Universidad Alberto Hurtado

Facultad de derecho

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

Apuntes de ctedra de Profesor Hctor Hernndez

Por Matas Salazar

Valeria Soto

12/03
I. Concurso de delitos

Existen casos en que la conducta del sujeto aparentemente no se satisface con un

solo tipo penal, casos en los que hablamos de concurso de delitos. Este, busca
dar respuesta a la incgnita sobre si es pertinente aplicar ms de un tipo penal o si
slo se trata de un aparente concurso de delitos, cuando en realidad se trata de
uno solo. Cuando se trata de un concurso aparente de delitos, se trata de definir
cual de las penas que concurren satisface de mejor manera la correspondencia
entre el hecho y el tipo penal. Contrario al concurso ideal, donde lo que se
persigue es definir cual es la pena aplicable cuando en un hecho concurre ms de
un delito a la vez.

De lo anterior la ley desprende una distincin. Por una pare, existe un concurso de
delitos cuando realmente hay ms de un delito involucrado al momento de realizar
un hecho, por lo que claramente hay que aplicar ms de una pena. Y por otra, est
el concurso aparente de leyes penales, donde hay varios tipos que se adecuan al
hecho tpico, siendo solamente uno el que debe aplicarse ya que se ha cometido
un tan solo un delito.

Concurso real de delitos (Art. 74 CP)

La doctrina distingue entre concurso real e ideal de delitos. Del concurso ideal se
hablar ms adelante.

Concurso real aquel en que a distintas conductas separadas en el tiempo y

espacio, cada una de las cuales realiza un tipo penal distinto, la ley les da un trato
concursal. La regla est contemplada en el artculo 74 del CP que bsicamente se
trata de aplicar la cantidad de penas que corresponda, ordenadas de la ms alta a
la ms baja conforme a la escala de penas, prctica que se denomina
acumulacin material.

Art. 74. Al culpable de dos o ms delitos se le impondrn todas las penas

correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplir todas sus condenas simultneamente, siendo posible. Cuando no
lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrir en orden
sucesivo, principiando por las ms graves o sea las ms altas en la escala respectiva,
excepto las de confinamiento, extraamiento, relegacin y destierro, las cuales se
ejecutarn despus de haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la
escala gradual nmero 1.

Para que haya concurso real de delitos se requiere:

1. Que se hayan cometido varios hechos negativos.
2. Adicionalmente se es necesario un criterio negativo, cual es el que no
medie entre ellos una o ms sentencias firmes y ejecutoriadas.
Dicho de otro modo, si cometo diez delitos, pero ya he sido juzgado y se me ha
aplicado la pena por los tres primeros, el concurso real de delitos se grabar sobre
los siete restantes.

Sin embargo, la acumulacin material tiene una excepcin contenida en el artculo

351 del CPP, caso que ocurre cuando los delitos cometidos son de la misma
especie, esto es, aquellos que afectan el mismo bien jurdico, concepto que no ha
estado exento de debate doctrinario.

Artculo 351.- Reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteracin de crmenes o simples delitos de una misma especie se impondr la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentndola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que, considerada aisladamente,
con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentndola en uno
o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos.

Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del Cdigo
Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una
pena menor.
Para los efectos de este artculo, se considerar delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurdico.

La regla del 351 se denomina de acumulacin jurdica o absorcin y consiste

en considerar como un solo delito a aquellos que pertenecen a la misma especie.
Un ejemplo sera un sujeto que comete siete robos con fuerza, a quien se le
juzgara como si hubiese cometido uno solo, aumentando la pena correspondiente
en uno o dos grados. Sin embargo, conforme a su inciso 3, si la pena resultante es
ms gravosa conforme a este procedimiento, deber ceirse a lo dispuesto por las
reglas de la acumulacin material del artculo 74 CP.

Ya con estas dos reglas (74 CP y 351 CPP), se puede solucionar casos en que se
ven involucrados tanto delitos de la misma como de distinta especie. Por ejemplo,
una persona comete un homicidio, tres violaciones y un asalto. Conforme al 351
CPP, las tres violaciones sern tratadas como una, agregando uno o dos grados a
la pena, y conjuntamente se le impondr un castigo por el delito de homicidio y el
de asalto, conforme al artculo 74 CP, esto siempre que el resultado sea ms
gravoso que si se aplicara el 74 ntegramente.
13/03
El 351 CPP tiene dos hiptesis. Como ya vimos, mediante la acumulacin
jurdica en el caso de que se cometan varios delitos de la misma especie se
pueden considerar como uno solo, aumentarlo en uno o dos grados y luego ver las
agravantes y atenuantes en concreto. Pero tambin, en su inciso 2, indica que en
el caso de encontrarse con varios delitos se deber aplicar la pena ms alta y a
ella sumarle una o dos agravantes. La pregunta en este caso es Cundo ocupo
una u otra regla?

El profesor estima que el primer caso se aplica cuando los distintos hechos
cometidos son exactamente del mismo tipo penal, son un mismo delito varias
4

veces cometido, nica hiptesis que posibilitara el tratamiento de todos los

hechos (en modo abstracto, sin ver circunstancias modificatorias) como uno solo.
Y que la segunda regla se aplicara cuando las figuras no son las mismas. La ley
indica que considerando ya las circunstancias concretas del caso se debe escoger
la ms gravosa, y a eso sumarle uno o ms grados puesto que al ser distintos
tipos penales es la nica forma de determinar cual es la que tiene una pena
mayor.

Artculo 351, inc. 2 Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, stas no pudieren
estimarse como un solo delito, el tribunal aplicar la pena sealada a aquella que,
considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena
mayor, aumentndola en uno o dos grados, segn fuere el nmero de los delitos.

Concurso ideal de delitos (Art. 75 CP)

Concurso ideal de delitos atiende a los casos en que, a lo menos en apariencia, un

hecho constituye dos o ms delitos. Cabe aclarar que si de este concurso de
delitos se desprende una consecuencia tpica posteriormente a la comisin del
hecho (como por ejemplo la muerte de un peatn dos das despus de un
choque), este debe tambin considerarse parte del concurso.

La doctrina distingue dos tipos de concursos ideales de delitos:

Concursos homogneos. Estos generan dos o ms veces el mismo
hecho penal tpico. Hay una sola conducta y varios delitos iguales (como
una estafa que afecta a varias personas).
Concursos heterogneos. Con la misma conducta se generan al mismo
tiempo distintos tipos penales. Ejemplo es el sujeto que viola a su hija
casada ya que hay dos delitos: violacin (361 CP); incesto (375 CP) y
antiguamente hubiese existido el delito de adulterio (ya derogado).

Cmo est regulado el concurso ideal en general?

En el concurso ideal de delitos se aplica la regla del artculo 75 inciso 2. Por tanto,
se asignar la pena mayor correspondiente al delito ms grave en abstracto, es
decir, aquella que tenga un grado mayor de pena sin considerar las circunstancias
fcticas del hecho.

Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.

En el ejemplo de la violacin cometida por un padre a su hija, la pena aplicable

sera la de presidio mayor en su grado medio, correspondiente al delito de
violacin dado que es la pena ms grave, ms circunstancias modificatorias.

Sin embargo, podra concluirse que cuando nos enfrentamos a un concurso

homogneo, no tenemos manera de elegir que delito es el ms grave. Si yo
provoco por un acto lesiones menos graves a siete personas, aplicando el 75 CP,
tendra que establecer como pena la reclusin menor en su grado mnimo, pena
asignada a una lesin menos grave. Desde este punto de vista, es imposible elegir
que delito es ms gravoso para el sujeto ya que todos son iguales en abstracto.
Como no se pueden considerar agravantes y atenuantes con esta regla, bajo este
prisma, dara lo mismo cometer uno o 7 delitos iguales ya que la pena sera la
misma.

Ante esta conclusin, Mario Garrido dice que en el concurso homogneo no hay
aplicacin prctica del 75 CP pues este se utiliza frente a distintos delitos,
requiriendo de un delito ms grave para su aplicacin. Por tanto, a falta de pena
ms grave es imposible aplicar el 75 CP porque le falta su presupuesto. Sin
embargo, esta idea segn el profesor es errada dado que siempre un juez debe
tener en vista el artculo 69 CP para determinar la cuanta de una pena. As,
conforme a la apreciacin de la gravedad de los hechos, un juez jams podra

concluir que cometer 7 delitos iguales tiene las mismas consecuencias jurdicas
que cometer uno.

Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la
pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y
agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito.

Asimismo, existe otro problema con el concurso ideal de delitos. En algunos casos
puede generar efectos devastadores contra el imputado. Por ejemplo, si una
persona asalta un banco (436 inciso 1, presidio mayor en todos sus grados) y
encaona a las personas del banco, sin permiso para portar armas, observamos
que en un mismo hecho (el robo de un banco) hay dos delitos, siendo el porte
ilegal de armas el menos grave, por lo que estamos frente a un concurso
heterogneo. El problema ac radica en que, si aplicamos el 75 PC,
inmediatamente, sin poder analizar las circunstancias concretas del hecho, se
castigar con presidio mayor en su grado mximo al individuo ya que hay que se
debe aplicar la pena ms grave. Por tanto, en concursos de delitos donde haya un
hecho tpico con marco muy amplio, siempre se obtendr una pena muy alta, cosa
que no parece razonable. Es por ello que en la prctica, para evitar esta situacin,
lo tribunales niegan el concurso, obviando el delito menor.

Concurso medial de delitos

Fuera del concurso ideal, existe un concurso medial donde uno de los delitos es el
medio necesario para cometer el otro. Aqu ambos delitos no se tratan por
separado, sino segn la lgica del artculo 75 CP.

Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de que () uno de
(los delitos) sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave.

La determinacin de que un delito es el medio necesario para la comisin de otro

se puede efectuar en abstracto, por lo que sera necesario que siempre un hecho
lleve a la concrecin del otro (cosa imposible), o en concreto en base al plan del
autor 8robar un auto para asaltar un banco).
El artculo 75 CP no es un artculo facultativo, como lo es el artculo 351 CPP1. En
caso de que el 75 de un resultado ms gravoso, la ley no redirige al 74. Sin
embargo, hay una especie de analoga in bonam partem que aplica el 74 en casos
en que, de aplicarse el artculo 75, un hecho resultase con una pena ms gravosa.
20/03
Concurso aparente de leyes penales

La idea del concurso aparente de leyes penales en el fondo es la negacin del

concurso mismo. Ocurre cuando a primera vista concurren muchos tipos cuando
en rigor es solo uno el que resuelve el caso.

Criterios para interpretar bien estos casos

1. Principio de subsidiaridad.
El artculo 488 CP es un buen ejemplo de este principio, pues la ley expresamente
indica que hacer en el caso de un concurso. Se aplicar subsidiariamente un delito
determinado.
Ejemplo: Art. 488. Las disposiciones del presente prrafo (los daos) slo tendrn
lugar cuando el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor
pena.

As, en un caso en que dao y hurto se vean envueltos en un mismo hecho (como
es el beber vino ajeno sin autorizacin), de conformidad con el 488 uno aplica el
1

Art. 351 inc. 3 Podr, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artculo 74 del
Cdigo Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena
menor.

delito de hurto, que es ms gravoso que el de daos, porque la ley expresamente

lo dice. Lo mismo ocurre entre el homicidio y el parricidio en el 390, donde
expresamente la ley indica que si se da el tipo de parricidio, se debe aplicar la
pena de este delito.

Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cnyuge o conviviente, ser
castigado, como parricida, con la de presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado.

2. Principio de especialidad
La ley especial se aplica por sobre la ley general. Ejemplo es comparar los
artculos 432 y 446 (que constituyen el hurto) con el 440 del CP (robo con fuerza
en las cosas en lugar habitado). Uno no aplicar los dos tipos si alguien se apropia
de algo de un lugar habitado. Simplemente se aplicar lo dispuesto en el 440 por
sobre el 432 ya que es una disposicin especial de esta. Ambas describen la
misma conducta, pero una con mayor particularidad que la otra.

Otro ejemplo nace del delito de estafa. Si yo obtengo mediante engao una
prestacin patrimonial perjudicial de otro, es una estafa (473 CP). Por otra parte, la
ley general de bancos en el artculo 160 castiga al sujeto que mediante
antecedentes falsos obtiene el otorgamiento de un crdito ante un banco. Por
tanto, estafar a un banco tiene al 160 como ley especial y no se aplicar el 473
CP.

Alfredo Etcheberry dice que la especialidad es un tema lgico y no valorativo. Sin

embargo, el Profesor indica que depende del sentido en que se entienda una
disposicin para determinar si se trata de una ley especial o general, pero que de
todas maneras hay casos en que la situacin de especialidad es evidente, como
en el artculo 213 contra el 313 a.

Art. 213. El que fingiere autoridad, funcionario pblico o titular de una profesin que, por
disposicin de la ley, requiera ttulo o el cumplimiento de determinados requisitos, y
ejerciere actos propios de dichos cargos o profesiones, ser penado con presidio menor
en sus grados mnimo a medio y multa seis a diez unidades tributarias mensuales.
El mero fingimiento de esos cargos o profesiones ser sancionado como tentativa del
delito que establece el inciso anterior.

Art. 313. a. El que, careciendo de ttulo profesional competente o de la autorizacin

legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva
profesin de mdico-cirujano, dentista, qumico-farmacutico, bioqumico u otra de
caractersticas anlogas, relativas a la ciencia y arte de precaver y curar las
enfermedades del cuerpo humano, aunque sea a ttulo gratuito, ser penado con presidio
menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

3. Principio de consuncin o absorcin

Se supone que no es un criterio lgico sino que valorativo. Se dice que hay tipo
penal que lleva envuelto el disvalor del otro, sea porque se hace cargo adems de
otros bienes jurdicos o del mismo bien jurdico de manera ms intensa. Un
ejemplo es la relacin entre el homicidio y las lesiones. Si mato a una persona a
palos, tambin la estoy lesionando (399, 397 CP), lo mismo si mato a una persona
mutilndola (396 inc. 1). En ambos casos no hay bienes jurdicos distintos
perturbados; en los dos el bien jurdico de mayor importancia (la vida) absorbe a
las

lesiones

provocadas.

Si

bien

lgicamente

son

delitos

separados,

valorativamente se trata de un solo delito.

Tambin hay casos en que un delito se encarga completamente del disvalor de

otro, pero le agrega otros elementos. Ejemplo es la violacin de morada versus el
robo con fuerza en lugar habitado (que integra al otro pero que agrega el elemento
robo), o el caso de abusos sexuales versus violacin (este ltimo comprende los
abusos, ms penetracin).

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Efectos penales inesperados para el legislador tras la aplicacin de las reglas

Si por aplicacin de las reglas anteriores se implementa una pena menor, estamos
frente a un caso no deseado ni contemplado por el legislador.

Ejemplo es lo que ocurre con el 403 bis y 391 N 1 CP.

Art. 403 bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten
o puedan la vida o integridad corporal de las personas, ser penado con presidio mayor
en su grado mnimo.
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior (parricidio), ser
penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio
con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosa.

Si yo envo una carta explosiva y mato a una persona, perfectamente podra

considerarse un caso de del 391 con alevosa, sin embargo siguiendo la regla de
especialidad, tendramos que aplicar el 403 bis. El problema es que esta
disposicin contempla una pena de 5 a 10 aos y el 391 una de 10-15 a perpetua.

La solucin a este conflicto radica en que uno se aleja de todo criterio y aplica la
pena mayor, cuando en principio debiese aplicarse la menos grave. Esta es una
prctica de la jurisprudencia y la doctrina.

Gabriel Matus dice que debe rescatarse un criterio antiguo llamado de la

alternatividad. Este trata de que al manifestarse el error legislativo, y la aplicacin
de las reglas lleva a un resultado inadecuado, se aplica este principio de manera

11

que se enmiende el error de forma lgica. Obviamente esta teora es refutable, no

es la solucin ms satisfactoria debido a su carencia tcnica.

Cundo un concurso es ideal y cundo es aparente?

Existen varios criterios de distincin, mas, ninguno certero. Sin embargo, hay uno
que ofrece mayor seguridad que los dems, a pesar de tampoco dar total
veracidad. Habra concurso aparente cuando a lo menos una de las normas en
disputa por si sola se hace cargo ntegramente del contenido injusto de la
conducta. Lo complejo radica en determinar cual es la aplicable en el caso de que
todas resuelvan el hecho, para lo cual hay que atender a los principios ya vistos.
Por otra parte, habra concurso ideal cuando ninguna disposicin se hace cargo
ntegramente del contenido del injusto, de los bienes jurdicos en juego. Eso nos
obliga a aplicar las normas en conjunto.

Ejemplo de los un concurso aparente ser el caso en que poseo un pagar

falsificado, y lo presento en el banco para obtener un crdito que no pienso pagar,
y que de hecho no pago. Si vemos nuevamente el artculo 160 de la ley general de
bancos y lo comparamos con los artculos 468 y 198 CP tenemos que todos los
artculos son aplicables ya que el bien jurdico protegido por las tres disposiciones
es el patrimonio, por tanto es un concurso aparente de leyes penales. Y, por tanto,
si aplicamos las reglas, deberamos, aparentemente, descartar el 468. Finalmente,
se aplicara el 198 porque la pena es ms alta. Sin embargo esta solucin no es
definitiva ya que ambas disposiciones son especiales atendiendo al criterio que se
utilice.

Si alteramos el ejemplo anterior e indicamos que un sujeto se dirige a un banco

con una escritura pblica falsa para hacerse dueo de un gran bien raz conforme
al 193, 194 y 196, vemos que no es necesario que exista perjuicio para que exista
delito. Sin embargo, ninguno de los tipos en cuestin (196 CP y 160 Ley General
de Bancos) se hace cargo 100% del caso. El 196 CP indica que es innecesario

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que se exista perjuicio en el hecho para ser delito, el 160 LGB habla del contenido
patrimonial del hecho. Por tanto, para abarcar totalmente el hecho se debe utilizar
el 75 CP.
21/03
En la prctica ntidamente se aplica otro criterio ms para resolver un concurso
aparente. Este criterio, denominado de la insignificancia relativa, bsicamente
trata de casos en que en un mismo hecho hay dos o ms delitos que afectan
diversos bienes jurdicos pero que, no obstante, constituyen un concurso aparente
ya que uno de los delitos es relativamente insignificante al lado del otro. En estos
casos, si aplicramos el artculo 75 CP tendramos efectos tremendos porque la
sola existencia del delito menor obliga a aplicar la pena mxima de facto. Ante
esto, los tribunales dejan de lado el delito de menor pena, negando el concurso.

En Europa esta prctica se cie a la doctrina de los actos copenados, donde un

delito es tan funcional al otro que parece un mero apndice y por eso no se
castiga.

Unidad o pluralidad de acciones

La expresin cada accin es un delito cabe decir que hay contextos en que esto
parece ridculo. En el caso de que yo aplique 20 latigazos reiterados a un
individuo, obviamente cada golpe que propino es una accin, pero no por ello dir
que hay 20 delitos distintos. Ac opera la unidad de accin, donde, si bien en la
realidad hay 20 acciones distintas, desde un punto de vista jurdico hay una sola y,
consecuentemente, hay un solo delito. Habr una sola accin cuando una
operacin reiterada se cometa en el mismo contexto o espacio temporal, sin
perjuicio que la valoracin del caso pueda verse envuelta en agravantes.

Sin embargo, lo anterior no se aplica cuando un delito se ejerce sobre distintas

vctimas, afectando bienes jurdicos personalsimos (vida, integridad corporal,
integridad sexual, el honor). En estos casos, cada accin se tomar como un delito

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diferente. Cosa no conducente cuando los bienes jurdicos no son personalsimos.

As, si se roba a 30 personas sus abrigos guardados en una guardarropa, ser un
solo delito dado que los robos se cometen en el mismo espacio temporal sobre un
bien jurdico genrico, la propiedad en este caso.

Delito Continuado

Hay materias en que la ley impone la unidad de accin. Ejemplo es el 367 inc. 2
CP donde se debe considerar un conjunto de hechos (que individualmente
constituyen cada uno un delito diferente) para aplicar el tipo calificado.

Otro caso es el del delito permanente que se caracteriza porque se constituye de

un estado ilcito que se mantiene en el tiempo sin merma de gravedad. Un ejemplo
paradigmtico son todos los delitos de privacin de libertad que se siguen
cometiendo en el tiempo hasta que cese el estado criminoso, como el secuestro
(142 CP), detenciones ilegales (143 a 148 CP). Ac hay muchas conductas pero
un solo delito.

Tambin se da que la ley ordena en algunos casos unificar varios actos en un

mismo trato jurdico. El 123 CP dice que muchos campanazos que se toquen para
alarmar a la gente se deben considerar como un solo hecho.

Hay una figura donde no hay exigibilidad de habitualidad. No son delitos

permanentes sino delitos inequvocamente separados entre si, pero que de todos
modos la doctrina quiere ver como uno solo. Hablamos del delito continuado. Ac
se trata de casos donde los delitos son los mismos, existe un mismo modus
operando y un mismo contexto. Se cre esta figura doctrinaria para morigerar
respuestas irracionales (penas excesivamente grandes), en la medida de que no
se trate de bienes jurdicos personalsimos.

