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INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO

KARL ENGISH
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KARL ENGISH
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
6 edio
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
--(Contracapa)
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
Karl Engish
Nascido em 1899. Doutor em Direito pela Univ. de Giessen (1924). Prof. extraordi
nrio da mesma Univ. em 1929. Prof. catedrtico da Univ. de Heidelberga em 1934 e de
Munique em 1953. Tem regido as cadeiras de Direito Penal, Processo
Penal e
Filosofia do Direito.
Obras publicadas:
Untersuchung ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1930. Die Kausalitt als M
erkmal der strafrechtlichen Tatbestand, 1931. Die Einheit der Rechtsordnung, 193
5. Logische Studien zum Gesetzesanwendung,1943 (2 ed., 1960). Euthanasie und Vern
ichtung lebenswerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung, 1948. Vom Weltbild
der Juristen, 1950. Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft
unserer Zeit, 1953. Die rechtliche Bedeutung der rtztlichen Operation, 1958.

Joo Baptista Machado


Nascido em 1927. Doutorado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
(1971), onde foi professor auxiliar. Desde 1973, professor da Faculdade de Econo
mia da Universidade do Porto, onde exerce as funes de professor catedrtico desde 19
79. Regeu as disciplinas de Filosofia do direito e do estado, Direito internacio
nal privado, Introduo ao direito, Direito das obrigaes e Instituies de direito pblico.

Alguns trabalhos publicados:


Sobre a aplicao no tempo do novo Cdigo Civil, 1968. mbito de eficcia e mbito das compe
tncias das leis, 1970. Lies de direito internacional privado, 1974. Participao e desc
entralizao, democratizao e neutralidade na Constituio de 76, 1982. Introduo ao direit
ao discurso legitimador, 1983.
--KARL ENGISH
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
6 edio
Traduo de J. Baptista Machado
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN / LISBOA
--Traduo do original alemo intitulado:
EINFHRUNG IN DAS JURISTISCHE DENKEN
Karl Engish
8., neu bearb. Auflage, 1983
VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH.
Stuttgart
Reservados todos os direitos de acordo com a lei
Edio da FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna / Lisboa

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PREFCIO
Uma "Introduo ao pensamento jurdico" prossegue finalidades diferentes das de uma "I
ntroduo cincia jurdica" que, usualmente, uma introduo no s aos mtodos do pensame
o mas tambm uma introduo ao prprio Direito e aos seus diferentes ramos. No presente
livro, porm, trata-se antes de familiarizar um pouco o estudante de Direito e, qu
ando possvel, tambm o leigo interessado, com essas coisas misteriosas e suspeitas
que so a lgica e a metdica do pensamento jurdico e, mesmo assim, limitando a exposio a
os problemas centrais da heurstica jurdica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto,
das elaboraes da dogmtica "mais elevada", como, p. ex., a construo e a sistematizao j
rdicas. Sob este ngulo, e apenas sob ele, foram tratados os problemas jurdico-mater
iais includos na exposio.
Na revista "Studium Generale", 1959, pp. 76 e ss., tive ocasio de me pronunciar m
ais detalhadamente sobre as tarefas com que se defrontam a lgica e a metodologia
jurdicas. Aqui apenas quero salientar o seguinte: A lgica do jurista uma lgica mate
rial que, com fundamento na lgica formal e dentro dos quadros desta, por um lado,
e em combinao com a metodologia jurdica especial, por outro lado, deve

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mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcanam juzos "verdadeiros", ou "justos"
(correctos), ou pelo menos "defensveis". Uma lgica e metdica do jurista assim enten
dida no uma "tcnica" que ensine artifcios conceituais com cujo auxlio se possam domi
nar do modo mais expedito possvel as tarefas de pensamento que se deparam ao estu
dioso do direito. Ela tambm no psicologia ou sociologia da heurstica jurdica, a qual
indaga como se conduzem de facto as pessoas na prtica quotidiana ao adquirirem p
ontos de vista jurdicos. Constitui antes reflexo sobre o processo de conhecimento
jurdico especificamente correcto, o que no coisa de fcil penetrao. Ela esfora-se por
lcanar (nos limites do que ao conhecimento humano possvel) a meta de descobrir a "
verdade" e emitir juzos conclusivamente fundados.
O verdadeiro texto deste livro permaneceu substancialmente o mesmo desde o seu a
parecimento no ano de 1956, muito embora vrias edies tenham sido ajustadas, no s nas
anotaes mas tambm no texto, s evolues da legislao, da jurisprudncia e da teoria. A s
edio (1975) foi apenas uma reimpresso da quinta. Seis anos aps o aparecimento desta l
tima (1971) posso agora uma vez mais apresentar uma edio revista, numa reviso que,
no entanto, de novo incide na sua mxima parte sobre as anotaes, nas quais tiveram l
ugar numerosos desenvolvimentos e esclarecimentos que tomam em conta a situao actu
al. No texto s introduzi alteraes em algumas passagens, sobretudo naquelas em que n
ovas disposies legais o exigiam. Pelo que respeita teoria da discricionaridade (Ca
ptulo VI), porm, a evoluo

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entretanto operada na teoria e na prtica motivou-me a uma nova elaborao das minhas
ideias.
Em especial no que respeita s anotaes, devo dizer que, nas amplas panormicas bibliog
rficas, tive como at aqui em vista a sucesso cronolgica do aparecimento das publicaes
citadas, e no a ordem alfabtica dos nomes dos autores. Isto pode dificultar a proc
ura dos autores, mas permite uma viso de conjunto da evoluo histrica da lgica e da me
todologia jurdicas, que to dinmicas tm sido nas ltimas dcadas; pois no deixa de ter in
eresse verificar que bibliografia os autores mais recentes j encontraram antes de
si e como a valoraram. Todavia, para facilitar ao leitor a descoberta de um aut
or, quando das remisses feitas em notas posteriores para as notas anteriores mais
extensas, acrescentei, aps a frmula usual "ob. ant. citada" alm do nmero da nota pa
ra que se remete, tambm os algarismos do ano da publicao do trabalho em causa. Isto
de ter em conta nomeadamente na remisso para a gigantesca nota 57. Alm disso dest
a vez assinalei com um * aquelas anotaes que contm desenvolvimentos substncia do tex
to, para que o leitor sem interesse pelos meros dados bibliogrficos possa deixar
de lado as anotaes a que estes respeitam (*). Estas ltimas so destinadas quele leitor

que deseje ir mais fundo e queira cotejar os diferentes pontos de vista.


Julho de 1977
O Autor
(*) S as notas assinaladas com asterisco so transcritas na presente traduo (N.T.).
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Captulo I
INTRODUO
Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com a cincia do Direito (
Jurisprudncia) e o pensamento jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de dificul
dades e dvidas que no encontraria noutros domnios cientficos. Quando o jurista, situ
ado no crculo das cincias do esprito e da cultura, entre as quais se conta a Jurisp
rudncia, olha derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria
delas pode contar extra muros com um interesse, uma compreenso e uma confiana muit
o maiores do que precisamente a sua cincia. Especialmente as cincias (teorias) da
linguagem, da literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os leigos devota
dos a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a cincia do Direito, se
bem que esta, no s quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com aquela estr
eitos laos de parentesco. Sem grandes hesitaes se depositar um livro de arqueologia
ou de histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se far o mesmo
com um livro jurdico, ainda que este no exija da parte do leitor conhecimentos es
peciais. As usuais introdues cincia jurdica, com raras excepes, apenas parecem ter al
um interesse para o jurista principiante, mas j no para o leigo. Quantas vezes se
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encontra um cdigo tambm na biblioteca de um no jurista?
As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela cincia jurdica so fceis de d
escobrir. Com efeito, a custo qualquer outro domnio cultural importar mais ao home
m do que o Direito. H na verdade pessoas que podem viver e vivem sem uma ligao inti
ma com a poesia, com a arte, com a msica. H tambm, na expresso de MAX WEBER, pessoas
"religiosamente amusicais". Mas no h ningum que no viva sob o Direito e que no seja
por ele constantemente afectado e dirigido. O homem nasce e cresce no seio da co
munidade e - parte casos anormais - jamais se separa dela. Ora o Direito um elem
ento essencial da comunidade. Logo, inevitavelmente, afecta-nos e diz-nos respei
to. E tambm o valor fundamental pelo qual ele deve ser aferido, o justo, se no sit
ua em plano inferior ao dos valores do belo, do bom e do santo. Um Direito justo
"faz parte do sentido do mundo". Porqu, pois, to pouca abertura de esprito para o
Direito e para a Jurisprudncia?
Responder-nos-o, talvez, que o Direito e cincia jurdica so duas coisas diferentes, e
que s esta ltima suspeita aos olhos do leigo. Mas, parte o facto de que o leigo s
omente se preocupa com o Direito na medida em que este um preceito prtico, Direit
o e cincia jurdica no so de forma alguma duas coisas assim to diferentes. So em todo o
caso muito menos diferentes do que, por exemplo, a arte e a cincia (teoria) da a
rte. Sem dvida que tambm esta ltima serve a arte, na medida em que promove a sua co
mpreenso. Pode ainda acontecer que as teorias cientficas influenciem
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a actividade artstica. Em geral, porm, a arte segue os seus prprios caminhos e a cin
cia (teoria) da arte que lhe vai no encalo, dilucidando, reflectindo e historiand
o, sendo muitas vezes considerada com suspeio pelo prprio artista, quando no por ele
pura e simplesmente repudiada e ironizada. Claro que no tenho de forma alguma o
intento de pr em questo o grande significado espiritual da considerao cientfica (teort
ica) da arte. Quanto no significou WINCKELMANN para os nossos clssicos! Com que in

tuies felizes nos no brindaram um JAKOB BURCKHARDT ou um HEINRICH WOLFFLIN! No obsta


nte, temos de assentar nisto: a arte e a cincia (teoria) da arte so duas coisas di
stintas. E algo semelhante vale para a relao doutras cincias da cultura com o respe
ctivo objecto. Pelo contrrio, constitui um privilgio quase exclusivo da cincia jurdi
ca, entre as outras cincias da cultura, o facto de ela no abrir caminho ao lado ou
atrs do Direito, mas, antes, poder afeioar o Direito mesmo e a vida que nele e so
b a sua gide decorre. Havendo uma cincia jurdica, esta h-de ser uma cincia prtica. Os
romanos, aos quais cabe o inesquecvel mrito de terem fundado esta cincia, sabiam mu
ito exactamente o que nela lhes importava. Eles celebrizaram-na como a "divinaru
m atque humanarum rerum notitia", considerando-a, por consequncia, como a mais vi
va de todas as cincias, e com o seu Direito e a sua cincia jurdica se tornaram gran
des e fortes. Aquilo que os juristas genuinamente dotados e criadores pensaram e
trouxeram clara luz do dia em matria de conhecimentos jurdicos tem sido em todos
os tempos uma bno para o prprio Direito (1),

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j por ter inspirado o legislador, j por ter infludo a deciso dos concretos casos jurd
icos. A sabedoria jurdica dos juristas romanos clssicos ou a dos ps-glosadores ital
ianos (a partir de 1250) tem alimentado a Jurisprudncia durante sculos. E tambm as
doutrinas dos juristas modernos como JEHRING, WINDSCHEID, BINDING, LISZT e FRANK
se tem revelado sempre frutuosas para a aplicao e para a estatuio do Direito, logo
para o Direito mesmo - sem falar ainda daqueles casos em que um pensador jurista
chamado directamente a exercer o papel de legislador, como aconteceu com EUGEN
HUBER relativamente ao cdigo civil suo de 1907, obra esta que WIEACKER classifica,
na sua Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, como "o mais nobre fruto da cincia jurd
ica de expresso germnica do sculo XIX em forma legislativa". Mas nem por isso qualq
uer entendido na matria pensar em colocar os grandes teorizadores do Direito acima
dos grandes historiadores, linguistas e tericos da arte, para os situar ao lado
dos filsofos, poetas, artistas e msicos geniais. Pelo que respeita, porm, imediata
incidncia cultural, as produes essenciais no domnio da cincia jurdica so seguramente c
mparveis aos filosofemos, obras de arte e produes literrias importantes. Sob este as
pecto, tm uma valncia igual. Que desta circunstncia decorre uma responsabilidade pa
rticular para a cincia jurdica, coisa por demais evidente.
Coisa bem diferente desta luta pela compreenso e pela simpatia, em concorrncia com
as demais cincias do esprito e da cultura, a permanente necessidade de auto-afirm
ao da cincia jurdica em face das dvidas
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que faz avultar o seu confronto com as cincias da natureza. O facto de to-somente
se pensar neste confronto dever estar relacionado com o carcter legalista do Direi
to. A cincia jurdica , tal como as cincias naturais, uma cincia de leis. No entanto,
aquele que nos desvenda as leis da natureza, revela-nos o ser e a necessidade. O
ra ser que tambm o jurista nos conduz ao ser, poder ele convencer-nos da necessidad
e das leis jurdicas? A liberdade, que sem mais reconhecida ao esprito humano no se
ctor de actuao da individualidade - logo, precisamente no domnio das artes -, facil
mente parecer acaso, arbtrio ou despropsito no domnio do Direito, onde deve imperar
a regra e a lei. Decerto que tambm o artista conhece regras e leis. Mas estas so p
ara ele apenas as "formas", que pode e deve preencher com contedos pessoais. Acon
tece ainda que estas "formas", por seu lado, se bem que pensadas como relativame
nte constantes, so individualmente configuradas. Por isso se apresentam como cult
uralmente variadas e historicamente mutveis. No tm validade universal nem so rigoros
amente vinculadas. "O mestre pode quebrar a forma". J das leis que regem o Direit
o e atravs das quais este impe o seu domnio se aguarda sempre aquela validade unive
rsal que se espera das verdades e das leis da natureza. E ficamos profundamente
decepcionados quando a no encontramos. PASCAL deu a tal decepo uma expresso clssica c
om estas palavras, tantas vezes citadas: "Quase nada h de justo ou injusto que no
mude de natureza com a mudana de clima. Trs graus de altura polar revolucionam tod
a a jurisprudncia. Um meridiano decide sobre a verdade.

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Aps alguns anos de posse, alteram-se leis fundamentais. O Direito tem as suas poca
s. Divertida justia esta que um rio ou uma montanha baliza. Verdade aqum, erro alm
Pirinus". O facto de os juristas, apesar de todos os seus aturados esforos, no tere
m at hoje conseguido encontrar o verdadeiro Direito, no o terem conseguido relacio
nar com a "natureza", seja esta a natureza do homem seja a natureza das coisas,
faz com que a sua cincia aparea frequentemente a uma luz pouco favorvel. E tambm a c
onhecida crtica que JULIUS V. KIRCHMANN, ele prprio um jurista, fez (1848) Jurispr
udncia como cincia se funda precisamente nessa circunstncia: "o sol, a lua, as estr
elas brilham hoje da mesma forma que h milhares de anos; a rosa desabrocha ainda
hoje tal como no paraso; o Direito, porm, tornou-se desde ento diferente. O casamen
to, a famlia, o Estado, a propriedade, passaram pelas mais diversas configuraes" (2
).
Alguns exemplos simples bastam para fazer luz sobre esta estranheza do leigo fac
e "arbitrariedade" e falta de naturalidade da Jurisprudncia. O primeiro destes ex
emplos sem dvida banal mas, precisamente em razo da sua singeleza, poder oferecer u
m bom ponto de referncia para as nossas ulteriores consideraes. Quando ainda era es
tudante, um aluno de medicina insurgiu-se na minha presena contra o facto de o 158
9 al. 2 do Cdigo Civil declarar ento (mas hoje j no): "Um filho ilegtimo e o seu pai
no so parentes". Nesta disposio via ele arbtrio de juristas, arrogante denegao dos dad
s biolgicos e porventura ainda um falso pudor e uma moral hipcrita. Sustentava abe
rtamente a opinio de que no era possvel ao
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Direito atropelar desta forma os factos naturais. Agora um segundo exemplo: Numa
discusso cientfica sobre o Direito natural, um bilogo de nomeada referiu o exemplo
, hoje muitas vezes citado, das regras que os lobos observam durante a luta: - a
quele que derrotado assume uma "atitude de submissa humildade", o que induz o se
u rival a abster-se de novos ataques. evidente que na mente deste bilogo estava a
ideia de que um genuno Direito natural haveria de ter igualmente as suas razes em
dados biolgicos. O "Direito natural" que lhe era apresentado pelos juristas, tal
como se manifesta, por exemplo, nos direitos fundamentais do homem, no lhe parec
ia ser um verdadeiro Direito natural. Um ltimo exemplo ainda: Nas esferas mdicas s
urge frequentemente a queixa de que falta aos juristas uma correcta compreenso da
funo da medicina. Como particularmente chocante sentem os mdicos o facto de a juri
sprudncia do tribunal supremo qualificar como "ofensa corporal" a operao cirrgica ne
cessria realizada segundo as regras da arte, s deixando ela de ser punvel por o pac
iente ter dado o seu consentimento. Esta concepo parece ser contrria natureza da pr
ofisso mdica e a sua explicao s poder achar-se na sobranceria dos juristas.
Que deve o jurista responder a tudo isto? Como pode ele fazer face ao desinteres
se, averso, desconfiana? Em primeiro lugar, familiarizando um pouco o no-jurista co
m a natureza ou o modo de ser do seu pensamento, que to estranho e misterioso par
ece. No nos propomos neste livro, pois, investir contra os opositores da cincia ju
rdica com uma apologia desta mesma cincia. Apenas poderemos salvar a dignidade do
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pensamento dos juristas analisando-o conscienciosamente, olhando tambm de frente
os seus desvios e os seus passos em falso, assim como os esforos tendentes evit-lo
s. Como toda a empresa e actuao do homem, tambm a Jurisprudncia nos aparece assinala
da por defeitos e exposta a riscos. Mas lcito presumir que ela, a quem tantos hom
ens excelentes tm dedicado o seu esforo, no se acha abandonada por todos os bons es
pritos.
A propsito no deve esconder-se que as exposies subsequentes, de acordo com o carcter
de uma "Introduo", tm o seu ponto de partida nos mtodos tradicionais da heurstica jurd
ica (Rechtsfindung) e, de uma maneira geral, neles se apoiam. Desde a primeira p
ublicao deste livro em 1956, estes mtodos foram entretanto contestados. Tal como no

comeo do nosso sculo a "escola do direito livre" e a "jurisprudncia dos interesses


" apontaram heurstica jurdica novos alvos, assim tambm no deixam de existir no prese
nte teorias e proclamaes progressistas relativamente referida heurstica. No devem pa
ssar sem uma referncia. O aparelho das anotaes vem sendo consideravelmente alargado
em cada nova edio, e tambm nesta o ser, para dar conta das novas concepes e as confro
ntar e articular com a tradio. No essencial, porm, parece-me que a metodologia trad
icional, tal como se constituiu com SAVIGNY e depois dele, forma ainda uma plata
forma suficientemente firme em que o jurista dos nossos dias pode confiar como b
ase do seu labor intelectual.
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ANOTAES
1. Cfr. J. ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 306 e ss.; H. DOLLE, Jur. Entdec
kungen, 1958; L. LEGAZ Y LACAMBRA, Rechtsphilosophie (1961), edio alem, 1965, pp. 5
58 e ss.; L. RAISER, Rechtswissenschaft u. Rechtspraxis, NJW 1964, pp. 1201 e ss
., esp. pp. 1204 e ss.. Sobre a cincia jurdica como "terceira fonte do direito" em
Puchta, cfr. LARENZ, Methodenlehre, 1960, p. 19, 2 ed. 1969, p. 20; 3 ed. 1975, p
. 22. Quando KRAWIETZ, em Jur. Schulg. 1970, p. 427, "do ponto de vista da actua
l teoria da cincia, influenciada sobretudo pelas correntes lingustico-analticas da
filosofia", pretende que a jurisprudncia romana "no (pode) valer como cincia", pare
ce que o seu juzo assenta numa perspectiva demasiado estreita. Sobre o carcter da
"Jurisprudncia" romana, cfr. p. ex. R. SOHM, Institutionem, 17 ed., 1931, 18; JRS-KU
NKEL, Rmisches Privatrecht, 3 ed., 1963, pp. 91 e ss.; M. KASER, D. rmische Privatr
echt I, 1955, p. 2. No ltimo lugar citado diz-se: Os juristas romanos da ltima fas
e da Repblica "lanaram o fundamento de toda a posterior cincia jurdica do Ocidente".
Sem dvida que eles "se fixaram na tarefa prtica da descoberta do direito". Em tod
os os tempos a cincia jurdica - tal como a jurisprudncia, relativamente qual recent
emente isto vem sendo acentuado com particular entono (KRIELE, ESSER) - tem co-c
onstitudo o Direito (em sentido lato), tem sido "cincia prtica" (mas contra, neste
ponto: H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. 1960, p. 75, nota 2; cfr. sobre o mesm
o MAYER-MALY, ob. cit., pp. 416 e ss.). Por outro lado merece reflexo a afirmao de
R. V. IHERING (Geist des rmischen Rechts II 2, 2 ed., 1869, p. 369) de que "a juri
sprudncia, para ser verdadeiramente prtica, no se pode limitar a questes prticas". So
bre o significado da jurisprudncia para a prtica jurdica vide agora tambm LARENZ, Me
thodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 215 e ss., 224 e ss..
2. Cfr. alm de BINDER, op. cit, pp. 847 e ss., e WOLF, ob. cit., p. 13, CARL SCHM
ITT, Die Lage der europaschen Rechtswissenschaft, 1950, p. 15. Acentua-se, por ou
tro lado, que a cincia do Direito, ao contrrio das cincias naturais, pouco se tem m
odificado com o decorrer do tempo. V., p. ex., G. COHN, Existenzialismus u. Rech
tswissenschaft, 1955, p. 88. Mais do

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que a relao entre cincia jurdica e cincia natural discute-se presentemente a relao ent
e cincia jurdica e cincia social (a qual em todo o caso se mantm prxima da cincia natu
ral na medida em que encarada como "cincia do ser" ou "cincia da realidade" - a es
te respeito, por todos: LARENZ, ob. cit., 3 ed., 1975, pp. 171 e ss., 221 e ss.,
com o qual concordo). Cfr. tambm a nota 36, na parte final. De resto o carcter cie
ntfico da jurisprudncia depende naturalmente dos critrios aos quais se vincule em g
eral o conceito de "cincia"; conforme, p. ex., s se queiram considerar "cientficas"
as elaboraes endereados ao "conhecimento da verdade" (lgico, matemtico, emprico), ou
tambm aquelas elaboraes que visam estabelecer um sistema de enunciados normativos m
etodicamente obtidos e bem fundamentados (eventualmente "justos") - como acontec
e precisamente na cincia jurdica. Em ltimo termo surge a questo das subdivises do "gl
obus intellectualis". Sobre o carcter da cincia jurdica como cincia do esprito", v. i
nfra.
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Captulo II
SOBRE O SENTIDO E A ESTRUTURA DA REGRA JURDICA
Retomemos o 1589 do Cdigo Civil alemo. Este pargrafo o primeiro de um conjunto de di
sposies sobre o "parentesco". Na sua verso original dizia, na ntegra: "As pessoas qu
e descendem umas das outras so parentes em linha recta. As pessoas que no so parent
es em linha recta, mas procedem duma mesma terceira pessoa, so parentes colaterai
s. O grau de parentesco determina-se pelo nmero de geraes. Um filho ilegtimo e seu p
ai no so (gelten nicht als = no valem como) parentes entre si". Este ltimo perodo foi
revogado, graas nova regulamentao da posio jurdica dos filhos ilegtimos pela lei de
.8.1969. Mas continuar a ser considerado na anlise que se segue. O que salta aos o
lhos na disposio transcrita a mudana na expresso. Primeiro diz-se que certas pessoas
so parentes em linha recta ou em linha colateral. Depois diz-se: "determina-se"
e, finalmente, no ltimo perodo: "gelten" nicht als (no so havidos como - no "valem" c
omo). evidente que neste perodo final a ideia do legislador no podia ser a de que
os filhos ilegtimos no so parentes de sangue de seu pai, do ponto de vista natural;
mas antes a de que o filho ilegtimo no deve ser equiparado ao filho
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legtimo juridicamente, melhor: do ponto de vista do direito civil. Esta restrio: "d
o ponto de vista do direito civil", muito importante. Pois que, por ex., do pont
o de vista do direito penal, o pai e o filho ilegtimo j anteriormente eram parente
s. A cominao do 173 do Cdigo Penal contra o incesto entre "parentes na linha ascende
nte ou descendente" (como anteriormente se dizia) abrangia sem dvida tambm os pais
e os filhos ilegtimos (filhos estes que agora so expressamente designados por "de
scendentes de sangue"). Ou: a despenalizao de "desvios cometidos pelos pais contra
os seus filhos", no Cdigo de Processo Penal de 1841, valia tambm para desvios com
etidos contra filhos ilegtimos (hoje um furto a um "familiar" s susceptvel de proce
dimento penal havendo acusao particular, o que igualmente se aplica ao parentesco
ilegtimo). Por outro lado, e inversamente, volta a dizer-se no Art. 33 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil: "Sempre que, no Estatuto Judicirio, no Cdigo de Processo Civ
il, no Cdigo de Processo Penal (no confundir com o Cdigo Penal), no Cdigo de Falncias
... sejam atribudos efeitos jurdicos ao parentesco ou afinidade, aplicam-se os pre
ceitos do Cdigo Civil relativos quelas matrias". Estas outras leis, portanto, de no
vo se orientavam pelo princpio do Cdigo Civil segundo o qual o pai ilegtimo e o seu
filho no eram "havidos" como parentes - o que se acha ultrapassado desde a lei d
e 19.8.1969. Daqui resultava que o direito de escusa a depor como testemunha, qu
e conferido aos parentes do acusado em linha recta, no era reconhecido ao pai ile
gtimo num processo penal instaurado contra o filho (e inversamente) - o que hoje
j se no verifica.
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Assim, para nos servirmos da frase de PASCAL atrs referida, parece que no s um meri
diano que decide sobre a verdade no domnio da justia, pois que as linhas divisrias
parecem poder atravessar uma e mesma ordem jurdica, para depois se deslocarem ou
desvanecerem com a evoluo histrica. Pelo que respeita palavra "validade" ("Geltung"
), h que dizer que ela tem um significado muito particular. Sem querermos filosof
ar a seu respeito (o que tem sido feito com frequncia bastante), diramos no nosso
caso que ela traduz a ideia de que uma relao de vida olhada juridicamente de deter
minada maneira.
Mas, antes de nos interrogarmos sobre qual seja esse especfico modo de considerao,
indaguemos primeiro se realmente as coisas se passam de modo essencialmente dive
rso com os perodos anteriores do 1589 (ainda hoje em vigor) onde se diz que as pes
soas que descendem umas das outras so parentes em linha recta. Neste ponto ao men
os parece que na verdade o Direito se curva perante a natureza e que apenas afir
ma aquilo que . Todavia, tambm aqui no esto excludas as surpresas. O 1589 faz depender
o parentesco da "descendncia". O que isto seja, toda a gente julga sab-lo. Tanto
mais chocante haver de parecer, pois, o que o Cdigo Civil logo a seguir, nos 1591 e

seguintes, preceitua com respeito "descendncia legtima". Diz-se a que um filho nasc
ido aps a celebrao do casamento filho legtimo de ambos os cnjuges se a mulher o conce
beu antes (?) do matrimnio ou na constncia deste e o marido coabitou com ela duran
te o perodo da concepo. Se este perodo tem lugar durante a constncia do matrimnio, pre
sume-se (?) que o

