ALGUNAS CONSIDERACIONES

SOBRE LAS GUACAS.

LOS TESOROS Y LAS ESPECIES NAUFRAGAS.

Por: MARTIN CARRIZOSA CALLE

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ALGUNAS CONSIDERACIONES
SOBRE LAS GUACAS.
LOS TESOROS Y LAS ESPECIES NAUFRAGAS.
I. UBICACION.
Ciertamente,la identidad cultural de un
pueblo tiene estrecha relacin con su capacidad para reconocer y asimilar los simbolosde su propia cultura.
Una Nacin no se consolida como tal, con
la confluencia de ingredientes puramente
objetivos, v. gr., un conjunto de individuos
asentados en un determinado territorio y
somedidos a la autoridad de un mismo gobierno: se requiere, adems, de un componente de naturaleza subjetiva que algunos
h an denominado el "quiere vivir colectivo", resultado de una cierta unidad de
raza, lengua y creencias, hecho este que en
gran medida determina tradiciones y aspiraciones comunes.
La integracin, el aprecio, y la defensa del
as llamado "Patrimonio Cultural", esto es
de aquel conjunto de bienes culturales,
corporales e incorporales, que constituye
nuestra herencia cultural y que en esa medida nos identifica y afirma es, pues compromiso de todos.
Durante muchos aos ha hecho carrera la
tesis de la "fragilidad" del Patrimonio Cultural, esto es, de como tal universalidad se
daa, se deteriora o pierde por razn de los
procesos de urbanizacin, industrializacin, penetracin tecnolgica e internacionalizacin, para citar solo algunos ejemplos.

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Personalmente, no concibo el Patrimonio

Cultural como un ente esttico, ni mucho
menos como el resultado, la obra acabada,
de la necia empresa de ubicar, recoger, rotular e inventariar bienes culturales.
Nuestro Patrimonio Cultural se nutre de
los procesos de cambio atrs anotados y, a
la par, nuestros particulares procesos de
urbanizacin, industrializacin, internacionalizacin, etc., no tiene por que adelantarse, necesariamente, con menoscabo de
nuestro Parimonio Cultural. Por el contrario, los procesos de cambio adelantados
sin lesin de la herencia cultural resultan,
a la postre, menos crticos que otros desde
los puntos de vista social y econmico.
Sugiero por considerarlo benefico, no abusar de la teora de la "fragilidad" y entender que la relacin entre el fortalecimiento
del Patrimonio Cultural y los procesos de
cambio que da a da se imponen, es de naturaleza eminentemente dialctica. Si la
capacidad de nuestro pueblo para reconocer y asimilar su herencia cultural parece
constituir factor aglutinante de esta Nacin, debemos procurar robustecer nuestra
identidad cultural de manera que tales procesos no nos deparen bien la asuncin o
bien la imposicin de valores exogenos.
Hoy he querido referirme, con las limitaciones resultantes del tiempo de que dispongo, a algunos aspectos del tratamiento
legislativoque en nuestro medio hemos

previsto para la proteccin de ciertos bienes culturales de naturaleza mueble, tales

como las comunmente denominadas Guacas, los tesoros y las Especies Nufragas.

II. SOBRE LA NATURALEZA

JURIDICA DE LOS
BIENES CULTURALES.
En mi opinin, constituye factor de inseguridad jurdica el que el legislador nacional no haya an efatizado la naturaleza especial de los bienes culturales.
Durante ms de cien aos, esto es desde la
expedicin de la Ley 59 de 1881 -que ordeno por pri mera vez en nuestro pas la recoleccin y estudio de los objetos de las
culturas indgenas-, hasta la expedicin de
la Ley 63 de 1986 -aprobatoria de la Convencin sobre importacin, exportacin y
transferencia de bienes culturales suscrita
en Paris el 17 de noviembre de 1970-,
nuestro legislador ha vacilado en materia
de una definicin acerca de las relaciones
entre el derecho de propiedad y los bienes
culturales.
Cabra hacerse las siguientes preguntas:
Los particulares pueden ser propietarios de
bienes culturales? Corresponde exclusivamente al Estado la propiedad de los bienes
culturales?
Lo que el Estado debe tener sobre los bienes culturales es realmente un derecho clsico de dominio?
Habra que recordar cmo mediante el artculo 4 de la Ley 14 de1936 -aprobatoria
del tratado sobre la proteccin de muebles

