VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO - Ley procesal y ley sustancial / LEY

PROCESAL - Vigencia en el tiempo / LEY SUSTANCIAL - Irretroactividad /

PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY SUSTANCIAL - Vigencia
de la ley en el tiempo
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y
ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las
anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de
trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art.
40). Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no
procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del
acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla
general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin nace de
la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia penal
y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. Dicho principio general de
irretroactividad de las leyes no procedimentales, como regla general, permite
hacer efectivos otros principios como son los de la seguridad jurdica y del
juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho que se imputa (art. 29
Constitucin Poltica). Nota de Relatora: Ver sentencia del 3 de junio de 2003 de
la Sala Plena. En igual sentido ver sentencia del 30 de octubre de 2003, Exp.
21570, Ponente: Mara Elena Giraldo Gmez
CONTRATACION ESTATAL - Aplicacin de la ley en el tiempo / CONTRATO
ADICIONAL - Estatuto contractual aplicable / ADICION DE CONTRATO - No es
aplicable la contribucin especial
La Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo aquellas referidas al modo de
reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin de las
estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes
para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma
antigua podrn demostrarse con los medios probatorios que esa norma dispona
pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y
39). En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de
irretroactividad y de aplicacin inmediata de la ley y excepcionalmente la norma
anterior, por disposicin expresa, y casi siempre tratndose de actuaciones que
estaban en curso para cuando entr a regir la nueva ley; as ocurren en todos los
Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia. Se observa entonces
que el tratamiento la aplicacin de la ley en el tiempo ha tenido variantes
en la contratacin Estatal:-En el decreto ley 222 de 1983 desapareci la
opcin de escogencia de rgimen que prevea el decreto ley 150 de 1976 y
se dio paso a la aplicacin de la ley vigente al momento de la celebracin ley anterior.-Con el nuevo Estatuto de Contratacin, ley 80 de 1993, el
legislador determin que los contratos como los procedimientos tanto de
seleccin como judiciales en curso, se regirn por la norma anterior y
adems limit, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de
determinados artculos. Pero en este caso surge el interrogante qu pasa con
los contratos adicionales suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que
adicionan un contrato principal celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de
1983? cul es el rgimen contractual aplicable a esos contratos adicionales si
ste se concibe como un nuevo contrato?. La respuesta a dichos interrogantes la
suministran las mismas disposiciones de los distintos estatutos contractuales
precitados porque ambos ordenamientos claramente disponen y coinciden en que

los contratos que se estuvieren tramitando continuaran contractualmente

sometidos a la norma anterior vigente o que los contratos en curso continuaran
sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o
iniciacin. Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin
perjuicio de su independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto
contractual vigente al momento de la celebracin del contrato principal del cual
derivan su existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que
se encuentra en curso o en trmite; por lo tanto, como se observa en materia de
existencia y regulacin contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir
bajo la misma norma que regul el inicial, con mayor razn si se tiene en cuenta
que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del
contrato principal en aquellas clusulas en las cuales no se adicion.
EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 /
MODIFICACION DEL CONTRATO - Decreto ley 222 de 1983 / REAJUSTE DE
PRECIOS - Decreto ley 222 de 1983
En el caso bajo juicio el contrato celebrado se rega por el decreto ley 222 de 1983
en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio financiero en dos eventos de
causalidad diferente: 1) en la modificacin del contrato, por acuerdo entre los
contratantes o por la Administracin, unilateralmente y 2) en el reajuste de precios.
En el acto jurdico de modificacin del contrato, causado slo en hechos
previsibles, las partes o en su defecto la Administracin deber guardar el
equilibrio financiero del contrato para ambas partes o reconocerle al contratista los
nuevos costos provenientes de la modificacin. El artculo 86 instruye sobre la
ocurrencia de hechos jurdicos provenientes de la variacin de factores
determinantes de los costos de los precios, en los contratos de obra pblica,
situaciones que originan la revisin y el consecuente reajuste de precios con la
frmula pactada en el contrato: matemtica o no y refiere a la variacin de los
factores que determinan los costos; en cuyo caso prev la revisin de precios con
el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una carga anormal en
el cumplimiento de su prestacin. La finalidad de la norma es no trasladar al
contratista las consecuencias negativas que se presenten con ocasin del
contrato, que no estn ligadas a su propia conducta. Recurdese que la doctrina y
la jurisprudencia han entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista
debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociacin pero no el alea
anormal, y por lo tanto en este ltimo evento las consecuencias deben serle
resarcidas o atenuadas. Es claro entonces que la revisin de precios por las
partes es consecuencia de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la
frmula acordada, cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos
determinantes de los precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del
contrato varan los costos determinantes de los precios que no podan ser
previsibles al momento de ofertar o celebrar el contrato - que eran imprevisibles el afectado no pueda reclamar el restablecimiento econmico. Nota de Relatora:
Ver Exp. 12083 del 3 de mayo de 2001
ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Celebracin del contrato /
EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas de alteracin
Y es que desde que surge a la vida jurdica el contrato, por la celebracin, las
partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo; la
Administracin, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la
obtencin del provecho econmico en su favor. Es en ese momento histrico
cuando surge la regulacin econmica del convenio, que se traduce en la llamada
ecuacin financiera del contrato. Desde esa situacin, se marcan las bases de la

regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su
existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan
porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el
resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado
el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe sealar que la Sala ha
precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene
aplicacin en los llamados contratos conmutativos y, con mayor razn en
aquellos que deben ser ejecutados en plazos ms o menos largos, dado que
cualquier variacin en la economa de estos durante su vigencia rompe el
equilibrio convenido; ha explicado tambin que el equilibrio econmico del contrato
puede verse alterado durante su ejecucin, por las siguientes causas:1. Por actos
o hechos de la Administracin contratante, 2. Por actos de la Administracin como
Estado; y, 3. Por factores exgenos a las partes del negocio jurdico. Nota de
Relatora: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999
CONTRIBUCION ESPECIAL - Ley 104 de 1993 / TEORIA DE LA IMPREVISION Imposicin de contribucin especial / CONTRATO ADICIONAL - Contribucin
especial
Es claro que dado que la imposicin de la contribucin especial fue hecha por el
Congreso en ejercicio de su competencia general legislativa y que en el contrato
de obra pblica 758 de 1989 la entidad estatal contratante es el Fondo Vial
Nacional (INVAS) y no la Nacin (Congreso de la Repblica), fcticamente la
situacin planteada en la demanda encaja en la teora de la imprevisin al tratarse
de un hecho exgeno a las partes contratantes. Lo anterior en cuanto a la figura
que debe analizarse a fin de estudiar los argumentos del demandante. Se
evidencia que en efecto el contrato principal celebrado en 1989, recay sobre obra
pblica para la construccin de una va, celebrado con una entidad de derecho
pblico como en efecto lo es INVAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando
entonces en el supuesto normativo primero de la ley 104 de 1993 y su
subrogatoria 241 de 1995, pues cumple con los primeros dos supuestos de la
norma: la naturaleza (objeto) del contrato y la calidad de su cocontratante (entidad
pblica). Frente al ltimo supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la
argumentacin del demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172
ambos de 1994 y 0268 de 1995) s eran susceptibles de ser afectados por la ley
104 de 1993 pues adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso
la ley al limitar la imposicin de la contribucin especial a aquellos contratos de
(sic) adicin al valor del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo
cual la situacin fctica se adecua no slo al supuesto jurdico impositivo por ser
ese el hecho econmico sino tambin al decreto ley 222 de 1983 que previ que el
contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el
valor convenido (art. 58 ib). Por otra parte, y de las clusulas pertinentes
aceptadas y estipuladas por las partes, el contratista acept el sometimiento y la
aplicacin de la ley 104 de 1993 frente a aquellos contratos adicionales que se
suscribieron con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y sobre los
cuales nicamente se hizo el descuento tributario con el agravante de que no dej
salvedad sobre su voluntad, estipulacin que desvirta en forma flagrante el
requisito de la imprevisibilidad que caracteriza a la teora del mismo nombre, pues
conoca para la poca de celebracin del contrato adicional en qu medida sera el
impacto de imposicin tributaria y sin embargo no toc los pactos econmicos de
la negociacin. Y se destaca que en el evento hipottico que hubiese hecho
salvedad su contenido sera leonino. Nota de Relatora: Ver Exp. 14577 del 29 de
mayo de 2003

REVISION DE PRECIOS - Variacin en vigencia del Decreto ley 222 de 1983

Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomar la regulacin en
materia de revisin de precios prevista en el artculo 86 del decreto ley 222 de
1983; se concluye que la revisin de precios refiere a la variacin de los factores
que determinan los costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios;
en cuyo caso prev la revisin de precios con el objeto de evitar que esta variacin
imponga al contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestacin.
Genricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres
precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisin de precios en el
contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a peticin del
afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solucin. . Cuando las
partes pactan la revisin de precios, dentro de lmites fijados por la ley, y acaece
un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la aplicacin de la clusula de
revisin de precios, si hay lugar a ello, deben consignar el acuerdo en actas, que
suscribirn las partes y se reconocern con el ndice a que refiere la norma
transcrita. .Cuando las partes no pactaron la clusula de revisin de precios, el
afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaracin del hecho de
la variacin (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo) y
solicitar, en consecuencia su indemnizacin de los perjuicios padecidos. De otra,
que para el reconocimiento de perjuicios, en va judicial, no basta que el afectado
solicite 1) la declaracin del hecho del perjuicio en su contra y 2) la consecuente
indemnizacin; es necesario, adems, que demuestre en el proceso, ante el juez,
la real variacin negativa de los precios (hecho objetivo), la incidencia de esta
variacin en su contra (hecho subjetivo) y los dems perjuicios que la asuncin de
la misma variacin le produjo. Y finalmente, en relacin con el estatuto contractual
anterior que aunque para el ajuste de precios tratado en artculo 86 del decreto ley
222 de 1983 se autoriz el pacto de frmulas contractuales (matemticas o no), el
legislador extraordinario no las regul en s mismas, vaco que suplen las partes
dentro de la autonoma de la voluntad y respetando las bases de la realidad
econmica. Queda claro entonces que la revisin de precios por las partes es
consecuencia de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula
acordada, cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes
de los precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los
costos determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de
ofertar o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda
reclamar el restablecimiento econmico. Se reitera as la jurisprudencia de la Sala.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Bogot D. C., treinta (30) de octubre de dos mil tres (2003)
Radicacin nmero: 85001-23-31-000-1999-2909-01(17213)
Actor: CONSTRUCA S.A.
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-

Referencia: SENTENCIA CONTRACTUAL

I.

En cumplimiento de la decisin adoptada por la Sala en sesin del 29 de

mayo de 2003, la cual consta en el acta 019, en el sentido de fallar con prelacin
el presente proceso, dada su naturaleza e importancia, se procede a decidir el
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia
proferida el da 29 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Casanare por
medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda (fols. 285 a 306 c.
ppal).

II. ANTECEDENTES:
A. DEMANDA:
La present la Sociedad CONSTRUCA LTDA., en ejercicio de la accin contractual
y ante el Tribunal Administrativo de Casanare al parecer el da 3 de septiembre de
1996, y la dirigi frente al Instituto Nacional de Vas INVAS (fols. 1 a 93 c. 1).

B. PRETENSIONES:
1. Se condene al Instituto Nacional de Vas a devolver a la Sociedad que
represento la suma de $91.974.198,69, que hasta la fecha de esta demanda
ha cancelado a aquel, que constituye el mayor valor que tuvo que cancelar
por concepto de la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.
2. Se condene, igualmente, al Instituto Nacional de Vas a pagar a mis
poderdantes por concepto de intereses moratorios a la tasa ms alta
permitida por la ley, que no es otra que la del doble del bancario corriente de
conformidad con el artculo 884 del Cdigo de Comercio, sobre la expresada
suma de $96.974.198,69, por razn de la mora incurrida por la entidad
contratante al no haber devuelto a la Sociedad que represento desde las
fechas en que tuvieron que hacer los pagos y hasta la devolucin de los
montos correspondientes, como consecuencia de los valores cancelados por
concepto de la Contribucin Especial.
3. Se ordene al Instituto Nacional de Vas a devolver, junto con los
correspondientes intereses moratorios a la tasa mxima permitida por la ley,
a la Sociedad que represento o poderdantes la suma o sumas que a partir de
la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razn de la
Contribucin Especial o Impuesto de Guerra a que se refiere esta demanda.
4. Se ordene al Instituto Nacional de Vas que a partir de la fecha de la
sentencia que ponga fin al presente juicio no cobre a mis poderdantes y

durante el tiempo que quedare para la ejecucin final del contrato, los
valores correspondientes a la Contribucin Especial o Impuesto de Guerra.
5. En subsidio de la peticin indicada en el numeral 4) precedente, se ordene
al Instituto Nacional de Vas que proceda a partir de la sentencia que ponga
fin al presente proceso, a revisar los precios del contrato de obra pblica
materia de esta demanda, cuyos nuevos precios tendrn una vigencia igual a
la que faltare para la finalizacin del plazo contractual, con el fin de
aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para poder el
contratista atender a los nuevos costos que surgieron por razn de la
aplicacin de la ley que estableci la Contribucin Especial o Impuesto de
Guerra (fols. 115 y 116 c. 1).
C. HECHOS:
1. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte - Fondo Vial Nacional, abri
una licitacin pblica nacional para la construccin del sector: Aguaclara Barranca de Upa en la carretera Aguazul - Villanueva.
2. El Ministerio de Obras Pblicas y Transporte elabor el pliego de cargos y
condiciones, que es un extenso volumen, en el cual se indica, en diferentes
captulos, su contenido y sus anexos, en volmenes separados, entre los
cuales se menciona La minuta del contrato.
3. La licitacin pblica fue cerrada y a ella presentaron propuestas las
diferentes firmas contratistas que se inscribieron para la licitacin y que
retiraron del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte los pliegos de
condiciones mencionados y que ese Ministerio les entreg, entre ellos, a la
Sociedad Constructora de Carreteras y Obras Civiles Ltda - CONSTRUCA
LTDA.., hoy Sociedad annima.
4. El Fondo Vial Nacional adjudic a la Sociedad Constructora de Carretera y
Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA.., el contrato materia de la
licitacin, cuyo objeto es el indicado en el numeral 1) precedente.
5. El da 23 de diciembre de 1988, entre el Instituto Nacional de Vas,
anteriormente Fondo Vial Nacional, y la Sociedad Constructora de Carretera
y Obras Civiles Ltda. - CONSTRUCA LTDA., se suscribi el contrato No. 758
en cuya clusula primera denominada Objeto, se pact: El contratista, se
obliga a ejecutar para el Fondo Vial Nacional por el sistema de precios
unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras que sean
necesarias para la construccin del sector: Aguaclara - Barranca de Upa de
la carretera Aguazul - Villanueva, de acuerdo con los planos y
especificaciones suministrados por el Fondo Vial Nacional y bajo las
condiciones estipuladas en el presente contrato.
6. En la clusula denominada perfeccionamiento, se acord, en lo
pertinente, que este se entender perfeccionado a partir de la ejecutoria de
la providencia del Consejo de Estado que lo declara ajustado a la ley, previo
el concepto favorable del Consejo de Ministros.