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La duda sobre la doctrina del delito continuado es si es til en un pas como Chile,
donde el tratamiento de estos casos ya est establecido en el 351 del CPP. Es
pertinente una construccin del delito continuado?
22/03
II. Delitos contra la vida humana

El que existan castigos contra los atentados a la vida humana es uno de los
elementos universales del mundo. Sin embargo no hay consenso sobre los
alcances del concepto vida y muerte. No existe opinin unnime en el derecho
comparado sobre el momento de inicio y trmino la vida humana.

Distinciones
Tanto para el derecho chileno como para el comparado la ley traza una distincin
entre la vida humana dependiente e independiente (diferencia al que est por
nacer del nacido). As, los delitos contra las personas sern aquellos cometidos a
personas nacidas. Para el CP las personas no nacidas no son personas.

A la vida humana independiente se le ataen los delitos de homicidio (391 CP).

Contra la vida humana dependiente corresponden los delitos de aborto (342 a 345
CP).

La distincin anterior deja las siguientes dudas desde cuando se consideran

aplicables delitos de la vida humana independiente? Desde cuando se protege la
vida humana y hasta cuando se entiende que perdura?

Bsicamente uno puede tener dos teoras al respecto, independientemente que la

ley penal chilena ya tenga estas incgnitas resueltas. Estas dos posturas son:
o Tesis de la gestacin o concepcin. La vida humana principia al momento
de la fecundacin.
o Tesis de la implantacin o anidacin. La vida humana comienza cuando el
vulo fecundado se asienta en las paredes uterinas.

15

27/03
La proteccin penal comienza con la anidacin del vulo fecundado en el cuello
uterino, y termina con la muerte, entendindose por tal la abolicin absoluta
irreversible de las funciones cerebrales. El problema es que la muerte no es un
hecho instantneo, sino que en rigor es un proceso que se desarrolla en el tiempo.

En la antigedad la muerte se verificaba mediante los signos positivos de

muerte, esto es, analizando los rganos del individuo. Cuando estos ya no
presentasen signos de vida, se tena por muerto. El problema se da ahora con el
avance de la ciencia. Si uno desea trasplantar rganos, no puede esperar estos
signos positivos de muerte. Se ha debido idear otro parmetro, anterior a la
muerte de los rganos, para establecer que el sujeto est muerto, esto son los
signos negativos de vida.

La ley vigente de trasplantes N 19.451 de 10 de abril de 1996, en su artculo 7,11

da un concepto de muerte, determinndola como la abolicin total e irreversible de
rodas las funciones enceflicas. Esto quiere decir que:
o No debe haber ningn movimiento voluntario por una hora.
o Debe haber amena a los 3 minutos posteriores a la desconexin.
o Debe haber ausencia de reflejos troncoenceflicos.

Esta ley cuando se tramit fue foco de requerimiento ante el tribunal

constitucional, dando pie al fallo rol 200 13/08/1995, siendo los argumentos de los
requerientes los siguientes:
o Se dijo que el parlamento delegaba en los mdicos lo que no estaba
regulado.
o Se planteaba como argumento en contra del criterio el derecho a la vida (19
n 1 CPR) y se peda un concepto natural de muerte.
o Se argument que conforme a la igualdad ante la ley (19 n 2 CPR) no
poda haber un concepto de muerte para los donantes de rganos, y otro
para los no donantes.

16

El T.C. indic que no haba dos conceptos de muerte.

Para el derecho penal el concepto de muerte es el de la muerte enceflica, pero

para acreditarla no es necesario el cumplimiento de los requisitos de la ley de
trasplante.

Hasta cuando hay vida humana dependiente o independiente

El artculo 74 CC seala que la vida humana comienza con la separacin de la

criatura del vientre materno. La doctrina penal indica que hay vida humana
despus del parto.
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Uno perfectamente puede discutir si el parto no es lo mismo que el nacimiento. El
parto vendra a ser un proceso. As queda claro al estudiar el infanticidio,
consistente en matar a un nio nacido 48 hrs. despus del parto.

El derecho chileno ha dicho que hay vida humana despus del parto y no durante
l.

Qu pasa si mato a una criatura durante el parto?

En otros ordenamientos eso sera infanticidio. En el derecho chileno no lo sera,
sino que configurara el delito de aborto.

Garrido dice que parto y nacimiento es lo mismo, dependiendo del punto de vista.
Parto sera a la madre como nacimiento al cro. As habra que interpretar las
disposiciones sobre la autonoma de vida. Por ello parte de la doctrina indica que
el parto termina con dicha autonoma.

17

Tipos Penales
Homicidio simple (Art. 391 N 2 CP)2 Presidio Mayor en grado mnimo a medio
El tipo objetivo de esta figura est compuesto por la frase el que mate a otro, lo
que lleva a la conclusin de que el suicidio no es homicidio, distincin no tan clara
en otras legislaciones. Su sujeto activo es indiferente, indeterminado, amplio,
comn, aunque hay matices en que el tipo se configura en razn de quien comete
la accin matadora. Lo mismo rige sobre el sujeto pasivo, resulta indiferente para
configurar el tipo.
El verbo rector el que mate a otro3 significa provocar de modo objetivamente
imputable la muerte de una persona, Cualquier conducta que mate se califica
como homicidio. Cualquier conducta que sea objetivamente imputable ser, en
este caso, una conducta de matar. La conducta tpica debe constar de la
generacin de un riesgo prohibido para el sujeto y del imputarle a aquel la
ejecucin de la muerte.

En otras palabras, que por la generacin de un

determinado riesgo de matar, una persona viva sufri la abolicin total e

irreversible de las funciones enceflicas.
Homicidio calificado (Art. 391 N 1 CP)Presidio mayor en grado medio a perpetuo
El legislador se preocup de seleccionar cinco circunstancias que, acompaando
al homicidio, le han parecido particularmente graves, imponindoles una pena ms
alta.

Las circunstancias son bsicamente las cinco primeras agravantes del artculo 12.
Bastara con una de estas para que el tipo se entienda como homicidio calificado.
De configurarse una de ellas en un delito como calificante, queda excluida su
utilizacin como agravante del hecho. Lo mismo ocurre si se mata a alguien
concurriendo ms de una de estas circunstancias pues ser un delito calificado, no
2

Delito de Resultado.
La imputacin objetiva consiste en la creacin de riesgo prohibido y que la muerte sea la
realizacin de ese riesgo.
3

18

considerndose, por el artculo 63 y por el principio non bis in idem, el resto de las
circunstancias como agravantes del artculo 12.

Las circunstancias calificantes son obrar con: Alevosa; por premio o promesa
remuneratoria; por medio de veneno; ensaamiento; premeditacin conocida.

Todas estas circunstancias contienen aspectos copulativos tanto objetivos como

subjetivos, los que deben configurarse en el hecho para poder determinar que un
homicidio es o no calificado. Por ejemplo, slo hay ensaamiento si adems del
dolor provocado (aspecto objetivo), hay un nimo de provocarlo (aspecto
subjetivo).
1. Alevosa4
Obrar a traicin o sobre seguro. Aprovechar deliberadamente una circunstancia
que asegure la indefensin de la vctima y que aseguren el xito de la conducta
sin riesgo para el que la ejecuta. Se entiende como el actuar ocultando el nimo
(aprovechndose de la confianza) o el corpus (esperar escondido para matarlo).

En la prctica hay una tendencia a comprender nicamente dentro de la figura el

criterio objetivo de obrar sobre la indefensin de la vctima, a lo cual la doctrina en
general replica que no basta, pues esa situacin de indefensin debi ser buscada
y deseada por el sujeto activo.
2. Obrar por premio o recompensa remunerativa5
Esta calificante se hace cargo del sicario, el que mata en funcin de un pago. Se
entiende como una transaccin que tiene un carcter econmico y una prestacin
avaluable en dinero. Por ejemplo, para configurar la figura, pueden pagarme por
matar a una persona con una entrada a un concierto, pero no con amor eterno
pues no se entiende como una contraprestacin econmica.

4
5

La alevosa es la circunstancia ms aplicada por la jurisprudencia.

Por recompensa remunerativa se entiende una recompensa avaluable en dinero.

19

El sicario comete homicidio calificado, pero qu pasa con el que paga? Algunos
dicen que esta disposicin se aplica nicamente al que mata y no sobre quien
paga. Sin embargo, la disposicin tiene la preposicin por, lo cual significara el
motivo en virtud del cual el sicario mata. El por tambin puede entenderse como
mediante (Art. 12 n 2), lo que permitira castigar a los dos. Sin embargo, existe
la inquietud de si a quien paga se le castigar como homicida calificado o como
inductor del delito (Art. 64 inc. 2). Disyuntiva solucionada en la prctica puesto
que quienes participan en el hecho, lo que conocen del pago en este caso,
respondern tambin por homicidio calificado.
02/04
3. Matar por medio de veneno
La razn de ser de esta norma radica en que en el pasado se consideraba que
envenenar a una persona consista en una forma de matar que traa
complicaciones probatorias. La farmacologa no daba certeza del medio por el cual
se mora la gente. Virtualmente esta causal nunca se aplica.

Se entiende por veneno a una sustancia que injerida en dosis relativamente

menores y de modo oculto puede provocar la muerte de una persona, utilizndose
al hombre medio como parmetro para determinar la dosis por la que se causara
la muerte. El legislador tiene en mente un concepto objetivo de veneno que daa
erga omnes. Sin obstar lo anterior, tambin se consideran veneno aquellas
sustancias que, produciendo los mismos efectos, se inhalan.

Interesa destacar que el sentido de esta norma tiene que ver con la administracin
del veneno en forma insidiosa, como medio oculto, por tanto en

un cdigo

moderno esta calificante debiese ser eliminada porque considerando al veneno

como alevosa ya se configurara un tipo calificado de homicidio.

Eventualmente esta norma guarda relacin con la agravante nmero dos del
artculo 12 tomado como artificio que puede daar a la persona.

20

4. Matar con ensaamiento

Tiene que ver con matar haciendo sentir dolor fisiolgico. No hay ensaamiento en
el mero hecho de provocar una muerte dolorosa sino que ese dolor deber ser
absolutamente innecesario y deseado deliberadamente. Si es resultado de las
circunstancias concretas, la muerte violenta no es ensaamiento. Ejemplo de ello
es darle muchos cuchillazos a quien se resiste a la muerte.

5. Matar con premeditacin conocida

En este caso el homicidio es la concrecin de una reflexin previa. En muchas
legislaciones no existe ya como calificante dado que no queda claro el motivo por
el cual recibe tal tratamiento.

Bsicamente hay dos criterios tradicionales para definir lo que es premeditacin.

1. En primer lugar, est el criterio cronolgico que consta de ver si ha pasado
un tiempo entre la decisin delictiva y la comisin del delito. Su problema es
la indeterminacin de un tiempo relevante para entender si en un caso hubo
o no premeditacin.
2. En segundo lugar, existe un criterio de planificacin donde no importa el
tiempo sino el hecho de haber seguido un plan para matar, siendo criticable
el hecho de que esta teora tiende a seguir un derecho penal de autor.
Tiende a ser ms severo con personas ordenadas, serias, meticulosas, en
tanto es condescendiente con las personas descuidadas, crtica que ha
dado pie a una variante de la tesis que pone nfasis en la frialdad de nimo
del autor que se expresara externamente en una planificacin.

La ley dice matar con premeditacin conocida, ante lo cual algunos dicen que el
artculo establece como requisito que la premeditacin deba comentarse a un
tercero. Sin embargo esta expresin no significa nada. Ella responde a una razn
de antigua tcnica legislativa espaola. Antes existan una serie de presunciones

21

de premeditacin, por lo que el legislador busc una frmula para decir que la
premeditacin no se poda presumir sino que tena que constar en el proceso.

Esta calificante casi no tiene promotores en la doctrina, plantendose inclusive la

necesidad de eliminarla.
Parricidio (Art. 390 CP) Presidio mayor en su grado mximo a perpetuo calificado
Se trata de una figura clsica del derecho penal que en Chile ha tendido a ser
ampliada, mientras en el resto del mundo se ha ido suprimiendo pues si bien
responde a un criterio razonable, matar a alguien cercano con quien habra un
vnculo estrecho, este no tiene porque tener relacin con el vnculo que hay en
realidad. Entonces, hay una especie de imposicin de cario que tiene solamente
un asidero moral no suficiente para configurar castigo jurdico6.

En el caso del parricidio no hay motivos para no aplicar alguna de las

circunstancias agravantes del artculo 12, como ocurre en el 391 N 2 porque las
calificantes coinciden en parte con ellas.
03/04
La figura actual del parricidio es una ampliacin de la figura histrica. En el pasado
el parricidio se conformaba en la frmula el que mate a padre, madre, hijo u otro
ascendiente o descendiente legtimo, lo que constitua un crculo ms acotado de
sujetos pasivos. Si yo mataba al padre de mi padre, no era parricidio. Pero, al
modificarse la ley de filiacin hubo una discusin sobre el nuevo tratamiento de la
figura dado que no existan ms los hijos ilegtimos. El profesor sostuvo en esa
oportunidad que el uso de los trminos civiles no tena que alterar el orden y la
idea subyacente de la disposicin penal, no debindose ampliar el tipo.

De todas maneras el tipo fue ampliado de modo que se hoy se configurara el tipo
si un hijo mata a su padre, haya o no sido reconocido. Este hecho trajo a discusin

En el Derecho comparado su tratamiento es ms benvolo porque al versar sobre parientes, se

entiende que es ms fcil que se alteren las pasiones.

22

si se debe aplicar tambin a los parientes por afinidad. Sin embargo, la doctrina ha
indicado que el nico parentesco importante para el delito es el parentesco por
consanguinidad debido a una razn histrica de castigar los atentados contra la
propia sangre.

Se pena atendiendo a criterios de consanguinidad y por una lnea recta, no por

una colateral. As, matar al primo o al sobrino no conforma parricidio. Como
tampoco lo hara matar al hermano pues no es ascendiente ni descendiente del
homicida.

Sobre el tema del parricidio y la adopcin hay una evolucin del criterio en el
tiempo. En la dcada de 1950 se vea a la adopcin como un contrato que no
conllevaba filiacin. Hoy se enfatiza que el adoptado es, para todos los efectos
legales, hijo y el adoptante, padre. Mas, a pesar de lo anterior, si un padre mata a
su hijo adoptado no comete parricidio, no tanto por la falta del nexo sanguneo
como por lo que se dice en las leyes de adopcin, las cuales afirman que ella es
ante todo una ficcin. Por ejemplo, para los efectos del matrimonio prima la
realidad sobre esta ficcin, no pudiendo casarse el hijo adoptado con su hermana
biolgica. Ante esta realidad los penalistas indican que si este criterio es aplica a
esta situacin, tambin se aplicara para el parricidio.

En la ley chilena el uxoricidio, el matar al cnyuge, siempre ha conformado el

parricidio. Desde el 2006 tambin se considera en el tipo al concubinato por
razones de igualdad ante la ley, aunque es una motivacin discutible, Sin
embargo, esto trae incertezas pues, si bien con el matrimonio queda claro que
existe un vnculo vlido y actual para que concurra el parricidio, no queda claro
este lazo en la convivencia.

Sobre la convivencia se ha llegado a decir que todo quien viva bajo el mismo
techo es conviviente, cosa irrisoria. Todo indica que es una especie de vida en
comn de carcter marital equiparable en todo, salvo en el aspecto formal, al

23

matrimonio. En ausencia del nexo formal se busca un nexo material como la vida
sexual, el compartir la vida, la idea de permanencia y estabilidad para atribuirle
razn a la aplicacin del parricidio.

El tipo penal en cuestin indica que El que, conociendo las relaciones que lo
liguen, mate a lo que quiere decir que si una persona desconoce el lazo de
parentesco que lo une con su vctima, no podra ser condenado por parricidio. As,
la expresin exige dolo directo de primer grado y no dolo eventual respecto al
vnculo existente entre ellos. Diferente es que si podra existir dolo eventual
respecto al resultado u otros elementos del tipo.
Infanticidio (Art. 394 CP) Presidio mayor grado mnimo a medio
El infanticidio consiste en que el padre, madre o dems ascendientes maten
dentro de las 48 hrs. de haber nacido al hijo o descendiente. Tiene la misma pena
del homicidio simple, no importando si se presentan las circunstancias
calificatorias del homicidio ya que de todos modos el tipo del infanticidio y su pena
no cambian.

El cdigo habla de ascendientes, por lo que el que mata a su hermano dentro de

las 48 hrs. de su nacimiento comete homicidio y no infanticidio.

Histricamente se caa en este delito en el afn de diminuir la deshonra sentida

por la madre, o la provocada a la familia por el recin nacido. Pero hay tambin
otras situaciones por las que una madre llega a matar a su hijo, como una
necesidad social, la falta de apoyo para la crianza. Los motivos que se dan para el
aborto probablemente se den en el infanticidio. Por otra parte, hay casos en que la
mujer sufre trastornos psicolgicos tras el alumbramiento que genera reacciones
irracionales no controladas. Todas estas razones explicaran el por qu de un
tratamiento ms benvolo en este caso de homicidio.

24

El problema es que la lgica que explica este tratamiento penal nada dice del
padre y de los descendientes en lnea recta de la criatura. Por tanto la real
justificacin de un tratamiento penal reducido se debe a que en el pasado se
determin que una vida recin nacido es menos importante que la de alguien
mayor dado que es una mera expectativa de desarrollo, considerando que exista
una alta tasa de mortandad infantil.

Aclaracin sobre el Homicidio en ria (Art. 392 CP)

El homicidio en ria no es un delito distinto sino un tratamiento procesal diferente
para el homicidio para aquellas circunstancias en que es imposible determinar
quin mat al sujeto. En estos casos se aplica un castigo de daos ms un
aumento de pena a los sospechosos que propinaron lesiones graves gravsimas a
la vctima.

Si se sabe quienes provocaron las lesiones: Presidio menor en su grado

mximo.

Si no se sabe; a todos los que ejercieron violencia se les impondr presidio

menor en su grado medio.

A pesar de lo anterior, la figura no se aplica en la prctica. Los tribunales se las

han arreglado para determinar siempre quien mat al sujeto aplicando las penas
del 391.

III. Delitos de peligro contra la vida

Hay delitos de peligro cuando no se requiere un resultado del acto para que se
genere un atentado contra el bien jurdico, bastando para ello tan slo la puesta en
peligro.

Hay dos clases de peligro: uno concreto y otro abstracto. En el Delito concreto no
se requiere lesin del bien jurdico sino un peligro real para l. Ejemplo es No
muri, pero pudo haber muerto.

25

Ha sido llamado como el peligro abstracto aquel que no exige la acreditacin

judicial para determinarlo. Es una presuncin de peligro que algunos ven como un
atentado contra el principio de legalidad. La mayora de los delitos de peligro en
Chile forman parte de esta clasificacin. Ejemplo es la conduccin en estado de
ebriedad.

Los delitos de peligro contra la vida son:

El auxilio al suicidio (393 CP) Presidio menor en grado medio a mximo
Legtimamente se podra reprimir el suicidio? Hay legitimacin estatal para
reprimir a quien dispone de su propia vida? Dependiendo de la respuesta se
puede determinar el tratamiento jurdico de las conductas de los terceros sobre
este acto.

En general, en los pases de occidente no existe un derecho para disponer de la

vida propia, salvo en casos precisos y definidos. El no castigo al intento de suicidio
va ms por una poltica humanitaria y razonable que por la existencia de un
derecho a morir. Esto queda de manifiesto en la alimentacin a la fuerza sobre los
huelguistas de hambre.

Si existiera un derecho al suicidio el 393 podra ser inconstitucional. Desde esta

perspectiva, el suicidio no es delito pero el auxilio a quien se suicida lo es.
Estaramos frente a una incongruencia entre la legitimidad de la conducta nuclear
y la ilegalidad de su complemento. Sin embargo, al no castigarse el intento de
suicidio por razones humanitarias y no jurdicas, mantiene la lgica subyacente
del principio pro vida.

En la figura hay un sujeto activo indiferente cuya conducta es auxiliar (prestar

ayuda material o intelectual) a quien tiene el propsito de suicidarse.

26

El auxilio tpico es el auxilio eficaz; el que surte su efecto; el que tiene xito; aquel
que llev al suicidio efectivo mediante su aporte. Esta eficacia hay que verla en
trminos de inmediatez, lo cual da la idea de que debe existir una ligazn
contextual entre el auxilio y su suicidio.

La induccin al suicidio no acompaada del auxilio presentado en los trminos

expuestos es atpica. Por ejemplo, si yo convenzo a alguien de que se mate
dicindole que su vida ha sido un desastre, no constituye auxilio al suicidio, a
menos que junto con la induccin preste una ayuda material o intelectual.

A opinin del profesor, que se castigue el auxilio y no la induccin es una

incongruencia, dado que distinguir entre ambas no corresponde al canon
entregado por el Cdigo Penal. El artculo 15 N 2 equipara induccin con autora
puesto que, vindolo desde el prisma de este caso, lleva a quien no quera morir a
matarse, mientras que el auxilio obra sobre una decisin ya tomada.

Para determinar al sujeto activo del tipo hay que distinguir entre el simple
auxiliador y el homicida. Ello se resuelve respondiendo a la pregunta Quin
mat?. Lo decisivo para diferenciar este delito del homicidio radica en la
autonoma. Slo se ayuda a quien toma una decisin libre; al sujeto que est
consciente del alcance de sus acciones. Por tanto, solo habra auxilio al suicidio
cuando existe por parte del sujeto un propsito efectivo de suicidio. La ayuda
nunca debe consistir en realizar la accin, en la creacin del riesgo prohibido. Por
ejemplo, si inyecto la sustancia letal, no estoy ayudando a morir, estoy matando.

