de aquellos casos cometidos en el territorio de la exYugoslavia, es
decir, el constituido por los actuales Estados de BosniaHerzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Montenegro y Serbia,
321

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.655.


Velzquez Elizarrars, Juan Carlos. El Derecho Internacional penal.... p.394.
323
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.278.
322

147 | P g i n a

incluyndose su superficie terrestre, espacio areo y aguas


territoriales324.
4. Procedimiento y estructura.
El Tribunal para la exYugoslavia funciona de conformidad con el sistema
acusatorio, el fiscal investiga y decide si, atendiendo el mrito de los
antecedentes recabados, formula acusacin o no, cuya procedencia es
examinada por un magistrado de la Sala de Primera Instancia. Si el fiscal acusa,
sta adquiere carcter pblico luego de que formulada por el fiscal es
confirmada por el magistrado, pudiendo el Tribunal dictar orden de arresto,
allanamiento o remisin del acusado325.
La orden de arresto se enva al Estado en que resida el acusado o donde
se le vio por ltima vez; si el acusado no se presenta o no es entregado por el
Estado, la acusacin es estudiada por una de las salas de primera instancia,
debiendo presentarse en audiencia pblica la acusacin y las pruebas. Si la sala
reconfirma la acusacin, se emite orden de arresto internacional a travs de
INTERPOL326.
Una vez detenido el acusado, es trasladado a La Haya, sede del Tribunal y
se le hace comparecer ante una sala de primera instancia, procedindose a
formular los cargos. El fiscal da a conocer a la defensa las pruebas que posea,
posteriormente la defensa hace lo propio327; el juicio se desarrolla entre el fiscal
y la defensa, pudiendo los particulares y organizaciones presentar exposiciones
en calidad de amicuscuriae328.

324

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.655.


IDEM.
326
IDEM., p.656.
327
IDEM., p.657.
328
AmicusCuriae: Es una institucin que posibilita a las personas o grupos de personas la
comunicacin con el juez de manera transparente. Esta comunicacin que posibilitan los escritos
de los amicus eleva el nivel de discusin abriendo el debate de la temtica en litigio, que
ciertamente deber tener la posibilidad real de impactar en el inters pblico.
325

148 | P g i n a

Rendida la prueba y efectuada las alegaciones pertinentes por ambas


partes, la Sala se pronuncia sobre la culpabilidad o inocencia del acusado; si es
encontrado culpable, se da inicio a una nueva etapa para determinar su condena.
Una vez establecida la pena, las partes tienen treinta das para recurrir de la
sentencia, por errores de hecho o de derecho. La Sala de Apelaciones se
pronuncia en un procedimiento similar al de primera instancia329.
Finalmente, si el acusado es condenado a ir a prisin, la pena se cumplir
en alguno de los pases que hayan manifestado al Consejo de Seguridad su
voluntad de aceptar a las personas condenadas.
5. Las Salas.
Son tres salas compuestas de ocho magistrados permanentes en cada una
de ellas, que en casos especiales, y por requerimiento del presidente del Tribunal
para casos concretos, pueden componerse de nueve miembros (jueces adlitem).
La Sala de Apelaciones se compone de siete jueces permanentes, cinco de los
cuales son jueces permanentes del Tribunal Internacional para la exYugoslavia y
dos del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.
El Juez Presidente del Tribunal lo eligen los mismos pares.
6. La Oficina del Fiscal.
Est dirigida por un Fiscal que es elegido directamente por el Consejo de
Seguridad por un plazo renovable de cuatro aos. Su trabajo es investigar los
crmenes y presentar los casos a juicio y, si es necesario, a la Apelacin. Aunque

El amicuscuriae permite la intervencin de personas o de ONGs en causas en donde se


encuentre comprometido el inters pblico o con una trascendencia social que supera las
particularidades del caso. La presentacin de un escrito de amicus curiae no inviste de calidad de
parte a quien lo presenta, y la opinin vertida en el amicus no produce efecto vinculante para el
tribunal. La razn teleolgica de esta figura procesal es asistir al tribunal proporcionndole una
opinin fundada o una informacin relevante sobre alguna cuestin jurdica que pudiera escapar
a la consideracin de aqul y colaborar as para decidir con acierto un caso complejo.
329
Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.658.

149 | P g i n a

con la prctica los procesos de investigacin se volvieron, ms que nada, en


persecucin de criminales fugitivos.
7. Secretara.
Cumple, bsicamente, las labores administrativas del Tribunal, como un
cuerpo de Naciones Unidas. Entre una de sus labores destacadas se halla la de
llevar a los testigos a juicio para que testifiquen proporcionndoles la proteccin
y seguridad que necesiten en casos determinados, adems de suministrarles
ayuda experta y apoyo psicolgico. La encabeza un Secretario que es elegido por
la Secretara General de Naciones Unidas.
Un tema muy sensible en cada uno de estos casos es el derecho a la
defensa. ste es un principio de suma importancia en cada uno de los
ordenamientos jurdicos del mundo, y una garanta que constituye un derecho
humano fundamental. Esta labor se encarga a un Consejo de Defensa que lleva la
defensa del caso en cada etapa que corresponda. Toda persona que es acusada y
comparece ante el Tribunal tiene derecho a que se le asigne un defensor, sin
perjuicio de lo establecido por el art. 21 del Estatuto del Tribunal en cuanto al
derecho de acusado de defenderse por sus propios medios o a s mismo.
El Tribunal est situado en La Haya, Pases Bajos, y ha acusado a ms de
160 personas, mayormente sobre crmenes cometidos por serbios, bosnioserbios y en menor cantidad otras etnias.
8. Penas y sanciones.
Este Tribunal no est facultado para imponer la pena de muerte. En el
Estatuto, en su articulado 24330, trata la determinacin de las penas,
330

Penas 1. La Cmara de Primera Instancia slo impone penas de prisin. Para fijar las
condiciones del encarcelamiento, la Cmara de Primera Instancia recurre a las normas de penas
de prisin aplicada por los tribunales de la exYugoslavia. 2. Al imponer cualquier pena, la Cmara
de Primera Instancia tiene en cuenta factores como la gravedad de la infraccin y la situacin
personal del condenado. 3. Adems del encarcelamiento del condenado, la Cmara de Primera

150 | P g i n a

previniendo la capacidad de las Salas de primera instancia del Tribunal para


imponer sanciones privativas de libertad.
V.

Tribunal Penal Internacional para Rwanda.


1. Contexto histrico.
Si se tiene un mal gobierno, una mala poltica, y se crea una histeria

masiva, entonces se puede generar un genocidio en cualquier parte del


mundo331.
Por lo general, por no decir siempre, de un mismo hecho existen varias
versiones. Algunas se complementan, otras se contradicen, y a veces de un
mismo suceso existen diferentes interpretaciones.
En el caso del genocidio que asol al africano pas de Rwanda en el ao
1994 hay tambin dos versiones: una oficial, sostenida por la Comunidad
Internacional, y la no oficial, postura que es sostenida por una minora. No
obstante, hay hechos en los que coinciden.
Aunque primero, a grandes rasgos, hay que aclarar ciertas nociones:
a) Hutus. Es el grupo tnico con presencia mayoritaria de las tres que hay en
Rwanda y Burundi. Formaban el ncleo de poblacin de los reinos
tradicionalmente situado entre el lago Victoria Nyanza y la serie de lagos
que hay al oeste del Gran Rift Valley de frica centro-oriental, en los
actuales Rwanda y Burundi332.

Instancia puede ordenar la restitucin a sus propietarios de todos los bienes y recursos que les
hayan sido arrebatados por medios ilcitos, incluyendo la coercin.
331
Kurugarama, Tharcisse. Ministro de Justicia de Rwanda. Responds to criticism of its Gacaca
post-genocide justice system during a presentation at the ACP-EU Parliamentary Assembly in
Kigali.
332
Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y.... Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. p.231.

151 | P g i n a

b) Tutsi. Es el segundo grupo tnico mayoritario en dichos pases. Hay datos


que los cuantifican en un 12%, 14% o 16% de la poblacin de Rwanda al
momento del genocidio333.
c) Twa. Son el grupo tnico minoritario de Rwanda y Burundi334.
Ahora bien, an cuando los hechos inmediatos que dieron gnesis al
Tribunal Penal Internacional para Rwanda (TPIR) acaecieron en el ao 1994,
entre los meses de abril y julio, cuenta la historia que el conflicto tena sus races
ms profundas de lo que a simple vista se poda apreciar. Los tutsi conformaban
la lite gobernante en los reinos tradicionales, y es que hasta el ao 1959 stos
ocupaban los mayores cargos polticos del pas, siendo favorecidos en la poca
colonial del pas. Cuando el rey tutsi muri estall una rebelin hutu que hizo
que stos gobernaran (1962). Los problemas tnicos se desencadenaron una vez
que de esta rebelin miles de tutsis fueron exiliados de Rwanda; con el
transcurso de los aos, un conflicto armado interno y transfronterizo se
desarroll entre 1990 y 1994 entre el gobierno y el Frente Patritico de
Rwanda335 (RPF por sus siglas en ingls).
En el ao 1994 la Primera Magistratura de Rwanda recaa en la persona
de Juvenal Habryrimana, este gobierno habra comenzado a sentir la amenaza
exterior y la presin de los exiliados tutsis, que representaban una grave
amenaza para la estabilidad del poder poltico que los hutus representaban
(2004)336. Esto ya que el contexto que se viva en ese entonces en Rwanda giraba

333

The World Factbook 2009. Washington, DC: Central Intelligence Agency, 2009. Available at:
https://www.cia.gov/library/publications/the-worldfactbook/index.html.
[Visitado
05/08/2013].
334
Martn- Daz, M.J.; Damborenea, J. y Damborena, P. (2009. Coltn: La sangre de los mviles
(1 parte).
335
Garca Bota, J. Qu pas en Rwanda?. Otra visin del genocidio. Extrado el 24 de enero de
2012 desde http://www.observatorio.org/paises/pais_57/documentos/tt.pdf. [Visitado
05/08/2013].
336
Ierardo, E. en Lugones, P. (2004). A diez aos del genocidio, Rwanda busca la reconciliacin.
Diario El Clarn, Buenos Aires 2004. Extrado el 24 de enero de 2012 desde
http://www.temakel.com/emruanda.html. [Visitado 06/08/2013].

152 | P g i n a

en torno a negociaciones de paz, entre el gobierno de Rwanda y el RPF que


implicaban la instauracin de un sistema multipartidario, la coparticipacin en el
poder de grupos opositores, la creacin de poder judicial independiente, y la
integracin del RPF en el Ejrcito Nacional337.
Es por eso que ese mismo ao habran comenzado los preparativos para
los sangrientos hechos que tendran lugar ms tarde; en otras palabras, el
genocidio de casi 800.000 personas sera producto de un fro clculo y un
elaborado plan, que consista, en su primera fase, en sembrar an ms la ya
existente discordia entre los grupos. Para esto, el gobierno de Juvenal
Habryrimana se habra valido de todos los medios de comunicacin masivos de
los que pudo; de esta forma, en la radio se escuchaban mensajes incitantes al
odio y a la violencia contra los tutsis, dirigidos a la poblacin hutu, para que estos
quienes, por su propia mano, acabaran con la amenaza, para ello, se le
repartieron a los ciudadanos hutus armas, como machetes, lanzas y palos.
[] generaron el miedo, provocaron histeria masiva y crearon
enemigos potenciales [] se comienza creando un enemigo
imaginario y despus se lo despersonaliza. En Rwanda eran llamados
cucarachas o serpientes o gente con colas. Entonces ya no
eran ms seres humanos como usted y como yo, sino criaturas muy
diferentes a uno [] para crear una percepcin de que, al enfrentar a
personas diferentes, ellas son cucarachas, enemigos que han llegado
para liquidarte338.

Luego, el detonante de todo tuvo lugar el da seis de abril de 1994,


cuando el avin en que viajaba el Presidente ruands fue abatido por el disparo
de cohetes que un(os) desconocido(s)339, cuando regresaban de unas
337

Meyer, Mariana. Mecanismos de Justicia Penal Internacional AdHoc: La realidad y la


posibilidad de un idealismo pragmtico. Centro de Estudios Argentinos. p.19.
338
Kurugarama, Tharcisse. Ministro de Justicia de Rwanda. Responds to criticism...
339
Algunos afirman que fueron los mismos hutus quienes derribaron el avin. Otros, en cambio,
que lo hicieron tutsis.

153 | P g i n a

conversaciones de paz en Tanzania, falleciendo en el lugar todos los pasajeros de


la aeronave340. A raz de esto quien asumira el poder en el pas sera el coronel
Theoneste Bagosora, que se ocupara de incitar a la violencia y llamar
abiertamente a los hutus a salir a las calles y acabar con la vida de todos los
tutsis, e incluso de los hutus que se opusieren o que simplemente fuesen
moderados. Participaron en este exterminio prcticamente cada segmento de la
sociedad ruandesa: mdicos, enfermeras, profesores, sacerdotes, monjas,
negociantes, funcionarios gubernamentales de todos los rangos, incluso nios341.
La identidad tnica de una persona pas a ser en Rwanda su condena a muerte o
la garanta de su supervivencia. Nuevamente el medio utilizado para incitar a la
poblacin al odio sera la radio, especficamente la Radio Tlevision Libre des
Mille Collines (RTLM), que difunda estos mensajes incitantes a la violencia y
tambin se culpara al RPF de la muerte del Presidente Habryrimana.
Al da siguiente, es decir, el siete de abril, las personas del grupo hutu,
impulsados principalmente por un grupo ruands paramilitar denominado
Interhamwe, dieron inicio a los cien das que dur el genocidio que acab con las
vidas de ms de 800 mil personas tutsi y casi 25 mil hutus. El Interhamwe junto a
los civiles hutus quemaron casas y decapitaron a sus vecinos, y junto con ello,
violaron y ultrajaron a miles de mujeres tutsi.
El genocidio acab con la intervencin del RPF encabezado por el que
luego fue el Presidente de Rwanda, Paul Kagame, quienes lograron capturar la
capital del pas, Kigali. A su vez, cuando stos se dieron cuenta de los horrores

340

En
Asesinado
los
presidentes
de
Rwanda
y
Burund.
http://hemeroteca.abc.es/nav/Navigate.exe/hemeroteca/madrid/abc/1994/04/07/035.html
[Visitado el 05/08/2013.]
341
Dubois, Oliver. Las jurisdicciones penales nacionales de Rwanda y el Tribunal Internacional.
Revista Internacional de la Cruz Roja. N 144, 30 de noviembre de 1997. p. 763.

154 | P g i n a

cometidos contra los tutsi cazaron tambin a los culpables matando de ellos a
casi unos 220 mil hutus342.
La destruccin provocada por esa enorme ola de violencia no slo
traumatiz al pueblo de Rwanda, sino que tambin devast casi completamente
las infraestructuras del pas. A su vez, la guerra civil oblig a miles de ruandeses a
huir hacia los pases vecinos; al final de la misma, a mediados de julio de 1994,
haba ms de dos millones de ruandeses en los campamentos del antiguo Zaire
oriental, Tanzania y Burundi, adems de muchos miles que no lograron traspasar
la frontera, convirtindose en desplazados internos en el territorio de Rwanda343.
Mientras que la versin no oficial hace acusaciones gravsimas en contra
de la Comunidad Internacional asindose en que la exacerbacin de los nimos
en el pas y la masacre ocurrida fueron estratgicamente preparados por Paul
Kagame y las grandes potencias occidentales (EE.UU y el Reino Unido,
principalmente) que vean en Rwanda un punto sensible de acceso a la Repblica
Democrtica del Congo, que tiene importantes riquezas naturales.
Pareciera fundar esta tesis la pasividad de la Comunidad Internacional, en
efecto, durante los das en que el genocidio se llevaba a cabo la ONU hizo
esfuerzos mnimos o casi nulos por intervenir en la situacin, e incluso
arguyendo el principio de no injerencia retir a sus tropas del pas y cuando el
RPF llevaba a efecto su propia matanza la ONU era indiferente ante tales
acontecimientos.
Esta otra versin tiene tres aristas o puntos claves: primero, el RPF
llevaba a cabo asesinatos en contra de hutus incluso antes de lo sucedido en
1994; en segundo lugar, la cada del avin y la muerte del ese entonces

342

Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y.... Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. p.230.
343
Wembou, Djiena. Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Revista Internacional de la Cruz
Roja, N 144, 30 de noviembre de 1997. p. 731.

155 | P g i n a

Presidente de Rwanda fue obra del RPF y del propio Paul Kagame; tercero, el
plan consista en provocar los lamentables hechos para llegar al poder; y cuarto,
hecho eso tenan un aliado importante para conseguir sus intereses en el pas del
Congo344.
2. El Tribunal.
El TPIR fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
bajo Resolucin/955 del 8 de noviembre del 1994 de acuerdo a lo que dispone el
Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Tiene jurisdiccin para perseguir
a los responsables de genocidio y otras graves violaciones de las leyes
internacionales humanitarias cometidas en territorio de Rwanda, entre el 1 de
enero y el 31 de diciembre de 1994, especialmente lo ocurrido entre abril y julio
de ese ao. En este caso, cabe destacar que la creacin del Tribunal fue solicitada
por el propio Estado Ruands345, con la finalidad de contribuir a la restauracin
y al mantenimiento de la paz en ese territorio.
El mismo Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidi el 22 de
febrero de 1995 que el Tribunal tendra su sede en la ciudad de Arusha,
Repblica Unida de Tanzania.
El Tribunal se basa en su Estatuto, anexo a la resolucin que le dio origen,
y las reglas de procedimiento estn en su mismo Estatuto en el artculo 14346.

344

Garca Bota, J. op. cit.


Carta fechada el 28 de septiembre de 1994 dirigida por el Representante Permanente de
Rwanda ante las Naciones Unidas al Presidente del Consejo de Seguridad. Documento
S/1994/111.
346
Estatuto Tribunal Internacional para Rwanda. Artculo 14. Reglamento del Tribunal. Los
jueces del Tribunal Internacional para Rwanda adoptarn, a los fines de los procedimientos de
dicho Tribunal, el reglamento del Tribunal Internacional para la exYugoslavia que rige la
acusacin, los procesos en primera instancia y los recursos, la recepcin de las pruebas, la
proteccin de vctimas y de testigos, y otros asuntos relativos al caso, adoptando las
modificaciones que juzguen necesarias.
345

156 | P g i n a

La decisin del Consejo de Seguridad de crear el Tribunal fue incorporada


en el prrafo 1 de la Resolucin 808 (1993). En cuanto a la forma de aplicar dicha
determinacin, el Secretario General en su Informe al Consejo puntualiz:
[...] que en circunstancias normales un Tribunal de sta naturaleza,
debiera ser creado mediante un Tratado celebrado y adoptado en un
rgano internacional apropiado, como la Asamblea General o una
Conferencia de Plenipotenciarios, tal como se hizo en el caso del
Tribunal de Nremberg 347.

Este mtodo tena la enorme desventaja de requerir un tiempo


considerable, tanto para preparar y celebrar el Tratado, como para garantizar su
ulterior entrada en vigor, demora que no concordaba con el criterio de urgencia
plasmado en la Resolucin 808.
El Secretario General propuso al Consejo, establecer el Tribunal mediante
una decisin tomada sobre la base del Captulo VII de la Carta, arrogndose la
forma de una medida para mantener o restablecer la paz y la seguridad
internacional. Adems de ser rpido y surtir efectos inmediatos, ste mecanismo
tendra la gran ventaja de que todos los Estados estaran obligados a tomar todas
las providencias necesarias para aplicar la decisin del Consejo348, al tratarse de
una medida aprobada segn el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.
El Tribunal comenz sus investigaciones en el mes de mayo de 1995,
emitiendo su primera acusacin en el mes de diciembre de ese ao. En sus aos
actuando oficialmente, el Tribunal ha dispuesto que se arresten a ms de sesenta
personas acusadas de crmenes de genocidio. Y ha condenado a ms de veinte,
entre ellas al ex-Primer Ministro de Rwanda durante el genocidio, Jean
Kambanda.

347

Consejo de Seguridad Naciones Unidas. 1993. Res.N808, prrafo 1.


Vargas Carreo, Edmundo. op.cit., p.657. Siendo ese ao Secretario General el seor ButrosButros-Gali de Egipto.
348

157 | P g i n a

3. Competencias.
La creacin del TPIR se fundamenta en el Captulo VII de la Carta, es la
solucin elegida por el Consejo de Seguridad que, en su resolucin N 955 (1994),
se bas en dos disposiciones pertinentes de la Carta, los artculos 39 y 41. El
primero le permita comprobar que el genocidio en Rwanda constituye una
amenaza a la paz y la seguridad internacionales; y el segundo establecer el TPIR
con el propsito exclusivo de enjuiciar a los presuntos responsables de genocidio
(...)349.
Esta decisin se opone a la postura de muchos Estados del Tercer Mundo
en general, y de frica en particular, que estimaban que la decisin de crear una
jurisdiccin penal adhoc no debera depender del mbito de medidas coercitivas,
sino ms bien del Captulo VI de la Carta, relativo al arreglo pacfico de las
controversias.
A continuacin analizaremos las distintas clases de competencia que
posee el Tribunal.
1) RationaeMateriae. Comprende los crmenes de genocidio,
crmenes contra la humanidad, violaciones al artculo 3 comn a
las Convenciones de Ginebra y del 2 Protocolo Adicional350.
2) RationaeTemporis. Los crmenes cometidos entre el 1 de enero y
el 31 de diciembre de 1994351.
3) RationaePersonae. Todas las personas que estn involucradas,
desde sus ejecutores hasta los meros cmplices, son igualmente
responsables por su comisin y merecen igual tratamiento 352; es

349

Cursiva de los Memoristas.


Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.277.
351
Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y.... Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. pp.232-233.
352
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.283.
350

158 | P g i n a

decir, los crmenes de su competencia pueden ser cometidos tanto


por agentes del Estado como por particulares.
4) RationaeLoci. Debido al carcter especial del conflicto en
Rwanda353, producto de la gran movilizacin de refugiados hacia
los Estados fronterizos Burundi, exZaire [hoy Repblica
Democrtica del Congo], Uganda y Tanzania, el Estatuto del TPIR
ha permitido la expansin de la competencia de ste Tribunal por
hechos acaecidos en el territorio de los Estados vecinos.
4. Procedimiento y estructura.
El procedimiento y estructura bsica del Tribunal es la siguiente.
Para la investigacin de los hechos constitutivos de crmenes existe un
perseguidor o Fiscal, el cual lleva a cabo las acusaciones y, autorizado por un
juez, persigue al acusado. Adems, existe un segundo Fiscal, siendo en la
actualidad el Fiscal seor, Hassan Bubacar Jallow, de Gambia, y el segundo Fiscal,
seor Bongani Majola de Sudfrica.
Para las labores administrativas acta un Secretario del Tribunal que es
representante de la Secretara General de las Naciones Unidas. l provee de la
ayuda necesaria a las Salas y a los Fiscales siendo el nexo o canal de
comunicacin del Tribunal. Este cargo recae en el seor Adma Dieng, de Senegal.
El Tribunal se compone de tres cmaras o Salas de tres jueces cada una, y
de una Sala de Apelaciones compuesta por siete jueces. sta sala conoce de las
apelaciones para los casos que conoce el TPIR y el Tribunal adhoc establecido
para la exYugoslavia.

353

Estatuto del TPIR. Artculo 7. Jurisdiccin territorial y temporal. La jurisdiccin territorial del
Tribunal Internacional para Rwanda abarcar el territorio de Rwanda, con inclusin de su
superficie terrestre y su espacio areo, as como el territorio de los Estados vecinos en cuanto
atae a graves violaciones de Derecho Internacional humanitario cometidas por ciudadanos de
Rwanda.

159 | P g i n a

Respecto del derecho a la defensa, en 1997 la Secretara cre una seccin


especial para ello, adems del Consejo de Defensa. Nos referimos a la Seccin de
Direccin de Detenciones, cuya misin es velar que a cada persona detenida bajo
la jurisdiccin del Tribunal o que sea sospechosa se le provea de una defensa
competente, y as asegurar esta garanta. Su trabajo se divide en actividades
relacionadas con la asignacin y provisin de asistencia legal y actividades
relacionadas a las Instalaciones de Detencin, respecto de la defensa de los
acusados.
VI.

La Corte Penal Internacional CPI.


1. Antecedentes histricos y generales.
Durante los primeros aos de las Naciones Unidas, surgi la idea de

establecer una jurisdiccin penal internacional de carcter permanente; frente a


esta perspectiva, debemos acoger la afirmacin de que la proteccin
internacional de los Derechos Humanos figura entre las innovaciones ms
importantes producidas en el Derecho Internacional354; en 1949 la Comisin de
Derecho Internacional comenz a considerar este asunto, habiendo en 1951
adoptado un Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional 355 el cual fue
remitido a la Asamblea General, la que se dispuso a crear una comisin especial
para que lo examinase. Empero, la vinculacin que surgi posteriormente en los
debates de la Asamblea General entre el establecimiento de una Corte Penal
Internacional con el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad
de la Humanidad, que inclua el crimen de agresin en cuya definicin no ha
habido acuerdo, signific postergar sinedie la consideracin del establecimiento

354

Verdross, Alfred. Derecho Internacional Pblico. Madrid, 1966. pp. 340 y ss.
El Proyecto de Estatuto de una Corte Penal Internacional elaborado en 1951 por la CDI figura
como anexo al Informe de la Comisin de Jurisdiccin Penal Internacional. Documentos
oficiales de la Asamblea General. Noveno Perodo de Sesiones. Suplemento N12 (/A/2645).
355

160 | P g i n a

de una Corte Penal Internacional hasta que se produjera un acuerdo en torno a


la definicin de agresin356.
El asunto volvi a retomarse en 1989, cuando la Asamblea General de
Naciones Unidas, a travs de la resolucin 44/39, solicit nuevamente a la
Comisin de Derecho Internacional que, en el marco del examen del tema sobre
el proyecto sealado en el acpite anterior, se ocupase del establecimiento de
una Corte Penal Internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional,
mandato que la CDI comenz a cumplir en 1990 357.
Por su parte, la Asamblea General de Naciones Unidas, al tomar
conocimiento del primer proyecto de la CDI decidi en 1994 mediante la
Resolucin 49/53 crear un Comit Especial para el establecimiento de la Corte
Penal Internacional y posteriormente, en 1995, mediante la Resolucin 50/46 un
Comit Preparatorio para el Establecimiento de la mencionada Corte. En tales
circunstancias, la Asamblea General, por medio de la Resolucin 52/652 de 17 de
diciembre de 1996, convoc a una Conferencia de Plenipotenciarios, la que se
celebr en Roma a partir del 15 de junio de 1998 con la participacin de la
enorme mayora de los Estados que en aquel momento formaban parte de la
comunidad internacional y el 17 de julio del mismo ao, tras arduos e intensos
debates y negociaciones, por 120 votos a favor, 7 en contra 358 y 21 abstenciones,
se adopt el Estatuto de la Corte Penal Internacional359.