7. El artculo 52 del decreto 222 de 1983, establece que se entiende

cumplido el requisito de publicacin en el Diario Oficial de los contratos que
regula esa norma, como es la que da origen a esta demanda, con el recibo
que acredite el pago de los derechos correspondientes.
8. Para dar cumplimiento a la norma legal mencionada la Sociedad que
represento pag los derechos de publicacin del contrato en el Diario Oficial.
9. El contrato 758/88, se modific en 13 oportunidades para prorrogar su
plazo, ampliar las fianzas o su valor y elaborar nuevos programas de trabajos
en inversiones, as:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
n)

Contrato No. 822 de 1991, adicional No. 1.

Contrato No. 896 de 1991, adicional No. 2.
Adicin de fecha 21 de abril de 1992, adicional No. 2.
Contrato No. 761 de 1992, adicional No. 3.
Contrato No. 184 de 1993, adicional No. 4.
Contrato No. 448 de 1993, adicional No. 3.
Contrato No. 572 de 1993, adicional No. 5.
Contrato No.1.041 de 1993, adicional No. 7.
Contrato No. 191 de 1994, adicional No. 8.
Contrato No. 353 de 1994, adicional No. 9.
Contrato No. 926 de 1994, adicional No. 10.
Contrato No. 1.172 de 1994, adicional No. 11.
Contrato No. 0268 de 1995, adicional No. 12.
Contrato No. 0485 de 1995, adicional No. 13.

10. Las plizas que garantizan todas y cada una de las adiciones al contrato
principal, fueron debidamente aprobadas por el Director de Licitaciones y
contratos de la entidad demandada.
11. En la fecha de presentacin de esta demanda CONSTRUCA S. A. se
encuentra an ejecutando el contrato 758/88 y sus adicionales, pues el plazo
de su duracin no ha vencido; y las obras que ha venido realizando las ha
recibido, en forma parcial, y, mes a mes, la entidad contratante, a su entera
satisfaccin, en prueba de lo cual ha suscrito el interventor designado para
esta obra las Actas de Obra Mensual Ejecutada y pago tardo de los
Comprobantes de Pago.
12. El da 14 de diciembre de 1992, esto es, 4 aos despus de suscrito el
contrato, el Gobierno Nacional dict el decreto 2.009 de aquel ao, en cuyos
artculos primero y segundo dispuso:
ARTCULO PRIMERO. Todas las personas naturales o jurdicas que, a
partir de la vigencia del presente decreto, suscriban contratos de obra
pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de
derecho pblico, o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes, debern pagar a favor de los entes territoriales respectivos,
de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pblica
contratante, una contribucin equivalente al 5% del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
ARTCULO SEGUNDO. El valor de la mencionada contribucin deber
ser consignado en la entidad financiera que las entidades territoriales

sealen y en la cuenta que para ste efecto se determine, dentro del

mes calendario siguiente a la suscripcin del respectivo contrato.
Copia del respectivo recibo de consignacin deber ser remitida por el
contratista a la entidad pblica contratante dentro de los 5 das
calendario siguientes al pago, lo cual ser condicin previa para
cualquier desembolso, sin perjuicio de los dems requisitos sealados
en las normas sobre la materia.
13. El artculo 5 del mismo decreto agreg que su vigencia se extenda por el
tiempo de la conmocin interior, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional la
prorrogara.
14. En desarrollo de lo ordenado en el numeral 5 del decreto citado, el
Gobierno Nacional prorrog la vigencia de la conmocin interior mediante el
decreto 1.515 de fecha 4 de agosto de 1993, en cuyo artculo segundo se
dispuso prorrogar por el trmino de 90 das calendario, contados a partir del
5 de agosto de 1993 la vigencia del decreto 2.009 de 1992, esto es, hasta el
da 2 de noviembre de 1993.
15. El da 30 de diciembre de 1993 se profiri la ley 104 de este ao, en
cuyos artculos 123 y 124 se estableci:
ARTCULO 123. Todas las personas naturales o jurdicas que
suscriban contratos de obra pblica para la construccin y
mantenimiento de vas con entidades de derecho pblico o celebren
contratos de adicin al valor de los existentes, debern pagar a favor
de la Nacin, Departamentos o Municipios, segn el nivel al cual
pertenezca la entidad pblica contratante, una contribucin equivalente
al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva
adicin.
PAR.- La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.
ARTCULO 124. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la
entidad pblica contratante descontar el 5% del valor del anticipo, si lo
hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.
El valor obtenido por la entidad pblica contratante deber ser
consignado inmediatamente en la institucin financiera que seale,
segn sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico o la
entidad territorial correspondiente.
16. No obstante que el contrato materia de esta demanda se suscribi con
anterioridad de 1 ao a la vigencia tanto de los decretos como de la ley que
establecieron lo que se ha denominado el impuesto de guerra y, por tanto,
no le eran aplicables las nuevas disposiciones, el Instituto Nacional de Vas
procedi ilegalmente a aplicrseles y a efectuar deducciones de los pagos,
por obra mensual ejecutada, as:
ACTA No.
70
69

VALOR CONTRIBUCIN (5%)

2.564.649,02
37.570.549,28

68
67
62
47 a 52/ 56 a 61
62 (sic)
61
60
59
58
58 (sic)
TOTAL

9.519.857,16
7.789.846,56
121.285,87
1.129.446,75
4.770.938,87
8.714.169,16
3.868.916,24
2.245.520,oo
9.942.757,88
2.951.399,oo
91.189.335, 79

17. El cobro de la contribucin constituye para la contratista un hecho

imprevisible e irresistible, y el rompimiento del equilibrio econmico del
convenio, que deba permanecer inalterable durante la ejecucin del
contrato, equilibrio que debe, en consecuencia, restablecerse en las mismas
condiciones econmicas y financieras que existan al momento en que
CONSTRUCA S.A. suscribi el contrato con el Fondo Vial Nacional, hoy
Instituto Nacional de Vas.
18. Tanto la Sociedad que represento, como los dems contratistas con
quien tiene celebrados el Instituto Nacional de Vas contratos para la
ejecucin de obras pblicas, se quejaron por la aplicacin de tales contratos
de una ley que no exista cuando se celebraron y procedieron a presentar
cada uno de las correspondientes reclamaciones.
19. El Instituto Nacional de Vas, as como otras entidades del Estado,
solicitaron conceptos sobre el particular a la Direccin de Impuestos y
Aduanas Nacionales, con el propsito de que se les informara si era o no
procedente la aplicacin de la ley que estableci el valor de la contribucin
para aquellos contratistas cuyos contratos de ejecucin de obra pblica se
hubieren celebrado con anterioridad a la vigencia de tales normas.
20. La Administracin de Impuestos y Aduanas Nacionales conceptu:
1. Concepto emitido por el doctor Jaime Garzn Bacca, al seor Heyder
Martnez Naranjo, de fecha 2 de marzo de 1994, distinguido con el No.
010316, en el que le expresa:
Mediante Decreto 1.515 de 1993 se efectu la ltima prrroga del
decreto 2.009 de 1993, por 90 das calendario, la cual culmin el da 2
de noviembre de 1993 fecha hasta la cual se encontr inicialmente
vigente la contribucin establecida mediante este Decreto. Mediante ley
104 de 1993 y en su artculo 123 se adopt la contribucin en los
mismos trminos en que fue creada por el decreto 2.009 de 1992
hallndose de esta forma vigente en la actualidad.
La ley 80 de 1993 - estatuto de contratacin de la Administracin
Pblica - dispone en su artculo 41 que Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y
contraprestacin y ste se eleve a escrito
De acuerdo a lo anterior y teniendo en cuenta el momento de
causacin del gravamen, esto es, la suscripcin de contratos de obra
pblica para la construccin y mantenimiento de vas, consideramos

que dicho concepto debe entenderse acorde con lo preceptuado en el

artculo 41 transcrito, en el sentido que, con el cumplimiento de tal
requisito, ya se ha adquirido un compromiso en forma escrita, es decir,
se ha suscrito un documento.
Por otra parte, las dems formalidades legales como el pago del
Impuesto de Timbre y Publicacin en el Diario Oficial, no se incluyen
como requisitos del perfeccionamiento del contrato, segn se
desprende de lo sealado en el pargrafo tercero del artculo anterior
cuando seala que, perfeccionado el contrato, se solicitar su
publicacin en el Diario Oficial por cuenta del contratista, requisito que
se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.
Por lo tanto, suscrito el contrato respectivo durante la vigencia de la
contribucin creada mediante el decreto 2.009 de 1992 y prorrogado
por posteriores decretos, el ltimo de los cuales como ya se dijo, fue el
decreto 1.515 de 1993, cuya prrroga culmin el da 2 de noviembre de
1993, tuvo lugar la causacin plena del gravamen, por haberse
configurado el supuesto de hecho previsto en la ley como generador de
la contribucin.
De otro lado, quienes hubieren suscrito contratos en el lapso
comprendido entre el 2 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre del
mismo ao, perodo en que no tuvo vigencia el gravamen en cuestin,
no estuvieron obligados a su pago.
2. En el concepto de fecha 26 de abril de 1994, distinguido en la referencia
con el No. 021500 el mismo doctor Jaime Garzn Bacca le enva otro
concepto a la doctora Zoyla Robinson Davis, Subdirectora Financiera del
Instituto Nacional de Vas, en el cual dice:
En este orden de ideas, se entiende que la norma es aplicable a los
contratos suscritos a partir del 30 de diciembre de 1993, fecha en que
entr nuevamente en vigencia la contribucin creada por el decreto
2.009 de 1992, adems de las adiciones que sufren los contratos de
obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas; aspectos ya
tratados en el concepto No. 10316 de 1994 emitido por este Despacho,
del cual le remitimos fotocopia para mayor ilustracin.
De conformidad con el artculo citado, se puede establecer que la
norma no es aplicable a los contratos de consultora, toda vez que
stos se refieren a los estudios necesarios, as como las asesoras
tcnicas indispensables que conllevan a la suscripcin de los contratos
de obra pblica como tales, adems de que la ley 80 de 1993 consagra
que los contratos de consultora son totalmente independientes de los
contratos de obra pblica mencionados.
3. Concepto de fecha 10 de abril de 1994, distinguido en la referencia con el
No. 011573, rendido por la doctora Martha Elena Caldern Jaramillo a la
doctora Rita Cecilia Fernndez Ibez, Jefe de la Oficina Jurdica del
Instituto Nacional de Vas, en el cual se dice:

El artculo 38 de la ley 153 de 1887, establece que en todo contrato se

entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin.
El artculo 39 de la misma ley dispone que: los actos o contratos
vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse
bajo el imperio de otra, por los medios que aquella estableca para su
justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar
subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere.
Por su parte la jurisprudencia, con base en las normas anteriormente
enunciadas en fallo de la Corte Suprema de Justicia, de agosto 28 de
1974 estableci: Como quiera que las relaciones contractuales surgen
derechos y obligaciones para las partes stas deben quedar al abrigo
del cambio de legislacin, pues no parece justo y equitativo que
celebrada una convencin consultando la legislacin existente, queden
las partes expuestas en el ejercicio de sus derechos y en el
cumplimiento de sus obligaciones a una legislacin posterior que acaso
no previnieron ni se imaginaron. Es esta razn para que desde el siglo
pasado se hubiera sentado el principio legal de que los contratos se
rigen por la ley vigente al tiempo de su celebracin.
El artculo 78 de la ley 80 de 1993 por su parte, dispone que: Los
contratos, los procedimientos de seleccin y los procesos judiciales en
curso a la fecha en que entre a regir la presente ley, continuarn
sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebracin o
iniciacin.
Cabe observar que el pliego de condiciones establece las bases que
rigen el precontrato de la licitacin, del cual posteriormente se derivar
el contrato que tiene que ser un reflejo de los que en aquel aparece y
que no puede quedar sujeto a obligaciones que no aparezcan en
ninguno de tales precontratos y que en ninguno de ellos se previeron ni
siquiera como contingencias que en el futuro pudieran llegar
eventualmente a convertirse en realidades susceptibles de derivarse de
ellas obligaciones exigibles.
Del estudio de las normas mencionadas es lgico deducir por parte de
este Despacho, aplicando la ley 153 de 1887 y la analoga del artculo
78 de la ley 80 de 1993, sin dejar de lado la jurisprudencia, que no
puede en efecto darse lugar a la aplicacin de la contribucin del
artculo 123 de la ley 104 de 1993 por cuanto el proceso precontractual
del mismo se inici con anterioridad a la vigencia de la norma. Es decir
para todos los pliegos de condiciones en que se haya realizado la
apertura de la licitacin con antelacin a la vigencia de la citada norma,
no es aplicable la contribucin, por cuanto los contratistas al presentar
las propuestas no previeron dicha imposicin, por tanto sus propuestas
no la contemplan, y se ocasionara un claro desequilibrio financiero a
los mismos.
Considero pertinente que la frmula que debe tenerse en cuenta, para
aclarar la situacin y no dar lugar a la inseguridad jurdica es establecer
una clusula en el sentido siguiente: El presente contrato no est sujeto
a la contribucin especial de que habla el artculo 123 de la ley 104 de

1993, por cuanto el proceso precontractual del mismo se inici con

anterioridad a la vigencia de la misma.
Con lo anterior espero haber aclarado las dudas al respecto para
efectos de que se proceda de conformidad, no vulnerado el equilibrio
financiero de los contratistas a fin de que los respectivos contratos se
firmen.
21. An cuando los conceptos transcurridos son sumamente claros en el
sentido de que la contribucin correspondiente al Impuesto de Guerra no es
aplicable para los contratos de obra pblica que se hubieren celebrado con
anterioridad a la vigencia de las normas que la establecieron, el seor
Ministro de Transporte resolvi hacer una consulta sobre el particular a la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. sta, en
comunicacin de fecha 19 de septiembre de 1994, se pronunci en lo
pertinente, as:
5. La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las
entidades territoriales, son ajenos a la ecuacin contractual de los
convenios celebrados con las entidades pblicas porque obviamente se
excluyen del incumplimiento de la modificacin unilateral del contrato;
respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a
los contratantes, se debe sealar que ella se refiere a hechos
imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la
presencia de un estado de guerra o una crisis econmica, que
produzcan efectos serios en la ejecucin del contrato de tal magnitud
que impidan su cumplimiento pleno, es decir que se presenten
situaciones directamente relacionadas con la ejecucin del contrato, no
por circunstancias coyunturales o con ocasin del contrato, como
sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fij para
quienes celebren contratos de obra con el Estado.
Este impuesto grava a partir de la vigencia de la ley la actividad
particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de
obras pblicas para la construccin y mantenimiento de vas, colocando
a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las
cargas pblicas.
De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que
corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicara imposibilidad de
hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pblica
contratante con desconocimiento de la Constitucin y de la ley.
En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados
por la ley, no constituyen factor que altere la ecuacin econmica de los
contratos estatales, por lo mismo no deben efectuarse reajustes en el
valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los
contratos adicionales que sea necesario celebrar.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala responde los
interrogantes formulados por el seor Ministro de Transporte:

1. El impuesto fijado por el artculo 123 de la ley 104 de 1993 rige a

partir de la fecha de vigencia de dicha ley y por lo tanto estn
obligados a pagarlo quienes desde esa fecha celebren contratos de
obra pblica principales o adicionales para la construccin o
mantenimiento de vas.
2. Como se indic, el impuesto mencionado es ajeno a la ecuacin
econmica de los contratos de obra celebrados por las entidades de
derecho pblico, por esta razn el valor de los mismos no puede ser
reajustado para efectos de celebrar contratos adicionales.
El concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado se encuentra en abierta contradiccin de lo que ha dicho sobre la
materia la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en
mltiples sentencias. Entre ellas puedo destacar las proferidas el 11 de
marzo de 1972, que corresponden al expediente No. 6353, en los cuales
fueron Magistrados Ponentes los doctores Alberto Hernndez Mora y Carlos
Betancur Jaramillo, en su orden, providencias en las que se expresa lo
siguiente:
1. La de 11 de marzo de 1972: Como todos los contratos se rigen por la
buena fe y la equidad y debe estarse a la intencin de las partes, la
variacin de la ley, o de las circunstancias concomitantes, dara lugar a los
consiguientes reajustes y eventualmente a condenas indemnizatorias,
siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones
contractuales se han agravado ms all del lmite del rea normal que debe
soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio
econmico del contrato considerado al momento de la convencin, como
sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los
contratos de obras pblicas.
2. La de 27 de marzo de 1992: Tambin cabe pensar, para rechazar la
posicin del ente demandado y confirmar la intencin de la contratista y su
buena fe, que la voluntad se ajust entorno a la legislacin preexistente a su
manifestacin. Esta es una presuncin de juez que no fue desvirtuada y que
antes por el contrario resulta corroborada. Y esta presuncin se entiende
con mayor razn cuando se licita un objeto que soporta gravmenes y
costos que inciden en el valor real de la propuesta se haga cargo de costos
y gravmenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del
legislador. Esto equivaldra a renunciar, en forma general, a la indemnizacin
de perjuicios originada en el hecho del prncipe. Renuncia que sera nula tal
como lo afirma el profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho
Administrativo. Abeledo Perrot, 1.983, Tomo III A, pg. 492. El Hecho del
Prncipe.
Lo anterior sera suficiente para despachar favorablemente las splicas de la
demanda. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la
razn de la contratista.
Pero como la demanda alega el hecho del prncipe como fuente de su
pretensin indemnizatoria y el a quo lo rechaza, la Sala observa que la
aplicacin de la teora mencionada tambin le da la razn a la demandante.

Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo

puede sufrir alteracin con un hecho imputable al Estado, como sera, entre
otros el conocido doctrinariamente como hecho del prncipe y determinante
del lea administrativa. Hecho, siempre de carcter general que puede
emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del
Estado. Si el hecho es de carcter particular y emana de la entidad pblica
contratante, su manejo deber enfocarse en funcin de la responsabilidad
contractual y no en razn de la teora indicada.
Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carcter general con
incidencia en la ecuacin financiera del contrato considerada la fecha de la
celebracin del mismo de tal modo que si la afecta o quebranta en forma
normal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace ms
onerosa su ejecucin, la entidad contratante deber asumir el riesgo de su
restablecimiento...
Decir que no se configur tal hecho porque el impuesto no fue creado por la
entidad contratante, sino por el Congreso Nacional es olvidar cosas como
stas: Que la demanda no puede crear impuestos y que el hecho del
prncipe, es especial materia impositiva tiene que provenir de quien sea,
dentro del Estado, el competente para tomar la medida general.
Porque no es razonable ni serio que el Tribunal sostenga que la expedicin
de la ley 50 de 1984 que no se haba expedido cuando se adjudic el
contrato no slo era previsible sino que tambin era previsible su contenido.
Porque tampoco es serio que el A Quo diga que el hecho de la ley 50 se
haba previsto expresamente en el pliego de condiciones, porque este parte
del texto del contrato y no el texto del pliego que, como se dijo atrs, dice
otra cosa; y es la ley del contrato en tanto y en cuanto acate la normatividad
superior...
Dichos valores aparecen bien acreditados tanto por la prueba documental
que opera dentro del expediente (a folio 125 y siguientes) como el dictamen
pericial que figura a folio 139 y siguientes. As mismo esos valores aparecen
certificados por el Revisor Fiscal de la demandante a folio 68 y coinciden
con los enunciados.
22. La Subdireccin Legal del Instituto de Desarrollo Urbano - I. D. U. -, en
concepto dirigido al Director Ejecutivo de este ltimo de fecha 29 de
noviembre de 1995, se expresa as:
a. En primer lugar debe tenerse en cuenta que los procesos de seleccin y
los contratos de obra pblica objeto del presente concepto fueron
celebrados por el I. D. U. antes de la entrada en vigencia de la ley 104 de
1993, lo cual indica que la imposicin del denominado Impuesto de Guerra
fue un hecho nuevo tanto para el contratista como para el I. D. U.
Tal situacin resulta relevante, pues indica que fue un hecho imprevisto
ajeno a las partes contratantes. En estricto rigor, la imposicin del tributo
slo puede imputarse al Estado (Nacin), pues slo sta a travs del
Congreso de la Repblica tiene la competencia para determinar impuestos.
Siendo ello as, resulta claro en criterio de esta Subdireccin que se
estructuren los elementos que hacen que la situacin indique que con

ocasin de la entrada en vigencia del Impuesto de Guerra, se afect la

intangibilidad de la ecuacin econmica, y por ende procede el
restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
En tal orden de ideas resulta evidente que surge la obligacin a cargo del I.
D. U., prevista en el artculo 5, numeral 1, de la ley 80 de 1993, segn el
cual, las entidades estatales deben restablecer directamente (esto es sin
necesidad de acudir a la jurisdiccin) la ecuacin financiera del contrato.
De otra parte es necesario tener en cuenta que a la luz de lo dispuesto por
el artculo 4, numeral 8 de la ley 80, es obligacin para el Instituto adoptar
las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin del
contrato las condiciones econmicas y financieras que existieron cuando fue
celebrado, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuacin
econmica del contrato...
Frente al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, sea lo primero precisar, que tal como lo seala el numeral 3 del
artculo 237 de la Constitucin Poltica es un cuerpo consultivo del Gobierno
en asuntos de Administracin, pero no se establece que los conceptos que
emita son obligatorios o tengan fuerza vinculante...
De otra parte resulta claro que la Seccin III del H. Consejo de Estado, ha
sostenido una tesis basada en la teora del hecho del prncipe, segn la
cual, los nuevos tributos tienen la virtud de afectar la ecuacin econmica
tal como se estableci con claridad en sentencia de marzo 27 de 1992,
Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 6353, cuya
copia se anexa.
Con fundamento en los argumentos expuestos y en especial teniendo en
cuenta que una controversia contractual sobre este caso correspondera por
competencia a la Seccin III del Consejo de Estado, esta Subdireccin
recomienda, dar aplicacin a los Otro si, suscritos y en consecuencia
proceder a reconocer el valor del impuesto de guerra para lo cual se sugiere
utilizar la etapa de la liquidacin de los contratos, con lo cual se dara plena
aplicacin al principio de la intangibilidad de la ecuacin econmica, prevista
en la ley.
23. La expedicin de las normas que establecieron la contribucin especial
constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho
del prncipe) que implic para la Sociedad que represento incurrir en costos
adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la
utilidad prevista por la parte que represento en la ejecucin del contrato.
24. Como se acaba de anotar el equilibrio econmico del contrato se rompi
en virtud del ejercicio de un hecho imputable al Estado que puede emanar o
no de la misma autoridad contratante o de cualquier rgano del Estado, que
fue lo que ocurri. Frente a ello la medida Estatal incide en la ecuacin
financiera del contrato considerada a la fecha de la celebracin del mismo,
de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria,
en detrimento de mis poderdantes porque hace ms onerosa su ejecucin,
la entidad contratante debe asumir el riesgo de su establecimiento o dicho
de otra manera, tanto la entidad contratante como mis poderdantes
ajustaron su acuerdo de voluntades en torno a un rgimen impositivo

especfico y vigente que merece el respeto de la ley y de ah que el hecho

nuevo creado por el Impuesto de Guerra es exclusivamente imputable a la
entidad contratante.
25. La Sociedad que represento en el ejercicio de sus actividades, se dedica
a la construccin de obras civiles, por lo cual los contratos que celebren,
como el que da cuenta esta demanda, son mercantiles y se rigen por la ley
comercial, al tenor de lo dispuesto por el numeral 15 del artculo 20 y el 22
del Cdigo de Comercio.
26. El artculo 65 de la ley 45 de 1990 dispone que en las obligaciones
mercantiles de carcter dinerario, como es el caso que contempla este
escrito, el deudor, en este caso el Instituto Nacional de Vas, est obligado a
pagar intereses en caso de mora y a partir de ella.
27. El artculo 884 del Cdigo de Comercio estatuye que cuando en los
negocios mercantiles se deben pagar rditos de un capital, sin que se
especifique por convenio el inters, sta ser el bancario corriente y que si
las partes no han estipulado el moratorio, ste ser el doble de aquel.
28. La Superintendencia Bancaria en documento que se acompaa, certific
las tasas de inters corriente que han regido desde la aplicacin del
Impuesto de Guerra a hoy.
29. Como el contrato de obra pblica an se encuentra en ejecucin, la
entidad contratante deber establecer el mecanismo necesario para revisar
los precios que se tienen acordados para la ejecucin del convenio con el fin
da aumentarlos en el porcentaje que se calcule como necesario para
atender a los nuevos costos que estableci el Impuesto de Guerra (fols. 1 a
21 c. 1).
D. ACTUACIN PROCESAL:
1. La demanda se admiti el da 6 de septiembre de 1996 y su adicin el da 11
de octubre siguiente y luego se notificaron esas dos decisiones al Director General
del Instituto Nacional de Vas, el da 21 de enero de 1997 (fols. 97, 109 y 110 c.
1).
2. INVAS al contestar la demanda se atuvo respecto de algunos hechos a lo que
se establezca en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda.
Propuso bajo el ttulo de excepciones argumentos que se adecuan ms a un
concepto jurdico sustento de sus actuaciones: de acuerdo con la ley, el INVAS
responde a todo lo establecido y sin excederse acat paso a paso lo preceptuado
en dichas normas que regulan la contribucin especial que para el caso se citan:
decreto 2009 de 1992, arts. 1 y 2; decreto 515 de 1993 que prorroga el trmino de

vigencia del anterior; la ley 104 de 1993, arts. 123 y 124, prorrogada a su vez por
la ley 241 de 1995, con trmino de vigencia hasta diciembre 30 de 1997. El
INVAS dentro de la vigencia de las disposiciones citadas, al adicionar en valor el
contrato principal No. 758/88 contenido en los adicionales nmeros 896/91 adicional nmero 2, 448/93 - adicional nmero 5, 191, 926 y 1172 de 1994 adicional nmero 8, 10 y 11 y el 268/95 - adicional nmero 12, respectivamente,
suscrito por los demandantes lleg con stos a un nuevo acuerdo y dio como era
su obligacin, cumplimiento a lo que en ellas se ha ordenado, toda vez que el
contrato adicionado en valor tena por objeto ejecutar para el Fondo Vial por el
sistema de precios unitarios y en los trminos que seala este contrato, las obras
para la construccin del sector Aguaclara - Barranca de Upa, de la carretera
Aguazul - Villanueva - (Marginal de la Selva), es decir, que se estaba adicionando
en valor un contrato existente en obra pblica para la construccin y con una
entidad de derecho pblico. Si los contratos adicionales fueron suscritos durante
la vigencia de cada una de las normas que imponen el impuesto de guerra, no hay
ninguna teora de la imprevisin, toda vez que el contratista conoca o deba
conocer dicho impuesto, luego no puede alegar tal circunstancia de imprevisin
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que al adicionar el contrato en valor las
partes han manifestado su voluntad, en forma libre han tenido en cuenta todas las
situaciones que implican la aceptacin al suscribir la adicin, por ello creemos sin
lugar a duda que los contratistas en la adicin en valor tuvieron en cuenta lo
relativo a la obligacin que tenan con el Estado de cancelar sobre el valor de la
adicin del contrato, la contribucin especial o impuesto de guerra.
Plante tambin la inexistencia de la obligacin a su cargo porque se trat del
cumplimiento de un mandato legal; que la contribucin especial debe ser asumida
por el contratista quien en su oferta y propuestas debe prever tal contribucin, as
como en las adiciones a los contratos pues el contratista teniendo conocimiento de
la existencia y obligacin de pago de la contribucin debe incluir tal circunstancia.
Y aadi El artculo 5 numeral 1 de la ley 80 establece la obligacin de las
entidades contratantes de restablecer la ecuacin financiera del contrato cuando
ella se haya alterado por causas imputables al Estado o a hechos imprevistos,
ajenos a las partes; de lo expuesto se infiere que en el caso materia del estudio,
efectivamente se presentara un desequilibrio econmico del contrato principal si
este hubiere sido gravado con dicha contribucin, toda vez que tanto en la
propuesta como en el contrato en s se calcularon valores basados en unos
precios unitarios, sin tener en cuenta para nada el 5% a pagar por impuestos de

guerra, en razn a que esto no haba nacido an a la vida jurdica, situacin sta
totalmente imprevista que de haber sido aplicada al contrato principal hubiese
generado el denominado por la doctrina hecho del prncipe tratndose de la
imposicin del impuesto al contrato principal; a contrario sensu no puede
sealarse un desequilibrio financiero en los contratos adicionales en valor
celebrados bajo la vigencia de la ley 104 de 1993, toda vez que en ellos no podra
hablarse de teora de la imprevisin puesto que es claro que estamos ante nuevos
acuerdos de voluntades celebrados por los contratistas en forma conjunta con la
entidad contratante bajo los lineamientos del Cdigo Civil para los contratos de
libre discusin y conmutativos; entonces sera ilgico solicitar el reconocimiento
del 5% sobre el valor de las adiciones en valor para conservar el equilibrio
financiero que no se rompe en este caso, al no encontrarnos ante hechos
imprevistos.
Adems, indic que los dineros que recaud por concepto de la contribucin
especial no entran a sus arcas pues son remitidos al Ministerio de Hacienda, por
tanto en ltimas sera contra esta entidad que deba demandar. Por otra parte dijo
que la demandante al suscribir las adiciones, acept en la clusula segunda y
conoci plenamente que estaba sujeta al impuesto o a la contribucin establecida
en la ley 104 de 1993. Y reiter que las anteriores afirmaciones permiten
evidenciar que la contribucin aludida no constituye un hecho imprevisible e
irresistible para la parte contratista que le permita solicitar la descompensacin del
equilibrio financiero (fols. 112 a 122 c. 1).
3. Por auto de 21 de marzo de 1997 se abri el proceso a pruebas. Luego se
declar fracasada la conciliacin y por auto de 8 de octubre de 1998 se corri
traslado para alegar de conclusin (fols. 142 a 143, 190 a 191, y 223 c. 1).
a.