La real complicacin de la figura viene dada con la autora mediata, donde el

suicida vendra a ser el instrumento para cometer la accin de matar. Para
clarificar esto hay que indagar en la existencia o no de voluntad en la persona que
se suicid. As, si la persona tena la capacidad, no el derecho, para suicidarse,
habra auxilio. Mientras que en las indicaciones de cmo morir hechas a un nio
de 6 aos que culminan con el suicidio del menor, hay homicidio y no auxilio.

27

05/04
La expresin si se efecta la muerte del artculo 393 significa que la pena
sealada es privilegiada. Se aplicar slo si la muerte se verifica y esta pueda
imputrsele al acto suicida. Unnimemente se piensa que si no hay muerte, no
habra castigo a quien auxilia. Es una condicin objetiva de punibilidad. Este delito
sera catalogado dentro de los delitos de resultado. De esta idea se concluye que
la exigencia de la muerte es contraria a la nocin de delitos de peligro (Art. 403
bis).

Cuando el artculo estipula el que con conocimiento de causa est diciendo que
quien presta ayuda debe conocer los propsitos suicidas y que su auxilio tiene
como fin que el otro se suicide.
10/04
ANEXO ROXN SOBRE EUTANASIA
El autor alemn distingue distintos grados de eutanasia:

Eutanasia indirecta: Sera una conducta atpica dado que el acortamiento

de la vida es colateral. El sentido de la intervencin es aliviar los
padecimientos del enfermo aunque esto genere una disminucin del tiempo
de vida.

Eutanasia pasiva: Tiene que ver con la suspensin de un tratamiento

mdico vital, con o sin el consentimiento del paciente, constituyendo
homicidio cuando la interrupcin de este se hace sin su voluntad.

Eutanasia activa
09/04

Abandono de persona (Art. 346 a 351 CP)

En el abandono de persona se distingue el abandono de nios (Art. 346 a 351) y el
abandono de personas no menores de edad efectuado por personas cercanas
(Art. 352).

El abandono de nios opera bajo la lgica de mientras ms pequeo el infante,

ms grave es la situacin. Lo mismo ocurre atendiendo a las caractersticas del

28

entorno pues mientras ms solitario sea el lugar en que se produce el abandono,

ms se agrava el hecho.

Sobre el abandono de persona no menor de edad efectuado por persona cercana,

se requiere que exista una relacin entre los sujetos. Por otra parte, en el caso de
abandono de persona adulta se requiere que el abandonado se encuentre
enfermo e imposibilitado de escapar del lugar en que fue dejado.
En las conductas del 351 y 3487 no hay castigo si no se produce un resultado
lesivo para el abandonado, para aplicar el tipo se requiere la verificacin de la
condicin objetiva de punibilidad. Para los dems casos el abandono de nio se
castigar per s. Pero, no podra abandonar quien no tiene bajo su cuidado al
nio. As, por ejemplo, no sera abandono cuando veo a un lactante, con el cual no
tengo relacin alguna, solo y desprotegido y no lo recojo. Tal vez estemos ante la
figura del 494 N 14 CP, cometindose la omisin de socorro, mas, no hay
abandono.

Ante esa conclusin entonces queda preguntarse cul es la diferencia entre la

figura genrica del 346 y la calificada del 347, dado que el abandono nunca lo
cometer quien no tenga algn lazo con el infante.

En la figura del 347 existe un lazo constituido en virtud de un acto formal, la

filiacin, que obliga al sujeto activo a tener a su cargo al nio. En cambio, en la
figura genrica del 346 tan slo se requiere una situacin fctica de cuidado. En
nuestro ejemplo, si al infante lo recojo, lo llevo a mi casa, lo cuido y luego me
arrepiento de ello y lo dejo en el mismo lugar en que lo encontr, estara
abandonndolo. Aqu se generara una situacin fctica en la cual asumo una
posicin de garante frente al nio.

Ambos delitos de resultado.

29

En ambos casos evidentemente hay un delito de peligro, a lo menos para la

integridad fsica del abandonado, y por ello se castiga sin mayor consideracin.

Conforme al principio de legalidad Qu se debe exigir para aplicar la figura

calificada?
Cuando por consecuencia del abandono se produce una lesin grave o la muerte
del infante, la ley entiende que se aplicar la calificante cuando se obre sin la
diligencia necesaria para prevenir la muerte del nio al dejarlo en lugar peligroso.
Se requiere que haya previsibilidad del resultado por parte del hombre medio. Por
tanto, la figura requiere la concurrencia de culpa no necesariamente con
representacin. Es un tipo objetivo porque se exige culpa evidenciando los riesgos
de la conducta.

La distincin entre muerte por abandono y parricidio principalmente radica en que

al primero se le exige culpa y al otro dolo.
Envo de carta o encomienda explosiva (Art. 403 bis)Presidio mayor grado mnimo
Este es un delito de peligro comn, consistente en el envo de una carta o
encomienda explosiva, constituyente de una pena mayor que la tentativa de
homicidio.

El legislador no slo se hizo cargo del delito de peligro sino que tambin se hace
cargo del resultado al mencionar la afectacin producida por el hecho cuando dice
el que enve cartas o encomiendas explosivas de cualquier tipo que afecten o
puedan afectar la vida. As abandona el plano del peligro y entra en la lesin.
17/04
IV. Proteccin de la vida humana dependiente (Art. 342 y ss. CP)

En general la necesidad de que el aborto sea delito es algo que en el derecho

comparado no se discute. El nico criterio controversial es el que se conoce como

30

el autoaborto consistente en la interrupcin voluntaria del embrazo por gestin de

la mujer embrazada.

Hay dos aproximaciones extremas al tema, las que tienen en comn el hecho que
niegan el conflicto de intereses jurdico. Por una parte estn quienes sostienen
que el aborto sera una decisin de la mujer de la mujer embarazada sobre su
propio cuerpo. Niega el conflicto puesto que entiende que hay solamente un titular
de derechos, quien tendra soberana sobre sus actos.

Otra postura, que en alguna medida tambin niega el conflicto al resolver el

problema tajantemente, indica que la mujer no es duea de la vida que gesta,
quedndole vedado disponer sobre ella. Estara obligada a llegar al fin del
embarazo.

Ambas teoras podran llevar a teoras puras de aborto. Por un lado al aborto libre
y por otro a un modelo de prohibicin absoluta.

La inmensa mayora de los rganos jurdicos occidentales no tienen ninguna de

las dos posiciones implementadas. En general, las regulaciones concretas estn
en un punto intermedio, reconociendo el conflicto de intereses. Dado que las
teoras puras contienen valores vlidos, se opta por una transaccin, por lo que
dentro de estos extremos se presentan modelos diferentes, unos ms permisivos
que otros.

El ms permisivo se conoce con el nombre de modelo de plazos. El aborto sera

libre hasta ciertos plazos (comnmente las 12 primeras semanas de embarazo).
La nica condicin para el aborto es este plazo.

El segundo modelo, menos permisivo, se conoce como el modelo de indicaciones,

en el cual tambin hay un plazo, pero que no constituye lo relevante dado que se
deben dar algunas de las indicaciones que la ley indica para permitir el aborto sin

31

sancin penal. La clsica mencin es el orden teraputico referido a que el aborto

sea necesario para proteger la vida de la madre. Las indicaciones son
generalmente las mdicas; las tico-sociales, en casos de violacin por ejemplo;
eugensicas, dar muerte al nio porque tiene malformaciones o enfermedades
graves, teniendo como justificacin del aborto al bienestar futuro de los padres; y
criterios socio-econmicos.

El sistema de indicaciones, si bien es polmico, salvo tal vez el criterio mdico,

representa un compromiso por resolver el conflicto jurdico, atendiendo al
bienestar de la madre y el derecho a la vida del que est por nacer. El sistema de
plazos es ms bien un aborto libre.

En el derecho chileno hay un rgimen de prohibicin absoluta del aborto. Ni

siquiera la situacin del aborto teraputico tiene cabida, por una decisin polticolegislativa que opt por cambiar la disposicin del cdigo sanitario (Art. 119) que lo
contemplaba, en 1989. Histricamente, vemos que los redactores del cdigo penal
en 1870 se ponan en la suposicin del mdico que tena que realizar un aborto en
pos de la vida de la madre.

No obstante lo anterior es procedente aplicar los principios generales del derecho

penal para que el mdico realice un aborto para salvar a la madre? Esta es la
nica discusin pertinente pues en trminos generales no hay cabida para el
aborto.

En nuestro derecho la vida del que est por nacer no tiene el mismo nivel de
proteccin que la vida ya existente. Al comparar las penas, vemos que las del 342
son ms bajas que las del homicidio, lo que constituye una postura generalizada
en cualquier parte del mundo.

Salvo la extraa figura del 343 (aborto causado por empleo de fuerza para
lesionar), no hay cuasidelito de aborto ya que slo se castigar en presencia de

32

dolo. Como no es un delito atentatorio contra las personas, el que procede

imprudentemente y genera un aborto, no cometera delito. Doctrinariamente se
dice que slo habra aborto culposo punible por consideraciones profesionales. En
Espaa, por ejemplo, el mdico que no cumple con su deber de cuidado y obra
culposamente, ser castigado. Sin embargo, en chile no existe algo como eso.

El aborto de terceros (Art. 342, 345 y 343 CP)

La ley regula, en primer lugar, el aborto de terceros. La conducta tpica consiste en
causar un aborto, lo que genera el problema interpretativo sobre qu significa
aquello. Y si bien la solucin no ha sido pacfica, hay dos maneras, bsicamente,
de entenderlo: Dar muerte anticipada al embrin o feto; o la expulsin anticipada
del embrin o feto. Ambos casos no necesariamente son lo mismo, como cuando
se expulsa al feto y este no muere, o que lo mate y no se expulse.

La tesis hoy dominante es la de dar muerte anticipada al feto o embrin. Abortar

es matar, con o sin expulsin correlativa. Lo que persigo es provocar la muerte del
embrin o feto.

Los casos que contempla este artculo sobre aborto de terceros son: el que se
produce mediante violencia; el que no se produce con violencia pero si en
ausencia de consentimiento de la mujer; y, por ltimo, el aborto con
consentimiento.

- Caso 1: Ejerciendo violencia sobre la persona mujer (342 N 1) P. mayor en G mnimo

En este caso se refiere a la violencia ejercida sobre el cuerpo de la mujer que,
consecuentemente, le provoca el aborto. La ley habla slo de violencia y no de
intimidacin, lo que es raro dado que generalmente ambos conceptos estn
equiparados. Entonces qu pasa si hay intimidacin?

El profesor indica que, de mediar intimidacin, esta no se entiende contemplada

en este numeral sino en el siguiente, contrario a la opinin mayoritaria que la

33

entiende incluida en este caso. Los motivos por lo que no estara contemplada la
intimidacin en el aborto mediado por violencia, se deben a que este artculo
apunta a la forma en que se concreta el aborto y no el medio coercitivo por el cual
la mujer accede a hacerse el aborto.

-Caso 2: Presidio menos en su grado mximo.

El 342 N 2 al entender la comisin del aborto sin mediar el consentimiento de la
mujer, permite comprender en l hiptesis de intimidacin y engao.

- Caso 3: Aborto provocado con el consentimiento de la mujer (342 N 3)

(Presidio menor en su grado mximo)

La mujer pide que se le provoque el aborto o conciente en ello. El tercero que la

asiste y causa el aborto tiene la sancin prevista en el artculo 342 N 3 (presidio
menor en su grado mnimo a medio).

Hay que considerar que el artculo 345 da el caso en que este tercero que auxilie
sea un facultativo (profesional de la salud humana cuyos lmites no estn claros,
pero que en general se circunscriben a las profesiones universitarias). Constituira
este un caso ms grave ya que al desarrollar maniobras propias de su ciencia,
est ejerciendo excesivamente su cago, y le son aplicables las penas del 342 N 1,
N 2 y del 345.

En rigor el facultativo est doblemente calificado en virtud del 345 pues se

equipara la ejecucin del hecho con la cooperacin en la ejecucin, teniendo
ambos actos las mismas penas. Se da el mismo tratamiento penal, en este caso,
para la autora y la participacin, o sea, la misma pena del artculo 342,
aumentada en un grado.

El 343 es una variante del 342 N 1, es una manifestacin de aborto violento

contra la mujer en donde no se tena el propsito de causar dicho efecto. Sin
embargo, al ser la redaccin de este artculo deficiente, se ha tenido que

34

determinar su alcance jurisprudencial y doctrinariamente. El precepto dice el que

con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo idea que en nada se diferencia del 342 N 1. Es por ello que parte de
la doctrina dice que la expresin an cuando debe entenderse como siempre
que para apreciar a cabalidad el alcance de la norma.

Es una norma que, si bien no existe aborto culposo, al legislador le pareci tan
grave, que las regul con un castigo.

La discusin que se ha dado es si estn cubiertos en este precepto aspectos de

dolo eventual.

Por otra parte, tambin se discute si la violencia puede ser culposa. Sobre esto
Cury en 1958 seal que las violencias ejercidas sobre la mujer pueden ser
culposas. Tesis errada por muchos motivos, pero principalmente porque de ser
as, se consagrara un cuasidelito de aborto genrico, por lo que siempre habra
que tener especial cuidado al acercarse a una mujer embarazada. La ley se pone
en un caso de ejercicio doloso de causar violencia sin la intencin de abortar.
18/04
Qu tipo de dolo es exigible?
Hay dudas al respecto porque en el encabezado del 342 se habla de el que
maliciosamente causare un aborto..., expresin que antes de 1970 no supona
claramente dolo directo.

Etcheverry indica que el maliciosamente no tiene nada que ver con dolo directo
sino con la expresin de propsito del cdigo penal belga, puesto originalmente
para evitar hiptesis de aborto teraputico penado. Hace referencia a la
antijuridicidad de la conducta. No estaba en la mente del legislador la distincin
entre dolo directo y eventual, por lo que no es posible hacer una distincin en
entre ambos. Por esta razn el profesor indica que se exigira cualquier tipo de
dolo para satisfacer las hiptesis de aborto y slo culpa en el 343.

35

Sin embargo, Etcheverry para afirma que en el 342 N 1 hay dolo directo, para lo
cual contrasta esta norma con el 343 (donde cree que se requiere dolo eventual).
Descarta, no demostrando porque en el 343 (as como tambin en el 342 N 2 y 3)
hay dolo eventual.

En consecuencia, las tesis sobre el dolo son:

1. Las tres hiptesis exigen dolo directo.
2. Dolo eventual en el 343 y dolo directo en el 342 N 1.
3. 342 dolo y 343 culpa.

El Autoaborto (Art. 344 CP)

(Presidio menor en grado mximo o Presidio menos en grado medio si se comete para ocultar
deshonra)

Trata de la mujer embarazada que se practica el aborto ella misma o consiente en

que otro se lo realice. Es la anttesis del 343 y el 342 N 3.

Desde el punto de vista de las valoraciones penales, resulta impactante que la

mujer tenga ms pena que el tercero que la interviene (342 N 3), lo que es
coherente porque este en muchos casos es inducido por la madre. El problema de
eso es que la mayora de las personas valora que ms castigo merece el
abortero, no calzando lo esperado por la sociedad con las valoraciones jurdicas.

La mujer tiene una posibilidad de rebaja de pena en el inciso 2 del artculo 344,
pero resulta un tanto anacrnico pensar que el motivo que impulse a la mujer a
cometer el aborto sea el ocultar su deshonra, ms bien responde a otras razones,
como el factor econmico.

La crticas al 345 y al 119 del C. Sanitario

Esta norma ha sido muy criticada en otros pases pues, social y sanitariamente,
est propiciando, al dar una doble calificacin al actuar de los facultativos, abortos
en condiciones sanitarias inferiores, con mayor riesgo para la salud de las
36

mujeres. Adems, en caso de aplicarle el agravante del 12 N 2, se est penando

adems al facultativo por estar desarrollando una actividad lucrativa.

El artculo 119 del C. sanitario dice que no podr ejecutarse ninguna accin cuyo
fin sea provocar un aborto. Sin embargo, por mucho que eso diga la ley, mediante
la aplicacin de los principios generales del Derecho se podra llegar a casos en
que el aborto teraputico sea permitido. Por ejemplo, aplicando el artculo 10 N 10
CP (ejercicio legtimo de un Derecho), cuando el fin es salvar la vida de la madre y
no el provocar un aborto. Sin embargo, todo indica que el 10 N 10 es slo una
meta norma. Podra no estar y de todas maneras los mdicos seguiran
practicando abortos, dado que en la prctica entienden que su deber de cuidar la
vida de la madre por sobre la vida del feto va ms all de lo que el cdigo sanitario
y el cdigo penal digan.
23/04
Sobre el Aborto, el concurso de delitos y casos prcticos
Si mi pareja est embarazada y la mato, estamos en presencia de un acto
homicida doloso, donde el tipo de dolo que rige el actuar del agente es el de las
consecuencias necesarias o dolo directo de segundo grado.

Si uno entiende que hay dos bienes distintos, aqu habra, un concurso ideal
doloso, ente un homicidio y un aborto.

Si un entiende que hay dos acciones distintas, se podra concluir que en el

ejemplo habra un concurso ideal doloso entre homicidio y aborto. Sin embargo, la
doctrina tiende a ver esta situacin como un solo delito debido al carcter
accesorio de la vida del feto, y en la medida que esto sea as no hay mucho
espacio para negar la tipicidad.

Ejemplo: Si a una mujer que tiene un embrazo le realizo una operacin y a su feto
le corto sus manos. Qu sancin existira para el doctor que la opero ya que el
feto naci vivo? El punto es pacifico ya que no existe el delito de lesiones al feto

37

en el derecho chileno, pero hay una excepcin: el aborto frustrado que se

sanciona en el 342 N 1, 2 y 3 que se castiga como frustrado con 1 grado menos.

La figura de lesiones al feto, es atpica en el derecho penal chileno, no as en

derecho comparado, debido a que el delito de lesiones tiene como sujeto pasivo a
personas y para el derecho penal chileno el feto no es persona. Por ello, los tipos
de lesiones establecidos en la ley no le son aplicables.

El problema que se ha planteado es que sucede si a consecuencia de la operacin

en que le cort las manos al feto pasa un imprevisto y este muere. Nuevamente la
figura es atpica, ya que no hay una intencin de matar al feto, y como en nuestro
derecho no hay el delito de lesiones contra el feto, ni tampoco la figura de
cuasidelito de aborto, debido a que el actuar del aborto no admite culpa, no hay
delito, ni pena para esto, salvo en el caso del 343 CP.

El aborto culposo es una figura atpica en el derecho chileno.

24/04
Se realiza una conducta tendiente al aborto de la cual resulta que la criatura nace
viva, mas, muere a consecuencia de la conducta realizada mientras se encontraba
en el tero Qu figura representa este caso?

No hay relacin entre conducta y resultado dado que, si bien la conducta es

ntidamente abortiva, quien muere no es el que est por nacer sino quien ya naci.
No habra concordancia entre la creacin del riesgo prohibido, que da pie a una
imputacin objetiva, con la intencin de matar a quien est por nacer (imputacin
subjetiva).

Aqu hay un aborto frustrado segn algunos; para otros es un aborto consumado o
alguna figura de homicidio. La opinin dominante la considera un aborto
consumado. Sin embargo, lo que est fuera de cuestionamiento es que esta

38

accin, si bien produjo una muerte, est no se gener sobre quien estaba por
nacer por razones ajenas a su voluntad.

Tildar a esta accin como homicidio trae la complicacin de configurar un delito

calificado por el resultado dado que de en realidad no existi una accin homicida
sino una abortiva; no se cre un riesgo homicida sobre la persona, sino sobre un
feto. Esta idea contraviene los principios del derecho penal que slo castiga
conductas, y no resultados, en razn a que son estas las nicas que se pueden
controlar ex-ante el accionar humano.

Silva indica que en este caso se deben aplicar las reglas generales, por lo que la
conducta resolvera el caso. Pone el ejemplo de un sujeto que atenta contra el
heredero al trono con resultados de heridas mortales, justo en el momento en que
el rey muere y el heredero debe asumir el poder, y una vez asumido fallece por las
heridas que el sujeto le profiri. Habr homicidio o magnicidio en este caso?

Atentar contra la vida de quien est por nacer, genera un riesgo prohibido ante la
posibilidad de que el aborto fracase y el cri muera luego de nacer. Dentro de la
imputacin objetiva efectivamente se crea el riesgo de que se aborte y muera
despus de nacer; sobre el dolo como conocimiento efectivo, el sujeto se
represent con dolo eventual, e inclusive sin mediar representacin, existe el
deber de haberlo hecho, por lo que operara tambin la culpa. Y as la figura
puede convertirse en homicidio a travs de la accin primigenia.

La complicacin de lo anterior radica en que la tipificacin es conducida por medio

de un camino de casualidades; el anlisis dirige las conclusiones a un tratamiento
penal ms severo para el autor, actividad que se denomina modificacin del
estatuto del objeto de la accin.