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marido coabitou com a mulher. Como perodo de concepo considera-se (vale?) em geral
o perodo que medeia entre o 181 e o 302 dias anteriores ao nascimento do filho. Nes
tas condies, o filho s no legtimo quando, "dadas as circunstncias, resulte claramente
impossvel que a mulher tenha concebido o filho do marido". Mesmo que seja este o
caso, a ilegitimidade ainda assim ter de ser estabelecida com fora de caso julgado
atravs duma aco de impugnao da paternidade intentada pelo marido, pelos pais deste o
u pelo filho. A no ser por este meio, no possvel "faz-la valer", se o filho nasceu n
a constncia do casamento ou dentro de 302 dias aps a dissoluo do mesmo. Em resumo: r
elativamente aos filhos nascidos na constncia do matrimnio ou dentro de um certo p
razo aps a sua dissoluo, o Direito adopta fundamentalmente aquele ponto de vista qu
e os romanos exprimiam com as seguintes palavras: "pater est quem nuptiae demons
trant" (Digesto 2, 4, 5: pai aquele que do casamento se conclui que o ). evidente
que de novo aqui, nesta regulamentao, a considerao ou o ponto de vista jurdico pode
estar em conflito com o ponto de vista "natural". Pode desde logo estranhar-se q
ue, segundo o Cdigo Civil alemo - ao contrrio do que sucede em muitos Direitos ante
riores - o filho tambm seja legtimo quando no foi procriado na constncia do casament
o mas antes da celebrao deste. A mais disso, porm, nos termos do regime acabado de
referir, ainda possvel que uma mulher, que no tenha escrpulos em matria de fidelidad
e conjugal, brinde o seu marido com filhos que ho-de ser considerados legtimos, em
bora o crculo das
--25
pessoas cpticas e observadoras sua roda chegue a uma concluso completamente difere
nte fazendo uso dos seus olhos naturais. "Mater semper certa est". Ao contrrio, a
no rara incerteza acerca do pai eliminada, no interesse da "segurana jurdica", atr
avs da "presuno" de que o marido coabitou com a me e o pai da criana. Se a isto acres
centarmos ainda que um filho ilegtimo pode posteriormente obter "a posio jurdica de
um filho legtimo" pelo facto de o pai ilegtimo casar com a me (1719 do Cdigo Civil),
ou pelo facto de ser declarado legtimo atravs de uma deciso do tribunal tutelar (172
3 e seguintes do Cdigo Civil), o quadro assim preenchido deixar transparecer que a
descendncia legtima e, por conseguinte, o parentesco em linha recta, so dados espe
cificamente jurdicos que no precisam de coincidir com os dados naturais, muito emb
ora o legislador se esforce, hoje mais do que nunca, por conseguir essa coincidnc
ia. E tambm pelo que toca aos filhos legtimos no nos ser lcito afirmar, dum modo inte
iramente geral, que eles so legtimos, mas antes teremos que dizer: eles so consider
ados (gelten) como legtimos para efeitos do Cdigo Civil (no em geral, pois que os 159
1 e seguintes do Cdigo Civil no decidem, por exemplo, quanto ilegitimidade na hipte
se de "infanticdio", a que se refere o 217 do Cdigo Penal).
Mas ainda que os dados jurdicos concordassem com os naturais, sendo, por exemplo,
de considerar como legtimos por Direito e por natureza aqueles filhos que foram
procriados pelos cnjuges na constncia do respectivo matrimnio e nasceram durante es
se perodo, nem mesmo assim isso quereria dizer que o conceito
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jurdico de parentesco significa exactamente o mesmo que conceito "natural". O lei
tor reflexivo no deixar de ripostar logo contra a palavra "natural". Para um bilogo
nem sequer existe a distino entre filhos legtimos e ilegtimos - para ele apenas exi
ste o facto da descendncia natural. A "descendncia legtima", bem como o "parentesco
", que sobre ela se funda, trazem em si, com a caracterstica "legtimo", um inelimi
nvel momento cultural, quer este momento tenha a sua origem na esfera do religios

o, na da moral ou na do jurdico. Quando h pouco se falou de uma coincidncia dos con


ceitos jurdico e natural de descendncia legtima e de parentesco, evidente que o con
ceito natural deste parentesco foi entendido, no num sentido biolgico, mas num sen
tido sociocultural. S neste sentido, e j no num sentido biolgico, podemos falar duma
descendncia legtima e de parentesco "naturais". Mas, agora examinada a questo mais
de perto, temos de reconhecer que tambm o conceito jurdico de parentesco se pode
distinguir ainda do conceito sociocultural, e hoc sensu natural, de parentesco l
egtimo, Sim, mesmo quando estes dois conceitos coincidem nos pressupostos da sua
aplicao, quando, portanto, o parentesco jurdico s existe onde exista tambm o parentes
co sociocultural, quando, especialmente, abstramos do facto de que entre ns a cele
brao juridicamente relevante do casamento reveste formas particulares que se disti
nguem das formas religiosas - mesmo ento os conceitos jurdico e cultural-natural d
e parentesco no so idnticos, O conceito jurdico de parentesco tem nomeadamente um al
cance particular que lhe empresta uma significao incomparvel. Conforme diz

--27
o jurista, ele funciona como "hiptese legal", qual a "regra de direito" (a "norma
jurdica") liga "consequncias jurdicas". E eis-nos chegados ao ncleo da questo.
Quando se dizia que o pai ilegtimo no era parente do seu filho ilegtimo, com esta r
egra jurdica queria significar-se que hiptese legal da descendncia ilegtima no eram l
igados os mesmos efeitos jurdicos que hiptese legal da descendncia legitima. Mas qu
e so efeitos jurdicos? J referimos, p. ex., que, em caso de parentesco legtimo em li
nha recta, existe um direito de escusa a depor como testemunha, o qual no existia
na hiptese de ascendncia ilegtima, enquanto vigorou o mencionado 1589, 2. Mas, mais
importante o seguinte, que continua a "valer" mesmo depois de eliminado o 1589,
2. Entre a descendncia legtima e a ilegtima subsiste como dantes uma diferena jurdica
essencial, no obstante hoje o pai ilegtimo ser considerado "parente" do filho ile
gtimo: o filho legtimo usa o apelido de famlia do pai, ao passo que o filho nascido
fora do casamento recebe em geral o nome de famlia que usa a me ao tempo do nasci
mento (1616 e 1617 do Cdigo Civil). O pai legtimo detm, ao lado da me, o "poder patern
al" sobre o filho, quer dizer, o direito e a obrigao de cuidar da pessoa e dos ben
s do filho, educando-o, vigiando-o, cuidando da sua sade, orientando a sua formao e
escolha da profisso, representando-o em negcios jurdicos e em processos judiciais;
ao passo que o filho nascido fora do casamento, enquanto menor, est (com certas
restries) sob o ptrio poder da me (1626 e 1705 do Cdigo Civil). E, no obstante a equi
ao (levada to longe
--28
quanto possvel) da posio do filho ilegtimo do filho legtimo relativamente ao direito
a alimentos e ao direito sucessrio, subsistem ainda diferenas que no vamos especifi
car aqui. Saliente-se a ttulo de exemplo que o direito sucessrio que agora lhe cab
e, quando com ele concorram descendentes legtimos ou os de um cnjuge sobrevivo do
autor da herana, assume a forma de um direito de representao sucessria (semelhante a
o direito ao quinho legitimrio geral), de modo que o filho ilegtimo no entra na comu
nho hereditria com aqueles outros herdeiros (1934-a do Cdigo Civil).
isto e apenas isto o que significa para o Direito "parentesco" e "descendncia" (l
egtima ou ilegtima): por fora da "hiptese" do parentesco ou da descendncia assim circ
unscrita pela lei desta ou daquela maneira surgem ou no surgem estes ou aqueles "
efeitos jurdicos". Tudo o mais que, nas relaes humanas, o conceito de "parentesco"
evoca ou por ele sugerido: o sentimento de solidariedade e comunidade de destino
, a recordao de antepassados comuns e de uma origem comum, a conscincia de comparti
lhar da honra de todos os membros da famlia e o conexo sentimento de responsabili
dade, a entreajuda nas necessidades, etc. - tudo isto apenas tem para o Direito,
quando muito, um significado mediato, pois que imediatamente apenas lhe interes
sam aqueles direitos e deveres que so reconhecidos como "consequncias jurdicas". As
sim, pode efectivamente constituir um dever moral para os descendentes de um tro
nco comum (irmos e primos) ajudarem-se mutuamente nas situaes de necessidade e gara
ntirem-se reciprocamente o sustento. Mas, se o Direito no prescreve a obrigao de al

imentos, o facto
--29
do parentesco no tem, nessa medida, relevncia jurdica. bem certo, todavia, que exis
te um direito de escusa a depor como testemunha relativamente a parentes da linh
a colateral at ao terceiro grau, de forma que tambm aqui se nos depara de novo uma
certa relatividade da regulamentao jurdica.
Esta relatividade da regulamentao jurdica sob a forma de diferentes efeitos jurdicos
referidos mesma situao bsica faz-nos compreender melhor a relatividade acima descr
ita na formao dos conceitos da hiptese legal. Que a sucesso legtima e a ilegtima possa
m ter diferentes consequncias jurdicas, no obstante representarem a mesma situao de f
acto natural, isso explica-se pela circunstncia de na norma jurdica no ser conceptu
almente fixada e tornada objecto de enunciados cientficos (sobre um "parentesco"
ou "descendncia" biolgica "em si", com estes ou aqueles efeitos "naturais") uma si
tuao de facto em si previamente dada. O que acontece , antes, que "hipteses legais"
so recortadas e por assim dizer postas (constitudas) como pressupostos de determin
adas regulamentaes jurdicas (de natureza civil, penal, ou at de direito pblico). Ora,
ao proceder assim, o legislador tem a liberdade de determinar diferentemente os
pressupostos da hiptese, na perspectiva de especficos pontos de vista jurdicos, e,
portanto, de apreciar e conceber de diferentes modos, tendo em conta as diferen
tes consequncias jurdicas, o facto natural unitrio da "descendncia".
Falmos repetidas vezes de efeitos jurdicos (ou consequncias jurdicas) que se ligam a
uma "hiptese legal". Que devemos entender por "efeitos jurdicos"?
--30
J tommos conhecimento de alguns de entre eles: o direito de usar um certo nome, o
direito e a obrigao de exercer o poder paternal, o direito a alimentos e o direito
de sucesso. Em qualquer caso, direitos e deveres. Isso implica uma multiplicidad
e de coisas. Primeiramente e para comear, significa que as consequncias jurdicas co
nsistem em direitos (poderes jurdicos) e deveres e, depois, que estes direitos e
deveres so reconhecidos como jurdicos. Com referncia a este ltimo ponto contentemo-n
os com a observao de que os direitos e deveres apenas so reconhecidos como jurdicos
quando podem ser defendidos e efectivados atravs de meios jurdicos - o que hoje pr
aticamente significa, dada a ntima ligao entre Direito e Estado, que eles, sendo ne
cessrio, podem fazer-se valer perante as autoridades judiciais e administrativas.
(O problema das relaes dos direitos e deveres jurdicos com os direitos e deveres m
orais - aos quais falece aquela exequibilidade estadual - j um problema de filoso
fia do Direito que no cabe tratar aqui).
Quando h pouco dissemos que as consequncias jurdicas so constitudas por direitos e de
veres, deveramos ter logo acrescentado: em primeira linha. Pois no podemos esquece
r que no Direito h "grandezas negativas", consequncias jurdicas negativas, a saber,
a negao de direitos e deveres, como justamente acontece (parcialmente) na paterni
dade ilegtima, por exemplo. Ademais, se, v. gr., um "negcio jurdico" contrrio lei ou
aos bons costumes, como, por exemplo, a promessa de prestar num processo um fal
so testemunho a troco de dinheiro, o negcio "nulo" (134, 138 do Cdigo Civil), o que
significa que dele
--31
no resultam quaisquer direitos ou obrigaes. E deste caso devemos distinguir ainda a
quele outro em que duma hiptese legal podem resultar direitos e deveres que tm um
contedo negativo, isto , direitos e deveres que se referem a uma omisso, a um no faz
er algo, como, v. gr., o dever de no realizar uma actividade ruidosa e o correspo
ndente direito. Os direitos e deveres desta ltima espcie so juridicamente algo de p
ositivo, como o so tambm as dvidas - que nas nossas contas tratamos como algo negat
ivo e a ser reduzido do patrimnio, mas que em face do Direito so algo de positivo,
a saber, tpicas obrigaes. Autnticas grandezas negativas em sentido jurdico so-no, pel
o contrrio, as negaes de direitos e deveres que vo conexas com a nulidade dos negcios

jurdicos contrrios lei e aos bons costumes. Elas representam como que um cancelam
ento das consequncias jurdicas, a que ns, no entanto, e por estranho que parea, volt
amos a chamar "consequncia jurdica", pois dizemos que a ofensa da lei ou dos bons
costumes por parte de um negcio jurdico tem por consequncia jurdica que o negcio nulo
e que, portanto, ele no produz propriamente quaisquer consequncias jurdicas. evide
nte que neste contra-senso se esconde uma ambiguidade. Esta perturbante ambiguid
ade reside no facto de chamarmos "consequncia jurdica", j a uma parte constitutiva
da regra jurdica (a regra jurdica "consta de hiptese legal e consequncia jurdica"), j
aquilo que na regra jurdica se prescreve ou estatui: a constituio de um direito ou
de um dever ou aquilo a que o direito e o dever se referem: a prestao, a pena, etc
. Por exemplo, importa distinguir entre a estatuio da
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regra jurdica prescrevendo que de um contrato de compra e venda resultam certos d
ireitos e deveres para o comprador e o vendedor ( esta a consequncia jurdica enquan
to parte constitutiva da regra de Direito) e os prprios direitos e deveres das pa
rtes contratantes que se encontram prescritos naquela regra: o direito do vended
or a exigir o preo da venda, o dever do comprador de pagar e receber a mercadoria
. Quando dizemos que uma ofensa da lei ou dos bons costumes tem a consequncia jurd
ica de fazer com que se no produzam consequncias jurdicas (efeitos jurdicos), expres
so "consequncia jurdica" h-de ser atribudo um duplo sentido: um primeiro, significand
o o mesmo que parte constitutiva da regra jurdica, e um segundo, significando o m
esmo que direito ou dever. Esta ambiguidade nunca poder ser inteiramente evitada,
por isso que a linguagem corrente dos juristas de contnuo se serve de ambas as e
xpresses conjuntamente. Para afastar dvidas convm dar consequncia jurdica, quando est
a seja entendida no sentido de elemento constitutivo da regra jurdica, a designao d
e comando ou estatuio jurdica.
Aps este parntesis, regressemos nossa tese: as consequncias (efeitos) jurdicas apres
entam-se sob a forma de direitos e deveres. Ser-nos- permitido pensar aqui em dir
eitos e deveres positivos - se bem que eventualmente possamos ainda pensar naque
les direitos e deveres que so algo negativo, um non facere ou omisso. Eles represe
ntam a prpria substncia do Direito. Em face deles as negaes (scl. de efeitos jurdicos
) apresentam-se to-s como limitaes, como algo secundrio. O centro gravitacional do Di
reito

--33
reside nisto: em ele positivamente conferir direitos e impor deveres.
Ora topa-se agora e logo, nos tratados de Direito civil, com uma maneira de dize
r segundo a qual a "consequncia jurdica" ou, como tambm se diz, o "efeito jurdico" d
uma factualidade juridicamente relevante consiste na constituio, extino ou modificao d
uma relao jurdica. E se agora perguntarmos o que que deve entender-se por este novo
conceito "relao jurdica", receberemos mais ou menos a seguinte resposta: uma relao j
urdica uma "relao da vida definida pelo Direito", como o so, v. gr., as relaes entre
omprador e vendedor ou entre cnjuges. "Pelo lado do seu contedo, as relaes jurdicas a
presentam-se as mais das vezes como poderes (direitos), aos quais se contrapem os
correspondentes deveres; mas tambm existem relaes jurdicas - como, por exemplo, o p
arentesco, o domiclio - que apenas so consideradas como relevantes enquanto possvei
s fontes de direitos e deveres futuros, isto , de direitos e deveres que somente
surgem quando outros pressupostos se verificam". Se agora analisarmos estas cons
ideraes sobre a relao jurdica enquanto contedo da "consequncia jurdica", facilmente n
daremos conta de que, afinal, a relao jurdica no funciona justamente como consequncia
jurdica, mas, antes, como hiptese legal destinada a produzir consequncias jurdicas,
e que, ao invs, na medida em que a relao jurdica, ou a sua constituio, extino ou mod
cao, seja efectivamente encarada como consequncia jurdica, esta formulao por sua vez n
ada mais exprime seno que se trata de direitos e de deveres, da sua constituio, etc
.
---

34
E, assim, tambm por este modo somos conduzidos, pois, aos direitos e deveres como
contedo das "consequncias jurdicas".
Do mesmo modo, s primeira vista que parecer tratar-se de uma diferente concepo da na
tureza da consequncia jurdica quando se diz: como o Direito uma ordem de coaco, a es
tatuio da consequncia jurdica h-de consistir sempre em prescrever uma coaco, em prescr
ver, portanto, uma pena ou uma execuo forada e coisas similares. "Sendo o Direito u
ma ordem de coaco, toda a norma jurdica uma norma que prescreve ou ordena um acto c
oercitivo. A sua essncia exprime-se por conseguinte numa proposio, na qual a um det
erminado pressuposto vai ligado o acto de coaco como consequncia". Assim se exprime
o fundador da chamada "Teoria Pura do Direito", HANS KELSEN. Mas se ponderarmos
que a prescrio da coaco, por seu turno, se limita tambm a produzir, de um modo coact
ivo, direitos e deveres ou que, como o prprio KELSEN diz, dada a hiptese legal, de
ve ter lugar a coaco, torna-se-nos patente que tambm aqui as consequncias jurdicas se
reconduzem a direitos e deveres. S que so direitos e deveres dum tipo particular,
a saber, direitos e deveres dos rgos estaduais de realizarem determinados actos.
O significado dos direitos e deveres assim configurados est naturalmente conexo c
om a circunstncia de os direitos e deveres jurdicos serem precisamente caracteriza
dos como jurdicos por acharem efectivao atravs das autoridades estaduais. Ora isto a
penas pode ser assim se existem os correspondentes direitos e deveres estaduais.
Estes aparecem, portanto, como o ltimo ponto

--35
de apoio de todos os direitos e deveres - concepo esta que porventura discutvel, ma
s que ns no podemos discutir neste lugar.
Como resultado provisrio vamos assentar no seguinte: as consequncias jurdicas, que
nas regras de Direito aparecem ligadas s hipteses legais, so constitudas por direito
s e deveres. As estatuies das consequncias jurdicas prescrevem a constituio ou a no-co
stituio de direitos e deveres. Mas poderemos ns porventura simplificar ainda o modo
de nos exprimirmos reconduzindo os deveres a direitos e os direitos a deveres?
Se no h deveres sem direitos nem direitos sem deveres, pois que sempre ao direito
de um corresponde o dever de outro - v. gr., ao direito do vendedor a exigir o p
reo da venda corresponde o dever do comprador de pag-lo, ou o dever do Estado de c
ondenar por sentena o dito comprador e proceder execuo forada do seu patrimnio -, tal
vez baste ento dizer que a hiptese legal de toda a regra de Direito tem como conse
quncia jurdica direitos ou afirmar que ela tem como consequncia jurdica deveres. Ora
se efectivamente queremos proceder a esta simplificao, parece mais vivel seguir o
caminho de reconduzir os direitos aos deveres. Pois fora de dvida que no existem d
ireitos sem deveres, ao passo que duvidoso se a todos os deveres correspondem di
reitos referidos ao cumprimento desses deveres, e isto mesmo que ao falarmos nes
tes direitos correlativos tenhamos em mente no s os direitos dos indivduos mas aind
a os da comunidade e particularmente do Estado. Digamos portanto: As consequncias
jurdicas previstas nas regras de Direito so constitudas por deveres. Mas o
--36
que so deveres? Um dever consiste sempre num dever-ser de certa conduta. Quem obr
igado a adoptar um certo comportamento, fazendo ou deixando de fazer (omitindo)
alguma coisa: ele deve agir desta ou daquela maneira, deixar de fazer isto ou aq
uilo.
E eis-nos assim chegados a uma nova fase da nossa indagao: as regras jurdicas so reg
ras de dever-ser, e so verdadeiramente, como si dizer-se, proposies ou regras de dev
er-ser hipotticas. Elas afirmam um dever-ser condicional, um dever-ser condiciona
do atravs da "hiptese legal". Exemplo: se foi concludo um contrato vlido de venda de
uma coisa, o vendedor deve entregar a coisa ao comprador e transferir-lhe a pro
priedade sobre ela, o comprador deve receber a coisa do vendedor e pagar-lhe o p
reo convencionado (cfr. 433 do Cdigo Civil). Novo exemplo: se algum, intencionalment
e ou por negligncia, ilicitamente causa dano vida, ao corpo, sade, liberdade, prop
riedade ou a qualquer outro direito de outrem, deve prestar ao lesado indemnizao d

e perdas e danos (cfr. 832 do Cdigo Civil). Ainda outro exemplo: se algum subtrai a
outrem um objecto mvel que lhe no pertence, na inteno de ilicitamente se apoderar d
ele, deve ser punido com priso por furto (cfr. 242 do Cdigo Penal). Embora as leis
designem as consequncias jurdicas como "obrigaes" (433, 823 do Cdigo Civil) ou se expr
mam de qualquer outra maneira (o Cdigo Penal diz de um modo caracterstico: "ser pun
ido"), o que se quer significar sempre que algo deve acontecer.
Mas que significa aqui o verbo "dever" ("dever-ser" - "Sollen")? O que significa
o dever-ser de certa

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conduta (pois que outras acepes do dever-ser, que no aquelas que se referem conduta
humana, no nos interessam seno secundariamente)? De novo topamos aqui com uma difc
il questo de filosofia do Direito, uma questo mesmo de filosofia geral. Muitos fils
ofos tm dito que sobre o dever-ser nada mais se pode afirmar: que ele um conceito
fundamental e ltimo que j no susceptvel de definio, uma "categoria", um modo origin
do nosso pensamento. Foi este ponto de vista defendido pelo perspicaz filsofo da
moral e da cultura, GEORG SIMMEL, entre outros. "o dever-ser (das Sollen) uma c
ategoria que, aditada ao significado real duma representao, determina a sua importn
cia relativa para a praxis... No h qualquer definio do dever-ser... O dever-ser um m
odo de pensamento como o futuro e o pretrito...". Outros acentuam que o dever-ser
a expresso de um querer. Neste sentido, escreve-se no conhecido dicionrio dos con
ceitos filosficos de R. EISLER: "o dever-ser o correlato de uma vontade, uma expr
esso do que exigido por uma vontade (prpria ou alheia). O dever-ser um 'diktat' da
vontade. Ele dirigido por uma vontade supra-ordenada a uma vontade subordinada.
..". Se nos lembrarmos que a expresso de uma vontade dirigida conduta de outrem s
e chama "imperativo", poderemos acompanhar EISLER quando diz: "O 'tu deves' tem
carcter imperativo". Sendo assim, podemos ento afirmar que as regras jurdicas, como
regras de dever-ser dirigidos a uma conduta de outrem, so imperativos. Finalment
e, podemos ainda tentar esclarecer o conceito de dever-ser atravs do conceito de
valor: uma conduta devida (deve ser)

--38
sempre que a sua realizao valorada positivamente e a sua omisso valorada negativame
nte. Aqui no podemos aprofundar mais este assunto.
Retomemos agora a frmula segundo a qual as regras jurdicas so imperativos. Ela quer
dizer que as regras jurdicas exprimem uma vontade da comunidade jurdica, do Estad
o ou do legislador. Esta dirige-se a uma determinada conduta dos sbditos, exige e
sta conduta com vista a determinar a sua realizao. Enquanto os imperativos jurdicos
estiverem em vigor, eles tm fora obrigatria. Os deveres (obrigaes) so, portanto, o co
rrelato dos imperativos. A partir disto foi elaborada uma "teoria" cuja tese afi
rma: o Direito , em substncia, constitudo por imperativos e s por imperativos. E est
a teoria correcta quando a entendamos adequadamente e sem exageros. Em primeiro
lugar, ela no se refere naturalmente a cada uma das proposies gramaticais que se en
contram num Cdigo. Nomeadamente estas proposies, na generalidade dos casos, e por r
azes de "tcnica legislativa", no so autnomas. S da combinao delas entre si resulta um
ntido completo. Mais tarde haveremos de ver que nesta combinao se traduz uma boa p
arte da arte dos juristas. Para j, limitemo-nos a um exemplo. Quando o 53 do Cdigo
Penal e o 227 do Cdigo Civil concordemente nos apresentam uma "definio legal" de legt
ima defesa, a saber: "Legtima defesa aquela defesa que necessria para afastar uma
agresso ilcita e actual de si ou de outrem", esta determinao do conceito no tem um si
gnificado autnomo, pois s tem sentido em combinao com o ulterior esclarecimento dado
pela lei de que a conduta exigida pela legtima