La

parte

demandante

solicit

despachar

favorablemente

las

peticiones de la demanda. Recab en que el legislador expidi la ley 104 de 30 de

diciembre de 1993 pero que el contrato materia del proceso se suscribi con
anterioridad de cuatro aos a la vigencia tanto de los decretos reglamentarios
como de esa misma ley que establecieron el impuesto de guerra y sin tener en
cuenta el artculo 38 de la ley 153 de 1887 que dispone que en todo contrato se
entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de celebracin del contrato,
es decir, que tratndose de contratos perfeccionados, celebrados con las
formalidades legales y que ha tenido su cumplimiento normal, la ley aplicable es la

que rega en el momento en que se celebr la convencin pero contrariamente a

los principios sobre aplicacin de ley en el tiempo el INVAS procedi ilegalmente
a aplicar a los contratos adicionales en valor la norma en cuestin y a efectuar
deducciones de los pagos hechos al demandante para cubrir tal impuesto.
Indic que el contrato se celebr a precios unitarios pero no por ello las
obligaciones nacidas del acuerdo se disminuyen o se limitan y menos an cuando
no hubo ampliacin del objeto contractual sino una simple adecuacin del valor
estimado inicialmente en el contrato toda vez que el clculo de obra estimado en
el momento de celebrar el convenio de obra pblica no fue adecuado siendo
necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su
ejecucin, sin que sea viable entender que se trat de un contrato adicional
porque no fue modificado el objeto. Y aadi: En el evento de que llegare a
considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso
concluir, con base en la teora hecho del prncipe, que se rompi el equilibrio
econmico del contrato, pues se introdujo por la ley un nuevo factor de costo no
previsto por el contratista al ofrecer sus precios unitarios, por no estar en
condiciones de preverlo.
Insisti en que el cobro de la contribucin constituye para el demandante un
hecho improbable e irresistible (hecho del prncipe) y genera el rompimiento del
equilibrio econmico del convenio, el cual debe restablecerse en las mismas
condiciones econmicas y financieras que existan al momento en que el
demandante suscribi el contrato con Fondo Vial Nacional (hoy INVAS) pues a la
fecha en que se estableci la contribucin especial o impuesto de guerra ya tenan
suscritos los contratos de obra pblica y en que para evitar que las obras pblicas
quedaran inconclusas suscribir los contratos adicionales en valor en los cuales se
incluy una clusula que dice los contratistas asumen el pago del impuesto, como
en efecto lo asumieron para reclamar posteriormente conforme lo prev el num. 3
art. 5 de la ley 80 de 1993 (fols. 230 a 368 c. 1).
b.

La parte demandada solicit la denegatoria de las splicas de la

demanda. Argument que la contribucin especial o impuesto de guerra se aplic

exclusivamente a los contratos adicionales celebrados ya en vigencia de la ley de
creacin del tributo, por tanto el contratista ya conoca previamente de la
existencia de la contribucin y tampoco es aplicable la teora de la imprevisin ni el
hecho del prncipe porque para ste se requiere que la medida de carcter general

tenga incidencia en la ecuacin financiera del contrato al momento de la

celebracin del mismo, evento que no acontece en este caso toda vez que el
impuesto de guerra se le aplic slo a los contratos adicionales cuando la ley de
creacin del tributo ya estaba vigente como se prueba con las constancias de la
Divisin de Tesorera de INVAS.
Indic, con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de
19 de septiembre de 1994, que los impuestos fijados por el Congreso o las
entidades territoriales son ajenos a la ecuacin contractual, no constituyen factor
que altere la ecuacin econmica de los contratos estatales. Y aclar que en los
casos que el demandante cit referente al reconocimiento del valor del impuesto
de guerra por parte de INVAS, la situacin fctica es distinta y por ende no
asimilable porque en ste reiter la contribucin slo se aplic a los contratos
adicionales suscritos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.

Finalmente afirm que para el momento en que se celebraron los contratos

adicionales el contratista tena conocimiento del nuevo impuesto y que en caso de
accederse a las splicas de la demanda desaparecera la contribucin misma
como gravamen a cargo del contratista para dar paso al desplazamiento de la
carga de sta hacia la entidad pblica demandada y quien debe responder sera el
Ministerio de Hacienda porque recibe la contribucin por mandato legal (fols. 225 a
229 c. 1).

E. SENTENCIA APELADA:
Neg las splicas de la demanda; indic que antes de la vigencia del decreto
2.009 de 1992, creador de la contribucin especial no observa que la demandada
hubiera efectuado deduccin a pagos del contratista por dicho concepto y que slo
se realiz el cobro pero frente a los contratos adicionales celebrados con
posterioridad a la entrada en vigencia la ley 104 de 1993. Trajo a colacin el
concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil ya referido para concluir que en el
caso analizado no es aplicable ni la teora de la imprevisin

ni el hecho del

prncipe y se apoy tambin en antecedente jurisprudencial de ese Tribunal

referente a que las adiciones son contratos nuevos a los cuales se debe aplicar la
disposicin vigente al momento de la celebracin (fols. 285 a 305 c. ppal).

F. RECURSO DE APELACIN:
La parte demandante solicit la revocatoria de la sentencia y en su lugar la
declaratoria favorable a sus pretensiones. Atac la decisin del Tribunal porque
omiti tener en cuenta:
-

que en el contrato objeto de la demanda se estipul una clusula de

modificacin del valor o del plazo indicando expresamente que los precios
unitarios del contrato adicional deberan ser los mismos del contrato original;

que en el contrato y en el pliego de condiciones se estableci que la resolucin

12409 de 1986 es parte integrante del contrato y en ella se estableci que las
variaciones de la cantidad de obra por ejecutar no vician ni invalidan el contrato
pero podrn tenerse en cuenta para ajustar el valor con el respectivo contrato
adicional en valor y el contratista se oblig a ejecutar las cantidades
adicionales de obra que resultaren a los mismos precios del contrato;

que en los contratos adicionales en valor no podan incluir factores diferentes a

aquellos que se tuvieron en cuenta en el momento de presentar la propuesta y
que afectaran al contrato como en efecto lo es el nuevo impuesto;

que al momento de la entrada en vigencia de la ley, la contratista ya tena

suscrito el contrato de obra pblica;

que an cuando reclamaron por la situacin tributaria, el concepto desfavorable

a sus intereses emitido por la Sala de Consulta hizo que suscribieran los
contratos adicionales en valor a fin de evitar una parlisis general de las obras
pero incluyeron una clusula referente a que los contratistas asuman el pago
del impuesto para reclamar posteriormente como lo permite el numeral 3
artculo 5 de la ley 80 de 1993; y

que no se trat de contratos adicionales porque ni se modific ni se adicion el

contrato ni su objeto que son los eventos que en realidad arrojan un mayor
valor de ejecucin.

Adems critic al Tribunal A Quo porque comparti el concepto de la Sala de

Consulta y Servicio Civil de 19 de septiembre de 1994, del doctor Jaime Betancur
Cuartas y sin haber analizado la doctrina nacional y extranjera y en especial las
sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado las cuales estn en
contradiccin con aquel concretamente respecto de la aplicacin del hecho del
prncipe y a que no rompe el equilibrio econmico.
Insisti en los argumentos de la demanda y de sus alegatos de conclusin en
cuanto a que la imposicin de la contribucin especial s configur hecho del
prncipe y rompi el equilibrio financiero del contrato con mayor razn si se tiene
en cuenta que, de una parte, en el contrato principal no se dispuso el pago de
dicho tributo y de otra, porque las adiciones o mejor las adecuaciones a las reales
cantidad de obra no fueron en realidad contratos adiciones porque no se
constituy un nuevo valor (fols. 314 a 329 c. ppal).

G. ACTUACIN EN SEGUNDA INSTANCIA:

La apelacin se admiti el 26 de octubre de 1999 y aunque el recurrente hizo
peticin probatoria no recurri la decisin por la cual se orden correr traslado
para alegar de conclusin proferida el 16 de noviembre siguiente (fols. 350 a 352,
354 c. ppal).
La parte demandante expuso que la imposicin de la contribucin especial le
gener un sobrecosto que no pudo prever al momento de suscribir el contrato, de
ah la existencia del hecho del prncipe causante del desequilibrio econmico. Por
otra parte, inform que la demandada ya restableci el equilibrio econmico del
contrato para algunos contratistas. Reiter los dems argumentos (fols. 256 a 258
c. ppal).
La parte demandada expuso que en el caso era inaplicable la teora de la
imprevisin toda vez que los contratos adicionales a los cuales se les aplic el
descuento por la contribucin eran nuevos acuerdos de voluntad regidos por la
nueva ley, autnomos del original; adems que la contratista en el clausulado de
los adicionales acept la imposicin de dicha contribucin, por lo tanto no es
imprevisible ni irresistible, ms an porque no slo con la ley 104 de 1993 se

estableci sino con normatividad anterior que el contratista estaba obligado a

conocer.
El Ministerio Pblico solicit la confirmatoria del fallo apelado. En primer trmino,
se refiri a la contribucin especial, su causacin, los sujetos y la normatividad
pertinente (ley 104 de 1993 y dcto ley 2.009 de 1992) y aludi a la decisin de la
Corte Constitucional C-083 de 1993 en la cual se pronunci sobre la
constitucionalidad de la ley. En segundo lugar, procedi a relacionar los hechos
que observ probados para concluir que los contratos adicionales estaban
sometidos al descuento del 5% por concepto de la contribucin especial.
Seguidamente procedi a estudiar la acusacin del demandante sobre el
desequilibrio econmico del contrato para conceptuar que en el caso particular no
se present y que la pretensin del actor sera de recibo si el descuento se
hubiera efectuado sobre el monto inicialmente pactado por las partes en el
contrato o respecto de adiciones anteriores a la vigencia de las normas
impositivas. No se acredit el rompimiento de la ecuacin contractual.
Finalmente aludi al hecho del prncipe para concluir que tampoco acontece pues
la disposicin que estableci la contribucin no afecta exclusivamente la relacin
contractual particular sino que determin como sujeto pasivo de la obligacin
tributaria a todas las personas naturales y jurdicas que celebren contratos de obra
o contratos adicionales a los mismos para la construccin o mantenimiento de
vas, es decir, la medida fue general y abstracta sobre la actividad y no impositiva
sobre bien o servicio de los que el contratista deba calcular en los precios
unitarios (ej: aumento del I. V. A. que reportara un perjuicio especial para el
contratista frente a la comunidad). Record que para que sea aplicable dicha
teora debe afectar de manera diferencial al contratista, es decir, debe romper el
principio de igualdad. Indic que tampoco se prob dao antijurdico entendido
como aquel que no se est obligado a soportar pues la imposicin de tributos es
precisamente un tpico ejemplo de los daos que s se deben soportar (fols. 265 a
277 c. ppal).

Como no se observa causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se

procede a decidir previas las siguientes,

III. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, el
da 29 de julio de 1999, por medio de la cual neg las pretensiones de la
demanda.
Para decidir el recurso se debe tener en cuenta que el problema jurdico principal
es determinar si en los contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de una
ley tributaria nueva, que impuso un tributo, y que no exista al momento de
celebrar el contrato principal es viable entender que el costo de dicho pago puede
entenderse como rompimiento de la ecuacin financiera del contrato.
Se estudiarn los siguientes puntos:
A. RGIMEN APLICABLE y VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:
Es indispensable tratar este tema porque el contrato principal y los contratos
adicionales fueron suscritos en distintos aos y bajo vigencias de estatutos
contractuales diferentes. Por tanto la Sala acudir a la legislacin que regula la
vigencia de la ley en el tiempo y la diferencia entre las leyes procesales y
sustanciales.
La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y
ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre las
anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate de
trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art.
40).
Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no
procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del
acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla
general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin nace
de la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en materia
penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. As lo reiter la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de junio de 2003, en la

cual tambin se reiteraron los antecedentes jurisprudenciales de la Corte

Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992, C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y
del Consejo de Estado, estos ltimos que fueron mencionados en concepto
dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil el da 16 de octubre de 2002, para
concluir igualmente sobre el principio de irretroactividad de la ley sustancial.
Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales,
como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la
seguridad jurdica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al hecho
que se imputa (art. 29 Constitucin Poltica).
Adems en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley 153
de 1887

establece que en todo contrato se entienden incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebracin salvo aquellas referidas al modo de reclamar

los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin de las estipulaciones,
pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes vigentes para ese
momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia de la norma antigua
podrn demostrarse con los medios probatorios que esa norma dispona pero
aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la prueba (arts. 38 y 39).
En esa materia se han aplicado por regla general los mismos principios de
irretroactividad y de aplicacin inmediata de la ley y excepcionalmente la norma
anterior, por disposicin expresa, y casi siempre tratndose de actuaciones que
estaban en curso para cuando entr a regir la nueva ley; as ocurren en todos los
Estatutos Contractuales legales del Estado en Colombia; as

En el Decreto ley 222 de 1983:

ARTCULO 300. DE LOS CONTRATOS QUE SE ESTN
PERFECCIONANDO. Los contratos que a la fecha de vigencia de este
estatuto
se estuvieren tramitando continuarn dicho procedimiento
conforme a las normas antes vigentes.

Y en la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual vigente, se indica:

ARTCULO 78. DE LOS CONTRATOS, PROCEDIMIENTOS Y
PROCESOS EN CURSO. Los contratos, los procedimientos de
seleccin y los procesos judiciales en curso a la fecha en que entre a
regir la presente ley, continuarn sujetos a las normas vigentes en el

momento de su celebracin o iniciacin.1 (Subrayas por fuera del

texto original).

Se observa entonces que el tratamiento la aplicacin de la ley en el

tiempo ha tenido variantes en la contratacin Estatal:

En el decreto ley 222 de 1983 desapareci la opcin de escogencia de

rgimen que prevea el decreto ley 150 de 1976 y se dio paso a la
aplicacin de la ley vigente al momento de la celebracin - ley anterior -

Con el nuevo Estatuto de Contratacin, ley 80 de 1993, el legislador

determin que los contratos como los procedimientos tanto de seleccin
como judiciales en curso, se regirn por la norma anterior y adems
limit, en forma expresa, el inicio de la entrada en vigencia de
determinados artculos.

