Ministrio da Justia

Conselho Administrativo de Defesa Econmica

GUIA PARA ANLISE DA CONSUMAO PRVIA DE ATOS DE

CONCENTRAO ECONMICA
Gabinete da Presidncia do Cade
SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano
Cep: 70770-504 Braslia/DF
www.cade.gov.br

Coordenao:
Vinicius Marques de Carvalho
Eduardo Frade Rodrigues

Edio:
Ana Carolina Lopes de Carvalho

Reviso:
Ana Frazo
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo
Mrcio de Oliveira Jnior

Colaboradores Internos:
Amanda Athayde Linhares Martins
Daniel Gustavo Santos Roque

Colaboradores Externos:
Caio Mario da Silva Pereira Neto
Eduardo Caminati Anders
Patricia Avigni

Planejamento Grfico:
Assessoria de Comunicao Social

SUMRIO

Introduo

Seo 1.

Atividades que podem levar caracterizao da consumao

prvia de atos de concentrao econmica (gun jumping)

Seo 2.

Procedimentos para diminuio do risco de consumao

prvia de atos de concentrao econmica

10

2.1

Protocolo antitruste

10

2.2

Clean Team e Comit Executivo

10

2.3

Acesso informao

11

2.4

Confidencialidade

12

2.5

Tratamento de informaes

12

2.6

Parlor Room

13

Seo 3.

Possveis punies em caso de verificao da consumao

prvia de atos de concentrao econmica

14

3.1

Da aplicao da pena pecuniria

14

3.2

Da instaurao de processo administrativo

15

3.3

Nulidade dos atos praticados

15

Introduo
A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrncia LDC) instituiu no Brasil o controle prvio
de atos de concentrao econmica (artigo 88, 2o, da LDC). Esses atos de concentrao
econmica foram definidos no artigo 90 da LDC como operaes nas quais: (i) duas ou mais
empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem,
direta ou indiretamente, por compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores
mobilirios conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via contratual ou
por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (iii)
uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas
celebram contrato associativo, consrcio ou joint venture.
Por sua vez, a consumao de atos de concentrao econmica antes da deciso final da
autoridade antitruste (prtica tambm conhecida como gun jumping pela literatura e
jurisprudncia estrangeiras) vedada pelo artigo 88, 3 da LDC. Esse dispositivo obriga as
partes a absterem-se de concluir o ato de concentrao antes de finalizada a anlise prvia
do Cade, sob pena de possvel declarao de nulidade da operao, imposio de multa
pecuniria em valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 a depender da
condio econmica dos envolvidos, dolo, m-f e do potencial anticompetitivo da operao,
entre outros e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes
envolvidas. Assim, devem ser preservadas at a deciso final da operao as condies de
concorrncia entre as empresas envolvidas (artigo 88, 4 da LDC).
Essas provises do artigo 88, caput e 3, da Lei 12.529/2011, foram regulamentadas pelo
Regimento Interno do Cade (RiCade). No artigo 108, 1, determinou-se que as notificaes
dos atos de concentrao devem ser protocoladas, preferencialmente, aps a assinatura do
instrumento formal que vincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo
operao. Ademais, seu artigo 108, 2 determina s partes envolvidas em um ato de
concentrao manter as estruturas fsicas e as condies competitivas inalteradas at a
avaliao final do rgo antitruste. Em especial, restam vedadas quaisquer transferncias

de ativos e qualquer tipo de influncia de uma parte sobre a outra, bem como a troca de
informaes concorrencialmente sensveis que no seja estritamente necessria para a
celebrao do instrumento formal que vincule as partes.
Essa disposio propositalmente genrica, haja vista a grande diversidade de
configuraes de negcios jurdicos que se caracterizam como atos de concentrao
econmica para fins legais. Assim, cabe inicialmente s partes determinar com maior clareza
quais os limites no trato entre agentes econmicos que impeam a alterao das estruturas
fsicas e as condies competitivas subjacentes a um ato de concentrao econmica.