356

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.660.


IDEM., p.661.
358
China, Estados Unidos de Amrica, Irak, Israel, Libia, Catar y Yemen.
359
Al 10 de abril de 2013 el Estatuto cuenta con 122 pases parte que han ratificado, y 31 Estados
firmantes pendientes en su ratificacin, siendo estos ltimos: Angola, Argelia, Armenia, Bahamas,
Bahrein, Camern, Egipto, Emiratos rabes Unidos, Eritrea, Estados Unidos de Amrica,
Federacin Rusa, Guinea Bissau, Hait, Irn, Israel, Islas Salomn, Jamaica, Kirgistn, Kuwait,
Marruecos, Mnaco, Mozambique, Omn, Repblica Arbe Sirira, Sao Tome y Prncipe, Sudn,
Tailandia, Ucrania, Uzbekistn, Yemen y Zimbabwe.
357

161 | P g i n a

El Estatuto de la Corte Penal Internacional entr en vigor el 1 de julio de


2002, al cumplirse, de acuerdo a su artculo 126 360 el primer da del mes
siguiente el sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposit en la
Secretara General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de
ratificacin o adhesin.
Adems de su Estatuto, la Corte Penal Internacional se rige por los
Elementos del Crimen, es decir, las normas que ayudan a la Corte a interpretar y
aplicar los crmenes de su competencia; las Reglas de Procedimiento y Prueba; y
por el Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades con el Estado anfitrin,
instrumentos cuyos proyectos fueron elaborados por la Comisin Preparatoria
de la Corte Penal Internacional y despus aprobados en 2002 por la Asamblea de
Estados Partes361.
2. Caractersticas de la Corte Penal Internacional.
El artculo 1 del Estatuto de Roma de 1998, seala lo siguiente:
[...] ser una institucin permanente, estar facultada para ejercer su
jurisdiccin sobre personas respecto a los crmenes ms graves de
trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y
tendr

carcter

complementario

de

las

jurisdicciones

penales

nacionales362.

De acuerdo con la disposicin sealada anteriormente, puede afirmarse


que las principales caractersticas de la CPI son las siguientes:
360

Estatuto Corte Penal Internacional. Artculo 126. Entrada en vigor. 1. El presente Estatuto
entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se
deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. 2. Respecto de cada Estado que ratifique, acepte
o apruebe el presente Estatuto o se adhiera a l despus de que sea depositado el sexagsimo
instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, el Estatuto entrar en vigor el
primer da del mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que haya depositado su
instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin.
361
Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.662.
362
En Vargas Carreo, Edmundo. p.662.

162 | P g i n a

a) La Corte consta en un tratado internacional. Este Estatuto fue adoptado


bajo la forma de un tratado internacional de carcter multilateral,
teniendo por ello, como principal ventaja, que otorga una mayor
seguridad jurdica en lo que atae a la definicin y aceptacin de las
obligaciones asumidas por los Estados Partes.
b) La Corte es una institucin permanente. Esta permanencia implica que
ella est dotada de un sistema estable que le permite un funcionamiento
continuo, contrariamente a los tribunales penales adhoc estudiados con
anterioridad. La permanencia, se manifiesta, adems en que ella se
encuentra en una sede fija, la cual es La Haya en Holanda. Es menester
aadir que la creacin de una jurisdiccin penal de carcter permanente,
contribuye a fortalecer la confianza en la imparcialidad del mecanismo, y
tiene la ventaja de favorecer la determinacin desapasionada de los
hechos en conjunto con la aplicacin coherente y sistemtica del
derecho363.
c) Est dotada de personalidad jurdica internacional. Es una personalidad
jurdica propia, con capacidad para el desempeo de sus funciones en la
realizacin de sus propsitos, es decir, es una institucin autnoma que
no forma parte y no se encuentra subordinada a ninguna otra
organizacin internacional, aunque mantiene estrechos vnculos con
Naciones Unidas. Este aspecto se manifiesta en su financiamiento que
tiene como fuente principal las cuotas que deben pagar los Estados
Partes del Estatuto, aunque tambin el financiamiento de la CPI puede
provenir de fondos de Naciones Unidas, respecto de los gastos
efectuados en relacin a cuestiones remitidas por el Consejo de
Seguridad, as como tambin de contribuciones voluntarias de gobiernos,
organizaciones

internacionales,

particulares,

sociedades

otras

entidades.
363

Zlata, Drnas de Clement. Jurisdiccin Internacional Penal. p.37.

163 | P g i n a

d) Ejerce su jurisdiccin sobre personas naturales. La Corte Penal


Internacional slo ejerce funciones con respecto a personas naturales,
independientemente el cargo o la posicin que ocupe la persona. Ni los
Estados u otras personas jurdicas son susceptibles de la competencia de
la Corte; respecto a las personas naturales, la Corte solo tiene jurisdiccin
sobre ellas si son mayores de dieciocho aos.
e) Los crmenes para los cuales se le ha conferido competencia son los ms
graves de trascendencia internacional. La Corte solo tiene jurisdiccin a
los ms graves crmenes de trascendencia internacional, aquellos que no
deben quedar sin castigo y que permitan poner fin a la impunidad de sus
autores. En definitiva, el Estatuto de la Corte Penal Internacional
adoptado en 1998, contempla las siguientes categoras de crmenes: el
genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el
crimen de agresin364. La competencia de la Corte es automtica respecto
de los crmenes que hayan sido cometidos en el territorio o por
nacionales de Estados Partes del Estatuto de la CPI.
f) La jurisdiccin de la Corte es universal. Se basa en el hecho de que
existen determinados tipos penales que tienen la naturaleza de crmenes
internacionales, de tal forma que nos situamos en presencia de la
transgresin de bienes jurdicos reconocidos por toda la comunidad
internacional y en cuya proteccin se encuentran interesados todos los
Estados, esto es, acciones que violentan bienes superiores de la
humanidad365. El fundamento de la jurisdiccin universal es el valor de los
bienes jurdicamente protegidos, que en el caso de los crmenes
internacionales excede largamente el inters estatal en su prevencin y
castigo, sino que interesa a la Comunidad internacional en su conjunto
pues protege valores esenciales del ser humano que se estiman como

364
365

El crimen de agresin an no ha sido definido por el Estatuto de la Corte Penal Internacional.


Llanos, Hugo. op. cit., p.354.

164 | P g i n a

indispensables para la convivencia civilizada entre las naciones,


independientemente la jurisdiccin que tutele dichos bienes jurdicos366.
g) La jurisdiccin de la Corte es complementaria de las jurisdicciones
penales nacionales. La Corte esta llamada a complementar los sistemas
nacionales de los Estados en los casos en que stos, en un determinado
momento no puedan o no quieran ejercer su jurisdiccin nacional para
investigar o reprimir los mismos hechos; o en el supuesto de que la
jurisdiccin nacional se ejerza en forma inadecuada para lograr una
justicia imparcial e independiente, por lo cual, la Corte no sustituye a la
jurisdiccin de los Estados nacionales, a los que le reconoce su deber de
ejercer jurisdiccin penal respecto de los responsables de crmenes
internacionales367. Esta caracterstica est en ntima relacin con la
prioridad que se otorga a la jurisdiccin estatal respecto a la
internacional, operando esta ltima con un carcter subsidiario en la
persecucin de los crmenes tipificados en el Estatuto de la Corte368. De
esta forma, el Estado debe tener la capacidad de proveer las instancias
jurdicas internas que sean aptas; la CPI se estableci con vista a
contribuir a poner fin a la impunidad para los autores de los ms graves
crmenes, en consecuencia, bajo el sistema de la complementariedad el
papel de investigar y juzgar le toca primariamente a los estados. Esta
caracterstica lo que busca, entre los mbitos jurisdiccionales internos e
internacionales, es evitar que un crimen internacional quede impune y
sus responsables eludan la accin de la justicia 369.

366

Garca-Corrochano Moyano, Luis. Jurisdiccin Internacional y Responsabilidad Individual:


Nuevas Tendencias en el Derecho Internacional Penal. En Anuario Hispano-Luso-Americano de
Derecho Internacional N18. Madrid, 2007. p.22.
367
Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.664.
368
En virtud del artculo 5 del Estatuto de la competencia de la Corte Penal Internacional, se
ejerce respecto al genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y crimen de
agresin; este ltimo una vez que se defina.
369
Riveros Marn, Edgardo. Los principios de jurisdiccin universal y complementariedad en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Librotecnia, Santiago de Chile 2008. p.321.

165 | P g i n a

3. Los sujetos legitimados para promover el ejercicio de la accin


penal ante la CPI.
Solo los Estados Partes, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y la
Fiscala tienen capacidad procesal para promover una accin penal ante la CPI.
En la Comisin de Derecho Internacional se plante y discuti la posibilidad que
tambin las organizaciones internacionales, tanto gubernamentales como no
gubernamentales, as como los particulares, pudieran ejercer ese derecho, pero
tal posibilidad se desech. Lo que si pueden dichas organizaciones y los
particulares es suministrar la informacin que obre en su poder al Fiscal respecto
de la posible comisin de crmenes internacionales de la competencia de la Corte
para que ste, si estima fundadas esas informaciones, pueda iniciar una
investigacin370.
Los Estados que sean partes del Estatuto de la CPI pueden remitir al Fiscal
una situacin en que parezca haberse cometido uno o varios crmenes de la
competencia de la Corte y solicitar al Fiscal que investigue la situacin a fin de
determinar si se ha de acusar a una persona por la comisin de un crimen o a
varias personas determinadas. Con todo, el papel fundamental para promover el
ejercicio de una accin penal ante la Corte corresponde a la fiscala 371; ya sea por
las denuncias que le enven los Estados Partes o las situaciones que le remita el
Consejo de Seguridad, o de oficio por las informaciones que reciba de diversas
fuentes, es el Fiscal al que le corresponde determinar si hay motivo suficiente
para iniciar una investigacin acerca de un crimen de la competencia de la Corte.
4. Competencias.
La Corte Penal Internacional tendr competencia para juzgar los crmenes
ms graves contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional

370
371

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.669.


IDEM., p.670.

166 | P g i n a

Humanitario. Por lo tanto, es un paso importante en la lucha contra la impunidad


y una manera de prevenir y evitar futuros conflictos.
1) RationaeMateriae. El mbito de la competencia material de la CPI
son el genocidio, crmenes de guerra, crmenes de lesa
humanidad. No obstante lo anterior, mencionaremos que hubo
intentos de introducir el trfico internacional de drogas372 o el
terrorismo internacional373. Estas iniciativas fracasaron, ya que
conllevaban una compleja labor de investigacin policial (puede
efectuarse de mejor forma en el foro interno), por la dificultad de
precisar una definicin que evitara confusiones y pugnas (en lo
que atae al terrorismo internacional) y se consider la ausencia
de un nivel de gravedad suficiente (en especial respecto al trfico
internacional de drogas). Adems, conforme al artculo 5 del
Estatuto de Roma, la Corte tambin tiene competencia respecto
del crimen de agresin; no obstante, su competencia en este
punto est suspendida hasta que se logre una descripcin de la
conducta punible374.
2) RationaeLoci. La Corte tiene competencia respecto de los Estados
partes del Estatuto, teniendo una vocacin universal en relacin al
372

El Acta Final de la Conferencia de Roma de la CPI, incorpor una resolucin recomendando la


inclusin de los crmenes de terrorismo y trfico de drogas; las principales razones para tal
exclusin fueron: a) no alcanzaba el suficiente nivel de gravedad su inclusin en la competencia
ratione materiae de la CPI; b) no se configuraba dentro de las cuatro categoras de crmenes de
Derecho Internacional convencional y el Derecho Internacional consuetudinario y c) el poco
tiempo que se dedic al tena de la eventual inclusin de estas conductas como crmenes de
competencia de la CPI. En Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.298.
373
Las principales razones de su exclusin en el proyecto del Estatuto de la CPI fueron: 1) la
dificultad de definir el crimen con la precisin necesaria para el DPI; 2) a diferencia del genocidio,
agresin, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad, no es un crimen bajo el Derecho
Internacional general y 3) la duda sobre si todo acto de terrorismo calificado como crimen contra
la paz y seguridad de la humanidad satisfaca el criterio de gravedad suficiente. En Robinson,
Patrick. The Missing Crimes. Oxford, 2002. pp.335-352.
374
Su tipo penal an debe ser definido por una modificacin del Estatuto, artculos 5, 121 y 123
ECPI. Conforme al artculo 121 inciso 1 ECPI, las modificaciones al Estatuto slo podrn tener
lugar a partir del sptimo ao de entrada en vigor del tratado esto es, a partir del 1 de julio de
2002 y requieren de una mayora de siete octavos de sus Estados Partes (artculo 121 inciso 4).

167 | P g i n a

juzgamiento de los crmenes de Derecho Internacional. Se prev,


como uno de los criterios de ejercicio de la competencia de la CPI,
el criterio territorial, es decir, respecto del Estado parte del
tratado en el que se cometiera el crimen, o tratndose de un
Estado parte del tratado en el que se cometiera el crimen, o
tratndose de un Estado no parte siempre que ste haya aceptado
la competencia de la CPI, a travs de una declaracin adhoc para
un caso concreto375.
3) RationaeTemporis. Se encuentra restringida376 a los crmenes
perpetrados con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto.
Lo anterior, no obstante, puede parecer una limitacin, presenta
dos ventajas: primero, facilita la adhesin al tratado y en segundo
lugar, evita polmicas de plazos que politicen eventualmente la
accin judicial377. La excepcin a este principio general la
representa el supuesto del Estado que, adquiriendo la condicin
de parte con posterioridad a la entrada en vigor del Estatuto de la
CPI, acepte el ejercicio de la misma, a travs de una declaracin
adhoc, sobre un caso concreto ocurrido antes de la entrada en
vigor del Estatuto para el Estado parte en concreto378. Debemos
aadir, adems, que el Estatuto de la Corte establece la
375

Estatuto de la CPI. Artculo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 1. El


Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte
respecto de los crmenes a que se refiere el artculo cinco.
376
Estatuto de la CPI. Artculo 11. Competencia temporal. 1) La Corte tendr competencia
nicamente respecto de crmenes cometidos despus de la entrada en vigor del presente
Estatuto. 2) Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto despus de su entrada en vigor, la
Corte podr ejercer su competencia nicamente con respecto a los crmenes cometidos despus
de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que ste haya
hecho una declaracin de conformidad con el prrafo tres del artculo doce.
377
Wckel, Phillipe. La Cour Pnale Internationale. En RGDIP. T.102. N4, 1998. p.988.
378
Estatuto de la CPI. Artculo 12. Condiciones previas para el ejercicio de la competencia. 3. Si
la aceptacin de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere necesaria de
conformidad con el prrafo dos, dicho Estado podr, mediante declaracin depositada en poder
del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de que se
trate. El Estado aceptante cooperar con la Corte sin demora ni excepcin de conformidad con la
Parte IX.

168 | P g i n a

imprescriptibilidad de los crmenes de competencia de la CPI,


acaecidos a partir de la entrada en vigor del Estatuto de la CPI.
4) RationaePersonae. La CPI ejerce exclusivamente su competencia
sobre las personas naturales o fsicas, esto obedece a que la CPI es
un mecanismo destinado a la sancin de la responsabilidad
internacional de los individuos379. De esta forma, se considera que
cualquier persona natural sea o no agente estatal puede cometer
un crimen de la competencia de la CPI, excluyndose la posibilidad
por la que la CPI ejerza su competencia personal sobre otros entes
como las personas jurdicas, sea el caso de asociaciones o incluso
ONGs. Por otra parte, quedan excluidas del mbito de la
competencia de la CPI las cuestiones relativas a la responsabilidad
internacional del Estado, como se ha sealado con anterioridad 380
sta responsabilidad y la responsabilidad internacional del
individuo son instituciones autnomas e independientes; aunque,
puede llegarse a establecer algn tipo de conexin en la que los
individuos, por ejemplo, cometan crmenes actuando por cuenta
del Estado, como rganos de iure o de facto del mismo. En esta
lnea, el Estatuto de la Corte salva esta conexin sealando que lo
establecido para la responsabilidad internacional individual no
afectar la responsabilidad internacional estatal 381.

379

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit. p.302.


Vase Captulo I. Teora de la responsabilidad internacional del individuo. pgina18.
381
Estatuto de la CPI. Artculo 25.4. Responsabilidad penal individual. 4. Nada de lo dispuesto
en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a
la responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional.
380

169 | P g i n a

a. El Principio de la responsabilidad internacional del


individuo en el Estatuto de la CPI.
i. Manifestaciones

de

responsabilidad

internacional individual directa en el Estatuto de


la CPI.
En cuanto a esta modalidad de responsabilidad, el Estatuto de la Corte se
refiere a las formas de autora y participacin en los crmenes de la competencia
de la CPI, contemplando la autora individual, la coautora y la autora mediata 382
y establece como formas de participacin, en el crimen, la induccin, la
complicidad, preparacin y provocacin. Adicionalmente se debe precisar que,
salvo norma en contrario, la responsabilidad internacional individual solo se
genera si existe intencionalidad; esto conlleva la concurrencia de un elemento
intelectual o de conocimiento, es decir, que la persona acte a sabiendas; y de
un elemento volitivo o de intencin, esto es, la voluntad de producir una
determinada consecuencia en el curso normal de los acontecimientos383.

382

El subprrafo a) del artculo 25.3 distingue entre tres formas de autora: directa o inmediata
(por s solo); coautora (con otro) y autora mediata (por conducta de otro). La coautora no
abarca en la complicidad, sino que es una tipo penal independiente de la autora. La autora
mediata tiene como presupuesto que el delito puede ser utilizado como un instrumento o
herramienta por el autor mediato que acta como hombre detrs. Normalmente se trata de un
agente inocente, no responsable del acto delictivo (caso del agente individual que acta
errneamente o no es culpable por ser menor de edad o padecer una deficiencia mental). Por
otra parte, la coautora se caracteriza por una divisin funcional de las acciones delictivas entre
los diversos coautores, que estn interrelacionados por un plan comn o acuerdo; es inaudito
que uno de los coautores no sea criminalmente responsable. No obstante, la referencia del
Estatuto de la CPI a aquella otra persona muestra una laguna en la comprensin del concepto
de coautora, ya que esta referencia equipara conceptos que son muy diferentes. Vase en:
Rodrguez-Villasante, Jos Luis. Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
en Hernndez, Concepcin (ed.). Creacin de una jurisdiccin penal internacional. Imprenta
Nacional del Boletn Oficial del Estado. Madrid, 2000. pp. 133-161.
383
Estatuto de la CPI. Artculo 30. Elemento de intencionalidad. 1. Salvo disposicin en
contrario, una persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de la
competencia de la Corte nicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con
intencin y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. b) A los efectos del presente
artculo, se entiende que acta intencionalmente quien: En relacin con una conducta, se
propone incurrir en ella; En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente
de que se producir en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente

170 | P g i n a

De otro lado, el Estatuto de la CPI, en su artculo 27 reconoce la


responsabilidad de las personas fsicas ante la Corte con alcance general, en
consonancia con el principio de igualdad ante la ley penal internacional que no
reconoce distinciones basadas en el cargo oficial384.
En lo concerniente a la exclusin de la competencia de la Corte sobre los
menores de edad, el Estatuto de la CPI, en su artculo 26 dispone que:
[...] La Corte no ser competente respecto de los que fuesen menores
de 18 aos en el momento de la presunta comisin del crimen [...]

En trminos generales, consideramos que la opcin adoptada por el


Estatuto de la CPI es correcta, ya que refleja la prctica mayoritaria de las
legislaciones internas y del mbito internacional para fijar la mayora de edad
penal; no obstante, puede cuestionarse que la exclusin de menores de 18 aos
implica dejar la sancin de los crmenes cometidos por personas por debajo de
esa edad a cargo de las jurisdicciones nacionales385. Desde un punto de vista
garantista, consciente del respeto irrestricto de los derechos de los menores de
edad, lo establecido en el Estatuto de la CPI puede generar una sancin ms
drstica de los menores en el mbito interno en comparacin con lo que se dara
ante la CPI386; lo anterior se agrava si consideramos la deficiencia en los sistemas
artculo, por conocimiento se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a
producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras a sabiendas
y con conocimiento se entendern en el mismo sentido.
384
Estatuto de la CPI. Artculo 27. Improcedencia del cargo oficial. 1. El presente Estatuto ser
aplicable por igual a todos sin distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo
oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento,
representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad
penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho
interno o al Derecho Internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre
ella.
385
El Comit de los derechos del Nio ha especificado que los estados Partes no deben reducir la
proteccin destinada a los menores que no hayan cumplido los 18 aos solo porque la mayora
de edad se alcance con anterioridad. Vase UNICEF, Manual de aplicacin de la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
386
En relacin con la minora de edad en el mbito internacional, el artculo 1 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989, establece que: se entiende por nio

171 | P g i n a

judiciales de Estados en situaciones posconflicto armado, en este aspecto, Frulli


sostiene que:
[...] Article 26: [...] may give rise to this kind of contradiction: it may
happen that adults are brought to trial before the ICC in full respect of
their rights whereas youngsters are tried by national courts without
their rights being respected 387.

En adicin a lo anterior, la justicia nacional deber, en muchos casos,


subsanar el vaco originado por el hecho que, segn el Estatuto de la CPI, las
personas mayores de quince aos son consideradas como combatientes legales y
pueden cometer crmenes sin ser acusadas ante la CPI388; lo anterior puede
generar su utilizacin intencionada por parte de los comandantes, como seala
Cassese:
[...] a person between 15 and 17 is regarded as a lawful combatant and
may commit a crime without being brought to court and punished. A
commander could therefore recruit minors into his army expressly for
the purpose of forming terrorist units whose members would be
immune from prosecution. Moreover, in the moder warfare, particularly
in developing countries, young persons are more and more involved in
armed hostilities and thus increasingly placed to commit war and crimes
against humanity389.

Como aspecto final, debemos sealar que en el Estatuto de la CPI, se


consideran como circunstancias atenuantes de la responsabilidad internacional a
todo ser humano menor de dieciocho aos [...]; y los Protocolos Adicionales a los Convenios de
Ginebra prohben la aplicacin de la pena de muerte a los menores de 18 aos (artculos 77 del
PA I y 6 del PA II).
387
Frulli, Micaela. Jurisdiction ratione personae. p.534.
388
No obstante, ambos instrumentos contemplan la posibilidad de participacin en las
hostilidades de nios mayores de 15 aos al igual que el Estatuto de la CPI (artculo 8.b) xxvi
(Conflicto Armado Internacional, CAI) y 8.e) vii (Conflicto Armado No Internacional, CANI): ser
crimen de guerra el reclutamiento forzoso de menores de 15 aos.
389
Cassese, Antonio. The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary
Reflections. p.866.

172 | P g i n a

la enfermedad o deficiencia mental, el estado de intoxicacin, la legtima


defensa, el estado de necesidad coactiva y el error de hecho y de derecho 390.
VII.

Crticas y comparaciones.
Como colofn, y a grandes rasgos, esbozaremos algunas crticas y

comparaciones a la Jurisdiccin Penal internacional.


El Tribunal Militar de Nremberg ejerci el concepto de la
responsabilidad internacional del individuo de conformidad con los elementos de
su constitucin y en razn de las normas aplicables, si bien, el establecimiento
del Tribunal puede ser criticado desde varios puntos de vista, como por ejemplo:
el no respeto del principio nullumcrimen, nullapoenasinelege; la no existencia
previa de la determinacin del juez competente; la no existencia de un tribunal
imparcial para el juzgamiento de los crmenes (al estar compuesto por los
propios acusadores); el no respeto del principio de la irretroactividad de la ley
penal; la utilizacin de la analoga para comprender otros hechos como actos
delictivos; la ausencia de la doble instancia procesal391. En este contexto, surge la
crtica vinculada con el principio nullumcrimensinelege o principio de legalidad;
respecto a ello, debemos recordar que en el Derecho Internacional el principio
de legalidad no puede ser equiparado con la necesaria existencia de una norma
convencional. De esta forma, no se puede considerar que se viole tal principio, si
es que se pretende sancionar una violacin seria del Derecho Internacional
Humanitario y que es contraria al Derecho Internacional en general.

390

El artculo 31 versa sobre las circunstancias eximentes de la responsabilidad penal y el artculo


32 sobre el error de hecho o de derecho.
En relacin con la legtima defensa se debe sealar que no solo se consideran como bienes
jurdicos la proteccin de la integridad fsica propia o de un tercero; adems, en el caso de los
crmenes de guerra, tambin se acepta que el bien jurdico fuese esencial para realizar una
misin militar. Empero, persisten dudas razonables acerca de la posibilidad de que pudiera
utilizarse para justificar represalias contra la poblacin civil o bienes enemigos, como tales, estn
prohibidos por el Derecho Internacional humanitario.
391
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit. p.216. En Rodrguez Carrin, Alejandro. Lecciones de
Derecho Internacional Pblico. Cuarta Edicin. Madrid, 1998. p.145.

173 | P g i n a

Adems, no podemos dejar de mencionar que en la actualidad el principio


de la responsabilidad internacional individual sanciona a los agentes del Estado
por la comisin de actos criminales en sus cargos oficiales, aunque tambin se
juzg al periodista Streicher, pese a no tener un cargo oficial en el Gobierno
Nazi392. As entonces, la jurisprudencia del Tribunal Militar de Nremberg ocupa
un lugar importante en el Derecho Internacional relativo a la sancin de
personas naturales por la comisin de crmenes internacionales.
Las crticas sobre el establecimiento del TPEY mediante una resolucin del
Consejo de Seguridad surgieron desde su creacin cuestionndose que dicho
rgano tuviera la facultad de instituir rganos judiciales destinados a incidir en su
actividad sobre el ejercicio de la soberana de los Estados.
Otro motivo de crtica fue que el Tribunal no se hubiese creado mediante
un tratado, el cual habra contado con el consentimiento de los Estados y con
ello, una mayor consideracin a la soberana de los Estados; adems y en
relacin con la idea anterior, el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas no
existe base jurdica que habilite al Consejo de Seguridad para adoptar una
medida de este tipo al no indicarse, entre las ah mencionadas, las medidas
provisionales (art. 40); medidas sin recurso al uso de la fuerza (art. 41) y medidas
de carcter militar (art. 42).
Empero, los principales argumentos que se tuvieron en consideracin
para el establecimiento del Tribunal para la exYugoslavia por el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, mediante las facultades que le concede el
Captulo VII, fueron:
a) La celeridad del procedimiento, ajustada a la urgencia de la
situacin que se pretenda combatir frente a la lentitud del
procedimiento de celebracin y entrada en vigor de un tratado;
392

Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s Goering y otros. Sentencia de
30 de septiembre-1 de octubre de 1946. p.546.