de valor histrico abierto a la firma de los

Estados miembros de la Unin Panamericana en 1933-, se estableci que los Estados Parte consideraban que aquellas personas que tuvieran en su poder objetos(...)
"declarados monumentos muebles" (...)
solo gozaran de su usufructo, transmisible
unicamente dentro de cada pas.
Adicionalmente, los Estados signatarios se
comprometan a legislar en tal sentido.
Tengo noticia de que nuestro pas envi el
correpondiente Instrumento de Adhesin a
dicho Tratado, y que dicho proceso se encuentra an sujeto a consultas por pa rte de
lo Adherentes. Con todo, la vigencia de tal
Tratado en nuestro medio constituira el siguiente semillero de dificultades:
1. Los particulares o cualquier entidad pblica podran ser propietarios de bienes
culturales muebles, siempre que los hubiesen adquirido con anterioridad a la vigencia del Tratado aprobado en la Ley 14 de
1936.
2. Cualquier "adquisicin" de un "monumento mueble" por parte de un particular o
de una entidad pblica, realizada dur an te
la vigncia del Tratado, generara para tal
persona tan solo un derecho de usufructo,
de origen legal, sobre dicho bien.
No tengo para que recalcar demasiado
cmo cualquier interpretacin diversa del
Tratado violara ostensiblemente el artculo 30 de la Constitucin Nacional, que
protege la propiedad y los dems derechos
adquiridos con justo ttulo.

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De otra parte, que derecho transferira

aquella persona que, situada en el primer
supuesto anterior, decidiera vender a alguien, distinto del Estado, su propiedad?
Transferira la propiedad? Transferira
solo el Usufructo reservndose un tercero,
el Estado, la Nuda propiedad? Indudablemente, la vigencia del comentado Tratado
complicara mucho las cosas. Ciertamente,
a su luz resultara muy difcil establecer el
verdadero derecho real de los detentadores, originarios o derivativos, de bienes
culturales muebles.
Por otra parte, los bienes culturales no parecen pertenecer a aquellos bienes que, a
partir de la ptica de nuestra Teora General de los Bienes, se sitan exclusivamente
en cabeza del Estado. Aquellas cosas, corporales e incorporales, que constituyen
nuestra herencia cultural, no reunen siempre los elementos que tradicionalmente hemos reconocido a los bienes de uso pblico y a los bienes fiscales.
No obstante, la existencia de bienes personales que son tambin bienes de uso pblico o bienes fiscales, v. gr,.nuestros- parques naturales y las piezas de oro precolombinas que hacen parte de la coleccin
del Museo de Oro, para citar apenas dos
ejemplos, considero que el legislador debera reconocer a dichos bienes una naturaleza jurdica especial o "sui generis"
aplicable, por va general, a todas aquellas
cosas que participaren de dicha subespecie.
Cada vez me convenzo ms de que el concepto de "Dominio Eminente, tan utilizado
por nuestro legislador en materia de proteccin de los recursos naturales, podra

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darnos luces acerca de la naturaleza jurdica propia de los bienes culturales.