No obstante, de forma a melhor orientar os agentes privados, promover segurana jurdica,

diminuir os custos de transao envolvidos em atos de concentrao e facilitar a integrao
lcita entre atividades de agentes econmicos, este Guia busca estabelecer alguns
parmetros sobre os quais as partes de um ato de concentrao podem se basear no
desenho de suas operaes. Tais orientaes so feitas tanto com base na experincia obtida
pelo Cade durante o perodo inicial de vigncia da Lei 12.529/2011 como com base em
outras fontes de direito comparado sobre o tema, que apontam para precaues quanto a
atividades conjuntas e trocas de informaes prvias entre diferentes empresas.
Deve-se destacar tambm que, por suas prprias caractersticas, eventual prtica de gun
jumping deve ser sempre analisada e verificada conforme as particularidades de cada caso,
no sendo possvel fazer generalizaes em abstrato que sejam aplicveis a todas as
situaes. No obstante, os parmetros abaixo podem ser utilizados como referncias para
agentes econmicos em suas negociaes e avaliaes de atos de concentrao.
Este guia dividido em trs sees. A primeira aborda a definio de gun jumping e quais
atividades podem levar a sua caracterizao. A segunda aborda procedimentos especficos
que podem ser adotados pelos agentes econmicos de forma a minimizar riscos de
verificao de gun jumping, tais como o estabelecimento de times limpos (clean teams) e
salas de conversa (parlor rooms). A terceira seo finaliza com discusso de possveis
punies que possam ser impostas aos agentes econmicos pelo descumprimento dos
preceitos estabelecidos no artigo 88, caput e 3, da LDC.
Este Guia tem por finalidade servir de mecanismo de transparncia administrativa e
orientao, no possuindo carter vinculante.

Seo 1. Atividades que podem levar caracterizao da consumao

prvia de atos de concentrao econmica (gun jumping)
Esta seo busca estabelecer diretrizes sucintas em relao a tipos de atividades
empresariais relacionadas a concentraes econmicas que gerem preocupaes envolvendo
gun jumping. Essas atividades podem ser separadas em trs grandes grupos: (i) trocas de
informaes entre os agentes econmicos envolvidos em um determinado ato de
concentrao; (ii) definio de clusulas contratuais que regem a relao entre agentes
econmicos; e (iii) atividades das partes antes e durante a implementao do ato de
concentrao.
No que tange (i) troca de informaes entre os agentes econmicos envolvidos em um
determinado ato de concentrao, busca-se evitar que informaes concorrencialmente
sensveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a prejudicar a
concorrncia entre elas caso o ato de concentrao no seja consumado (seja por falta de
aprovao do Cade, seja por questes inerentes prpria negociao). Nesse ponto,
reconhece-se que qualquer ato de concentrao implica algum nvel de troca de informaes
entre os agentes, especialmente na conduo de auditorias legais ( due diligence ) que
geralmente precedem fuses e aquisies. A extenso da troca de informaes, porm, que
pode variar conforme o grau de integrao das partes em decorrncia do ato e o quo
complexo o negcio sendo desenvolvido. No obstante, a jurisprudncia do Cade e de
outras autoridades estrangeiras tende a identificar certas informaes particularmente
sensveis dinmica competitiva, motivo pelo qual o abuso na troca de informaes pode
caracterizar prtica de gun jumping.
i

De um modo geral, as informaes concorrencialmente sensveis (e, portanto, merecedoras

de maior ateno pelas partes) so informaes especficas (por exemplo, no agregadas) e
que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econmicos.
Essas informaes podem incluir especialmente dados especficos sobre:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)

custos das empresas envolvidas;

nvel de capacidade e planos de expanso;
estratgias de marketing;
precificao de produtos (preos e descontos);
principais clientes e descontos assegurados;
salrios de funcionrios;
principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados;
informaes no pblicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento
(P&D);
planos de aquisies futuras;
estratgias competitivas, etc.
7