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defesa no "ilcita" e no "punvel". Mas tambm este ltimo esclarecimento no autnom
pode compreender-se como limitao de proibies e de declaraes de punibilidade: causar da
nos a outrem, mat-lo, infligir-lhe leses corporais, exercer violncia sobre ele, etc

., aces que em geral so proibidas e punveis, em caso de legitima defesa passam a ser
lcitas. A conhecida mxima: "o que no proibido permitido", pode tambm ser invertida:
"o que permitido no proibido" (1). Tanto as definies legais como as permisses so, p
is, regras no autnomas. Apenas tm sentido em combinao com imperativos que por elas so
esclarecidos ou limitados. E inversamente, tambm estes imperativos s se tornam com
pletos quando lhes acrescentamos os esclarecimentos que resultam das definies lega
is e das delimitaes do seu alcance, das permisses assim como de outras excepes. Os ve
rdadeiros portadores do sentido da ordem jurdica so as proibies e as prescries (comand
os) dirigidos aos destinatrios do Direito, entre os quais se contam, de resto, os
prprios rgos estaduais. Essas proibies e prescries so elaboradas e construdas a par
as proposies gramaticais contidas no Cdigo.
O que acabmos de dizer vale tambm em relao quelas denegaes de consequncias jurdicas
vimos terem lugar quando um negcio jurdico viola a lei ou ofende os bons costumes
. Quando o Cdigo Civil declara tais negcios nulos e, consequentemente, lhes recusa
aptido para criarem obrigaes, isto apenas significa que a ordem ou comando impondo
aquela prestao a que noutros casos os negcios jurdicos (como, v. gr., um contrato d
e compra e venda, um
--40
contrato de prestao de servios) obrigam, excepcionalmente no tem lugar. Por consegui
nte, as prescries ou comandos que impem a prestao so tambm limitados por estas regras
obre a nulidade dos negcios jurdicos.
De modo diferente, porm, se passam as coisas no que respeita revogao expressa ou tci
ta de imperativos jurdicos preexistentes. Assim, por exemplo, se a proibio do abort
o fosse completamente revogada, como algumas vezes j tem sido reclamado, isto sig
nificaria o desaparecimento de um imperativo. Esta revogao ela mesma no seria um im
perativo nem parte integrante dum imperativo. No imperativo a vontade do destina
trio do Direito vinculada, ao passo que na norma jurdica revogatria essa vontade li
bertada. Se, porm, a regra proibitiva do aborto apenas quebrada em relao a certos c
asos, como, v. gr., na hiptese de interrupo clnica da gravidez para salvar a vida ou
a sade da grvida, ento de novo se tratar apenas de uma regra permissiva limitadora,
no autnoma, que se deixa configurar como excepo a regra proibitiva do aborto, mante
ndo-se esta como regra geral.
Todavia, a teoria imperativstica no forada a abandonar a sua tese fundamental pelo
facto de existirem normas jurdicas revogatrias que no tm carcter imperativo, por isso
que estas normas revogatrias apenas tm por funo diminuir a soma total dos imperativ
os jurdicos vigentes, sem acrescentar ao prprio conjunto desses imperativos precei
tos jurdicos dum novo tipo. Atravs das normas revogatrias certas formas de conduta
so subtradas ao domnio do jurdico

--41
e relegados para o "espao ajurdico". O que subsiste aps esta operao so de novo e apena
s imperativos.
H ainda uma outra classe de normas jurdicas a que devemos prestar particular ateno:
as normas atributivas, aquelas que conferem direitos subjectivos (2). Vamos port
anto prolongar, mas de um novo ngulo, certas consideraes que acima inicimos sobre a
relao entre o direito e o dever. Exemplos clssicos de atribuies de direitos aos indivd
uos so-no as garantias fundamentais de Direito constitucional, tais como aquelas
que ns actualmente encontramos na primeira parte da Constituio (Lei Fundamental) de
Bona, mas so-no ainda as determinaes do Direito Civil sobre a propriedade, o seu c
ontedo e a sua proteco (903 e ss., 985 e ss., do Cdigo Civil). A linguagem jurdica cor
ente distingue entre Direito objectivo e direito subjectivo. O Direito objectivo
a ordem jurdica, o conjunto das normas ou regras jurdicas que ns h pouco concebemos
como imperativos. O direito subjectivo o poder ou legitimao conferido pelo Direit
o (Berechtigung). Mas se partirmos do ponto de vista de que os direitos subjecti
vos se fundamentam em normas jurdicas atributivas (normas que atribuem esses dire
itos), estas concesses ou atribuies de direitos pertencem ao Direito objectivo, poi
s que so regras jurdicas. Ora em que relao se encontram estas normas com as regras j

urdicas de carcter imperativo? Para responder a esta questo temos de analisar mais
de perto a natureza do direito subjectivo. Antes de tudo, os direitos subjectivo
s so mais do que simples permisses. Uma permisso, como por exemplo, a de causar dan
os
--42
ao agressor na hiptese de legtima defesa, pode ser considerada como mera excepo s vria
s proibies de lesar ou danificar outrem e, nesta medida, apenas ter um significado
negativo. A concesso de um direito subjectivo como o da propriedade significa, ao
contrrio, algo positivo. Neste caso, reconhece-se ao titular do direito subjecti
vo uma esfera de poder, de modo a ser-lhe possvel, dentro dela, acautelar os seus
prprios interesses. Por isso que no j muitas vezes citado tratado de ENNECCERUS s
e escreve: "o direito subjectivo , sob o aspecto conceitual, um poder que ao indi
vduo concedido pela ordem jurdica e, pelo que respeita sua finalidade, um meio par
a a satisfao de interesses humanos". ENNECCERUS coloca a "concesso" de tais direito
s subjectivos ao lado das prescries e das proibies do Direito. "Toda a regra jurdica
perfeita (completa) contm uma prescrio (um comando); muitas, porm, a mais disso, e m
esmo em primeira linha, contm uma concesso". "Efectivamente, se o Direito consisti
sse apenas em prescries ou comandos, estes poderiam na verdade traduzir-se em vant
agens para outrem (assim, v. gr., o preceito que manda espargir as estradas em t
empo de inverno e quando h gelo, traduz-se em vantagem para os utentes das vias pb
licas; o preceito que ordena o estabelecimento de determinadas instituies destinad
as a promover o bem-estar geral, traduz-se em benefcios para o pblico - so os chama
dos efeitos "reflexos"),... mas no poderia surgir para esse outrem, com base apen
as nessa prescrio ou comando, um direito a que ele (esse comando) seja observado;
para tanto torna-se necessria ainda uma concesso deste direito a essa
--43
pessoa... A regra jurdica que me atribui a propriedade no se limita a estabelecer
para os outros a proibio de me perturbarem o domnio da coisa, antes me confere ao m
esmo tempo esse domnio sobre a dita coisa, no sentido de que eu prprio posso exigi
r que mo no perturbem". Ora este lado positivo do Direito parece levar por comple
to de vencida a teoria imperativista. Numa clebre crtica desta teoria afirmou K. B
INDING que, segundo ela, o direito subjectivo apenas seria "um buraco no crculo d
as normas". A teoria imperativista apresenta-se como uma espcie de pessimismo fil
osfico-jurdico. Se, de acordo com SCHOPENHAUER, o clssico representante do pessimis
mo filosfico em geral, todo o prazer da terra consiste em manter afastado o despr
azer, segundo a teoria imperativista parece que tudo o que de positivo o Direito
concede apenas consiste no no estar vinculado por imperativos, no estar liberto
da "penosa exigncia, do rigoroso dever-ser (Sollen)". Assim como s nos apercebemos
da meramente negativa libertao do desprazer quando a perdemos, assim como s aprend
emos a apreciar a frescura da juventude, a sade e a energia para o trabalho quand
o estas vo gradualmente desaparecendo, tambm s damos conta da bno que representa a con
cesso de direitos quando os imperativos cada vez mais nos limitam a liberdade. Ap
enas sob o jugo do Estado totalitrio aprende o homem a apreciar de novo os perdid
os direitos e liberdades fundamentais. Entretanto, a teoria imperativista, recta
mente entendida, no se deixa afastar por consideraes desta natureza. Ela de modo al
gum negar que o direito concede (atribui) algo, que produz resultados positivos
--44
e cria vantagens palpveis. Os direitos subjectivos esto a e so alguma coisa de posit
ivo. Todavia, a referida teoria imperativista mostra-nos que o Direito to-somente
alcana este efeito positivo atravs de uma significativa instituio de imperativos. A
ssim, haja vista propriedade, que pode considerar-se como prottipo de um direito
subjectivo. A sua "concesso" operada atravs dos seguintes meios, e apenas atravs de
les: pelo facto de ser proibido a quem quer impedir ao proprietrio o gozo da cois
a que lhe pertence - furtando-lha ou roubando-lha, recusando-lhe a sua posse, pe

rturbando-lhe o seu uso, etc. -; pelo facto de ser ordenado quele que, sem um par
ticular ttulo jurdico, est na posse duma coisa alheia, que a restitua ao seu propri
etrio; e, sobretudo, pelo facto de ser ordenado s autoridades judicirias que, a req
uerimento do proprietrio, intervenham no sentido de obterem a efectivao daqueles co
mandos e proibies primrios. Sem todos estes imperativos, qualquer concesso da propri
edade, por mais expressa e solene que fosse, no teria sentido nem substncia. E o m
esmo vale em relao a todos os outros direitos subjectivos. Deste ponto de vista, a
concesso de direitos subjectivos , no fundo, um modo de falar sobre uma constelao d
e imperativos entrelaados de uma forma especial. Mas note-se bem que os direitos
subjectivos no brotam do sol por toda a parte em que algo ordenado (prescrito) pe
lo Direito, mas to-somente l onde os imperativos jurdicos esto conformados e coorden
ados de maneira tal que deles resultam aquelas posies de privilgio (Machtpositionen
) a que ns chamamos direitos subjectivos. KELSEN exprime isto mesmo nos seguintes
termos: "Temos
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perante ns um direito subjectivo (Berechtigung) quando, entre os pressupostos da
consequncia jurdica ilicitude, figura uma manifestao de vontade, dirigida quela conse
quncia, daquele que lesado nos seus interesses pelo facto ilcito, manifestao de vont
ade essa vertida na forma de uma aco ou de uma queixa (ou reclamao)". Assim, "o dire
ito subjectivo no se situa em face do Direito objectivo como algo independente de
le". "O dualismo de direito subjectivo e Direito objectivo desaparece". Sempre q
ue h direitos subjectivos, sempre que eles so "concedidos", so concedidos atravs da
criao de imperativos. Nem alis poderia ser doutro modo, por isso que o direito, por
si mesmo, no dispe de qualquer outro meio de aco seno daquele que lhe conferido atra
vs do poder de emitir comandos. Tudo o que o Direito realiza, realiza-o atravs da
utilizao deste poder de comando. Ele no dispe dum saco cheio de direitos subjectivos
no qual possa meter a mo para os espalhar entre o povo. Na sua relativa pobreza
assentam, em ltimo termo, as razes de todas as dificuldades do Direito. Como os di
reitos subjectivos s podem ser concedidos agravando as outras pessoas com exigncia
s e obrigaes - mesmo que se trate apenas da obrigao de conservar uma coisa ou de se
abster duma aco -, muito mais difcil realizar a justia do que se se tratasse da dist
ribuio de um preexistente tesouro de direitos subjectivos. Tambm a uma me custa meno
s se tem de repartir justamente um bolo entre os seus filhos do que se se v obrig
ada a impor obrigaes a um filho para vantagem do outro. Ainda desta perspectiva se
faz nova luz sobre a distino entre a simples permisso e a
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chamada concesso de direitos subjectivos. Com cada nova permisso so limitadas as pr
oibies, os imperativos perdem terreno. Quando se trata de novas concesses de direit
os, pelo contrrio - como aconteceu, no nosso tempo, e. g., com o reconhecimento d
os direitos de autor - os imperativos aumentam necessariamente. O domnio do permi
tido alarga-se tanto mais quanto mais os imperativos se dissolvem. Inversamente,
o inventrio dos direitos subjectivos apenas pode aumentar em paralelo com o aume
nto do inventrio das proibies e prescries (3).
Se nos lcito, portanto, afirmar sem receio o carcter primrio de imperativos de regr
as jurdicas essenciais perfeitas (completas), no vamos no entanto esquecer que a v
ontade imperativista do legislador no uma vontade desvinculada (incondicionada),
um mero arbtrio. Os comandos e proibies do Direito tm as suas razes nas chamadas norm
as de valorao (4), eles fundamentam-se - dito de forma mais simples - em valoraes, e
m aprovaes e desaprovaes. Tem inteira razo o moralista FR. JODL quando afirma que tod
o o imperativo "j pressupe necessariamente o juzo de que aquilo que se exige tem um
valor particular, um valor prprio, e por isso mesmo que exigido". Com igual razo
se exprime o criminalista E. MEZGER: "o Direito, enquanto 'norma determinativa'
(=imperativo) no de modo algum 'pensvel' sem o Direito enquanto 'norma valoradora'
- o Direito como norma valoradora um necessrio pressuposto lgico do Direito como
norma determinativa... Pois quem pretende 'determinar' algum a fazer algo tem de
previamente conhecer aquilo a que o quer determinar:

--47
ele tem de 'valorar' aquele algo num determinado sentido positivo. Um prius lgico
do Direito como norma de determinao sempre o Direito como norma de valorao, como 'o
rdenao objectiva da vida'". Temos de reconhecer como acertadas estas consideraes, pe
lo menos quando no vejamos no Direito a expresso da vontade caprichosa de um dspota
mas o produto de ponderaes racionais. Nestes termos, por exemplo, o aborto no proi
bido por acaso, mas porque se considera ou estima aquele ser vivo em gestao como s
agrado e intocvel e se reconhece a necessidade de lhe conceder proteco jurdica contr
a os perigos que o ameaam, nas situaes de conflito, por parte da grvida e de terceir
as pessoas. Somente no caso de estas situaes de conflito se apresentarem com uma c
onfigurao tal que se deva dar preferncia a outros interesses sobre aquela vida em g
estao, que poder ter lugar uma valorao diferente e abrir-se uma excepo proibio d
neste sentido que hoje, entre ns, se reconhece a chamada indicao mdica como fundame
nto para a "interrupo da gravidez", com o fim de se afastar um perigo srio para a v
ida ou a sade da grvida, com o consentimento desta. A proibio do aborto, assim como
as excepes a esta proibio, fundamentam-se, portanto, em valoraes prvias. Pode, de um m
do inteiramente geral, afirmar-se que a indagao destas valoraes subjacentes s regras
jurdicas de mxima importncia para a correcta compreenso e para a determinao do conte
de tais regras. A este ponto voltaremos ainda mais adiante.
Todavia, tambm esta considerao no de
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molde a impedir-nos de ver a substncia das regras jurdicas no seu carcter imperativ
o. Com efeito, a valorao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se com um imperativ
o. Com simples normas de valorao no poderia o Direito exercer o domnio que lhe compe
te sobre a vida dos homens em comunidade. S na medida em que as normas de valorao a
dquirem a fora de manifestaes de vontade e, portanto, de ordens ou comandos, que el
as se transformam em normas jurdicas.
Tendo, portanto, de nos conformar com a tese de que as normas jurdicas so, no seu
contedo essencial, imperativos, ela no deixar de fazer surgir, no esprito daqueles q
ue conhecem o mundo conceitual da filosofia kantiana, a seguinte pergunta: so est
es imperativos categricos ou hipotticos? J dissemos que as regras ou proposies jurdica
s so regras hipotticas de dever-ser. Voltemos de novo a este ponto. Primeiramente
trata-se de saber, luz da terminologia kantiana, qual a espcie a que pertencem os
imperativos jurdicos. Ora: "Os imperativos ou so hipotticos ou categricos. Os prime
iros pem a necessidade prtica de uma possvel conduta como meio para qualquer outra
coisa que se pretende alcanar. O imperativo categrico seria antes aquele que apres
entasse uma conduta como objectivamente necessria por si mesma, sem referncia a qu
alquer outro fim". Por outras palavras, os imperativos hipotticos so apenas bons c
onselhos do teor seguinte: se queres alcanar este ou aquele fim, tens de recorrer
a este ou quele meio. Eles so indicaes tcnicas nas quais se pressupe "hipoteticamente
" um determinado fim. KANT designa-os
--49
tambm por "imperativos de percia" e acentua de forma incisiva: "A questo no a de sab
er se o fim racional e bom, mas apenas a do que temos de fazer para o alcanar. A
receita do mdico para de forma segura fazer com que o seu paciente recupere a sade
, e a do envenenador para com segurana lhe provocar a morte, so sob este aspecto d
e igual valor, pois que ambas so adequadas realizao perfeita do respectivo fim". O
clebre livro de N. MAQUIAVEL sobre o prncipe neste aspecto um palpitante exemplo d
e um repertrio de imperativos hipotticos (para fins polticos). Alm de tudo o mais um
trao essencial de toda a tcnica moderna formular imperativos hipotticos que ensina
m os meios de realizar determinados fins, sem discutir ou apreciar moralmente os
mesmos. Ora, bem ao contrrio, a funo dum imperativo categrico precisamente dizer-me
qual o fim que eu me devo, propor em cada caso, incondicional e absolutamente,
"sem referncia a um outro fim". Devo eu, como mdico, curar ou, como envenenador, m

atar? A proposio: "No deves matar", um imperativo categrico. Do mesmo modo, "a lei p
enal um imperativo categrico", quer dizer, um imperativo categrico que o criminoso
sofra a pena merecida. esta pelo menos a concepo de KANT na sua Metafsica dos Cost
umes. Claro que existe uma ntida diviso do trabalho (distribuio de funes) entre "tcnic
" e "moral". A tcnica ensina-me os meios para alcanar o fim e deixa moral a determ
inao do prprio fim. A tcnica moralmente indiferente ou, para ser mais exacto, ela re
cebe a sua significao moral da moralidade ou imoralidade dos fins a cujo servio se
coloca.

--50
A qual dos domnios pertencem, pois, as regras jurdicas? A cincia jurdica mais enform
ada por uma orientao tcnica ou por uma orientao tica? Ora certamente que as regras jur
icas, sob certo aspecto, so de conceber como preceitos que exigem determinados me
ios para determinados fins. Ns vimos, por exemplo, que uma grande parte dos imper
ativos probem ou prescrevem determinadas condutas, para desse modo criarem aquela
s posies de privilgio a que ns chamamos direitos subjectivos. Mas, parte isto, o Dir
eito est sob o signo e o critrio da convenincia prtica (da adequao a fins). Ele deve c
onformar (modelar) a vida da comunidade de modo ajustado a certos fins. E, no en
tanto, seria errado conceber por isso as regras jurdicas como imperativos hipottic
os, no sentido kantiano. Desde logo, porque o prprio Direito aprecia os fins em o
rdem aos quais estabelece as suas regras. Ele valora (estima) determinados fins
como bons e por a mesmo se submete, na medida em que enformado pela aspirao ao "jus
to", aos princpios morais. O mal-afamado princpio do Nacional-Socialismo: "O Direi
to o que til para o povo", que na realidade ameaou degradar o Direito a um conjunt
o de meros imperativos hipotticos, um princpio que no s se apresenta como uma aberrao
do ponto de vista tico mas tambm como inadequado do ponto de vista da teoria do Di
reito. Isto porque nos no d qualquer resposta questo de saber o que til e proveitoso
para o povo e ainda porque ns esperamos do direito precisamente uma resposta que
sto de quais os fins que, sob o rtulo "utilidade do povo", devemos prosseguir: a o
rdem fronteiras adentro ou a

--51
afirmao de poder em relao ao exterior, a paz ou a expanso guerreira, o progresso cult
ural ou a riqueza material, a felicidade do indivduo ou a maior vantagem da comun
idade? O prprio Direito, portanto, fixa os fins e exige a sua realizao de uma forma
to incondicional, dum modo exactamente to "categrico", como a moral. Resulta, pois
, como consequncia desta concepo, que, na interpretao e na aplicao dos imperativos jur
cos, devemos "entender" "compreender") estes como meios para alcanar os fins que
o Direito considera bons. Inversamente, quando nos achamos perante imperativos h
ipotticos, somos livres para nos decidir a favor ou contra o fim. S se queremos o
fim e o queremos alcanar com segurana que temos de nos orientar pelo imperativo hi
pottico, o qual nos aconselha os meios apropriados.
Mas no ser justamente que o Direito deixa a cada um a escolha dos fins e se limita
a fornecer-lhe os meios? Esta concepo pode encontrar apoio no facto de as regras
de Direito ligarem determinados efeitos jurdicos, conformes ou contrrios vontade d
o agente, a determinadas aces, com a indicao de que, se pretendo esses efeitos ou es
tou disposto a aceit-los, tenho de praticar ou posso praticar as respectivas aces.
Assim, por um lado, eu posso, atravs de uma declarao de vontade, da concluso de um a
cordo, duma petio junto duma autoridade e de actos semelhantes, produzir efeitos j
urdicos que so de meu agrado; mas tambm posso, por outro lado, praticar "actos ilcit
os" e "actos punveis", isto desde que me disponha a sujeitar-me prestao de perdas e
danos e a suportar a punio. de acordo com o esprito desta concepo
--52
que A. RUESCH afirma: "Quem, conhecendo exactamente a pena em que incorre, se de
cide a cometer o crime, decide-se simultaneamente a suportar a pena, considerand
o-a um preo justo ou at vantajoso da satisfao que lhe proporciona o crime". Podemos

ainda ler, num autor de certo relevo que escreve sobre teoria do Direito, a segu
inte frase: A norma jurdica "limita-se a apresentar uma conduta como condicionalm
ente recta, ou seja, como meio para fins que talvez sejam por ns perseguidos, ou
que talvez sejam, ao contrrio, por ns detestados, mas esto conformes com a vontade
de quaisquer pessoas e, portanto, ho-de ser garantidos pelo poder posto ao servio
dessa vontade". Ou ouamos o grande jusfilsofo italiano DEL VECCHIO falar - com int
uito de repdio, claro - daqueles que "declaram que o Direito deixa ao devedor a l
iberdade de no pagar a sua dvida quando prefira sujeitar-se, por causa dela, execuo
forada, e alm disso, que qualquer pessoa pode praticar um crime, desde que esteja
pronta a sofrer a respectiva pena". Com o prprio DEL VECCHIO devemos, porm, afirma
r que "o Direito tem um carcter ao mesmo tempo hipottico e categrico". As coisas pa
ssam-se efectivamente da seguinte maneira: Quanto sua substncia, a regra jurdica u
m imperativo categrico. Ela exige (prescreve) incondicionalmente. De certo que co
nstituiria um mal-entendido simplesmente lastimvel pensar-se que a regra jurdico-p
enal poderia significar que nos pertence a escolha entre matar ou no matar, entre
a priso e a liberdade, que nos lcito, por isso, desde que estejamos prontos a pas
sar a vida por detrs das grades da priso, cometer tranquilamente um homicdio.
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O Direito moderno probe o homicdio com tanta firmeza como a Lei mosaica. De igual
modo, constitui um imperativo categrico que o transgressor da proibio seja punido.
KANT viu isso muito bem. Da deriva para o Direito hodierno o chamado princpio da l
egalidade: o Ministrio Pblico, que tem por funo perseguir o crime, , segundo o Cdigo d
e Processo Penal, "obrigado a agir por todos os actos que podem ser judicialment
e punidos e investigados". isto o que vale em geral para toda a espcie de actos i
lcitos ou punveis. Vale em relao a tais actos o comando estrito da sua omisso, tanto
por parte do Direito como, de resto, em grande medida, tambm por parte da moral.
E no so menos categricos os deveres de prestar comunidade jurdica certas contribuies
ositivas, por exemplo: pagar impostos, suportar expropriaes, etc. tambm um preceito
categrico aquele que ordena o cumprimento das obrigaes de Direito privado assumida
s atravs de declaraes de vontade, especialmente atravs da concluso de tratados. Todav
ia, o certo que depende de ns o querermos ou no vincular-nos atravs duma declarao de
vontade celebrao dum contrato. Nesta medida, est nas nossas mos o poder de utilizar
as regras e os preceitos jurdicos como meio para a modelao planeada das nossas relaes
de vida. Uma vez, porm, que nos tenhamos vinculado, -nos categoricamente exigido
o cumprimento das obrigaes que assumimos. A clebre mxima "pacta sunt servanda" tambm ,
pois, um imperativo categrico - e muitas vezes considerada como de "Direito natu
ral".
O certo que os imperativos jurdicos so "hipotticos" num sentido inteiramente distin
to daquele que

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corresponde terminologia kantiana. Eles so hipotticos, no no sentido de que temos d
e seguir determinadas prescries quando queremos alcanar certos fins, no nos sendo im
posto nada de vinculativo quanto aos mesmos fins, mas, antes no sentido de serem
conexionados a determinados pressupostos, em parte expressamente fixados, em pa
rte tacitamente subentendidos. As regras jurdicas, por outras palavras, so imperat
ivos hipotticos no mesmo sentido em que j acima chamamos hipotticas s regras normati
vas. "Toda a regra jurdica representa em certo sentido uma hiptese, pois que ela a
penas aplicvel quando se apresentem certas circunstncias de facto que na prpria reg
ra se acham descritas". Assim, por exemplo, a proibio de matar, no obstante o seu c
arcter categrico, pressupe que se esteja em face de uma situao normal, e no duma situa
excepcional, como o seriam a situao de legtima defesa, a existncia duma sentena de mo
rte passada em julgado ou o estado de guerra. Propriamente a proibio de matar tem
o seguinte teor: quando no seja caso de legtima defesa, de execuo duma sentena de mor
te ou de realizao de uma operao militar em tempo de guerra, proibido matar. E c temos
um imperativo concebido sob a forma hipottica. Para o no confundirmos com o "impe
rativo hipottico" no sentido de KANT, podemos design-lo por imperativo condicional

. Dificilmente se poder pensar num imperativo jurdico que no seja condicionado por
este modo. Ora, como os lgicos, no chamado juzo hipottico (se a, logo b), distingue
m entre prtase e apdose, assim tambm ns devemos distinguir no imperativo jurdico cond
icional a prtase da apdose. A prtase