174 | P g i n a

b) La eficacia y la obligatoriedad de una decisin del Consejo, en


especial para los Estados con nacionales involucrados en los
crmenes, en consecuencia, si la va hubiera sido un tratado,
aquellos podran haber eludido la jurisdiccin del tribunal
abstenindose de ser partes en el mismo393.
La creacin de este Tribunal, as como el de Rwanda, fue percibido por
sus crticos ms acrrimos como una actuacin de ndole poltica del Consejo de
Seguridad para subsanar los errores y omisiones que las Naciones Unidas
incurrieron en estos conflictos. Si bien es cierto, podemos advertir cierto
apresuramiento en el establecimiento del Tribunal, debemos reconocer que,
ante la ausencia de mecanismos de sancin por las ms graves violaciones al
Derecho Internacional, era urgente hacer algo al respecto constituyendo un
ejemplo de jurisdiccin penal instituida por la comunidad internacional que
contrasta con la impuestas por los vencedores a los vencidos en un conflicto
internacional, tal como fue el caso de los Tribunales Militares de Nremberg y de
Tokio para el Lejano Oriente394.
En cuanto a las decisiones tomadas por el TPEY, stas nos han
proporcionado una amplia y basta jurisprudencia en el mbito del Derecho
Internacional penal y el Derecho Internacional Humanitario. En sintona con lo
sealado en el acpite anterior, debemos citar la siguiente sentencia dictada por
el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia:
[...] Ha de notarse que los crmenes que el tribunal est llamado a
juzgar no son crmenes de una naturaleza puramente domstica. Son
realmente

crmenes

universales

en

su

naturaleza.

En

tales

circunstancias, los derechos soberanos de los Estados no pueden ni


deben primar sobre el derecho de la comunidad internacional para
393

Seara, Modesto. Tratado General, Evolucin y efectividad de los tribunales penales. p.22.
Portilla Gmez, Juan Manuel/ Hernndez Y Rojas, Andrea Paula. La evolucin y efectividad....
Anuario Mexicano de Derecho Internacional. p. 228.
394

175 | P g i n a

actuar apropiadamente en tanto afectan a toda la humanidad y sacudan


las conciencias de todas las naciones 395.

Todas estas actuaciones del Tribunal han suscitado abundantes


comentarios sobre las acusaciones, decisiones y sentencias despertando un gran
inters en el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional
penal; su establecimiento fue un factor influyente en la decisin del Consejo de
Seguridad de la ONU para crear el Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
dando un impulso renovador a la solicitud de crear una Corte Penal Internacional
con carcter de permanente.
Asimismo, y en el mbito del TPIR sus mayores aportes destacando la
confirmacin del principio de responsabilidad penal internacional del individuo,
independiente del cargo y/o posicin oficial que detente el imputado al
momento de perpetrar tales crmenes.
A diferencia de los Tribunales adhoc, la Corte Penal internacional se
establece como una institucin permanente, independiente y vinculada con el
Sistema de Naciones Unidas, de carcter complementario de las jurisdicciones
penales nacionales, con competencia para juzgar a las personas responsables de
los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional en su
conjunto396. En el caso de la CPI debemos sealar que la capacidad asignada para
perseguir las responsabilidades individuales respecto a tipos penales
internacionales de especial gravedad, como son los crmenes de guerra, de lesa
humanidad y el genocidio.

395

En Llanos Mansilla, Hugo. La consagracin del principio de jurisdiccin universal en el Derecho


Internacional. p.80.
396
El Estatuto de la CPI consta de 128 artculos, divididos en trece partes que versan sobre las
siguientes materias: Del establecimiento de la Corte; De la competencia, administracin y
derecho aplicable; De los principios generales de Derecho penal; de la composicin y
administracin de la Corte; De la investigacin y el enjuiciamiento; Del juicio; De las penas; De la
apelacin y la revisin; De la cooperacin internacional y de la asistencia judicial; De la ejecucin
de la pena; De la Asamblea de los Estados parte; De la financiacin y De las clusulas finales.

176 | P g i n a

Por su parte, en el ejercicio de la jurisdiccin, los tribunales nacionales


deben tener presente los principios consagrados en el Estatuto de la CPI y que
estn vinculados a la naturaleza de crmenes internacionales; igualmente, los
proyectos posteriores de la CDI incluyen garantas especficas de acuerdo con los
principios de Derecho penal, como por ejemplo el principio nonbisinidem (nadie
podr ser juzgado dos veces por el mismo hecho) y de irretroactividad de la ley
penal; de esta forma, a los principios nullumcrimen y nullapoenasinelege no hay
delito ni pena sin ley (arts. 22 y 23 del Estatuto de la CPI); irretroactividad
rationepersonae (art. 24); principio pro reo (arts. 22 y 24 N52) y responsabilidad
penal individual (art. 25) estn recogidos en el Estatuto de la CPI.
Como se seal con anterioridad, la improcedencia del cargo oficial,
como tambin la responsabilidad de los jefes y otros superiores, confirma la idea
que no se puede argumentar la inmunidad, entre ellos de los Jefes de Estado,
frente a violaciones a los Derecho Humanos, en este caso de los delitos
tipificados en el Estatuto de la CPI397.
A su vez, la comparecencia judicial fundada en el principio de persecucin
universal no solo ha desembocado en la condena y castigo de un buen nmero
de criminales, sino que ha forzado a otros a permanecer enclaustrados en sus
guaridas. Asimismo, ha sido un estmulo para que los legisladores territoriales
hayan enmendado o derogado leyes de amnista, de punto final, y los jueces
hayan reconsiderado su pusilnime, timorata y acomodaticia jurisprudencia,
interpretando restrictivamente tales leyes, estimndolas inaplicables o, inclusive,
anulndolas

declarndolas

inconstitucionales,

dada

la

gravedad

imprescriptibilidad de estos crmenes.


En consonancia con lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha declarado que las leyes de amnista decretadas por los propios
usurpadores del poder para cubrir los graves ilcitos violatorios de los Derechos
397

Riveros Marn, Edgardo. Los principios de jurisdiccin universal.... p.322.

177 | P g i n a

Humanos (auto-amnistas) estn prohibidas y no son admisibles por el derecho


Internacional; e inclusive, ha sealado que las leyes de amnista adoptadas
democrticamente por las asambleas de representantes o incluso ratificadas
directamente por el pueblo, estn prohibidas y no son admisibles por el Derecho
Internacional398.
A partir de los principios de Derecho Internacional general, deben ser
deducidas las diversas formas de participacin. Las modalidades de
responsabilidad internacional individual directa recogidas por ambos Estatutos
son:
1) Ordenar. El elemento central de ordenar est constituido por la
existencia de una relacin superior-subordinado entre la persona que
ordena y quien la ejecuta. De esta forma, en el Caso Akayesu, el TPIR
sostuvo que:
[...] By ordering the commision of one of the crimes referred to in
Articles 2 to 4 of the Statute, a person also incurs individual criminal
responsability. Ordering implies a superior-subordinate relationship
between the person giving the order and the one executing it. In other
word, the person in a position of authority uses it to convince another to
commit an offence399.

2) Planificar. En el mismo caso sealado anteriormente, el TPIR estableci


que el trmino planificar implica que una o varias personas disean u
organizan la realizacin de un crimen.
3) Cometer. Se considera como conducta punible el cometer (ejecutar) un
crimen de la competencia de los tribunales, lo cual incluye, en principio,
la conducta de aquel individuo que por s solo realiza la conducta
criminal. La Cmara de Apelacin del TPEY ha expandido el concepto,
398

Corte IDH. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de
2011. Serie C N. 221.
399
Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-7. Sentencia de 2 de septiembre de 1998, prrafo
481.

178 | P g i n a

para abarcar a los casos de coautora. En tal sentido se ha utilizado en


concepto de la empresa criminal comn que se genera cuando:
a. Existe una pluralidad de personas.
b. Existe un plan o propsito comn que implica la comisin de un
crimen.
c. Existe una participacin en el esquema comn400.
De esta manera, la Cmara de Apelacin expandi el concepto de
coautora ms all de la ejecucin material del crimen, tesis que pareca
subyacer a una decisin anterior del TPEY en el asunto Furundzija401.
4) Asistencia o complicidad. Esta modalidad es residual a las dems formas
de participacin punible y ha sido interpretada en forma bastante amplia
y flexible por los Tribunales adhoc; exigindose como requisito objetivo
de la complicidad que la conducta tenga un efecto substancial y directo
en la comisin del crimen. No obstante, esta contribucin no debe
constituir una conditiosinequanon para la perpetracin del crimen, ni
tampoco influir en la punibilidad del cmplice el hecho de que la
contribucin podra haber sido obtenida de otra persona, tampoco existe
un requisito de un acuerdo o plan previo entre el autor previo y el
cmplice. Las formas de asistencia que constituyen complicidad son
variadas, como por ejemplo: la mera presencia en la escena del crimen
puede ser considerada como una contribucin punible si tiene un efecto
de exhortacin o apoyo a los autores o promueve la comisin del crimen;
el transportar a los autores al lugar del hecho o proveerles con los medios
necesarios para la comisin del crimen. En sntesis, la complicidad
requiere:

400

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.286.


Prosecutor v/s Furundzija. Caso N IT-95-17/1-T. Sentencia de 10 de diciembre de 1998,
prrafos 216, 249, 275.
401

179 | P g i n a

[...] practical assistance, encouragement, or moral support which has a


substantial effect on the perpetration of crime402.

5) Instigacin pblica y directa a cometer genocidio. Antes que todo, se


debe precisar que la instigacin, consiste en provocar directamente a
cometer una infraccin, y es sancionada solo si desemboca en la comisin
efectiva del crimen. La instigacin directa y pblica a cometer genocidio
se encuentra presente en la Convencin sobre Genocidio 403. Por su parte,
tanto el Estatuto del TPEY como el del TPIR contienen una redaccin
idntica a la ya citada Convencin. Finalmente, en el artculo 25.2.e) del
Estatuto de la CPI, relativo a la responsabilidad penal individual,
estableciendo que respecto del crimen de genocidio haga una instigacin
directa y pblica a que se cometa404.
En relacin al significado de los trminos directa, entraa la exhortacin
a otro individuo a tomar una accin criminal inmediata, no se trata de
una sugerencia vaga o indirecta; y pblica, implica llamar a la accin
criminal a un nmero elevado de individuos en un lugar pblico o a los
miembros del pblico general como tal. En esta lnea, en el Caso Akayesu,
se sostuvo que la instigacin necesita asumir una forma directa y,
especficamente, debe dirigir la atencin hacia el acto criminal, implica
ms que una mera sugerencia. El TPIR seal lo siguiente:
[...] En Civil Law, on considre que la provocation, quivalent de
lincitation est directe si elle tend laccomplissement dune infraction
prcise: lAccusation doit pouvoir prouver le lien certain de cause effet

402

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T. Opinin y fallo de 7 de mayo de 1997, prrafo 235.
Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, artculo III. Sern castigados
los siguientes actos: [...] La instigacin directa y pblica a cometer genocidio [...].
404
La norma de instigacin directa y pblica solo concierne al genocidio (artculo 25.3.e del
Estatuto de la CPI) y no puede ser extendida a los crmenes de guerra, crmenes de lesa
humanidad y de agresin.
403

180 | P g i n a

entre lacte qualifi dincitation, ou, en lespce de provocation, et une


infraction particulire405.

El problema que sucede con el requisito de directa es que


histricamente se ha demostrado que aqul que intenta instigar al genocidio lo
hace a travs de eufemismos. En el caso citado con anterioridad, el TPIR expres
lo siguiente:
[...] the direct element of incitement should be viewied in the light of
cultural and linguistic content. A particular speech may be perceived as
direct in one country, and not so in another, depending on the
audience406.

Por otro lado, y respecto al cargo oficial, poltico o militar que las
personas ocupen, es oportuno mencionar que tal posicin no exonera de la
responsabilidad internacional individual ni es motivo de disminucin de la
sancin, como se establece expresamente en los Estatutos del TPEY Y TPIR407.
Esto fue consistente con las Resoluciones del Consejo de Seguridad, las cuales
establecieron que la comisin de infracciones graves de los Convenios de
Ginebra origina responsabilidad internacional individual, a su vez el Secretario
General de la ONU reconoci la importancia de las normas relacionadas a la

405

Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de septiembre de 1998, prrafo


556.
406
Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de septiembre de 1998, prrafo
557.
407
[...] La categora oficial de un acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como
alto funcionario, no le exonera de su responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la
pena [...].
Estatuto del TPEY. Artculo 7.2. Responsabilidad penal individual. 2. La categora oficial de un
acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, o como alto funcionario, no le exonera de su
responsabilidad penal y no es motivo de disminucin de la pena;
Estatuto del TPIR. Artculo 6.2. Responsabilidad penal individual. 2. La categora oficial de un
acusado, ya sea como Jefe de Estado o de Gobierno, no le exonera de su responsabilidad penal y
no es motivo de disminucin de la pena.

181 | P g i n a

responsabilidad internacional individual de los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno


y personas que actan en alguna funcin oficial408.
La interdependencia entre los Estados, caracterstica que se ha
acrecentado con el proceso de globalizacin de los ltimos aos, reviste un
especial inters, no solamente desde el punto de vista jurdico sino que tambin
en su mbito de poltica internacional, ya que refleja la evolucin de principios y
conceptos tan fundamentales como la soberana de los Estados que cede ante
graves problemas que deben ser considerados como de inters comn para
todos los pases.
En consecuencia, los crmenes contra la humanidad, como el genocidio, la
tortura y los asesinatos en masa que se han cometido, han sido, son rechazados
y sern repudiados por la comunidad internacional en su conjunto, por los
gobiernos, por las organizaciones internacionales, tanto gubernamentales como
no gubernamentales y por todos los Estados que han decidido crear una Corte
Internacional para juzgar y sancionar a los responsables de tan oprobiosos
crmenes.

408

Reporte del Secretario General S/25704 (1993) de 3 de mayo de 1993.

182 | P g i n a

Captulo V
El Caso Fujimori ante la justicia chilena.-
"Para investigar la verdad es preciso dudar, en cuanto sea posible, de todas las cosas,
una vez en la vida".
Ren Descartes.

I.

Antecedentes Generales.
Alberto Fujimori asumi la Presidencia del Per el 28 de julio de 1990,

despus de unas elecciones en las que venci democrticamente al escritor


peruano Mario Vargas Llosa.
Fujimori sali del Per con el pretexto de asistir a la Cumbre de la APEC
en el Reino de Brunei (Asia), pero intempestivamente cambi de itinerario y viaj
a Japn, donde se ampar gracias a su doble nacionalidad japonesa, de la que
nadie tena conocimiento en Per.
El expresidente permaneci refugiado en Japn con la complicidad y
proteccin del gobierno de ese pas, logrando ser amparado durante cinco aos
por las autoridades niponas quienes no respondieron a los reiterados pedidos
judiciales del Estado peruano para su solicitud de extradicin, vulnerndose los
principios del Derecho Internacional instaurados a partir del Tribunal de
Nremberg (1946)409, hasta noviembre del 2005, momento en que viaj,
sorpresivamente, desde Tokio a Santiago de Chile en un vuelo privado; repuestas
de la sorpresa inicial y ante el pedido del Gobierno peruano, las autoridades
chilenas lo detuvieron y se inici un largo proceso de extradicin ante la Corte
Suprema de Chile, que en septiembre del 2007 y en segunda instancia, dio luz

409

Vase Captulo IV. Los principales aportes del Tribunal Militar Internacional de Nremberg al
Derecho Internacional. Pgina 118.

183 | P g i n a

verde a la solicitud de extradicin del Gobierno peruano por siete de los trece
casos por cargos criminales que present el Per410.
En el proceso de extradicin, el Estado peruano solicit que, conforme a
los tratados internacionales, se concediera su remisin ante la Justicia del
territorio en el que se lo acusaba de haber cometido graves crmenes de lesa
humanidad.
Entre stos estaban cuatro casos de corrupcin y tres casos de Derechos
Humanos: (i) la matanza de Barrios Altos; (ii) la matanza de La Cantuta y (iii)
Stanos del SIE (sobre los secuestros del periodista Gustavo Gorriti y el
empresario Samuel Dyer)411.
Es una decisin histrica que sobrepasa las fronteras de Amrica Latina, y
viene a promover la colaboracin entre los Estados encaminada a terminar con
la impunidad que han gozado Jefes de Estado o de Gobierno que han cometido
crmenes de lesa humanidad, graves violaciones de Derechos Humanos y/o
dilapidado los recursos del erario pblico; como resultado del proceso, al da
siguiente, Fujimori fue extraditado al Per.
II.

La inmunidad de los ex-Jefes de Estado412.


En este caso que han conocido los tribunales nacionales de Chile, los

representantes del expresidente peruano sostuvieron, como ejes centrales de su


410

Lovatn Palacios, David. Condena judicial contra el exPresidente Alberto Fujimori: Mensaje
contra la impunidad y nuevo captulo en la historia del Per contemporneo. Anuario de
Derechos Humanos 2010. p.72.
411
IDEM.
412
Es indiscutible que los jefes de Estado en funciones gozan de esta inmunidad por la misma
razn que el Estado extranjero goza de inmunidad soberana para actos de gobierno de
naturaleza no privada. La situacin es muy distinta, sin embargo, con respecto a ex jefes de
Estado. El Derecho Internacional no obliga a su proteccin, y por los mismos principios aplicables
a la doctrina del Acto de Estado, que no se extiende a los crmenes bajo el Derecho Internacional.
En este sentido, todo el derecho penal internacional moderno rechaza, sea expresa o implcita
pero claramente, las defensas basadas en doctrinas de actos oficiales y en inmunidades de jefes
de Estado o similares. En Jorge Urbina, Julio. op cit. Anuario Mexicano de Derecho Internacional.
p.13.

184 | P g i n a

defensa, que los crmenes que se le imputaban se encontraban prescritos y que


ste gozaba de inmunidad de jurisdiccin en su condicin de ex-Jefe de Estado.
Respecto a este tipo de casos, la invocacin de la inmunidad ha sido una de las
defensas ms utilizadas en el foro interno. De esta forma, es importante tener
presente los Principios de Nremberg413 que han pasado a formar parte del
Derecho Internacional general. Lo anterior, fue afirmado por el Secretario
General de la Organizacin de Naciones Unidas en su informe al Consejo de
Seguridad sobre la creacin del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.
En consecuencia, en crmenes de lesa humanidad, considerados como
serias, graves y sistemticas violaciones de los Derechos Humanos, tal como
ocurri en los casos Barrios Altos, La Cantuta y el denominado Caso Stanos SIE,
cuya responsabilidad penal el Estado peruano atribuye a Fujimori, como se
desprenden de los cuadernillos de extradicin enviados por Per a la justicia
chilena, operando el principio de improcedencia del cargo oficial y de cualquier
inmunidad que se consagre conforme al Derecho Internacional o al Derecho
interno414; uno de los principios que se encuentran claramente establecidos es la
improcedencia de la inmunidad en el caso de los ex-Jefes de Estado.
Correctamente, en nuestra opinin, como seala Ximena Fuentes:
[...] si esa fuera efectivamente la regla, podramos decir que un Estado
a quien se solicita la entrega de un ex-Jefe de Estado no podra
excusarse de cumplir el requerimiento415.

Esto es lo que ha ocurrido, an cuando sin referencia ni aplicacin de la


normativa del Derecho Internacional Penal, en la sentencia dictada por la Corte

413

Vase Captulo IV. Los principales aportes del Tribunal Militar Internacional de Nremberg al
Derecho Internacional. Pgina 118.
414
Aguilar Cavallo, Gonzalo. Extradicin y Derechos Humanos: algunas reflexiones a partir del
caso Fujimori. Poltica Criminal. N4, 2007. p. 6.
415
Fuentes, Ximena. Las inmunidades de jurisdiccin y el Estatuto de la Corte Penal
Internacional. En Ius et Praxis. Ao 6. Nmero 2, 2000. p.423.

185 | P g i n a

Suprema en el Caso Fujimori; de esta forma, en materia de inmunidad, la


sentencia reprodujo los argumentos del Ministro lvarez, indicando que:
[...] que la inmunidad de jurisdiccin, en la forma contemplada en el
Convenio de Viena sobre Relaciones Diplomticas, dice relacin con los
actos ejecutados por el representante diplomtico, dentro del pas
donde se encuentra acreditado, pero naturalmente, no se extiende a los
injustos que pudieren haber cometido en la nacin que representa. La
indemnidad establecida en dicho tratado debe ser interpretada de
acuerdo a su fin y objeto, reconocindose, adems, que tales
inmunidades y privilegios se conceden, no en beneficio de las personas,
sino con el fin de garantizar el desempeo eficaz de las funciones que
corresponde llevar a cabo por las misiones diplomticas en calidad de
representantes de los Estados416.

Como ha quedado de manifiesto con lo sealado en el acpite anterior, la


Corte Suprema adhiere expresamente a la tesis de la improcedencia de la
inmunidad cuando se trata de ilcitos penales, especialmente, si estos ilcitos son
constitutivos de crmenes de lesa humanidad417.
Este ltimo hecho muestra un progreso en el anlisis jurisprudencial y la
sentencia de la Corte Suprema, en este caso, constituye un avance en la
direccin correcta, en materia de inmunidad, ya que confirma, en forma clara y
precisa que, tratndose de crmenes internacionales, los ex-Jefes de Estado o de
Gobierno u otra autoridad oficial goza de inmunidad418.
Adems, la Corte Internacional de Derechos Humanos, en el Caso La
Cantuta, expresamente afirm en su sentencia lo siguiente:

416

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de


fecha 21 de septiembre de 2007. Rol 3744-07. p.2. Base de Datos Lexis Nexis.
417
Vase Captulo III. Los crmenes de Lesa Humanidad; Pgina 74.
418
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes
internacionales: El caso Fujimori ante la justicia chilena p.159.

186 | P g i n a

[...] en tal sentido, es oportuno insistir en que los hechos de La Cantuta,


cometidos contra las vctimas ejecutadas extrajudicialmente o
desaparecidas forzadamente, constituyen crmenes contra la humanidad
que no pueden quedar impunes, son imprescriptibles y no pueden ser
comprendidos dentro de una amnista419.

1. Tipos de inmunidades.
El Derecho Internacional reconoce un cierto nmero de privilegios a los
gobernantes, que constituyen un rgimen propio de inmunidades que les
permiten evitar la aplicacin del Derecho comn; empero, el gobernante no
ejerce sus funciones de forma ilimitada, solo disfruta de inmunidad absoluta en
un perodo limitado: el de su mandato. Lo anterior toma una forma ms definida
cuando el gobernante cesa de ejercer sus funciones y ya no est en el poder; de
esta forma, se establecen dos tipos de inmunidades que detentan los Jefes de
Estado, las cuales son las siguientes:
1) Inmunidades funcionales. Se atribuyen a todo individuo-rgano del
Estado respecto a actos que correspondan al ejercicio de sus funciones
pblicas, (excluye a las realizadas como persona particular) al margen del
lugar donde estas sean llevadas a cabo y su validez en el tiempo se
extiende ms all del cese de la funcin del individuo-rgano420.
Asimismo, esta clase de inmunidades gozan de un efecto ergaomnes, por
lo que son oponibles ante cualquier Estado. La lgica detrs de esta regla
es la presuncin de que los actos oficiales del Jefe de Estado son
realizados en representacin del propio Estado, y no en su capacidad
privada421.
419

Corte IDH. Caso La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162, prrafo 225, p. 108.
420
Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.309.
421
Reyes Milk, Michelle E. El principio de inmunidad de los Jefes de Estado en actividad y su
regulacin en el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional. Agenda Internacional
Ao XV. N 26, 2008. pp. 69-106.

187 | P g i n a

El cargo oficial de una persona, sea cual fuere, no constituye eximente de


responsabilidad internacional, ni tampoco per se es atenuante de la
sancin; adems, el Estatuto de la Corte seala que las inmunidades
derivadas del cargo oficial de la persona no impedirn que la CPI ejerza su
competencia sobre ella, esto reafirma el principio de la responsabilidad
internacional individual de los Jefes de Estado y de Gobierno por la
comisin de crmenes de Derecho Internacional422. No obstante, la CIJ
estableci que la inmunidad de la que gozan, por ejemplo, los Ministros
de Relaciones Exteriores en funciones no significa que gocen de
impunidad, toda vez que:
[...] Immunity from criminal jurisdiction and individual criminal
responsabiliry are quite separate concepts. While jurisdictional
immunity is procedural in nature, criminal responsability is a question of
substantive law. Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a
certain period or for certain offence; it cannot exonerate the person to
whom it applies from all criminal responsability423.

La CIJ precis que tal inmunidad no representa un impedimento para la


persecucin penal, lo que puede suceder es el juzgamiento en la propia
jurisdiccin nacional de un alto funcionario en el ejercicio o por
jurisdicciones nacionales forneas, siempre y cuando, exista previamente
un proceso interno de desafuero o cuando cese su cargo.
En consonancia con lo anterior, un ex-Jefe de Estado no goza de
inmunidad por actos perpetrados en contravencin al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, al Derecho Internacional
Humanitario y al Derecho Internacional penal, como la tortura y los

422

Prez-Len Acevedo, Juan Pablo. op. cit., p.309-313.