Importante destacar que preocupaes no trato de informaes comercialmente sensveis

podem ser minimizadas com a agregao/anonimizao dos dados para apresentao s
contrapartes, apresentao de dados com certa defasagem de tempo e tambm o
estabelecimento de clean teams e parlor rooms (em especial para operaes mais complexas,
em que h necessidade de maior troca de informaes entre as partes), conforme ser
destacado na Seo 2 deste Guia.
Por sua vez, as preocupaes relacionadas com a (ii) definio de clusulas contratuais que
regem a relao entre agentes econmicos tm seu foco no teor das regras que regero a
relao entre os agentes econmicos antes de terminada eventual anlise antitruste pelo
Cade. Como visto acima, a preocupao das partes deve ser sempre no sentido de manter,
at o trmino da reviso pelas autoridades, o mais intacto possvel o ambiente concorrencial
existente antes da celebrao do ato de concentrao. Neste sentido, tais clusulas
contratuais esto intrinsecamente ligadas s atividades concorrencialmente sensveis
descritas mais abaixo.
Existe uma mirade de disposies contratuais possveis para se formalizar atos de
concentrao, impossibilitando a listagem de quais clusulas devem ser entendidas como
ilcitas pela autoridade antitruste. No obstante, entre aquelas que so merecedoras de
maior ateno esto todas que podem implicar a integrao prematura das atividades das
partes envolvidas no ato de concentrao. Essas disposies contratuais incluem:
a) clusula de anterioridade da data de vigncia do contrato em relao sua data de
celebrao, que implique alguma integrao entre as partes;
b) clusula de no-concorrncia prvia;
c) clusula de pagamento antecipado integral ou parcial de contraprestao pelo objeto
da operao, no reembolsvel, com exceo de (c.i.) pagamento de um sinal tpico
de transaes comerciais, (c.ii.) depsito em conta bloqueada ( escrow), ou (c.iii.)
clusulas de break-up fees (pagamentos devidos caso a operao no seja
consumada);
d) clusulas que permitam a ingerncia direta de uma parte sobre aspectos estratgicos
dos negcios da outra, tais como a submisso de decises sobre preos, clientes,
poltica comercial/vendas, planejamento, estratgias de marketing e outras decises
sensveis (que no sejam mera proteo contra o desvio do curso normal dos
negcios e, consequentemente, proteo do prprio valor do negcio alienado);
e) de forma mais genrica, quaisquer clusulas que prevejam atividades que no
possam ser revertidas em um momento posterior ou cuja reverso implique em
dispndio de uma quantidade significativa de recursos por parte dos agentes
envolvidos ou da autoridade, etc.

Por fim, em relao s (iii) atividades das partes antes e durante a implementao do ato de
concentrao, essas versam principalmente sobre a consumao efetiva de ao menos parte
da operao antes da sua devida aprovao pela autoridade antitruste. Algumas prticas
que podem suscitar maiores preocupaes por parte do Cade so, entre outras:
a) transferncia e/ou usufruto de ativos em geral (inclusive de valores mobilirios com
direito a voto);
b) exerccio de direito de voto ou de influncia relevante sobre as atividades da
contraparte (tais como a submisso de decises sobre preos, clientes, poltica
comercial/vendas, planejamento, estratgias de marketing, interrupo de
investimentos, descontinuao de produtos e outras);
c) recebimento de lucros ou outros pagamentos vinculados ao desempenho da
contraparte;
d) desenvolvimento de estratgicas conjuntas de vendas ou marketing de produtos que
configurem unificao da gesto;
e) integrao de fora de vendas entre as partes;
f) licenciamento de uso de propriedade intelectual exclusiva contraparte;
g) desenvolvimento conjunto de produtos;
h) indicao de membros em rgo de deliberao; e
i) interrupo de investimentos, etc.
Novamente importante destacar que a lista acima apresenta apenas alguns exemplos de
atividades que, a depender das circunstncias, aps anlise caso a caso das caractersticas
particulares da operao, podem ser consideradas como ilcitas pelo Cade enquanto
caracterizadoras da consumao prvia de atos de concentrao econmica ( gun jumping).