Otro ejemplo complicado es el caso en que una persona instala una bomba de
tiempo en una guardera para que explote en 5 aos en el futuro. Por definicin,

39

hoy estoy desarrollando una conducta sobre personas que an no nacen.

Consecuentemente, cuando estalle la bomba habrn nios en la guardera que no
nacern sino dentro de dos aos ms. En este caso no puede negarse una
tentativa de homicidio, no obstante que el sujeto sobre el cual se ejercer la accin
no existe. Este ejemplo se diferencia en que todo est aplazado hacia el futuro. La
conducta es actual y el resultado es a futuro, siendo el momento de contacto entre
la conducta y las vctimas el momento clave para la tipicidad.

Lo que pasa en el ejemplo del aborto es que si yo entro en contacto con quien se
espera que nazca para matarlo, y este no muere sino hasta despus de nacido,
constituyo un aborto frustrado que razonablemente puede argumentarse como
aborto consumado en la medida que se siga a la idea que la tipicidad se determina
cuando la conducta se une con el objeto de la tipicidad.

Penalizacin de prcticas eugensicas (Ley 20.120)

El artculo 3 de esta ley se plantea la prohibicin a las prcticas eugensicas, idea
que slo parece lgica si se entiende como una prctica sobre vulo fecundado
pues de otro modo se estara cometiendo infanticidio u otra figura similar. Se
castigar a quien realice este acto con presidio menor en su grado medio a
mximo.

Esta disposicin es tan confusa que los penalistas han tenido que reflexionar
sobre su real alcance pues, al establecer una pena inferior al homicidio, no
constituira casos de eugenesias post parto, ni tampoco eugenesias generadas
dentro del tero, pues para ello est el delito de aborto con una pena mayor. Por
tanto, en opinin del profesor, nicamente se tratara de casos de vulos
fecundados pre-embarazo, o sea, casos de fecundacin in vitro en la etapa previa
a la implantacin.

40

V. Delitos contra la salud individual y la integridad corporal de las personas

(Art. 395 y ss. CP)

En este grupo de delitos el bien jurdico protegido no es la vida sino la salud como
un estado de bienestar fsico y no psquico.

Lamentablemente en esta materia rige un irritable casuismo sin ninguna razn

valorativa que lo justifique, y un caso de delimitacin y superposicin de normas
lamentable.

Existen dos grandes grupos de delitos:

Las mutilaciones; y

Las lesiones propiamente tales.

Son mutilaciones la castracin (395), la mutilacin de miembro importante (396

inc. 1) y de menos importante (396 inc. 2). Son lesiones propiamente tales las
lesiones gravsimas, tambin conocidas como graves gravsimas (Art. 397 N 1),
lesiones simplemente graves (397 N 2), lesiones menos graves (399) y lesiones
leves (494 N 5).
25/04
Las mutilaciones (Art. 395 y 396 CP)
La mutilacin consiste en separar una parte del cuerpo de una persona,
significando n atentado contra su integridad, su completitud. Es dudoso que esta
sea la razn que justifique suficientemente el criterio de distincin entre la
mutilacin y la lesin.

La ley distingue tres hiptesis segn cual sea la parte del cuerpo sobre la que
recae la mutilacin. Podra ser que existan ciertas partes del cuerpo que al ser
separadas no constituyan mutilacin, simplemente porque la ley as lo entiende.
Por ejemplo, si me saco una lonja de carne parece ser que no hay mutilacin ya
que el criterio legal aplicado se basa en distinguir, a lo menos, un rgano.

41

La castracin (Art. 395 CP) Presidio mayor en grado mnimo a medio

La ley no la define pero se entiende que es la extirpacin de los rganos genitales.
La llamada castracin qumica es la abolicin del apetito sexual, la libido, mediante
qumicos, no guardando relacin con este tipo penal.

Se tratara de rganos genitales externos o internos, distincin importante pues es

en virtud de eso que tambin se dice que la mujer puede ser vctima da castracin.
La extirpacin de los ovarios indica que tambin ella puede ser sujeto pasivo.

Una visin contraria se da al sostener que la ley cuando habla de mutilacin de

otro miembro importante en el 396, quiere decir que el 395 se debe a miembros,
a algo que sobresale, no a los rganos internos. Es importante ver que de esto se
podra concluir que el trfico de rganos no sera castracin sino que lesin.

Los rganos a veces conforman un sistema, como en el caso de los rganos

reproductivos, hecho que lleva a la pregunta sobre si bastara la extirpacin de
parte del rgano para hablar de castracin. En el caso de los rganos sexuales,
la castracin debe ser total o bastar con la perdida de las facultades de realizar
la procreacin o el acto sexual? La postura dominante reconoce como criterio para
determinar la castracin a la prdida de parte (mutilacin efectiva) en conjunto con
la prdida de facultades procreativas o de realizacin del acto sexual.

Solucionado esto, an queda el caso en que quiero castrara un sujeto, pero no lo

logro, como ocurrira cuando hay mutilacin de un solo testculo. Para algunos
esto ser castracin frustrada, mientras que para otros se trata de mutilacin
(396). Para el profesor este caso constituye una castracin frustrada, a menos que
se compruebe el intento de castracin efectiva, concluyendo que tendra la misma
pena que la mutilacin de miembro importante.

42

En materia subjetiva, la castracin segn opinin eventualmente unnime, se

asume

que

requiere

dolo

directo

por

la

utilizacin

de

la

expresin

maliciosamente, y representacin, la intencin positiva de mutilar una parte del

cuerpo determinada causando puntuales consecuencias. De esto se concluye que
en una pelea con machete no podra existir castracin si no existe un medio ni
propsito determinado. Esto se concluye del hecho de que no es comn un acto
de castracin deliberado en virtud de los potentes smbolos involucrados.

Mutilacin de otros miembros (Art. 396 CP)

El 396 hace distincin entre miembros ms y menos importantes. El problema es
distinguir a que categora pertenece un miembro u otro. As, la ley plantea dos
criterios distintos de distincin no necesariamente coherentes entre si, llegando a
imponerse uno que tal vez la ley no pretenda instaurar.

Ms importantes: P. menor en grado mximo a P. mayor en grado mnimo.

Menos importantes: P. menos en grado mnimo a medio.

En el inciso uno da un criterio en virtud a la funcionalidad del miembro. As ocurre

cuando la mutilacin del miembro importante deja al paciente sin la posibilidad de
valerse por si mismo. Sin embargo, luego utiliza un criterio menos exigente al decir
que tambin se entiende por mutilacin cuando el sujeto queda impedido de
realizar las funciones naturales, en el sentido de aumento de dificultad que la
mutilacin trae en el desempeo de las acciones.

La ley pretendi en un momento que se viera si la mutilacin traa alguna de las

dos complicaciones que menciona para determinar la importancia del rgano. El
problema es el parmetro en virtud del cual mido su importancia, acaso debo
seguir un criterio generalizador utilizando al hombre medio, o me atengo a la
individualidad de las personas?

La ley en cierta medida zanja esta inquietud al mencionar la expresin facultades

naturales. El criterio individualizador protege mejor a la vctima, pero los criterios

43

generales son ms confiables por ser ms objetivos. No hay un catlogo de

rganos importantes, por ello se usa este criterio en el inciso 2.

El inciso dos tiene el siguiente problema: Uno podra entender que se ha hecho la
evaluacin en concreto, afirmndose que la prdida del dedo o la oreja para el
comn de los hombres no representa un miembro importante pues no dejan en las
imposibilidades del inciso 1. El problema est en que se ha considerado como
catlogo, dndose en la prctica que los jueces determinen que todo lo que no es
dedo u oreja, es miembro importante.

Desde un punto de vista subjetivo, la ley exige malicia, por tanto, dolo directo.
02/05
Las lesiones propiamente tales (Art. 397 N 1, 397 N 2, 399 Y 494 N 5)

Las lesiones en el derecho chileno suponen la afectacin fsica del cuerpo de la

vctima, son atentados fsicos y no psicolgicos. Es decir, los maltratos
psicolgicos y la tortura psquica no son constitutivos de lesiones en el derecho
chileno. Esto se concluye del epgrafe del artculo 395 que sobre esta materia dice
lesiones corporales.

El que las lesiones se entiendan nicamente como las corporales no slo se debe
a una larga tradicin, sino tambin a que hay disposiciones que dictan que el dao
psquico constituye lesiones. Un ejemplo de esto es el artculo 150 A), una norma
que versa sobre la tortura y violacin a derechos humanos efectuada por
empleados pblicos, donde incluye expresamente, y slo para ese contexto, los
maltratos ilegtimos de carcter mental, es una ampliacin del mbito de
punibilidad de lesiones. El 150 A) es una ampliacin a la punibilidad de las
lesiones, lo que hace suponer que no se incluye la lesin psquica dentro de las
reglas generales, y slo son comprendidas dentro de disposiciones especiales. La
ley de violencia intrafamiliar que en su artculo 14 la establece como un delito de

44

maltrato habitual. Por tanto, a menos que sean habituales las violencias, no hay
delito. Entre las lesiones no habitauales se encuentra el maltrato psicolgico.

Si vemos el caso del 397 N 1, uno de sus efectos mencionados es que la vctima
quede demente producto de la lesin. Esto puede resultar confuso dado que la
demencia es una enfermedad mental, mas, no hay contradiccin porque esta
lesin se produce a travs de una afectacin al cuerpo de la vctima, la que puede
traer consecuencias psquicas.

Existe otra discusin en cuanto a si esta afectacin fsica que implica lesiones
requiere una visibilidad mnima o basta slo una conducta fsica. Dicho de otro
modo es necesario que exista una secuela sobre la accin desplegada en el
cuerpo del sujeto? Esta duda nace del hecho que pueden existir lesiones que no
dejen huella, como al propinar azotes con una toalla.

Hay dos opiniones sobre el tema, quienes dicen que se requiere de una huella y
los que piensan lo contrario. La ley no resuelve en ninguno de los dos sentidos. La
discusin se agudiz en chile apropsito de los nuevos mtodos de tortura que no
dejan secuela pues, para algunos autores,

si no es visible el dao no hay

lesiones. Otros, como Mario Garrido Montt, sostienen que al ser la tortura un acto
constitutivo de lesiones, estas son tpicas aunque no sean visibles.

La opinin mayoritaria entiende que slo son lesiones tpicas aquellas que dejan
una lesin perceptible. Esto lo argumentan a raz del artculo 140 CP que, a
propsito de la libertad de culto, tipifica el hecho de poner manos violentas contra
el Ministro. Esto es lo que se conoce como maltrato de obra (397), acto que se
regula separadamente, y antes que las lesiones menos graves, habiendo en el
397 una escala ascendente de posibles atentados. Es unnime en la doctrina que
hay maltratos cuando dejan una secuela perceptible durante un cierto espacio de
tiempo, por tanto, esa caracterstica constituye la base de los atentados a la
integridad fsica.

45

A diferencia del homicidio, donde la conducta se define por el resultado, en el caso

de las lesiones el legislador sigue en parte un camino distinto. El tipo no consiste
en lesionar sino que emplea tres verbos rectores distintos en el 397 (herir, golpear,
maltratar de obra) los que generan problemas interpretativos. Por ejemplo, nace la
duda sobre cmo se tipifican otras formas de afectacin de la salud, como al
inyectar un veneno en el cuerpo de otra persona sin consecuencia de muerte, o al
infectarse de una enfermedad venrea. Si la ley dijera el que lesionare a otro
resultara simple determinar la imputacin objetiva.

Se ha hecho notar que en el artculo 399 (lesiones menos graves) la ley no emplea
los verbos rectores sino que usa un criterio residual, se refiere a las frmulas no
contempladas en el artculo precedente. Una primera lectura sobre esto es que en
estos casos las lesiones contemplan al resultado. Otra interpretacin es que el 399
no solo se refiere a los resultados, sino que a las conductas. As en el 399 habra
un verbo rector amplio. En ese contexto, en principio, podran considerarse los
casos de lesin por transmisiones venreas.
07/05
Lesiones graves o graves gravsimas (Art. 397 N 1)

La ley enumera cinco efectos que permiten determinar que lesiones son
gravsimas. Se trata de efectos permanentes que afectan gravemente la vida
social de la persona. Estos cinco efectos son graves desde el punto de vista del
desenvolvimiento de la persona. Hay discusin en la doctrina sobre si esta lista de
efectos es o no taxativa.

1. La demencia
Es un estado de enajenacin mental. No queda del todo claro si se vincula al
criterio de demencia como una enfermedad mental del 10 N 1 que excluye de
responsabilidad penal. Hay hiptesis que dicen que no son lo mismo pues en este
caso de demencia no se discute la imputabilidad de una persona sino su forma de

46

relacionarse con la sociedad. Ambas disposiciones persiguen finalidades distintas.

El 10 N 1 debera ser ms exigente que el 397 N 1, porque versa sobre la
inimputabilidad respecto del acusado, mientras en el otro deberamos someter al
lesionado a un examen menos exhaustivo para la concordancia con la figura.

2. La inutilidad para el trabajo

Aqu se discute cul es el criterio para determinar la inutilidad para el trabajo; si se
seguir un criterio individualizador, emitiendo consideraciones a partir de la
actividad propia de la vctima, o un criterio generalizador en relacin a las
aptitudes que las personas en general tienen para trabajar. Se ha impuesto el
criterio generalizador, la imposibilidad general para hacer trabajo alguno, sin
guardar relacin con la profesin que cada una de la personas ejerca antes de ser
lesionadas.

Qu significa que una persona mantenga facultades para trabajar? Esto porque,
salvo que alguien est en coma, todos podramos trabajar, no existiendo asidero
en la realidad para la hiptesis. De lo que se trata el tipo es de una imposibilidad
relativamente alta de desempeo laboral sin que el mercado deba adecuarse para
darle cabida al trabajador. Esto reafirma el criterio generalizador puesto que lo
contempla desde una perspectiva del mercado de trabajo.

Si bien la ley se construye sobre ese tipo de generalizaciones, por medio del
artculo 69 puede intervenir un criterio individualizador, a raz de la indemnizacin,
o en el plano extracontractual, pero no estas no constituyen una fuente para
construir el criterio de interpretacin de la nulidad para el trabajo.

3. Impotencia
Se entiende como un concepto amplio no restringido a la incapacidad de realizar
el acto sexual sino que se extiende tambin a la esterilidad (incapacidad de
procrear). La doctrina distingue entre incapacidad de realizar el acto sexual

47

(impotencia couendi) e incapacidad de procrear (impotencia generandi). Ambas

quedan contempladas en el 397 N 3.

4. Impedimento de un miembro importante:

Se trata de una hiptesis en la cual no se produce separacin del miembro del
cuerpo de la persona, sino que se pierde la funcionalidad del rgano.

Cuando hay prdida de algunos sentidos, la doctrina tambin lo entiende como

impedimento de un miembro importante aunque no se haya perdido el rgano por
el cual se percibe.

5. Que la victima haya quedado notablemente deforme:

El concepto de forma persigue la idea de prdida de las estructuras naturales del
cuerpo, abarcando tambin las cicatrices, aunque es una cuestin discutible dado
que usualmente deformidad se asocia a desproporciones o protuberancias. Hay
dos interpretaciones referente a la palabra notablemente: la primera hace
referencia a que la deformidad pueda ser apreciada de forma sencilla por
cualquiera (notablemente como notoriamente); y la segunda, entiende un
significativo cambio en la anatoma estructural de la persona (notablemente como
importante). Esta ltima interpretacin es la ms aceptada.

El 398 es una hiptesis excepcional de lesiones graves consistente en el

envenenamiento con efectos no mortales que enferma a sabiendas. Es
excepcional dado que esta idea no es ni herir, ni lesionar ni maltratar de obra,
debiendo sealarse que tiene que ver con el abuso de credulidad que genera
lesiones.
08/05
Lesiones simplemente graves (Art. 397 N 2) y lesiones menos graves (399)

Dentro de las lesiones gravsimas se encuentran las simplemente graves (397 N

2) cuya clasificacin dice relacin con el efecto concreto que se ha producido en la

48

victima, esto es que la conducta haya provocado la enfermedad o incapacidad

para trabajar por ms de 30 das. Esto significa que hasta 30 das no son lesiones
graves, sino menos graves (399), las que constituyen el piso de las lesiones
siempre que se deje alguna marca.

Para entender la incapacidad y enfermedad para el trabajo se aplica un criterio

amplio, ms individualizador. El sujeto debe verse imposibilitado temporalmente
de realizar sus actividades de trabajo. Hay una diferencia entre las lesiones menos
graves y las gravsimas que puede explicarse por el distinto alcance de las
expresiones inutilidad e incapacidad.

En las lesiones menos graves existe un criterio residual. Sern todas aquellas
lesiones que no superen los 30 das de imposibilidad para el trabajo.

Las lesiones leves (Art. 494 N 5 CP)

En el 494 N 5 CP van a encontrarse las lesione leves, que no son ms que faltas
de lesin. No son lesiones propiamente tales pues la diferencia entre estas con las
lesiones menos graves no es cuantitativa (nivel de dao), sino de corte cualitativo.
Las lesiones leves podran ser ms daosas que las menos graves, pero sern
tipificadas por tales cuando, atendiendo el tribunal a la calidad de las personas o
las circunstancias del hecho.

Un juez chileno tiene pleno derecho a calificar como leves aquellas lesiones que
enviaron 30 das a un individuo al hospital. Sin embargo, esto no ocurre en la
realidad. El problema es que el criterio cualitativo al que se cie es vago y
tendencialmente discriminatorio. Qu puede decir atendiendo a la calidad de las
personas? Aunque existen criterios generalizadores en virtud de la resistencia
fsica de las personas, tambin es cierto que puede entenderse como la
consideracin de las personas en virtud de su pertenencia a una clase superior a
la de otra.

49

En la prctica, los jueces no ponderan, por lo que no han cado en prcticas

discriminatorias. Han dejado de lado el punto de vista cualitativo dada su
resistencia a la ponderacin de conceptos para poder determinar la pena
correspondiente y hacer el distingo entre lesiones leves y menos graves.
Buscando un hito cuantitativo que les resuelva el caso, encontraron en el artculo
196 e) de la ley del transito el criterio que necesitaban. Este precepto penaliza la
conduccin en estado de ebriedad (delito de peligro abstracto) y adems se
producen ciertos efectos. El legislador se pone en el caso de que se produzcan
daos a la propiedad privada o lesiones leves, las que se entienden como las que
ocasionan una incapacidad o enfermedad por menos de siete das. Por mucho
que el mismo artculo dice que esa disposicin se entender slo para los efectos
de esa ley, los jueces han visto en ella un criterio de general aplicacin.

La ley de violencia intrafamiliar puso impidi la posibilidad de calificar las lesiones

como leves. Aquellos actos que importan violencia intrafamiliar van desde lesiones
menos graves para arriba.

Si le propino una patada a un sujeto, quien producto de la cada se quiebra tres

costillas, con el consecuente diagnstico de 2 meses de incapacidad. Cabe
preguntarse que tipo de lesin se presenta. Una patada es golpear, el impacto
entre dos cuerpos slidos crea un riesgo prohibido, por lo que el sujeto activo
debi representarse dado que en parte la incapacidad fue resultado de la patada.
Pero que pasa si se muere el individuo?

En el caso de la muerte del individuo producto de la patada hay un homicidio

preterintencional, es decir, un homicidio ms all de la intencin. Quien patea slo
quera lesionarlo, no hay modo de representarse ante la muerte. En la patada hay
dolo de lesiones pero no dolo de homicidio.

50

En materia de lesiones la jurisprudencia no entiende el criterio del delito

preterintencional. Sin importar el dolo, estima la lesin viendo por cuantos das el
individuo fue enviado al hospital. Esto lo efecta en aquellos casos en que los
actos generan lesiones previsibles con una secuela significativa. Pero en el caso
en que una patada dejara adolorida a una persona sin dejar estas secuelas, la ley
exige dolo y lo debo acreditar. Si el dolo no corresponde al resultado, debo utilizar
la lgica del dolo preterintencional. En un caso uno podra apreciar dos tipos
distintos: Por una parte un cuasidelito de homicidio (490) en concurso con lesiones
menos graves, o concurso ente lesiones menos graves y delito culposo de
lesiones. No se puede imputar de forma objetiva el resultado porque se estara
vulnerando el principio de culpabilidad. Se debe tener acreditado el dolo, de otro
modo habra prevaricacin.

De este anlisis se puede concluir que en las lesiones basta el dolo eventual. En
las mutilaciones se requiere dolo directo porque se habla de maliciosamente. En
cuanto al verbo rector: herir es igual a abrir las carnes; golpear es igual a un
impacto entre cuerpos slidos; y maltratar de obra es un concepto residual que
consiste en el zamarreo.