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contm os pressupostos de cuja verificao depende o imperativo, a apdose o prprio imper
ativo (5). O jurista chama prtase "hiptese legal" e apdose "consequncia jurdica", de
endo a propsito desta ltima pensar-se no comando ou estatuio de consequncias jurdicas,
no dever-ser de uma prestao (aco), tolerncia ou omisso.
Pode, de resto, duvidar-se, num caso concreto, sobre o que pertence "hiptese lega
l" e o que faz parte da "consequncia jurdica". Quando o 823 do Cdigo Civil diz: "Aqu
ele que intencional ou negligentemente lesar ilicitamente a vida, a integridade
fsica... de outrem, fica obrigado a perdas e danos pelos prejuzos que da resultem",
podemos perguntar-nos se a frmula "danos que da resultem" pertence propriamente h
iptese legal ou consequncia jurdica. A soluo correcta a seguinte: pertence aqui hi
e legal que um determinado prejuzo tenha surgido, e consequncia jurdica que precisa
mente esse prejuzo que deve ser indemnizado. Pertence, com efeito, hiptese legal t
udo aquilo que se refere situao a que vai conexionado o dever-ser (Sollen), e cons
equncia jurdica tudo aquilo que determina o contedo deste dever-ser.
Sobre a hiptese legal muito haver ainda a dizer. Desde logo isto: que ela pode no s
er constituda apenas por elementos positivos, mas tambm por elementos negativos, c
omo o mostram os exemplos que acima apresentmos referentes s excepes a imperativos;
que podem entrar a fazer parte dela, alm disso, no s elementos exteriores, apreensve
is pelos sentidos, mas tambm momentos interiores, psquicos, "subjectivos"
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(v. gr., "intencionalmente", no referido 823); ou que podemos encontrar nela, ao
lado de elementos descritivos (como, v. gr., "leso corporal"), elementos referido
s a valores, "normativos" (v. gr., no 826 do Cdigo Civil, "ofensa aos bons costume
s"). No nos ocuparemos por agora em detalhe destas distines. Pelo menos algumas del
as tero de ocupar de novo a nossa ateno. A teoria da hiptese legal tem sido objecto
de uma elaborao particularmente subtil dentro da cincia do Direito penal, o que em
parte se relaciona com um clebre princpio, que tambm se encontra expresso no artigo
103, al. 2, da Constituio, o princpio: nulla poena sine lege (nunca se aplica uma
pena sem um fundamento legal). Deste princpio resulta, designadamente, que os pre
ceitos de Direito penal tm de circunscrever com relativo rigor as hipteses (ou tip
os) legais a que vai ligado o comando da punio contido na consequncia jurdica (estat
uio). Por outro lado, desempenham um papel especial entre as hipteses legais aquela
s do Direito civil que em si incluem declaraes de vontade, como designadamente tod
as as hipteses legais que tm por objecto a celebrao de contratos (exemplo: 652 do Cdig
o Civil, relativo ao contrato de corretagem: "Quem promete uma comisso pela infor
mao sobre a oportunidade de celebrar um contrato ou pela interveno de algum como inte
rmedirio num contrato..."). Tais hipteses legais, como j referimos, possibilitam-no
s a modelao das nossas relaes da vida de acordo com a nossa vontade. Elas tornam pos
svel a "autonomia privada" e permitem-nos dispor dos imperativos jurdicos duma man
eira tal que nos levou a duvidar do seu carcter categrico. O
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sentido destes imperativos parece ser, com efeito, o de que, se queremos alcanar
determinados fins (no exemplo: a informao sobre uma oportunidade de celebrar um co
ntrato), nos temos de obrigar a uma contraprestao atravs das correspondentes "decla
raes de vontade". Todavia, importa considerar que a obrigao, fundada em ltimo termo n
a declarao de vontade, tem ela mesma carcter imperativo: "quod initio est voluntari
s, posterea fit necessitatis" (GROCIO).
Mas h algo que precisamos pr em destaque antes de prosseguirmos na nossa indagao: qu
e tanto a hiptese legal como a estatuio (consequncia jurdica) so, enquanto elementos d

a regra jurdica, representadas por conceitos abstractos. Assim como os juzos hipott
icos no sentido lgico so constitudos por conceitos, de igual modo o so a prtase e a a
pdose de um imperativo jurdico condicional. Por isso, a "hiptese legal" e a "conseq
uncia jurdica" (estatuio), como elementos constitutivos da regra jurdica, no devem ser
confundidas com a concreta situao da vida e com a consequncia jurdica concreta, tal
como esta proferida ou ditada com base naquela regra. Para maior clareza chamam
os por isso "situao de facto" ou "concreta situao da vida" hiptese legal concretizada
. Infelizmente, porm, no existe qualquer designao para a consequncia jurdica concreta.
No obstante, o nosso Cdigo Penal esfora-se por exprimir a distino entre a consequncia
jurdica abstracta e a concreta, designando a pena estatuda na lei em forma abstra
cta como "cominao penal" (ou pena cominada) e a pena concreta, isto , a pena "medid
a" ou fixada para o caso concreto, como "pena aplicada" (vejam-se, por exemplo,

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o 52, por um lado, e o 53 pelo outro, ambos do Cdigo Penal). Aquela "cominao penal" (
pena cominada) muitas vezes indeterminada. Assim, p. ex. a "pena de multa" frequ
entemente cominada sem indicaes precisas sobre o seu montante, se bem que, segundo
certos preceitos da Parte Geral (cfr. 40 e s. do Cdigo Penal), existam limites mnim
os e limites mximos. A pena "aplicada" em princpio, ao contrrio, exactamente determ
inada (ela , p. ex., multa correspondente a 20 dias, cujo montante o tribunal "de
termina"). Temos uma excepo a isto no direito da delinquncia juvenil, onde existe a
possibilidade de uma durao indeterminada, embora dentro de certos limites.
Ora, se tivermos em mente esta distino do abstracto e do concreto, toparemos ainda
com um discutidssimo problema que no quero passar aqui em claro, por isso que ric
o de ensinamentos sobre a especificidade do pensamento jurdico. Refiro-me questo d
e saber qual a relao em que se encontram entre si a hiptese legal e a consequncia ju
rdica. At aqui limitamo-nos a caracterizar esta relao como relao de condicionalidade:
a hiptese legal, como elemento constitutivo abstracto da regra jurdica, define con
ceitualmente os pressupostos sob os quais a estatuio da consequncia jurdica intervm,
a consequncia jurdica desencadeado. Nada se ope a que concebamos esta relao tambm com
pura e simples predicao, tal como frequentemente o faz o prprio legislador. Na ver
dade, em vez de dizer: "se algum intencional ou negligentemente lesa a vida, a in
tegridade fsica, a sade..., fica obrigado a reparar os prejuzos que da resultem", di
z antes: "Quem intencional
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ou negligentemente lesa..., fica obrigado a reparar os prejuzos que da resultem".
Por conseguinte, logicamente indiferente dizer que, sob as condies (pressupostos)
formuladas na hiptese legal vale (intervm) a consequncia jurdica, ou dizer que para
a hiptese legal vale a consequncia jurdica. Todavia, a primeira formulao exprime mais
claramente o carcter condicional dos imperativos jurdicos, ao qual ns atribumos um
certo relevo. Mas, para efeito de configurar com maior elasticidade o carcter esp
ecfico do pensamento jurdico, tambm j se tem apresentado aquela relao de condicionalid
ade como uma forma particular de causalidade do jurdico. Foi o que fez, j no sculo
passado, ZITELMANN, na sua importante obra "Irrtum und Rechtsgeschft", de 1879 (p
p. 214 e ss.): entre a hiptese legal e a consequncia jurdica existe "um especfico vnc
ulo de necessidade, criado pelo legislador, que ns no podemos conceber doutra mane
ira seno por analogia com a causalidade natural" (p. 216). Trata-se aqui de uma "
causalidade prpria do jurdico, criada pelos homens inteiramente por analogia com a
causalidade natural" (p. 221). O legislador institui, entre a hiptese legal e a
consequncia jurdica - quer dizer, o estar-obrigado de uma pessoa -, uma conexo caus
al cuja existncia ele mesmo determina. De entre os eminentes juristas contemporneo
s, A. VON TUHR seguiu as pisadas de ZITELMANN. Escreve: "O mundo jurdico est subme
tido, tal como os processos da realidade exterior, ao princpio da razo suficiente.
Entre a hiptese legal e a consequncia jurdica existe uma causalidade baseada, no na
ordem da natureza, mas na vontade da lei, que, como a causalidade
---

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dos fenmenos da natureza, se fundamenta em ltimo termo na estrutura do pensamento
humano. Uma modificao no mundo do Direito somente surge (acontece) quando se verif
icou a situao descrita na hiptese legal para tanto necessria; ela desencadeia-se sem
pre que a situao descrita na hiptese legal se apresenta, com uma necessidade inarre
dvel, por assim dizer automaticamente, e isto no preciso momento em que a situao de
scrita na hiptese legal se completa: entre a causa jurdica e o efeito no medeia, ta
l como na natureza fsica, qualquer espao de tempo mensurvel". "A causalidade jurdica
(a circunstncia de um facto arrastar consigo efeitos de Direito) baseia-se na de
terminao da lei e, por isso, pode ser livremente modelada por ela: o Direito pode
coligar a quaisquer factos quaisquer consequncias jurdicas".
Desta ideia de uma causalidade jurdica extraem-se tambm consequncias prticas, por ex
emplo: que uma consequncia jurdica no pode produzir-se duas vezes ou ser duas vezes
anulada. No h "efeitos duplos" no Direito. Se algum, por exemplo, se torna proprie
trio com base num negcio jurdico, no pode tornar-se uma vez mais proprietrio com base
numa outra hiptese legal, v. gr., numa usucapio. Ou ento, se um negcio jurdico j nul
com base em certa hiptese legal, no pode ser declarado nulo uma vez mais com base
noutra hiptese legal, por exemplo, com base no dolo. Neste sentido diz VON TUHR
que "um direito, uma vez constitudo, no pode voltar a constituir-se, e um direito
que ainda se no constituiu ou se extinguiu no pode ser anulado". Suponhamos por ex
emplo que, num processo em que se discute a validade de um contrato de compra

--61
e venda, uma das partes, que quer ficar desligada do contrato, alega primeiramen
te que tal contrato ofende os bons costumes e , por isso, nulo. Pode ento a mesma
parte, no caso de encontrar dificuldades de prova, alegar, alm disso, que o contr
ato foi concludo por dolo, pelo que ataca a sua validade e requer a sua anulao com
este fundamento? Segundo o ponto de vista de VON TUHR isso no possvel, pois contrri
o "causalidade jurdica". Um direito no constitudo no pode ser anulado atravs duma ac
e anulao.
Contra a teoria da existncia duma conexo jurdico-causal entre a situao descrita na hi
ptese legal e a consequncia jurdica, tem-se repetidas vezes objectado que ela confu
nde uma conexo lgica com uma conexo causal. Com grande perspiccia declara, por exemp
lo, BINDER que "pura insensatez os juristas falarem de 'efeito (=eficincia) jurdic
o'". Tratar-se-ia de simples linguagem figurativa - pois que a consequncia jurdica
no poderia ser concebida, como todo o efeito genuno, como "modificao dum estado de
coisas", ela no teria qualquer "realidade (efectividade) objectiva, quer no mundo
fsico quer no mundo psquico". A consequncia jurdica em nada mais consistiria seno "n
uma conexo lgica da situao de facto (descrita na hiptese legal) com a regra jurdica na
sua referncia normativa". Todavia, no com esta facilidade toda que se consegue af
astar a concepo causalista. Pelo caminho seguido por BINDER parece que no chegamos
ao problema propriamente dito. Quando um juiz "refere regra jurdica" uma factuali
dade concreta prevista na hiptese legal, uma situao da vida, portanto, quer dizer,
quando ele a "subsume" hiptese
--62
abstracta da lei, com esta subsuno somente no chega consequncia jurdica concreta, mas
unicamente quando logicamente pressuponha que, na lei, por um lado, e no caso c
oncreto, pelo outro, a situao descrita na hiptese legal arrasta consigo a consequnci
a jurdica. precisamente a este atrair-a-si (ou arrastar atrs de si) que os causali
stas do a designao de causalidade jurdica. Por conseguinte, a questo apenas pode ser
a de se est certo que chamemos causalidade a esta conexo entre hiptese legal e cons
equncia jurdica, in abstracto (dentro da regra jurdica, portanto) ou in concreto (q
uer dizer, com referncia ao caso da vida que cai sob a regra jurdica). Quando BIND
ER observa que tal no possvel porque a consequncia jurdica no possui qualquer realida
de (eficcia) objectiva, poder-se-ia responder que seria justamente uma limitao inde
vida do conceito de causalidade pretender aplic-lo somente a modificaes no mundo do
s objectos fsicos e psquicos - pois que tambm h produtos espirituais que talvez poss

am ser submetidos categoria da causalidade. Por que haveramos de no poder dizer qu


e uma promessa "produz" (provoca) uma pretenso ou uma obrigao com a mesma proprieda
de com que dizemos que uma pancada produz (provoca) uma ofensa corporal ou uma d
or psquica? Desde HUME e KANT que, duma forma ou doutra, se encontra afastada a i
deia de que a prpria causalidade seja algo de objectivo (etwas Gegenstndliches). E
m todo o caso, sempre verdade que a causalidade natural se baseia em leis natura
is, ao passo que a causalidade jurdica se funda em leis humanas, sendo que estas l
timas em certo sentido so produto duma criao arbitrria. Mas tambm com esta

--63
considerao no fica o assunto arrumado: " verdade que os factos jurdicos no possuem por
si mesmos a sua fora criadora de Direito (rechtserzeugende Kraft), mas a recebem
da lei ou do costume: a causalidade jurdica instituda pelo... Estado. Mas tambm os
factos naturais no operam por si o resultado (efeito) natural, antes o mundo cri
ado e ordenado num plano situado para alm deles...". Impe-se mais e mais a ideia d
e que estamos envolvidos numa luta de palavras. Se os juristas, em vista das des
critas analogias entre a conexo natural e a conexo jurdica, querem chamar causalida
de ligao da hiptese legal com a consequncia jurdica, o que desde logo comprovado pel
expresso "efeito jurdico" (Rechtswirkung), j radicada e com foros de cidadania, ha
vemos ento de discutir ainda se se trata duma simples "imagem lingustica", ou ante
s, duma apropriada extenso de uma "categoria" a um mbito de matrias que sem razo se
pretende subtrair ao seu domnio?
Todavia, impe-se uma grande cautela. No s por razes teorticas, pois que de qualquer f
orma a causalidade das leis naturais preestabelecidas possui uma estrutura difer
ente da conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, criada pelos homens, mas t
ambm por razes prticas. A passagem da simples "linguagem figurativa" aplicao da categ
oria da causalidade aos elementos constitutivos da regra jurdica e aos dados da v
ida subsumidos mesma regra induz com a maior facilidade a consequncias de "jurisp
rudncia conceitualista", consequncias estas que se apresentam como pecados contra
o esprito da moderna Jurisprudncia. o que logo se revela precisamente no

--64
tratamento do problema dos efeitos duplos, ao qual nos vamos referir, mas apenas
em termos breves. Vimos que VON TUHR, por exemplo, deduz do conceito de causali
dade jurdica a consequncia de que os direitos constitudos no se constituem de novo,
que os direitos que se no chegaram a constituir ou se extinguiram no podem ser anu
lados. Na medida em que pensemos a relao entre hiptese legal e consequncia jurdica co
mo simples conexo condicional ou predicativa (se se verifica a hiptese legal, dese
ncadeia-se a consequncia jurdica, ou: para a hiptese legal vale a consequncia jurdica
), nenhumas objeces fundamentais se levantam a que consideremos como possveis os du
plos efeitos. Vrias hipteses legais, por exemplo: uma transferncia de propriedade p
or meio de negcio jurdico e uma usucapio, ou uma violao dos bons costumes e uma anulao
por dolo, podem verificar-se conjuntamente, uma aps a outra ou uma ao lado da out
ra, por tal forma que ambas ao mesmo tempo forneam o "fundamento" para que a cons
equncia jurdica, e portanto, para que um direito ou uma obrigao, se constituam ou no
constituam. Pode algum ser proprietrio, tanto porque se tornou tal atravs de um con
trato vlido de transferncia da propriedade, como tambm porque se verificam os press
upostos da aquisio da mesma propriedade por usucapio. De igual forma, um contrato d
e compra e venda pode ser nulo tanto por ofender os bons costumes como por ter s
ido atacado com base no dolo. Qualquer leigo sabe que podemos ter razo ou no ter r
azo por fundamentos vrios. Por isso lhe no parecer estranha a ideia de que vrias hipte
ses legais, das quais, cada
--65
uma de per si, arrasta consigo in abstracto a mesma consequncia jurdica, funcionem
como vrios fundamentos jurdicos para uma e a mesma consequncia jurdica, quando in c
oncreto para ela ao mesmo tempo convirjam. este o ponto de vista principalmente

defendido por KIPP no seu clebre trabalho sobre os duplos efeitos no Direito. Se
as hipteses (legais) com que opera o jurista no so outra coisa seno "condies para que
os imperativos intervenham ou para que nos libertemos deles", ento "nada h a opor
dupla fundamentao da mesma consequncia jurdica, pois nenhuma objeco levanta o facto de
concorrerem dois fundamentos do mesmo comando jurdico" (p. 220). por isso igualm
ente possvel que "se constituam uma aps outra duas obrigaes de realizar uma e a mesm
a prestao", e bem assim que "eu seja proprietrio por dois fundamentos (ttulos) disti
ntos" (p. 221), sendo indiferente que estes fundamentos surjam um ao lado do out
ro ou um depois do outro. igualmente possvel "que uma e mesma relao jurdica deva ser
negada por dois fundamentos diferentes" (p. 223). Assim, "nada obsta a que uma
relao de arrendamento seja denunciada por ambas as partes com igual eficcia, e isto
no somente quando a denncia seja feita por ambas as partes ao mesmo tempo, mas ai
nda quando a denncia de uma das partes se siga da outra"; e bem assim " possvel que
um crdito seja pago e depois prescreva" (p. 223). ainda possvel que "um negcio jurd
ico possa ser nulo por dois fundamentos, por exemplo, por falta de forma e ao me
smo tempo por doena mental de uma das partes" (p. 224) - pelo que poder um negcio j
urdico nulo ser ainda atacado em via de anulao

--66
e tornar-se nulo por este outro motivo, pois que "tambm neste caso se trata apena
s duma pluralidade de fundamentos da no-existncia do vnculo" (p. 225). Todas as con
cepes contrrias se baseiam to-s numa "confuso da concepo figurativa dos efeitos de Di
to, como se fossem efeitos do mundo corpreo, com a verdadeira natureza das coisas
" (p. 220). Todas as crticas dirigidos contra a aceitao duma anulabilidade dos negci
os jurdicos nulos se desvanecem "logo que nos libertamos da imagem da destruio de u
m efeito corporeamente presente diante de ns ou da expulso de um inimigo fisicamen
te situado nossa frente" (p. 225). Vemos, portanto, que a teoria da causalidade
jurdica, quando levamos demasiado longe a analogia com a causalidade natural, lev
anta aos juristas dificuldades de ordem prtica. Estas dificuldades at hoje ainda no
foram aclaradas. A concepo de KIPP encontrou muitos adeptos, mas tambm muitos cont
raditores - por exemplo VON TUHR e, em parte, ZEPOS e HUSSERL. No podemos prosseg
uir aqui a discusso. O alcance das expresses figurativas no Direito continua a ser
objecto de debate. Uma Jurisprudncia de imagens transforma-se facilmente em "Jur
isprudncia de conceitos". O problema dos efeitos duplos dificultado pelo facto de
que nem sempre se distinguem e separam com suficiente preciso os diferentes grup
os de casos. PETER distingue os "duplos fundamentos" dos "efeitos duplos". Naque
les, trata-se duma consequncia jurdica procedente de vrios fundamentos, nestes, de
vrias consequncias jurdicas iguais quanto ao seu contedo. Nestes complexos de questes
se inserem ainda os chamados problemas

--67
de concurso de normas, que so resolvidos pelo Direito positivo. Como tambm observo
u KIPP, pode acontecer que do Direito positivo se extraia uma regra por fora da q
ual, uma vez dada uma situao prevista numa hiptese legal, a situao prevista noutra hi
ptese legal j no deva ter relevncia. Se algum, por exemplo, se retirou duma associao,
pode agora ser excludo pela prpria associao. Todavia, isto assim, no por razes lgic
mas antes porque, uma vez que o associado se retirou da associao, esta perdeu sob
re aquele o poder jurdico com base no qual uma excluso poderia ser imposta. E tambm
do 628 do Cdigo de Processo Civil se extra a regra segundo a qual um casamento dis
solvido por morte j no pode ser dissolvido por divrcio. Mas tambm isto no resulta dum
a necessidade lgica; antes, s compreensvel por razes prticas. De um modo mais geral p
odemos afirmar: Pode resultar de princpios ou regras jurdicas particulares que um
facto descrito numa hiptese legal, o qual, de um ponto de vista puramente lgico ou de um ponto de vista realista-naturalista -, poderia bem facilmente surgir ao
lado dum outro descrito noutra hiptese como fundamento jurdico adicional, no deva,
todavia, ser tomado em considerao quando surja acompanhado deste. Mas isto j nada
tem a ver com o nosso problema da natureza da conexo entre a hiptese legal e a con
sequncia jurdica.

Pelo que respeita a esta conexo, vamos assentar, por nossa parte, no seguinte: A
hiptese legal abstracta da regra de Direito imediatamente apenas estabelece as co
ndies e circunstncias sob as quais intervm em geral uma consequncia jurdica, isto , um
dever-ser.

--68
Esta relao uma relao condicional, mas tambm pode ser concebida como relao predicativ
Ora se, in concreto, pela via da "subsuno" - que mais adiante analisaremos em deta
lhe -, se verifica que as condies duma consequncia jurdica (um dever-ser) esto efecti
vamente presentes, com isso fica por ns verificada a actualidade (Aktualitt =efect
iva existncia) desta mesma consequncia jurdica. Podemos, portanto, dizer que a pres
ena dos factos concretos que preenchem a hiptese legal abstracta da regra jurdica p
assa a ser a base em que se funda o juzo cognitivo sobre a actualidade da consequn
cia jurdica. Se, por exemplo, segundo uma regra geral da lei, o assassinato (homi
cdio qualificado) deve ser punido com priso perptua, o verificarmos a existncia de u
m assassinato in concreto torna-se, em combinao com aquela regra, na base em que s
e funda o conhecimento da consequncia jurdica segundo a qual este facto deve ser p
unido com priso (maior) perptua (6). No devemos, porm, esquecer que, frequentemente,
a consequncia jurdica se no encontra completamente determinada na lei, e que, port
anto, a sua actualizao exige novas decises que a determinem. Assim, por exemplo, co
m base na verificao de que existe um homicdio (simples) concreto, eu apenas sou con
duzido ao juzo segundo o qual o agente deve ser punido com priso maior de cinco a
quinze anos. Qual seja mais exactamente a pena que ele merece, eis o que tem de
ser determinado atravs duma especfica deciso judicial. Decerto que surge naturalmen
te a tentao de interpretar logo como causalidade jurdica criada pelo legislador a l
igao abstracta por ele estabelecido entre hiptese e consequncia
--69
jurdica. Mais forte ainda a tentao de considerar o concreto complexo de factos, que
"preenche" a hiptese abstracta da lei, como causa jurdica da concreta consequncia
de direito que se prende, por fora da lei, quele complexo de factos. A causalidade
na cincia natural no , ela tambm, apenas uma sequncia de dados (fenmenos) em conformi
dade com uma lei natural abstracta? No entanto, em desabono da construo de uma cau
salidade jurdica, ter de pesar justamente o facto de, frequentemente, a consequncia
jurdica concreta no se achar ainda, de modo algum, rigorosamente predeterminada,
mas, antes, consistir na atribuio de competncia para, dentro de certos limites, se
elaborar uma deciso ajustada, e no comando que obriga a tomar esta deciso (7). Mes
mo abstraindo disto, porm, temos de permanecer cnscios de que as expresses "efeitos
jurdicos" e "causalidade jurdica" apenas so lcitas como um modo de falar indirecto
e figurativo, mas nos no do legitimidade para tirar concluses como a de que uma con
sequncia jurdica j surgida no pode surgir de novo, que um efeito jurdico j afastado po
r certa razo no pode ser uma vez mais eliminado. Tais concluses so na realidade Juri
sprudncia conceitual, que hoje j ningum pode defender. A questo de saber em que medi
da uma e mesma consequncia jurdica pode ser derivada de vrios complexos de factos q
ue a fundamentam, apenas pode ser decidida de caso para caso segundo pontos de v
ista prprios do jurista e metodologicamente correctos. Fundamentalmente, nada obs
ta admissibilidade de efeitos duplos, quer se trate de "duplos fundamentos" ou d
e "consequncias duplas".
--70
Estabeleamos agora a ponte de passagem para o nosso prximo captulo, fazendo de modo
especial realar que a conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, de qualquer
modo que a interpretemos e designemos, nos aparece, quer in abstracto quer in co
ncreto, como uma conexo que produzida pelo Direito positivo, quer dizer, em prime
ira linha, pela lei. A "regra jurdica" que - digamos agora ao concluir - institui
in abstracto uma ligao condicional entre uma "hiptese legal" e uma "consequncia jurd
ica", , nos dias de hoje, a grande maioria das vezes, uma regra legal. Mesmo aque

les autores que crem numa "causalidade jurdica" entre a hiptese legal e a consequnci
a jurdica, como ZITELMANN e TUHR, acentuam expressamente que ela radica na lei, n
a "vontade do legislador". Segundo uma outra ideia, que at aqui ainda no foi consi
derada, a ligao entre hiptese legal e consequncia jurdica no se funda de modo algum na
lei ou na vontade do legislador, mas talvez numa qualquer "natureza das coisas"
. Esta ideia s muito mais tarde vir a ser ventilada. S mesmo no termo desta nossa i
ndagao nos poderemos ocupar sumariamente dela. Para j, devemos cingir-nos lei. Ao l
eitor so devidos ainda muitos esclarecimentos sobre o modo de chegarmos ao deverser atravs do Direito positivo. Teremos especialmente de tirar a limpo o que sign
ifica a j vrias vezes mencionada "subsuno" dos casos da vida lei e como que ela se p
rocessa.