Seo 2.

Procedimentos para diminuio do risco de consumao

prvia de atos de concentrao econmica

Existem alguns modelos de relacionamento que podero ser adotados pelas empresas
envolvidas em um ato de concentrao enquanto a operao estiver sob negociao ou
anlise antitruste. Esta Seo aborda os possveis procedimentos para a diminuio do risco
de verificao do gun jumping.
Com o exclusivo propsito de examinar a viabilidade da operao, os concorrentes podem
trocar informaes comercialmente sensveis, tanto na fase de negociao quanto durante a
anlise do ato de concentrao pelo Cade. De forma a assegurar que a troca de informaes
possa ocorrer em ateno s regras previstas na Lei 12.529/2011, recomendvel que as
empresas, dentre outras possveis medidas, estabeleam, por exemplo, um procedimento
especfico a ser observado por comits independentes para tratar tais informaes
(Protocolo Antitruste). A preocupao subjacente a essas medidas evitar que executivos,
funcionrios ou representantes de uma empresa tenham acesso a informaes
concorrencialmente sensveis da outra.

2.1

Protocolo Antitruste

Os procedimentos especficos a serem observados pelas partes at a deciso final do Cade

podem ser formalizados em um "Protocolo Antitruste", isto , um documento que reflita os
procedimentos sugeridos neste Guia.

2.2 Clean Team e Comit Executivo

Os comits independentes podem ser formados tanto por funcionrios, consultores
independentes ou ambos ("clean team" ) quanto por executivos de cada empresa ("comit
executivo").
O clean team indicado para operaes complexas, (i) quando h significativa concentrao
entre as empresas, (ii) quando necessrio trocar um volume grande de informaes ou (iii)
quando a operao gera potenciais riscos concorrenciais.
O clean team deve ser responsvel por enviar, receber, reunir, analisar e tratar as
informaes relativas ao ato de concentrao. Por esse motivo, recomendvel que seus
membros firmem um termo de confidencialidade e sigam rigorosamente o protocolo
antitruste previamente acordado entre as partes.

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Os membros do clean team podem comunicar-se com funcionrios das empresas envolvidas
no ato de concentrao, porm no devem divulgar informaes de uma empresa para
outra. Caso alguns membros do clean team sejam funcionrios das empresas, eles devem
solicitar e receber informaes apenas de sua empresa de origem. recomendvel que esses
funcionrios atuem no clean team em regime de exclusividade ou prioridade.
Qualquer comunicao ou solicitao/envio de informaes deve ser feita por escrito, e cada
membro do clean team deve ter um endereo especfico de e-mail para essa finalidade.
O clean team deve classificar as informaes recebidas das empresas como: (i) pblica, (ii)
confidencial ou (iii) concorrencialmente sensvel. Toda informao confidencial e
concorrencialmente sensvel deve ser tratada conforme previsto no protocolo antitruste.
Com base nas informaes recebidas dos funcionrios das empresas, o clean team pode
elaborar um relatrio sobre a viabilidade da operao que ser encaminhado ao comit
executivo (composto pelos executivos das empresas envolvidas na operao).
O comit executivo receber os dados encaminhados pelo clean team para exame e poder
solicitar esclarecimentos, dentro dos limites do protocolo antitruste.
O clean team deve reportar-se direta e exclusivamente aos membros do comit executivo,
que devem receber, ao mesmo tempo, informaes idnticas para avaliao.
Os membros do clean team no podero fazer parte do comit executivo ou vice-versa.
Todo esse processo de troca de informaes deve ser registrado formalmente, com as partes
expressamente se comprometendo com a confidencialidade dos dados.