Pero en este caso surge el interrogante qu pasa con los contratos adicionales
suscritos en vigencia de la ley 80 de 1993 pero que adicionan un contrato principal
celebrado bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983? cul es el rgimen
contractual aplicable a esos contratos adicionales si ste se concibe como un
nuevo contrato?.
La respuesta a dichos interrogantes la suministran las mismas disposiciones de los
distintos estatutos contractuales precitados porque

ambos ordenamientos

claramente disponen y coinciden en que los contratos que se estuvieren

tramitando continuaran contractualmente sometidos a la norma anterior vigente o
que los contratos en curso continuaran sujetos a las normas vigentes en el
momento de su celebracin o iniciacin.
Queda claro entonces que frente a los contratos adicionales, sin perjuicio de su
independencia frente al contrato principal, se rigen por el estatuto contractual
vigente al momento de la celebracin del contrato principal del cual derivan su
existencia - mas no su validez - como contratos adicionales a aquel que se
encuentra en curso o en trmite; por lo tanto, como se observa en materia de
existencia y regulacin contractual es obvio que los contratos adicionales deben ir
1

Promulgada el da 28 de octubre de 1993. D.O. 41.094.

bajo la misma norma que regul el inicial, con mayor razn si se tiene en cuenta
que por regla general el contrato adicional se sigue por las estipulaciones del
contrato principal en aquellas clusulas en las cuales no se adicion. Es bueno
destacar que el artculo 38 de la ley 153 de 1887 excepta a la regla relativa a que
en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebracin salvo:
a)
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los
derechos que resultaren del contrato, y
b)
Las que sealan penas para el caso de la infraccin de lo
estipulado; la infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la
cual se hubiere cometido
El punto de discusin del demandante, refutado por el demandado, de la
celebracin del contrato adicional y sometido a las leyes vigentes del principal si
bien es cierto como acaba de explicarse normativamente no tiene ninguna
incidencia con la vigencia de los tributos, porque es la Constitucin Poltica la que
determin que las contribuciones slo pueden aplicarse a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.
Textualmente el artculo 338 constitucional, ltimo inciso dispone:
"Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las
que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un perodo
determinado, no pueden aplicarse sino a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley,
ordenanza o acuerdo.
La Sala observa por tanto que aunque es cierto que los contratos se rigen por la
ley vigente al momento de celebracin del contrato principal, salvo las
excepciones indicadas en el artculo 38 de la ley 153 de 1887, aspecto que
jurdicamente slo sirve para realizar el juicio de validez de los negocios jurdicos,
no resulta cierta la pretendida extensin de las normas vigentes de la celebracin
del principal con los hechos relativos a las contribuciones, en los sujetos activos y
pasivos, los hechos y las bases gravables etc.., porque, se repite, es la
Constitucin Poltica la que determin que se aplicarn a partir del perodo que
comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o
acuerdo.
Basta indicar, a manera de reflexin, que la ley de creacin de una contribucin

con cargo a un contratista por la celebracin de un contrato de obra, principal o

adicional, no es aspecto jurdico que determine la validez ni del contrato
principal ni del adicional.
Despejado ese punto, planteado en primera y segunda instancia por el actor, se
entrar en la materia particular de la controversia.

B. EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO:

El contrato de obra pblica 758 del 23 de diciembre de 1988 celebrado entre
CONSTRUCA LTDA. e INVAS (antes Fondo Vial Nacional) fue suscrito en
vigencia del decreto ley 222 de 1983 y ser esa la normatividad aplicable para el
caso concreto toda vez que el contrato se rige por las normas vigentes al
momento de su celebracin como lo dispone el artculo 38 de la ley 153 de 1887.
Adems en cuanto a los adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en
vigencia de la ley 80 de 1993, expresamente las partes contratantes
estipularon que se acogan al rgimen legal del contrato principal en virtud
del artculo 78 de la ley 80 que prev que los contratos en curso a la fecha
que entrara a regir continuaran con el rgimen de su celebracin.
Y aunque la Sala observa que varias de las alegaciones de las partes, para
efectos del desequilibrio econmico, se basaron en lo dispuesto en la ley 80 de
1993 debe recordar que la norma aplicable no es sta sino otra cual es el decreto
ley 222 de 1983.
Antes de analizar las particularidades del caso se recuerda en qu consiste el
equilibrio econmico o financiero del contrato; para ello se reitera lo expuesto en la
sentencia proferida, el da 3 de mayo de 2001 2:
El concepto del equilibrio econmico o financiero del contrato naci de la
jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto
econmico del contrato, frente a las distintas variables que podran afectarlo
para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado.
Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor econmico
convenido como retribucin o remuneracin a la ejecucin perfecta de sus
obligaciones debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibir como
contraprestacin a su ejecucin del objeto del contrato; si no es as surge, en
2

Seccin Tercera. Expediente 12.083. Actor Labelco Ltda.

principio, su derecho a solicitar la restitucin de tal equilibrio, siempre y

cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables.
Como ya se anot en el caso bajo juicio el contrato celebrado se rega por el
decreto ley 222 de 1983 en el cual se hizo referencia al tema del equilibrio
financiero3 en dos eventos de causalidad diferente: 1) en la modificacin del
contrato,

por

acuerdo

entre

los

contratantes

por

la

Administracin,

unilateralmente y 2) en el reajuste de precios. En este estatuto se aludi al

equilibrio econmico financiero del contrato de la siguiente manera:
ARTCULO 20. MODIFICACIN UNILATERAL. Cuando el inters pblico
haga indispensable la incorporacin de modificaciones en los contratos
administrativos, se observarn las siguientes reglas:
a) No podrn modificarse la clase y objeto del contrato.
b) Deben mantenerse las condiciones tcnicas para la ejecucin del
contrato.
c) Deben respetarse las ventajas econmicas que se hayan otorgado al
contratista.
d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes.
e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la
modificacin.
ARTCULO 21. PROCEDIMIENTO PARA LA MODIFICACIN UNILATERAL.
En los pliegos de condiciones deber contemplarse las modificaciones de los
contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio
financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecucin de un contrato
el inters pblico demande la variacin del mismo, la entidad pblica
correspondiente propondr al contratista el procedimiento para llevarla a
efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir
los que no vayan a causarse, segn el caso, mediante las evaluaciones
tcnicas o pertinentes y el sealamiento de los nuevos precios, si a ello
hubiere lugar.
Se sentar un acta con los trminos de la propuesta; si el contratista no
acepta y la entidad pblica considera indispensable para el inters pblico y
el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas,
lo decidir as por medio de resolucin motivada, que se notificar conforme
al decreto ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolucin que ordena la modificacin unilateral proceder
nicamente el recurso de reposicin, sin perjuicio de las acciones
contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la
decisin, la modificacin se tendr como parte integrante del contrato y
3

Frente al tema del equilibrio financiero del contrato ver sentencias de la Seccin Tercera del
Consejo de Estado, entre otras, de 9 de mayo de 1996, proceso 10.151. Actor: Societe Auxiliaire
DEnterprises - SAE; de 13 de julio de 2000, expediente 12513. Actor Elkin de Jess Bozn Prez;
de 13 de septiembre de 2001, expediente 12722. Actor: Juan Fernando Gngora; de 22 de
noviembre de 2001. Expediente 13.356. Actor: Benhur Herrera y Ca Ltda. y de 14 de febrero de
2002. Expediente 12.924. Actor Isolux S.A.

surtir efectos a partir de ese momento, pero podr haber alteracin de los
plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.
PARGRAFO 1. La resolucin de modificacin unilateral no podr dictarse
sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuanta de la
modificacin sea o exceda de cien millones de pesos ($100.000.000) a los
Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos, segn el caso.
PARGRAFO 2. No podrn hacerse modificaciones distintas de las que
fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.

Esos artculos ensean que en el acto jurdico de modificacin del contrato,

causado slo en hechos previsibles, las partes o en su defecto la Administracin
deber guardar el equilibrio financiero del contrato para ambas partes o
reconocerle al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin.
Otro artculo del mencionado Estatuto de Contratos contenido en el decreto ley
222, ensea:

CAPTULO 1. CONTRATOS DE OBRAS PBLICAS.

ARTCULO 86. DE LA REVISIN DE PRECIOS.
En los contratos celebrados a precio global o por precios unitarios, se podrn
pactar revisiones peridicas de los mismos en funcin de las variaciones que
ocurran en los factores determinantes de los costos.
Cuando ello fuere posible, la revisin se efectuar mediante frmulas
matemticas incorporadas en el respectivo contrato en la forma que determine
el reglamento.
En ningn caso la suma de los reajustes podr ser superior al ciento por ciento
(100%) del valor original del contrato, a menos que la frmula pactada fuere
matemtica.
Las revisiones se consignarn en actas que suscribirn las partes y se
reconocern con el ndice de ajuste correspondiente al mes anterior a aquel en
que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota
parte del plan de trabajo previsto en el contrato.

Dicha norma instruye sobre la ocurrencia de hechos jurdicos provenientes de la

variacin de factores determinantes de los costos de los precios, en los contratos
de obra pblica, situaciones que originan la revisin y el consecuente reajuste de
precios con la frmula pactada en el contrato: matemtica o no y refiere a la
variacin de los factores que determinan los costos; en cuyo caso prev la revisin

de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al contratista una
carga anormal en el cumplimiento de su prestacin.
La finalidad de la norma es no trasladar al contratista las consecuencias negativas
que se presenten con ocasin del contrato, que no estn ligadas a su propia
conducta. Recurdese que la doctrina y la jurisprudencia han entendido que en
todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea
normal de toda negociacin pero no el alea anormal, y por lo tanto en este ltimo
evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.
Es claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia de su
propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada, cuando
ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los precios. Esto
no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos
determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar
o celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar el
restablecimiento econmico.
Y es que desde que surge a la vida jurdica el contrato, por la celebracin, las
partes aceptan conocer cul es el beneficio que derivarn del mismo; la
Administracin, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la
obtencin del provecho econmico en su favor. Es en ese momento histrico
cuando surge la regulacin econmica del convenio, que se traduce en la llamada
ecuacin financiera del contrato. Desde esa situacin, se marcan las bases de la
regulacin financiera del contrato, que por regla general lo guiarn durante su
existencia y es por ello que las normas que regulan la contratacin propugnan
porque la ecuacin financiera del contrato deba mantenerse para as proteger el
resultado econmico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado
el contrato en las condiciones originales.
Al respecto cabe sealar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del
equilibrio financiero del contrato tiene aplicacin en los llamados contratos
conmutativos y, con mayor razn en aquellos que deben ser ejecutados en
plazos ms o menos largos, dado que cualquier variacin en la economa de estos
durante su vigencia rompe el equilibrio convenido 4; ha explicado tambin que el
4

En este sentido se pronunci la Sala en sentencia proferida el 29 de abril de 1999; expediente

14855.

equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante su ejecucin, por
las siguientes causas:
-

1. Por actos o hechos de la Administracin contratante,

2. Por actos de la Administracin como Estado; y,

3. Por factores exgenos a las partes del negocio jurdico.

Por su parte la doctrina ha diferenciado entre las causas de ese rompimiento, as

Marienhoff en su obra de contratos administrativos 5 seala:
El equilibrio econmico financiero del contrato puede sufrir menoscabo por
tres circunstancias fundamentales:
a) Causas imputables a la Administracin en cuanto sta no cumpla con las
obligaciones especficas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar
de hacer lo que le corresponde o introduciendo modificaciones al contrato,
sean stas abusivas o no.
b) Por causas imputables al Estado, inclusive, desde luego, a la
Administracin Pblica, sea sta o no la misma reparticin que intervino en la
celebracin del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden
incidir, por va refleja en el contrato administrativo.
c) Por trastornos de la economa general del contrato, debidos a
circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el
contrato por va refleja.
En la primera hiptesis se estar en presencia de un supuesto de
responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hiptesis aparece el
denominado hecho del prncipe (fait du prince); en el tercer supuesto surge
la llamada teora de la imprevisin.
Por otra parte, en el decreto ley 01 de 1984 - C. C. A - se dispuso en la accin de
controversias contractuales que la revisin econmica puede ser una de las
solicitudes o pretensiones de la demanda; as:
ARTCULO 87. Modificado por el decreto ley 2.304 de 1989, art. 17. El
artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo quedar as. DE LAS
CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un
contrato administrativo o privado con clusula de caducidad podr pedir que
se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones,
condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisin;
que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante
responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenaciones ( ).
5

Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Tomo IIIA. Reimpresin. Buenos Aires. Pgs.
473 y 474.

Tal disposicin dejar ver que el legislador tuvo en cuenta que el contrato puede ser
sometido a revisin judicial cuando hechos sobrevivientes al contrato varan las
circunstancias dentro la ejecucin del mismo. Se reitera la sentencia dictada el
da 3 de mayo de 2001 (ver pie de pgina No. 3).
En sentencia reciente de 29 de mayo de 2003 6 en caso similar de la contribucin
especial y refirindose no slo a la ley de creacin de sta (ley 104 de 1993) sino
a la regulacin anterior al decreto ley 222 de 1983, esta Seccin del Consejo de
Estado hizo las siguientes consideraciones, entre otras:
otros riesgos administrativos y econmicos que pueden desencadenarse
durante su ejecucin y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las
partes, haban sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, se ha reconocido que el equilibrio econmico de los contratos que
celebra la Administracin pblica puede verse alterado durante su ejecucin
por las siguientes causas: por actos de la Administracin como Estado y por
factores externos y extraos a las partes.
En primer tipo de actos se presenta cuando la Administracin acta como
Estado y no como contratante. All se encuentra el acto de carcter general
proferido por ste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del
prncipe); por ejemplo, la creacin de un nuevo tributo, o la imposicin de un
arancel, tasa o contribucin que afecten la ejecucin del contrato.
Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de
manera imprevista surgen durante la ejecucin del contrato, ajenas y no
imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teora de
la imprevisin.
Es necesario precisar la significacin y alcance del principio del equilibrio
financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la
doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de
asignarle un alcance excesivo e inexacto...no es sinnimo de gestin
equilibrada de la empresa...no constituye una especie de seguro del
contratista contra los dficits eventuales del contrato...tampoco es una
equivalencia matemtica rigurosa. Es...la relacin aproximada...entre cargas
y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideracin; como clculo,
al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Todo lo visto anteriormente, marco jurdico normativo y jurisprudencial, sirve y

provee los elementos jurdicos y de interpretacin conjunta de los mismos para
6

Expediente. 14.577. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda..

estudiar las situaciones del caso, pues dentro de las acusaciones de la

demandante, hoy recurrente, se encuentra la referida al desequilibrio financiero
por descuento (5%) en los contratos adicionales por concepto de la contribucin
especial establecida por el legislador en la ley 104 de 1993.