CIJ. Caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000 (Repblica Democrtica del
Congo v/s Blgica). Sentencia de 14 de febrero de 2002, prrafo 60.
423

188 | P g i n a

crmenes de lesa humanidad cometidos cuando estaba en el ejercicio de


su mandato, tal como lo sostuvo la defensa de Alberto Fujimori.
2) Inmunidades Personales. Se extiende a los actos ejecutados fuera de su
funcin oficial, es decir, los actos privados o tendientes satisfacer el
inters personal de un gobernante en ejercicio. Adems, tambin cubre
los actos llevados a cabo anteriormente al ejercicio de las funciones
independientemente de su naturaleza oficial o no. Esta inmunidad tiene
por finalidad proteger un objeto diferente a la misma, la independencia
de la misin424.
En lo que atae a la diferencia entre las inmunidades personales y las
inmunidades funcionales, podemos citar uno de los argumentos de la
defensa de Alberto Fujimori, exPresidente del Per, ante el Ministro
Orlando lvarez tal como fue recogida en la sentencia del 11 de julio de
2007. De esta forma, la defensa del exmandatario pareciera confundir
ambas clases de inmunidad al alegar lo siguiente:
Sostiene el requerido que desde hace dcadas el Derecho Internacional
reconoce la inmunidad de los ex jefes de Estado en razn de los
principios internacionalmente asentados tanto por los tratadistas como
por reiterados fallos judiciales en tal sentido. El origen de tal inmunidad
de jurisdiccin nace por el reconocimiento que los Estados civilizados
estatuyen a los ex gobernantes en sus calidades de tales, por el solo
hecho de haber detentado y ejercitado la investidura y poder de Alto
dignatario.
En suma, como nuestro sistema extradicional demanda el anlisis de la
participacin penal respecto de un hecho ilcito determinado, un
exmandatario no puede ser sometido a juicio de extradicin respecto de
los actos llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones, toda vez que

424

Ros Rodrguez, Jacobo. Lmites y beneficiarios de la inmunidad de los gobernantes. Revista


Electrnica de Estudios Internacionales. 2007. p.10.

189 | P g i n a

dicho juicio supone necesariamente el ejercicio de jurisdiccin penal a su


respecto.
[...] Con ello se estara enjuiciando por parte de un juez de Chile a otro
Estado, fundamento especfico del instituto de la inmunidad de
jurisdiccin425.

Como podemos apreciar, la defensa alude a una supuesta inmunidad de


los ex Jefes de Estado por el solo hecho de haber detentado el cargo, y
por haber ejercitado la investidura del mismo. Una inmunidad
fundamentada en el mero hecho de haber ostentado un cargo viene a ser
una inmunidad personal, inmunidad que como hemos ya sealado
culmina con el cese del cargo, por lo que como ex Jefe de Estado Alberto
Fujimori ya no goza de la misma426.
Finalmente, cabe precisar que, en lo que se refiere a la inmunidad de los
Jefes de Estado en actividad frente a los tribunales de un Estado extranjero ante
la comisin de actos de naturaleza penal, la inmunidad de los Jefes de Estado
sigue siendo, como regla general, absoluta. Empero, la evolucin del Derecho
Internacional y el establecimiento de tribunales penales internacionales han
significado una limitacin, en el mbito de estos ltimos, del principio de
inmunidad que detentan los Jefes de Estado en actividad frente a la perpetracin
de crmenes internacionales, lo que, en ltimos trminos, significa una
restriccin al principio de inmunidad personal de los Jefes de Estado 427.
III.

Extradicin y el principio Autdedereautiudicare: no existe refugio seguro


para los perpetradores de crmenes internacionales.
La extradicin responde y es una consecuencia del principio de soberana

territorial de los Estados y del ejercicio de la jurisdiccin como una expresin de


425

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p. 34. Base de Datos Lexis Nexis.
426
Reyes Milk, Michelle E. El principio de inmunidad.... p.75.
427
IDEM., p.78.

190 | P g i n a

esa soberana; desde la perspectiva conceptual, nuestra Corte Suprema ha


sealado:
[...] la extradicin es un instituto jurdico procesal que se concibe como
expresin de la mutua cooperacin y auxilio de la comunidad
internacional contra la impunidad del delito y que se traduce en el acto,
por medio del cual el estado en cuyo territorio se ha refugiado una
persona hace entrega de ella al Estado en que delinqui para los efectos
de que sea sometido a proceso o cumpla la pena a que haya sido
condenada428.

Desde un punto de vista jurisprudencial, la Corte Suprema ha abordado la


finalidad de la extradicin teniendo presente delitos comunes. De esta forma, la
Excelentsima Corte ha sealado:
[...] la finalidad de este instituto consiste en evitar la impunidad de los
delitos y su justificacin descansa en el principio moderno del auxilio
mutuo que deben prestarse los Estados para la consecucin de este
fin429.

En este sentido, la extradicin tiene por objeto y fin hacer entrega de un


prfugo de la justicia al Estado que lo est requiriendo con fines de juzgamiento
y as evitar la impunidad.
Esta necesidad de evitar la impunidad, debido a la envergadura de las
atrocidades y el oprobio contra la humanidad es an mayor tratndose de
crmenes internacionales.

428

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por Argentina de don Marco Antonio
Medalla Medalla. Sentencia de fecha 26 de abril de 2005. Rol 1579-2005. Considerando 2. Base
de Datos Lexis Nexis.
429
Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por Per de don Edgardo Daniel
Borobio Guede. Sentencia de fecha 26 de julio de 2005. Sentencia de fecha 26 de julio de 2005.
Rol 3129-2005. Considerando 5. Base de Datos Lexis Nexis.

191 | P g i n a

Como fuente primaria de Derecho para regular la extradicin entre


pases, lo constituyen los tratados vigentes suscritos y ratificados entre los
diversos pases que lo suscriben. Chile y Per tienen un Tratado Bilateral de
Extradicin430, adems de ello son Estados Partes del Cdigo de Bustamante 431,
instrumento jurdico complementario a la extradicin. Esta idea de la aplicacin
de las fuentes en materia de extradicin ha sido ratificada por la propia Corte
Suprema, sealando lo siguiente:
[...] ante un caso de extradicin, si existe un tratado bilateral sobre la
materia con el otro Estado, habr que atenerse a lo que all se disponga
y, en los aspectos no regulados de dicha Convencin, si ambos pases se
hallan adscritos al Cdigo de Derecho Internacional Privado, suscrito el
20 de febrero de 1928 en La Habana, durante la VI Conferencia
Internacional Americana y/o a la Convencin de Extradicin, aprobada
en la VII Conferencia Internacional Americana de Montevideo el 26 de
diciembre de 1933, se aplicarn sus normas supletoriamente; y a falta
de stas, los principios generales del Derecho Internacional. En ausencia
de tratados, cobran vigencia estos principios como mecanismos
reguladores de la extradicin432.

Exactamente, como lo seala nuestro mximo tribunal en el considerando


sealado anteriormente, cobran vigencia los principios generales del Derecho
Internacional como mecanismos reguladores de la extradicin, sea que no
existen tratados al respecto o que estos tratados no han considerado o previsto
la situacin de que se trata. Justamente esto ltimo es, al menos en parte, lo
ocurrido con el Caso Fujimori, ya que involucr, como captulos de extradicin en
430

El Tratado de Extradicin celebrado por ambos pases, suscrito en Lima el 15 de julio de 1935,
y promulgado en Chile por el D.S. 1152 de 11 de agosto de 1936.
431
Convencin de Derecho Internacional Privado o Cdigo Bustamante suscrita en La Habana el
20 de febrero de 1928, y que lleva su nombre en honor al internacionalista cubano don Antonio
Snchez de Bustamante y Sirvn.
432
Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por Argentina de don Marco Antonio
Medalla Medalla. Sentencia de fecha 26 de abril de 2005. Rol 1579-2005. Considerando 4. Base
de Datos Lexis Nexis.

192 | P g i n a

los cuadernillos presentados por la defensa del Estado peruano, hechos


constitutivos de crmenes internacionales, los cuales no fueron previstos en los
tratados de extradicin aplicables al caso concreto.
La Procuradura adhoc peruana estudi cada uno de los procesos que
existan en el Per contra Fujimori y someti, ante el Poder Judicial de dicho pas
y luego, por intermedio del Poder Ejecutivo ante la justicia de Chile, slo aquellos
casos que cumplan los requisitos del vigente Tratado de Extradicin entre Per y
Chile. Particularmente se verific:
1. El pas solicitante, en este caso Per, goza de jurisdiccin
2. Las infracciones estn sancionadas en Chile, pas requerido, con
una pena mayor de un ao de prisin, incluidas la tentativa y la
complicidad.
3. No se trata de delitos polticos, segn la legislacin chilena.
4. Los hechos por los que se solicita a Fujimori estn sancionados en
ambos pases, satisfaciendo el principio de doble incriminacin.
5. Los hechos y delitos que se le atribuyen al requerido no hayan
prescrito, no haya sido indultado y/o amnistiado por los
mismos433.
Tanto el Derecho Internacional convencional como el Derecho
Internacional consuetudinario contienen obligaciones que manan para los
Estados y que exigen que en defecto de acceder a la extradicin de un presunto
responsable de crmenes internacionales, sea el propio Estado quien conozca de
las graves violaciones al Derecho Internacional, empleando el principio
autdedereautiudicare, evitando la impunidad de quien resulte responsable de

433

Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.161.

193 | P g i n a

cometer un grave crimen de carcter internacional, sin que el Estado pueda


prescindir de una de las dos opciones434.
De otra forma, en aplicacin de este principio, cuando estamos frente a
hechos constitutivos de crmenes internacionales y el Estado tiene en su poder a
un sospechoso de haberlos cometido, independientemente el cargo oficial al
momento de ocurrir los hechos y/o al momento de la detencin el Estado debe
extraditar al sospechoso o, en su defecto, juzgarlo (autdedereautjudicare).
Este principio es considerado como la expresin contempornea del
principio que enunciara Hugo Grocio en el siglo XVII como principio
autdedereautpuniere (entregar o sancionar). Encuentra su fundamento tras el
deseo de romper con la impunidad de los grandes criminales que arremeten sus
deseos ms viles contra la humanidad a travs de los delictaiurisgentium, con la
finalidad de estructurar un verdadero Derecho Internacional penal, bajo la
premisa entendida de juzgar o extraditar. En consonancia con lo anterior,
Bassiouni seala lo siguiente:
[...] El amplio uso de la formula perseguir o extraditar, sea
establecida expresamente, explcitamente afirmada en un deber de
extraditar, o implcita en el deber de perseguir o criminalizar, y el
nmero de signatarios de estas numerosas convenciones, atestigua la
existencia de un principio general de iuscogens435.

El pilar fundamental de ste principio lo constituye la consideracin del


mismo, por parte de la Comunidad Internacional, como norma de iuscogens; de
esta forma los Estados paulatinamente han reflejado un consenso cada vez
mayor en la aplicabilidad del principio autdedereautiudicare, entendido tal,
como una norma de iuscogens internacional, reflejo de la opinioiuris que se ha

434

Vargas Carreo, Edmundo. op. cit., p.635.


Bassiouni M. Ch. International Extradition: United States Law and Practic, Clarendon Press.
Oxford, 1987. p. 22.
435

194 | P g i n a

gestado en diversos instrumentos internacionales que contemplan su


codificacin436.
En el sentido anterior, la Corte IDH ha sido clara al pronunciarse, en el
Caso Almonacid Arellano y otros. A su vez, desde el punto de vista de la
jurisprudencia nacional, la Corte Suprema, en el Caso Molco, con fecha 13 de
diciembre de 2006, asumi el criterio de la Corte Internacional de Derechos
Humanos y reiter que la prohibicin de cometer crmenes internacionales era
una norma de iuscogens, ya que su investigacin, juzgamiento y sancin era del
mismo carcter, sobre esta materia, sealando que:
[...] la prohibicin de cometer crmenes de lesa humanidad es una
norma de iuscogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria
conforme al Derecho Internacional general437.

Este principio ha sido reconocido y consagrado ampliamente por la


jurisprudencia de la Corte, en el Caso La Cantuta seal:
[...] el acceso a la justicia constituye una norma imperativa del Derecho
Internacional y, como tal, genera obligaciones ergaomnes para los
Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la
impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdiccin para aplicar
su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso,
sancionar a los responsables de hechos de esa ndole, o colaborando con
otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que,
bajo el mecanismo de garanta colectiva establecido en la Convencin
436

Convenio de La Haya para la Represin del Apoderamiento Ilcito de Aeronaves de 197028;


Convenio para la Represin de Actos Ilcitos Dirigidos contra la Seguridad de la Aviacin Civil,
Montreal, 23 de septiembre de 1971; el Convenio para Prevencin y Castigo de Delitos Contra
Personas Internacionalmente Protegidas, Inclusive los Agentes Diplomticos, Nueva York, 14 de
diciembre de 1973; Convenio Contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 17 de diciembre de 1979;
Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, Nueva
York, 17 de diciembre de 1984; Convenio para la Represin de los Actos Ilcitos Contra la
Seguridad de la Navegacin Martima, Roma, 10 de marzo de 1988.
437
Corte Suprema de Chile. Caso Molco. Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Rol 55904. Considerando 19. Base de Datos Lexis Nexis.

195 | P g i n a

Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y


universales en la materia, los Estados Partes en la Convencin deben
colaborar entre s en ese sentido 438".

El principio autdedereautjudicare, si bien se encuentra consolidado como


norma de iuscogens internacional, como lo hemos venido demostrando, tambin
es cierto que en la prctica internacional los Estados realizan una carente
aplicacin de l, debido a que hoy en da son ms los Estados que refugian
criminales del Derecho Internacional, que aquellos que buscan la justicia penal
internacional mediante la aplicacin de este principio generalmente reconocido
por el Derecho Internacional; lo rescatable de esto, es que cada da el principio
autdedereautiudicare se integra con mayor frecuencia a la prctica de la
comunidad internacional; hoy son menos los Estados que refugian a criminales
del Derecho Internacional que hace cuarenta o veinte aos439.
No obstante lo anterior y tal como lo seala el Profesor Canado
Trindade, la regla autdedereautiudicare se puede configurar como un valioso
punto para:
[...] desarrollar una aproximacin o convergencia entre el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal
Internacional440.

Los criterios sealados en acpites anteriores constituyen valiosos e


importantes aportes al avance y progreso de la sociedad mediante un ndice ms
elevado de proteccin de los Derechos Humanos, especialmente en situaciones
graves y extremas de violacin a los mismos.
438

Corte IDH. Caso La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 160, prrafo 160. p. 85.
439
Servn Rodrguez, Christopher. La Internacionalizacin de la responsabilidad penal del
individuo frente a la impunidad: El principio autdedereautiudicare como suplemento de los
ordenamientos jurdicos nacionales. p.11.
440
Corte IDH. Caso La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162. Voto razonado del Juez A.A. Canado
Trindade, prrafo 50.

196 | P g i n a

1. La solicitud de extradicin.
La extradicin del expresidente del Per, Alberto Fujimori, que la
Repblica del Per solicit formalmente ante la Repblica de Chile el tres de
enero del 2006 por una decena de delitos de corrupcin y por casos de
violaciones de Derechos Humanos, estuvo sustentada en los procesos penales
instaurados en el mbito jurisdiccional peruano contra el referido Fujimori.
Puntualmente, el pedido de extradicin se fund en dos tipos de procesos:
1. Presunta responsabilidad penal del extraditado por graves
violaciones de los Derechos Humanos, esto es, crmenes
internacionales.
2. Presunta responsabilidad del extraditado por su responsabilidad
penal en graves actos de corrupcin441.
As, la solicitud de extradicin del Estado peruano estuvo comprendida
por doce casos, dentro de los cuales, en uno de ellos se hizo una solicitud de
ampliacin en lo que atae al Caso Stanos SIE.
El Procurador adhoc designado por el Gobierno del Per para defender al
Estado peruano en el Caso Fujimori tuvo la compleja responsabilidad de preparar
y presentar, primero ante las autoridades peruanas, y luego ante las autoridades
chilenas los diferentes cuadernillos que conformaban la solicitud de extradicin.
El defensor del Estado peruano, en los cuadernillos, sostuvo la tesis que Alberto
Fujimori deba responder penalmente como autor mediato por los sucesos
ocurridos en Barrios Altos y La Cantuta, ejecutados por el Destacamento
Colina, que fue una organizacin criminal conformada al interior del Estado
peruano, teniendo como misin, en el marco de aplicacin de una estrategia
antisubversiva concebida y dirigida por el expresidente, la eliminacin selectiva
de personas que se sospechaba en su participacin a organizaciones terroristas.
441

Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.165.

197 | P g i n a

La responsabilidad penal del extraditable, Alberto Fujimori, se


fundament en estos casos, en el poder de mando que ste tuvo en su condicin
de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas, sobre un aparato de poder organizado
que utiliz para la aplicacin de estrategias antisubversivas para eliminar
fsicamente a personas supuestamente vinculadas a organizaciones terroristas442.
Los cuadernillos fueron preparados por el Poder Judicial del vecino pas,
que conforman los distintos casos constitutivos de la solicitud de extradicin:
1. Caso Barrios Altos443. Homicidio calificado y lesiones graves. El da tres
de noviembre de 1991 los integrantes del grupo Colina, portando
pistolas ametralladoras HK calibre 9 mm, con silenciadores, ingresaron
violentamente en el inmueble ubicado en Jirn Huanta N840 del
distrito de Barrios Altos en donde se realizaba una actividad de ndole
social (pollada), a fin de recaudar fondos para realizar reparaciones en
los inmuebles; despus de obligar a los asistentes a arrojarse al suelo,
dispararon contra ellos sus armas de fuego, ejecutando a 15 personas,
entre ellas, a un nio de ocho aos.
2. Caso La Cantuta444. Desaparicin forzada de personas. Este hecho fue
ejecutado por el grupo Colina el da 18 de julio de 1992 y fue parte de
un operativo antisubversivo llevado a cabo en la Universidad Enrique
Guzmn Valle autorizado por Fujimori; operativo militar en el que

442

Roxin, Claus. El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. [...]
de esta visin de las cosas se deriva que el ejecutor y el hombre de atrs poseen distintas
formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la vctima con sus
propias manos, ejerce el por m denominado dominio de accin [Handlungsherrschaft], es decir,
un dominio que se deriva de la consumacin de un determinado acto del hecho. El hombre de
atrs tiene, en cambio, el dominio de organizacin, es decir, una posibilidad de influir, que
asegura la produccin del resultado sin ejecucin del hecho de propia mano a travs del aparato
de poder que est a su disposicin. Esta seguridad de resultado fundamenta el dominio del
hecho. Se diferencia del dominio de la accin del ejecutor, pero puede, sin ms, coexistir con l.
REJ Revista de Estudios de la Justicia N 7 Ao 2006.
443
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... pp.166167.
444
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.167.

198 | P g i n a

intervinieron diversas unidades del Ejrcito, con la participacin de


miembros del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, integrantes del Grupo
Colina, quienes, en horas de la madrugada, procedieron a ubicar a
nueve estudiantes y un profesor. Despus de torturados, los llevaron a
la Escuela de Comando del Ejrcito, al no ser recibidos por presentar
evidencias de haber sido golpeados, fueron conducidos al campo de tiro
Huachipa. En este lugar, los estudiantes y el profesor fueron ejecutados
con disparos de arma de fuego en la cabeza y la nuca, sus cuerpos
fueron quemados para evitar su posterior identificacin.
Finalmente, sus restos fueron trasladados en cajas de cartn al
kilometro 14 del Serpentn de Cieneguilla en donde fueron enterrados
en dos fosas.
3. Caso Stanos SIE445. El Estado peruano atribuy a Alberto Fujimori
haber conocido y permitido el secuestro de personas opositoras al
rgimen o que pudieran ser una amenaza para la organizacin criminal
liderada por ste, las que eran detenidas y en ocasiones torturadas en
las instalaciones del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, lugar donde
Fujimori estableci su residencia durante el ao 1992.
Luego, hay una serie de cuadernillos de extradicin446, en los que se le
imputan hechos vinculados con el erario pblico y constitutivos de corrupcin,
estos casos reciben la siguiente denominacin:

445

Federacin Internacional de Derechos Humanos. FIDH. El juicio a Fujimori: El fin de la


impunidad?. Noviembre 2008. p.6.
446
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.166.

199 | P g i n a

1. Allanamiento.
2. Pago SUNAT-Borobio.
3. Chupones.
4. Faisal (APROVED).
5. Tractores chinos y medios de comunicacin.
6. Compra medios de comunicacin y lneas editoriales.
7. Medicinas chinas.
8. 15 millones.
9. Congresistas trnsfugas.
10. Desviacin de fondos.
11. Decretos de urgencia.
Breves y sucintos fundamentos del Estado peruano a la solicitud de
extradicin del expresidente Alberto Fujimori447:
1. Estableciendo la relacin circunstanciada de los hechos imputados al
expresidente (rol de hechos).
2. Sealando la prueba de contexto, testimonial y documental que vincula
los hechos de apariencia delictiva con la persona de Alberto Fujimori
(prueba vinculante).
3. Afirmando la jurisdiccin soberana del Per para conocer y juzgar las
infracciones que motivan el pedido, pues los hechos imputados fueron
perpetrados por el extraditurus de forma total e ntegra dentro de los
lmites del territorio peruano y se consumaron en l (habilitacin de la
jurisdiccin nacional).
4. Demostrando que los hechos que se imputan a Fujimori se encuentran
tambin expresamente previstos como delitos en la ley chilena (doble
incriminacin).

447

Gamarra Herrera, Ronald. El Caso Fujimori: Juzgando a un Jefe de Estado. Human Rights,
Global Justice & Democracy Working Paper N 4. p.21.

200 | P g i n a

5. Alegando que los delitos por los que se persigue al extraditurus no son
simples contravenciones sino ilcitos que, en conformidad a las leyes del
Per y Chile, se sancionan con pena privativa de libertad de un ao o
ms de prisin (entidad mnima del delito).
6. Evidenciando que segn la legislacin de ambos pases la pena o la
accin penal no se encuentran prescritas, y que los crmenes
perpetrados en Barrios Altos y La Cantuta son crmenes de lesa
humanidad por lo que se persiguen ms all de toda barrera temporal
(no existe la prescripcin de la pena o accin penal).
7. Recordando que en atencin a su manifiesta incompatibilidad con la
Convencin Americana de Derechos Humanos ratificada por ambos
pases y conforme a los trminos de las sentencias de la Corte
Interamericana cuya competencia ha sido reconocida igualmente por
Per y Chile recadas en el Caso Barrios Altos448, las leyes de auto
amnista 26479 y 26492 carecen de efectos jurdicos y no representan
obstculo alguno para la investigacin judicial de los hechos y la
procedencia de la extradicin (ineficacia jurdica de las leyes de auto
amnista).
8. Acotando que los hechos imputados a Fujimori revisten las
caractersticas de delitos comunes en algunos supuestos, incluso, de
crmenes catalogados por el Derecho Internacional como delitos de lesa
humanidad, expresamente tipificados en los cdigos penales de Per y
Chile, pues no se trata de infracciones contra la organizacin y
funcionamiento del Estado o contra cualquiera de las actividades de sus
poderes (naturaleza comn y no poltica de los delitos imputados).
9. Declarando que los hechos imputados a Fujimori no constituyen
funciones de un jefe de Estado reconocidas por el Derechos

448

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencias de fecha 14 de marzo de 2001 y 3 de


septiembre de 2001.

201 | P g i n a

Internacional y que tampoco pueden ser atribuidas al Estado para


excluir la responsabilidad penal personal del ex primer mandatario (no
invocabilidad de inmunidades o privilegios especiales).
10. Ratificando que el Per se encuentra bajo un rgimen democrtico,
cuenta con un Poder Judicial independiente y que las reglas del debido
proceso funcionan a modo de principio de la actividad jurisdiccional.
Tambin que el extraditurus no ha sido, no es ni ser juzgado por
tribunales de excepcin o adhoc sino por rganos jurisdiccionales
ordinarios. De ser extraditado, no ser juzgado por hechos distintos del
propio delito por el cual se concede; de ser encontrado culpable por los
tribunales de justicia peruanos, no ser sancionado con la pena de
muerte, con la privacin de libertad de por vida o con penas infamantes
(garantas de un debido proceso).
2. Las etapas de la extradicin en Chile.
La extradicin de Alberto Fujimori por crmenes contra los Derechos
Humanos y delitos de corrupcin, planteada a Chile, atraves por seis etapas
definidas.
a. Primera Etapa.
Comenz en noviembre de 2005 y se prolong hasta mediados de mayo
del 2006, fue ampliamente favorable a Per en los mbitos jurdico y poltico:
Fujimori es detenido y recluido en la Escuela de Gendarmera, el Estado peruano
logra presentar de forma ordenada y coherente una ptrea solicitud de
extradicin en su contra por la comisin de dos casos de violaciones de los
Derechos Humanos y diez de corrupcin, y el Ministro Orlando lvarez449 y la

449

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. Resoluciones de 21 de febrero y 15 de mayo de
2006. Base de Datos Lexis Nexis.

202 | P g i n a

Sala de Verano de la Corte Suprema450 rechazan diversas pretensiones legales del


exmandatario.

b. Segunda Etapa.
Se inicia desde el 18 de mayo a octubre del 2006, donde Per mantiene
su ventaja jurdica en los Tribunales nacionales. Si bien el prfugo logra su
libertad provisional451 se mantiene la medida de arraigo nacional decretada en su
contra, proporciona una pusilnime respuesta al interrogatorio del magistrado y
su ofensiva legal (atiborra al Ministro lvarez con documentacin, testimonios y
peticiones) no logra erosionar el mrito de la presentacin peruana. En trminos
jurdicos, Fujimori dilata el proceso de extradicin incoado en su contra por el
Estado peruano, toda vez que la valoracin de los inconsistentes testimonios y
documentacin ofrecida no alcanza a desvirtuar el mrito de la solicitud de
extradicin. Cmo tampoco alcanza, el recurso al no s nada de lo que sucedi,
ensayada por el extraditable al brindar respuesta a las preguntas formuladas por
el Ministro lvarez.
c. Tercera Etapa.
Transcurre desde noviembre de 2006 hasta el 6 de junio de 2007. Da
cuenta de la contundente y maciza postura legal peruana, el nerviosismo jurdico
de Fujimori se hace patente; su defensa expresa abierta preocupacin, intenta
oponerse al cierre del sumario, y no lo consigue452. El Estado peruano presenta
su alegato final, representado por dos importantes estudios jurdicos acerca de la

450

Corte Suprema. Sala de Verano. Resolucin de 23 de febrero de 2006. Base de Datos Lexis
Nexis.
451
Corte Suprema de Chile. Resolucin de la Segunda Sala Penal de 18 de mayo de 2006. Base de
Datos Lexis Nexis.
452
Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. Resoluciones del Ministro Orlando lvarez de 6
y 14 de noviembre de 2006. Base de Datos Lexis Nexis.