2.3

Acesso informao

A troca de informaes deve ocorrer exclusivamente por intermdio do clean team, que deve
ser o nico ponto de contato entre as empresas.
O fluxo de dados deve ser feito por meio de canais de comunicao distintos e
independentes entre si. Por exemplo: (i) clean team empresa A; (ii) clean team empresa
B; (iii) clean team - comit executivo.
As informaes solicitadas pelo clean team para os funcionrios das empresas devem
restringir-se ao estritamente necessrio para a realizao do ato de concentrao. Isso

11

significa dizer que nenhum dado relacionado s demais atividades desenvolvidas pelas
empresas deve ser objeto de anlise pelo clean team ou comit executivo.
Qualquer alterao na composio do clean team ou do comit executivo deve ser
comunicada por escrito aos demais membros, comprometendo-se o novo integrante a
assinar um termo de confidencialidade e cumprir o protocolo antitruste.

2.4

Confidencialidade

Todos os membros do clean team e do comit executivo devem comprometer-se a manter

absoluto sigilo dos dados relacionados ao ato de concentrao, especialmente das
informaes classificadas como confidenciais ou concorrencialmente sensveis, mesmo diante
da hiptese de deixarem seus respectivos comits ou empresas. Nenhum dado ou
informao poder ser usado, copiado, transferido, publicado ou mencionado sem a
expressa anuncia das empresas.
Todas as informaes relativas ao ato de concentrao devem ser consideradas
confidenciais, exceto aquelas que sejam de domnio pblico ou que sejam consideradas
pblicas pela empresa detentora.
Sero consideradas "informaes" quaisquer dados provenientes das empresas, originais ou
cpias, que tenham sido fornecidos em papel ou via eletrnica, em formato de texto,
planilha, grfico ou imagem.
O acesso s informaes restrito ao clean team, que deve: (i) tratar as informaes com
alto grau de cuidado, adotando medidas protetivas de armazenamento de dados a fim de
evitar o acesso de terceiros no autorizados; (ii) manter o inventrio de todas as informaes
recebidas das empresas, identificando sua natureza, destinao e armazenamento.

2.5

Tratamento de informaes

O clean team poder receber das empresas informaes consideradas concorrencialmente

sensveis. Ao receber dados dessa natureza, o clean team deve mant-los em absoluto sigilo,
sem repass-los ao comit executivo ou qualquer outra pessoa.
Caso julgue pertinente para o exame de viabilidade do negcio, o clean team dever
processar os dados concorrencialmente sensveis a fim de torn-los agregados e/ou
histricos, com periodicidade recomendvel de no mnimo 3 (trs) meses de sua ocorrncia.
Somente depois de processados, os dados concorrencialmente sensveis devem ser
repassados ao comit executivo.

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 recomendvel que o clean team rena-se e mantenha todas as informaes relativas ao

ato de concentrao em uma sala exclusiva, preferivelmente situada em um local fora das
dependncias das empresas.
Caso a negociao termine sem que o ato de concentrao tenha sido concludo, as
empresas devem solicitar ao clean team a devoluo ou destruio integral das informaes
enviadas e/ou processadas, de forma que nenhum dado permanea arquivado ou possa ser
reutilizado no futuro.
Caso a negociao termine sem que o ato de concentrao tenha sido concludo, as
empresas podero realocar os seus funcionrios em suas atividades originais, permanecendo
vlida a obrigao de sigilo, inclusive para com a prpria empresa.

2.6

Parlor Room

Os membros do comit executivo podero reunir-se com o propsito de tratar do futuro

processo de integrao entre as empresas envolvidas no ato de concentrao, em reunies
especficas para essa finalidade.
As reunies no parlor room devem ser monitoradas de forma a garantir que nenhuma
informao concorrencialmente sensvel seja objeto das discusses. Para tanto,
recomendvel que todas as atividades do parlor room sejam registradas e supervisionadas
por um membro independente.
As discusses no parlor room no podem resultar em nenhum tipo de ingerncia ou parceria
entre as empresas antes de aprovado o ato de concentrao pelo Cade. Por exemplo, no
podero ser tomadas medidas ou providncias que impliquem na transferncia ou
compartilhamento de funcionrios; restries atividade ou iniciativa da outra parte junto ao
mercado, seus clientes ou fornecedores; modificaes contratuais da outra parte, ou
comunicados conjuntos a terceiros em nome da empresa integrada ou constituda.