Lesiones por omisin

Tcnicamente se puede lesionar por omisin, como en el caso en que un mdico

no preste atencin adecuada, no alcanzo haber riesgo vital, siendo garante al no
evitar el dao o el aumento del dao. Sin embargo, esta conclusin no es cabal
dados los complicados verbos rectores del artculo 397 CP pues estos sealan en
que forma deben producirse los resultados. Muchos dicen que en este caso no se
dara el delito de omisin dado que al legislador solo le importa ver como se lleg
al resultado. El profesor dice que no obstante los verbos rectores, se puede
construir lesin por omisin cuando el resultado propio de la omisin es
equivalente a herir, golpear o maltratar. Por ejemplo: mi hijo choca con un vidrio y
se corta. Cortar puede ser el equivalente a herir, herida que se produce por mi

51

ineptitud de posicin de garante. En el caso del mdico, la nica manera de

construir delito de omisin se logra sin tomar en cuenta los verbos rectores,
equiparando la ley con el resultado, lo que no ha hecho la jurisprudencia.
14/05
Problemtica apropsito de las lesiones

Violencia intrafamiliar:
La violencia intrafamiliar para el legislador penal nunca ha sido indiferente, esto los
demuestra la circunstancia mixta del artculo 13 del CP, tambin el parricidio, el
infanticidio, o el artculo 406 que es una agravacin cuando las lesiones se
cometen contra parientes. Adems debe agregarse a este contexto la introduccin
de la ley 20.066. El legislador no menosprecia la violencia en el seno de la familia
pudindose sealar tambin el aumento en un grado de la pena de lesiones
cuando los sujetos en cuestin sean familiares (Art. 400)

El problema con la violencia intrafamiliar no es jurdico. Todo indica que estos

delitos los cometen personas que son muy tranquilas en su vida pblica y unos
monstruos en su vida privada. A ellos el mensaje del derecho penal no les llega.
Hay un tema de afectos y falta de denuncias de maltrato en el seno de la familia

Los efectos del derecho penal son contraindicados, demasiado brutales en un

contexto de relaciones afectivas complicadas. En vez de dar ms proteccin,
puede que genere lo contrario. Si la nica salida es la prisin, esto puede generar
algunos anticuerpos.

La primera

ley de violencia intrafamiliar gener estrategias distintas a las del

derecho penal. Se centr en la prevencin, resolvindose los conflictos en una

justicia distinta. La segunda ley es mucho ms penal. Pareciera que renunci a la
prevencin dado el fracaso que esto represent.

52

La nica solucin es desarrollar un sistema de proteccin a la victimas porque, por

ejemplo, al ao y medio los agresores, cuando son condenados a tres aos de
prisin, tiene derecho a la libertad condicional; al ao y medio estn fuera. Quin
controla que el tipo no mate a su seora? Aparentemente sera el ministerio
pblico, pero en su mente, si uno les pregunta, no se plantean esto como su
funcin.

Concepto de violencia intrafamiliar:

El concepto est en el artculo 5 de la ley 20.066 (tambin es importante el artculo
14 y el 400 del CP). La violencia intrafamiliar es un concepto tcnico ms amplio
que las lesiones que abarca todo maltrato que afecte la vida o integridad fsica o
psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una
relacin de convivencia con l: o sea el pariente por consanguinidad o por afinidad
de toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o
de su cnyuge o de su actual conviviente.

A los agresores que generen lesiones sobre cualquiera de las personas que se
mencionan en el artculo 5 de la ley 20.066, les sern aplicables la pena de
lesiones correspondiente ms un aumenta de la pena en un grado (Art. 400 CP)

El artculo 14 CP representa un punto importante ya que es un delito donde se

hacen presentes los maltratos psicolgicos o lo malos tratos de obra. No deja claro
quien tiene la competencia para resolver los conflictos.

494 n 5 en ningn caso podr apreciar lesiones leves, se aplican las reglas
especiales frente casos de este tipo de violencia intrafamiliar.
15/05
VI. Los cuasidelitos en el derecho chileno

Hay cuasidelitos slo en los delitos contra las personas, aquellos previstos en el
ttulo 8 del libro II: Delitos contra la vida y todas las formas de lesiones.

53

Los delitos contra el honor, es decir, las injurias y calumnias no se pueden

cometer en forma culposa segn la unanimidad de la doctrina.

Las lesiones imputables a la negligencia del sujeto se castigan conforme a los

artculos 490 -492 siempre que se cumplan con los requisitos legales.

Requisitos:
Que medie imprudencia temeraria imputable al autor.
Imprudencia grave que a todas luces se entiende como conducente a
producir muerte o lesin.
Que medie imprudencia de la mano de facultativo (caso de negligencia
mdica).
Basta la negligencia simple para la persecucin penal, al igual que el de
dueo de animales (491)
Negligencia por violacin de reglamentos (construccin, operaciones
mineras, trnsito, etc.) que desarrolla ciertos estndares de seguridad.

Se pueden imponer sanciones penales por violacin de estos preceptos.

En el derecho chileno estas penas son relativamente bajas:

61 Das a tres aos cuasidelito de homicidio (aplicando dos atenuantes

puede llegarse aun da de privacin de libertad).

Esto tambin se le aplica a lesiones graves gravsimas constituidas por

negligencia.

Lesiones menos graves 61 a 541 das o multa.

Hay tres mbitos tradicionales donde existe aplicacin de lesiones:

A. Negligencia mdica: 491 inc. 1 con poca aplicacin prctica porque los mdicos
se protegen entre ellos.

54

B. mbito industrial: Produccin imprudente de muerte de operadores por no

habrseles proporcionado medios de seguridad. Incumplimiento de deber de
garante del empleador (persona natural).

C. El trnsito: En la ley del trnsito (196 a), 196 c), 196 e) 196 d))
196 E) Conduccin en estado de ebriedad. Se agrega la nocin de estar
bajo la influencia de las drogas. A la ley le parece una actitud peligrosa para
la vida y la integridad fsica de las personas, por lo que su tratamiento es de
un delito de peligro abstracto. Si en este contexto se producen lesiones a
una persona, seria una impudencia temeraria en la cual habra una forma
culpable de actuar y no dolosa, de acuerdo al artculo 115 del ley del
transito, estando en concurso un cuasidelito de lesiones o de homicidio
resolviendo con el artculo 75, pero la ley no quiere esto. La idea de que
hay un concurso es la correcta, pero no es aceptado por la mayora, a
menos que pretendamos que el manejar en estado de ebriedad sea un
delito calificado por el resultado, lo que lesionara el principio de
culpabilidad.
En este caso tenemos dos delitos distintos, si esto es as yo podra celebrar
acuerdos reparatorios respecto de los sucesos culposos que me afectan
(Art. 241 CPP), la pena puede cambiar radicalmente, logro salvarme de los
resultados que radica en la conducta. 115 a).
196 C) Conduccin bajo influencia del alcohol. Cuando se produzcan
ciertos resultados pasan a ser falta o multa o presidio menor.
115 B) Aqu esta la diferencia entre ebriedad y estar bajo la influencia del
alcohol. Es importante el inc 2, porque ve su concentracin en el influjo
sanguneo; hasta 0,5 no hay problemas, entre 0,5 a 1 ha y influencia, de 1
hacia arriba hay estado de ebriedad. Se entiende por influencia una forma
de alterar las facultades de manejo y por medio de un tema interpretativo se
pueden considerar la influencia de drogas, aunque la ley no lo estipule de
forma expresa. Se plantea, sin embargo, cul es el efecto que da la

55

concentracin en la sangre y si esta es la norma a seguir o tan slo uno de

muchos criterios de indicacin, ya que se podra considerar todos los
medios de prueba que se estimen convenientes para determinar si un
persona esta o no bajo la influencia del alcohol. Por ejemplo que la persona
no se exprese coherentemente para interpretar que se encuentra bajo el
estado de ebriedad o influencia del alcohol, sin ser prioritario el alco-test ni
la alcoholemia, se deja una especio abierto en esta materia y tal ves en una
de esas se podra plantear.
16/05
VII. Delitos sexuales

Conceptualmente el nombre es errneo pero no es tan grave usar esta

denominacin, son conductas relativas al desarrollo sexual de las personas.

El derecho penal no se intromete en todos los temas de la vida del individuo;

respeta la esfera de intimidad de las personas. Histricamente el Derecho penal
ha protegido la conducta sexual, restringiendo otras como el homosexualismo y la
masturbacin. Exista la idea de una moral sexual sana, siendo el derecho penal
un medio para su imposicin. En la segunda mitad del siglo XX el derecho penal
cambia su ideologa, pudiendo slo intervenir en la sexualidad de las personas
cuando las conductas en cuestin afecten los derechos de terceros, pero nunca
imponiendo sanciones morales como por ejemplo respecto de la homofobia.

Hoy la sexualidad no puede ser reprimida penalmente sino por medio de criterios
de legitimacin: Se planeta que hay dos bienes jurdicos en juego:
1) La libertad sexual: aquellos en que se fuerza a realizar a un persona un
actividad sexual que no quiere
2) Indemnidad sexual: el estado de proteccin de ciertas personas que no
pueden decidir, no se protege su libertad sexual porque no la tienen, por
tanto se cautelan prohibiendo cualquier contacto sexual con ellos.

56

La ley en esta materia tiene una estructura compleja y se constituye en un

esquema por tipo de conducta y no por cada bien jurdico que se lesione. As, hay
tres grandes grupos:

1) Delitos que consisten en el acceso carnal: 361 violacin, 362 violacin

impropia, 363 estupro, 365 sodoma con menores de edad
2) La conducta tpica como accin sexual no constitutiva de acceso carnal:
366 abusos sexuales, 366 bis abusos sexuales impropios, 365 bis figura de
abuso calificado.
3) Las conductas con connotacin sexual pero que no importan accin sexual.

Delitos que consisten en el acceso carnal

Se habla de acceso carnal por va anal, vaginal o bucal, consisten en la

introduccin del pene en el ano, la vagina o boca de una persona.

Esta definicin tiene como importancia que para que haya acceso carnal
necesariamente debe haber un varn. No se da slo entre mujeres, pero si entre
hombres y mujeres y hombres entre hombres.

Una cosa diferente es quien puede ser sujeto activo de una conducta de acceso
carnal. Antes de 1999 slo podan ser sujetos pasivos las mujeres, hoy tambin
son los hombres.

La opinin dominante es que slo el varn puede ser sujeto activo de la violacin
ya que esta hace referencia al acceso carnal que esta entendiendo en un sentido
de ingresar, entrar, en el cuerpo de una persona. Sin embargo, esta opinin ha
sido discutida, en casos en que una mujer obligue a un hombre realizar la cpula
sexual, puede ella cometer el delito de violacin? Si se sigue un criterio fsico,
por una razn estructural, tendramos que decir que no podra y generando slo
abuso sexual. Frente a esto, otros dicen que el acceso carnal hay que entenderlo

57

como disponibilidad; tener; poder de disposicin sobre la cpula sexual. El control

de la situacin fsica lo puede tener la mujer. Ej: relacin sexual con infantes o
enfermos mentales.

La opinin dominante en Chile entiende que la violacin la comete el hombre. La

doctrina, como la de Mario Garrido (ltima edicin), entiende que tambin la puede
cometer la mujer.

Histricamente la ley no hablaba de de acceso carnal sino de yacer, concepto

que englobaba la idea de la copula por va vaginal y haba una discusin de las
penetraciones anales. Es por eso que en la actualidad es majadera en decir por la
va anal, vaginal o bucal, busca dar claridad y ampliar el concepto.

Dado que la penetracin es un acto comn en la pareja, hay que preguntarse por
qu es castigado. El derecho penal intervendr cuando exista un grado de abuso,
dependiendo del nivel del abuso y de la edad de la vctima para constituir los
delitos de este grupo.

Violacin Propia (Art. 361 CP)

Consiste en el acceso carnal por va vaginal, bucal o anal a otra persona cuando
concurren las circunstancias enumeradas en el artculo 361 CP, las cuales son:

1. Cuando medie fuerza o intimidacin sobre la vcitima para cometer la copula

sexual (361 N 1). La fuerza fsica fuerza su resistencia. La intimidacin es el
anuncio o la amenaza de un mal inminente, grave para la vida o la integridad de
las victimas, o de otras personas o que dependera de la voluntad del que hace la
amenaza.

58

Requisitos:

a) Inminencia: el mal debe ser inminente, debe ocurrir en lo inmediato, no en

una semana ms. No sera intimidacin el tendrs relaciones exuales
conmigo ahora o te mato la prxima semana.
La intimidacin hay que compararla con el 436 inc. 1 (robo con intimidacin)
y el 261 N 1 (amenaza con un mal constitutivo de delito y le exige una
cantidad). Ambas hiptesis se diferencian en la intimidacin porque esta es
una especie de amenaza que trae aparejada la inminencia (la amenaza es
el gnero, la intimidacin es la especie).

b) Gravedad: No sera grave si la intimidacin se basa en contarle al mundo el

pasado de la persona, si esta no accede a tener relaciones sexuales. La
intimidacin tpica se refiere a un mal contra la vida de la otra persona
objeto de la violacin o de otras. No necesariamente se debe tratar de
personas cercanas al parecer. Por ejemplo: somos rehenes y se intimida a
uno de nosotros a tener relaciones sexuales so pena de matar a otro de los
rehenes, quien nadie conoca.

c) El mal debe depender de la voluntad del que hace el anuncio: los

alemanes distinguen entre amenaza y abstinencia. No ser amenaza aquel
aviso que no depende de la voluntad del echor, como ocurrira en el
ejemplo salgan de aqu porque hay perros sueltos. El mal debe depender
de mi voluntad yo voy soltar los perros. Ej el Jasn tena un programa
radial, era querido por la gente e invitaba nios a jugar Play Station a su
casa y les dice y los convence de que viene de otro planeta y que si no
realizan la copula sexual con l, cosas malas le harn los malos a su
familia. En este caso no hubo intimidacin, hubo engao que es una cosa
muy distinta. El mal sobreviviente de no ser consentida la copula no
dependa del que hacia el anuncio.

59

2. Que la vctima est privada de sentido; inconsciente; dopada; en coma (361 N

2) Que la vctima este privada de sentido, la victima esta dopada o en coma. Si la
persona esta semiconsciente podra decirse que no habra delito, pero es
discutible.

El aprovechamiento de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia (361

N 3 inc. 2): En el caso de acceso carnal sobre un tetraplgico, en le pasado para
la doctrina no era violacin porque no haba violencia, intimidacin, ni estado de
inconciencia. Ahora esa accin es tpica pues en 1999 se agrega como causal el
aprovechamiento de la incapacidad de la vctima para oponer resistencia. Se trata
ac de una incapacidad fsica para oponer resistencia pues ese es el sentido
histrico de la ley. Si se aceptara una incapacidad psquica no sera necesario el
resto del artculo.
22/05
3. Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima (361 N 3)
Lo ms importante que hizo la reforma del ao 99 es que consagro la idea que
para que se de la violacin del artculo 361 N3 se requiere que se abuse de esa
enajenacin mental. Antes ese artculo slo deca yacer con alguien privado de
razn, lo que tenda a pensar que no se poda yacer con un loco, por tanto, la
doctrina sealaba que era inimaginable un acceso carnal sin que este implique un
abuso, pero en la realidad esto no es as, sino que es posible un acceso carnal sin
que este implique violacin, por tanto, slo constituye violacin aquella en que se
aprecia un abuso de la perturbacin o enajenacin mental de la vctima.
Por lo tanto, este principio no es absoluto, sino que hay que interpretar, no basta
demostrar que la persona es trastornada mental grave, sino que hay que acreditar
que hubo un aprovechamiento de esa circunstancia.
El trastorno mental deber presentarse al momento del acceso carnal, por tanto,
es necesario que en ese momento se halle privada de razn.

60

Violacin impropia (artculo 362 CP)

Consiste en acceder carnalmente por va vaginal, anal o bucal a una persona

menor de 14 aos. Es un delito per s, sin la necesidad de ninguna circunstancia
abusiva, ya que el legislador considera abusivo el acceder carnalmente a menores
de 14 aos, ya que a estos no se les reconoce libertad sexual, estos son
intocables. La pena para este delito es presidio mayor en su grado mnimo a
mayor en su grado mximo (5 aos y 1 da a 20 aos).

Sobre el sujeto activo lo que se puede decir es que la diferencia de edad entre
vctima y autor, segn la ley penal juvenil es de 2 aos.

Histricamente la edad en Chile en que se les reconoce libertad sexual era de 12

aos tratndose de nias y 14 en caso de nios, el ao 2004 la edad se sube para
ambos casos a 14.

En caso que a la violacin impropia se le agreguen circunstancias abusivas como

las del artculo 361, el delito no se altera, sino que estas abusivas sern
consideradas en la determinacin de la pena.
Estupro (artculo 363 CP) Presidio menos grado mximo a Presidio mayor grado mnimo

La pena es presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado mnimo.

Es una especie de violacin depreciada, porque las circunstancias nos son tan
graves como en la violacin, que, como se sabe, va de presidio mayor en su grado
mnimo a medio. Pero el legislador la condena a pesar de ser menos graves las
circunstancias por la intensa proteccin a los menores.

Es el acceso carnal pro va vaginal, anal o bucal a una persona menor de 18, pero
mayor de 14 siempre que concurran determinadas circunstancias , si no se dan
estas circunstancias en principio no hay nada.

61

Las circunstancias abusivas son:

1. Abuso de una anomala o perturbacin mental, an transitoria pero de

menor entidad. Esta anomala no es constitutiva de enajenacin o trastorno.
2. Prevalimiento. Abuso de una relacin de dependencia, de subordinacin y
cuidado entre el agente y su vctima. Ejemplo, profesores, empleador. Pero
no hay estupro aunque se den esas calidades sealadas en la ley, si es que
no hay un abuso de esa situacin por el autor. Por tanto, el la posicin no
basta, sino que es necesario el abuso de esa posicin.
3. Abusar del grave desamparo de la vctima. El desamparo es un situacin de
vulnerabilidad, de una vctima sin apoyos, ni cuidados, pero este
desamparo es material (econmico) o emocional? Hay argumentos de texto
en el artculo 367 bis que inducen a sostener que son ambos. Se seala
que el 363 trata un desamparo en sentido amplio, que alude a uno de
carcter material y emocional. En la prctica se ha discutido el caso de la
prostitucin infantil, ya que en este caso existe un acceso carnal a un
menor mediante un pago, y se sealaba que en estos casos los menores
estaban en una situacin de desamparo, por tanto existira estupro. Pero el
profesor plantea que eso no es tal, ya que el estupro implica
aprovechamiento de una situacin de desamparo, y esta situacin se dara
si es que el sujeto incitara la oferta de servicio sexuales al menor, oferta
que no exista antes, es decir, se debe aprovechar de la situacin de
desamparo del menor, ya que de lo contrario el sujeto aprovecha una oferta
existente (367 ter), y la aceptacin de una oferta existente de servicios
sexuales no es estupro.
4. Este ltimo caso es el estupro histrico: El que mediante engao yaca con
doncella. La ley dice que hay estupro cuando el acceso carnal se produce
mediante engao, abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual. No es
cualquier engao. Segn el profesor es inaplicable el 363 N 4, puesto que
hoy en da los jvenes no son ignorantes en materia sexual, o bien, se

62

podra aplicar pero mediante una reinterpretacin y divisin del numeral, as

sera abusar de la inexperiencia o de la ignorancia sexual.
23/05
Sodoma con menores de edad (365 CP)

El derecho penal slo interviene cuando se est ante una circunstancia abusiva
presunta o real. En el caso del artculo 365 la intervencin penal no se da por ello,
sino que es un resabio de un derecho penal que pretende imponer una moral
sexual.

Los reos de sodoma son quienes realizaban la copula sexual voluntariamente, as

se redactaba el antiguo 365, hasta el ao 99 fue delito la sodoma, pero en ese
ao se reforma y se suprime parte de ese artculo, subsistiendo el resto en el
actual 365.

Este delito consiste en el acceso carnal a una persona del mismo sexo menor de
18 aos, cualquiera sean las circunstancias, pero si las circunstancias
corresponden a una violacin o estupro se castigar conforme a ellos.
Por tanto, es la cpula sexual voluntaria exenta de todo abuso, la conducta debe
ser entre varones, aunque no lo diga la ley se desprende de la definicin de
acceso carnal. Sin embargo, si los sujetos son mayores de 18 la conducta es
atpica.

Esta norma es demasiado extraa porque el legislador permite el bestialismo (con

animales), la necrofilia, etc. Pero sanciona el homosexualismo. Esta norma no
tiene justificacin racional, ya que de lo contrario castigara las conductas entre
mujeres, cuestin que permite. Es una norma homofbica, pierde sentido hablar
de vctima en una relacin consentida.

A partir de los 14 hay plena libertad sexual, pero no hay libertad a la

homosexualidad, ya que ello solo es posible a partir de los 18.

63

Se incluye el acceso carnal por va bucal en el 365? Podra decirse que no,
porque por nada el legislador lo incluyo en los artculos 361 y 363 CP. El acceso
carnal a secas es por va vaginal en mujeres y anal en hombres.

Quin comete el delito?, el que accede o el accedido?, o ambos? Esta

ntimamente ligado a la discusin si la mujer puede ser sujeto activo en una
violacin. Conforme a la opinin dominante, es sujeto activo el que accede
carnalmente, no el accedido. La opinin minoritaria es la de la disponibilidad.

El sujeto activo puede ser un menor de 18? Segn el profesor NO, ya que
basndose en la norma que protege a los nios frente a los adultos. Lo abusivo es
mantener relaciones sexuales con menores de edad, as tendra sentido mantener
la norma respecto de los adultos. Si ambos fueran menores y mantienen
voluntariamente la copula sexual no existe abuso, debera quedar fuera del tipo.
Pero la ley penal juvenil en su artculo 4 permite que el delito pueda ser cometido
por un menor de edad en contra de otro menor de edad cuando existe una
diferencia de 3 aos.