203 | P g i n a

responsabilidad penal del prfugo, uno procedente de la Comisin Internacional


de Juristas; y el segundo, de la clnica jurdica de Derechos Humanos de la
Universidad George Washington.
Este ltimo, elaborado en junio de 2006 y suscrito por profesores de 19
universidades de Estados Unidos, describe los hechos imputados y las pruebas
adjuntadas por el Estado peruano, para posteriormente dar cuenta de dos
teoras jurdicas internacionales en materia penal que respaldan la atribucin de
responsabilidad a Fujimori por los crmenes de lesa humanidad y corrupcin.
En primer lugar, la doctrina de la responsabilidad del superior 453, segn la
cual el prfugo, en tanto presidente de la Repblica y Jefe Supremo de las
fuerzas armadas, es responsable por los crmenes de sus subordinados; y en
segundo lugar, la doctrina de la empresa criminal conjunta 454, por la que, como
mnimo, Fujimori es responsable por haber contribuido a la comisin de los

453

Doctrina de la responsabilidad del superior. La responsabilidad del superior se establece por


omision. El superior es sancionado por el incumplimiento de supervisin de los subordinados y
por no prevenir o reprimir la comisin de sus atrocidades. Esta clase de responsabilidad
penal -poromisin- es nica en el Derecho Internacional penal. Los crimenes derivados de all,
cometidos por los subordinados no son ni un elemento del tipo, ni una simple condicin objetiva
de la punibilidad del superior. Ms bien, estos delitos constituyen el punto de referencia del
incumplimiento de supervisin del superior; de esta forma, existe una relacin de causalidad
especfica entre el incumplimiento de supervisin y la ocurrencia de los delitos. La
responsabilidad del superior en el Derecho penal internacional. En Ambos, Kai. p.563.
454
Doctrina de la empresa criminal conjunta. Requiere que una pluralidad de personas que no
tienen por qu pertenecer a ninguna estructura administrativa, militar, econmica o poltica, se
pongan libremente de acuerdo para cometer uno o ms delitos. Si el plan comn adquiere una
estructura institucional se convierte en un sistema de represin. De particular importancia es la
exigencia de que al menos uno de los delitos imputados sea parte integral del plan comn en el
sentido de que constituya el objetivo ltimo de dicho plan o el medio elegido para la consecucin
de sus fines. En aquellos supuestos en los que ninguno de los delitos imputados es parte integral
del plan comn, de manera que su comisin se presenta nicamente como una consecuencia
natural y probable de la ejecucin de dicho plan, no es posible aplicar la doctrina de la ECC. Este
tipo de responsabilidad de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina internacional posterior a la
Segunda Guerra Mundial, se refiere a los delitos contra la humanidad entre los que se cuentan
los homicidios masivos, las ejecuciones extralegales, las desapariciones forzadas de personas y las
torturas y tratos crueles, inhumanos y degradantes. Olsolo, Hctor. Reflexiones sobre la
Doctrina de la Empresa Criminal Comn en Derecho Penal Internacional. Instituto Willem Pompe
de Derecho penal y Criminologa. Universidad de Utrecht. Barcelona, julio de 2009. p.7.

204 | P g i n a

ilcitos, que fueron perpetrados por agentes de seguridad de su rgimen segn


un proyecto comn.
La defensa de Fujimori, desesperada, presenta un discreto alegato, el
argumento al yo era un matemtico no un estratega militar y yo era el
Presidente pero desconoca mayormente de los hechos cometidos por las Fuerzas
Armadas, no es un argumento suficiente para poner en entredicho la prueba de
contexto formulada en su contra: el diseo de un esquema de ejercicio
centralizado del poder poltico y militar; la adopcin de cambios en la estrategia
contrasubversiva; y la formacin y acciones del grupo Colina como parte de esa
estrategia para luchar contra los terroristas que azolaban diversas zonas del
Estado peruano por la dcada de los 80 y 90; ni para rebatir los testimonios y
prueba documental que confirman su conocimiento de los crmenes perpetrados
por dichas organizaciones paramilitares en contra de la poblacin civil.
El alegato presentado por la defensa de Alberto Fujimori, en su debilidad
y desesperacin ante el requerimiento formulado por el Estado peruano en su
contra, cuestiona todo lo manifestado ante al Ministro lvarez: los hechos que se
atribuyen a Fujimori han prescrito; ste no tiene la condicin de imputado o
condenado conforme a las reglas procesales que rigen en Chile; las
imputaciones no se encuentran descritas en el Cdigo Penal de nuestro pas;
como ex jefe de estado tiene inmunidad de jurisdiccin455.

455

[...] entre los argumentos generales y comunes en que se fundamenta la procedencia de la


extradicin, el requerido Alberto Fujimori sostiene en primer trmino, que desde hace tiempo, el
Derecho Internacional reconoce la inmunidad de los ex Jefes de Estado. Ello en razn de las
particularidades del procedimiento de extradicin chileno, que derivan en la obligacin de
comprobar, al menos, la existencia del hecho ilcito y la concurrencia de presunciones fundadas
de participacin culpable por parte del requerido. Esta obligacin ineludible no puede ejercerse
cuando existe inmunidad de jurisdiccin a favor del requerido, dado que nuestro sistema
extradicional demanda el anlisis de la participacin penal respecto de un hecho ilcito
determinado, segn las probanzas aportadas por la parte requirente. Por tal razn, un
exmandatario no puede ser entonces sometido a juicio de extradicin respecto de los actos
llevados a cabo en el ejercicio de sus funciones, toda vez que dicho juicio supone necesariamente
el ejercicio de jurisdiccin penal a su respecto. Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso

205 | P g i n a

Por otra parte, llega a Santiago las repercusiones de las sentencias de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos en los Casos La Cantuta456 y Castro
Castro, que involucran con nombres y apellidos al extraditable. Por su parte,
Fujimori responde moviendo a su alfil mayor y como ltima carta ante el
inminente fallo en su contra: en Tokio, el Primer Ministro japons Shinzo Abe
aboga por el fugitivo ante la delegacin chilena encabezada por el canciller
Foxley, en el marco de la suscripcin del tratado de libre comercio entre Chile y
Japn.
Empero, Fujimori calcula mal, procede con torpeza, mueve a sus aliados
polticos de manera abierta, trasladando su responsabilidad a otros (Vladimiro
Montesinos y los subordinados) y prepara argumentaciones jurdicas poco
convincentes; consciente de su debilidad, el expresidente incaico se cambia de
residencia y se acerca a la embajada japonesa en nuestro pas.
d. Cuarta Etapa.
El siete de junio de 2007 la Fiscal Judicial de nuestro pas, Mnica
Maldonado emiti un pronunciamiento en lo concerniente a la extradicin
solicitada por el Estado peruano en contra de Alberto Fujimori, sus conclusiones
son categricas: aconseja la extradicin en 11 de los 12 casos presentados;
considera probada la comisin de los delitos y declara la existencia de
presunciones fundadas sobre la autora de Alberto Fujimori en la comisin de
crmenes de lesa humanidad457.

solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005.
Considerando 12. Base de Datos Lexis Nexis.
456
Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas).
457
El requerido en sus diversas indagatorias no aparece prestando declaraciones pormenorizadas
respecto de los diversos hechos que se le imputan, no obstante referirse muchos de ellos a
actuaciones de ndole personal como son la dictacin de los Decretos de Urgencia y dems actos
administrativos que ha suscrito.
Sin embargo, estima este Ministerio que existen presunciones bastantes para concluir que el
requerido ha intervenido en tales hechos como inductor directo de los ilcitos, es decir, conforme
lo seala el artculo 15 N2 de nuestro Cdigo Penal, y que ellas satisfacen tambin el

206 | P g i n a

Adems, seala que Fujimori carece de inmunidad de jurisdiccin en


Chile, que inmunidad no es impunidad y que la extradicin no implica
juzgamiento; los delitos, de Derechos Humanos, no han prescrito; es juzgado
conforme a los estndares y formalidades vigentes en Chile (destacamos el
debido proceso); y que no compete a las autoridades chilenas pronunciarse
sobre las leyes y procedimientos de un pas extranjero, en este caso Per.
La defensa del Estado peruano solicita y obtiene el arresto domiciliario de
Fujimori, ste cumple la medida en la hacienda de Chicureo; empero, sus
aspiraciones polticas no acaban con la resolucin judicial pronunciada en su
contra y decide ser candidato por el Kokumin Shinto458. Fracasando de manera
estrepitosa en su intento por relanzar su carrera poltica en el Senado del pas
nipn.
e. Quinta Etapa.
De forma sorpresiva y contra todo pronstico, el once de julio de 2007, el
Ministro Orlando lvarez transcribiendo diversos argumentos del alegato de
defensa del expresidente rechaza la extradicin de Fujimori en todas sus partes
(cuadernos de corrupcin y de violacin a los Derechos Humanos). Sostiene que
la legislacin chilena exige prueba de responsabilidad y no slo indicios
racionales de responsabilidad; y que en cada uno de los doce casos:
[...] cabe concluir que no est debidamente demostrado en estos autos,
la participacin de Alberto Fujimori Fujimori en la calidad que se le ha
atribuido en la solicitud de extradicin, en todos los delitos
comprendidos en los doce casos que son objeto de este requerimiento;
por todo lo cual es posible deducir que no se ha acreditado en esta
requerimiento del artculo 365 N1 del Cdigo Bustamante, en cuanto existen indicios racionales
de la culpabilidad de la persona de que se trate. Maldonado Croquevielle, Mnica. Fiscal Judicial
Corte Suprema. Informa N Exp. 5646-05. p.43.
458
Agrupacin minoritaria de derecha, Fujimori quiso postular a una curul en la dieta japonesa.
En Gamarra Herrera, Ronald.El nuevo cuento de Fujimori. Diario El Comercio, edicin de 10 de
julio de 2007.

207 | P g i n a

causa que el requerido hubiere cometido los ilcitos que se le atribuyen


en el Per459.

Ciertamente, el fallo caus sorpresa e indignacin entre los requirentes.


f. Sexta Etapa.
En una decisin que no dudamos en calificar de histrica, con fecha 21 de
septiembre del 2007, la Segunda Sala Penal de la Corte Suprema de nuestro pas,
con base en la existencia de presunciones fundadas de responsabilidad y en
algunos casos, incluso, aludiendo a elementos de conviccin suficientes,
aprueba la extradicin del expresidente Fujimori por siete causas vinculadas a la
presunta comisin de violaciones de los Derechos Humanos y actos de
corrupcin: los casos denominados Barrios Altos y La Cantuta (por unanimidad) ,
Stanos del Servicio de Inteligencia del Ejrcito, 15 millones (por unanimidad),
congresistas trnsfugas, interceptacin telefnica, medios de comunicacin y
allanamiento460.
IV.

Criterios jurisprudenciales utilizados en Chile.


Dentro de los elementos que son dignos de anlisis estn los

pronunciamientos jurisprudenciales ms recientes en los que los tribunales


nacionales han debido analizar y resolver situaciones, especialmente vinculadas
con violaciones de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.
En esta parte de la obra, se examinar la manera en la que la jurisprudencia
decidi el Caso Fujimori, primero, desde la sentencia dictada por el Ministro
lvarez; como as tambin por la sentencia que acogi la solicitud de extradicin
de Alberto Fujimori y que fue dictada por la Segunda Sala Penal de la Corte
Suprema. Lo anterior ser complementado con otras decisiones judiciales, para
459

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p. 98. Base de Datos Lexis Nexis.
460
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. pp. 136-137. Base de Datos Lexis Nexis.

208 | P g i n a

proporcionar una visin ms global e integral en la evolucin que ha


experimentado la jurisprudencia nacional; en este contexto, la evolucin de la
jurisprudencia ha confirmado una clara tendencia doctrinaria, en el sentido de
dar una clara aplicacin al Derecho Internacional, especialmente en casos de
Derechos Humanos, confirmando el estatus predominante de estos derechos en
el foro interno.
1. La sentencia del Ministro en Visita Orlando lvarez.
A continuacin, analizaremos

la sentencia de primera instancia

pronunciada por el Ministro lvarez en el citado caso de solicitud de extradicin


del Estado peruano a Chile, recado en la persona de Alberto Fujimori.
a. Anlisis sobre el estndar probatorio exigido por el
Ministro lvarez en su resolucin.
El Ministro de la Corte Suprema de Chile Orlando lvarez, rechaz el
pedido de extradicin del prfugo y expresidente de la Repblica del Per
Alberto Fujimori, al estimar, en primer lugar que el artculo 647, inciso c) del
Cdigo de Procedimiento Penal de Chile461 resulta aplicable al proceso de
extradicin en mencin. La correcta interpretacin del cuestionado artculo 647
citado con anterioridad, debe realizarse de manera articulada con los tratados de
Derecho Internacional y especialmente con el Cdigo de Bustamante, el cual,
recoge el criterio que considera atendible un pedido de extradicin si las pruebas
configuran indicios racionales de la responsabilidad del imputado 462.
En segundo lugar, que conforme a dicho dispositivo, el Gobierno
solicitante, en este caso del Per, deba acompaar a la solicitud de extradicin,
los elementos probatorios que permitieran establecer la culpabilidad de
461

Cdigo de Procedimiento Penal. Artculo 647. 3. La investigacin se contraer especialmente


a los siguientes puntos: 3. Acreditar si el sindicado como reo ha cometido o no el delito que se le
atribuye.
462
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.167.

209 | P g i n a

Fujimori, en los delitos materia de los procesos que sustentaron dicho


requerimiento ante la justicia de nuestro pas. De esta forma, no es posible
sostener como vlida la interpretacin y aplicacin realizada por el Ministro
lvarez, al exigir que el Per presente pruebas que le permitan llegar a un juicio
de certeza respecto de la comisin de los delitos y la responsabilidad del
expresidente Alberto Fujimori463, ya que no es posible exigir dicho estndar
probatorio en un proceso de extradicin, pues la certeza en la culpabilidad de un
imputado se alcanza nicamente a travs de un juicio y conforme a las garantas
que ello conlleva464.
Ello por cuanto la institucin de la extradicin, tal como ha quedado
sealado, tiene como finalidad la entrega de prfugos para ser juzgados y no
para ser irremediablemente condenados, que sera la consecuencia lgica de
aceptarse como vlida el planteamiento errneo del Ministro lvarez.
A diferencia de lo opinado por la Fiscal Judicial Mnica Maldonado465, el
Ministro lvarez, basndose en su errada interpretacin, tanto de la legislacin

463

Ello en razn de las particularidades del procedimiento de extradicin chileno, que derivan en
la obligacin de comprobar, al menos, la existencia del hecho ilcito y la concurrencia de
presunciones fundadas de participacin culpable por parte del requerido [...] dado que nuestro
sistema extradicional demanda el anlisis de la participacin penal respecto de un hecho ilcito
determinado, segn las probanzas aportadas por la parte requirente. Sentencia del Ministro
Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de
2007. Rol 5646-2005. Considerando 12. Base de Datos Lexis Nexis.
464
Esto implica afectar las garantas de debido proceso, de juez natural (en cuyo concepto se
incorpora el supuesto de imparcialidad), de presuncin de inocencia y de derecho de defensa,
entre otras.
465
[...] F) Improcedencia de la extradicin por un errado fundamento legal en que se sustenta la
participacin penal que se atribuye al requerido. Esta alegacin debe desestimarse en razn de
lo que se ha expuesto con motivo del cumplimiento del requisito del art. 647 N3 del Cdigo de
Procedimiento Penal; esta norma de acuerdo con la interpretacin uniforme que le ha dado esta
Excma. Corte, implica que deben existir presunciones fundadas de la participacin del requerido
como autor, cmplice o encubridor de acuerdo con el criterio de nuestra legislacin; el art. 365
N1 del Cdigo Bustamante que es un Tratado Internacional suscrito y ratificado por Chile y que
se encuentra vigente, seala que deben acompaarse a la peticin de extradicin las
actuaciones del proceso que suministren pruebas o al menos indicios racionales de culpabilidad
de la persona de que se trate. De esta manera existiendo indicios racionales o presunciones
fundadas de participacin culpable en cualquiera de sus formas, la extradicin resulta
procedente; la calificacin final de la participacin culpable corresponder al Tribunal que juzgue

210 | P g i n a

interna como la internacional, considera que no se ha acreditado que Fujimori


hubiese cometido los ilcitos que se le atribuyen, pues estima que las pruebas
presentadas no han logrado determinar que ste, como imputado, haya
cometido o no el delito; entonces, lo que en buena cuenta exige el Ministro, es
un aporte probatorio de un estndar ms elevado, de suerte que al ser valorado
por l, pueda producirle certeza que Fujimori ha cometido el delito.
En consecuencia, consideramos que el razonamiento del Ministro lvarez
es errado y contrario, tanto a los principios rectores del Derecho Internacional,
pblico y privado, como a los instrumentos internacionales sobre proteccin de
Derechos Humanos suscritos y ratificados por Chile466; de esta manera la
sentencia de primera instancia, pronunciada en el contexto de la solicitud de
extradicin de Alberto Fujimori, situ al Estado chileno en un escenario que
puede considerarse nico desde el punto de vista jurdico. nico, porque en el
evento de que se hubiera mantenido la decisin de primera instancia por la
Segunda Sala Penal de la Corte Suprema, nuestros tribunales hubieran estado
obligados a iniciar un proceso penal por violaciones serias y graves de los
Derechos Humanos; los compromisos internacionales que nuestro pas ha
adquirido y las obligaciones que emanan del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y del Derecho Internacional penal exigen que, en defecto de
acceder a la extradicin de un presunto responsable de crmenes
internacionales, sea el propio Estado quien entre a conocer de las graves
violaciones, aplicando el principio autdedereautiudicare467.

al imputado, de acuerdo con su propia legislacin y dentro del proceso correspondiente en el


cual se rindan y aprecien las pruebas que sustentan la acusacin por un lado y la defensa por el
otro. Maldonado Croquevielle, Mnica. Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Informa. N Exp.564605. p.51.
466
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, como la Declaracin Americana de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en lo concerniente a que toda persona tiene derecho a un
juicio justo.
467
Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes... p.168.

211 | P g i n a

Los tratados que rigen las relaciones internacionales entre Per y Chile,
en materia de extradicin, son los siguientes: el Tratado Bilateral de extradicin
celebrado por ambos pases el 5 de noviembre de 1932; la Convencin de
Derecho Internacional Privado de La Habana, mejor llamada Cdigo de
Bustamante, suscrita el 20 de febrero de 1928; la Convencin de Viena y los
Principios de Derecho Internacional reconocidos por los Estados468.
A

continuacin,

analizaremos

brevemente

cada

una

de

stas

disposiciones en cuanto a los requisitos que hacen viable la extradicin.


1.

El Tratado de Extradicin con Chile.


Establece que procede la extradicin por todas las
infracciones que segn la ley del pas requerido, estn
penadas con un ao o ms de prisin, comprendidas la
tentativa y la complicidad (artculo II)469.
De la misma manera, en el Tratado se acuerda que los
delitos imputados no deben ser considerados delitos
polticos por la legislacin del pas requerido. Sin
embargo, se establece que proceder la extradicin,
aun cuando el culpable alegue un motivo o fin poltico,
si el hecho por el cual ha sido reclamado constituye
principalmente un delito comn, como homicidio,
envenenamiento, etc. (artculo III)470.

468

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per


(IDEHPUCP). CASO FUJIMORI: Anlisis jurdico de la sentencia del Ministro Orlando lvarez.
pp.9-10.
469
Tratado de Extradicin Chile-Per. Artculo 2. Procede la extradicin por todas las
infracciones que, segn la ley del pas requerido, estn penadas con un ao o ms de prisin,
comprendidas la tentativa y la complicidad.
470
Tratado de Extradicin Chile-Per. Artculo 3. No podr concederse la extradicin por delitos
polticos, calificados de tales por la legislacin del pas requerido; pero se conceder, an cuando
el culpable alegue un motivo o fin poltico, si el hecho por el cual ha sido reclamado constituye
principalmente un delito comn, como homicidio, envenenamiento, mutilaciones, heridas graves,
voluntarias y premeditadas, atentado a la propiedad pblica o privada, por incendio, explosin o
inundacin y robos.

212 | P g i n a

Se prev como causal de improcedencia de la solicitud


de extradicin, que el sujeto requerido, extraditurus,
haya sido condenado o absuelto, o se encuentre
juzgado o procesado, por los mismos hechos materia
de la solicitud, en el pas requerido; adems se
establece como causal de improcedencia que la pena o
la accin penal se encuentren prescritas (artculo V) 471.
En el artculo XIII del Tratado472 ambos pases acuerdan
que la demanda de extradicin, en cuanto a sus
trmites, a la apreciacin de la legitimidad de su
procedencia y a la admisin y calificacin de las
excepciones con que pudiese ser impugnada por parte
del reo o prfugo reclamado, quedar sujeta a las
leyes respectivas del pas requerido, siempre y cuando
dichas normas internas no se opongan a lo prescrito en
el Tratado. Es evidente que el Ministro lvarez ha
interpretado y aplicado de manera equivocada este
artculo al considerar que el mismo exige que el pas
requirente presente pruebas

que

acrediten

la

responsabilidad del extraditable, por lo que, conforme


a la interpretacin del citado Magistrado, constituye
causal de improcedencia de la solicitud la no
aportacin de pruebas que demuestren, ms all de
471

Tratado de Extradicin Chile-Per. Artculo 5. No ser procedente la extradicin: 1 Cuando


los delitos, aunque cometidos fuera del pas de refugio, hubieren sido perseguidos y juzgados
definitivamente en l, o hubieren sido objeto de amnista o indulto en dicho pas; 2 Cuando,
segn las leyes del pas requerido, la pena o accin se encontraran prescritas; 3 Cuando el
delincuente sea perseguido y juzgado en el mismo hecho en el pas requerido.
472
Tratado de Extradicin Chile-Per. Artculo 13. La demanda de extradicin, en cuanto a sus
trmites, a la apreciacin de la legitimidad de su procedencia y a la admisin y calificacin de las
excepciones con que pudiese ser impugnada por parte del reo o prfugo reclamado, quedar
sujeta, en cuanto no se oponga a lo prescrito en este Tratado, a las leyes respectivas del pas de
refugio.

213 | P g i n a

toda duda razonable, la comisin del delito y la


responsabilidad de Fujimori. Queda claro pues que el
Ministro lvarez, al interpretar equivocadamente la
norma interna de Chile (647.c CPP), incorpora una
causal de improcedencia de la solicitud de extradicin
no prevista ni en el Tratado Bilateral de Extradicin, ni
en el Cdigo de Bustamante.
2.

Cdigo de Bustamante.
Este cdigo, adems de recoger las causales sealadas
en el Tratado con Chile, establece que junto a la
solicitud de extradicin deben acompaarse las
actuaciones del proceso que suministren pruebas o al
menos indicios racionales de la culpabilidad de la
persona de que se trate473. (art. 365.1).
Al respecto resulta pertinente anotar que si bien,
como lo seala el Ministro lvarez en su sentencia, el
Cdigo de Bustamante se aplica slo supletoriamente,
sin embargo, dado que en el Tratado Bilateral de
Extradicin no se hace referencia al estndar
probatorio que debe sustentar una solicitud de
extradicin, queda claro, conforme al Cdigo en
mencin, que el Estado requirente debe sustentar
dicha solicitud en prueba o indicios razonables, tanto
de la comisin del delito, como de la vinculacin al
mismo del solicitado.

473

Cdigo de Bustamante. Artculo 365.1. Con la solicitud definitiva de extradicin deben


presentarse: 1. Una sentencia condenatoria o un mandamiento o auto de prisin o un
documento de igual fuerza, o que obligue al interesado a comparecer peridicamente ante la
jurisdiccin represiva, acompaado de las actuaciones del proceso que suministren pruebas o al
menos indicios racionales de la culpabilidad de la persona de que se trate.

214 | P g i n a

Tales indicios deben permitir a las autoridades del


Estado requerido, establecer que resulta razonable
que la persona requerida sea sometido a un proceso
judicial, en el pas solicitante, en el que habr de
establecerse tanto la comisin del delito, como su
posible responsabilidad, en base a las pruebas que
debern actuarse en el mismo.
3.

Convencin de Viena.
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados se aplica a todos los tratados suscritos entre
Estados. Recoge dos principios esenciales, a saber:
a) Pactasuntservanda; que seala que todo
tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe.
b) El Derecho interno y la observancia de los
tratados; en virtud del cual una parte no
puede invocar las disposiciones de su Derecho
interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado.
Por lo tanto, interpretar el mencionado artculo 647

tal como lo ha efectuado el Ministro lvarez, implica


incorporar una causal de procedencia o improcedencia del
pedido de extradicin o un requisito adicional a la solicitud
de extradicin, no contemplado en el Tratado Bilateral ni en
el Cdigo de Bustamante, lo que resulta inadmisible desde la
vigencia de la Convencin de Viena, que como queda dicho,

215 | P g i n a

considera que todo tratado debe interpretarse de buena fe y


teniendo en cuenta sus fines y objetivos474.
b. Criterios de interpretacin.
Como se mencion en acpites anteriores, el principal instrumento
internacional que rige los procesos de extradicin entre ambos pases es el
Tratado suscrito en la materia; en consecuencia, ste instrumento debe
interpretarse a efectos de promover un eficiente proceso de extradicin. De
acuerdo con su prembulo, el Tratado Bilateral de extradicin pretende facilitar
el intercambio de fugitivos de la justicia entre Chile y Per con el objeto de
garantizar el accionar efectivo de la justicia penal en ambos pases475, esto
deber materializarse con plena observancia de los principios y garantas del
debido proceso y del derecho de defensa, reconocidos por el ordenamiento
jurdico interno, adems por los Instrumentos internacionales de proteccin de
los Derechos Humanos.
Adems, cabe destacar que la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados rige la interpretacin de stos en el marco del Derecho
Internacional476.
c. Cuaderno de extradicin N 15-05: Barrios Altos y La
Cantuta.
Este cuaderno contiene la imputacin al exPresidente Fujimori de ser
coautor de los delitos de homicidio calificado en agravio de Luis Antonio Leo
474

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per


(IDEHPUCP). CASO FUJIMORI: Anlisis jurdico.... p.11.
475
Tratado de Extradicin Chile-Per. Prembulo. Los Gobiernos de Chile y del Per, con el
propsito de asegurar la accin eficaz de la justicia penal de sus respectivos pases, mediante la
represin de los delitos cometidos en el territorio de cualquiera de ellos por individuos que
busquen refugio en el del otro [...].
476
En ese sentido, el artculo 31 de la Convencin dispone que: un tratado deber interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el
contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin

216 | P g i n a

Borja y otros, y Lesiones graves en agravio de Natividad Condorcahuanca Chicaza


y otros (sucesos de Barrios Altos) y de ser coautor de los delitos de Homicidio
Calificado y desaparicin forzada de personas en agravio de los 9 estudiantes y
un profesor de la Universidad Guzmn y Valle (sucesos de La Cantuta),
ejecutados ambos por el denominado Grupo Colina, organizacin criminal
cuyos miembros provenan esencialmente del Servicio de Inteligencia del Ejrcito
(SIE) y que se encargaban de eliminar selectivamente a personas que, segn su
criterio, se sospechaba pertenecan a organizaciones terroristas. Este
destacamento responda a objetivos de un plan contrasubversivo dirigido y
aplicado por el propio expresidente en su calidad de Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas.
d. Elementos de investigacin y prueba.
Para fundamentar este cuaderno de extradicin, se adjuntaron
abundantes elementos de investigacin (recaudo probatorio) que acreditan o al
menos establecen una presuncin fundada de la responsabilidad del
expresidente Fujimori en los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y
desaparicin forzada de personas. La participacin de Fujimori en estos hechos
se desprende de lo siguiente:
1. Con

relacin

al

conocimiento

apoyo

del

expresidente a las acciones del Grupo Colina:


a. Acta

de

diligencia

de

exhibicin

de

documentos realizada en las instalaciones


del Cuartel General del Ejrcito por el Quinto
Juzgado Penal Especial en abril de 2002. Se
reconocen documentos del SIE que detallan el
traslado

de

personal,

especialmente

el

destaque de personal del Ejercito para


integrar

el

literalmente

denominado

217 | P g i n a

destacamento

Colina.