C. IMPOSICIN DE CONTRIBUCIN COMO HECHO CONSTITUTIVO DE

DESEQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO
La imposicin de la carga tributaria es un deber necesario para una Sociedad.
Constitucionalmente y en tiempo de paz, dicha competencia recae sobre el
Congreso en forma principal, y en las asambleas departamentales y en los
concejos (distritales o municipales) en el nivel territorial pero stos dos ltimos
sometidos al imperio adems de la ley (art. 338 C. N.).
En materia contractual, la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a
afectar o a alterar el equilibrio del contrato y es por ello que jurisprudencialmente,
a ese nuevo hecho econmico fiscal se le ha entendido como constitutivo de la
figura llamada hecho del prncipe al ser una medida general proveniente del
Estado en ejercicio del poder pblico impositivo fiscal, aunque actualmente la
Seccin Tercera de esta Corporacin 7 diferenci en que si la imposicin tributaria
es generada por la contratante estatal en efecto se est frente al tpico hecho del
prncipe pero si la contratante no es quien impone o crea el gravamen se est en
un caso de teora de la imprevisin.
Pero esa mera posibilidad de afectacin a la economa del contrato por el hecho
del prncipe o por imprevisin incide en la circunstancia de que los contratantes
avocados a l o a ella, no siempre requieran o tengan que restablecer la ecuacin
econmica del contrato, es decir, que no es de suponer en una relacin causa efecto que acontecido el hecho del prncipe o el hecho de imprevisin
indefectiblemente haya rompimiento del equilibrio contractual.
A lo largo de los aos han sido varios los pronunciamientos de la jurisprudencia
contencioso administrativa, en este punto especfico de los impuestos; los ms
recientes son:

Sentencia de 29 de mayo de 2003. Actor: Sociedad Pavimentos de Colombia.

Sentencia de 7 de marzo de 20028:

La Sala concluye que la fijacin de nuevos impuestos o el incremento de
los ya existentes, con carcter general, es una medida que se ajusta a la
nocin del denominado hecho del prncipe y, por lo tanto, puede incidir en
el mbito contractual.
Luego, no es acertado aseverar, por lo menos no bajo un juicio absoluto e
inmodificable, que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir
factor que altere la ecuacin econmica de los contratos, pues ello puede
resultar contrario al principio de igualdad antes las cargas pblicas. Lo que
ocurre es que el hecho del prncipe no opera, a priori, como factor
desencadenante de la ruptura del equilibrio econmico de los contratos; de
all que sern las particularidades de cada caso las que permitirn llegar a
tal conclusin, siendo indispensable incorporar en el anlisis de la hiptesis
concreta, el criterio de previsibilidad,... As las cosas, el contratista debe
probar la existencia objetiva del hecho del prncipe, esto es, la fijacin de
nuevos tributos o el incremento de los ya existentes, las condiciones
iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de ste, dada
la imprevisibilidad de dichas medidas, y que, por ende, para dar
cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas nuevas condiciones
ha debido asumir cargas anormales, extraordinarias, causantes de un
detrimento patrimonial que no est obligado a soportar....

De tal suerte que tanto en el hecho del prncipe como en la teora de la imprevisin
gozan de elementos o presupuestos comunes que deben acreditarse en forma
concurrente a fin de permitir al contratista afectado exigir de su cocontratante el
restablecimiento financiero del contrato, dentro de esos elementos comunes est,
de una parte, la imprevisibilidad y de otra, la alteracin extraordinaria y anormal de
la ecuacin y como elementos diferenciadores se encuentra, siguiendo la nueva
jurisprudencia, que mientras en el hecho del prncipe el acto general proviene de
la Administracin con calidad de contratante en la teora de la imprevisin se trata
de un hecho exgeno a las partes.
Ahora: Para la Sala surge el interrogante de si en el caso de la contribucin
especial prevista en la ley 104 de 1993, se est frente al hecho del prncipe o
frente a la teora de la imprevisin y si realmente se caus un rompimiento de la
ecuacin financiera del contrato referido en los antecedentes, por ello se estudiar
el siguiente tema,

Expediente 21588. Actor Consorcio Conascol S.A.

D. CONTRIBUCIN ESPECIAL DE LA LEY 104 de 30 de diciembre de 1993 9

El legislador mediante la ley precitada consagr, con una vigencia de dos aos a
partir de su promulgacin, unos instrumentos para la bsqueda de la convivencia
entre otras, y en el captulo tercero determin la causacin de la contribucin
especial en los siguientes trminos:
ARTCULO 123. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban
contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas
con entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor
de los existentes, debern pagar a favor de la Nacin, departamentos o
municipios, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante,
una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
PARGRAFO. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.
ARTCULO 124. Para efectos previstos en el artculo anterior, la entidad
pblica contratante descontar el cinco por ciento (5%) del valor del
anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.
El valor retenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado
inmediatamente en la institucin financiera que seale, segn sea el caso, el
Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial
correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignacin deber ser remitido por la
entidad pblica al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Unidad
Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o a la respectiva
Secretara de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso.
Igualmente, las entidades contratantes debern enviar a las entidades
anteriormente sealadas, una relacin donde conste el nombre del
contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes
inmediatamente anterior.
ARTCULO 125. Los recursos que recaude la Nacin por concepto de la
contribucin consagrada en el presente captulo debern invertirse en la
realizacin de gastos destinados a propiciar la seguridad ciudadana, el
bienestar social, la convivencia pacfica, el desarrollo comunitario y, en
general, a todas aquellas inversiones sociales que permitan hacer presencia
real del Estado.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo
concepto debern invertirse por el Fondo o Consejo de Seguridad de la
respectiva entidad en dotacin, material de guerra, reconstruccin de
cuarteles y otras instalaciones, compra de equipos de comunicaciones,
montaje y operacin de redes de inteligencia, recompensas a personas que
colaboren con la justicia y seguridad de las mismas, servicios personales,
dotacin y raciones para nuevos agentes y soldados o en la realizacin de
gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad
9

D.O. No. 41.158 de 31 de diciembre de 1993.

ciudadana, el bienestar social, la convivencia pacfica, el desarrollo

comunitario y, en general a todas aquellas inversiones sociales que permitan
hacer presencia real del Estado.
Luego mediante la ley 241 de 26 de diciembre de 1995 10, el artculo 123 fue
subrogado y prorrog la vigencia de la ley 104 de 1993 por dos aos ms a partir
de la promulgacin de aquella. La modificacin referida la hizo el legislador como
se lee a continuacin en el aparte subrayado:
ARTCULO 62. El artculo 123 de la ley 104 de 1993 quedar as:
Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban contratos de obra
pblica para la construccin y mantenimiento de vas con entidades de
derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de los
existentes, debern pagar a favor de la Nacin, departamentos o
municipios, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante,
una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin, a excepcin de los
contratos de construccin de vas terciarias y los de adicin a stos.
PARGRAFO. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.

Posteriormente en diciembre de 1997, la ley 104 de 1993 fue derogada en forma

expresa mediante la ley nmero 418 11, la cual tendra vigencia por dos aos a
partir de su promulgacin y en su texto incluy disposiciones de contenido casi
igual a las previstas en la derogada ley 104 de 1993 relativas a la contribucin
especial, salvo en cuanto a la creacin del Fondo Nacional de Seguridad y
Convivencia Ciudadana (art. 122). En efecto, se lee:
ARTCULO 120. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban
contratos de obra para la construccin y mantenimiento de vas con
entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de
los existentes, debern pagar a favor de la Nacin, departamento o
municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante,
una contribucin equivalente al cinco (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
PARGRAFO. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este Captulo.
ARTCULO 121. Para los efectos previstos en el artculo anterior, la entidad
pblica contratante descontar el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo,
si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele el contratista.
10
11

D.O No. 42.719 de 14 de febrero de 1996.

D.O. No. 43.201 de 26 de diciembre de 1997.

El valor retenido por la entidad pblica contratante deber ser consignado

inmediatamente en la institucin que seale, segn sea el caso, el Ministerio
de Hacienda y Crdito Pblico o la entidad territorial correspondiente.
Copia del correspondiente recibo de consignacin deber ser remitido por la
entidad pblica del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, Unidad
Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretara
de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente
las entidades contratantes debern enviar a las entidades anteriormente
sealadas, una relacin donde conste el nombre del contratista y el objeto y
valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.
ARTCULO 122. Crase el Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia
Ciudadana, que funcionar como una cuenta especial, sin personera
jurdica, administrada por el Ministerio del Interior, como un sistema separado
de cuenta.
El Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, establecido mediante
decreto nmero 2.134 de 1992 y el Consejo Tcnico Nacional de Inteligencia,
establecido en el decreto nmero 2.233 de 21 de diciembre de 1995,
coordinarn la ejecucin de los recursos de este Fondo.
La Administracin del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia
Ciudadana estar a cargo de la Direccin General de Orden Pblico y
Convivencia Ciudadana del Ministerio del Interior.
El Gobierno Nacional, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia
de esta ley, reglamentar la organizacin y funcionamiento del Fondo, los
objetivos y funciones que le corresponden, el rgimen de apropiaciones y
operaciones en materia presupuestal y patrimonial necesario para su
operacin.
Los recursos que recaude la Nacin por concepto de la contribucin especial
del 5% consagrada en el presente captulo, debern invertirse por el Fondo
Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, en la realizacin de gastos
destinados a propiciar la seguridad ciudadana.
Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo
concepto deben invertirse por el Fondo - Cuenta Territorial, en dotacin,
material de guerra, reconstruccin de cuarteles y otras instalaciones, compra
de equipo de comunicacin, montaje y operacin de redes de inteligencia,
recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las
mismas, servicios personales, dotacin y raciones para nuevos agentes y
soldados o en la realizacin de gastos destinados a generar un ambiente que
propicie la seguridad ciudadana, la preservacin de orden pblico,
actividades de inteligencia, el desarrollo comunitario y en general a todas
aquellas inversiones sociales que permitan garantizar la convivencia
pacfica.

La ley 418 de 1997 fue prorrogada en su vigencia por tres aos ms por la ley 548
de 23 de diciembre de 199912. Mediante la ley 782 de 23 de diciembre de 2002 13
(corregida por el dcto 1000 de 2003) se prorrog la vigencia de la ley 418 de 1997
por cuatro aos y se modific parcialmente, entre otros, el tema de la contribucin
especial, as:
ARTCULO 37. El artculo 120 de la ley 418 de 1997, quedar as:
ARTCULO 120. Todas las personas naturales o jurdicas que suscriban
contratos de obra pblica para la construccin y mantenimiento de vas de
comunicacin terrestre o fluvial, puertos areos, martimos o fluviales con
entidades de derecho pblico o celebren contratos de adicin al valor de
los existentes debern pagar a favor de la Nacin Departamento o
Municipio, segn el nivel al cual pertenezca la entidad pblica contratante
una contribucin equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del
correspondiente contrato o de la respectiva adicin.
Autorzase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes
Municipales para celebrar convenios interadministrativos por el Gobierno
Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las
sedes de las estaciones de polica sin necesidad de aprobacin de las
respectivas corporaciones pblicas.
PARGRAFO 1. En los casos en que las entidades pblicas suscriban
convenios de cooperacin con organismos multilaterales, que tengan por
objeto la construccin o mantenimiento de estas vas, los subcontratistas que
los ejecuten sern sujetos pasivos de esta contribucin.
PARGRAFO 2. Los socios, copartcipes y asociados de los consorcios y
uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso
anterior, responder solidariamente por el pago de la contribucin del cinco
por ciento (5%) a prorrata de sus aportes o de su participacin.
PARGRAFO 3. La celebracin o adicin de contratos de concesin de obra
pblica no causar la contribucin establecida en este captulo.

Lo anterior en cuanto al marco normativo. Por su parte algunas de las leyes

mencionadas fueron objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte
Constitucional, en sentencia de 13 de octubre de 1999 14, concretamente los
artculos 123 de la ley 104 de 1993, 62 de la ley 241 de 1995 y 120 de la ley 418
de 1997. En esta providencia la Corte, de una parte, se declar inhibida para fallar
respecto de los artculos 123 de la ley 104 y 62 de la ley 241 por presentarse
sustraccin de materia debido a la derogatoria expresa de la cual fueron objeto por
12

D.O. No 43.827 de 23 de diciembre de 1999.

D.O. No. 45.043 de 23 de diciembre de 2002.
14
C-782 de 1999, expediente D-2361. Actor Gustavo Castilla Castilla.
13

el artculo 131 de la ley 418 de 1997 y de otra, consider exequible el artculo 120
de la ley 418.
La Corte Constitucional consider que a diferencia de la argumentacin del
demandante no haba cosa juzgada material en relacin con la decisin de
inexequibilidad formal y material adoptada en relacin con el artculo 1 del
decreto 2.009 de 14 de febrero de 1992 (sentencia C- 083 de 1993) cuyo
contenido igual al del artculo 120 la ley 418 de 1997

estableci la llamada

contribucin de guerra, explic que no exista cosa juzgada material porque

aunque el contenido de las normas puede ser idntico no es lo mismo verificar la
constitucionalidad de una disposicin integrante de un decreto legislativo, cuyo
carcter extraordinario es evidente, que hacerlo en relacin con un mandato de
vigencia permanente, llamado a imperar sin los condicionamientos que impone el
estado de excepcin, y bajo circunstancias radicalmente - de paz -, en las cuales
no necesariamente est autorizada por la Constitucin determinada medida,
viable slo en razn de su naturaleza excepcional. Record que al estudiar la
inexequibilidad del artculo del decreto dijo expresamente, lo siguiente:

el artculo revisado tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el

artculo 363 de la Constitucin Poltica, al disponer que las personas
naturales o jurdicas cuando celebren contratos de adicin al valor de los
existentes debern igualmente pagar la contribucin del 5% sobre el valor de
dicha adicin. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un
objeto predeterminado entre la Administracin y el contratista, tiene
autonoma en cuanto a la determinacin de plazos y al valor del pago.
Se agreg por la Corte que, en el supuesto de la norma, se estaba ante una
realidad nueva, no prevista en el contrato principal y que, por tanto, no se
presentaba la violacin de las normas fundamentales, en especial la que
prohbe la retroactividad de las normas tributarias....
...el legislador no dispuso una vigencia retroactiva de la contribucin, toda
vez que sta recae exclusivamente sobre situaciones jurdicas nuevas,
independientes de la que tuvo lugar al celebrar el contrato original.
Es claro que, cuando de adiciones contractuales se trata, el valor del
gravamen (5%) est calculado sobre el monto de la respectiva adicin y no
del contrato, a no ser que ste tambin sea nuevo, y que slo tiene cabida
respecto de las adiciones pactadas despus de haber entrado en vigencia la
norma correspondiente, que en este caso concreto no es la ley 418 de 1997
sino la disposicin que por primera vez consagr el tributo en trminos que
ahora, en dicha Ley, han sido reproducidos.

Corolario de las previsiones legales y de la jurisprudencia es que durante la

evolucin legislativa el contenido de la norma ha sido casi idntico, as en forma
principal se tiene:

la contribucin recae sobre contratos principales o contratos adicionales al

valor de los existentes cuyo objeto sea la obra pblica para construccin y
mantenimiento de vas;

suscritos con entidades pblicas;

por un monto del 5% o del valor total del contrato o de la respectiva adicin,
segn sea el caso y

que operar por descuento o sobre el anticipo o sobre cada cuenta que
cancele el contratista, segn sea el caso.