Violacin con homicidio (artculo 372 bis)

Antes este era un delito calificado por el resultado. Hoy se adapto a la nueva
regulacin.

Si se accede carnalmente a un menor de 14 y se mata, sera aplicable el 372

bis? No sera aplicable, puesto que el 362 no es violacin, as lo dice la ley, la
denominacin de violacin impropia es doctrinaria, ya que el artculo 362 en
ningn lugar seala que corresponde a una violacin. Podra argumentarse en
contrario sealando que es aplicable el 372 bis, puesto que el epgrafe dice: de la
violacin.

64

Tambin podra aplicarse un concurso de delitos: violacin impropia-homicidio

simple, y se aplicara la pena mayor correspondiente a la violacin impropia,
pudiendo ser aumentada hasta perpetuo simple si concurren numerosas
agravantes.

Si se viola, pero no se quiere matar, sin embargo ello ocurre, el dolo no se

extiende a la muerte, entonces correspondera aplicar el 372 bis? Es dudoso
porque la ley no seala si se trata de un homicidio doloso o culposo. Segn el
profesor el artculo comprende el primero de ellos. El legislador al reformar este
artculo lo nico que hizo fue derogar la calificacin por el resultado presente en
este, por ello podra incluirse el homicidio culposo, ya que el legislador a lo menos
exigira culpa, pero al no decirlo, tambin puede incluirse el homicidio doloso en
relacin con el 391.

Antes el 372 bis deca: con motivo u ocasin de violacin, lo que tenda a hacer
creer que se mataba para violar, pero no pueden los cadveres ser violados,
puesto que son cosas, y como tales no merecen proteccin.
Si se le pega a una persona para violarla, pero producto de ese golpe muere hay
una tentativa inidnea de violacin.

ter crminis de los delitos de acceso carnal

Los delitos de acceso carnal son delitos de resultado o de mera actividad? Son
delitos de mera actividad, pudiendo encontrarse como tentativa o consumado. No
existen los delitos frustrados, ya que la ley no da espacio a la frustracin, ya que si
se permitiera tal estado, el legislador lo sealara.

Cundo esta consumado? La doctrina de la inmissio penis (doctrina de la

introduccin del pene) sostiene que existe violacin cuando el pene se haya
introducido aun mnimamente en la cavidad exigida por la ley en cada caso. No se
trata de un contacto entre los genitales, sino que es necesaria la introduccin.

65

Antes de discuta si bastaba el contacto, o si era necesaria la introduccin total o

parcial, o si se requera la eyaculacin.

Antes de la penetracin hay tentativa, luego de la penetracin aunque sea mnima

el delito est consumado.

La conducta tpica como accin sexual no constitutiva de acceso carnal

Antes el 366 eran los abusos deshonestos, pero no se saba en que consista el
tipo, en el ao 99 se aclara en que consiste la conducta tpica.

El concepto de accin sexual se define en el artculo 366 ter. La accin sexual

consiste en un acto de significacin sexual y relevancia mediante contacto
corporal o afectacin de genitales, ano o boca de la vctima.

La significacin sexual es desde un punto de vista cultural, social, intersubjetivo,

no depende ni de la vctima, ni de victimario. Por tanto, no tiene significacin
sexual el que una seora conservadora considere grave una conducta que a la
generalidad de personas le es comn, o el que un tipo se excite dando abrazos.
Si para el sujeto activo tiene connotacin sexual, pero para la generalidad no la
tiene, ejemplo, gineclogos y urlogos, puede decirse que es una accin sexual
de acuerdo a la subjetividad del sujeto? Hay quienes creen que si, pero el profesor
sostiene que no, porque la decisin si una conducta tiene significacin sexual pasa
por lo que diga la generalidad de personas. Adems la lujuria no es un delito, ya
que solo se castiga si las conductas lujuriosas son exteriorizadas.

Por relevancia se entiende como gravedad, importancia. Esto es as porque la ley

quiere evitar que cuestiones menores sean perseguidas criminalmente.

La trascendencia no se origina en lo que cause a la vctima. La gravedad debe

establecerse socialmente, no de la indignacin de la vctima.

66

Es necesario que en esos actos de connotacin y relevancia sexual exista un

contacto corporal (cuerpo con cuerpo) con la vctima, o, bien, sin contacto corporal
pero afectando los genitales o boca de la vctima, en este ltimo caso se alude al
uso de objetos. No se incluyen en aqu los senos de la vctima, salvo que haya
contacto corporal directo.
Por tanto, se exige que el cuerpo de la persona sea tocado o afectado, no implica
una lesin.

Estas acciones en general son neutrales, no requieren intervencin del derecho

penal, salvo cuando se vuelven abusivas.

Delito de abusos sexuales (Art. 366)

Consiste en realizar una accin sexual, no constitutiva de acceso carnal, sobre

una persona mayor de 14 aos mediante alguna de las circunstancias abusivas
del 361, o bien tratndose de las circunstancias del 363 si la vctima fuere mayor
de 14 aos, pero menor de 18.

Delito de abuso sexual impropio (Art. 366 bis)

Con menores de 14 aos. Siempre es delito.

Delito de abuso sexual calificado (Art. 365 bis)

Si se concluye que la mujer no puede realizar una violacin, se debe acudir al

delito de abusos sexuales.
En el 2004 se agravo la pena cuando el abuso consistiera en la introduccin de
objetos de cualquier ndole en la boca, ano o vagina, o, la utilizacin de animales.
Tambin pueden ser las dems partes de cuerpo.
La ley no distingui en el abuso la clase de objeto, ni donde se introduce.

67

Se destruyo con este artculo la idea penal que el acceso carnal es lo mas grave,
ya que aqu se equipara a nivel de penas, la pena de la violacin con el abuso
sexual calificado.
29/05
Conducta tpica no constitutiva de de acceso carnal ni accin sexual pero de
connotacin sexual.

Constituyen un grupo residual donde algunos de los delitos no requieren siquiera

contacto. Bsicamente hay tres subgrupos:
1. Delitos de corrupcin de menores (exhibicionismo o determinacin
abusiva a la realizacin de actos de significacin sexual) Art. 366 quter.
2. Delitos relativos a la prostitucin infantil (Art. 367 y 367 ter).
3. Delitos referidos a la pornografa infantil (Art. 366 quinquies y 374 bis).

Delitos de exhibicionismo o Corrupcin de Menores (366 quter)

Conductas en que menores de 14 aos son expuestos a estmulos sexuales.

Las caractersticas tpicas son:
A. Realizar actos de significacin sexual ante menor de edad.
B. Hacer ver o escuchar material pornogrfico a estos menores.
Tanto en A como en B,

el agente debe estar precedido por el nimo,

propsito, de excitacin propia o de un tercero. Casos de hacinamiento

donde los padres no tienen privacidad para mantener una relacin sexual
no entran en este delito. As tampoco los raros casos en que se utiliza la
pornografa como medio de educacin sexual.
Cuando en el nimo se habla del otro en parte no podra ser el menor
pues este delito cae en la lgica del abuso. El profesor dice que el nimo
debe provocar la excitacin por ver a los nios presenciando la situacin; la
excitacin se debe dar por la reaccin del nio. Sin embargo, la ley no
especifica.

68

C. Por otra parte, con el mismo nimo, determinan al menor a realizar actos de
significacin sexual ante otros. Que el nio se exhiba. Sobre el alcance de
actos de significacin sexual, este debe responde a un criterio social. No
basta la libido del sujeto sin que debe corresponderse a hechos que
socialmente tengan connotacin sexual.

Las personas a las que se hace alusin son menores de 14 aos. Tratndose de
personas entre 14 y 18 aos estas actitudes deben darse con las circunstancias
del 361 N 1 y las del 363, El no 2 y 3 del 361 no se dan porque el que est
dormido no ve y por tanto no excita; y porque la enajenacin mental se contempla
en la anomala mental del 363. Hay una situacin de indefensin, un vaco legal,
en el caso de que el menor no se pueda mover (oponer resistencia) pues ah si
podra efectuarse un cuadro plstico, por ejemplo.

Sobre el hecho que los menores de 14 aos estn protegidos a todo evento
parece ilgico porque al estar dormido, el menor no tendra peligro.

Delitos relativos a la prostitucin (Art. 367, 367 ter y 366 quinquies)

La prostitucin no es delito. Su ejercicio, promocin y facilitacin estn permitidos

por ley. Hay disposiciones sanitarias que la regulan. Sin embargo, en el Cdigo
Penal chileno siempre se ha prohibido la promocin o facilitacin de la prostitucin
de menores de edad.

Prostitucin de menores (Art. 367 CP)

El problema es que hasta el ao 2004 este era un delito de habitualidad. Slo se
castigaba cuando haba habitualidad o abuso de autoridad o confianza. En virtud
de eso, el 367 era poco aplicable. Tras el 2004 se estableci un tipo bsico que no
exiga habitualidad o abuso de autoridad o confianza, bastando slo el hecho
aislado. La habitualidad y el abuso de autoridad o confianza ahora son
constitutivos de calificantes.

69

Esta disposicin pena a quien busca satisfacer los deseos de otro. Por lo que no
es aplicable al cliente, y slo al proxeneta.

La duda interpretativa ms grave es qu se entiende por prostitucin. supone

acceso carnal o bastar con abusos sexuales u otros actos de significacin sexual
mediante pago? En opinin del profesor la sera la obtencin de acceso carnal
mediante pago y cuando promuevo o facilito eso en menores de edad, es aplicable
el 367.

No es requisito del tipo que el proxeneta acte bajo remuneracin porque se habla
de promocin o facilitacin. Bastar el mero contacto con posibles clientes sin que
se llegue a concretar la prostitucin para que se satisfaga el tipo.

Prostitucin de menores de 14 aos (Art. 367 ter)

El 367 ter habla sobre el cliente.

Si el nio o nia es menor de 14 aos, hay violacin impropia. El 367 ter tiene
lgica en casos de obtencin de servicios sexuales no penados en otra ley.

Para el profesor, servicios sexuales no se limita al acceso carnal porque es un a

expresin ms amplia. Tiende a pensar que la conforman conductas de contacto
sexual que no pueden bastar en meros actos de significacin sexual. Un
stripteasse de una nia de 15 aos no ser servicio sexual porque el 366 quter
ya se preocup de ese caso. Lo mismo ocurre con el exhibicionismo. Por tanto
tendran cabida en el 366 ter slo las hiptesis de acceso carnal o acciones
sexuales.

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30/05
Relativo a la prostitucin (Art. 373)

El artculo tiene un sentido restrictivo. La prostitucin no es delito y nunca es

responsable el que lo ejerce, pero hay ciertas formas de ejecutarlo que por ser
escandalosas hacen que el prostituto pueda ser responsable penalmente (Art.
373).

El ejercicio de la prostitucin no es punible, pero lo que no quiere decir que sea

lcito. Lo relevante para el Derecho, son las conductas asociadas a la prostitucin
de personas menores de edad:
1.

Conducta de quien sin ser cliente, facilita la prestacin de servicios para

satisfacer las necesidades de otro. Esta figura es punible.

2.

Tambin hay una figura calificada (realizada con habitualidad-abuso de

dependencia econmica) Art. 367.

3. Conducta especfica del cliente que obtiene servicios sexuales. Prestacin

de cualquier tipo, puede ser en dinero o apreciable en dinero y se debe
entender como una contraprestacin econmica.

La habitualidad es respecto del mismo menor? Esto es discutible, pareciera que

la habitualidad es en general, respecto de todo nio.

Trata de Blancas (Art. 367 Bis)

Es el transito de personas entre distintos pases para su explotacin econmica.

Hay personas que quedan en estado de vulnerabilidad por que estn fuera de su
pas, son ilegales. Quizs no se encuentran secuestradas pero si amenazadas por
quienes las llevaron al otro pas. No tiene que slo que ver con la explotacin
sexual, sino tambin con la mano de obra ( Ej.: servicios domsticos). Esto
(vulnerabilidad de ser extranjero), da para una tipificacin autnoma de este delito.

71

Es una situacin de peligro que se considera ms como un delito de secuestro, ya

que se afecta la libertad ambulatoria, que uno sexual.

El tipo penal se satisface promoviendo o facilitando la entrada o salida al pas para

ejercer la prostitucin

fuera o dentro del pas. Las dems son circunstancias

calificantes que impondrn una pena mayor.

Delitos relativos a la pornografa infantil

Produccin, difusin de elementos contrarios a las buenas costumbres (Art.
374 bis CP)

Existi la duda de si este tipo segua vigente. Se deca que bajo la vigencia de la
ley 16.643, una de las primeras leyes modernas sobre libertad de expresin y
abusos de publicidad que introdujo artculos sobre pornografa, se haba
derogado tcitamente el 374. Dicha ley fue derogada por la actual ley del ejercicio
de libertad de expresin ley de prensa y estas disposiciones sobre pornografa
desaparecieron. Por tanto la produccin, difusin y acceso de pornografa para
adultos est cubierto con la libertad de expresin y esto no es delito en el Derecho
Penal.

Segn el Profesor, el Art. 374 est derogado tcitamente. Es muy difcil saber que
pasa con la pornografa en Chile, pero el 374 no tendra operatividad respecto a la
pornografa

de

mayores

de

edad.,

puesto

que

existen

puestos

de

revistas/pelculas pornogrficas. Probablemente esta norma se reduzca slo a la

proteccin de menores, vinculndola al 366 quter que reprime a quienes la
exhiben a menores de 14 y mayores de 14, pero menores de edad (dentro de
algunas circunstancias)

Por tanto, el 374 se debe interpretar como restriccin de acceso a menores de

edad a la pornografa.

72

La preocupacin actual del legislador en materia de pornografa, es la referida a la

pornografa infantil, slo esta conducta es delito. Definida Art. 366 quinquies, que
penaliza su produccin, y 374 bis (se penaliza su comercializacin, difusin).
04/06
Respecto a adultos no hay problemas en el acceso a pornografa.

Pornografa infantil (366 quinquies)

Art. 366 quinquies: El que participare en la produccin de material pornogrfico,

cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores
de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo.
Para los efectos de este artculo y del artculo 374 bis, se entender por material
pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho
aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas,
reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales.

Qu es lo que quiere el legislador racionalmente proteger?

En virtud de la historia fidedigna hay dos grandes opciones:
A. Proteger a nios adolescentes cuyo desarrollo sexual podra verse
afectado.
B. Prevenir la depravacin.

De la respuesta a esta pregunta se puede responder que pasa con las

representaciones sexuales simuladas.

Si hay accin sexual la cuestin es clara. Sin embargo, si hago un montaje flmico
con la cara del nio y la pego en una cpula ser pornografa en los trminos del
366 quinquies?

73

Se castiga el empleo de nios en el material pornogrfico pero qu significa

utilizar a menores? La utilizacin de la imagen del menor es la utilizacin de la
que aqu se habla? Entra en el tipo la utilizacin de voces de nios en dibujos
animados pornogrficos?

Sistemticamente, el artculo est situado en disposiciones donde hay una

vinculacin real del menor con el contacto corporal. Por tanto, la mera utilizacin
de la imagen del nio, por mucho que lo pueda perturbar, no se contempla en la
hiptesis. Aunque el tema es discutible.

El profesor cree en la proteccin de nios de carne y hueso involucrados

corporalmente en el acto de significacin sexual. La opinin dominante es que la
utilizacin de imgenes no est contemplada en el tipo.

Cmo se ha hecho cargo la doctrina de la voz simulado?

Significa lo que antiguamente se llamaba el soft-porno, la actividad sexual
supuesta, irreal. Siempre tiene que haber nios de carne y hueso en escena
haciendo un smil al acto sexual. No abarca montaje. La connotacin y los nios
son reales.

La exposicin de genitales de los nios (no hace alusin la ley al ano) y la imagen
misma, deben tener objetivo ertico.

Se castiga la produccin de material pornogrfico utilizando a menores de 18 aos

como objeto de la pornografa. Se trata de proteger a los actores. Los casos
lmite en que los nios prestan su voz para el doblaje no estaran penados.

No deja de ser a lo menos curioso que los nios sobre 14 aos tengan libertad
sexual, pero hasta los 18 no pueden ser filmados. Esto se explica por argumentos
de la historia de la ley.

74

Esta norma se debe a su aplicacin como inciso segundo del 366 quter (menores
de 14 aos a todo evento, menores de 18 con hiptesis del 361 y 363). En 1998
esta norma cambia para instalarla en la ley de calificacin cinematogrfica. Luego,
vuelve al cdigo con la nocin de menores de 18 aos a todo evento. La razn de
esto radica en la idea en que es distinta la libertad sexual y la filmacin de las
acciones sexuales. La decisin de dejar en un soporte perpetuo el acto, del cual
no podr controlar jams su difusin, slo debe tomarse por mayores de 18 aos.

Sobre el vocablo partcipe hay dos lecturas posibles. Unos dicen que se busca
aplanar las distinciones en materia de autora y participacin. Otra visin es verlo
como una forma torpe de decir producir, dar lugar a su creacin, pues no hace
prescindir las reglas generales de autora y participacin.

Comercializacin de ese material (374 bis)

El legislador lo que busca es hacerse cargo del distribuidor del material en que
participan menores de 18 aos. Por qu castigar penalamente? Hay dos razones
de porque se castiga:
A. Razn irracional (segn el profesor): Si no hubiera consumidores, no habra
produccin. Este argumento se basa en la idea de la cadena de produccin.
Ser irracional porque se hacen cargo de la pornografa del mundo.
B. Cuando incautan material pornogrfico se hace porque no se sabe si el
sujeto particip o no en la produccin.

La ley en el inciso 2 hace referencia a quien almacena material pornogrfico, quien

debe hacerlo en grandes cantidades puesto que esta norma lo que castiga es su
comercializacin. Esto se hace extensivo al inciso 1 puesto que ello explicara su
tratamiento penal conjunto.

75

05/06
Delitos sexuales entre cnyuges
Se discuti mucho en su poca, si poda haber violacin o delitos sexuales entre
cnyuges. En materia de justificacin se crea que por los deberes conyugales, no
lo habra. La mayora de la doctrina sostena esto y se sustentaba en la letra de la
ley, y en la idea de que no es lo mismo el contacto entre cnyuges y el que se
tiene con personas desconocidas.
Segn el Profesor, si habra violacin en esta situacin por aplicacin del Art. 369
inc final:
Inc 1: Acceso carnal, accin sexual sin violencia, no hay delito a menos que
halla una ofensa grave.
Inc. 2: Cualquiera que sea la circunstancia (incluyndose la violacin), a
requerimiento del ofendido, se pondr trmino al sobreseimiento, a
menos que el juez no lo aceptare.

VIII. Delitos contra la propiedad

Aspectos generales del hurto y robo.

Se encuentran en el Ttulo IV Libro II Delitos contra la propiedad. Delitos contra

la propiedad en sentido estricto.

Hoy, todo el mundo reconoce que esta expresin se debe entender de manera
ms amplia, no tan slo como dominio.

El concepto de propiedad es amplio, dice relacin con un conjunto de intereses de

tipo econmico. En este contexto, distinguimos:

1. Delitos de destruccin de la propiedad: (delitos de dao, incendios,

estragos).
2. Delitos de apropiacin, distinguindose:

76

 Por medios materiales:

A. Apropiacin de bienes muebles (hurto, robo)
B. Apropiacin de bienes inmuebles (usurpacin de tierra y agua)
Por medios inmateriales:
A. Delitos por engao (estafas)
B. Delitos por abuso de confianza (apropiacin indebida, abuso de
firmen blando, otros fraudes)

Desde la perspectiva tradicional, el delito de hurto y robo es un delito de

apropiacin por medios materiales de cosa mueble. Y la estafa es un delito de
apropiacin por medios inmateriales mediante engao.
El Profesor propone una nueva clasificacin que distingue dos grandes grupos:
1) Delitos contra la propiedad en sentido estricto.
2) Delitos contra el patrimonio.

Diferencias entre 1 y 2 son que en los delitos contra la propiedad lo que se protege
es la especial relacin que existe entre un sujeto y la cosa, con total
independencia de si esto me afecta econmicamente o no.

En los delitos de hurto es irrelevante si el sujeto luego de haber sido quebrantado

su vnculo con la cosa, pierde o gana dinero (por ej: me dan la plata por lo
hurtado). En cambio, en delitos contra el patrimonio, lo nico que importa es si mi
situacin econmica empeor, lo importante es el perjuicio econmico, es
irrelevante si el vnculo con la cosa se quebr.

Son delitos contra la propiedad todos los delitos en que se castiga la apropiacin
injusta de cosas corporales y tambin lo son los delitos en que se castiga la
destruccin de cosas determinadas (Daos). En cambio, son delitos contra el
patrimonio en los que se castiga la irrogacin de un perjuicio patrimonial, aqu
entran las estafas (produccin de un perjuicio patrimonial mediante engao), y
extorsin:

77

- Proteccin de la propiedad es histrica: se protege lo concreto.

- Proteccin del patrimonio: es una idea moderna. Permite incluir aqu a los
crditos, el dinero ya no es concreto est en los inmuebles tambin.
06/06
El fundamento del castigo es la relacin entre la cosa y la persona aunque se vea
afectado tambin el patrimonio.