En mi opinin poco importa que el titular
del derecho de propiedad sobre un bien
cultural sea un particular o sea el Estado,
lo crucial es que el Estado conserve y ejerza un poder de tuicin, control o superintendencia sobre dichos bienes, similar al
que se le reconoce en relacin con los bienes de uso pblico.
Desde luego, el reconocimiento que propongo no bastara para salvaguardar los
bienes que hacen parte de nuestra herencia
cultural. Con todo, a travs de la eficaz reglamentacin, por parte de los organismos
del Estado, del uso, goce y disposicin de
los bienes culturales; de la puesta en vigor
del expediente de la extincin del Dominio
sobre tales bienes -cuando quiera que sus
titulares no dieren estricto cumplimiento a
las obligaciones que el legislador les impusiere en desarrollo de la funcin social
de la propiedad que consagra el artculo 30
de nuestra constitucin, e incluso acudiendo, tanto a los mecanismos de expropiacin previstos en nuestra Carta, como a la
an no suficientemente discutida frmula
de la Confiscacin Especial, autorizada recientemente por nuestra Corte Suprema de
Justicia mediante sentencia del 3 de octubre de 1989, podramos seguramente materializar una ms adecuadas proteccin de
nuestro Patrimonio Cultural.

III. GUACAS, TESOROS Y

ESPECIES NAUFRAGAS.
Tradicionalmente se le ha dado preponderancia a la propiedad inmueble, de ah la

razn de ser de la famosa expresin, por

cierto, cada vez menos valedera, "res moviles, res vilis". Dicha preponderancia, expresada legislativamente en el cmulo de
garantas y seguridades an previstas para
la propiedad inmueble debe desaparecer,
entre otras cosas por cuanto la sociedad
contmpornea ha dado lugar a la existencia de bienes muebles incluso de mayor
importancia y valor que los muebles.
En materia de proteccin del Patrimonio
Cultural, debo decir que me preocupa ms,
por razones obvias, el tema de la preservacin de los bienes culturales muebles, los
cuales no solo estn fsicamente ms expuestos al riesgo de perderse, sino adems
padecen, en alguna medida, su condicin
de "bienes subalternos" dentro del marco
general de nuestra legislacin.
La Guacas, los Tesoros y las Especies
Nufragas, bienes muebles la mayora de
las veces integrantes de nuestro Patrimonio Cultural, han sido objeto del creciente
inters del legislador, quien ha dado lugar
a la actual existencia de un marco normativo abigarrado, inconexo y carente, en
ocasiones, de la menor sindresis.
Recuerdo ahora, en el seno del presente
seminario, la urgente necesidad de integrar
lo que en desarrollo de un Documento publicado por la Revista Nueva Frontera en
1976 se bautizara grandilocuentemente
como un "Cdigo Nacional de la Cultura".
Creo, sin embargo, que la pretensin que
nos convoca tiene que ver ms con lograr
una primera aproximacin al laberinto legislativo existente y con fomentar el trfico general de ideas sobre el particular, que

con delinear tan deseado nuevo estatuto,

ms adecuado para la proteccin de nuestro Patrimonio Cultural.
A continuacin entonces, har unas precisiones bsicas sobre las Guacas, los Tesoros y las Especies Nufragas.
1. GUACAS.

Segn estudios del Instituto Colombiano

de Antropologa, la presencia del hombre
en territorio patrio tiene ms de 10.000
aos. Naturalmente, a lo largo y ancho de
nuestra geografa abundan vestigios de
aquellos "asentamientos prehispnicos".
Sin embargo, desde el principios del Siglo
XVI, la guaqueria viene rompiendo el vinculo y la memoria de nuestro pueblo con
su pasado.
No obtante, las muchas y documentadas
explicaciones sobre el florecimiento de la
guaquera en Colombia, -inicialmente garantizada por la joven Repblica segn lo
acredita una disposicin de 1833 que otorgaba la propiedad del hallazgo al descubridor-, tal actividad sigue constituyendo
hoy una prspera industria por cuanto no
se ha hecho mucho en punto de la intervencin, por parte del Estado, del mercado
negro de guacas.
A pesar de la expedicin de las siguientes
normas: (I) Ley 47 de1920, -por medio de
la cual se prohibi la exportacin de objetos de arte u otros de importancia tradicional o historica-; (II) Ley 14 de 1936, - a
travs de la cual se consideraron monumentos muebles de la Epoca Precolombina
aquellas cosas referidas en desarrollo del
literal "a" de su artculo 1; (III) Ley 163 de