--71
ANOTAES
1. Nesta conformidade, "permitido" por mim tomado como equivalente a "no proibido
" e contraditrio com "proibido" (negando a proibio). A "permisso" no precisa de ser e
xpressa nem precisa de ser uma aprovao positiva. Muitos, porm, distinguem o "permit
ido", enquanto positivamente "aprovado", do simplesmente "no proibido" (indiferen
te); p. ex., SAX, JurZ 1975, pp. 145 e s. e nota 74; cfr. tambm a deciso sobre o a
borto do BVerfGer. de 25.II.77 sob D II 1, JurZ 1975, p. 211; I. TAMMELO, em Out
lines of modern Legal Logic, 1969, pp. 90 e ss., diferencia mesmo entre "permiss
ory" (positivamente permitido), "licensory" (permitido, porque isento de um vncul
o) e "neutral" (no sistema jurdico "aberto"). Com tais distines podemos relacionar
consideraes prprias do clculo da lgica dentica. Vide sobre o ponto, alm de TAMMELO, p.
ex.: G. WEINBERGER, Rechtlogik, 1970, p. 205; IDEM, Erlaubnisbegriff, etc., in "t
udes de Log. jur." V, 1973, pp. 113 e ss.; K. HAAG, in "Rechtstheorie" (ed. Arth
ur Kaufmann), 1971, pp. 143 e ss.; K. OPALEK e J. WOLENSKI, On Weak and Strong P
ermissions, na revista "Rechtstheorie", vol. IV, 1973, pp. 169 e ss.; G. H. v. W
RIGHT e H. H. KEUTH, in "Normlogik", edit. por H. Lenk, 1974, pp. 25 e ss., 64 e
ss.; cfr. tambm L. PHILIPPS, ArchRuSozPhil. Bd. 50, 1964, pp. 317 e ss., Bd. 52,
1966, pp. 195 e ss.. Expressas em linguagem natural, segundo a terminologia aqu
i escolhida so vlidas as seguintes afirmaes: o que no proibido permitido, o que pe
tido no proibido, o que preceituado tambm permitido, mas o que permitido no , s
sso, preceituado.
2. Destacamos estas normas no s das simples permisses (com o seu "Drfen" = lcito) mas
tambm daquelas disposies jurdicas que contm um "poder" ("Knnen") jurdico na medida em
que "conferem o poder" de praticar actos que levam "produo" de efeitos jurdicos - e
m especial no direito civil, concedem uma "autonomia privada", quer dizer, torna
m possvel criar (constituir) direitos e deveres atravs de "negcios jurdicos" (contra
tos, actos de disposio, testamentos). Tais normas jurdicas, por seu turno, de novo
podem ser olhadas como "no autnomas", na medida em que apenas regulam pressupostos
sob os quais podem surgir direitos e deveres, cujo significado
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sob o ngulo de viso da teoria imperativista continua em discusso, como at aqui. A qu
esto nuclear agora a de saber se tambm a concesso de direitos (subjectivos) pode se
r reconduzida fixao de imperativos, isto , de proibies e de preceitos (comandos). Ver
tambm a parte final da nota subsequente.
3. Na presente modalidade, creio que posso continuar a defender a teoria imperat
ivista contra as crticas de LARENZ, HENKEL e KLUG, com o ltimo dos quais concorda
em larga medida R. SCHREIBER. No negarei que, no aspecto puramente lgico, a constr
uo da teoria imperativista apenas uma entre vrias outras possveis, que - para usar a
s palavras de KLUG - "no existe qualquer necessidade lgica que nos force a formula
r as normas jurdicas em proposies de dever-ser", que "somos livres na escolha do mo
dus normativo fundamental", que, portanto, e particularmente, logicamente possvel
escolher, em vez duma "linguagem de dever-ser", uma "linguagem do ser-lcito" (na
qual o dever-ser definido por um no-ser-lcito) ou, com vista aos direitos subject
ivos, uma forma de expresso que fale de "autorizaes" "legitimaes" - "Berechtigungen")

. Tambm no contradirei LARENZ quando este considera "direito e dever, concesso e pr


oibio, 'momentos' igualmente originrios de qualquer ordem jurdica" (somente colocari
a talvez um ponto de interrogao depois de "qualquer". Cfr. a propsito H. COING, Zur
Geschichte des Begriffs "subjektives Recht", "Arbeite z. Rechtsvergleichung" V,
1959, pp. 7 e ss.). Eu apenas acentuei a dependncia real do direito subjectivo d
o Direito objectivo, imperativisticamente estruturado no sentido de que a ordem
jurdica to-s pode "conceder" direitos subjectivos mediante uma instituio sui generis
de imperativos e de que, nesta medida, a "concesso" se baseia numa constelao partic
ular de imperativos. As concesses de poderes (Ermchtigungen) para a prtica de actos
criadores de direito (incluindo as concesses a que nos referimos na nota anterio
r, que tornam possvel a "autonomia privada", permitindo a concluso de contratos e
de actos de disposio no domnio do direito das obrigaes, dos direitos reais, do direit
o de famlia e do direito sucessrio, para as quais tambm remete especialmente H. L.
HART na sua impressiva polmica contra a teoria imperativista) agora trazidas a te
rreiro por E. J. LAMPE, na sua Jur. Semantik, 1970, p. 65, podem, como tambm HART
observa, ser entendidas como

--73
pressupostos da entrada em vigor de direitos e deveres, e, portanto, como pressu
postos de imperativos. Vide a propsito tambm o meu livro Auf der Suche nach der Ge
rechtigkeit, 1971, pp. 47 e 50. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., p. 5, procede a
gora por forma a que, optando embora por uma "linguagem do dever-ser", inclui no
"dever-ser" o "ser lcito" e o "poder" - o que uma posio muito sui generis. Sobre o
direito natural nas modalidades objectiva e subjectiva, cfr. E. WOLF, Das Probl
em der Naturrechtslehre, 2 ed., 1959, p. 120.
4. At aqui temos evitado o uso da palavra "norma". Usualmente, "norma jurdica" sig
nifica o mesmo que regra jurdica, concebida como proposio geral. Por vezes, todavia
, fala-se tambm em normas individuais, vlidas para o caso concreto. A ns interessam
-nos como "normas", em primeira linha, as regras jurdicas gerais. KELSEN d expresso
"Rechtssatz" um uso particular. de modo diferente que H. J. WOLFF, Verwaltungsr
echt, 8 ed., 1971, 24II, distingue entre "Rechtsnorm" e "Rechssatz": Norm o "conted
o imperativista" que "se exprime" na Rechtssatz.
5. Evidentemente que tambm aqui no importa a forma gramatical. Quando, e. g., o 211
do Cdigo Penal diz: o assassino ser punido com priso maior por toda a vida, isto p
ara ns significa: se algum comete assassinato, deve ser punido com a pena de priso
maior perptua.
6. Anote-se, apenas de passagem, que deste modo se estabelecem tambm conexes de mo
tivao psquica entre a regra jurdica e a deciso concreta do rgo aplicador do direito. N
a estas, porm, que se refere a "causalidade jurdica" de que no texto se trata. Cfr
. sobre o ponto, p. ex., H. MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, 1908, pp
. 681 e ss..
7. Naturalmente que se pode falar daquela prpria concesso de competncia ou daquele
prprio comando como "efeito jurdico" (Rechtswirkung); mas quando se fala da conseq
uncia jurdica que deve ser "efeito jurdico", pensa-se usualmente na sano como tal, ap
licada no exerccio da competncia. Tambm aqui se deve ter em conta o duplo sentido d
a palavra "consequncia jurdica".
----75
Captulo III
A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS CONCRETOS A PARTIR DA REGRA JURDICA, ESPECIALMENTE O PRO
BLEMA DA SUBSUNO
Vamos enfrentar de novo o problema referido na parte final do ltimo captulo, mas d
e um outro ngulo. Naquele captulo falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta tnham
os principalmente em vista a regra jurdica estabelecida e apreensvel na lei escrit
a. Quando o leigo se representa o jurista e o seu "ofcio", pensa-o como um homem
que se ocupa de leis. Mas, ao pensar assim, o certo que apenas est a ver uma das

faces da realidade. At o leigo sabe j que o prtico do Direito, que representa sem dv
ida o prottipo do jurista, se ocupa da "vida". E o leigo sabe ainda mais: ele sab
e que, para todo e qualquer indivduo, o Direito uma fora que tem incidncia sobre o
seu viver. Disto j falmos logo no princpio deste livro. Mas o que significa, pois,
dizer que a Jurisprudncia prtica e o Direito se referem vida? Ponderando que o Dir
eito, ao dirigir-se-nos, se nos dirige como a pessoas que afeioam a sua vida atra
vs de aces, poderemos afirmar: o Direito e a Jurisprudncia prtica referem-se nossa vi
da e tm incidncia sobre ela na medida em que, dia a dia, hora a hora, momento a mo
mento, determinam os
--76
actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa nossa vida. Podemos dizer sem ex
agero que as nossas aces esto constantemente sob a gide do Direito - se bem que, evi
dentemente, no estejam subordinadas exclusivamente ao Direito, pois que este norm
almente se limita a fixar os quadros dentro dos quais ns, agindo, modelamos a nos
sa vida. Ora a forma sob a qual o Direito adquire um significado determinante do
nosso viver consiste em ele dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos de
vemos conduzir. Nesta conformidade o Direito, se h-de lograr significao para a noss
a vida, tem de destilar-se em concretas regras de dever-ser. Pelo que respeita n
ossa prpria pessoa ou com referncia aos outros, o que pedimos ao Direito que nos d
iga como, hic et nunc, devemos ou no devemos agir. A questo mais lata de saber com
o podemos agir, facilmente se deixa transformar numa questo de dever-ser ("-me lcit
o?" significa: "no devo fazer o contrrio?").
Ora -nos sem mais possvel imaginar que a questo sobre o concreto dever-ser jurdico s
eja respondida atravs de um costume ou uso tradicional. E a verdade que a forma o
riginria pela qual o Direito dirige a vida a do chamado Direito consuetudinrio, qu
er dizer, o uso baseado na convico da juridicidade, confirmado e comprovado em tod
as as situaes do mesmo tipo. Todavia, o Direito consuetudinrio tem hoje um papel re
lativamente insignificante. de grande importncia, em todo o caso, no Direito Inte
rnacional Pblico. Por conseguinte, deixemo-lo agora de lado. Mas de lado ficar tam
bm e principalmente uma outra possibilidade: a de responder questo do concreto
--77
dever-ser jurdico de caso para caso, atravs do sentimento jurdico ou duma anloga int
uio imediata do que seja concretamente conforme ou desconforme ao Direito. Vamos a
ntes partir do facto - e de novo se estabelece a ligao com o captulo precedente - d
e que na vida moderna efectivamente a lei que em primeira linha nos informa comp
etentemente sobre o concreto dever-ser jurdico. Logo, vemo-nos obrigados a relaci
onar a vida com o Direito. Como que isto se processa? Esta questo conduz-nos dire
ctamente ao problema do "pensamento jurdico".
Este problema ser ainda melhor apreendido se nos lembrarmos que a determinao daquil
o que in concreto juridicamente devido ou permitido feita de um modo autoritrio a
travs de rgos aplicadores do Direito pelo Direito mesmo institudos, isto , atravs dos
tribunais e das autoridades administrativas sob a forma de decises jurisdicionais
e actos de administrao. As mais importantes decises jurisdicionais so as sentenas do
s tribunais, atravs das quais, por exemplo, algum condenado a fazer uma prestao ou c
onsiderado culpado de um crime e condenado numa pena, mas que tambm se podem limi
tar a declarar uma aco improcedente ou a ilibar um acusado. Exemplos de actos admi
nistrativos so-no as ordens da polcia, as concesses, as decises do fisco. Relativame
nte a estas determinaes autoritrias concretas do que juridicamente devido (1), rege
hoje entre ns o "princpio da legalidade". O artigo 20, al. 3, da Constituio (Lei Fu
ndamental) da Repblica Federal declara expressamente: "O Poder Executivo (a Admin
istrao, pois) e o Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto vinculados
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Lei e ao Direito". este um aspecto essencial do carcter de "Estado-de-Direito" da
nossa vida pblica. MAUNZ explica da seguinte forma o princpio da legalidade: "Tod

as as actuaes do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou actos da Administrao, de


vem poder ser reconduzidas a uma lei formal ou, por outra, ser realizadas com ba
se numa lei formal(...). O princpio no consente que um acto do Poder Executivo sej
a pura e simplesmente fundamentado no Direito no escrito ou em princpios tico-socia
is gerais como a justia, a moralidade, etc.". Isto no quer dizer que a lei s por si
e de modo esgotante determine as concretas decises e actos da Justia e da Adminis
trao. Para excluir desde logo uma tal concepo positivista-normativista basta lembrar
que funo da Administrao, e em parte tambm dos tribunais, moldar a vida da comunidade
estadual segundo pontos de vista de prtica utilidade e de equidade, inclusive, p
ois, segundo um critrio discricionrio ou de "livre estimativa". Em todo o caso, a
lei ocupa uma posio decisiva nas decises da Justia e da Administrao. Muitas vezes ela
dita-lhes mesmo o seu exacto sentido.
Se agora quisermos analisar o pensamento dos juristas na aplicao da lei concreta s
ituao da vida, aconselhvel focar este processo de aplicao da lei l onde ele se aprese
ta sob uma forma depurada. Tal o caso quando a lei se prope determinar exclusiva
e esgotantemente o dever-ser concreto. Comecemos, portanto, por pr de parte aquel
as hipteses nas quais a lei se conforma com um critrio de discricionaridade ou em
que se apresentam combinaes semelhantes. Primeiramente ocupar-nos-emos daqueles ca
sos em que a lei

--79
reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico concreto. As operaes lgicas que ne
te ponto nos vo ser reveladas podero depois, mutatis mutandis, entrar a fazer part
e dos processos de pensamento em que a lei apenas um elemento entre os vrios que
concorrem para fixar o contedo do dever-ser concreto.
Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da lei fornece-no-lo o Direito p
enal sempre que se trata de condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com o
facto de as intervenes do Estado na sua funo punitiva serem das mais duras de todas
. Justamente por isso que o princpio do Estado-de-Direito e o conexo princpio da l
egalidade manifestam neste domnio a sua particular relevncia nos modernos Estados
civilizados. At a nossa Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial a vali
dade destes princpios com vista ao Direito penal. No artigo 103, al. 2, diz-se: "
Um facto apenas pode ser punido quando a respectiva punibilidade haja sido legal
mente fixada antes da sua prtica". No podemos ocupar-nos agora com o esclareciment
o desta regra sob todos os seus aspectos. Para fins da presente indagao a sua impo
rtncia reside em que, segundo ela, ningum pode ser punido simplesmente por ser mer
ecedor da pena de acordo com as nossas convices morais ou mesmo segundo a "s conscin
cia do povo", porque praticou uma "ordinarice" ou um "facto repugnante", porque
um "canalha", ou um "patife" - mas s o pode ser quando tenha preenchido os requis
itos daquela punio descritos no "tipo (hiptese) legal" de uma lei penal, por exempl
o, subtraindo "a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se ap
oderar
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dela" (242 do Cdigo Penal) ou matando (intencionalmente) "um homem por crueldade,
para satisfazer um impulso sexual, por cupidez ou por outros baixos motivos..."
(211 do Cdigo Penal). Nullum crimen sine lege. Por fora deste princpio o Tribunal do
Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impe
dido, por exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de ene
rgia elctrica atravs duma derivao subreptcia da corrente a partir do cabo condutor. No
bastou que se estivesse, no caso, perante um "descaramento" e uma "improbidade"
, e que, portanto, como diz aquele Supremo Tribunal, a punio correspondesse "a um
sentimento tico-jurdico, a uma exigncia, imposta pelo trfico, de tutela de bens jurdi
cos". Deveria ter-se tratado de uma "subtraco de coisas alheias mveis" para que pud
esse admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich considerou, porm, no
poder subsumir a energia elctrica ao conceito de "coisa". Por isso, o legislador
, no ano de 1900, teve de promulgar uma lei especial com vista punio do desvio de
energia elctrica (hoje o 248 do Cdigo Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena sat

isfao jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao abusiva de um telefone pblico,


atravs da introduo de moedas achatadas de dois "pfenning" na respectiva caixa, pois
que este facto no podia ser punido como furto de energia elctrica, dado a lei exi
gir para tanto a subtraco da corrente "por meio de um cabo condutor". Pondera o Tr
ibunal do Reich: "Pela introduo de moedas de dois 'pfenning' no se opera um desvio
de corrente elctrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das moedas despre
nde
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a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de marcao de nmero" (RGStr 68, pp.
67/68). Ainda se poderia pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefon
e pblico funciona automaticamente e, por isso, nenhuma pessoa havia sido enganada
, o que um dos requisitos do tipo legal da burla (263: "Quem, com o intuito de pa
ra si obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o patrimnio de outrem provo
cando ou encobrindo um erro atravs de simulao de factos falsos..." - ora fora de dvi
da que um aparelho no pode ser enganado). E de novo teve o legislador que intervi
r para evitar absolvies indevidas. Criou em 1935 o 265 a do Cdigo Penal, que sujeita
a pena a subtraco do trabalho dum autmato.
J temos agora uma ideia do que significa estrita aplicao da lei, mas precisamos ain
da de entrar numa anlise mais rigorosa. Do que se trata do seguinte: temos que ob
ter, a partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto concreta deciso n
ormativa (de dever-ser). Esta deciso tomada em ltimo termo pelo juiz penal, mas j a
ntes dele a precisa de tomar o Delegado do M.P., pois que ao promover o processo
-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via negativa - o defensor do acu
sado, na medida em que contesta este dever-ser-punido e, portanto, emite um juzo
negativo de dever-ser, e porventura ainda uma terceira pessoa que se ponha a ref
lectir sobre o problema jurdico da punibilidade. Por razes de simplificao, todavia,
pensemos to-somente no juiz penal, cuja deciso sobre a punibilidade tem o maior pe
so.
Para nos no envolvermos imediatamente em particulares dificuldades lgicas, acentue
mos desde j que,
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na deciso jurdico-penal, especialmente na chamada sentena penal (por exemplo: "A cu
lpado de assassinato, pelo que condenado a priso perptua e a suportar as custas do
processo"), apenas nos interessa o elemento de pensamento normativo a extrair d
ela, e no o duplo comando jurdico dirigido execuo e ao padecimento da pena. Claro qu
e num "conhecimento" de juzo condenatrio est contido um tal imperativo concreto, pr
ecisamente da mesma forma que na lei penal abstracta se contm um imperativo geral
que obriga a punir e a suportar a pena. No entanto, a "derivao lgica" de um impera
tivo concreto a partir de um imperativo abstracto uma questo teoreticamente muito
intrincada. Ainda recentemente apareceu numa revista sueca (Theoria, XX, 1954,
pp. 78-127) um penetrante estudo da autoria de MANFRED MORITZ sobre este "silogi
smo prtico", estudo esse que pretende mostrar ser fundamentalmente impossvel deduz
ir de "premissas maiores imperativas" imperativos concretos. Assim, por exemplo,
do imperativo geral de que todos os assassinos devem ser punidos com priso perptu
a, no se poderia deduzir o imperativo concreto de que o assassino M deve ser puni
do com priso perptua. Deixamos aqui em aberto o problema destes silogismos prticos
ou "concluses volitivas" (H. MAIER, Psychologie des emotionalem Denkens, 1908). L
imitar-nos-emos a apontar que, na esteira de H. MAIER, mltiplas vezes tem sido pr
oclamada a doutrina de que "o acto de concluir (scl. a concludncia) no exige preci
samente puras proposies enunciativas". Com efeito, "a uma proposio imperativa pode s
ubsumir-se uma proposio enunciativa
--83
e, por esse meio, obter-se uma nova proposio imperativa". (Todo o assassino deve s
er punido com priso perptua; M assassino; logo M deve ser punido com priso perptua (

2)). Talvez se possa dizer que o conhecido dictum de omni ("quidquid de omnibus
valet, valet etiam de quibusdam et singulis") no s tem validade no domnio das propo
sies enunciativas como tambm no das imperativas, formando assim a coluna vertebral
das concluses volitivas - tendo de interpretar-se o "de omnibus", claro est, no se
ntido de "de todos e cada um", e no no sentido de "de todos em conjunto". (De out
ro modo poder-se-ia nomeadamente objectar: aquilo que exigido de todos no , s por i
sso, exigido de cada um, pois que cada qual somente se sentiria designado como d
estinatrio do comando sob condio de todos os outros fazerem tambm aquilo que deles s
e exige. Todavia, cada indivduo apenas pode assumir este ponto de vista quando o
sentido do imperativo geral seja o de que todos em conjunto devem fazer aquilo q
ue exigido. Mas o sentido do imperativo geral o de que cada um deve fazer aquilo
que ordenado sem tomar em conta o comportamento dos outros. Sob este pressupost
o, vlido o dictum de omni). Recentemente, tambm a lgica matemtica fez alguns ensaios
com vista a apreender o pensamento jurdico-normativo por meio do "clculo-modal" (
3). Dispensaremos, porm, todas as particularidades e subtilezas lgicas deste gnero
se tivermos em mente que, na descoberta e fundamentao jurdica da sentena atravs da le
i, se inserem concluses puramente "cognitivas", quer dizer, concluses sob a forma
de puras proposies enunciativas (4). O juiz comea por estabelecer, com base no

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Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral - 1,1 tipo: "O assassino deve, segundo
o 211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua". Com esta "premissa maior", que
um genuno juzo normativo no sentido lgico (com pretenso de verdade), ele combina a "
menor": M assassino, para obter da a concluso: "M deve, segundo o 211 do Cdigo Penal
, ser punido com priso perptua", que tambm um juzo em sentido lgico. Um tal silogismo
rigorosamente uma concluso teortica mediata, um caso de aplicao daquilo que a lgica
de escola chama o "modus barbara", modus este que sem esforo se pode converter nu
m "Modus ponens", no qual a premissa maior assume forma condicional: "se algum as
sassino, deve ser punido com priso perptua". Os lgicos modernos chamam a tais propo
sies (que podem ser apresentadas no s como proposies gerais, na forma: "todos A so B",
mas ainda como proposies hipotticas, na forma: "se algo A, logo B") "implicaes gerai
". portanto a partir de implicaes gerais com contedo normativo que so obtidas, por v
ia dedutiva, as concretas proposies normativas procuradas pela heurstica jurdica (Re
chtsfindung).
Ns dissemos: so "obtidas". Ser-nos- lcito expressarmo-nos assim? Vemos muitas vezes
propugnada - por exemplo, em H. ISAY, no seu livro "Rechtsnorm und Entscheidung"
(1929) - a ideia de que o jurista, especialmente o juiz, exteriormente fundamen
ta a sua deciso normativa concreta a partir da lei e satisfaz assim, aparentement
e, o princpio da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente, as mais das
vezes mesmo, descobre a sua deciso por vias