13

Seo 3. Possveis punies em caso de verificao da consumao

prvia de atos de concentrao econmica

O artigo 88, 3, da Lei 12.529/2011 estabelece, ao tratar do gun jumping, que:

3o Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no podem ser

consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento
previsto no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda
imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)
nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais), a ser aplicada nos
termos da regulamentao, sem prejuzo da abertura de processo administrativo, nos
termos do art. 69 desta Lei.
A anlise do dispositivo permite concluir que foram estipuladas 3 (trs) consequncias
decorrentes da deciso do Cade que reconhece a prtica do gun jumping, quais sejam:
a) aplicao de pena de multa pecuniria, em valor no inferior a R$ 60.000,00
(sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhes de reais);
b) abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529/2011;
c) nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei
12.529/2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade.
Esta Seo 3 tem por objetivo discorrer sobre a aplicao de cada uma dessas sanes
fixadas pela lei e, especificamente no que se refere aplicao de penalidade pecuniria,
apontar alguns fatores que podem nortear o Cade por ocasio da dosimetria da pena a ser
imposta.

3.1

Da aplicao da pena pecuniria

A parametrizao da dosimetria da pena, em hiptese de gun jumping, deve ter em

considerao os requisitos contidos na regra geral do artigo 45 da Lei 12.529/2011 sobre a
imposio de sanes. Ao prestigiar os requisitos do mencionado artigo 45, assegura-se que
o racional da dosimetria da pena em caso de gun jumping esteja em sintonia com a LDC.
Em linhas gerais, entende-se que, dentro dos estritos parmetros do artigo 45 da LDC, os
seguintes fatores, dentre outros, devem ser considerados:
a) a situao da operao quando suscitada a questo de gun jumping pelo Cade deve
ser considerada, por exemplo, se (i) a operao no foi notificada e foi consumada

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sem notificao; (ii) a operao foi notificada ao Cade apenas aps a consumao e
aps o Cade ter instaurado um procedimento administrativo para apurao de ato de
concentrao (APAC); (iii) a operao foi notificada ao Cade apenas aps a
consumao, mas sem que o Cade j tivesse conhecimento de sua existncia e (iv) a
operao foi notificada ao Cade e consumada posteriormente, antes da deciso
proferida;
b) a natureza da deciso do Cade (reprovao, aprovao com restries e aprovao
sem restries), bem como a existncia de sobreposio horizontal ou integrao
vertical a resultar da operao; e
c) o tempo e o porte econmico do infrator.

Em qualquer hiptese, a multa nunca deve ser inferior a R$ 60.000,00 nem superior a
R$ 60.000.000,00, na medida em que esses so os valores mnimo e mximo fixados pelo
legislador para a situao.

3.2

Da instaurao de processo administrativo

Quanto instaurao de processo administrativo, deve-se ter em considerao a

caracterizao de possvel conduta infrativa partir da integrao de estruturas decorrente do
ato de concentrao. So exemplos de prticas que podem levar a essa situao: troca de
informaes sensveis, combinao de preo entre concorrentes, ingerncia nas decises da
empresa adquirida, especialmente nos casos em que houver integrao vertical ou
sobreposio horizontal.
O processo administrativo dever ser instaurado pela Superintendncia-Geral do Cade,
seguindo o rito previsto no artigo 69 e seguintes da Lei 12.529/2011.

3.3

Nulidade dos atos praticados

Por fim, com relao nulidade dos atos praticados, deve-se considerar, dentre outros
possveis pontos, o aspecto temporal da conduta (a projeo da nulidade sobre os atos
praticados no perodo compreendido entre a consumao da operao e o julgamento pelo
Cade); a proporcionalidade da medida e a possibilidade ou no de convalidao dos atos
empresariais praticados.

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