Asimismo

se

reconocen documentos en los que la Jefatura


de la Direccin de Inteligencia del Ejrcito
(DINTE)

ordena

proveer

armamentos,

municiones y mobiliario a integrantes del


Grupo Colina.
b. Leyes de Amnista N 26.479 y 26.492, del 14
y 28 de junio de 1995 que favorecieron la
impunidad de personal involucrado en graves
violaciones de los Derechos Humanos. Se
trata

de

disposiciones

promulgadas

promovidas por el expresidente Fujimori para


cumplir la promesa de impunidad realizada a
los miembros del Grupo Colina y evitar la
investigacin o sancin de estos crmenes.
Con esta norma fueron sobresedos los
procesos seguidos contra los miembros de
este destacamento, as como de todos los
efectivos militares y policiales involucrados en
los numerosos crmenes a los Derechos
Humanos perpetrados durante su mandato477.
c. Decreto Legislativo N

746 del 8 de

noviembre de 1991 y Decreto Ley N 25.635,


Ley del Sistema de Inteligencia Nacional. Se
trata de normas expedidas por el Poder
477

Al igual que en el caso de los miembros del Grupo Colina, las investigaciones iniciadas para
determinar las circunstancias y responsabilidades que rodearon las desapariciones forzadas de
los estudiantes de la Universidad Tcnica del Callao, como es el caso de Martn Javier Roca Casas
(torturados y desaparecidos en los stanos del SIE Cuaderno de Extradicin N 14-05), tambin
fueron archivadas. El manto de impunidad provedo por el Gobierno, adems de beneficiar al
Grupo Colina, resultaba aplicable al resto de efectivos y grupos operativos que actuaron en el
marco de la estrategia contrasubversiva liderada por el extraditable y su exasesor.

218 | P g i n a

Ejecutivo y promulgadas por el ex Presidente


Fujimori, donde se establece que el SIN
pasaba

depender

directamente

del

Presidente de la Repblica y dejaba de estar


vinculado

al

Comando

de

las

Fuerzas

Armadas.
d. Memorando s/n de 25 de junio de 1991 por
medio del cual Alberto Fujimori reconoce a
diversos oficiales y suboficiales del Ejrcito la
labor prestada al Sistema de Inteligencia
Nacional. Entre ellos Fernando Rodrguez
Zabalbeascoa, Santiago Martn Rivas, Carlos
Pichilingue Guevara y Marco Flores Alvn,
todos miembros del destacamento Colina.
e. Declaracin del General Rodolfo Robles (ante
el Congreso Nacional del Per y ante la
Subcomisin Investigadora de la denuncia
constitucional

contra

el

expresidente

Fujimori, y la segunda ante el Poder Judicial).


El General Robles declara ante el Congreso
que existen slidas evidencias de que el
Presidente Fujimori s conoca de la existencia
del autodenominado Grupo Colina y que
autoriz sus operaciones y actividades.
Asimismo, seala que, ms all de la
normatividad terica, el esquema de toma
de decisiones pragmtico en el campo militar
y de inteligencia funcionaba siempre igual,
teniendo en la cspide el triunvirato Fujimori

219 | P g i n a

(como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas),


Montesinos (como el jefe real de los servicios
de inteligencia y seguridad) y Hermoza Ros
(como el Comandante General del Ejrcito y
Presidente del Comando Conjunto de las
Fuerzas

Armadas).

Fujimori

autorizaba

Adems,
los

aade

que

operativos ms

importantes y que si no se opona es que


llevaba una autorizacin implcita. Seala que
la masacre de La Cantuta fue precedida por
la masacre de Barrios Altos, las actuaciones en
la Universidad de Huancayo y muchos otros
crmenes, o sea que eso ya estaba autorizado
implcitamente478.
2. Con relacin especfica a los sucesos de Barrios
Altos y la responsabilidad del expresidente:
a. Declaracin preventiva de Susana Higuchi,
excnyuge del extraditable. Un da del mes
de noviembre de 1991, es decir, en la
madrugada del lunes pude advertir que
mientras dormamos son la radio personal
del expresidente, era la llamada de Vladimiro
Montesinos Torres y mientras se diriga al
ambiente de su vestuario logr escuchar:
Presidente

operacin

abortada

nos

equivocamos de pollada. Luego de unos

478

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per


(IDEHPUCP). CASO FUJIMORI: Anlisis jurdico.... p.20.

220 | P g i n a

momentos cerr la puerta de su vestidor, sin


embargo escuch improperios y lisuras.
b. Declaracin judicial de Isaac Paquiyauri
Huaytalla, miembro del Grupo Colina quien
seala.
[...]se reunieron en la playa La Tiza, lugar donde
Martn Rivas les dijo que Alberto Fujimori haba
expresado su malestar con relacin a la muerte
del nio de 9 aos.

c. Testimonio judicial de Julio Chuqui Aguirre,


exsubjefe del Grupo Colina, intervino en los
sucesos de Barrios Altos y la Cantuta. Indica
que Martn Rivas le manifest a todos los
integrantes del Grupo Colina que tenan pase
libre para realizar las acciones porque
Fujimori tena conocimiento y los haba
autorizado. Es as

que

despus que

cometieron los execrables hechos la mayor


parte de ellos fueron ascendidos en la primera
oportunidad.
d. Cabe agregar el Dictamen acusatorio del mes
de marzo de 2004 donde se tiene por
determinado que dentro de los vehculos que
se utilizaron para la incursin a Barrios Altos
dos eran de uso oficial. Uno estaba asignado
a Palacio de Gobierno, concretamente al

221 | P g i n a

hermano del Presidente y el otro al Ministerio


de Defensa479.
En la sentencia del Ministro lvarez se
establece:
[...] que tras la matanza los criminales huyeron
en dos camionetas

de uso oficial, una de las

cuales estaba asignada en el Palacio de Gobierno a


Santiago Fujimori, y la otra al Ministerio del
Interior y que estaban protegidas por un camin
portatropa,

con

lona

camuflada,

del

que

descendieron efectivos del Ejrcito que cerraron


la calle momentneamente, ello no significa, que
tales antecedentes tengas la intensidad y la
conexin necesarias para vincular al expresidente
de tales hechos480.

3. Con relacin especfica a los sucesos de La Cantuta


y la responsabilidad de Fujimori:
a. Ley N 26.291 conocida como Ley Cantuta.
Promulgada por el expresidente Fujimori el 8
de diciembre de 1994 que oblig a la Corte
Suprema a transferir competencia al fuero
militar, al modificar inconstitucionalmente la
norma de la Ley Orgnica del Poder Judicial
relacionada con la regla de votacin de las
contiendas de competencia.

479

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per


(IDEHPUCP). CASO FUJIMORI: Anlisis jurdico.... p.21.
480
Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p. 95. Base de Datos Lexis Nexis.

222 | P g i n a

b. Declaracin judicial de Nicols de Bari


Hermoza Rios, exComandante General del
Ejrcito Peruano y exPresidente del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas. Ratifica
que conoci de la existencia del Grupo Colina
despus de cometidos los crmenes de La
Cantuta y que:
[] cuando Montesinos le inform de tales
hechos, mencion que los autores fueron Martn
Rivas, Pichilinge y otros, pero que no
proporcion esos nombre al Consejo Supremo de
Justicia Militar por una omisin involuntaria; que
asimismo Montesinos le indic expresamente que
el Presidente Fujimori ya tena conocimiento de
los hechos. Igualmente seala: Que despus de
los hechos de La Cantuta, Fujimori emiti un
memorando por el cual felicitaba a Martn Rivas y
otros integrantes del Grupo Colina por su buen
trabajo de inteligencia; que cuando el declarante
recibe

esa

comunicacin,

comenta

con

Montesinos respecto a que se estaba premiando a


una persona implicada en homicidios, a lo que
Montesinos le contesta que el Presidente sabe lo
que

hace

que

as

haba

firmado

el

documento481.

c. Declaraciones de Blanca Luz Barreto Riofano


(prestadas ante la Divisin de Investigaciones
Especiales de la Polica Nacional del Per, y
ante la Subcomisin Investigadora de la
481

Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per


(IDEHPUCP). CASO FUJIMORI: Anlisis jurdico.... p.21.

223 | P g i n a

denuncia
expresidente

constitucional
Fujimori

contra

el

respectivamente.

Blanca Barreto declara que su hermana


Mariela Barreto (asesinada y descuartizada)
fue miembro del Grupo Colina, y que en tal
calidad particip en los hechos de Barrios
Altos y La Cantuta, casos en los que su
participacin directa consisti en infiltrarse
previamente para averiguar si las personas
investigadas tenan la calidad de terroristas;
agrega que el jefe directo de su hermana era
Santiago Martn Rivas y que, respecto de los
hechos de Barrios Altos y La Cantuta, ste
recibi rdenes de Vladimiro Montesinos y de
Alberto Fujimori.

Asimismo seala que su

hermana le confidenci que el Mayor


Santiago Martn Rivas (quien, adems, era el
padre

de

su

hija)

haba

intentado

tranquilizarla dicindole que no tuviera


miedo, porque se haban limitado a cumplir
rdenes y que [] el seor Presidente los
protega. A continuacin ratifica que Martn
Rivas se reuna con Fujimori y Montesinos en
el Pentagonito y que reciba rdenes de
ellos.
e. La sentencia.
El fallo objeto de este anlisis, dictada por el Ministro lvarez, incurre en
tres omisiones de suma relevancia:

224 | P g i n a

1. La

primera,

guarda

relacin

con

la

promulgacin del Decreto Legislativo N746


del 8 de noviembre de 1991, que ampli
considerablemente

las

atribuciones

del

Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) y coloc


a dicho servicio bajo el control directo del
Presidente de la Repblica.
2. El autogolpe del 5 de abril de 1992, que
otorg a Fujimori poderes absolutos, dando
inicio

su

rgimen

autoritario

antidemocrtico, entre las caractersticas ms


relevantes destaca el control de casi la
totalidad de los rganos del Estado y la
compra de la lnea editorial de diversos
medios de comunicacin, para obtener su
apoyo incondicional al rgimen encabezado
por Alberto Fujimori.
Si tales hechos no formaron parte de un
conjunto

de

decisiones

polticas

para

propiciar un rgimen represivo que importaba


una violacin de Derechos Humanos482 cabra
preguntar entonces qu formas de expresin
de esa voluntad seran todava necesarias
para modificar el particular razonamiento del
Ministro Orlando lvarez, expuesto en su

482

[...] Hay una ausencia de decisiones polticas tendientes a propiciar un rgimen represivo que
importaba una violacin a los Derechos Humanos. Se ve corroborada por las instrucciones que
Fujimori dio expresamente a las fuerzas armadas respecto de la forma de lidiar con el
terrorismo. Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto
Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p. 94. Base de Datos Lexis Nexis.

225 | P g i n a

sentencia para argumentar su rechazo a la


extradicin solicitada.
3. La promulgacin de la Ley de Amnista N
26479, del 14 de junio de 1995, a travs del
cual el Mayor Santiago Martn Rivas y los
dems integrantes del Grupo Colina fueron
puestos en libertad.
Sentencia del Ministro lvarez:
[...]

No

altera

lo

anterior

la

circunstancia de haberse dictado las


Leyes de Amnista, que beneficiaron a
todos los militares que lucharon contra
el terrorismo; a cuyo respecto debe
tenerse presente que dichas leyes fueron
dictadas por el Congreso y no por el
Presidente de la Repblica, y solo entra
en el terreno de las presunciones
estimar que el Presidente habra ejercido
influencia poltica para tales efectos 483.

2. La sentencia de la Corte Suprema.


La sentencia de la Corte Suprema respeta las obligaciones internacionales
en materia de Derechos Humanos contradas por los estados. A saber, y entre
otros, el deber de investigar de forma exhaustiva e imparcial toda denuncia de
violacin, enjuiciar y sancionar a los autores y cmplices, reparar a las vctimas,

483

[...] Que no se aporta adems ninguna documentacin que sea constitutiva de una prueba
directa de participacin. Tampoco existe ningn testimonio preciso sobre el punto, habindose
aportado, tan solo, pruebas en base a meras especulaciones o a declaraciones de odas,
llegndose a citar como aspectos inculpatorios, los dichos de periodistas que basan sus
observaciones en supuestas fuentes annimas. Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso
solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p.
94. Base de Datos Lexis Nexis.

226 | P g i n a

establecer la verdad de lo sucedido, o cooperar con los otros estados a


establecer justicia484.
Inspira el fallo la constatacin de que, hoy en da, la comunidad
internacional aparece comprometida en la sancin de esas conductas que
destruyen las bases de la convivencia pacfica de seres igualmente dignos; y que,
en la actualidad, el concierto de las naciones califica de grave e inaceptable la
impunidad de las violaciones de los Derechos Humanos independientemente de
quien los cometa o si detenta o haya detentado un cargo oficial.
Ms all del propio texto del fallo, es evidente que los Ministros han
tenido en cuenta las uniformes y reiteradas decisiones de diversos rganos del
sistema universal y regional de proteccin de los Derechos Humanos que afirmen
la necesidad de investigar los crmenes y sancionar a los responsables,
particularmente las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
recadas en los casos Barrios Altos y La Cantuta; y que, el Estado incurre en
responsabilidad internacional si no cumple con su obligacin de impartir justicia
o cooperar para que otros Estados lo hagan.
Ciertamente, nuestro pas no poda negar la extradicin de Fujimori sin
desconocer el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, faltar a su deber
internacional, exponerse a la reprobacin mundial, arriesgarse a su calificacin
de pas de refugio de la impunidad o de santuario a los transgresores de los
Derechos Humanos y dar por perdida su pretensin de tentar en el 2008 un
puesto en el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Por eso la
contundencia y unanimidad del fallo en el mbito de los Derechos Humanos,
pero, nuestro pas ha ido ms all. La sentencia de la Corte Suprema representa,
en Amrica Latina y en el mundo, un punto de inflexin en el juzgamiento de
exmandatarios por su presunta participacin en crmenes contra los Derechos
Humanos y marca un precedente en el desarrollo del Derecho Internacional.
484

Gamarra Herrera, Ronald. El Caso Fujimori: Juzgando.... p.26.

227 | P g i n a

Teniendo en cuenta que el caso de Marcos Prez Jimnez se circunscribi a


delitos de corrupcin, el de Luis Garca Meza implic el cumplimiento de una
sentencia previamente impuesta y que los de Slobodan Milosevic y Charles
Taylor se trataron de actos de entrega a un tribunal internacional, esta es la
primera vez que un Estado concede la extradicin de un expresidente a otro
Estado para enfrentar a la justicia por temas de Derechos Humanos. Sin duda
alguna, es un precedente a tomar en cuenta en el futuro cercano.
La sentencia de la Corte Suprema constituye, adems, un paso concreto
en el camino de impedir que un pas democrtico se convierta en refugio de
imputados por crmenes de lesa humanidad y, en esa condicin, evadan la accin
de la justicia. Revitaliza a la extradicin como mecanismo vigente de cooperacin
interestatal en materia judicial y, especficamente, en el mbito de los Derechos
Humanos485.
Ms all de las crticas y cuestionamientos que nos merece esta
institucin, el fallo de la Corte Suprema tiene la virtud de insuflar nuevos bros a
la extradicin como procedimiento auxiliar entre los estados en materia penal.
Hoy en da, la extradicin ha recobrado actualidad y prestancia jurdica, y en un
mbito sensible por diversos motivos para los estados y la comunidad
internacional: el de los Derechos Humanos.
Como se ha dicho en los ltimos aos, es fundamental la cooperacin
entre los sistemas penales de distintos pases para hacer justicia en casos de
violaciones de los Derechos Humanos; a este respecto, la sentencia chilena
resulta una verdadera advertencia a los ex jefes de Estado que se refugian en
otros pases, de que sus intentos de escapar de la justicia sern frustrados y, por
ende, sern extraditados y juzgados en el pas que lo requiere. As, el acceso a la

485

IDEM., p.27-28.

228 | P g i n a

justicia para todos los sujetos de derecho, incluidos individuos y pueblos, es un


elemento bsico del Estado de Derecho486.
Conforme a la naturaleza de la institucin (mecanismo de cooperacin
judicial en materia penal) y a la jurisprudencia chilena, la sentencia de la Segunda
Sala Penal de la Corte Suprema resuelve la extradicin de Fujimori con base en la
existencia de presunciones fundadas de responsabilidad 487.
No obstante la posicin de Fujimori que pretenda discutir el fondo de la
cuestin en el proceso auxiliar de extradicin y que, por lo mismo, instaba a la
magistratura chilena a convertirse en juez de la causa, la Corte Suprema delimit
correctamente los alcances del debate jurdico y se mantuvo en su postura de
juez extradicional. As, en lo que atae al requerimiento de prueba para fundar la
peticin del Estado peruano, la Corte decidi que bastaba con los indicios
racionales o la presuncin fundada de responsabilidad, descartando lo que la
defensa del expresidente denomin plena prueba de responsabilidad.
El fallo dice, en principio, que:
[...] el criterio jurisprudencial uniforme de esta Excma. Corte, ha sido,
para efectos de decidir acerca de la concurrencia del requisito contenido
en el artculo 647 N 3 del Cdigo de Procedimiento Penal, constatar la
existencia de las presunciones a que alude el artculo 274 del Cdigo
recin citado, tanto respecto de la existencia del hecho punible como de
la participacin del requerido en l, es decir, que est justificada la
existencia del delito que se investiga y que aparezcan presunciones
fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participacin en el
ilcito sea como autor, cmplice o encubridor. A su turno, la norma del
artculo 365 N 1 del Cdigo de Bustamante exige indicios racionales de
culpabilidad, los que concurren en cuanto existe un mandamiento o
486

ICTY. Prosecutor v/s Duko Tadic. Case No.: IT-94-1-A, 15 July 1999, 43. The right to a fair
trial is central to the rule of law: it upholds the due process of law.
487
Gamarra Herrera, Ronald. El Caso Fujimori: Juzgando.... p.29.

229 | P g i n a

auto de prisin o un documento de igual fuerza que obligue al


interesado

comparecer

peridicamente

ante

la

jurisdiccin

represiva488.

Este imperativo se observa en todos y cada uno de los casos a los que se
refiere el presente juicio de extradicin, habida consideracin que basta un
anlisis de los respectivos cuadernos para constatar que en ellos se realiz la
investigacin previa y necesaria que culmin con la dictacin del Auto
Procesamiento y su correspondiente mandamiento de detencin.
En efecto, de la lectura de la Denuncia Penal y del Auto de Apertura de
Instruccin que se han acompaado en cada uno de los casos estudiados, es
posible inferir que ellos son producto de una investigacin previa sobre los
hechos a los que se refieren con enunciacin de los medios probatorios que
permiten entender que, an cuando en Per no existe una resolucin como la
que regla el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal de Chile, tales
actuaciones, en especial el auto de apertura aludido, satisfacen con creces los
requerimientos que constituyen las bases de un procesamiento en Chile489.
Ciertamente, la jurisprudencia chilena en materia de extradicin es
uniforme en el requerimiento de la presuncin fundada de responsabilidad
como requisito para acceder a la solicitud de extradicin490.
Pues bien, a lo largo del fallo y con ocasin de dar respuesta especfica a
este asunto, la Corte Suprema alude a la existencia de:

488

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. p.5. Base de Datos Lexis Nexis.
489
Corte Suprema, Segunda Sala. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007.
Pronunciado por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez
E., Rubn Ballesteros C. y Hugo Dolmestch U. Base de Datos Lexis Nexis.
490
Segunda Sala Penal de la Corte Suprema, Resolucin de fecha 8 de noviembre del 2000. Caso
Eduardo Iturriaga Neumann. Base de Datos Lexis Nexis.

230 | P g i n a

1. Indicios razonables de que el exPresidente Alberto Fujimori habra


cometido el delito de desaparicin forzada de personas en 1993 en
agravio de individuos detenidos (Stano SIE)491.
2. Indicios claros de que Alberto Fujimori Fujimori, habra tenido, despus
del autogolpe, la concentracin de todos los poderes del Estado y el
mando superior de las Fuerzas Armadas y Servicios de Inteligencia,
propici la creacin de un organismo especial dentro de las Fuerzas
Armadas para realizar operaciones en contra de personas sospechosas
de subversin o de enemigos ideolgicos del rgimen; estando el
requerido en antecedentes de la existencia y finalidad del Grupo
Colina y de las acciones que se llevaban a cabo por el mismo grupo, lo
que se demuestra por lo premios, ascensos y condecoraciones
otorgadas por Fujimori a los integrantes de este grupo y porque muchas
personas lo vieron dar rdenes a Montesinos, quien a su vez las
entregaba al mencionado Grupo Colina, con lo que habra tenido una
participacin de autor mediato (Barrios Altos y La Cantuta)492.
La sentencia de la Corte Suprema considera a la teora del profesor
alemn Claus Roxin, que data de 1963, como frmula legal a invocarse para la
determinacin de responsabilidad penal de quienes, en calidad de hombres de
atrs y autores mediatos, cometen violaciones de los Derechos Humanos; a
saber, tambin es autor del delito quien tiene el dominio del hecho criminal a
travs del dominio de la voluntad mediante aparatos de poder organizados 493.

491

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. p. 134. Base de Datos Lexis Nexis.
492
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. p. 120. Base de Datos Lexis Nexis.
493
Roxin, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona. En: Pons, Marcial.
2000. p. 279. En relacin con los conceptos de dominio del hecho indeterminado y fijado. pp.
130-145.

231 | P g i n a

El fallo sostiene que:


[...] la doctrina actual del Derecho penal ha dejado de discutir con tanta
severidad el concepto de autor mediato. Para efectuar la descripcin
tpica no es indispensable una ejecucin directa, pudindose satisfacer
tal cometido con una actuacin mediata, lo que no es incompatible ni
an con una concepcin restrictiva de autor, a menos que se
identifiquen incorrectamente la realizacin del tipo con la ejecucin
fsica del mismo. Se estima que la base del concepto restrictivo de autor
la constituye la idea de realizacin y no de ejecucin fsica de la
correspondiente figura delictiva; la autora mediata presenta un
elemento comn con la autora directa: el dominio del hecho []. As,
sin desconocer la teora del dominio del hecho, es autor mediato quien
rene los elementos personales o especiales de la autora exigida por el
tipo, y cumplen el resto de los elementos de ste y, a travs de otro que
utiliza como instrumento, domina el hecho, esto es, determina objetiva
y positivamente el curso del suceso 494.
[] Que cuando hablamos de autora mediata debemos situarnos en la
teora del dominio de la accin. Ello es as, desde que en la autora
mediata, el autor asume el dominio de la voluntad de quien, en
definitiva, ejecutar el hecho punible, lo que es claramente distinto al
dominio mismo de la accin, que caracteriza a la autora directa, o del
dominio funcional, distintivo de la coautora. De esta manera podr
coexistir la autora mediata con un ejecutor responsable495.

Que en este orden de ideas en la autora mediata el autor, obviamente,


no realiza o ejecuta una conducta tpica, ya que mantiene el dominio de la

494

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 97. p. 120. Base de Datos Lexis Nexis. En
Hernndez Placencia, Jos. La autora mediata en derecho penal. Editorial Comares, Granada,
1996. p. 88.
495
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 97. p. 120. Base de Datos Lexis Nexis.

232 | P g i n a

realizacin del hecho por un tercero a quien su voluntad se somete a sus


propsitos. Segn Claus Roxin, en la misma idea:
[...] junto al dominio de la voluntad por miedo o por error, hay que
contemplar la del dominio de la voluntad a travs de un aparato
organizado de poder. Lo caracterstico es la fungibilidad del ejecutor,
quien no opera como una persona individual sino como un engranaje
mecnico. A este autor mediato le basta con controlar los resortes del
aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecer otro
inmediatamente en su lugar que lo har sin que se perjudique la
realizacin del plan total 496.