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1959, -por medio de la cual se dictaron

medidas sobre defensa y conservacin del
patrimonio histrico, artstico y monumentos pblicos de la Nacin; (IV) Decreto
264 de 1963. -a travs del cual se reglament la anteriormente referida ley 163
de 1959; (U)Decreto-Ley 444 de 1967, por medio del cual entre otras cosas, se
reiter la prohibicin de exportar bienes
del patrimonio artstico, histrico y arqueolgico de la Nacin; y (VI) Ley 63 de
1986, -a travs de la cual se tomaron medidas para prohibir la comercializacin internacional ilcita de bienes culturales; la
guaquera y su fin ltimo, esto es, la venta
de guacas en nuestro medio y en el exterior, sigue siendo un negocio floreciente.
En puridad de verdad, hoy por hoy puede
tener acceso a una guaca cualquiera que
cuente con los suficientes recursos ecnmicos.
Por lo dems, hasta tanto el pas deje de
apreciar los vestigios de los que nos precedieron centrando su atencin, exclusivamente, en su valor monetario, y hasta
cuando adquiramos una identidad cultural
que se exprese, entre otras muchas instancias, en nuestro aparato de aduanas, no habr ley que ponga en cintura el trfico ilegal de estos bienes.
Ciertamente, el Estado cuenta con instrumentos normativos, si bien dispersos, en
todo caso tiles para la tarea de proteger
las cosas muebles de orign prehispnico.
Para destacar, los siguientes:
1 .Las exploraciones o excavaciones estn
sujetas a licencia o permiso que otorga el
Gobierno Nacional. En caso de hallazgo

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debern suspenderse los trabajos hasta

tanto se haga un reconocimiento tcnico
del mismo por pa rte de peritos del Estado,
quienes podrn proveer por la seguridad
de los bienes culturales.
2 .El Gobierno Nacional est autorizado
para comprar y/o expropiar, as como para
decomisar cualesquiera bienes culturales
muebles. As mismo est facultado para
multar a los infractores de la ley sobre proteccin del Patrimonio Cultural de la Nacin. En caso de exportacin clandestina
de bienes culturales, el Estado podr, adems de confiscar los objetos si no se acredita el permiso de exportacin, imponer
multas a los responsables.

3. En toda clase de exploraciones miner as ,

movimiento de tierra o demoliciones, quedan a salvo los derechos de la Nacin sobre los bienes culturales muebles encontrados.
monumentos muebles no se les
aplicarn las normas sobre Tesoros.

4. A los

5. Toda persona que tenga en su poder o

bajo su guarda bienes culturales muebles,
deber proceder a su inventario y registro
ante el Gobierno Nacional, as como darle
aviso de cualquier traspaso.
6. Quienes causen dao a bienes cultur al es
respondern civil y penalmente por su hecho o culpa.
7. Los titulares de bienes cultur al es que
cedan dichos bienes al Estado tendrn algunos beneficios tributarios.

2. TESOROS.

Nuestro ya viejo Cdigo Civil, al regular

el fenmeno de la ocupacin de cosas inanimadas, define en su artculo 700 lo que
debe entenderse por tesoro. Segn tal definicin, constituye tesoro(...) "la moneda o
joya u otro efecto precioso que, elaborado
por el homb re , han estado largo tiempo sepultado o escondidos, sin que haya memoria ni indicio de su dueo".
Tal definicin compo rta el que para que
una cosa pueda calificarse como Tesoro,
deban cumplirse todos y cada uno de los
requisitos exigidos, de tal suerte que, t an
solo a falta de uno, la cosa o conjunto de
cosas no puedan considerarse Tesoro.
La importancia prctica del Tesoro estriba
en que su propiedad puede adquirirse va
una forma especial de Ocupacin denominada Invencin o Hallazgo, reservada, por
va general, a las cosas inanimadas muebles que no pertenecen a nadie. (reconsidera que la propiedad sob re el Tesoro se
perdi por el p aso del tiempo.)
En pocas palabras, si alguien encuentra un
Tesoro en terreno ajeno y el descubrimiento es fortuito o producto de pesquisas autorizadas por el dueo del predio, entonces
tal bien se dividir, por partes iguales, entre su descubridor y el propietario del terreno; por el contrario, si el Tesoro es encontrado por el dueo del inmueble, o si
habiendo sido descubierto por un tercero
ste hubiera obrado, bien a sabiendas de
su existencia o bien sin la autorizacin del
propietario del predio, la totalidad del bien
pertencer al dueo del terreno.