Ahora bien, en el caso concreto y para dar respuesta al interrogante que qued
planteado al final del captulo anterior, es claro que dado que la imposicin de la
contribucin especial fue hecha por el Congreso en ejercicio de su competencia
general legislativa y que en el contrato de obra pblica 758 de 1989 la entidad
estatal contratante es el Fondo Vial Nacional (INVAS) y no la Nacin (Congreso
de la Repblica), fcticamente la situacin planteada en la demanda encaja en la
teora de la imprevisin al tratarse de un hecho exgeno a las partes contratantes.
Lo anterior en cuanto a la figura que debe analizarse a fin de estudiar los
argumentos del demandante.
Otro punto relevante para el caso, que ocupa la atencin de la Sala, es el
referente a la acusacin que el actor hace en cuanto a que el descuento por
contribucin especial efectuado por el INVAS es ilegal toda vez que no se
suscribieron contratos adicionales sino adiciones de contrato las cuales son
accesorias al contrato principal y por ende no eran susceptibles del descuento
tributario efectuado y les era inaplicable la ley 104 de 1993 pues deben seguir la
suerte de aqul suscrito en 1989 ao en el cual no poda estar vigente una ley de
1993. Para resolver la acusacin se definir la verdadera naturaleza de los
contratos celebrados entre las partes con posterioridad al principal:
E. ADICIN DE CONTRATO vs CONTRATO ADICIONAL

Retomando el contenido de la ley que cre la contribucin, el legislador no refiri a

si aluda a contrato adicional o a adicin de contrato pues utiliz la expresin
contrato de adicin al valor de los existentes y luego indiscriminadamente
aludi en trminos de respectiva adicin, adicin de contratos, imprecisin que
tambin se observa en las distintas exposiciones tanto de motivos y como de
debates de los proyectos de ley que concluyeron en la expedicin de algunas de
las leyes ya referidas que regularon en el tiempo la contribucin especial, pues los
congresistas avalan el contenido del proyecto del Gobierno redactado como
contrato de adicin pero en las discusiones se refieren al contrato de obra
pblica o a su adicin (gaceta 397 de 2002 contentiva de la exposicin del
proyecto de la ley 418 de 1997; gaceta 497 de 2002, primer debate en Senado;
gaceta 580 de 2002, segundo debate en Cmara), no siendo claro para la Sala si
el hecho impositivo recae o sobre los contratos adicionales o sobre las adiciones
al contrato, las cuales en el tratamiento de los contratos estatales difieren en su
concepcin.
Una interpretacin acorde con la ley y con el entendimiento de las diferencias
entre contratos adicionales y adiciones del contrato permite a la Sala concluir que
el legislador hizo referencia a los contratos adicionales y no a las adiciones, pues
si aludiera a stas ltimas el hecho impositivo sera retroactivo en franca violacin
al principio general, aplicable en tiempo de paz, de la irretroactividad de la ley
tributaria pues recurdese que el criterio de autonoma e independencia frente al
contrato principal es lo que marca la distincin entre ambas figuras pues mientras
las modificaciones simples o de forma son meras adiciones accesorias del
contrato principal, el contrato adicional implica la modificacin de fondo del
contrato aqul, un cambio sustancial sobretodo en el objeto contractual, es decir
aunque integra con el contrato principal un todo trae un elemento nuevo.
contrato adicional

En efecto, el

modificacin del

plazo o

bajo la

vigencia del decreto ley 222 de 1983

tena como objeto la

del valor convenido pero no la revisin de precios cuyo tratamiento tena una

disposicin especial diferente; as mismo no poda exceder la cifra resultante de

sumar la mitad de la cuanta originalmente pactada mas el valor de los reajustes
que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripcin del contrato
adicional

(art. 58

) y deba cumplir con requisitos de existencia similares a los del

contrato principal, tales como causa -

necesidad de la terminacin del objeto del contrato principal -

acuerdo entre las partes objeto - ampliacin del plazo y precio del contrato principal - y que conste por escrito.

consentimiento -

La norma precitada en su texto reza:

ARTCULO 58. DE LOS CONTRATOS ADICIONALES. Salvo lo dispuesto
en el ttulo IV [NOTA: Se refiere a los principios de terminacin, modificacin
e interpretacin unilaterales], cuando haya necesidad de modificar el plazo o
el valor convenido y no se tratare de la revisin de precios prevista en este
estatuto, se suscribir un contrato adicional que no podr exceder la cifra
resultante de sumar la mitad de la cuanta originalmente pactada ms el valor
de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la
suscripcin del contrato adicional.
Las adiciones relacionadas con el valor quedarn perfeccionadas una vez
suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal. Las relacionadas
con el plazo slo requerirn firma del jefe de la entidad contratante y prrroga
de las garantas.
Sern requisitos para que pueda iniciarse la ejecucin del contrato, la adicin
y prrroga de las garantas y el pago de los impuestos correspondientes.
Los contratos de interventora, Administracin delegada, y consultora
previstos en este estatuto, podrn adicionarse sin el lmite fijado en el
presente artculo.
Las adiciones debern publicarse en el Diario Oficial. En ningn caso podr
modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere
vencido, so pretexto de la celebracin de contratos adicionales, ni pactarse
prrrogas automticas.
PARGRAFO. Los contratos de emprstito distintos a los crditos de
proveedores, no se sometern a lo dispuesto en este artculo.

Esta Seccin del Consejo de Estado en fallo proferido el da 18 de julio de 2002 15,
tambin en el caso especfico del contrato de obra, diferenci entre el concepto de
obras adicionales y entre mayores cantidades de obra ejecutada:
Para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o
corresponden ms bien a mayores cantidades de obra ejecutada,
circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras
obedecen a hiptesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurdicas
propias. En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la
mayor cantidad de obra ejecutada supone que sta fue contratada pero
que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecucin del contrato,
surgiendo as una prolongacin de la prestacin debida, sin que ello
implique modificacin alguna al objeto contractual. Esta situacin
justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que,
si esto no ocurre, se restablezca la ecuacin contractual ya sea al momento
de liquidar el contrato, o a travs, de la accin judicial correspondiente, a
condicin, claro est, de que si el contrato fue liquidado por las partes de
comn acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por
15

Expediente 22.178. Actor: Unin Temporal Hidrocaa.

ello. En cambio, la realizacin de obras adicionales supone que stas no

fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican
una variacin del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de
las contratadas, o de tems no previstos, pero que su ejecucin, en
determinadas circunstancias resulta necesaria. Por tal razn, si para stas no
se celebra contrato adicional, ni son reconocidas al momento de liquidar el
correspondiente contrato, su reclamacin resulta procedente en virtud del
principio que prohbe el enriquecimiento sin justa causa, para lo cual debe
acudirse a la accin de reparacin directa. En este caso se puede concluir,
que el pago que se reclama corresponde realmente a mayores cantidades de
obra ejecutada, y no a obras adicionales.
A ttulo conclusivo la Sala considera que la contribucin especial sealada en la
ley 104 de 1993 es aplicable a los contratos adicionales pero no a las adiciones de
contrato por las razones ya explicadas.
Aclarado esos aspectos se entrar al estudio de las particularidades del caso a fin
de determinar si los descuentos tributarios, realizados por INVIAS,

si podan

realizarse y si se hicieron conforme las previsiones legales.

F. CASO CONCRETO
Probatoriamente se acreditaron los siguientes hechos:
1.

Contrato principal y sus contratos adicionales

El contrato principal de obra pblica 0758 celebrado el da 23 de diciembre de

1988 ente el Fondo Vial Nacional y CONSTRUCA S.A. tiene por objeto la
construccin de la va sector Aguaclara - Barranca de Upa de la carretera Aguazul
- Villanueva, con un plazo de treinta (30) meses, por valor de $1.241.391.124, 80,
pactado por el sistema de precios unitarios (copia autenticada, fols. 55 a 58 c. 1). Y
los contratos adicionales son en total 13, algunos para prorrogar el plazo de
ejecucin y otros para adicionar el valor del contrato, y son los siguientes:
-

Contrato 822 de 3 de diciembre de 1991, para prorrogar el plazo

para la ejecucin del objeto del contrato principal a 11 de noviembre de

1992. quedando vigentes las estipulaciones del contrato principal que no
fueron adicionadas (copia autenticada, fols. 59 y vto c. 1).
-

Contrato 896 de 3 de diciembre de 1991, para adicionar el valor

del contrato en $755.911.371,80. A su vez ste fue objeto de adicin de

21 de abril de 1992 para pactar el otorgamiento de un nuevo anticipo por

$330.000.000 (copias autenticadas, fols. 60 a 61 y fols. 62 y vto c. 1).
-

Contrato 761 de 9 de noviembre de 1992, para prorrogar el plazo

de ejecucin del contrato principal a 11 de abril de 1993 (copias

autenticadas, fols, 63 y 64 c. 1).
-

Contrato 184 de 31 de marzo de 1993, para prorrogar el plazo de

ejecucin del contrato principal a 5 de julio de 1993 (copias

autenticadas, fols. 64 y vto c. 1).
-

Contrato 448 de 31 de mayo de 1993, para adicionar el valor del

contrato principal en $213.505.461, 76 (copias autenticadas, fols, 64 a 66

c. 1).
-

Contrato 572 de 20 de junio de 1993 para prorrogar el plazo para

la ejecucin del objeto del contrato a 31 de diciembre de 1993 (copias

autenticadas, fols. 67 y vto c. 1).
-

Contrato 1041 de 3 de diciembre de 1993 para prorrogar tambin

el plazo a 30 de junio de 1994 (copias autenticadas, fols. 68 y vto c. 1).

-

Contrato 191 de 22 de abril de 1994 para adicionar el valor del

contrato original en $206.554.121, 15 (copias autenticadas, fols. 69 a 70

c. 1).Contrato 358 de 29 de junio de 1994 para prorrogar el plazo de
ejecucin del objeto del contrato a 30 de diciembre de 1994 (copias
autenticadas, fols. 71 y vto c. 1).
-

Contrato 0926 de 29 de diciembre de 1994 para prorrogar el

plazo del contrato principal a 30 de abril de 1995 y para adicionar el

valor del contrato en $144.687.189, 67. Es a partir de este contrato que
en forma expresa se estipula la inclusin:Al presente contrato le es
aplicable la contribucin especial de que trata el artculo 123 de la ley
104 de 30 de diciembre de 1993 (pargr. 2 clusula segunda:
apropiacin presupuestal) fols. 72 a 73 c. 1).
-

Contrato 1.172 de 30 de diciembre de 1994 para adicionar el

valor del contrato en $54.617.676, 27 con la misma estipulacin de

aplicacin del art. 123 ley 104/93 (fols. 74 y 75 c. 1).
-

Contrato 0268 de 24 de marzo de 1995 para adicionar el valor del

contrato en $198.609.731,88 con aplicacin de la contribucin especial

(fols. 76 a 77 c. 1).
Contrato 0485 de 28 de abril de 1995 para prorrogar el plazo del
contrato principal a 15 de junio de 1995 (fols. 78 y vto c. 1).

2.

Descuentos

por

contribucin

especial:

Se

acreditaron

mediante

comprobantes de pago y la relacin de descuentos, que el INVAS adjunt durante

la audiencia de conciliacin (fols. 191, 199 y 200 c. 1).
Comprobantes de pago:
. de 30 de diciembre de 1994 firmado por CONSTRUCA S.A. y el Auditor
General, con acuso de recibo de INVAS, se descont $1.129.446,75 y se
lee la siguiente nota: Tomamos el valor de $22.588.934, 96 porque desde el
acta provisional No. 58 se empez a descontar dicho impuesto (fol. 88 c.
1). Con anterioridad a esta fecha el descuento no era por contribucin
especial sino por contribucin de guerra (fols. 89 a 94 c. 1).
. sin fecha y slo firmado por quien presenta la cuenta, se lee que el
descuento por contribucin especial sobre el saldo a pagar ($51.508.411, 45)
fue por $2.564.649,02 (copia autenticada, fol. 79 c.1).
. de 12 de mayo de 1995 firmado por CONSTRUCA S. A. y el
interventor, con acuso de recibo de INVAS se observa que descontaron por
contribucin la suma de $37.570.549,28 sobre el saldo a pagar
($751.410.985,56). Copia autenticada, fol. 83 c. 1.
. sin fecha ni acuso de recibo de INVAS y slo firma de CONSTRUCA
S.A. se lee que la contribucin fue por $9.519.857,16 sobre el valor total de
$190.397.143,12 (copia autntica, fol. 84 c. 1).
. de 17 de febrero de 1995, la contribucin fue por $7.789.846,56 sobre
el valor de $155.796.931,12 (fol. 85 c. 1). Tambin de la misma fecha obra
descuento por $121.285,87 sobre el valor de $2.425.717, 34 (fol. 87 c. 1).
En comprobantes de pago, 2 de 12 de mayo y 1 de 2 de junio de 1995, los
primeros firmados por CONSTRUCA S.A. y por el Interventor, pero el primero no
por ste ltimo, con acuso de recibo de INVAS, se lee que el valor por concepto
de la contribucin ya haba sido descontado en la primera cuenta. Igual anotacin
de descuento en cuenta anterior se lee en los dems comprobantes (fols. 80, 81,
87 c. 1).
Relacin de descuentos suministrada por el INVAS: (en relacin con el
contrato y sus adicionales). Se observa que entre el da 1 de junio de 1989 y el 4
de agosto de 1994, no se hizo descuento por contribucin especial de la ley 104
de 1994, los cuales empezaron a efectuarse a partir del 18 de agosto siguiente
finalizando el 12 de mayo de 1995. En efecto dicha relacin es la siguiente:

Comproba
n
te No.
1384-2

Fecha de
Valor de la
Valor ley
Acta Tipo de Acta Adici
presentaci
cuenta
104-93
No
onal
n
No
18-ag-94
$199.690.349, $9.942.757,88 58 Obra y ajuste
59

1541-2

18-ag-94

$151.132.227, $7.525.006,31

59

Obra y ajuste

1899-1
2319

18-ag-94
29-ag-94

$77.785.846,56 $3.868.916,24
$175.015.373, $8.714.169,16

60
61

Obra y ajuste
Obra y ajuste

2632
4109

22-sep-94
21-dic-94

339

17-feb-95

340

17-feb-95

$95.820.540,44 $4.770.988,87 62 Obra y ajuste

$39.714.964,37
$0.00
47 a
52 y
Definitivo
56 a
61
$2.435.905,34 $121.285,87
62
Definitivo
92694
Plazo
y
valor
$133.993.896, $77.785.846, 67 Obra y ajuste

24

12

75

56

4356-1

30-dic-94

785
945

23-mar-95
4-abr-95

$53.570.197,91 $1.129.446,75 47 a
52 y
Definitivo
117256 a
94
61
Valor
$22.457.381,37
$0.00
67 Obra y ajuste
$191.196.811,
$0.00
68 Obra y ajuste