De lo anterior, podemos concluir que ser de vital importancia en materia


de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por
cuanto un superior conservar el dominio de la accin usando para tales fines
dicha estructura; de esta forma, es claro que el autor mediato ser aqul que
tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una voluntad
indeterminada, ya que cualquiera sea el ejecutor de la orden delictiva, el hecho
se producir.
La sentencia de la Corte Suprema afirma, pues, la responsabilidad de los
jefes de Estado como autores mediatos de violaciones de los Derechos Humanos,
como consecuencia de su dominio de un aparato organizado de poder; en el caso
concreto de Fujimori, la justicia valor la concentracin de poder que tuvo,
especialmente sobre las fuerzas armadas y servicios de inteligencia del Per.
La sentencia de la Corte Suprema rechaza la invocacin de Fujimori de
una supuesta inmunidad de ex jefes de Estado497; finalmente, pese a insistir en
496

IDEM., p. 120-121.
[...] quien -haciendo expresa reserva de la inmunidad que segn sostiene le asiste en su
calidad de exdignatario y Jefe de Estado del Per- niega haber tenido participacin culpable en
los ilcitos que se le inculpan. Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 97. p. 3. Base de
Datos Lexis Nexis.
497

233 | P g i n a

este obsoleto argumento, el fallo de la Corte Suprema no acoge en realidad,


transcribe la opinin desestimatoria del Ministro Orlando lvarez la invocacin
de Fujimori en el sentido que, como ex jefe de Estado, tiene inmunidad de
jurisdiccin; es decir, no puede ser juzgado por el Estado ni por ningn otro498.
Con base en el hecho que los crmenes perpetrados contra los Derechos
Humanos no constituyen funciones de un jefe de Estado reconocidas por el
Derecho Internacional y, por ende, tampoco pueden ser atribuidas al Estado para
excluir la responsabilidad penal personal del primer mandatario; es correcto
sostener que nadie, ni siquiera el presidente, puede eludir su responsabilidad
tratndose de violaciones a los Derechos Humanos (Estatutos de Nremberg,
Tokio, exYugoslavia, Rwanda y Corte Penal Internacional)499.
En consecuencia, la Excelentsima Corte Suprema, en el Caso solicitud de
extradicin de Alberto Fujimori, estableci lo siguiente:
[...] Por estas consideraciones y visto, adems, lo dispuesto en el ttulo
VI, prrafo 2 del libro III del Cdigo de Procedimiento Penal, el Tratado
de Extradicin suscrito con la Repblica del Per el ao mil novecientos
treinta y dos, y la Convencin sobre Extradicin suscrita en Montevideo
el ao mil novecientos treinta y tres y los artculos 344 a 381 del Cdigo
de Derecho Internacional Privado o Cdigo de Bustamante, SE REVOCA
la sentencia apelada de once de julio de dos mil siete, escrita de fojas
1.411 a 1.522, y en su lugar se declara que se concede la extradicin del
requerido Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori o Albert Fujimori
Fujimori o Ken Inomoto, con doble nacionalidad peruana japonesa,
cdula de identidad peruana 10553955, pasaporte PC 20986, solicitada
por el Gobierno del Per, slo por los captulos y figuras penales que se
sealan:

498
499

IDEM.
Supra. Vase Captulo IV. Antecedentes Histricos. Pgina 104.

234 | P g i n a

1. Por el captulo denominado Allanamiento, por el hecho punible


descrito en el artculo 361 del Cdigo Penal del Per, en relacin con el
artculo 213 del Cdigo Penal chileno, en los trminos a que se hace
referencia en el considerando dcimo noveno;
2. Por el captulo denominado Interceptacin Telefnica, nicamente
por los hechos punibles descritos en los artculos 162 y 387 del Cdigo
Penal peruano, en relacin con los artculos 161 A y 239 del Cdigo
Penal de Chile, respectivamente.
El primero, en relacin a los hechos delictivos fijados en la consideracin
trigsima segunda, cometidos a partir del 20 de noviembre de 1995, en
adelante, fecha de la modificacin introducida al Cdigo Penal por la Ley
19.423.
El segundo, de fraude al Fisco, respecto de los hechos descritos en la
misma motivacin, cometidos a partir del 28 de julio del ao 1990;
3. Por el captulo denominado medios de comunicacin, nicamente
por los hechos punibles contenidos en el artculo 387 del Cdigo Penal
peruano, en relacin con el artculo 239 del Cdigo Penal de Chile, por
los hechos descritos en el considerando cuadragsimo quinto;
4. Por el captulo denominado Quince millones, nicamente por los
hechos punibles descritos en los artculos 387 y 428 del Cdigo Penal
peruano, en relacin con los artculos 239 y 193 N 4 del Cdigo Penal de
Chile, respectivamente, p or los hechos descritos en el considerando
sexagsimo;
5. Por el captulo denominado Congresistas trnsfugas, nicamente por
los hechos punibles descritos en el artculo 399 (actual 397) del Cdigo
Penal peruano, en relacin con los artculos 250 inciso segundo y 248 bis
del texto punitivo nacional, por los hechos descritos en el considerando
sexagsimo sptimo;

235 | P g i n a

6. Por el captulo denominado Stanos SIE, nicamente por los hechos


punibles descritos en el artculo 152 del Cdigo Penal del Per en
relacin al artculo 141 del Cdigo Penal chileno, slo por los secuestros
de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer Ampudia, de acuerdo a los hechos
descritos en el considerando octogsimo;
7. Por el caso Barrios Altos y La Cantuta, nicamente por los hechos
punibles descritos en los artculos 108 y 121 del Cdigo Penal del Per
en relacin con los artculos 391 y 397 del Cdigo Penal chileno,
respectivamente, de acuerdo a los hechos descritos en el considerando
nonagsimo tercero;
SE CONFIRMA, en lo dems apelado, la referida sentencia, con
declaracin de que en los captulos Faisal Aprodev, Medicinas Chinas,
Desviacin de fondos, Decretos de Urgencia, Tractores Chinos y
Ampliacin por Desaparicin Forzada, no se encuentra justificada la
existencia de los hechos punibles materia de los respectivos
requerimientos500.

V.

Crticas y propuestas de legeferenda.


Despus de lo analizado y estudiado con anterioridad consideramos, que

es menester formular crticas y hacer propuestas de legeferenda, que en el


futuro sean empleadas con mayor frecuencia en el corpusiuris por todos los
operadores del sistema de Derecho Internacional contemporneo, tanto a nivel
nacional como en la esfera internacional.
La sentencia de primera instancia, de igual manera que la Sala Penal de la
Corte Suprema en el Caso Fujimori han adoptado un enfoque sin tomar en
consideracin el Derecho Internacional, en particular el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y el Derecho Internacional penal; asimismo, la actitud del
500

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. p. 137. Base de Datos Lexis Nexis. (Lo destacado es de los
memoristas).

236 | P g i n a

primero es ms preocupante porque deneg la extradicin; mientras que en el


Caso de la Corte Suprema, al menos, el tribunal acogi la solicitud de extradicin.
No obstante lo anterior, debemos destacar que en el Caso Fujimori, sin
duda la sentencia ms interesante respecto al principio de inmunidad es aquella
emitida por el Ministro Orlando lvarez de la Corte Suprema, el 11 de julio de
2007, en el marco del proceso de extradicin de Alberto Fujimori ante los
tribunales de nuestro pas. Si bien esta sentencia fue duramente criticada por
parte de la comunidad de Derechos Humanos y por acadmicos en general, ya
que desconoce la importancia y valor vinculante de las decisiones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos y, lo que es ms grave, las sentencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, rganos ambos creados en el
marco de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, instrumento
vinculante para Chile. Adems, los cuadernos de extradicin remitidos a la
justicia chilena, cumplen con el estndar probatorio que razonablemente es
exigible en un proceso de extradicin; no obstante ello, el Ministro lvarez
considera que no se ha acreditado que Fujimori hubiese cometido los crmenes
que se le imputan, exigiendo un estndar probatorio elevado, es decir, producir
la plena certeza de que Fujimori ha cometido los crmenes, desestimando, as, la
extradicin despus de que la Fiscal de la Corte Suprema, haya presentado
argumentos contundentes a favor de la extradicin del fugitivo.
Empero, podemos rescatar de la sentencia del Ministro lvarez lo
precisado en torno a la desestimacin del principio de inmunidad de Alberto
Fujimori, ya que consideramos que el Ministro acogi correctamente la
tendencia en el Derecho Internacional actual respecto a la desestimacin del
principio de inmunidad ante actos que no podan ser calificados como actos de
funcin.
En este sentido, cabe resaltar la alusin, por parte del Ministro lvarez,
dentro del anlisis del principio de inmunidad que lleva a su desestimacin de la

237 | P g i n a

misma, no solo a la Convencin contra la Tortura sino tambin a las normas de


iuscogens. De este modo, cabe rescatar la precisin que hace el Ministro lvarez
sobre la irrelevancia de la inmunidad de un exjefe de Estado que presuntamente
haya cometido crmenes que atentan contra los Derechos Humanos; es as como
lvarez seala lo siguiente:
[...] Que por otra parte, en las disposiciones del tratado bilateral o del
Cdigo de Bustamante, no se hace mencin alguna de la supuesta
inmunidad de los Jefes de Estado que hubieren cometido, ordenado o
participado en otras formas en los delitos que dan lugar a la extradicin.
Ms todava tratndose de delitos contra los Derechos Humanos, el
Derecho Internacional postula invariablemente que no eximir de
responsabilidad por tales actos el hecho de que el responsable haya
ostentado el carcter de Jefe de Estado, todo ello precisamente porque
en tales casos es muy frecuente que ellos formen parte de polticas
estatales.
El principio de Derecho Internacional generalmente reconocido
beneficia en todo caso al Jefe de Estado en ejercicio, cuando en su
carcter oficial se encuentra de visita en otro Estado, lo que
evidentemente no es el caso de autos.
Todo lo anterior lleva al rechazo de la inmunidad de jurisdiccin
planteada por el requerido501.

Es evidente que los hechos examinados, respecto de los cuales versan las
acusaciones contra el exmandatario constituyen crmenes internacionales, es
decir, serias y graves violaciones a los Derechos Humanos; de esta forma, la
Corte IDH se ha pronunciado en esta materia, sealando en dos ocasiones, en los
casos Barrios Altos y La Cantuta, que se trata de graves y serias violaciones a los

501

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori.
Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. Considerando N 17. p.55. Base de Datos Lexis
Nexis.

238 | P g i n a

Derechos Humanos, condenando al Estado peruano por los sucesos acaecidos


durante el mandato de Fujimori.
En este orden de ideas, el nfasis debe ser puesto en la naturaleza de los
hechos que se le imputan al supuesto responsable, los cuales son constitutivos
de crmenes internacionales regulados por el Derecho Internacional penal; por lo
tanto, cuando los hechos que se le imputan al ofensor constituyen crmenes
internacionales el acento debiera estar puesto y el enfoque debiera abordarse
desde la perspectiva que el asunto debe resolverse en base a la aplicacin del
Derecho Internacional penal en el respectivo ordenamiento jurdico interno.
En nuestra opinin, el proceso en Chile en contra de Alberto Fujimori se
enfoc errneamente desde la perspectiva de la extradicin que efectivamente,
es Derecho Internacional penal, esto es, la regulacin en materia procesal penal
para casos en que el sospechoso de haber perpetrado crmenes en un Estado
determinado se encuentre fsicamente en el territorio de otro Estado; como las
peticiones se formulan del Poder Judicial de un Estado, mediante su respectiva
Cancillera o Ministerio de Relaciones Exteriores, al Poder Judicial de otro Estado,
para este tipo de casos, las relaciones entre los Estados se regulan como todas
las relaciones entre sujetos de Derecho Internacional502.
As, conforme a lo sealado con anterioridad, entre nuestro pas y Per
existe el Tratado de Extradicin, cuyo artculo 12 dispone que las leyes del pas
requerido o de refugio prevalecern sobre las del pas requirente. En el Caso
Fujimori rigen las disposiciones del prrafo 2 De la extradicin pasiva, del
Ttulo VI del Libro III del Cdigo de Procedimiento Penal de nuestro pas; tal
como lo ha sealado el Ministro Ballesteros en su voto disidente al fallo de la
Corte Suprema:

502

Mediante la suscripcin de tratados, la costumbre o de acuerdo a los principios generales del


Derecho.

239 | P g i n a

[...] se trata de la normativa que soberanamente se han dado ambas


naciones, sin hacer ninguna de ellas reserva de aplicacin de otros
textos sobre la materia503.

Lo sealado en el acpite anterior es cierto, con las siguientes


precisiones:
1. Debe considerarse que se trata de un tratado celebrado en
la primera mitad del siglo XX, con anterioridad a la Segunda
Guerra Mundial y que, no consider los crmenes
internacionales, ni todo el avance, evolucin y progreso que
ha experimentado el Derecho Internacional, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho
Internacional penal, el Derecho constitucional y el Derecho
penal en los ltimos 70 aos. Para una interpretacin de las
normas del Tratado de Extradicin deben aplicarse, al
menos, los principios de desarrollo progresivo, evolutivo y
expansivo de estas ramas del ordenamiento jurdico.
2. Nuestra Corte Suprema ha utilizado la convencin sobre
Extradicin suscrita en Montevideo el ao 1933 y los
artculos 344-381 de la Convencin sobre Derecho
Internacional privado o Cdigo de Bustamante, estos dos
instrumentos internacionales no han incorporado la
perspectiva contempornea, la evolucin y ductibilidad
experimentada por los Derechos Humanos, labor que le
corresponde esencialmente al juez, a travs de la integracin
de las normas jurdicas. De esta forma, planteamos la
siguiente interrogante: Cmo es posible resolver una
solicitud

de

extradicin

aplicando

criterios

para

503

Corte Suprema. Segunda Sala. Caso de solicitud de extradicin de Fujimori. Ministro


Ballesteros, voto disidente. p.137. Base de Datos Lexis Nexis.

240 | P g i n a

extradiciones que versan sobre delitos comunes y, sobre


todo, normas y principios que manan de instrumentos
internacionales que datan con anterioridad a la Segunda
Guerra Mundial?504.
De esta manera, la interpretacin y valoracin que se puede realizar del
fallo de la Corte Suprema, en el Caso Fujimori es, por un lado positiva, en el
sentido que se acogi el pedido de extradicin; eso permitir juzgar al imputado
por los hechos de que se le acusa. Por otra parte, surgen puntos que manifiestan
inquietud. Esto es algo sintomtico y, a su vez, preocupante, motivando a una
reflexin ms lata, ya que en el caso de solicitud de extradicin de Alberto
Fujimori haba, al menos, dos captulos de incriminacin constitutivos de
crmenes contra la humanidad, no refirindose al Derecho Internacional penal, y
ni siquiera mencione la expresin crmenes internacionales. En su defecto, que
la Corte haya empleado la frmula del Derecho penal de la extradicin
tradicional y que se rija por dos Tratados suscritos con anterioridad a la Segunda
Guerra Mundial, sin tomar en consideracin el desarrollo normativo que ha
alcanzado el Derecho Internacional penal y el Derecho de los Derechos
Humanos, nos arroja un mal diagnstico.
En vista de lo anterior, es conveniente tener presente lo sealado por el
Juez Federal argentino Gabriel Cavallo en la sentencia que declar la nulidad de
las leyes de punto final y obediencia debida, cuando afirma lo siguiente:
[...] la magnitud y la extrema gravedad de los hechos que ocurrieron en
nuestro pas en el perodo sealado, son lesivos de normas jurdicas que
reflejan los valores ms fundamentales que la humanidad reconoce
como inherentes a todos sus integrantes, en tanto personas humanas.
En otras palabras, los hechos descritos tienen el triste privilegio de
poder integrar el puado de conductas sealadas por la ley de las
504

Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes... p.171.

241 | P g i n a

naciones como criminales, con independencia del lugar donde


ocurrieron y de la nacionalidad de las vctimas y autores. Tal
circunstancia impone que los hechos deban ser juzgados incorporando a
su anlisis jurdico aquellas reglas que la comunidad internacional ha
elaborado a su respecto, sin las cuales no sera posible valorar los
hechos en toda su dimensin. En este sentido, el analizar los hechos
exclusivamente desde la perspectiva del Cdigo penal supondra
desconocer o desechar un conjunto de herramientas jurdicas
elaboradas por el consenso de las naciones especialmente para casos de
extrema gravedad como el presente. Sera un anlisis vlido, pero, sin
duda, parcial e insuficiente505.

En este sentido y en consonancia con lo sealado con anterioridad, la


preocupacin es doble, en cuanto a que el fallo de la Corte Suprema no
menciona ni aplica el Derecho Internacional penal, conjugndose todas las
condiciones que el propio Juez Cavallo seala en su sentencia, para que en
nuestro pas se invoque, se aplique y se cumpla con el Derecho Internacional
penal, con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en general, con
el Derecho Internacional; por su claridad, su similitud con nuestro pas, es
menester recordarlas:
[...] las normas del Derecho de gentes son vinculantes para nuestro pas
y forman parte de su ordenamiento jurdico interno. La propia
Constitucin Nacional establece el juzgamiento por los tribunales
nacionales de los delitos contra el Derecho de gentes. Por otra parte,
como se ver, la Repblica Argentina se ha integrado, desde sus albores,
a la comunidad internacional, ha contribuido a la formacin del Derecho
penal internacional y ha reconocido la existencia de un orden

505

Sentencia del Juez Federal argentino Gabriel Cavallo. Caso Simn, Julio, Del Cerro, Juan
Antonio s/sustraccin de menores de 10 aos. Que anul las leyes de punto final y de obediencia
debida, de fecha 6 de marzo de 2001. En causa N 8686/2000, Buenos Aires-Argentina.
Considerando 3.

242 | P g i n a

supranacional que contiene normas imperativas para el conjunto de las


naciones (iuscogens)506.

Junto con esto, es un deber primordial del Estado, mediante todos sus
rganos, el respeto y proteccin de los Derechos Humanos, como lo ha sealado
Silk:
[...] el foco de las acciones de proteccin de los Derechos Humanos
tiene que ser el Estado, quien tiene el deber de respetarlos y protegerlos
bajo la Carta de la ONU y bajo el Derecho convencional y el
consuetudinario. Ms importante que la obligacin legal, es el hecho de
que un Estado competente y fuerte puede ser un efectivo protector de
derechos507.

Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia de la Corte Suprema seala:


[...] se colige que el sujeto extraditado slo puede ser juzgado o penado
por el delito autorizado al concederse la extradicin, de manera tal que
ese enjuiciamiento no puede ampliarse a hechos nuevos o distintos de
los que especficamente motivaron el pedido, o bien, en su caso,
someterse a la ejecucin de una condena distinta508.

El mismo fallo contina:


[...] el sealado principio se encuentra consagrado en diversos tratados
bilaterales y multilaterales sobre la materia.
As, el Cdigo de Derecho Internacional Privado, conocido como Cdigo
de Bustamante, dispone en su artculo 353: Es necesario que el hecho
que motiva la extradicin tenga carcter de delito en la legislacin del
Estado requirente y en la del requerido.
506

IDEM.
Silk, James. La justicia penal internacional y la proteccin de los Derechos Humanos: el
Estado de Derecho o la arrogancia del Derecho?. En Saba, Roberto. (ed.). Los derechos
fundamentales. Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2003. pp. 277-290, especialmente p.283.
508
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 6. p.7. Base de Datos Lexis Nexis.
507

243 | P g i n a

Igualmente el artculo I, letra b), del Tratado Multilateral de Extradicin


de Montevideo de 1933 precepta que: Cada uno de los Estados
signatarios se obliga a entregar, de acuerdo con las estipulaciones de la
presente Convencin, a cualquiera de los otros Estados que los requiera,
a los individuos que se hallen en su territorio y estn acusados o hayan
sido sentenciados, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
b) Que el hecho por el cual se reclama la extradicin tenga el carcter de
delito y sea punible por las leyes del Estado requirente y por las del
Estado requerido con la pena mnima de un ao de privacin de
libertad509.

La reflexin, de acuerdo al principio de doble incriminacin, es que el


hecho por el cual se solicita la extradicin sea punible en ambos Estados,
requirente y requerido; lo cual, ignora la regulacin de los crmenes
internacionales que realiza el Derecho Internacional, lo anterior, nos induce a
preguntarnos por qu el sentenciador ha obrado de esa manera?, sobre todo,
teniendo en consideracin que la propia legislacin nacional, mediante el
artculo 647 N2 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala que, en ltimo
trmino hay que ceirse a los principios del Derecho Internacional, uno de estos
principios es que estando en presencia de un hecho que puede configurar un
crimen internacional, el Estado del foro debe aplicar el Derecho Internacional
penal, por ende, debe aplicar el principio autdedereautjudicare, lo extradita o lo
juzga, pero no existe refugio para el responsable de perpetrar crmenes
internacionales.
Un paso en la direccin correcta, en nuestra opinin, se encuentra
manifestado por la afirmacin expresa en la sumisin al Derecho Internacional
que realiza el fallo de la Corte Suprema en el caso de extradicin objeto de
nuestro estudio:

509

IDEM.

244 | P g i n a

[...] condice con la sumisin al Derecho Internacional [...] con la idea


que la extradicin es un trmite basado en el Derecho Internacional de
asistencia jurdica entre los Estados y bajo reglas de tratados
internacionales.
Se logra esta cooperacin en la medida que se cumplan las regulaciones
normativas que stos han aceptado, a fin de evitar que un delito quede
sin sancin por la fuga del responsable del ilcito510.

Confirma lo sealado con anterioridad, la referencia que el sentenciador


hace a la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969 y al
trascendental principio de buena fe, en efecto, la Corte seala en su fallo:
[...] adems, debe tenerse presente que de acuerdo a lo establecido en
el artculo 31, inciso primero, de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados la que ha sido ratificada tanto por Chile como
por el Per-, un Tratado deber interpretarse de buena fe conforme al
sentido que haya de atribuirles a los trminos del Tratado teniendo en
cuenta su objeto y fin, inteligencia que debe estar iluminada por el
principio fundamental de la buena fe, que obliga a las partes a aplicar el
tratado de forma razonable, de modo tal que su fin pueda ser logrado y
del que deriva el dogma de la eficacia, esto es, cuando una disposicin
de la convencin se presta a dos interpretaciones, una de las cuales
permite darle efectos y la otra no, debe preferirse la primera 511.

En esta afirmacin, la Corte Suprema ha confirmado la vigencia y


aplicacin de tres principios rectores en materia de Derecho Internacional, en
particular, en la rama del Derecho de los Derechos Humanos:
1. El principio de buena fe. En este efecto, la Corte Suprema
coincide con lo sealado por la Corte Internacional de Derechos
510

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 12. p.9. Base de Datos Lexis Nexis.
511
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 12. pp.9-10. Base de Datos Lexis Nexis.

245 | P g i n a

Humanos en lo que atae al deber de cooperacin interestatal y


la necesidad de erradicacin de la impunidad, en relacin a este
principio. Esta Corte, en el Caso Goibur:
[...] el mecanismo de garanta colectiva establecido bajo la
Convencin Americana, en conjunto con las obligaciones
internacionales regionales y universales en la materia, vinculan a
los Estados de la regin a colaborar de buena fe en ese sentido,
ya sea mediante la extradicin o el juzgamiento en su territorio
de los responsables de los hechos512.

2. El principio de razonabilidad y coherencia. Es valorable, para los


efectos de la aplicacin del Derecho Internacional, efectuar
explcitas referencias a las obligaciones que para el Estado, y
todos sus rganos, emanan de los principios de Derecho
Internacional; en el Caso Fujimori, la Corte Suprema seala:
[...] reducir la aplicacin del artculo 100 del Cdigo Penal al
Derecho interno, como pretende la defensa del extraditable,
dndole vigencia slo en el campo de las extradiciones activas y
no en las pasivas, importa negar principios bsicos del Derecho
Internacional, como son el de entera igualdad de todos los
Estados soberanos y el de reciprocidad de las relaciones entre
naciones, derivada de esa propia igualdad, principio que, por
cierto, encuentra expresa consagracin en el prembulo del
Tratado de Extradicin de 1932 suscrito entre Chile y Per 513.

No obstante, y sin dejar de apreciar la importancia de este


expreso reconocimiento, se debe advertir que el principio de
soberana y de reciprocidad se encuentran intensamente
matizados

en

el

Derecho

Internacional

contemporneo,

especialmente en materia de Derecho Internacional de los


512

Corte IDH. Caso Goibur y otros v/s Paraguay. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C N153, prrafo 131. p.79.
513
Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de
septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 11. p.10. Base de Datos Lexis Nexis.

246 | P g i n a

Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y


Derecho Internacional penal.
3. El principio del efecto til. El Caso Fujimori representa un
importante avance en el reconocimiento de ciertos principios
elementales en materia de aplicacin y sistematizacin razonable
y coherente del Derecho Internacional y del Derecho interno,
haciendo referencia al principio de la compatibilizacin
maximizadora entre ambas normativas, cuando seala:
[...] si bien es cierto el tribunal a quien se pide la extradicin de
un individuo debiera considerar y observar las condiciones que
se establecen en el derecho interno, dicha labor deber
efectuarse conciliando estas ltimas disposiciones con las que de
manera especial y preferente se han impuesto en los
instrumentos internacionales sobre la materia, de tal manera
que privilegiando el principio de auxilio mutuo entre las
naciones para la conservacin de un orden jurdico, se asegure el
juzgamiento de todo hecho ilcito y, por consiguiente, se impida
su impunidad por la fuga del delincuente514.

En el examen de la procedencia de la extradicin, el Estado


estudia los hechos que se le imputan al sospechoso como delito
en el Estado requirente sea constitutivo de delito en el Estado
requerido; lo anterior est bien en todos los casos en que se trata
de hechos constitutivos de delitos comunes, empero, si en el caso
de marras los hechos punibles que se le imputan al sospechoso, o,
al menos, algunos de ellos son constitutivos de crmenes
internacionales, que se encuentran, por lo dems, regulados por el
Derecho Internacional convencional o consuetudinario. Por tanto,
el cuerpo jurdico que debe regirse el tribunal del foro y los
514

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia de fecha 21 de


septiembre de 2007. Rol 3744-07. Considerando 13. p.12. Base de Datos Lexis Nexis.

247 | P g i n a

principios que deben guiarlo en su razonamiento deben ser


extrados del Derecho Internacional.
El Derecho Internacional penal puede haber sido incorporado en
el derecho interno, eventualmente en el Cdigo penal y procesal
penal, es importante que as sea, por la obligacin internacional
general que recae sobre los Estados de adecuar la legislacin
interna al Derecho Internacional, y an cuando el Estado no lo
haya hecho, lo que implica una vulneracin de una obligacin
internacional, el tribunal nacional est obligado a sustanciar la
solicitud de extradicin conforme a su cuerpo legal y principios, ya
que est vinculado, al menos en parte, a hechos que pueden ser
constitutivos de crmenes internacionales. Es menester destacar,
que en esta parte, existe el principio general, vinculante para el
Estado, de prohibicin de otorgar refugio a los presuntamente
responsables de crmenes internacionales. De esta forma, y como
un medio de progreso para toda la humanidad de que no existen
los refugios seguros en el mundo para los criminales
internacionales.
El Tratado de Extradicin entre Chile y Per se refiere al pas de
refugio, esta idea tiene sustento tratndose de delitos comunes;
los trminos utilizados en este Tratado no son compatibles con el
sistema de Derecho Internacional penal, en circunstancias en que
no existe ni existir nunca, independientemente el tiempo que
transcurra, refugio seguro para los responsables ya que se
desvirta, y es hasta perniciosa cuando estamos en presencia de
crmenes internacionales515.