En ri gor, la importancia del Tesoro estrib, duran te algo ms de setenta aos, en

que su concepto alcanzo a cobijar un sin
nmero de cosas, incluidas en opinin de
algunos, las Guacas. Con todo, la Ley 163
de 1959 extrajo de la rbita del artculo
700 del Cdigo Civil los hallazgos de monumentos muebles histricos o arqueolgicos, sometindolos en adelante a sus
propias prescripciones.
Hoy por hoy, son muy pocas las cosas integrantes de nuestra herencia cultural que,
an cumpliendo a cabalidad con los requisitos de la referida definicin de Tesoro,
podran ser ocupables de acuerdo con el
Cdigo Civil. Como quued dicho, quedaron excluidas del tratamiento previsto
para tales bienes, aquellas cosas sometidas
a la Ley 163 de 1959, es decir, todos los
monumentos muebles pertenecientes a las
pocas Precolombinas.
Colonial, de la Emancipacin y de la Repblica, as como algunas cosas de todas
l as pocas, todo ello de acuerdo con el artculo 1 de la Ley 14 de 1963, casi textualmente repetido por el Decreto 264 de
1963.
3. ESPECIES NAUFRAGAS

Parece mentira que un suceso acaecido en

el mes de mayo de 1708, muy cerca a las
islas del Rosario, esto es, el hundimiento
del clebre Galen San Jos por pa rte de
la artillera de un buque Ingls de nombre
Expedition, haya provocado, casi tres siglos ms tarde, la expedicin en nuestro
medio de nutrida legislacin sob re Especies Nufragas.

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Ciertamente el tratamiento previsto en

nuestro Cdigo Civil para aquellos bienes
que, conforme a una aproximacin general, reposan en el lecho del mar a consecuencia de un nufrago result, durante
muchos aos, no solo incompleto para
efectos de la cabal proteccin de nuestro
Patrimonio Cultural, sino impropio instrumento de defensa de otros intereses nacionales vinculados con el tema de la propiedad de las Especies Nufragas.
Al margen de la pequea historia a que ha
dado lugar el eventual rescate de Carga del
Galen San Jos, el tema de la naturaleza
jurdica de dichos bienes ha sido objeto de
un candente debate.
Desde luego, tal discusin dista de constituir un intercambio desinteresado de argumentos doctrin al es, mxime si teniendo
en cuenta que de conformidad con documentos existentes, el valor de la carga que
se mont en las bodegas de los Galeones
San Joaqun y San Jos fue estimado, en
1985, sin tener en consideracin su aprecible inters numismtico y esttico, en
ms de mil millones de dlares. Repasemos someramente las tesis ms caracterizadas:
1. Algunos, principalmente defensores de
intereses privados, trataron de ignorar la
naturaleza propia de l as Especies Nufragas, sosteniendo que eran Tesoros que se
encontraban en el fondo del mar.
2. Otros, como la S al a de Consulta y Servicio Civil de nuestro Honorable Consejo
de Estado, mediante concepto emitido a
pedido del Ministro de Salud el da 10 de
diciembre de 1982, consideraron .que:

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(...)"los bienes que se encuentran en el

fondo del mar ter ri to rial de Colombia, sin
dueo aparentes o conocidos, jurdicamente no son tesoros, sino bienes mostrencos
de propiedad del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar."