1661

12-may-95

$460.345.807,

1660-1

24-jun-95

$200.000.000,

12

$0.00

69

Obra y ajuste

$0.00

69

$0.00

69

Obra y ajuste 26895

Valor
Obra y ajuste 48595
Plazo

51

oo

1662

12-may-95

$55.000.000,oo

TOTALES
$3.350.324.067,65 $113.858.417,64 (documento
pblico, fols. 199 y 200 c.1 y 29 c. 2).
DE LAS PRUEBAS ANTERIORES SE EVIDENCIA que en efecto el contrato
principal celebrado en 1989, recay sobre obra pblica para la construccin de
una va, celebrado con una entidad de derecho pblico como en efecto lo es
INVAS (antes Fondo Vial Nacional), encuadrando entonces en el supuesto
normativo primero de la ley 104 de 1993 y su subrogatoria 241 de 1995, pues
cumple con los primeros dos supuestos de la norma: la naturaleza (objeto) del
contrato y la calidad de su cocontratante (entidad pblica). Frente al ltimo
supuesto, la Sala encuentra que a diferencia de la argumentacin del
demandante, los contratos adicionales suscritos (0926, 1172 ambos de 1994 y

0268 de 1995) s eran susceptibles de ser afectados por la ley 104 de 1993 pues
adicionaron el valor del contrato como expresamente lo dispuso la ley al limitar la
imposicin de la contribucin especial a aquellos contratos de (sic) adicin al
valor del existente, en este caso del principal 758 de 1989, con lo cual la
situacin fctica se adecua no slo al supuesto jurdico impositivo por ser ese el
hecho econmico sino tambin al decreto ley 222 de 1983 que previ que el
contrato adicional era necesario, entre otras, cuando se requiriera modificar el
valor convenido (art. 58 ib).
Por otra parte, y de las clusulas pertinentes aceptadas y estipuladas por las
partes, el contratista acept el sometimiento y la aplicacin de la ley 104 de 1993
frente a aquellos contratos adicionales que se suscribieron con posterioridad a la
entrada en vigencia de dicha norma y sobre los cuales nicamente se hizo el
descuento tributario con el agravante de que no dej salvedad sobre su voluntad,
estipulacin que desvirta en forma flagrante el requisito de la imprevisibilidad que
caracteriza a la teora del mismo nombre, pues conoca para la poca de
celebracin del contrato adicional en qu medida sera el impacto de
imposicin tributaria y sin embargo no toc los pactos econmicos de la
negociacin. Y se destaca que en el evento hipottico que hubiese hecho
salvedad su contenido sera leonino.
De tal suerte que si bien es cierto la conducta imputada por el actor a la
contratante s se acredit pues a los valores adicionales estipulados, por las
partes, bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, INVAS le descont al contratista el
5% por concepto de contribucin especial, tambin lo es que esa conducta no fue
anormal, ni falente ni transgresora de las normas invocadas por la demandante; ni
el dao fue de aquellos llamados antijurdicos entendido como aquel que el
administrado, en este caso el contratista, no est obligado a soportar, pues por el
contrario lo acept con pleno conocimiento de causa y de la ley cuya ignorancia,
por lo dems, no sirve de excusa.
Finalmente, la demandante pretendi excusar su aceptacin a la clusula de
sometimiento a la contribucin especial argumentando que no le era permitido, por
razones del servicio, detener la obra, lo cual encuentra apoyo en efecto en la ley
pero lo que no es viable aceptar es la reiterada suscripcin de contratos
adicionales al valor del contrato sin salvedad alguna a esta clusula en el

entendido de encontrarse cobijado por el artculo 5 de la ley 80 de 1993, cuyo

texto reza:
De los derechos y deberes de los contratistas.
3. Podrn acudir a las autoridades con el fin de obtener la proteccin de los
derechos derivados del contrato y la sancin para quienes los desconozcan o
vulneren.
Las autoridades no podrn condicionar la participacin en licitaciones o
concursos ni la adjudicacin, adicin o modificacin de contratos, como
tampoco la cancelacin de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia,
desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte de ste.
Pero es que, en este caso, no se prob condicionamiento o coaccin por parte de
la entidad contratante sino que por el contrario se estableci la aceptacin
manifiesta y sin salvedades de la situacin, por parte del contratista, sin haber
desplegado ni previa ni concomitantemente actividad que permitiera a la Sala
entender que en efecto la Sociedad demandante no aceptaba los trminos del
contrato adicional; su conducta evidencia todo lo contrario.
Pero adems si es que la coaccin administrativa hubiese sido cierta, la Sociedad
demandante pudo, con su conducta, frustrar la celebracin del contrato adicional
y colocar a la Administracin en la adopcin de una modificacin unilateral del
contrato, la cual como acto administrativo habra podido ser objeto de demanda,
si es que se consideraba que el acto era ilegal, para que el juez definiera si en
verdad lo era.
Al no encontrar prosperidad las pretensiones principales, procede la Sala a
considerar la PRETENSIN SUBSIDIARIA nica planteada frente a la pretensin
cuarta principal. En efecto el actor pretende que se ordene al INVAS que a partir
de la sentencia que ponga fin al presente proceso revise los precios del contrato
de obra pblica cuyos nuevos precios tendrn una vigencia igual a la que faltare
para la finalizacin del plazo contractual, con el fin de aumentarlos en el
porcentaje que se calcule como necesario para poder el contratista atender a los
nuevos costos que surgieron por razn de la aplicacin de la ley que estableci la
contribucin especial o impuesto de guerra.

G. REVISIN DE PRECIOS POR VARIACIN EN VIGENCIA DEL DECRETO

LEY 222 DE 1983
Por consiguiente, de acuerdo con lo dicho, la Sala retomar la regulacin en
materia de revisin de precios prevista en el artculo 86 del decreto ley 222 de
1983, norma ya pretranscrita de la cual se concluye que la revisin de precios
refiere a la variacin de los factores que determinan los costos en los
contratos celebrados a precio global o unitarios; en cuyo caso prev la
revisin de precios con el objeto de evitar que esta variacin imponga al
contratista una carga anormal en el cumplimiento de su prestacin.
Genricamente, frente a las variaciones de los precios, deben hacerse tres
precisiones: de una parte que la ausencia de pacto de revisin de precios en el
contrato no impide que judicialmente se pueda hacer su estudio, a peticin del
afectado. Debe diferenciarse en uno y otro caso cual es la solucin.
. Cuando las partes pactan la revisin de precios, dentro de lmites fijados
por la ley, y acaece un hecho sobreviniente que en su criterio da lugar a la
aplicacin de la clusula de revisin de precios, si hay lugar a ello, deben
consignar el acuerdo en actas, que suscribirn las partes y se reconocern
con el ndice a que refiere la norma transcrita.
. Cuando las partes no pactaron la clusula de revisin de precios, el
afectado pueden asistir al juez del contrato para pedir la declaracin del
hecho de la variacin (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado
(hecho subjetivo) y solicitar, en consecuencia su indemnizacin de los
perjuicios padecidos.
De otra, que para el reconocimiento de perjuicios, en va judicial, no basta que el
afectado solicite 1) la declaracin del hecho del perjuicio en su contra y 2) la
consecuente indemnizacin; es necesario, adems, que demuestre en el proceso,
ante el juez, la real variacin negativa de los precios (hecho objetivo), la
incidencia de esta variacin en su contra (hecho subjetivo) y los dems perjuicios
que la asuncin de la misma variacin le produjo.
Y finalmente, en relacin con el estatuto contractual anterior que aunque para el
ajuste de precios tratado en artculo 86 del decreto ley 222 de 1983 se autoriz el

pacto de frmulas contractuales (matemticas o no), el legislador extraordinario no

las regul en s mismas, vaco que suplen las partes dentro de la autonoma de la
voluntad y respetando las bases de la realidad econmica.
Queda claro entonces que la revisin de precios por las partes es consecuencia
de su propia previsin en el contrato y de acuerdo con la frmula acordada,
cuando ocurra en la realidad la variacin de los costos determinantes de los
precios. Esto no significa que si durante la ejecucin del contrato varan los costos
determinantes de los precios que no podan ser previsibles al momento de ofertar
o de celebrar el contrato - que eran imprevisibles - el afectado no pueda reclamar
el restablecimiento econmico. Se reitera as la jurisprudencia de la Sala.
En el caso concreto la acusacin hecha por el demandante - sustento de la
solicitud de revisin de precios - es la referente al descuento por contribucin
especial de la ley 104 de 1993, el cual, agrega, no es un hecho que pudiera ser
previsto con antelacin a la firma del contrato principal, teniendo entonces la
connotacin de imprevisible y que le caus el siguiente perjuicio (porque el INVAS
procedi ilegalmente a aplicarle y a efectuarle deducciones de los pagos, por obra
mensual ejecutada); as:

ACTA No.
70*
69
68
67
62
47 a 52/ 56 a 61
62
61
60
59
58
58
TOTAL

VALOR CONTRIBUCIN (5%)

2.564.649,02
37.570.549,28
9.519.857,16
7.789.846,56
121.285,87
1.129.446,75
4.770.938,87
8.714.169,16
3.868.916,24
2.245.520,oo
9.942.757,88
2.951.399,oo
91.189.335, 79

Por lo tanto como la peticin de revisin econmica del contrato se edifica en el

descuento que padeci el contratista como consecuencia de la ley 104 contribucin - y no en la variacin de los factores que determinaron los
costos en los contratos celebrados a precio global o unitarios - que es el

supuesto legal para la revisin -, la mencionada pretensin subsidiaria tambin se

denegar.
Basta dar lectura a la clusula de valor del contrato, para observar la previsin del
mismo para el reajuste de precios, el cual refera a COSTOS DE IMPREVISTOS
en la ejecucin. Sindole previsible a la Sociedad demandante, por mandato
legal, que para la celebracin de los contratos adicionales rega la ley 104 de
1993 no puede hablarse ni de IMPREVISIBILIDAD en trminos de conocimiento
ni tampoco de IMPREVISIBILIDAD EN COSTOS DE LA EJECUCIN en las
obras de explanacin, excavacin, concreto reforzado para cualquiera de sus
modalidades

para

puentes,

pavimentaciones

con

asfalto

lquido,

para

estabilizaciones, slido, en cemento Prtland y para superestructura de puentes,

entre otros (fols 20 y siguientes c. sin tapa); obsrvese el contenido del pacto
sobre el valor del contrato principal 0758 de 1988, pues en los contratos
adicionales no se hizo modificacin:

CLUSULA SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO. El Fondo Vial Nacional

pagar al contratista para la ejecucin de las obras objeto de este contrato la
suma de un mil doscientos cuarenta y un millones trescientos noventa y un
mil ciento veinticuatro pesos con ochenta centavos ($1.241.391.124,80)
moneda corriente, resultante de multiplicar las cantidades de obra por
los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras
complementarias, tal como se detalla en el anexo 1 que forma parte del
presente contrato.
CLUSULA SPTIMA. ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. El valor bsico de la
respectiva acta de obra ser el resultado de la multiplicacin de las
cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la lista
de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta, una
vez corregidos los errores aritmticos. El valor bsico del acta por la obra
ejecutada cada mes se ajustar para cada grupo de obra, de acuerdo con el
pargrafo: Ajustes de esta misma clusula.
PARGRAFO PRIMERO. ACTAS DE OBRA. Dentro de los diez (10)
primeros das calendario del mes siguiente al de ejecucin de las obras, se
elaborar por el Interventor y el contratista un acta mensual que registre el
valor de la obra ejecutada. Este valor debe corresponder al menos a la cuota
parte establecida en el programa de trabajo e inversiones para el mes
correspondiente. El contratista deber presentar la respectiva cuenta de
cobro dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la elaboracin del acta
de obra. El valor de cada acta ser el resultado de la multiplicacin de las
cantidades de obra ejecutada por los precios unitarios que figuran en la lista
de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta (o
nuevos precios fijados durante el desarrollo del contrato). Las actas de obra
mensual tendrn el carcter provisional en lo que se refiere a la calidad de la
obra, a las cantidades de obra y obras parciales....

PARGRAFO SEGUNDO. AJUSTES. El valor del acta por la obra ejecutada

cada mes se ajustar para cada grupo de obra de acuerdo con la siguiente
frmula:
P1 = Po x I
Io
En el cual los componentes de la frmula tienen los siguientes significados:
P1 = Valor ajustado del acta para cada grupo de obra.
Po = Valor bsico del acta para cada grupo de obra, calculado segn las
cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios consignados en la lista
de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta.
I = Valor del ndice de costos de construccin de carreteras para el
correspondiente grupo de obra. El valor del ndice ser calculado por el
Ministerio de Obras Pblicas y Transporte segn lo establecido en las
Proposiciones 6757 y 6758 del 18 de agosto de 1965 de la Junta de
Licitaciones, Contratos y Precios Unitarios y la resolucin No. 10001 del 26
de noviembre de 1976....
Io = Valor de I para cada grupo de obra, correspondiente al mes de
noviembre de 1988.
Elaborada oportunamente el acta mensual de obra y presentada la cuenta
con el lleno de todos los requisitos, dentro del trmino previsto en el
pargrafo Actas de Obra de este contrato, se ajustar aquella con el ndice
correspondiente al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada
cuando sta corresponda al menos a la cuota parte del programa de
inversiones aprobado o se trate de obra ejecutada en forma adelantada.
Cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte, el
ndice de ajuste ser el correspondiente al mes en que debido ejecutarse la
obra de acuerdo con el programa de inversiones.
Los ajustes se consignarn en actas que suscribirn las partes, y el Fondo
Vial se compromete a incluir las partidas necesarias para su pago en el
proyecto anual de gastos.
Si por alguna razn los ndices de las frmulas de ajuste no se obtienen
oportunamente, los ajustes se podrn hacer con ndices provisionales, los
que mensualmente sern suministrados por el Ministerio de Obras Pblicas y
Transporte.
Cuando se obtengan los ndices definitivos, se harn los ajustes
correspondientes. El contratista no podr hacer reclamaciones por los
resultados de los ajustes al aplicar los ndices definitivos. Cuando el contrato
entre en liquidacin el contratista puede aceptar la liquidacin de los ajustes
con los ndices provisionales, renunciando a cualquier reclamacin posterior
por este concepto.
Por otra parte EN LOS CONTRATOS ADICIONALES frente a las obras
complementarias e imprevistos no se hizo alusin; los contratantes estipularon
que las dems clusulas del contrato principal que no se hubiesen modificado o

adicionado, con los contratos adicionales, quedaban vigentes.

Por lo tanto:

habindose solicitado en la demanda la revisin econmica del contrato con base

en hecho que no tiene que ver con los imprevistos en los costos de la
ejecucin del objeto contractual, la pretensin se denegar.

Se concluye

entonces, y en definitiva, que el fallo apelado se confirmar.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,
F A L L A:
CONFRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el
da 29 de julio de 1999.
CPIESE, COMUNQUESE, NOTIFQUESE, CMPLASE Y DEVULVASE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN.

German Rodrguez Villamizar

Presidente

Alier Eduardo Hernndez Enrquez

Mara Elena Giraldo Gmez

Ricardo Hoyos Duque

Ramiro Saavedra Becerra