Hurto (Art. 432 Cp)

La ley en el 432 defini tres delitos de una manera deficiente: Hurto; Robo con
fuerza en las cosas; y Robo con violencia o intimidacin en las personas.
Concepto

Se define hurto como la apropiacin de la cosa mueble sin autorizacin del dueo
y con nimo de lucrarse. Si se acompaa con fuerza, es robo con fuerza en las
cosas; con violencia, robo con violencia o intimidacin en las personas.

De la ley se desprende que los objetos sobre los cuales recae la figura tpica son
todas las cosas muebles ajenas. Sin embargo, esto parece deficiente porque de
este modo se podra hablar de hurto ante la apropiacin de un crdito, y no lo es.
La doctrina precisa que es una cosa ajena, corporal y mueble.

En el caso de la utilizacin de lneas telefnicas adulteradas para hacer llamadas

de larga distancia, indiscutidamente no es hurto porque falta corporeidad. Lo
mismo ocurre con el caso de la conexin a energa elctrica sin pagar (colgarse),
que gener en el S XIX la duda si es la energa una cosa corporal mueble. Al
respecto Miguel Soto afirma que si lo seran. La opinin dominante espaola dice
que los bienes muebles corporales no se pueden extender a servicios elctricos.
Existe una ley especial sobre tendidos elctricos que contempla un delito especial
de hurto de energa elctrica.

78

Sobre los inmuebles por destinacin entonces podra tomarse una vaca,
llevrsela y alejarla de la posesin de su dueo, sin ser esto hurto? Contrario al
CC, el CP no est para llenar el vaco de las partes, por tanto el nico criterio para
definir cosa mueble en el CP es la capacidad de movimiento; Se hace de la
definicin funcional de cosa mueble, quedndose slo en el sentido natural y obvio
del concepto. As, en el caso de la sustraccin de la vaca habra hurto.

De la definicin de hurto se desprende que cualquiera puede cometerlo, menos el

dueo de la cosa, quien puede, de todos modos, cometer delitos contra el
patrimonio (469 N 6).

El copropietario puede realizar el delito de hurto pues es dueo solo de una parte,
de una cuota, un derecho y no de la cosa corporal mueble.

La pena del hurto est asociada al valor de la cosa. Es un requisito que la cosa
tenga un valor econmico? Bastar con el valor de afectacin (emocional)? Lo
que la ley supone proteger est siendo vulnerado independientemente de su valor
econmico, sin embargo, decir que se asocia la pena a un valor, supone que la
cosa tenga una cuanta mnima siquiera. De no haberlo, para algunos habra un
hurto falta (494 bis), ms la mayora dice que no habra delito alguno.

Figura tpica

El verbo rector es apropiarse, lo que aclara algo importante dado que es una figura
compleja que comprende la desposesin de la custodia de la cosa de su dueo y
la idea de incorporacin al patrimonio de quien lo hurta. Esto se entiende mejor
con un ejemplo. Si veo un auto con las llaves puestas, lo tomo y salgo a dar una
vuelta por la manzana para luego devolverlo sin que nadie se de cuenta, estamos
constituyendo un hurto de uso mas no un hurto propiamente tal ya que no hay
incorporacin al propio patrimonio. La doctrina entiende que hurto de uso no ser
conducta tpica porque no hay apropiacin, sino tan solo la desposecin

79

momentnea. La complicacin de esto radica en la materia probatoria dado que si

no existen hechos que respalden la alegacin, lo ms probable es que se castigue
por hurto. Ejemplo: Carabineros me sorprende con el auto paseando por
Valparaso, yo alego que lo tom para slo salir a pasear, pero resulta que el auto
lo saqu de una casa en Coquimbo.

En la visin tradicional del concepto de apropiacin se distinguen dos vertientes:

una de corte objetivo y otra subjetiva. La primera viene dada por el hecho material
de sustraccin (sacar la cosa de la custodia del que la tena), mientras que la
segunda, es el nimo de apropiacin (animus rem si ibi habendi).

Elemento objetivo del hurto

Hay distintas doctrinas que se refieren al momento desde el cual me he apropiado

de la cosa:
1. Doctrina del Contrectacio: Consiste en tocar la cosa.
2. Doctrina del Amotio: Muevo la cosa.
3. Doctrina del Abtatio: Sacar de la esfera de resguardo.
4. Doctrina del illatio: Idea de poner la cosa en lugar seguro.

La doctrina del abtatio es la nica que no es un disparate para el derecho

moderno. Pero cundo sale una cosa de la esfera de resguardo? Hay dos
criterios:
A. Criterio espacial, territorial, geogrfico.
La esfera de resguardo es un espacio concreto, pero dnde est la lnea
que determina el lmite?
Los tribunales han dicho que el lmite es la lnea de caja, lo cual funciona
bien si el nico caso es el de los supermercados, pero en multitiendas no
hay lneas de cajas, hay una paleta de salida; y en una casa habrn
paredes. Pero qu pasa si estoy en la calle? Para ello se han dado

80

respuestas muy irrisorias comoser esfera de resguardo lo que abarque el

largo de los brazos.
La idea de limitacin territorial le da un marco de seguridad pero claramente
no puede ser definida a partir de meras casualidades 8lnea de caja, muros,
el largo de los brazos, etc.)
La esfera de resguardo se debe a los alcances, las posibilidades, del
control seguro sobre la cosa, y no necesariamente control fsico directo.
11/07
B. Concepto normativo.
Ante la posibilidad de apropiacin de la cosa, hitos, como la lnea de caja,
pierden su valor puesto que para cada caso habra que determinar hasta
donde llegan las posibilidades de control seguro de la cosa. Las
consecuencias prcticas de seguir esta idea terminan por hacer
perfectamente posible que haya apropiacin completa an antes de salir de
la esfera de control. Por ejemplo: en el supermercado sin siquiera acercarse
a la lnea de caja puede existir apropiacin, ingiriendo un alimento dentro de
las dependencias.
Del mismo caso del supermercado se puede determinar que el criterio
geogrfico es deficiente puesto que es comn que a quienes sacan los
productos sin pagar, los siguen cmaras de seguridad por todo el recinto y
los atrapan a la salida del lugar. Ac no es posible decir que se vulner la
esfera de cuidado porque los sistemas de seguridad controlaron en todo
momento la situacin.
En el caso de comerse algo dentro del supermercado habra un hurto
consumado a pesar de que despus se pague. Antes de la lnea de caja no
hay tradicin (el dueo de las cosas sigue siendo el supermercado). Por
costumbre uno lo paga en la caja. Esto se debe a un acto de mera
tolerancia o existe una autorizacin previa? Si decimos que hay una
autorizacin previa, no habra hurto puesto que este no existe cuando hay
una apropiacin con la voluntad del dueo.

81

Basta con que pierda el titular el control sobre la cosa, o se requiere que
quien sustrae genere una propia custodia? Habra acuerdo en que se
necesita la creacin de una nueva custodia. Esto distinguira el hurto de los
daos. Si tomo algo que no es mo y lo lanzo al ro, habr daos por afectar
la custodia del otro, pero no hay un hurto al no haberse constituido una
nueva custodia.
No hay acuerdo sobre lo que significa construir una nueva custodia.
Algunos hablan de la disponibilidad (Mario Garrido) que dara la posibilidad
de usar la cosa como se le de la gana a quien la tiene en su poder. Esto
remite a la doctrina de la ilatio pues se busca poner la cosa en lugar
seguro. La complicacin de esta idea es que el momento de la
consumacin del hurto se ampliara en el tiempo.
Si uno ve, como en la dogmtica alemana, a la nueva custodia como algo
conceptual, y no como una real puesta a salvo de la cosa, la situacin es
ms simple. Para los alemanes poner la cosa en el bolsillo ya satisface el
tipo.

Elemento subjetivo del hurto

Qu significa apropiarse? Es el nimo de seor y dueo; traer al propio

patrimonio. En principio podramos hablar de un nimo distinto al del dolo. Sin
embargo, al decir que la constitucin de una esfera de custodia es un elemento del
tipo, deberamos considerar que este nimo de seor y dueo no es una cosa
distinta al dolo de apropiacin.
12/06
Consumacin del delito

El delito de hurto es un delito de resultado o de mera actividad? Exige la ley

algo ms que se despliegue de la conducta misma del sujeto? Puede haber
apropiacin sin que el delito est consumado? No. Esto como consecuencia del

82

iter criminis que concluye que no existe hurto frustrado. Slo hay tentativa y
consumacin.

En la prctica se inventa una frustracin donde no puede haberla, sobre una base
errada. Creen que puede haber frustracin en cualquier delito atendiendo a cuan
cerca estuvo el hecho de la consumacin. A lo ms lejos de la consumacin,
tentativa; a lo ms cerca, frustracin. No se cie a los criterios del artculo 7,
donde se dispone que la conducta completa en los delitos de mera actividad ser
slo la consumacin.

Valor de la pena

El hurto est acorde al valor de la cosa apropiada. Mientras ms valiosa, mayor es

la pena. En esta materia hay que considerar el 446 y 494 bis.
Cuando el valor no pase de media UTM: prisin en su grado mnimo a
medio y multa de 1 a 4 UTM.
Cuando el valor sea mayor a media y no pasare las 4 UTM: Presidio menor
en su grado mnimo y multa de 5 UTM.
Cuando vaya entre 4 y 40 UTM: presidio menor en su grado medio y multa
de 6 a 10 UTM.
Si la cosa vale entre 40 y 400 UTM: presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de 11 a 15 UTM.
Cuando vale ms de 400 UTM: presidio menor en su grado mximo y multa
de 21 a 30 UTM.

El 494 bis sigue intentando reprimir el hurto falta no consumado, contrario al

artculo 9 que castiga a las faltas nicamente cuando estn consumadas. Se
castiga la frustracin y tentativa del hurto falta. Lo que ocurri con esto es que, si
bien es clara la tipificacin, no puso pena, slo indica que ser sancionando
tambin el hurto frustrado y la tentativa. Se pens aplicar el artculo 51 y 52, pero
estos slo contemplan hiptesis de crmenes y simples delitos y no a faltas.

83

Disyuntiva que se solucion con la ley 20.101, la que creo penas para el hurto falta
frustrado, mas no para la tentativa. El problema es que eso, como se dijo, no
existe. Slo hay hurto falta tentado y consumado. La ley 20.101, viendo el artculo
7, no tendra aplicacin porque no hay un criterio legal de distincin que distinga
entre conducta completa e incompleta. Vale la pena destacar que el 494 bis
restablece la pena de prisin para las faltas.

Robo con fuerza en las cosas (Art. 440 a 455 CP)

Este es un hurto calificado; una especie de hurto agravado. Decimos que es una
especie de calificante porque el 447 y 456 bis contemplan agravantes del delito
de hurto.

Art. 447. En los casos del artculo anterior podr aplicarse la pena
inmediatamente superior en grado:
1 Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado, bien
sea en la casa en que sirve o bien en aquella a que lo hubiere llevado su amo o
patrn.
2 Cuando se cometiere por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller o
almacn de su maestro o de la persona para quien trabaja, o por individuo que
trabaja habitualmente en la casa donde hubiere hurtado.
3 Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede gentes
en cosas que hubieren llevado a la posada o fonda.
4 Cuando se cometiere por patrn o comandante de buque, lanchero,
conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, carretero o
arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro, bodega, etc.

Las hiptesis de 447 son una mezcla entre la idea de hurto y abuso de confianza,
aumentando la pena de hurto en un grado.
1. El primer numeral constituye el hurto domstico, redactado bajo una lgica
del S XIX que hoy parece injustificada.

84

2. La segunda hiptesis dada las nuevas estructuras de proteccin, es difcil

que se de en la prctica. Salvo que se genere una interpretacin analgica.
3. Los nmeros 3 y 4 son de una lgica parecida a la del 2 pero haciendo
referencia al hurto cometido por posadero o por quien transporta.
El llamado robo con fuerza en las cosas es otra forma de hurto agravado o hurto
calificado. El legislador ha calificado hurto de objetos si se encuentran en ciertos
espacios fsicos, vulnerando ciertos espacios fsicos que se han establecido para
cuidar la cosa. El fundamento de la incriminacin mayor es la apropiacin
eludiendo ciertos resguardos, lo que demuestra mayor energa criminal, fuerza
contra el derecho.

En esta materia reina la casustica. Si no se dan los precisos requisitos del robo
con fuerza, habr hurto.

Conducta bsica

La conducta bsica consiste en lo mismo que el hurto: Apropiarse sin voluntad del
dueo, y con nimo de lucrarse, de cosa corporal, mueble, ajena. Ms se
diferencia en que la pena no tiene que ver con el valor de la cosa, sino que se
contempla en virtud del tipo de fuerza ejercida sobre la cosa.

Por un lado es esencial determinar donde se encontraba la cosa, y, por otra, una
vez que s donde la cosa estaba, precisar la forma el modo en que se accedi a
ella, contemplando si se utiliz algn tipo de fuerza tpica para el lugar en que se
encontraba.

Dnde Cuales son los espacios en que la cosa puede estar?

A) Art. 440 Lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus
dependencias.
B) Art. 442 Lugar no habitado o sus dependencias.

85

C) Art. 443 Bienes nacionales de uso pblico o sitios no destinados a la

habitacin.

Lugar
En el cdigo original no exista el 443 (agregado en los 50s) por tanto haban
nicamente dos espacios: lugar habitado o destinado a la habitacin; y no
habitado. De esto se desprende que la ley protega a las cosas que se
encontraban en lugares (los que de acuerdo a lo preceptuado en el 440, que habla
de entrar o introducindose, slo podran referirse a un espacio delimitado a lo
menos semicerrado).

Habitado
En la dcada del 50 la gente comienza a adquirir masivamente automviles. El
443 se construye para sacarlos de la situacin de indefensin en que estaban.
Esto porque si se sacaba el auto del garaje se cometa un robo, pero si se extraa
de la calle era un hurto. La calle es un bien nacional de uso pblico y requera de
una tipificacin especial en la ley para constituirse robo de aquellos objetos
valiosos que se encontrasen en esos espacios. Asimismo, haba quienes
estacionaban en sitios erizaos y es por ello que se agreg tambin al catlogo a
los sitios no destinados a la habitacin.

En conclusin, el sistema queda configurado, por un lado, con lugares (440 y 442),
y por otro, con los bienes nacionales de uso pblico y sitios no destinados a la
habitacin. Siendo la gran distincin entre lugar y sitio, el que los primeros son
semicerrados.
13/06
Exgesis del artculo 440

Lugar habitado
Lugar habitado o destinado a la habitacin es aquel que sirve de morada a
alguien, el espacio en que alguien vive; un hogar domstico donde se duerme y se

86

desarrolla la vida familiar. En ocasiones se confunde con lugar destinado a la

habitacin, para lo cual hay que estarse al caso concreto.

Diferencia entre lugar habitado y destinado a la habitacin

Ser lugar habitado cuando en el momento del hecho hay alguien presente y
cuando no hay nadie ser destinado a la habitacin. Por tanto, la distincin radica
en la existencia de un morador. Distincin irrelevante porque las consecuencias
para ambas son las mismas dado que el 440 habla de lugar no habitado o
destinado a la habitacin o en sus dependencias.

Dependencias
Son espacios delimitados adyacentes y funcionales al lugar, con el cual forman
una unidad. Ejemplo es el antejardn, siempre que sea cerrado y con una
separacin considerable; el patio; o. el garaje. La unidad, segn la doctrina, est
dada por la funcionalidad, pero para el profesor es determinante el cierre. Se
discute la calificacin de estos espacios cuando se trata de edificios dado que a
ellos tienen acceso el pblico en general.

Si se roba en la bodega ubicada en el patio de una casa, existir robo en las

dependencias de un lugar habitado o destinado a la habitacin, segn el caso,
pero si la bodega est a 200 metros de la casa o estn separadas por una calle, la
solucin es dispar. Para la mayora de la doctrina prima la funcionalidad, pero para
el profesor lo determinante es la adherencia y el cierre de un permetro.

En el caso del latifundio con 5000 hectreas dentro de la que hay una casa, el
fundo no ser la dependencia, sino la casa.

Una vereda no es una dependencia de la casa puesto que esta supone una
delimitacin a un espacio reducido. Las piedras, palos o arbustos no son
delimitacin sino slo smbolos.

87

Fuerza en las cosas

No basta para que haya robo con fuerza en las cosas que el objeto se encuentre
en lugar habitado o destinado a la habitacin (o sus dependencias), sino que
tambin se necesita fuerza en las cosas. Lo determinante es el casuismo, dando
la ley tres hiptesis distintas de lo que se entiende por fuerza (en el 440, 442 y
443) para entrar al lugar (si concurren como medio de escape no constituyen robo
con fuerza en las cosas).

1. Cuando se entra al lugar habitado o a sus dependencias mediante

escalamiento.
Para esta y las dems hiptesis, se entiende por entrar, traspasar con la
mayor parte del cuerpo hacia el interior del lugar, en caso contrario se
hablar de hurto.
Escalar es trepar. La ley lo define como entrar por va no destinada al
efecto, las que se determinan de acuerdo al caso, sindolo generalmente
las

puertas

como

excepcin

las

ventanas.

La puerta de la cocina a pesar de no ser la entrada principal, de todos

modos es una entrada destinada al efecto.
2. Cuando se entra por forado.
Apertura hecha por fuerza en una pared slida. Ejemplo es entrar por la
muralla, piso, etc.
3. Con rompimiento de paredes o techo.
Es lo mismo que el caso anterior, solo que no contempla piso.
4. Por fractura de puerta o ventana.
Forzar, generalmente quebrando, de modo que ceda lo que impeda el
paso. El legislador hace alusin a ciertas formas de vulneracin.

Estos casos traen aparejadas dudas:

En el caso del forado hay que entrar por l o basta que me sirva de alguna
forma de l para entrar? Qu pasa si el forado es el medio que me permite entrar

88

sin fuerza por una va destinada al efecto (rompo ventana para entrar por la
puerta)?
La prctica no hace distinciones, pero, segn el profesor, hay que hacerlas. Desde
el punto de vista de la lectura de la ley parecen casos dudosos, pero para la
ctedra sern igualmente robo con fuerza en las cosas.

Qu ocurre si en vez de ejercerse fuerza bruta se obra de manera delicada y

cuidadosa? Ejemplo sera el caso de quien saca el marco para retirar el vidrio, o
aparta las bisagras de las puertas, etc.
El profesor cree que no hay fuerza en las cosas por la voz fractura que implica
rompimiento. Asimismo piensa Etcheverry, mas la doctrina est dividida.
18/6
Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (Art. 440)

N 1: Ingreso al lugar donde se encuentra la cosa mediante escalamiento por va

no destinada al efecto (fractura de puertas o ventanas).

N 2: Ingresar al lugar haciendo uso de llaves falsas o verdaderas sustradas u

otro instrumento semejante.

Llave: objeto complementario de una cerradura y que en conexin con ella permite
la apertura o cierre de una puerta o ventana. El concepto de llave se entiende
mayoritariamente como un concepto funcional. No est necesariamente atada a
las formas clsicas de llave, pero no se debera vincular a un objeto que no sea
material, sin embargo, debe adaptarse a los cambios tecnolgicos (por ej: tarjetas
magnticas). Debe ser un objeto material que tiene contacto fsico con la
cerradura y la activa
.
Ms complejo an es el concepto de llave falsa. La falsedad de la llave tiene que
ver con que son llaves verdaderas aquellas que el titular de la esfera de proteccin
ha destinado para el acceso a esa esfera de proteccin. En virtud de mi voluntad

89

esas llaves existen y estn dispuestas para entrar a mi esfera de proteccin. En

cambio, las llaves falsas, conocidas en doctrina como supernumerarias, las que
van ms all del nmero, cuya existencia no ha sido dispuesta por el titular de la
esfera de proteccin por ej: las copias obtenidas de ella sin mi voluntad. Qu
pasa con las

llaves verdaderas sustradas?, el problema con esto, es que al

incluirlas en esta hiptesis, diciendo que es una llave verdadera, genera dudas
respecto a:
- llaves retenidas
- llaves injustamente retenidas
- llaves obtenidas mediante engao

Labatut y Etcheverry dicen que estas no comprenden fuerza en las cosas, por
que no estn dentro de las llaves verdaderas sustradas. El Prof. comparte esta
opinin.

N 3:
A. seduccin de domstico: consiste en obtener engaosamente, que el
empleado domstico lo haga entrar al lugar habitado. El engao consiste en
inventar un nombre supuesto.
B. Engao sobre la identidad. Se debe discutir en concreto si tiene este
elemento suficientemente engaoso por ej: soy hermano del dueo. No basta
cualquier forma de engao, la ley no se refiere a mediante engao, por
ende, no cualquier caso entra aqu.
C. Simulacin de autoridad.

Otra duda es si el propsito de robar, debe estar antes de entrar a la casa o si

estando ya en ella. El ingreso debe ser con el propsito apropiatorio de la cosa. Si
este propsito se verifica luego de estar dentro del lugar, no cabra dentro de esta
hiptesis.

90

Famulato: hurto de los domsticos: si est incluido el domstico como coautor o

como otra figura, no pertenece a este delito de fuerza en las cosas.

Robo con fuerza en lugar no habitado (Art. 442)

Lugares no habitados: estos no sirven de hogar a nadie, los tpicos son los
edificios o los establecimientos de comercio (supermercados, bancos, oficinas),
casas vacas, casas nuevas que no han sido utilizadas, gimnasios, cines, teatros.
En tanto y cuanto no viva nadie ah.