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completamente diferentes, a saber, intuitivamente, instintivamente, pelo sentido
jurdico, pela razo prtica, a partir duma s razo humana. A fundamentao da deciso na n
a abstracta teria apenas importncia secundria, ela apenas racionalizaria a posteri
ori a deciso em si irracional e desempenharia, em todo o caso, uma certa funo de co
ntrolo. A este ponto de vista, todavia, no podemos ns aderir. Qualquer que seja a
funo que possam desempenhar as fontes irracionais da descoberta do juzo ou sentena j
udicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e a sua conscincia, to-s poder sentir-se j
ustificado quando a sua deciso tambm possa ser fundada na lei, o que significa, se
r dela deduzida. Neste ponto de vista, a descoberta e a fundamentao da deciso no so p
rocedimentos opostos. A tarefa que o juiz tem perante si esta: descoberta duma d
eciso (soluo) fundamentada atravs da lei. A teoria de ISAY puro psicologismo. Ela pa
ssa por cima dos problemas especficos da lgica normativa (5).
Se agora procurarmos a fundamentao da concludncia na heurstica jurdica, verificamos q
ue o centro da gravidade desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no n
osso exemplo, portanto, na proposio: "A assassino". (Da premissa maior e da sua ex
acta elaborao s trataremos no prximo captulo. Aqui salientaremos apenas que, para a n

atureza da menor, indiferente que a maior seja concebida como categrica ou hipotti
ca). Na menor se acha sobretudo a j muitas vezes mencionada subsuno (6). Mas no s ela
. Pois que, em regra, com ela se encontra estreitamente conexa uma verificao de fa
ctos, isto , dos factos que so subsumidos. A proposio: "A assassino"
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contm pois, tanto a verificao de que A praticou aquilo que, do ponto de vista jurdic
o, assassinato, como ainda o enquadramento dos factos verificados no conceito ju
rdico de assassinato. Mais exactamente, as operaes lgicas realizadas para a obteno da
premissa menor, no caso de uma deciso jurdico-penal como aquela que, nos est a serv
ir de exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte forma: atravs da aco intenta
da pelo Ministrio Pblico ou por um acusador privado, e atravs dum subsequente "desp
acho de pronncia", o tribunal que tem de proferir a deciso posto perante a acusao de
que certa pessoa cometeu um facto criminoso concreto. A questo logo a de saber s
e esta acusao fundada. Para responder afirmativamente a esta questo, para concluir,
portanto, por uma condenao do acusado, o tribunal tem de realizar duas operaes: tem
de, por um lado, verificar uma srie de factos em que a aco criminosa se traduziu,
verificar, e. g., que A consciente e intencionalmente envenenou a mulher para re
ceber a sua herana, e, por outro lado, tem de subsumir estes diferentes factos ao
particular tipo legal de crime ao qual a consequncia jurdica da punibilidade vai
in abstracto conexa. Pelo que respeita a este ltimo ponto, ele tem de reconhecer,
no nosso exemplo, que o envenenamento consciente e intencional da mulher com o
intuito de receber a respectiva herana revela os elementos do tipo legal do assas
sinato no sentido do 211 do Cdigo Penal, ou seja, que esse envenenamento se aprese
nta como morte intencional de um ser humano por cupidez.
Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos factos enquanto tais. O jurist
a fala a este
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propsito de "produo de prova", na qual o escopo criar no juiz a convico da existncia
e determinados factos. "Judici fit probatio". Dum ponto de vista puramente lgico,
a verificao dos factos num processo judicial aparentada de perto com a verificao hi
strica dos factos. Assim como o historiador descobre os factos histricos com base
nas fontes ao seu dispor, assim tambm no processo judicial os factos juridicament
e relevantes so descobertos com base nas declaraes do prprio acusado (entre as quais
se contar uma eventual confisso) e atravs dos chamados meios de prova, designadame
nte: objectos susceptveis de inspeco ocular directa, documentos, testemunhas e peri
tos. Ao falar de factos temos em vista acontecimentos, circunstncias, relaes, objec
tos e estados, todos eles situados no passado, espcio-temporalmente ou mesmo s tem
poralmente determinados, pertencentes ao domnio da percepo externa ou interna e ord
enados segundo leis naturais. Como a maioria das aces punveis, no momento do proces
so, apenas so apreensveis pelo tribunal atravs de diferentes manifestaes (ou efeitos)
posteriores, so principalmente as regras de experincia e concluses logicamente mui
to complexas que tornam possvel a verificao dos factos.
A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que chamamos uma "prova por indcio
s", quer dizer, uma prova feita atravs de concluses dos "indcios" para os factos di
rectamente relevantes cuja verificao est em causa. Chamamos "indcios" queles factos q
ue tm na verdade a vantagem de serem acessveis nossa percepo e apreenso actuais, mas
que em si mesmos seriam juridicamente insignificativos se nos no
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permitissem uma concluso para aqueles factos de cuja subsuno s hipteses legais se tra
ta e a que ns chamamos "factos directamente relevantes". No exemplo mencionado do
assassinato por envenenamento, a compra do veneno pelo marido antes do facto, t
estemunhada por um droguista, porventura um indcio de que o dito marido ministrou
veneno sua mulher, ao passo que esta mesma administrao do veneno o "facto directa
mente relevante", pois que ele que deve ser subsumido ao tipo legal do assassina

to. Aquilo que directamente relevante depende naturalmente de cada regra jurdica
e da sua hiptese legal. Num processo cvel, a compra do veneno concluda entre o mari
do e o droguista poderia, por seu turno, ser um facto directamente relevante, ca
so o droguista viesse reclamar o preo da venda. Por outras palavras, tambm ao conc
eito de facto directamente relevante pertence uma certa relatividade. Entre os i
ndcios, a confisso do acusado goza de um crdito particular no processo penal. (No fa
laremos aqui da sua funo especfica no processo cvel). Com razo acentua o jurista mode
rno que a confisso do acusado no processo penal no fornece qualquer prova vinculan
te da culpa do mesmo acusado, antes, nada mais do que um indcio, um facto present
emente apreensvel que permite concluir para o facto punvel confessado. No raras vez
es esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado confessar um facto que no pr
aticou. Anote-se de passagem que, por esse motivo, tambm a soluo frequentemente pro
posta para o problema da pena de morte, ou seja, s a executar na hiptese de confis
so, se apoia em suporte frgil, pois que tambm nesta hiptese no
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podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua irremedivel execuo. A mais dis
so, tambm as afirmaes das chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno "indcios".
As afirmaes (depoimentos) das testemunhas perante o tribunal apenas so "factos ind
irectamente relevantes", os quais to-s permitem, por seu turno, uma concluso relati
vamente fundada para o facto que se situa no passado e sobre o qual so feitas as
afirmaes (depoimentos). Ao falarmos aqui repetidas vezes de "concluso", deve ter-se
em conta que se trata sempre duma concluso apenas vlida com certo grau de probabi
lidade, maior ou menor, baseada nas regras de experincia - regras estas que, por
sua vez, desempenham um importante papel no procedimento judicial probatrio e so f
ornecidos ao tribunal, em todos os casos difceis, pelos indispensveis peritos. As
diferentes formas sob as quais se nos apresenta a concluso baseada nas regras de
experincia no podem ser objecto da nossa indagao. De particular importncia so as concl
uses do efeito para a causa ou da causa para o efeito - as concluses causais, port
anto. O princpio director de toda a prova indirecta poderia consistir em consider
ar os factos indirectamente relevantes, que constituem o escopo probatrio propria
mente dito do processo, como a nica explicao praticamente possvel dos factos indirec
tamente provados. No nosso exemplo, a compra do veneno prova o envenenamento, se
ela apenas pode ser explicado como meio para o assassinato e, consequentemente,
como constituindo o pressuposto deste. Se apenas o facto criminoso nos fornece
a chave do esclarecimento dos factos indiciais provados, ele prprio

--90
ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para que o integremos na premissa m
enor.
Se acima chammos a ateno para a semelhana que h entre as verificaes de factos feitas n
m processo judicial e as feitas pelos historiadores, isso no nos dispensa de nos
referirmos agora a uma diferena verdadeiramente essencial, a qual todavia no uma d
iferena de carcter pronunciadamente metodolgico. O historiador livre na utilizao das
fontes ao seu dispor e na investigao dos factos, que nelas se funda. Ele apenas es
t vinculado a directivas cientficas. Pelo contrrio, a indagao processual da verdade j
uridicamente regulada numa larga medida. certo que hoje a custo encontramos j no
processo as chamadas provas legais, isto , regras probatrias estabelecendo que, pr
oduzidas determinadas provas (confisso, declaraes concordantes das "clssicas" duas t
estemunhas, apresentao de documentos especialmente qualificados), o thema probandi
que elas demonstram seja sem mais havido como provado. Vale antes em geral o "p
rincpio da livre apreciao da prova", que o 261 do Cdigo de Processo Penal exprime nos
seguintes termos: "Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua l
ivre convico, colhida de todo o procedimento de produo e discusso da mesma prova". To
davia, sobre a produo e utilizao dos meios probatrios h vrios preceitos legais - os qu
is, certo, em parte se apresentam como a estratificao de experincias sobre a aptido
probatria desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo a relevncia
de interesses estranhos prova. Quando, por exemplo, o 250 do Cdigo Penal probe a ut

ilizao do depoimento
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por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento pessoal, ele pretende por es
se meio servir ao prprio interesse probatrio, pois as declaraes orais da testemunha
perante o tribunal so mais concludentes do que as declaraes por escrito adrede prep
arado e elaborado. Inversamente, quando o 252 do mesmo Cdigo probe tomar em conside
rao as afirmaes anteriores duma testemunha com direito de recusar-se a depor (por ex
emplo, dum parente prximo do acusado) e, especialmente, ler a acta do processo em
que foram reduzidas a escrito as suas declaraes anteriores, caso a testemunha no
julgamento faa uso daquele seu direito de escusa, esta "proibio de prova" baseia-se
numa considerao humanitria de interesses compreensveis de quem tem esse direito de
escusa, interesses esses que so antepostos ao interesse no apuramento da verdade.
De uma vez, por exemplo, impressionou-me ver como um homem, que havia sido denu
nciado polcia por sua prpria esposa por actos indecorosos praticados sobre os filh
os do casal, teve de ser absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a repe
tir, perante o tribunal, as acusaes que anteriormente havia feito contra o seu mar
ido. No podemos tratar aqui doutras particularidades do regime jurdico da produo da
prova. O seu estudo compete aos tratados de Direito processual. O que ns quisemos
foi to-s pr em evidncia, ilustrando-os com alguns exemplos, os limites jurdicos da i
ndagao processual da verdade (7).
Ora se a verificao dos factos integrada na premissa menor como um resultado parcia
l j o produto de actos cognitivos e dedues complexas, algo

--92
de semelhante se passa com a subsuno, que agora passaremos a considerar em si mesm
a. A proposio aparentemente to simples: "A cometeu um assassinato", no nos surge ime
diatamente de per si, mesmo depois de esclarecidos todos os factos pertinentes.
Podem deparar-se-nos dificuldades na subsuno. Neste ponto o 211 do Cdigo Penal vem e
m nosso auxlio, ao definir com certo pormenor o assassinato. Assassino , nos termo
s daquele 211, al. 2, "quem, por crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais, por
cupidez ou por outros baixos motivos, mata um ser humano traioeiramente, de modo
cruel, por meios que constituem um perigo comum, ou para tornar possvel ou encob
rir outro facto criminoso". Muito frequentemente, porm, o juiz ficar na dvida sobre
se estas caractersticas se verificam nos factos apurados como assentes, sobre se
, e. g., a morte de um rival poltico ou de um co-amante ciumentamente odiado um h
omicdio realizado "por baixos motivos", ou se a morte de uma pessoa a dormir um h
omicdio " traio". Poderamos supor que aqui as dificuldades da subsuno assentam no fact
de os conceitos "baixo", "traioeiro", utilizados pela lei, estarem providos duma
carga valorativa. Escolhamos por isso um exemplo em que a lei, para a descrio do
tipo legal, se serve de conceitos que, no seu directo sentido, no requerem quaisq
uer valoraes, que, portanto, como usamos dizer, no so conceitos "normativos" mas con
ceitos "descritivos". Poderamos aqui voltar ao conceito de "coisa" e questo de sab
er se a energia elctrica deve ser subsumida a este conceito. Queremos contudo tom
ar um exemplo ainda mais actual, a propsito do qual os tribunais, em tempos
--93
recentes, foram induzidos a subsunes inteiramente novas - pois precisamente nas su
bsunes novas que ns melhor poderemos apreender a natureza da subsuno em geral. O 243,
n 2, do Cdigo Penal define o conceito e a hiptese do chamado furto com arrombamento
, dizendo que aquele que se pratica quando "se furta de dentro de um edifcio ou e
spao fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje sucede no raras vezes que alg
um rasga a capota de um automvel de passageiros e furta l de dentro objectos que a s
e encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este furto deve ser subsumido hi
ptese do 243, n 2? E que significa aqui a "subsuno"? O Tribunal do Reich rejeitou out
rora essa subsuno. O 243, n 2, "no respeita ao caso", pois o agente no furtou de dentr
o de um edifcio ou de um espao fechado; edifcios e espaos fechados seriam sempre par

tes delimitadas da superfcie do solo ou da gua (RGStr. vol. 71, p. 198). Inversame
nte, o Tribunal Federal, ao fazer a "nova" subsuno, entendeu que um automvel fechad
o de passageiros um "espao fechado" no sentido (e para os efeitos) do 243, n 2 do Cd
igo Penal (sentena de 21.3.1952, BGHStr. 2, pp. 214 e ss.; cfr. tambm RGHStr. 4, p
p. 16/17). Precedente desta foi uma deciso do Grande Senado de 11 de Maio de 1951
, na qual uma "roulotte" havia sido considerada como espao fechado, e isto com ba
se na definio geral por ele estabelecido de que um espao fechado "toda a construo del
imitadora do espao que no seja edifcio (= uma construo limitada por paredes e telhado
e firmemente ligada ao solo, que se destina a permitir o ingresso de seres huma
nos e a barrar a entrada
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a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo, delimitadora do espao, que serve
para a recepo de coisas e que as circunda, mas que no se destina ao ingresso de se
res humanos)..., mas se destine (pelo menos tambm) ao ingresso de seres humanos,
e seja cercada de dispositivos (pelo menos em parte artificiais) com vista a imp
edir a entrada a pessoas no autorizadas (BGHStr, I, pp. 158 e ss.). Nesta deciso d
o Grande Senado foi abandonada a concepo do Tribunal do Reich segundo a qual o esp
ao fechado seria sempre uma parte delimitada da superfcie do solo ou da gua. A deci
so posterior, contida no volume 2, pp. 214 e ss., julgou, porm, poder apoiar-se na
deciso precedente do Grande Senado, na medida em que esta no tinha considerado as
"roulottes" como espaos fechados no sentido do 243, n 2, por elas "servirem de hab
itao s pessoas", mas por se destinarem ao ingresso de seres humanos e estarem cerca
das por dispositivos de proteco contra a entrada de pessoas no autorizadas. Ora ist
o aplica-se no s s "roulottes" mas tambm aos automveis de passageiros. De resto esta
jurisprudncia do Tribunal Supremo encontrou um aplauso quase geral. BOCKELMANN, n
o entanto, considerou como "critrio decisivo" do espao fechado o facto de este ser
"lugar de habitao do homem". Isto pode ser afirmado de uma "roulotte", mas j no de
um vulgar automvel de passageiros, assim como tambm no, de resto, de uma carruagem
do caminho de ferro.
O que que significa, pois, num caso como o que acabmos de descrever, a subsuno? Hav
emos de ter em mente duas coisas. Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se
primariamente da sotoposio de
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um caso individual hiptese ou tipo legal e no directamente da subordinao ou enquadra
mento de um grupo de casos ou de uma espcie de casos. Em segundo lugar, devemos t
er presente que, como j acentumos, nos representamos a subsuno como uma subsuno nova,
uma subsuno a fazer pela primeira vez, e no, portanto, como simples repetio rotineira
de subsunes que j muitas vezes foram feitas para casos do mesmo tipo.
Tem-se dito que a sotoposio de um caso real individual a um conceito um absurdo lgi
co. "Somente um igual pode ser subsumido a outro igual". A um conceito apenas po
de ser subsumido um conceito (8). De conformidade com esta ideia um trabalho rec
ente sobre a estrutura lgica da aplicao do Direito acentua: a subsuno dum caso a um c
onceito jurdico "representa uma relao entre conceitos: um facto tem de ser pensado
em conceitos, pois que de outra forma - como facto - no conhecido, ao passo que o
s conceitos jurdicos, como o seu nome o diz, so sempre pensados na forma conceitua
l". So, portanto, subsumidos conceitos de factos a conceitos jurdicos. No podemos d
eixar-nos arrastar aqui para indagaes de lgica formal e de teoria do conhecimento.
Deve no entanto acentuar-se que a subsuno de uma situao de facto concreta e real a u
m conceito pode ser entendida como enquadramento desta situao de facto, do "caso",
na classe dos casos designados pelo conceito jurdico ou pela hiptese abstracta da
regra jurdica. Se temos de decidir o caso de um furto de dentro de um automvel de
passageiros, praticado atravs de rasgamento da capota, a sua subsuno ao conceito g
eral contido na
--96

hiptese "furto de um lugar fechado por meio de arrombamento" significar o mesmo qu


e: o concreto furto de dentro do automvel um elemento da classe compreendida no c
onceito "furto de dentro de um espao fechado...". Somente por detrs desta operao que
surgem as questes decisivas de lgica jurdica: em que se fundamenta propriamente es
te enquadramento da concreta situao de facto na classe designada pelo conceito jurd
ico? A resposta, em minha opinio, deve ser: ela fundamenta-se numa equiparao do nov
o caso queles casos cuja pertinncia classe j se encontra assente (9), no nosso exem
plo, por conseguinte, na equiparao do furto de dentro do automvel fechado queles cas
os que at aqui foram j submetidos com segurana ao 243, n 2, como, por exemplo, o furt
o de dentro das instalaes fechadas duma mina (cfr. BGHStr. 2, pp. 411 e ss.) ou de
dentro duma "roulotte" (BGHStr. I, pp. 158 e ss.). Em que se fundamentam, por s
eu turno, a determinao da prpria classe e o enquadramento seguro dos casos que serv
em como material de comparao, eis uma questo que por enquanto deixaremos de remissa
. Ela pertence ao domnio dos problemas de interpretao. Nesta medida, a interpretao do
conceito jurdico o pressuposto lgico da subsuno, a qual, por seu turno, uma vez rea
lizada, representa um novo material de interpretao e pode posteriormente servir co
mo material ou termo de comparao, como podemos verificar pela evoluo do BGHStr. I, p
p. 158 e ss., at ao BGHStr. 2, pp. 214 e ss. (10). Pressupondo, porm, por agora, q
ue sabemos o bastante sobre a classe como tal, a qual no fundo apenas significa
um grupo de objectos iguais entre si (no
--97
mais lato sentido), continua a ser um problema difcil o de saber se o enquadramen
to na classe de um novo objecto que at aqui ainda no foi considerado como pertinen
te mesma se justifica ou no, se, por outras palavras, a referida equiparao ou no adm
issvel. A problematicidade resulta designadamente do facto de que, em cada subsuno
efectivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer aspecto dos casos at en
to enquadrados na classe e, por conseguinte, pe sempre ao jurista, que est vinculad
o ao princpio da igualdade, a penosa questo de saber se a divergncia essencial ou no
. Mas esta questo de saber se existe uma igualdade essencial ou uma divergncia ess
encial entre o novo caso e os casos at agora submetidos quele conceito ou classe c
onduz-nos a uma nova questo: De que que se trata propriamente? No nosso exemplo,
a propsito do conceito jurdico do espao fechado, trata-se de este representar uma "
parte da superfcie da terra" (como pensou o Tribunal do Reich) ou trata-se apenas
de o espao estar fechado - em parte atravs de dispositivos artificiais - (tal com
o decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Alm disso, trata-se de o espao servir como
"lugar de domiclio" (neste sentido BOCKELMANN) ou apenas de ele se destinar ao in
gresso de pessoas (como decidiu o Supremo Tribunal Federal)? Se admitirmos o pon
to de vista de que apenas se trata de que um espao seja fechado por todos os lado
s e se destine ao ingresso de pessoas, ento, "sob estes aspectos", o automvel de p
assageiros deve ser equiparado a uma "roulotte" ou a uma instalao mineira. Estes "
aspectos" sero ento precisamente "aspectos essenciais". Evidentemente que de
--98
novo uma questo de interpretao a de saber a que se refere um conceito como o de esp
ao fechado, e se os aspectos sob os quais os casos se equivalem so essenciais ou no
. A interpretao no s fornece o material de confronto para a subsuno como ainda os pont
os de referncia para a comparao. Desta forma, ela decide ao mesmo tempo sobre aquel
es momentos (aspectos) do material de confronto e da situao de facto a decidir que
ho-de ser entre si comparados. Finalmente, ela ainda que decide por que meios do
esprito a comparao deve ser realizada: se com meios dos sentidos externos ou com m
eios do pensamento e, neste ltimo caso, se com meios do pensamento "cognitivo" ou
do pensamento "emocional" (11). A questo de saber a que se deve ater esta interp
retao ela mesma, se ao "uso corrente da linguagem", "vontade do legislador", ao "f
im racional da lei" ou seja l ao que for, problema que temos de reservar para um
captulo especial.
No presente captulo temos de fazer ainda algumas breves consideraes sobre as conseq
uncias que resultam de eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor. At

aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter efectivamente a menor, q


ue, portanto, se chega verificao de factos que podem ser subsumidos a um conceito
jurdico, e isto de modo a podermos, da combinao desta premissa menor com a maior, d
eduzir a correspondente concluso. Especialmente em relao ao Direito penal, que nos
forneceu os exemplos, supusemos que podiam ser verificados factos que se deixava
m subsumir no seu todo aos diferentes conceitos ou conotaes de uma espcie legal de
--99
crimes, que a punio pensada na premissa maior para aquela espcie de crimes podia de
duzir-se como devida (devendo-ser) para o caso concreto. Mas como se passaro as c
oisas quando o juzo que constitui a premissa menor no pode ser enunciado, quer por
que no possvel verificar factos relevantes, quer porque os factos verificados no se
deixam subsumir ao conceito da hiptese legal utilizado na premissa maior? Por ex
emplo: no nosso furto, pode acontecer que no seja possvel verificar se o acusado j
ustamente aquela pessoa que rasgou a capota do automvel e retirou as coisas de de
ntro do mesmo. Mas tambm pode acontecer que adiramos concepo segundo a qual o automv
el no um espao fechado no sentido do 243, n 2, e que, por isso, a subtraco de coisas
e dentro dum automvel no seja subsumvel s conotaes da hiptese legal deste preceito.
Ora, dum ponto de vista puramente lgico, do no estabelecimento da premissa menor no
se segue absolutamente nada, pois a lgica ensina-nos, efectivamente, que com o f
undamento se pe a consequncia (modus ponens) e que, por outro lado, desaparecendo
a consequncia desaparece o fundamento (modus tollens). Pelo contrrio, a lgica no nos
ensina que, com o desaparecimento do fundamento, tambm a consequncia desaparece.
Portanto, se o juiz h-de, no caso de no ficar estabelecido uma premissa menor que
afirmada pelo acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que, por seu lado, seja
tambm deduzido de certas premissas, ento precisa de premissas adicionais. Concreti
zando: se o Ministrio Pblico afirmou no processo que A furtou do automvel de passag
eiros de K, por meio de

--100
rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se tornou ru do crime de furto
qualificado, nos termos do 243, n 2, pelo que deve ser punido com priso maior, e s
e o tribunal no pode fazer suas estas afirmaes do Ministrio Pblico, porque no consider
a provada a autoria de A ou porque adere opinio de que um automvel de passageiros
no um espao fechado no sentido do 243, n 2, ento o que o tribunal imediatamente sabe
que ele no pode deduzir a sua concluso da premissa maior correspondente ao 243, n 2.
Agora podem pensar-se como solues possveis as seguintes: abster-se o tribunal pura
e simplesmente de qualquer deciso, porventura recorrendo chamada absolutio ab in
stantia (ver infra), ou proferir uma deciso diferente daquela que o Ministrio Pblic
o prope, aplicando, por exemplo, uma "pena de suspeio" ou uma "pena extraordinria" como foi de uso em tempos antigos -, ou condenar o acusado - o que ainda hoje s
e faz - por um outro delito - por exemplo: por furto qualificado nos termos do 24
3, n 4 (cfr. RGerStr. 71, p. 198) ou por furto simples -, quando se verifiquem os
seus pressupostos, ou, por fim, absolver pura e simplesmente A. Todavia, nos qu
adros do princpio da legalidade da jurisprudncia, necessrio que se retirem da lei n
ovas premissas maiores, com as quais se havero de combinar as correspondentes pre
missas menores, a fim de fundamentar a sentena sob a forma de uma concluso.
Dentre estas premissas maiores so de especial interesse, por um lado, aquelas que
, na hiptese de no ser possvel uma subsuno com vista a uma determinada consequncia jur
ica, prescrevem a absolvio,

--101
ou a rejeio de uma acusao, duma aco ou de qualquer outra forma de pretenso deduzida em
juzo, e, por outro lado, aquelas que se referem ao chamado nus da prova. Se tomarm
os como exemplo duma premissa maior do primeiro tipo a absolvio em processo penal,
verificaremos que existe um preceito legal e uma correspondente premissa maior
nos termos da qual o acusado - abstraco feita de obstculos processuais - deve ser e

xpressamente absolvido atravs duma deciso de fundo quando no possa ser condenado. P
ortanto, se no se chega ao convencimento de que o acusado praticou o facto que lh
e imputado ou se o facto provado no constitui uma aco punvel segundo a lei, o dito a
cusado absolvido. (Abstramos aqui da possibilidade de aplicao duma medida de segura
na). claro que a absolvio no constitui de modo algum uma concluso lgica do facto de a
hiptese legal da norma jurdico-penal abstracta ou, o que o mesmo, a premissa maior
que a esta corresponde, no se verificar in concreto e de, portanto, a correspond
ente consequncia jurdica no poder desencadear-se. Antes, a absolvio to-s a consequn
ica do facto de existir uma premissa maior especial que a prescreve (cfr. a props
ito o 260 do Cdigo de Processo Penal). Sem esta premissa maior especial seria tambm
concebvel uma sentena de contedo completamente diverso, e. g., a j mencionada absol
utio ab instantia, como antigamente acontecia (quer dizer: um adiamento da deciso
at nova ordem, sob reserva de uma posterior renovao do processo e de uma posterior
condenao), ou ento a tambm j referida declarao de suspeito com a

--102
aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades esto hoje excludas entre ns,
mas por razes humanitrias, no por razes lgicas.
Por outro lado, pelo que respeita s premissas maiores sobre o chamado "nus da prov
a", trata-se de uma das figuras de pensamento mais ricas de sentido que a razo do
s juristas tem elaborado. O nus da prova relaciona-se com a hiptese de, apesar de
todas as actividades probatrias, subsistirem dvidas na questo de facto. (Dvidas na q
uesto de direito, na "quaestio juris", sobre o alcance do conceito "espao fechado"
, por exemplo, tem o juiz que as resolver sempre atravs da sua deciso; ele tem, po
is, de aderir sempre a uma determinada concepo, mesmo que intimamente hesite entre
esta concepo e aqueloutra, tambm possvel. pelo menos esta a posio do nosso Direito v
gente. Tambm aqui se no trata dum princpio lgico ou sequer dum princpio "natural"). Q
uando o tribunal duvida, por exemplo, se o autor do facto o acusado ou uma outra
pessoa, ou - para tomar ainda um exemplo do processo civil - se o demandado ree
mbolsou o emprstimo que lhe fora feito, tal como ele prprio afirma, e o autor cont
esta, ento no lhe possvel em princpio declarar como nica correcta uma das alternativa
s em questo e sumariamente declarar, pois, o acusado como culpado ou no culpado ou
o emprstimo como j restitudo ou ainda no restitudo. As dvidas sobre os factos no pode
, como as dvidas sobre o Direito, ser afastadas esforando-nos simplesmente por nos
decidirmos por uma determinada concepo. Por outro lado, tambm proibido ao tribunal
recusar-se a decidir alegando a sua dvida na questo

--103
de facto. O tribunal tem de resolver o litgio, muito embora no possa resolver a dvi
da. De outro modo, ele no se desempenharia da sua funo que consiste na pacificao em c
oncreto das relaes da vida. Qual a deciso que ele h-de proferir em tais circunstncias
, eis precisamente o que lhe vem dizer o nus da prova, mais exactamente, a regula
mentao do nus da prova. Esta regulamentao relativamente simples no Direito processual
penal. Neste sector vale, parte raras excepes, o princpio: in dubio pro reo. Este
princpio diz-nos que, quando existem dvidas sobre as circunstncias de facto relevan
tes para a condenao ou absolvio do acusado, o juiz h-de "presumir" a situao de facto q
e conduza a uma deciso mais favorvel quele. Portanto, se existem dvidas sobre a auto
ria, deve presumir-se que o acusado no foi o autor do facto delituoso. Se existem
dvidas sobre se o acusado praticou o facto em situao de legtima defesa, haver de pre
sumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio. Se existem dvidas sobre se o acusa
do ao praticar o facto estava na plena posse das suas faculdades mentais, h-de pr
esumir-se que o no estava, enquanto se no fizer prova em contrrio. As coisas compli
cam-se muito mais no processo civil, pois que no domnio deste d-se a chamada repar
tio do nus da prova. O complexo de todos os factos dividido em factos cuja prova se
encontra a cargo do autor e factos cuja prova compete ao demandado. Por exemplo
, ao autor que reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe provar que fez o emprst
imo ao demandado. Se este facto contestado e as dvidas sobre a entrega da quantia
mutuada no so eliminadas atravs da produo