3 .Cabe destacar que dichas tesis no encuentran sustento en nuestra actual legislacin sobre Especies Nufragas, entre otras
razones por cuanto de acuerdo con el artculo 4 de la Ley 26 de 1986, Estatuto que
dicho sea de paso recogi y ampli importantes apartes de los Decretos 655 de
1968, 0012 de 1984 y 2324 del mismo
ao:
"Son antigedades o valores nufragos que
pertencen a la Nacin, las naves y su dotacin, lo mismo que los bienes muebles yacentes dentro de ellas o diseminados en el
suelo o subsuelo marinos de las interiores,
del mar terri to ri al y de la zona econmica
exclusiva a que se refiere la Ley 10 de
1978, hayan sido esos bienes elaborados
por el hombre o no, y sean cualesquiera su
naturaleza y la causa y poca del hundimiento.
Los restos o partes de embarcaciones, de
dotaciones o de bienes muebles que se encuentren en circunstancias similares a las
sealadas en el inciso anterior, tambin
tienen el carcter de antigedades o valores nufragos." (SUBRAYO)
Fuerza concluir, entonces, que en Colombia las Especies Nufragas son de propiedad de la Nacin, derecho que se materializa "ipso iure", esto es, sin necesidad de
intervencin alguna por parte de cualesquiera autoridades administrativas o judi-

ciales, con lo cual tales bienes no admiten

ni su calificacin como Tesoros, ni su declaratoria de mostrecos.
De otra pa rte, podemos decir que existe ya
una legislacin especial que sienta principios, define procedimientos y asigna competencias a diversos organismos del Estado en materia de Especies Nufragas.
Desde luego, el Estado reconoce que aquellas Antigedades o Valores Nufragos
considerados como de inestimable valor,
formesn parte del Patrimonio Cultural de
la Nacin de acuerdo con la Ley 163 de
1959, y se entreguen en custodia al Banco
de la Repblica o a la Armada Nacional.
En cuanto a las dems, el Gobierno Nacional podr proceder a su venta, para que el
producto de la misma ingrese al Presupuesto Nacional.

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ALGUNAS FUENTES
1. CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servisio Civil.
Concepto del 10 de diciembre de 19818.
Consejero Ponente: Doctor Humberto
Mora Osejo.

2. DELGADO, Ana Mara. Tesoro y Especies Nufragas. Tesis de Grado para optar
al titulo de Abogada de la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot, 1988. Sin
publicar.

6. MOREU BALLONGA, Jos Luis. Ocupacin, Hallazgo y Tesoro. Bosch Casa

Edito ri al. B ar celona, 1980.

7. UNIVERSIDAD DE LOS ANDES, Facultad de Arquitectura. Documentos Internacionales sobre Patrimonio Arquitectnico. Ediciones Proa. Bogot, 1989.
8. SEGOVIA SALAS, Rofolfo. El Hundimiento del San Jos. Documento preparado por el autor para recibirse como miembro de la Academia Colombiana de Historia. Bogot, 1985.
NOTA DE LOS EDITORES:

3 .INSTITUTO COLOMBIANO DE
AN-TROPOLOGIA. Documentos varios, v.
gr., Como Reconocer un Sitio Arqueolgico. Que Hacer Cuando se Localizan Sitios
Arqueolgicos. EL ICAN y la
Arqueol-gia de Rescate. Qu es el Patrimonio Histrico y Artstico, y Legislacin sobre Defensa y Conservacin del Patrimonio Histrico y Artstico Colombiano, entre otros.
Sin fecha
4 .LARA. Viviana. Funcin Social de la
Propiedad. Tesis de Grado para obtener el
ttulo de Abogada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Bogot,1990. Sin publicar.
5. LLERAS PEREZ, Roberto. La Arqueologia y los Arquelogos en Colombia:
Cinco Siglos Desenterrando el Patrimonio
el Patrimonio Histrico. Revista Nueva
Frontera, Nmeros 556 y 557. Bogot,
1985.

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La proteccin de las riquzsas culturales y

naturales de la Nacin es obligacin del
Estado y de las personas a la luz de la
Constitucin de 1991
La inclusin del patrimonio cultural en
muchas de las normas constitucionales implicar muy seguramente, una reinterpretacin y adecuacin de la normatividad analizada en este documento.
Bogot D. E., 28 de agosto de 1990.