Qu pasa con las segundas viviendas? (casas de veraneos que estn gran parte
del ao desocupadas). Se ha impuesto la idea que son lugares habitados por que
estn dispuestas para habitar en cualquier momento, ms an si hay un cierto
servicio domstico (cuidadores, jardineros).

El problema con este criterio, nos obliga a distinguir caso a caso; es un tema de si
tengo o no titularidad sobre un determinado mbito. La morada de alguien no tiene
que ver con la presencia fsica en ese momento.

Modalidades:
1) Escalamiento: si bien nada se dice, es opinin unnime que el concepto es
igual al del Art. 440 N 1
2) Fractura de puertas interiores o de los muebles cerrados del lugar.
3) Uso de llaves sea para entrar al lugar pero tambin para abrir los muebles
interiores ( esta hiptesis no se encuentra en el 440)

Robo con fuerza de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico
(Art. 443)

El legislador no se puede hacer cargo de cualquier cosa que est en la calle, se

fij en que estas cosas se apropiaran vulnerando el mecanismo de proteccin de

91

los mismos (por Ej.: autos). Pero hay problemas para interpretar esto. Qu pasa
con otros dispositivos de seguridad? Tengo una bicicleta y le corto la cadena,
eso es fractura? Son estos dispositivos de seguridad?
19/6
Exgesis del Art. 443

El artculo indica que se castigar si el autor hace uso de llaves falsas o

verdaderas que se hubiere substrado, de ganzas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de proteccin o si utiliza medios de traccin.

Los casos paradigmticos contemplados son el robo de autos y de las cosas que
se encuentran en ellos.

La doctrina no duda que la fuerza est contemplada en la fractura de puertas,

vidrios, cierros, etc. La discusin est en la frase medios de traccin
contemplar, acaso, la traccin humana? Si as fuera, me llevo las cosas
aplicando mi propia energa, sin embargo, hay quienes dicen que el artculo exige
energa de origen diferente.

En materia de fracturas de puertas y ventanas no hay casos complejos. Pero si los

hay en los casos de fractura de candados u otros dispositivos de proteccin. Esto
porque la palabra fractura est delimitada al rompimiento por fuerza fsica de
ciertos dispositivos de proteccin. Para el profesor no es posible, por ejemplo,
hablar de fractura en el caso de cortes de cadenas. Asimismo, existe la necesidad
de especificar que se entiende por dispositivo de proteccin. Sabemos que son
obstculos para que se roben las cosas pero tienen que ser intrnsecamente de
proteccin o pueden ser objetos destinados al efecto?

El inciso 2 del 443 sugiere que los cortes no son fracturas, por algo tienen una
regulacin especial, y que el slo vnculo con el objeto principal no lo hace

92

dispositivo de proteccin, por lo que agrega argumentos para las tesis restrictivas
del inciso uno.
Ejemplo: Un tipo que saba que en un predio agrcola cercado con una malla haba
paltas, hace un hoyo por debajo de la malla, cosecha, llena dos sacos y se los
lleva. Para determinar que delito es primero hay que preguntarse dnde estn las
cosas y si hay fuerza tpica. As, diremos que estamos en un sitio no destinado a
la habitacin donde no hay fractura, y el escalamiento no est contemplado, por lo
que en estricto rigor hay un hurto (aunque se pena como robo con fuerza en las
cosas).

Robo con violencia o intimidacin (432 a 439 CP)

Si uno ve la ley, a primera vista, el robo con violencia o intimidacin es un hurto

ms violencia. Sin embargo, hay que hacer algunas precisiones pues esto no es
del todo cierto. El concepto de robo con violencia o intimidacin hay que
construirlo a partir de la definicin de violencia o intimidacin del 439; de la
cronologa de la violencia e intimidacin del encabezado del 433 (que se aplica
para todas las hiptesis de robo con violencia o intimidacin); y adicionalmente el
432.

Podemos decir que es la apropiacin de cosa mueble ajena sin la voluntad de su

dueo y con nimo de lucrarse, ejerciendo violencia o intimidacin sobre la vctima
para lograr que entregue o manifieste (que de lugar a que el otro las pueda tomar)
la cosa o para impedir que ejerza resistencia, sea que la violencia se ejerza antes
de la apropiacin; durante; o despus de ella (para procurar la impunidad).

Por la amplitud del 439 no hay duda de que contempla cualquier tipo de violencia.
Lo decisivo de ella debe ser la idoneidad para forzar a la vctima. Lo importante es
que la relacin ente la violencia o intimidacin y la apropiacin sea funcional. Son
el medio por el cual se hace de la cosa ajena y no una simple adicin a la figura de
hurto cuando se presenta algn grado de violencia.

93

La ley no define puntualmente violencia, y slo refiere a los malos tratos de obra.
Pero sabemos que esta violencia debe ejercerse para que se le entregue o
manifieste la cosa o para impedir que oponga resistencia. Tanto la bis absoluta
como compulsiva se ven involucradas en la violencia o intimidacin8.
La violencia o intimidacin tiene que considerarse si se ejerci antes de la
apropiacin; durante o despus de ella. Este ltimo caso es complejo porque la
cosa ya fue apropiada como hurto, y se convertira en robo por una accin
posterior con efecto retroactivo.

La figura bsica ser el robo con violencia o intimidacin en las personas (436 inc.
1), mientras que las calificadas se encuentran en el artculo 433 N 1 y 2.

Robo calificado (433 N 1 y 2)

1. Cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere, adems, homicidio,

violacin o alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y
397 N 1 (violacin, castracin, mutilacin, lesin, lesiones gravesgravsimas).
Hay lgica en la idea de lesionar para robar, pero no parece idneo que
alguien viole para tal efecto. Por ello se habla de quien con motivo u
ocasin. Es posible ver casos en que se viola para robar pero no son la
normalidad.
La figura principal es el robo por lo que en el caso del sicario que con
ocasin del asesinato roba, no entra en esta figura pues l responde
principalmente por homicidio; lo que habra sera un concurso. En el 433 N
1 todos los actos sealados que ocurran deben ser con motivo u ocasin
8

La diferencia del 439 inciso final (Har tambin violencia el que para obtener la entrega o
manifestacin alegare orden falsa de alguna autoridad, o la diere por s fingindose ministro de
justicia o funcionario pblico) y el 440 N 3 (Introducirse en el lugar del robo mediante la seduccin
de algn domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad), si bien ambos son
engaos, en el se exige una entrega por el efecto intimidatorio de la autoridad pblica.

94

del robo. Si violo y luego robo, la violacin no es funcional al robo; no es

violacin en funcin a la apropiacin.

2. El N 2 del 433 contempla dos hiptesis notoriamente ms bajas que el

caso anterior. Habla del caso en que las vctimas fueran retenidas o
secuestradas (robo con retencin o privacin de libertad):
Bajo rescate, o por ms de un da.
Cuando se cometen lesiones simplemente graves.

Bajo rescate:
Qu significa? Basta con tener la intencin de pedir el rescate, hay que
efectivamente pedirlo, o se necesita pagar el rescate?
Para el profesor basta pedirlo, no pagarlo, a diferencia del secuestro en
que se requiere el propsito del rescate.
Es necesaria una prestacin econmica o puede hacer referencia al
intercambio por libertad? Asegurar mi impunidad tambin es rescate?
En materia de secuestros (141) la ley hace ntida distincin entre rescate,
imposicin de exigencias y arrancar posiciones, por lo que la palabra
rescate pareciera tener sentido precio por la libertad.

Por ms de un da:
Al parecer hace referencia a la idea de 24 horas. Qu pasa si retengo a
una persona por 20 horas con motivo de robo? En principio se podra
decir que slo habra robo simple en concurso ideal con secuestro,
aplicndose la pena mayor (la del 436, de 15 y uno a 20 aos). El
problema es que el 433 N 2 contempla una pena para el caso especfico
y que va de 10 y uno a 20 aos, teniendo menor pena. Por tanto, no es
concurso ideal por un asunto de valoracin. Para los casos de retencin
por menos de un da se entender que la privacin de libertad es
inherente al robo simple.

95

Hasta lesiones menos graves.

Todas ellas estn envueltas en el robo simple. Cuando las lesiones
superan la barrera de las menos graves, se tiene el 433 n 1 o 2.

Extorsin (438)

En rigor no es un delito contra la propiedad sino contra el patrimonio.

Mediante violencia o intimidacin obtengo que la vctima afecte su patrimonio en
su conjunto, no que entregue una cosa puntual. Pero en vez de decirlo en
genrico, la ley seala formas especficas de afectarlo: otorgando documentos
representativos de deuda. De esto se concluye que otras formas de afectar el
patrimonio no seran extorsin.

Casos: Un minero vive con su mujer y un sobrino, quien se pone de acuerdo con
sus amigos para robar donde los tos, fingiendo que es un asalto en ausencia del
to. El plan se pone en marcha pero se escapa del control del sobrino pues los
amigos le obligan a l y a su ta a hacer un cuadro plstico tras haberle exigido a
ella a entregarles unos bonos. Qu delito cometi el sobrino? No hubo robo mas
si extorsin, y ser calificada ya que al remitir el 438 a las penas del robo y existir
violacin con ocasin de la extorsin, se pena como tal. Loa amigos fueron
castigados con la misma sancin por aplicacin de las reglas de autora y
participacin.

Robo por sorpresa (436 inc. 2)

Hay dos hiptesis distintas:

A. Lanzazo: Bsicamente es una apropiacin rpida y general con algn grado
de violencia en la aprensin material de cosas que la gente lleva consigo.
No configura la violencia del 439. Si bien puede haber un grado de
violencia, esta se ejerce sobre la cosa misma y consustancial a la
apropiacin rpida. No es directamente violencia sobre la persona

96

especialmente porque el lanza no quiere tener interaccin con la persona.

Sin embargo, las lesiones que puede dejar, dan pie a concursos.
B. No se necesita apropiacin rpida y violenta sino que sutil, discreta. No es
un hurto porque el agente a configurado una situacin de confusin,
agolpamiento, etc.
Hace referencia al carterista, mas nicamente a quien obra bajo una
situacin provocada de agolpamiento. En otras hiptesis como de quien
extrae billeteras en el metro, habr simplemente hurto.

Las especies de dinero que lleva consigo la vctima tengo que tenerlas tomadas?
Puede ser que la cosa la deje en mi maletn y as me las lleve?
Por regla general no tengo que tener necesariamente aprendidas las cosas de
forma material.

Si llevo mi mochila en el asiento del copiloto, rompen el vidrio con piedras y se la

llevan es robo con violencia o intimidacin o por sorpresa?
Depender del caso concreto. Si rompo el vidrio para llevarme la cosa
rpidamente ser robo por sorpresa. Ser con violencia o intimidacin cuando
quiebro el vidrio y luego tomo otra piedra mientras sustraigo la mochila, mirando a
la vctima de manera intimidatorio.
20/06
Aspectos complementarios a esta materia de delitos

Delito de Hurto de hallazgo (Art. 448)

En esta situacin est quien se encuentra algo que al parecer est perdido. No se
refiere a cuestiones que por contexto se entiende que quedan vinculadas al primer
ocupante, como sera dejar una impresora vieja en la calle con la intencin de que
alguien se la lleve. Las cosas sin dueo no entran en este tipo.

97

Salvo los casos en que la cosa queda determinada al primer ocupante, la mayora
de las cosas estn al parecer perdidas, no las devuelve al dueo o autoridad. Slo
es delito cuando uno sabe quien es el dueo de la cosa, caso nico en el que
estar obligado a entregarla. No hacerlo constituye una omisin impropia. Cuando
la cosa tiene un valor menor a media UTM, se aplica el 494.

La figura contempla el dolo subsequens: si yo me entero despus de quien es el

dueo de la cosa que encontr y no la devuelvo, se constituye delito. Esta es una
situacin de excepcin. Por eso es mejor deshacerse rpidamente del bien. No
hay un tiempo de prescripcin de dolo, como es un delito de omisin, el delito se
constituye cuando se omite la entrega, no cuando se encuentra la cosa.

Esto no rige sobre cosas nufragas o provenientes de descarrilamiento. Ah

siempre hay que devolver las cosas. No se necesita que le conste quien es el
dueo, caso en que entregar las cosas a la autoridad.

Robo falta con violencia en las cosas del deudor (Art. 494 N 20)

Hay un hombre que me debe dinero. Molesto voy a su casa, lo increpo con un
cuchillo, dispuesto a atacarlo, me llevo un par de objetos y me pago con ellos. En
principio, tengo un robo con violencia o intimidacin, sin embargo, el 494 N 20 la
prescribe como falta con multa de 1 a 4 UTM. La pena del robo con violencia va de
5 y uno a 20 aos (Art. 436), pero si la vctima es el deudor, la pena ser de multa.

Para el caso de robo con fuerza de cosas del deudor no hay disposicin que
consagre multa, entonces, surge la duda si quien roba gozar de este beneficio. Si
una persona fractura la chapa del auto de su deudor que se encuentra
estacionado en la calle, en principio estaramos en una pena de presidio mayor en
sagrado medio a mximo (Art. 443), pudiendo, por aplicacin del 449, aumentarlo
a hiptesis de presidio calificado.

98

La justificacin del tratamiento penal beneficioso de quien roba cosas de su

deudor utilizando violencia se debe a que para el legislador hay una realizacin
arbitraria del propio derecho. Si bien es pacfico que dndose los presupuestos
del 494 N 20 no hay robo con violencia o intimidacin (el nico que va contra esta
idea es Miguel Soto), no hay consenso al responder que pasa en los casos de
fuerza.

Parece demencial tener que optar a normas generales cuando existen para casos
similares un tratamiento penal reducido. Cmo es posible que me den menos
castigo si golpeo un poco a mi deudor a si le robo sin que sufra dao. La Corte
Suprema ha ceido este criterio a las hiptesis de robo con fuerza en las cosas del
deudor mediante un argumento poco plausible, la ampliacin del concepto
violencia.

Al respecto el profesor dice que en los casos de robo con fuerza en las cosas del
deudor hay atipicidad, y lo que hace la Corte Suprema y parte de la doctrina
nacional es analoga in mallam partem.

La solucin de la Corte Suprema tiene como fundamento que, si bien en ambas

conductas (robo con fuerza en las cosas del deudor y violencia sobre el deudor)
hay nimo de lucro al querer cobrar la deuda, existe un tema coherencia
interpretativa que no permite pensar que dndose una excepcin tan
extraordinaria, no sea plausible extender su aplicacin a casos equivalentes,
teniendo que utilizar las normas generales, slo porque no hayan sido
considerados en la hiptesis de excepcin.

Esta norma ha llevado a que las casas comerciales contraten a matones para
cobrarse de las cosas de sus deudores.

99

Tratamientos especiales de Robo Y Hurto

Hay ciertos objetos sobre los cuales recae el hecho que llevan a un tratamiento
especial del robo, hurto, etc.

A. Norma del 449 que permite aumentar en un grado la pena cuando la cosa sea
un automvil.
En esos casos existe facultad de aumentar en un grado la pena. Se cre una
norma que, a parte del 443, una norma que versa inherentemente sobre
vehculos. Ambos artculos son perfectamente compatibles, aunque hay una
interpretacin que sigue la idea de incompatibilidad.

En primer lugar, se mira al 449 como un agravante si el hurto o robo versa

sobre un auto. En seguida, por un asunto de historia fidedigna, se dice que el
443 se hizo primordialmente para castigar la apropiacin de automviles y que,
conforme al non bis inidem, no se pueden aplicar agravantes inherentes al
delito principal.

El problema de esta argumentacin radica en que el 443 no se aplica

exclusivamente para el robo de vehculos y por tanto si sera compatible.
Adems porque este artculo se enmarca en los robos con fuerza, y el 449
tambin hace referencia a casos de robo con violencia y hurtos.

B. Normas del 448 bis y siguientes del abigeato.

C. El Itercrminis en estos delitos (Art. 450)

El robo con intimidacin (calificado, simple, por sorpresa y piratera) y en el
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin o en
sus dependencias, se estiman consumados desde que hay tentativa.

100

Esta norma ha sido imputada varias veces. El ministro Cerda dej de aplicarla
porque, a su juicio, transgreda el principio de legalidad ya que no explicaba el
principio de ejecucin del ilcito. Argumentacin totalmente errada ya que la ley
si describe lo que es tentativa en el artculo 7 del cdigo.

El argumento vari levemente y algunos se fueron por la culpabilidad pues el

castigo ser mayor al que correspondera bajo cualquier otro punto de vista. Es
un problema de proporcionalidad y no de legalidad. Por este motivo podra ser
objeto de accin de constitucionalidad ante el TC.

D. Se elevar la pena si en el hurto o robo se utilizan armas (Art. 445)

Tambin prescribe el artculo que en el robo y hurto la pena ser elevada en un
grado cuando el agente haga uso o porte armas. Especficamente en el caso
del hurto, si las armas no son de fuego, punzantes o cortantes, el solo hecho
de portarlas no har efectivo el aumento de pena. Deber determinar el tribunal
si se llevaban por el delincuente con un fin distinto o no a la comisin del delito.

Y se remite al artculo 132 para determinar que es un arma para el cdigo, una
disposicin tremendamente amplia que abarca todo lo que se utilice para
cometer el delito.

E. Presuncin de tentativa de robo con fuerza (Art. 444)

Cuando una persona es sorprendida dentro de algn aposento, casa, edificio
habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, se presume el
robo, si se introdujo por forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de
llave verdadera substrada o de ganza.

Esta norma vulnera la presuncin de inocencia y no tiene ninguna justificacin

lgica de existencia ya que solo reafirma lo que el sentido comn valora como
robo per s.

101

Con esta norma se rompe con la regla general que dice que para probar la
tentativa hay que probar el propsito, es decir. El dolo.

Lo que si tiene plausibilidad es el 445 que versa sobre ciertos actos

preparatorios que por criterios de peligrosidad la ley castiga como un delito
aparte. Es una disposicin que adelanta la barrera de proteccin ante un delito
de peligro. Es una norma residual que permite la intervencin judicial antes de
la accin consumada. Se remite a un instante previo a la tentativa, por lo que
es muy restrictivo pensar que el artculo exige tener determinado el lugar
puntual en el cual se efectuar la accin.

F. Presuncin de autora de robo o hurto de quien es sorprendido con las cosas

sustradas (Art. 454). [Misma crtica que en el 444]

G. Artculo 451.
Si hay reiteracin de hurto debera haber acumulacin conforme al monto de lo
hurtado. Ms el 451 dispone que se debern considerar como un solo delito,
sumando el importe y haciendo el clculo de la pena conforme al monto total. Lo
importante de esto es que cometiendo algunos hurtos falta es posible llegar a
cometer simples delitos. Esto debi ser especificado en la ley ya que en el
pasado haba quienes restringan su aplicacin nicamente a los hurtos
delictuales.

Cuando hay duda sobre el valor de la cosa, el artculo 455 lo deja al arbitrio del
juez.

102

Sntesis final de atenuantes y agravantes en este tipo de delitos.

A. Artculo 450 bis: Excluye la aplicacin del 11 N 79 en el delito de robo con
violencia o intimidacin. No ocurrira lo mismo en el caso del robo con fuerza,
sorpresa y hurtos.
B. Artculo 456: Si antes de que se le persiga o se logre su captura devuelve la
cosa, se aplicar la rebaja en un grado de la pena. Queda excluido de esto el
caso del robo calificado.
El vocablo que se le persiga alude a la persecucin normativa del sujeto como
sospechoso.

Requiere

de

una

denuncia

actividad

judicial

dirigida

nominativamente contra el agente. Se relaciona con el concepto de imputado

del CPP.
C. Artculo 456 bis: Circunstancias agravantes especficas del hurto, robo, etc.

Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto sern circunstancias

agravantes las siguientes:
1 Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros,
solitarios, sin trnsito habitual o que por cualquiera otra condicin
favorezcan la impunidad;
2 Ser la vctima nio, anciano, invlido o persona en manifiesto estado de
inferioridad fsica;
3 Ser dos o ms los malhechores;
4 Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la
vctima, salvo que este hecho importe otro delito, y
5 Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el
nmero 1 del artculo 10.
Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo 12 sern
aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podr estimarse que concurre la circunstancia
atenuante del nmero 7 del artculo 11 por la mera restitucin a la vctima

Atenuante: Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias.

103

de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deber

considerar, especificada, la justificacin del celo con que el delincuente ha
obrado.

El inciso final no es contradictorio porque sabemos que no hay casos de hurto

en que se emplee el 11 N 7.

Sobre este tema, en la lectura de Mera, el profesor comenta que concuerda en

que estas normas deben aplicarse solo en casos en que parezca razonable
hacerlo. Si entro a robar a una tienda cuya duea es una anciana que no vive
en Chile la mitad del ao, no tiene sentido aplicar la agravante de que la
vctima sea anciana.

Por otro lado, no concuerda con el autor sobre el concepto de malhechor.

Estas hiptesis son aplicables al robo donde concurren dos o ms
malhechores, los cuales deben estar fsicamente en el lugar, aumentando el
nivel de indefensin de la vctima. Sin embargo, hay delitos donde el nmero
de malhechores es indiferente, como sera el caso del robo de una radio de
auto.

104