--104
da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante. Aqui vale, portanto: in
dubio contra actorem. Se, ao contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstim
o e apenas se limita a contestar alegando que j o restituiu, caso a restituio conti
nue a ser objecto de contestao e de dvida, ao demandado que cabe o nus de provar est
a "excepo". Se no for capaz de demonstrar a dita restituio, ser condenado a pagar ao d
emandante e perde, por conseguinte, o processo. Nesta medida vale, dentro do pro
cesso civil: in dubio contra reum. Os romanos diziam (D 44, I, I): "reus in exce
ptione actor est". Isto significa: relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova
compete ao demandado, este equiparado, pelo que respeita ao risco do processo,
a um autor ou demandante que no consegue levar a bom termo a sua pretenso por no po
der provar os factos que a fundamentam. No podemos deter-nos aqui com mais pormen
ores sobre o regime do nus da prova nas diferentes espcies de processos. Apenas no
s interessou mostrar o que significa o nus da prova do ponto de vista da lgica jurd
ica, a saber: uma injuno ao juiz sobre como ele h-de decidir sempre que no possa afi
rmar ou negar com segurana factos juridicamente relevantes. Neles se exprime, por
tanto, "uma regra jurdica segundo a qual, independentemente de o contedo da deciso
ser ou no objectivamente justo, ao menos se determina a juridicidade (conformidad
e com o Direito) do comportamento do juiz enquanto tal".
Mas devemos referir ainda uma interessante complicao. Acontece no muito raramente q
ue o juiz, ao esforar-se por realizar uma subsuno apropriada,

--105
apenas chega aquilo a que chamamos um "resultado alternativo". Num processo pena
l, por exemplo, ele pode chegar concluso de que uma coisa alheia encontrada em po
der do acusado foi por este ilegitimamente obtida, ou atravs de furto ou por meio
de receptao. De qualquer das formas, est-se perante uma aco punvel, mas no pode afirm
r-se com segurana qual das duas espcies de aces punveis foi realmente praticada. Que
atitude deve tomar o juiz em tais casos? Deve ele, em conformidade com o princpio
"in dubio pro reo", absolver o acusado, ou poder antes concluir por uma condenao,
em vista do facto de o acusado ser de todo em todo culpado de uma aco punvel? A teo
ria e a prtica votam hoje predominantemente, dentro de certos limites, por uma co
ndenao em que seja aplicada a lei menos rigorosa. Mas ao leitor ser lcito ponderar q
ue este resultado, praticamente desejvel, no s suscita dificuldades do ponto de vis
ta dos princpios jurdicos, como tambm no nada fcil de construir logicamente.
--106
ANOTAES
1. Para ns, portanto, trata-se apenas da "determinao do dever-ser como pura forma d
e pensamento" contida na sentena, etc., e no do teor imperativstico que eventualmen
te a isso acresa (v. infra, no texto); cfr. a propsito os meus Logische Studien, p
. 4, assim como J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp
. 10, 63 e s., 82 e ss., 113.
2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do geral para o particular: a
lm da concluso relativa ao dever-ser-punido do homicida, surge, do imperativo diri
gido a todos os juzes mandando aplicar a pena ao mesmo homicida, a concluso parale
la para o imperativo concreto endereado precisamente ao juiz que est a julgar e or
denando-lhe a aplicao hic et nunc da pena.
3. Primeiramente mediante o "clculo modal" (cfr. O. BECKER, Undersuchungen ber den
Modalkalkl, 1952, pp. 40 e ss.), depois no quadro de uma especfica lgica "dentica",
relativamente qual surgiu uma literatura prpria.
4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J. LAMPE, Jur. Semantik, 1970,
pp. 40 e ss.; considerar em especial a p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperati
vo... implica um enunciado jurdico indicativo que estabelece que... deve ser, o q
ue ele ordena". No Festschrift P. O. EKELF (Stockholm), 1972, pp. 502 e ss., fala
M. MORITZ de "juzos paralelos" aos imperativos jurdicos e, recorrendo a eles, che

ga igualmente a um "silogismo com o auxlio do qual se pode decidir se uma sentena


judicial concorda ou no formalmente com a lei" (p. 502) e isto justamente "mesmo
que as regras jurdicas sejam concebidas como imperativos" (p. 518). Por outro lad
o, critica este ponto de vista K. HAAG em "Rechtstheorie" (ed. Arthur Kaufmann),
1971, p. 139. de ter em conta, porm, tanto na doutrina de MORITZ como na minha,
que os imperativos no so transformados em proposies, mas se fala sobre eles em propo
sies enunciativas.
5. Ver sobre o ponto a minha Idee der Konkretisierung, 1953, pp. 188 e ss., com
bibliografia; E. SCHWINGE, Der Jurist und sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s
.; diferentemente (concordando com ISAY, RADBAUCH-ZWEIGERT, Einfhrung in die Rech
tswissenschaft, 9 ed., 1952, pp. 160 e s.;
--107
ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 19, 256. Mais longe ainda do que ISAY vai J
er. FRANK (cfr. ESSER, p. 21).
A minha polmica com ISAY, que se no dirigia contra o valor da obra, mas contra cer
tas teses nucleares da mesma, deparou com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER (Arc
hRuSozPhil., vol. 43, 1957, p. 263): P. SCHWERDTNER, Rechstheorie, vol. II, 1971
, p. 70 (aqui fala-se de uma "alternativa completamente deslocada") e H. KENTH,
Logik der Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia do juiz no poderiam c
ontraditar-se afirmaes sobre uma conduta factual). Todavia, no pode contestar-se qu
e ISAY, por um lado, radica num facto psicolgico (ou, como diz SCHWERDTNER, "antr
opolgico") emocional, o sentimento jurdico (v. o seu livro, pp. 60 e ss.), aquela
deciso judicial que, segundo o seu ponto de vista, tpica e ao mesmo tempo paradigmt
ica, e, por outro lado, recusa norma legal a funo de fonte de conhecimento originri
a da deciso justa, antes lhe reservando apenas uma funo subsidiria de controlo. Nist
o vejo eu no apenas uma falsa ilao do que possa acontecer (que o juiz primariamente
se deixe orientar pelo sentimento jurdico e s depois se preocupe com as normas e
interprete estas sempre que possvel por forma a harmoniz-las com o seu sentimento
jurdico) para o que " correcto", e tambm no apenas um perigo (a saber, o do subjecti
vismo frequentemente enredado em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER,
na sua extensa recenso da obra de ISAY no Archiv fr Rechtsphilosophie, vol. 24, 1
930, reimpressa em "Beitrge zum modernen Recht", 1933, pp. 135 e ss.), mas antes
de tudo uma contradio com a vinculao do juiz lei (Art. 20 da Lei Fundamental).
No pode de resto negar-se a propenso para pseudo-fundamentaes por amor de um resulta
do tido por satisfatrio. Sobre este ponto, Fr. BRECHER, Nikisch-Festschrift, 1958
, pp. 227 e ss.; K. ENGISCH, Wahrheit und Richtigkeit im juristischen Denken, 19
63, pp. 11 e s.; W. SCHEUERLE, Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M. KRIELE,
Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 218 e ss.; W. HASSEMER, Strafrechtsdogma
tik und Kriminalpolitik, 1974, pp. 47 e ss.; Fr. MULLER, Jur. Methodik, 2 ed., 19
76, pp. 196 e ss.. Instrutivo o "caso da banheira" (RGerStr. 74, pp. 84 e ss.),
sobre o qual pode ver-se: HARTUNG, JurZ 1954, pp. 430 e s.: - Para evitar
--108
uma sentena de morte e a sua execuo, o Reichsgericht (Tribunal do Reich), fazendo u
ma aplicao "arrevesada" da teoria subjectiva da participao, "construiu" como auxlio p
rtica do crime o afogamento de um filho nascido fora do casamento pela irm da me. C
ritrio para a distino entre fundamentao autntica e pseudo-fundamentao s pode s-lo,
parecer, a honestidade subjectiva. "Pseudo-fundamentaes inconscientes" (BRECHER) no
as consideraria eu como "pseudo-fundamentaes". digno de nota que, no caso da banh
eira acabado de referir, HARTUNG pde dizer que ele, "cientificamente", coincide i
nteiramente com a deciso por ele prprio proposta. Se se parte da presuno que, ao fim
e ao cabo, no infundada, de que as leis e os "precedentes" visam resultados "rac
ionais" (no que creio estar de acordo com ESSER e KRIELE - este ltimo diz, p. ex.
, a p. 169 da obra citada: um texto legal s pode "ser correctamente interpretado
quando nele se subentenda... a inteno da racionalidade" - ), ento por via de regra
tais resultados podem ser fundamentados tambm, sem "truques" especiais, duma mane
ira racional, isto , por deduo da lei ou com apoio nos precedentes. Completamente d

iversa a questo de saber se o juiz pode e deve consciente e abertamente recusar o


bedincia a uma lei "irracional" (ou a uma jurisprudncia firme mas criticvel). Sobre
o ponto, veja-se o captulo VII.
Atravs dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito deste autor Vorverstndnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter que
ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais aprofundada dos problemas do
pensamento jurdico, entrou num novo estdio a discusso sobre a fundamentao racional do
s resultados "razoveis", "justos", "satisfatrios", assim como a discusso sobre a re
lao entre teoria e prtica (cfr. KRIELE, pp. 37 e ss.) e ainda sobre a relao entre psi
cologia e lgica da deciso (Urteilsfindung). ESSER d razo a ISAY quando agora acentua
(Vorverstndnis, pp. 132 e ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do caso c
om uma certa "pr-compreenso", cuja "constituio" j e determinada por uma "espcie de 'pr
deciso'", como entretanto tambm HRUSCHKA, no seu Die Konstitution des Rechtspalles
, 1965, tinha exposto em mais pormenor (cfr. tambm infra, nota 3 do Cap. IV), e q
ue o mesmo juiz v as partes

--109
apresentarem-se perante o tribunal com determinadas expectativas e pretenses rela
tivamente ao tratamento jurdico do caso e, ento, deixa que a "interpretao" se orient
e por determinadas consideraes sobre o que possivelmente juridicamente acertado e,
nesta medida, deixa que ela se oriente por "pr-valoraes", por "prejuzos": A procura
da norma ajustada, a escolha desta ou daquela norma, a deciso sobre a sua aplica
bilidade ou no aplicabilidade, podem frequentemente ser dirigidos por tais anteci
paes (cfr. o que j antes se dizia nesta "Introduo"). Por outro lado, a "lgica formal",
da qual KRIELE e ESSER no tm uma opinio muito favorvel, fornece apenas a condio neces
sria (em todo o caso: a necessria!), mas no a condio suficiente da "correco" da decis
assim o prprio ESSER, Vorverstndnis, p. 77; quem que ainda hoje ensinar outra coisa
? Cfr. sobre o ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur, 1966, pp. 40 e ss.; Jur. Metho
dik, 2 ed., 1976, p. 62; CANARIS, Systemdenken und Systembegriff i. d. Jurispr.,
1969, pp. 22 e s.; J. RDIG, Theorie des Gerichl. Erkenntnisverfahrens, 1973, pp.
148 e ss., 177 e s.). Mas, sob o domnio da nossa Lei Fundamental e do seu Art. 20,
3, importa em ltimo termo - como tambm ESSER e KRIELE no desconhecem - que o "resu
ltado" a que se chegue seja lgica, metodolgica e juridicamente sustentvel. E, para
tanto, devem ser mantidas mais rigorosamente separadas do que por vezes sucede (
em ISAY, pelo menos, mas tambm sem dvida em ESSER e KRIELE) a quaestio facti e a q
uaestio juris, quero dizer: o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos j
uzes de facto procedem, por um lado, e o problema lgico-gnoseolgico de saber sob qu
e pressupostos formais e materiais o resultado da descoberta do direito (Rechtsf
indung) verdadeiro ou correcto. (Segundo colho do relatrio de N. HOERSTER em Arch
.ziv. Pr. 171, pp. 188 e ss., sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor
a referida distino claramente salientada; cfr. tambm a crtica a ESSER em LARENZ, Met
hodenlehre, 3 ed., pp. 187 e ss.). O modo como e a medida em que, p. ex., os noss
os tribunais se orientam efectivamente por precedentes no nos fornece ainda, ou p
elo menos s sob determinados pressupostos nos fornece uma resposta questo da corre
co desta orientao. O facto de que "uma regra metodolgica seguida umas vezes e outras
no" no significa, como afirma KRIELE a pp. 25 (com o acordo de
--110
RDIG), que "ela no vale". O facto de a hierarquia entre os diferentes mtodos de int
erpretao no ser ainda segura (ver infra, no texto) no nos liberta da obrigao de a proc
urar definir, por mor da deciso correcta. V. em conformidade agora CANARIS, ob. c
it., p. 91, nota 23. Naturalmente que no deve ser contestado o direito prprio de u
ma "psicologia" ou "sociologia" da deciso jurdica (da Rechtsfindung) que a si prpri
a assim se entenda duma maneira explcita (penso nas investigaes de BENDIX, BOHNE, W
EIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER, entre outras). Tambm no deve de modo algum afastar-se d
e antemo a possibilidade de que existam interconexes entre a quaestio facti e a qu
aestio juris, sobre as quais, porm, s a prpria lgica (no sentido mais amplo, incluin
do uma "lgica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K. LARENZ, no Festsc

hrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 301 e ss.. O acento do presente livro recai em to
do o caso por completo sobre a lgica e a metdica do pensamento jurdico, como tambm a
contece, p. ex., com o "pendular da viso entre c e l", entre o "caso" e a "norma",
atacado por KRIELE e ESSER, e que por mim foi inserido num puro contexto lgico: t
ratava-se para mim de evitar um crculo lgico (cfr. Logische Studien, pp. 14 e s. e
infra, nota 3 do Cap. IV).
6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao anterior, seja-me permitida uma anotao
de lgica formal. Quando KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema da sub
suno correcta no chega a ser qualquer problema... Podem construir-se exemplos diver
tidos de uma subsuno silogstica falhada... deve contestar-se que se verifique uma o
misso quando um livro de metodologia no faa mais largos desenvolvimentos sobre a co
ncluso subsuntiva", e a propsito se reporta s "palavras de oiro" de Hegel, segundo
o qual "nunca pensou uma coisa to chata" como a que se apresenta no modus barbara
, torna-se visvel que se entende aqui a concluso subsuntiva como um todo (sobre o
ponto, p. ex., B. KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen, 1909, p. 216), no a su
bsuno como parte da premissa menor (no exemplo do texto: "A assassino"). Abstraind
o do facto de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara, aquele modus segun
do o qual do carcter mortal de todos, muitas vezes com angstia, conclumos para a mo
rtalidade de cada um de ns, no so de modo algum "palavras de oiro", e por isso o

--111
notvel investigador lgico Heinrich SCHOLZ qualificou Hegel como o "homem fatdico qu
e criticou de forma radical a lgica formal aristotlica e por esse modo onerou a im
ensa obra da sua vida com um infortnio que dificilmente poder ser sobrestimado" (G
eschichte der Logik, 1931, pp. 11 e s.), abstraindo disso, dizia, verdade que a
concluso subsuntiva como todo, no obstante a sua importncia, e fcil de realizar (cfr
. sobre o ponto os meus Logische Studien, p. 13), mas j no assim a subsuno como juzo
(acto de juzo) que co-constitui a premissa menor. Certeiro, quanto ao ponto, v. a
gora J. RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15 1. ESSER
, que na Vorverstndnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e s., 60 e s., 65 e ss..) igualme
nte no distingue com preciso entre concluso por subsuno e subsuno enquanto parte da pr
missa menor, reconhece no entanto muito claramente a gravidade do problema da su
bsuno enquanto tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE tambm aflora quando aponta a te
oria de Montesquieu sobre a funo do juiz como uma questionvel "doutrina" da subsuno (
p. 49), bem que tornando como referncia a errnea teoria de que a subsuno e uma operao
de pensamento puramente racional, fcil de realizar e conducente a um resultado in
equvoco. Este entendimento basicamente errado da subsuno, de uma subsuno que frequent
emente (talvez mesmo a maioria das vezes) acompanhada de uma valorao, encontramo-l
o infelizmente a cada passo, p. ex., agora tambm em Fr. MLLER, ob. cit., pp. 59 ("
subsuno lgica"), 83 (onde se fala de "premissas menores postuladas lgico-formalmente
por uma 'subsuno' positivista"). Sobre a subsuno, tambm infra, no texto. Com a mesma
falta de cuidado com que se lida com o conceito de "subsuno" tambm se opera com o
conceito de premissa menor do silogismo da deciso judicial, j referindo-o apenas q
uesto de facto e a "apreciao da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46, ZIPPELIUS, Met
hodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 88, 93: Fr. MULLER, ob. cit., p. 27 "a situao factual
da vida como premissa menor"), j abrangendo tambm (e nesta medida com toda a razo:
ESSER. p. 50) nele o "juzo sobre os factos" ("apreciao dos factos") ver sobre este
ponto mais desenvolvidamente: Logische Studien, pp. 18 e ss.; SCHEUERLE, Rechtsa
nwendung, 1952, p. 38, e LARENZ,
--112
Methodenlehre, 2 ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 262 e s
s..
7. Limites a uma verificao historicamente rigorosa da verdade no processo deparamse-nos tambm quando vigora o "princpio dispositivo", como acontece no processo civ
il alemo em que s partes deixada - bem que dentro de certos limites - a possibilid
ade de determinarem a matria de facto a apreciar juridicamente, na medida em que
alegam ou no certos factos, os admitem ou no contestam, apresentam ou no certas pro

vas. Pode, p. ex., deixar de ser considerado o facto de um contrato ter sido con
cludo em estado de embriagus, quando as partes se sentem constrangidos a no mencion
ar esta circunstncia. Cfr. sobre o ponto, alm de DHRING, ob cit., p. 9; LARENZ, Met
hodenlehre, pp. 206 e ss., 2 ed. 1969, pp. 240 e ss., 3 ed. 1975, p. 293. Sobre a
frmula "verdade formal" usada neste contexto, v. agora RDIG, ob. cit., pp. 151 e s
s..
8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der Rechtswissenschaft, 1929, pp.
119 e s.. De idntica natureza so as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS, em be
r das Verhltnis von logischer und praktischer Richtigkeit bei der sogenannten Sub
sumtion, Festschrift fr das OLG Celle, 1962, pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a
hiptese legal abstracta e o juzo concreto da subsuno no podem ser confrontados com v
ista a excluir a contradio lgica entre eles, uma vez que os respectivos objectos num caso a hiptese abstracta no outro a concreta situao de facto - no so logicamente
os mesmos e da determinao em abstracto da hiptese legal no pode logicamente deduzirse a concordncia com ela da concreta situao de facto". Creio que estas dificuldades
no surgem quando se tenha em conta o exposto no texto. que, como observa o prprio
MICHAELIS, no se compara um concreto com um abstracto mas um concreto com outro
concreto. Cfr. agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 258.
9. Encontra-se uma concepo semelhante em Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur der
Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s.
e em J. ESSER, Vorverstndnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a partir da norma leg
al forma-se "uma panormica de casos de aplicao possveis, com a qual se pode cotejar
o caso sub judice". LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 263, nota I, 3 ed., 1975,

--113
p. 258 (subsuno a "afirmao de que as caractersticas referidas na hiptese da regra jur
ca se encontram realizadas na situao de vida a que a mesma afirmao se reporta"), pel
o contrrio, tem uma noo diferente de subsuno. Outras vozes crticas em relao ao texto
merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 52
e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL, Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LA
RENZ, tambm STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2 ed., p. 100) e W. FRISCH, NJW
1973, p. 1346, nota 16, preferem ao entendimento lgico-extensivo "extensional") d
e subsuno que se d no texto um entendimento lgico-intencional ou de contedo "intencio
nal"): a subsuno determinao da coincidncia do "complexo concreto de caractersticas" c
m a "definio abstracta do conceito" ou determinao da identidade "entre os contedos da
experincia significados em geral pelas palavras da lei (buzinar de carros) e o f
acto da experincia imediatamente percepcionvel da situao concreta (buzinar deste car
ro)". Na minha opinio ambos os entendimentos, i. e, o extensional e o intencional
, podem coexistir lado a lado.
10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v. tambm os meus Logische Studien, pp.
6. e ss.; SCHEUERLE, ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.ff.R.82, 1957, pp. 1
86 e ss.; J. RAUTENBERG, DV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS, ob. cit., p. 136. Tambm
as "subsunes finais" tratadas por SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e s
s., interferem no domnio da problemtica da interpretao, como resulta de pp. 329 e ss
. (a "interpretao final" est ao servio da "subsuno final"). Cfr. ainda W. HASSEMER, Ta
tbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr. OSSENBHL, DV 1971, p. 40
3 (onde, para a interpretao de conceitos indeterminados, reconhece uma "latitude d
e possibilidades de deciso", mas no uma pluralidade de decises conformes ao direito
"no caso concreto", o que considero problemtico). Observe-se ainda em particular
que tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.: "uma viatura fechada no um 'espao fechad
no sentido do 243") contm o resultado de uma interpretao; cfr. sobre isto Logische S
tudien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS, Logische Grundformen der juristische
n Interpretation, 1971, pp. 11 e s.. Digno de nota, do ponto de vista filosfico,
sobre a
--114
relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1
960, pp. 290 e ss..

11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da premissa menor e a concluso subs
untiva como silogismo ver j supra, nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal, que
a nica que agora nos interessa, so de cfr.: W. SAUER, Jur. Elementarlehre, 1944, p
p. 32 e ss.; W. SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa anlise na es
teira de H. MAIER); H. COING, Rechtsphilosophie, 1950, pp. 244 e ss., 268 e ss.,
3 ed., 1976, pp. 322 e ss.; JESCH, ob. cit., pp. 178 e ss. (188 e ss.); LARENZ,
ob. cit., pp. 2 10 e ss.; 2 ed. 1969, pp. 254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 257 e ss.; D.
HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwerdung des Gesetzes, Berliner Diss
., 1962; KUCHINKE, Grenzen d. Nachprfbarkeit, 1964, pp. 58 e ss.; H. HENKE, Die T
atfrage, 1966, pp. 106 e ss.; 177 e ss.; Fr. WIEACKER, Festschrift J. W. WEBER,
1974, p. 423; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2 ed., 1976, pp. 59, 66, 153 e pass
im. Em confronto com o meu conceito de subsuno, que tambm compreende comparaes (equip
araes) com base em "valoraes irracionais", encontramos nos mencionados autores conce
itos de subsuno mais estritos limitados a operaes racionais, que depois carecem obvi
amente de complementao atravs de outros conceitos da "apreciao jurdica" dentro da prem
issa menor. Cai-se no erro oposto quando se consideram todas as subsunes como asse
ntes em valoraes. Em muitos conceitos "descritivos") no se requer nenhuma valorao par
a a subsuno, mas um conhecimento da experincia (exemplo: "A ultrapassou a velocidad
e mxima de 50 km"). Cfr. tambm supra, nota 6, e infra, nota 2 do Cap. VI.
--115
Captulo IV
A ELABORAO DE JUZOS ABSTRACTOS A PARTIR DAS REGRAS JURDICAS. INTERPRETAO E COMPREENSO
ESTAS REGRAS
No captulo precedente ocupmo-nos especialmente do silogismo jurdico. A premissa men
or o nervo que veicula at ao caso concreto as ideias jurdicas gerais contidas na l
ei, que o mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo torna possvel a deciso do m
esmo caso em conformidade com a lei. Como concentrmos inteiramente a nossa ateno so
bre aquela premissa menor e os seus elementos constitutivos, poder-se-ia porvent
ura pensar que a ideia jurdica geral a extrair da lei algo de clara e firmemente
definido, algo como que cristalizado, e que, portanto, toda a dinmica do pensamen
to jurdico se concentra na premissa menor. Esta opinio, todavia, seria errnea (1).
A premissa maior jurdica, com a qual se combina a menor, ela prpria, por seu turno
, o resultado de uma penetrante actividade do pensamento jurdico. Assim , pelo men
os, quando nos ocupamos em descobrir o Direito atravs de dedues feitas a partir da
lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo dizer que aquilo a que se chama "meto
dologia jurdica" tem por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior jurdic
a.
--116
Tambm j vimos, no captulo precedente, que a subsuno contida na premissa menor nos rem
ete para uma "interpretao" da lei e, dessa forma, para uma actividade mental reali
zada em torno da premissa maior. Importa, porm, que avancemos gradualmente.
Dissemos que a premissa maior, com a qual a menor se combina, extrada da lei (2).
De conformidade com aquilo que atrs foi dito, representmo-nos a lei como imperati
vo condicional, ao passo que a premissa maior correspondente lei a pensmos como u
m juzo hipottico em sentido lgico. Ora a elaborao da premissa maior seria de facto um
a actividade mental bem elementar se apenas consistisse em converter o imperativ
o condicional contido na lei num juzo hipottico em sentido lgico. O imperativo do 21
1 do Cdigo Penal, que prescreve a punio do assassino com priso perptua, pode, por exe
mplo, ser com a maior facilidade convertido no seguinte juzo normativo abstracto:
"Se algum assassino, deve ser punido com priso perptua, segundo o 211 do Cdigo Penal
".
Uma primeira e mais complicada tarefa de que o jurista tem de se desempenhar par
a obter a partir da lei a premissa maior jurdica consiste em reconduzir a um todo
unitrio os elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo completo que, p
or razes "tcnicas", se encontram dispersas - para no dizer violentamente separadas.