515

Cavallo Aguilar, Gonzalo/ Maldonado Paredes, Antonio. Extradicin y crmenes.... p.178.

248 | P g i n a

En definitiva, se trata de poner fin a la impunidad y esto debe ser


alcanzado por igual respecto de todos los autores, sin distincin
alguna basada en el cargo oficial, esto es, no a la impunidad por
crmenes internacionales basada en el falso argumento de la
inmunidad derivada del cargo oficial.
Para concluir, la trascendencia histrica del Caso Fujimori ante nuestros
tribunales, consiste en el nico caso en que un tribunal nacional ha concedido la
extradicin de un ex-Jefe de Estado, especialmente, cuando entre los ttulos de
imputacin se sealan crmenes internacionales.
La tendencia jurisprudencial predominante en estos das es la de no
permitir que las imperfecciones y formalidades del Derecho penal tradicional
sean empleadas para consentir en la impunidad, con lo que este acto de
extradicin constituye una importante seal para los violadores de Derechos
Humanos sin importar su cargo oficial, constituyendo una evolucin que ha
tenido el Derecho Internacional en los ltimos aos (hacer referencia a los
tribunales adhoc). As, la jurisprudencia analizada en el caso de solicitud de
extradicin de Alberto Fujimori, es estimulante, realzando y estableciendo un
posicionamiento preferencial de los Derechos Humanos en nuestro orden
interno; empero, los tribunales nacionales debieran interactuar y nutrirse de la
normativa internacional vigente, as como tambin, de las enseanzas
provenientes de los tribunales internacionales especializados en justicia de los
Derechos Humanos y justicia internacional penal.

249 | P g i n a

Conclusin.
A diferencia de lo que suceda en el Derecho Internacional clsico, en el
Derecho Internacional contemporneo se reconoce una subjetividad jurdica
individual, aunque de manera limitada; esta subjetividad est compuesta por una
dimensin activa, la cual alude a que el ser humano puede reclamar de manera
directa, ante una instancia internacional, por la transgresin de sus derechos y
de una dimensin pasiva, esta dimensin implica la titularidad efectiva y directa
de obligaciones internacionales, lo cual genera la posibilidad de juzgar al
individuo, no solo en el foro interno, sino tambin a nivel de jurisdiccin penal
internacional.
La responsabilidad internacional del individuo est constituida por dos
elementos: a) el elemento objetivo, que consta en una violacin de una
obligacin internacional establecida de manera directa por una norma de
Derecho Internacional; b) el elemento subjetivo, referido a la atribucin del
individuo de una conducta positiva (responsabilidad directa) u omisiva
(responsabilidad indirecta). A su vez, la responsabilidad internacional individual
es autnoma e independiente de la responsabilidad estatal, aunque pueden
darse de forma paralela.
Esta responsabilidad ha evolucionado, desde una negacin del Derecho
Internacional clsico, hasta un pleno reconocimiento en el Derecho Internacional
contemporneo. Sus antecedentes son el Tratado de Versalles y al desarrollo del
perodo de entreguerras. Se cristaliz en el Estatuto y sentencia de Nremberg,
seguida por la Convencin sobre Genocidio y los Convenios de Ginebra; se
desarroll en el seno de la ONU mediante el Derecho Internacional convencional,
los trabajos de la CDI (especialmente el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra
la Paz y Seguridad de la Humanidad) y las Resoluciones del Consejo de Seguridad.
Por ltimo, se consolid con el establecimiento de la jurisdiccin penal

250 | P g i n a

internacional, representada por el Tribunal Penal Especial para la exYugoslavia, el


Tribunal Penal Especial para Rwanda y la Corte Penal Internacional.
A lo largo de estas pginas hemos podido verificar el proceso de
humanizacin del Derecho Internacional. De las simples relaciones entre los
Estados, estrellas y protagonistas del Derecho Internacional, a la efectiva
proteccin de la persona humana, que poco a poco ha ido tomando un rol ms
importante en la escena y en los intereses de la comunidad internacional.
Para ello, grandes desastres en la historia de la humanidad han tenido
que sacudir la conciencia general de la comunidad, provocando un alto en el
avanzar de la sociedad y de la ciencia del Derecho. Los casos analizados en
pginas anteriores, los crmenes cometidos por el rgimen nazi durante la
segunda guerra mundial en Europa y en oriente por parte de militares japoneses,
los genocidios en Rwanda, la exYugoslavia y otros casos, son muestra de la
crueldad a la que el hombre puede llegar cuando olvida la dignidad humana.
Afortunadamente, esos grandes desastres fueron seguidos de grandes
reacciones por parte de la comunidad internacional. Nremberg y Tokio, como
pioneros de algo impensado en un principio la idea de sancionar a las mentes
detrs de las masacres y genocidios. Imperfectos, s. Nacieron como resultado de
la sorpresa y la repulsin a los crmenes ya mencionados, y por lo mismo era
vital, ms all de las formalidades de Derecho Procesal, una sancin a los que
culpables, que mostrara a un mundo en ruinas la necesidad de justicia.
Mencin aparte merecen los Tribunales Especiales para Rwanda y la
exYugoslavia. Pues, si bien la comunidad internacional luego de las conclusiones
y enseanzas que se pudieron obtener de los procesos de Nremberg y Tokio, ha
podido en cierta manera perfeccionar la manera de crear un tribunal
internacional especial, y mejorar sus estructuras y procedimientos de forma tal
que sean ms respetuosos de los derechos y garantas de un debido proceso. A

251 | P g i n a

eso se aaden la importante jurisprudencia que nos proporcionan la Corte


Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia, en pro
de mejores procesos y avances en la justicia.
En lneas generales, ese es el enfoque que tambin inspira al proceso
vivido en Chile con el expresidente Alberto Fujimori y su extradicin al vecino
pas de Per. Este caso resalta por sus particularidades, como la sorpresiva
llegada del ex mandatario a nuestro pas, las acusaciones imputadas a Fujimori,
como por las circunstancias especiales que dieron gnesis al proceso de
extradicin como por las personas involucradas en l, especficamente un
expresidente de la repblica. Por ello mismo, desde el punto de vista de la
comunidad internacional, era necesario una correcta aplicacin de las normas
que rigen al Derecho Internacional y los principios de los Derechos Humanos.
En este punto es necesario resaltar nuevamente la labor cumplida por la
Excelentsima Corte Suprema de nuestro pas, si bien en una primera instancia
hubo un grave revs para los intereses de los persecutores, al denegarse la
extradicin por la sentencia del Ministro lvarez, si bien acert en desestimar las
pretensiones de inmunidad invocadas por la defensa de Fujimori.
As, la sentencia de la Corte Suprema que otorga la extradicin de Alberto
Fujimori a Per, tiene suma relevancia respecto de la reafirmacin de la
responsabilidad penal internacional de jefes de estado al desestimar las
pretensiones de inmunidad de Fujimori como ex jefe de Estado. Adems tuvo el
gran acierto de corregir el estndar probatorio aplicado por el Ministro Orlando
lvarez, que prcticamente exiga la conviccin de la culpabilidad de Fujimori
respecto de las imputaciones hechas por el Estado peruano, al estndar que
creemos apropiado, es decir, que existan suficientes antecedentes que permitan
razonablemente vincular al imputado con los hechos de los que se le acusan.

252 | P g i n a

Y ms importante an es el hecho que implica dicha sentencia: ser un


importante precedente a futuro en nuestro pas para los prximos casos, y no
slo queda ah sino que tambin servir de precedente jurisprudencial para
Amrica Latina entera.
An dentro de lo anterior podemos aadir que sta sentencia pese a
haber ignorado en partes sustanciales lo que dicta el Derecho Internacional y los
principios generales de los Derechos Humanos, adems de la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, otorg de todas formas la
extradicin de Alberto Fujimori. Queda ahora esperar que a futuro, la
jurisprudencia de nuestro mximo Tribunal acepte la importancia de dichas
fuentes del Derecho Internacional y sepa aplicarlas a la casustica futura.

253 | P g i n a

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objeciones preliminares de 11 de julio de 1996.

Caso Lotus (Francia v/s Turqua). Sentencia de 7 de septiembre de


1927, p.20. Orden de arresto de 11 de abril del 2000 (Repblica
Democrtica del Congo v/s Blgica), I.C.J. Reports 2002.

Caso relativo a la orden de arresto de 11 de abril de 2000


(Repblica Democrtica del Congo v/s Blgica). Sentencia de 14 de
febrero de 2002.

b. Corte Interamericana de Derecho Humanos.


-

Almonacid Arellano y otros v/s Chile. Sentencia de 26 de


septiembre de 2006.

Barros Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v/s Per). Sentencia de


14 de marzo de 2001. Voto concurrente del juez Canado
Trindade.

Blake v/s Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 22 de enero de


1999, en Serie C: Resoluciones y Sentencias N 36.

Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de


febrero de 2011, Serie C N 221.

Goibur y otros v/s Paraguay. Sentencia sobre Fondo,


Reparaciones y Costas.

269 | P g i n a

Masacre de Plan Snchez v/s Guatemala. Sentencia de 29 de abril


de 2004, voto razonado del Juez Canado Trindade.

Myrna Mack Chang v/s Guatemala. Sentencia de 25 de


noviembre de 2003. Voto razonado del juez Canado Trindade.

La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y


Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N162.

La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y


Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N162.

La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.


Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162.

La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.


Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 160.

La Cantuta v/s Per. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas.


Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C N 162. Voto
razonado del Juez Canado Trindade.

Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) v/s Guatemala. Sentencia


del 8 de marzo de 1998, en Serie C. Resoluciones y Sentencias, No.
37.

Paniagua Morales y otros. Sentencia del 8 de marzo de 1998, Serie


C: Resoluciones y Sentencias, No. 37.

Sentencias de fecha 14 de marzo de 2001 y 3 de septiembre de


2001.

Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C N153.

270 | P g i n a

Surez Rosero v/s Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de


1997.

Velsquez Rodrguez v/s Honduras. Sentencia de 29 de Julio de


1998, prrafo 134.

Velsquez Rodrguez v/s Honduras. Sentencia de 29 de julio de


1988, prrafo 134.

c. Comisin Interamericana de Derechos Humanos.


-

Reporte de la Comisin de Derecho Internacional de su 53 sesin


de trabajo, 23 de abril-1 de junio y 2 de julio-10 de agosto de
2001, UN Doc. A/ 56/10.

d. Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.


-

Prosecutor v/s Blaskic. Caso N IT-95-AR-108. Sentencia de 29 de


octubre de 1997.

Prosecutor v/s Blaskic. Caso N IT-95-14. Sentencia de 3 de marzo


de 2000.

Prosecutor v/s Nikolic. Caso N IT-94-2-R61. Revisin de la


acusacin de conformidad a la regla 61 de Procedimiento y
Prueba de 20 de octubre de 1995.

The Prosecutor of the Tribunal against Radovan Karadzic and


Ratko Mladic. Case N IT-95-5-I. 24 July 1995, Bosnia and
Herzegovina.

The Prosecutor of the Tribunal against Radovan Karadzic and


Ratko

Mladic.

Case

IT-95-18-I.

14

November

1995,

Srebrenica.

271 | P g i n a

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T-. Sentencia de 7 de mayo


de 1997.

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T. Sentencia de 7 de mayo


de 1997.

Prosecutor v/s Tadic. Caso N IT-94-1-T. Opinin y fallo de 7 de


mayo de 1997.

Prosecutor v/s Duko Tadic. Case No.: IT-94-1-A, 15 July 1999,


43. The right to a fair trial is central to the rule of law: it upholds
the due process of law.

e. Tribunal Penal Internacional para Rwanda.


-

Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de


septiembre de 1998.

Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-7. Sentencia de 2 de


septiembre de 1998.

Prosecutor v/s Akayesu. Caso N ICTR-96-4-T. Sentencia de 2 de


septiembre de 1998.

Prosecutor v/s Furundzija. Caso N IT-95-17 /1-T.Sentencia de 10


de diciembre de 1998.

Prosecutor v/s Musema. Caso N ICTR-96-13-A. Sentencia de 27 de


enero de 2000.

Prosecutor v/s Rutaganda. Caso N ICTR-96-3-T. Sentencia de 6 de


diciembre de 1999.

f. Corte Especial para Sierra Leona.


-

Prosecutor v/s Taylor. Caso N SCSL-2003-01-I. Decision on


Immunity from Jurisdiction de 31 de mayo 2004.

272 | P g i n a

g. Tribunal Militar Internacional de Nremberg.


-

Tribunal Militar Internacional de Nremberg. Francia y otros v/s


Goering y otros. Sentencia del 30 de septiembre- 1 de octubre de
1946.

h. Tribiunal Militar Internacional de Tokio.


-

Caso Araki y otros, sentencia de 1 de noviembre de 1948.

273 | P g i n a

II.

Tribunales Nacionales.

a. Argentina.
-

Sentencia del Juez Federal argentino Gabriel Cavallo. Caso Simn,


Julio, Del Cerro, Juan Antonio s/sustraccin de menores de 10
aos. Que anul las leyes de punto final y de obediencia debida,
de fecha 6 de marzo de 2001.

b. Chile.
-

Corte Suprema de Chile. Sala de Verano. Resolucin de 23 de


febrero de 2006.

Corte Suprema de Chile. Resolucin de la Segunda Sala Penal de


18 de mayo de 2006.

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por


Argentina de don Marco Antonio Medalla Medalla. Sentencia de
fecha 26 de abril de 2005. Rol 1579-2005. Considerando 2. Base
de Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile, Segunda Sala Penal. Caso Cerro Chena.


Sentencia de 13 de marzo de 2007. Rol 3125-04. Considerando
Quinto. Base de Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile, Segunda Sala Penal. Caso Molco.


Sentencia del 13 de diciembre de 2006. Rol 559.04. Considerando
Quinto. Base de Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile, Segunda Sala Penal. Caso Molco.


Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006. Rol 559-04.
Considerando 19. Base de Datos Lexis Nexis.

274 | P g i n a

Corte Suprema, Segunda Sala. Rol N 3744-07. Sentencia de fecha


21 de septiembre de 2007. Pronunciado por los Ministros Sres.
Alberto Chaigneau del C., Nibaldo Segura P., Jaime Rodrguez E.,
Rubn Ballesteros C. y Hugo Dolmestch U. Base de Datos Lexis
Nexis.

Corte Suprema, Segunda Sala Penal, Resolucin de fecha 8 de


noviembre del 2000. Caso Eduardo Iturriaga Neumann. Base de
Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por Per de


don Edgardo Daniel Borobio Guede. Sentencia de fecha 26 de
julio de 2005. Rol 3129-2005. Considerando 5. Base de Datos
Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin por


Argentina de don Marco Antonio Medalla Medalla. Sentencia de
fecha 26 de abril de 2005. Rol 1579-2005. Considerando 4. Base
de Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema de Chile. Caso solicitud de extradicin de


Fujimori. Sentencia de 21 de septiembre de 2007. Rol 3744-07.
Base de Datos Lexis Nexis.

Corte Suprema. Segunda Sala. Caso de solicitud de extradicin de


Fujimori. Ministro Ballesteros, voto disidente. Base de Datos Lexis
Nexis.

Corte Suprema. Caso solicitud de extradicin de Alberto


Fujimori. Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2007. Rol
3744-07. Considerando 97. Base de Datos Lexis Nexis.

275 | P g i n a

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Resoluciones de 21 de febrero y 15 de mayo de
2006. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del 11 de julio de 2007. Rol 5646-2005. p. 95. Base de


Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Considerando 12. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Resoluciones del Ministro Orlando lvarez de 6 y
14 de noviembre de 2006. Base de Datos Lexis Nexis.

276 | P g i n a

Sentencia del Ministro Orlando lvarez. Caso solicitud de


extradicin de Alberto Fujimori. Sentencia del 11 de julio de 2007.
Rol 5646-2005. Considerando N 17. Base de Datos Lexis Nexis.

Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, Reparaciones y


Costas).

277 | P g i n a

LISTA DE TRATADOS ESTATUTOS DE TRIBUNALES Y PROYECTOS.


I.
-

TRATADOS.
Convencin de Derecho Internacional Privado o Cdigo Bustamante
suscrita en La Habana el 20 de febrero de 1928.

Convencin sobre la Esclavitud de 23 de octubre de 1953.

Convencin de Ginebra sobre Alta Mar de 29 de abril de 1958

Convenio de Tokio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a


bordo de las aeronaves de 14 de septiembre de 1963.

Convencin de la ONU sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de


guerra y de los crmenes de lesa humanidad de 26 de noviembre de 1968.

Convencin para la represin de la captura ilcita de aeronaves, de 16 de


diciembre de 1970.

Convenio para la Represin de Actos Ilcitos Dirigidos contra la Seguridad


de la Aviacin Civil, Montreal, 23 de septiembre de 1971.

Convenio para Prevencin y Castigo de Delitos Contra Personas


Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomticos, Nueva
York, 14 de diciembre de 1973.

Convenio Contra la Toma de Rehenes, Nueva York, 17 de diciembre de


1979.

Convencin de la ONU sobre Derecho del Mar de 10 de diciembre de


1982.

Convencin de la ONU contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,


Inhumanos o Degradantes de 10 de diciembre de 1984.
278 | P g i n a

Convenio para la Represin de los Actos Ilcitos Contra la Seguridad de la


Navegacin Martima, Roma, 10 de marzo de 1988.

Convencin contra el Trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias


Psicotrpicas de 20 de diciembre de 1988.

II.

Convencin sobre los Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989.

ESTATUTOS DE TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES Y TRIBUNALES


PENALES MIXTOS.

Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Tokio.

Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nremberg.

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia.

Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda.

Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leona.

III.

PROYECTOS DE LA COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL.


-

Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la


Humanidad de 1954.

Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la


Humanidad de 1991.

Proyecto de Cdigo de crmenes contra la Paz y Seguridad de la


Humanidad de 1996.

Proyecto de Estatuto de Corte Penal Internacional de 1994.

279 | P g i n a

IV.

DOCUMENTOS.
-

Carta fechada el 28 de septiembre de 1994 dirigida por el Representante


Permanente de Ruanda ante las Naciones Unidas al Presidente del
Consejo de Seguridad. Documento S/1994/111.

CDI. Reporte de la Comisin de Derecho Internacional de su 48 sesin de


trabajo, 6 de mayo-26 de julio de 1996. UN Doc. A/51/10.

CDH. Responsabilidad internacional por expedicin y aplicacin de leyes


violatorias de la Convencin (artculos 1 y 2 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de
1994.

CIJ. Caso concerniente a la reparacin de daos sufridos al servicio de las


Naciones Unidas, opinin Consultiva de 11 de abril de 1949.

CIJ. Opinin Consultiva sobre Reparacin de daos sufridos al servicio de


las Naciones Unidas de 11 de abril de 1949.

Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Conjunto de


principios actualizado para la proteccin y la promocin de los Derechos
Humanos mediante la lucha contra la impunidad. Documento de las
Naciones Unidas: E/CN.4/2005/102/Add.1, de 8 de febrero de 2005.

CPJI. Opinin Consultiva relativa al asunto de los oficiales ferroviarios de


Danzig de tres de marzo de 1928, prrafos 17 y 18.

Documento de las Naciones Unidas, Documento de Naciones Unidas:


CN.4/Sub.2/1993/6, de 19 de julio 1993, prrafo 13. Subcomisin para la
prevencin de discriminaciones y proteccin de las minoras de la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Informe
provisional sobre la cuestin de la impunidad de los autores de
violaciones a los Derechos Humanos, preparado por Guiss y Joinet en
cumplimento de la Resolucin 1992/23.

280 | P g i n a

Federacin Internacional de Derechos Humanos. FIDH. El juicio a


Fujimori: El fin de la impunidad?. Noviembre 2008.

Kurugarama, Tharcisse. Ministro de Justicia de Rwanda. Responds to


criticism of its Gacaca post-genocide justice system during a presentation
at the ACP-EU Parliamentary Assembly in Kigali.

Reporte del Secretario General S/25704 (1993) de 3 de mayo de 1993.

Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad


Catlica de Chile. Volumen 20. N 2 y 3. Tomo II, mayo-diciembre de mil
novecientos noventa y tres.

UNICEF, Manual de aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del


Nio.

281 | P g i n a

Conclusin
A diferencia de lo que suceda en el Derecho Internacional clsico, en el
Derecho Internacional contemporneo se reconoce una subjetividad jurdica
individual, aunque de manera limitada; esta subjetividad est compuesta por una
dimensin activa, la cual alude a que el ser humano puede reclamar de manera
directa, ante una instancia internacional, por la transgresin de sus derechos y de una
dimensin pasiva, esta dimensin implica la titularidad efectiva y directa de
obligaciones internacionales, lo cual genera la posibilidad de juzgar al individuo, no
solo en el foro interno, sino tambin a nivel de jurisdiccin penal internacional.
La responsabilidad internacional del individuo est constituida por dos
elementos: a) el elemento objetivo, que consta en una violacin de una obligacin
internacional establecida de manera directa por una norma de Derecho Internacional;
b) el elemento subjetivo, referido a la atribucin del individuo de una conducta
positiva (responsabilidad directa) u omisiva (responsabilidad indirecta). A su vez, la
responsabilidad internacional individual es autnoma e independiente de la
responsabilidad estatal, aunque pueden darse de forma paralela.
Esta responsabilidad ha evolucionado, desde una negacin del Derecho
Internacional clsico, hasta un pleno reconocimiento en el Derecho Internacional
contemporneo. Sus antecedentes son el Tratado de Versalles y al desarrollo del
perodo de entreguerras. Se cristaliz en el Estatuto y sentencia de Nremberg,
seguida por la Convencin sobre Genocidio y los Convenios de Ginebra; se desarroll
en el seno de la ONU mediante el Derecho Internacional convencional, los trabajos de
la CDI (especialmente el Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de
la Humanidad) y las Resoluciones del Consejo de Seguridad. Por ltimo, se consolid
con el establecimiento de la jurisdiccin penal internacional, representada por el
Tribunal Penal Especial para la exYugoslavia, el Tribunal Penal Especial para Rwanda y
la Corte Penal Internacional.
A lo largo de estas pginas hemos podido verificar el proceso de humanizacin
del Derecho Internacional. De las simples relaciones entre los Estados, estrellas y

protagonistas del Derecho Internacional, a la efectiva proteccin de la persona


humana, que poco a poco ha ido tomando un rol ms importante en la escena y en los
intereses de la comunidad internacional.
Para ello, grandes desastres en la historia de la humanidad han tenido que
sacudir la conciencia general de la comunidad, provocando un alto en el avanzar de la
sociedad y de la ciencia del Derecho. Los casos analizados en pginas anteriores, los
crmenes cometidos por el rgimen nazi durante la segunda guerra mundial en Europa
y en oriente por parte de militares japoneses, los genocidios en Rwanda, la
exYugoslavia y otros casos, son muestra de la crueldad a la que el hombre puede llegar
cuando olvida la dignidad humana.
Afortunadamente, esos grandes desastres fueron seguidos de grandes
reacciones por parte de la comunidad internacional. Nremberg y Tokio, como
pioneros de algo impensado en un principio la idea de sancionar a las mentes detrs
de las masacres y genocidios. Imperfectos, s. Nacieron como resultado de la sorpresa
y la repulsin a los crmenes ya mencionados, y por lo mismo era vital, ms all de las
formalidades de Derecho Procesal, una sancin a los que culpables, que mostrara a un
mundo en ruinas la necesidad de justicia.
Mencin aparte merecen los Tribunales Especiales para Rwanda y la
exYugoslavia. Pues, si bien la comunidad internacional luego de las conclusiones y
enseanzas que se pudieron obtener de los procesos de Nremberg y Tokio, ha podido
en cierta manera perfeccionar la manera de crear un tribunal internacional especial, y
mejorar sus estructuras y procedimientos de forma tal que sean ms respetuosos de
los derechos y garantas de un debido proceso. A eso se aaden la importante
jurisprudencia que nos proporcionan la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
la Corte Internacional de Justicia, en pro de mejores procesos y avances en la justicia.
En lneas generales, ese es el enfoque que tambin inspira al proceso vivido en
Chile con el expresidente Alberto Fujimori y su extradicin al vecino pas de Per. Este
caso resalta por sus particularidades, como la sorpresiva llegada del ex mandatario a
nuestro pas, las acusaciones imputadas a Fujimori, como por las circunstancias
especiales que dieron gnesis al proceso de extradicin como por las personas

involucradas en l, especficamente un expresidente de la repblica. Por ello mismo,


desde el punto de vista de la comunidad internacional, era necesario una correcta
aplicacin de las normas que rigen al Derecho Internacional y los principios de los
Derechos Humanos.
En este punto es necesario resaltar nuevamente la labor cumplida por la
Excelentsima Corte Suprema de nuestro pas, si bien en una primera instancia hubo un
grave revs para los intereses de los persecutores, al denegarse la extradicin por la
sentencia del Ministro lvarez, si bien acert en desestimar las pretensiones de
inmunidad invocadas por la defensa de Fujimori.
As, la sentencia de la Corte Suprema que otorga la extradicin de Alberto
Fujimori a Per, tiene suma relevancia respecto de la reafirmacin de la
responsabilidad penal internacional de jefes de estado al desestimar las pretensiones
de inmunidad de Fujimori como ex jefe de Estado. Adems tuvo el gran acierto de
corregir el estndar probatorio aplicado por el Ministro Orlando lvarez, que
prcticamente exiga la conviccin de la culpabilidad de Fujimori respecto de las
imputaciones hechas por el Estado peruano, al estndar que creemos apropiado, es
decir, que existan suficientes antecedentes que permitan razonablemente vincular al
imputado con los hechos de los que se le acusan.
Y ms importante an es el hecho que implica dicha sentencia: ser un
importante precedente a futuro en nuestro pas para los prximos casos, y no slo
queda ah sino que tambin servir de precedente jurisprudencial para Amrica Latina
entera.
An dentro de lo anterior podemos aadir que sta sentencia pese a haber
ignorado en partes sustanciales lo que dicta el Derecho Internacional y los principios
generales de los Derechos Humanos, adems de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, otorg de todas formas la extradicin de
Alberto Fujimori. Queda ahora esperar que a futuro, la jurisprudencia de nuestro
mximo Tribunal acepte la importancia de dichas fuentes del Derecho Internacional y
sepa aplicarlas a la casustica futura.