Mais exactamente, tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos aquelas partes
constitutivas do pensamento jurdico-normativo que so necessrias para a apreciao e de
ciso do caso concreto. Se voltarmos ao nosso exemplo do assassinato, verificamos
que o 211 do Cdigo Penal, mesmo que tomemos
--117
desde logo as conotaes conceituais aditadas na al. 2 deste pargrafo, apenas contm um
a parte dos elementos essenciais premissa maior jurdica completa. preciso ter em
mente que o assassino, para ser punvel como tal, deve ser imputvel (ao que se refe
rem os 51 e 55 do Cdigo Penal e a lei sobre os tribunais de menores), que no deve ex
istir qualquer causa de justificao do facto (v. gr., legtima defesa, 53 do mesmo Cdig
o) nem qualquer causa de excluso da culpa (v. gr., estado de necessidade, nos ter
mos do 54 do mesmo Cdigo). A premissa maior completa ficaria assim com o seguinte
teor: Segundo o Direito penal alemo, deve ser punido como assassino com priso perpt
ua aquele que, sendo uma pessoa imputvel e sem que exista uma causa de justificao d
o facto ou de excluso da culpa, provoque intencionalmente a morte de outra pessoa
, e pratique o acto homicida por crueldade, para satisfazer os impulsos sexuais,
por cupidez ou por outros baixos motivos... A complementao da premissa maior ser,
conforme as hipteses, to extensa quanto o exija a apreciao e deciso do caso. Por exem
plo, poderemos deixar fora da premissa maior a referncia no verificao de uma causa d
e justificao do facto ou de excluso da culpa, quando no haja motivo para supor que,
in concreto, se pe a questo da sua existncia (3). Uma boa ilustrao da dificuldade da
tarefa com que o jurista neste ponto se defronta fornecem-no-la as acusaes deduzid
as pelo Ministrio Pblico nos autos. O Cdigo de Processo Penal exige, com efeito, qu
e a acusao qualifique "o facto imputado ao acusado pondo em evidncia as suas denotaes
legais". Desta forma, aquele Cdigo exige, em certa
--118
medida, a exacta elaborao da premissa maior jurdica a partir da qual pode ser deduz
ida a punibilidade do acusado. Ora precisamente isto apresenta com frequncia cons
iderveis dificuldades. Noutros domnios jurdicos as dificuldades no so menores. Quanto
mais compreensiva e subtil se torna a legislao, maiores so as exigncias postas pela
reunio e conjugao das partes que integram a norma jurdica a fim de se lograr um domn
io mental das leis. O jusfilsofo STAMMLER cita esta frase: "Quando algum aplica um
artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo". Podemos considerar esta tese como um peque
no exagero. Todavia, ela pe em evidncia a unidade da ordem jurdica, a qual no nosso
contexto se traduz em que as premissas maiores jurdicas tm de ser elaboradas a pa
rtir da considerao de todo o Cdigo e, mais ainda, socorrendo-nos tambm de outros Cdig
os ou leis. Subentendemos que as regras de um ordenamento contm um complexo homogn
eo e harmonicamente solidrio de pensamentos jurdicos. Seja-nos permitido demonstra
r este importante aspecto da arte do jurista ainda com um caso de Direito civil,
que apenas um exemplo entre mil mas tem a particularidade de me haver impressiv
amente revelado a especificidade da combinao jurdica dos preceitos legais j na minha
juventude, pois casualmente tive de me ocupar do caso durante os meus tempos de
Referendar (juiz tirocinante).
O caso, que subiu at ao Tribunal do Reich e foi um entre muitos semelhantes, pode
ser lido nas Decises do Reichgericht em matria Cvel, vol. 106, pp. 44 e ss. Aps o t
ermo da primeira Grande Guerra, quando as tropas se achavam em retirada, frequen
temente
--119
acontecia que estas no podiam continuar a arrastar atrs de si os cavalos que havia
m cansado. Um soldado forrageiro, por tal motivo, vendeu um cavalo inapto para a
marcha a um campons, pelo preo de 165 Marcos. Este alimentou o cavalo com raes elev
adas e um ano depois vendeu-o pelo preo de 6000 Marcos. O Reich (o "Fisco do Reic
h") exige agora do campons a soma de 4100 Marcos como "enriquecimento sem causa",
havendo sido deduzido do preo que o campons obtivera com a venda do cavalo a impo

rtncia de 165 Marcos, pela qual ele o havia comprado, mais uma quantia razovel par
a as despesas com as raes alimentares. As instncias inferiores haviam negado provim
ento aco. Como muito bem me lembro, dominava ento a tendncia, baseada num sentimento
de justia, para favorecer os camponeses em casos destes. As fundamentaes jurdicas e aqui temos at certo ponto um contributo para a tese de ISAY atrs mencionada - e
ram um pouco foradas, como que arrancadas pelos cabelos. O Tribunal do Reich, porm
, incomovivelmente aferrado lei, concedeu provimento aco e condenou o campons no pa
gamento da quantia reclamada. A pretenso do autor foi "declarada fundamentalmente
conforme ao Direito". O pargrafo do qual aquele Tribunal imediatamente lanou mo fo
i o 816 do Cdigo Civil. Diz ele: Se algum sem ttulo legtimo (no nosso caso, o campons)
dispe (no nosso caso, a disposio traduziu-se na venda do cavalo por 6000 Marcos) d
e um objecto (o cavalo) e esta disposio eficaz em relao pessoa legitimamente titulad
a (o Fisco do Reich), ser obrigado a restituir a esta o que obteve (os 6000 Marco
s) atravs da referida disposio.
--120
Todavia, at um leigo reconhece imediatamente que este preceito, tomado de per si,
no fornece ainda uma premissa maior adequada. Com efeito, precisamos logo de pre
ceitos jurdicos que nos permitam determinar em que medida o campons no era detentor
de um ttulo legtimo e o Fisco do Reich (scl. a Fazenda Pblica) o era. Pois ento o c
ampons, atravs da aquisio do cavalo, no se tornou proprietrio e, nessa medida, detento
r de um ttulo legtimo, depois de ter sido o Fisco, anteriormente, o detentor desse
ttulo? O facto que o campons no se tornou proprietrio e, portanto, continuou a ser
uma pessoa no-titulada, e isto porque o forrageiro, do qual ele havia adquirido o
cavalo, no era proprietrio do animal nem possua qualquer poder de disposio sobre ele
e, por isso, de acordo com as disposies relativas aquisio da propriedade (292 e ss.
o Cdigo Civil), no podia transmitir esta ao campons. A boa-f do campons, que agira na
convico de que o forrageiro tinha o poder de dispor do cavalo, de nada lhe podia
valer. O campons, portanto, continuou a ser, como at ali, uma pessoa sem ttulo legti
mo no sentido do 816 do Cdigo Civil. isso o que resulta dos preceitos sobre a tran
sferncia da propriedade que, sob este aspecto, esclarecem e completam o 816. Que o
cavalo um "objecto" no sentido desta disposio, isso resulta do 90 do mesmo Cdigo; p
ois o cavalo em sentido jurdico uma coisa e uma coisa um "objecto" corpreo. Sobre
este objecto havia o campons praticado um acto de "disposio", segundo os termos usa
dos pelo Cdigo Civil, acto de disposio esse que consistiu na alienao do cavalo a um t
erceiro.

--121
Todavia, como que este acto de disposio foi "eficaz em relao ao detentor do ttulo leg
imo", pois tal outro dos pressupostos do 816? Assim como o forrageiro no pudera tr
ansmitir a propriedade ao campons, to-pouco este poderia transmiti-la ao terceiro
comprador. O campons no poderia ter mais poder de disposio sobre o cavalo do que o q
ue antes possua o forrageiro. O certo, porm, que o terceiro adquirente julgou que
adquiria o cavalo, no de um simples titular do poder de disposio, mas do proprietrio
. Pois que ele considerava o campons proprietrio do cavalo. Ora a boa-f referida pr
opriedade - diferentemente da boa-f referida ao poder de disposio - protegida (932 d
o Cdigo Civil). Aqui intervm, porm, dois preceitos excepcionais. Um deles o 935 do Cd
igo Civil, que exclui a aquisio da propriedade com base na boa-f quando se trate de
coisas "extraviadas". Todavia, em relao ao Reich o cavalo somente ficou extraviad
o no momento em que o forrageiro, enquanto simples "possuidor em nome alheio" (85
5 do Cdigo Civil), o entregou ao campons. Em segundo lugar, intervm ainda um decret
o especial de 23-5-1919 que exclui a boa-f na aquisio de bens pertencentes ao exrcit
o da mo de pessoas sem ttulo legtimo. Mas - temos de perguntar de novo - como que a
transmisso feita pelo campons ao terceiro adquirente constitui uma disposio eficaz
em relao ao Fisco do Reich, que era o legtimo proprietrio da coisa? Neste ponto ao T
ribunal do Reich ocorreu uma ideia que s um jurista inventiva conseguiria descobr
ir. Foi buscar Parte Geral do Cdigo Civil o 185, que diz: "Um acto de disposio (scl.
a alienao do cavalo ao

--122
terceiro adquirente), que uma pessoa sem ttulo legtimo (o nosso campons) praticou s
obre uma coisa (o cavalo), (...) torna-se eficaz se o detentor desse ttulo (o Fis
co do Reich) o confirma". Ora a confirmao ao acto de disposio do campons foi dada pel
o Fisco do Reich ao propor contra o dito campons uma aco pelo preo obtido com a vend
a do cavalo. "Ao pretender, atravs da aco, o preo da venda, ele confirma o acto de d
isposio". Desta forma, e s agora, se encontram preenchidos todos os requisitos do 81
6: uma pessoa sem ttulo (o campons) praticou sobre uma coisa um acto de disposio que
eficaz em relao ao detentor do ttulo, mais rigorosamente: que se tornou eficaz "re
troactivamente" (cfr. 184 do Cdigo Civil), atravs da aco pelo preo da venda e da confi
rmao nela implcita.
No curamos agora de saber se esta forma de discorrer, que um jurista achar digna d
e nota, encontrar tambm num leigo plena compreenso. No curamos mesmo de saber se ela
inteiramente forosa. O que agora nos interessa apenas mostrar como o jurista rene
os pargrafos dispersos pelo Cdigo (816, 929 e ss., 932, 935, 855, 185, etc.) num to
do unitrio com sentido e, desta forma, prepara a "premissa maior" de que necessit
a no caso concreto. Se a esta premissa maior se pode dar ou no uma formulao lingusti
ca satisfatria, isso coisa secundria. Talvez que ela se apresente como uma tessitu
ra de pensamentos que s possa receber expresso lingustica adequada numa srie de prop
osies. Essencial e ser que, no sentido lgico, a conexo intrnseca dos pensamentos jur
os forme aquela premissa maior com a qual se combinam a
--123
premissa menor e, atravs dela, a concluso. No podemos aqui analisar e pr a descobert
o como se estrutura rigorosamente, dentro da premissa maior, esta "conexo intrnsec
a"; pois que so mltiplas as relaes ou conexes materiais que fundamentam aquela conexo.
Ora se trata de que um pargrafo explcita outro, ora de que por qualquer forma o c
omplemento, ora de que lhe abre excepes. So as conexes materiais (sachliche) que, so
bre a base do princpio da "unidade da ordem jurdica", apontam para aquela reunio de
pensamentos jurdicos dispersos e prefiguram a articulao destes no mosaico da compe
tente premissa maior. Aqui, porm, toma incio o trabalho inteiramente concreto do j
urista, do qual j nos no podemos ocupar.
Conjuntamente com a integrao do sentido do 816, a partir doutras disposies do Cdigo Ci
vil, processou-se, como vimos, uma interpretao daquele preceito. Com efeito, ns int
erpretmos os diferentes requisitos do 816 (pessoa sem ttulo legtimo, etc.) recorrend
o queles outros preceitos que pudessem desempenhar uma funo interpretativa. Entreta
nto, a interpretao de um preceito atravs de outros preceitos da lei no ainda toda a
tarefa interpretativa com que o jurista se defronta. Podemos antes dizer que fom
os conduzidos ao problema geral da interpretao quase sem darmos por isso. Para est
e problema nos voltamos agora, cientes de que nos lcito consider-lo como o problem
a central da metodologia jurdica. Ao trat-lo, vamos como que ser conduzidos do dom
o do "extensivo" para o do "intensivo", isto , da "subsuno global" para a "subsuno p
articular".
--124
I) Para tanto, pensemos de novo, por breves momentos, no exemplo do captulo anter
ior. Um automvel de passageiros um "espao fechado" no sentido do 243, n 2, do Cdigo P
enal? Dissemos ento que a subsuno como tal se processa pela equiparao do caso a decid
ir hic et nunc queles casos que sem dvida so abrangidos pela lei, mas acrescentmos q
ue a nova questo de saber quais so estes casos e sob que pontos de vista e aspecto
s o novo caso lhes h-de ser equiparvel seria decidida atravs da interpretao da dispos
io legal em causa (do 243, n 2, portanto). Ora diz-se s vezes que, atravs desta interp
retao, a premissa maior directamente colhida da lei com as suas conotaes abstractas
"aproximada" do caso concreto a decidir. Isto na verdade correcto, mas no passa d
uma imagem. Se queremos emprestar a esta imagem uma expresso lgica mais exacta tem
os de dizer que, atravs da interpretao, so intercaladas entre a premissa maior jurdic

a directamente retirada da lei e a deciso do caso, no simplesmente uma premissa me


nor, mas vrias, as quais facilitam a subsuno. A sequncia conclusiva, globalmente con
siderada, apresentar-se- da seguinte forma:
I - Se algum (por meio de arrombamento) furta algo de dentro dum espao fechado, de
ve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos.
II - Se algum de dentro dum espao que se destina ao ingresso de pessoas e que, pel
o menos em parte, se encontra cercado de dispositivos artificiais
--125
com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas, furta de dentro dum espao
fechado.
III - Se algum furta algo de dentro dum espao fechado que se destina ao ingresso d
e pessoas e..., deve ser punido por furto qualificado com priso maior at dez anos.
IV - Se algum furta de dentro dum automvel de passageiros, furta de dentro dum esp
ao que se destina ao ingresso de pessoas e...
V - Se algum furta algo de dentro dum automvel de passageiros, deve ser punido por
furto qualificado com priso maior at dez anos.
VI - A furtou de dentro de um automvel de passageiros.
VII - A deve ser punido com priso maior at dez anos.
Nesta cadeia conclusiva as premissas II e IV traduzem duas proposies mais especfica
s que servem para "aproximar" do caso concreto a decidir (furto de dentro de um
automvel de passageiros) a premissa maior geral I, que resulta directamente da le
i. II e IV so aqui, vistas sob o aspecto lgico, premissas menores,

--126
III e V novas premissas maiores mais especficas. Em V alcanamos ns uma premissa mai
or to especial que a subsuno propriamente dita pode fazer-se em VI sem dificuldade.
Para tanto j necessrio recorrer a uma "prolepse", quer dizer, "substituio do portad
or abstracto do predicado (algum) por um sujeito determinado (A)". V-se que a "int
erpretao" se situa nas premissas menores especiais II e IV. Podemos tirar isso a c
laro fazendo premissa maior geral esta pergunta: que significa aqui "espao fechad
o"? A esta pergunta d logo a premissa menor II uma resposta, a qual se apresenta
como uma tpica interpretao que a transformao lingustica realizada no interesse da cade
ia conclusiva nos no poder ocultar. O sentido desta premissa menor interpretativa
este: espao fechado aquele que se destina ao ingresso de pessoas, etc. A sotoposio
dos automveis de passageiros a este conceito, feita pela premissa menor IV, conti
nua ento a interpretao.
Tambm podemos exprimir da seguinte forma o que significa logicamente a interpretao
para as dedues jurdicas: a tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e o al
ance (extenso) dos conceitos jurdicos. A indicao do contedo feita por meio duma defin
io, ou seja, pela indicao das conotaes conceituais (espao fechado um espao que...).
dicao do alcance (extenso) feita pela apresentao de grupos de casos individuais que s
de subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. Uma simples vista de o
lhos lanada ao comentrio feita a uma lei nos pode informar sobre este ponto. Como
exemplo tomemos de novo o conceito jurdico de
--127
"documento", relevante para efeitos da hiptese jurdico-penal da falsificao de docume
ntos (267 do Cdigo Penal). Um dos nossos principais Comentrios ao Cdigo Penal diz: "
Documento no sentido do Direito penal material toda a declarao firmemente ligada a
uma coisa corprea, compreensvel por toda a gente ou pelo menos pelos interessados
, que se destina e apropriada para, no trfico jurdico, provar um facto que lhe ext
rnseco, e que ao mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor" (definio do c
onceito de documento). Mais adiante diz-se ento: "A jurisprudncia classifica entre
os documentos os chamados escritos probatrios" (indicao de um grupo de casos com v

ista a determinar o alcance do conceito; todavia, acrescenta-se a seguir uma def


inio particular para o conceito de escrito probatrio). Posto isto, indicam-se algun
s casos particulares pertinentes ao grupo dos sinais ou marcas probatrias: "Como
sinais probatrios e documentos consideram-se, por exemplo, o nmero de matrcula de u
m carro, o nmero do motor assim como a placa com a indicao do tipo do carro, a marc
a da rolha numa garrafa de vinho (...), a assinatura do artista num quadro" (ver
SCHNKE-SCHRDER, Komm. z. StGB, 10 ed., III ao 267).
II) Mas pode dizer-se com uma certa razo que tudo isto apenas nos mostra o result
ado final e, em certa medida, o lado exterior da interpretao. No tem a interpretao de
penetrar mais fundo, no tem ela que apreender o sentido dos preceitos jurdicos, no
h-de ela tornar-se uma compreenso? No verdade que s atravs da interpretao como comp
nso posto a claro e apreendido o contedo material intrnseco das
--128
regras jurdicas? Somente o jurista que se esfora por atingir o verdadeiro sentido
e a correcta compreenso dos preceitos jurdicos torna plausvel a afirmao de que a cinci
a jurdica uma das cincias do esprito, pois que, segundo as concepes modernas, o senti
do e a compreenso so o critrio decisivo de tais cincias. Ora como se passam as coisa
s quanto apreenso do sentido e ao compreender na cincia jurdica?
Querer esclarecer filosoficamente aqui e assim de passagem o conceito de "sentid
o" querer o impossvel. Ele conta-se entre os conceitos mais problemticos. Uma anlis
e aparecida h alguns anos sobre o "Sentido da Existncia" distingue logo de comeo de
zasseis significados do vocbulo "sentido". O conceito filosfico geral de "compreen
der" igualmente composto de muitos estratos e tem mltiplas faces. Por outro lado,
aquilo que usualmente nos oferecido nos tratados como "hermenutica jurdica" muito
dogmtico e muito seco. Por isso, em vez de comearmos com consideraes abstractas, pr
eferimos mostrar, atravs dum exemplo concreto, os esforos do jurista em torno do s
entido e da compreenso dos preceitos legais, e avanar a partir da para o domnio de p
roblemas da hermenutica.
Daremos o texto da lei como seguramente estabelecido. No nos ocuparemos, portanto
, dos problemas relativos crtica de textos, pois estes problemas no tm propriamente
uma natureza lgico-jurdica. E, dado o processo moderno de publicar as leis em col
ectneas oficiais, tambm s muito excepcionalmente surgiro dificuldades na determinao do
texto.
Vamos demonstrar agora a metodologia da interpretao,
--129
da apreenso do sentido e do compreender jurdicos, primeiramente atravs dum novo exe
mplo que me parece excelentemente apropriado para este fim particular, ou seja,
o exemplo da receptao. O texto de cuja interpretao se trata o 259 do Cdigo Penal, do
ual, porm, s nos interessam algumas palavras. O 259 diz: "Aquele que, com mira num
proveito pessoal, esconda, compre, tome de penhor ou por qualquer outra forma ch
ame a seu poder coisas que sabe ou, dadas as circunstncias, deve presumir, terem
sido obtidas por meio duma aco punvel... ser punido com priso como receptador". Desta
disposio ocupar-nos-emos especialmente com as palavras: "obtidas por meio duma aco
punvel". A sua interpretao apresenta dificuldades especficas. Se comearmos com o lado
prtico da disposio, ou seja, com o contedo e o alcance do conceito de "obteno por mei
o duma aco punvel", levanta-se antes de tudo a questo de saber se esta obteno deve ter
sido conseguida "directamente" por meio duma aco punvel, ou se basta uma obteno indi
recta ou mediata. Referida especialmente ao alcance da norma, a questo a de saber
se no s as coisas furtadas ou de qualquer forma criminosamente adquiridas, mas ta
mbm aquelas coisas que com estas foram adquiridas e por elas trocadas se consider
am "obtidas atravs duma aco punvel". Vejamos um exemplo: Certamente que receptador a
quele que recebe dum ladro de jias uma parte das jias furtadas como oferta. Mas ser
tambm receptador aquele que recebe como oferta jias que - conforme sabe - foram co
mpradas com dinheiro furtado ou com o produto de coisas furtadas? Neste ltimo cas
o

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fala-se de "receptao de sub-rogado", pois que a receptao no se refere prpria coisa fu
tada (o dinheiro, etc.), mas a uma coisa que veio ocupar o seu lugar (as jias com
pradas com o dinheiro furtado). Esta receptao de sub-rogado receptao punvel nos termo
s do 259? Tal a questo. A resposta afirmativa ou negativa depende da interpretao das
palavras: "obtida por meio dum acto punvel" - como ento se dizia. O Tribunal do R
eich disse numa deciso bastante antiga (Vol. 2, pp. 443 - 44) que, "segundo o cla
ro teor verbal do 259, por 'coisas obtidas por meio (como ento se dizia)(4) dum ac
to punvel' s podem entender-se aquelas coisas individualmente determinadas que for
am directamente obtidas atravs dum acto punvel, mas de forma nenhuma aquelas s quai
s no inere uma tal mcula, mas, antes, vieram ocupar o lugar das primeiras...". A e
sta concepo estreita se opuseram muitos autores, entre os quais um dos mais eminen
tes criminalistas do nosso sculo, ERNST BELING, o qual foi de opinio de que tambm "
o produto (da venda) duma coisa furtada, aquilo que foi comprado com o dinheiro
furtado, o dinheiro trocado pelo dinheiro furtado, (so) obtidos atravs do furto".
"Pois uma coisa adquirida pelo autor de certo acto 'por meio do mesmo acto' quan
do este, como acto prvio, foi causal relativamente obteno da coisa". O valor obtido
com a coisa furtada como que adere ainda, ele prprio, ao acto que o condicionou,
ao "acto punvel". Est bem de ver que BELING, tal como o Tribunal do Reich, nada m
ais quer do que apreender o "sentido literal" do 259 do Cdigo Penal. Tambm cura ape
nas daquilo a que chamamos uma interpretao gramatical. Esta, porm,

--131
no conduz, no nosso exemplo - como de resto tambm em muitos outros casos - a um re
sultado absolutamente unvoco. A palavrinha "meio" na expresso "por meio de" (mitte
ls) ambgua: tanto se conforma com "letra da lei" a opinio de BELING como a do Trib
unal do Reich. E isto essencial, pois que, segundo a doutrina dominante, no pode
ir-se alm do "teor literal" quando se trata de punio: Nullum crimen sine lege (cfr.
supra, pp. 64 e ss.). Mas por aqui se no fica ainda o jurista com o seu latim. A
ntes, ele vai continuar a interpretao - dentro dos limites da ambiguidade do teor
literal - atravs doutros meios. Oferece-se-nos aqui nossa considerao, por exemplo,
a colocao sistemtica da receptao. Pelo que a esta respeita, duas possibilidades imedi
atamente se nos deparam. Podemos colocar a receptao ao lado da co-autoria, da inst
igao e da cumplicidade, entre as disposies relativas comparticipao (criminosa) como u
a espcie de "auxilium post delictum" e, portanto, como uma promoo ex post do acto c
riminoso. Mas tambm a podemos considerar como uma espcie criminosa autnoma, tal com
o o furto, o roubo, a extorso e a burla. O nosso Cdigo Penal decidiu-se neste ltimo
sentido: ele inseriu a receptao, juntamente com o encobrimento (pessoal), na part
e especial, entre os tipos de crime acabados de referir. Resulta da algo para a c
ompreenso do sentido do 259? De facto, MAURACH, por exemplo, na sua exposio da parte
especial do Cdigo Penal, parece ter querido concluir do "desenvolvimento sistemti
co que parte da comparticipao e segue at ao delito autnomo" pela necessidade de refe
rir o acto criminoso da receptao

--132
"exactamente coisa concreta que o primeiro agente obteve atravs do seu acto". Out
ros, pelo contrrio, so da opinio de que, da colocao sistemtica no Cdigo, nada resulta
elativamente nossa questo, ou ento resulta precisamente o contrrio, isto , a punibil
idade da receptao de sub-rogado. Em face desta nova ambiguidade temos que recorrer
a um outro processo interpretativo, o qual de resto j transparece em MAURACH: a
evoluo histrica do crime da receptao e a "histria de como surgiu" o 259. Decerto que n
s conduziria demasiado longe relat-las aqui em pormenor. Isso f-lo MEZGER no seu e
studo h pouco citado, no "Zeitchrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft", vol.
59. Ns apenas destacaremos que os ltimos passos que, na histria do 259, conduziram
sua elaborao consistiram numa receptao dos pargrafos do Cdigo Penal prussiano sobre a
receptao um tanto modificados. O pargrafo do Cdigo Penal da Prssia (237) ao qual corre
sponde o nosso 259, diz: "Quem esconde, compra... ou de qualquer outra forma cham

a a si coisas que sabe terem sido furtadas, fraudulentamente subtradas ou obtidas


por meio de outro crime ou delito...". Esta formulao vai muito mais claramente no
sentido da concepo do Tribunal do Reich e, portanto, contra a admisso da punibilid
ade da receptao de sub-rogado. Com efeito, a prvia indicao dos concretos grupos de ca
sos (furtadas, fraudulentamente subtradas) lana tambm luz sobre a subsequente frmula
geral: "obtidas por meio de outro crime ou delito". Parece claro que apenas se
pensou no facto de a coisa ter sido directamente obtida por aquele meio. O Cdigo
Penal de 1870, porm, ao formular
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duma maneira mais abstracta o preceito relativo receptao, criou a possibilidade du
ma interpretao extensiva que inclua a receptao de sub-rogado no mbito da punibilidade
. Esta interpretao ainda apoiada pelo facto de o Cdigo Penal do Reich de 1870 expre
ssamente exigir que o receptador tenha agido "em seu proveito", ao passo que o Cd
igo Penal prussiano no referia este requisito. Desta sorte, tambm a histria do apar
ecimento do 259 permite operar em dois sentidos. Portanto, no s o "teor verbal" e a
"colocao sistemtica", como ainda as "fontes histricas", nos no conduzem a um resulta
do lquido. Nem a interpretao gramatical, nem a sistemtica, nem a histrica alcanam o se
u objectivo. Poderemos ns porventura conseguir um resultado positivo por uma outr
a via? Efectivamente o jurista moderno, a todos os mtodos de interpretao at agora me
ncionados, prefere em certa medida o chamado mtodo "teleolgico" de interpretao, o qu
al procura o fim, a "ratio", o "pensamento fundamental" do preceito legal, e a p
artir dele determina o seu "sentido". Aqui, portanto, o "sentido" o fim visado p
ela lei. Com referncia ao nosso exemplo da receptao, trata-se, pois, de pr a claro c
om que finalidade e por que motivo punida a receptao em geral. Pode duma maneira g
eral dizer-se que as normas penais se propem como fim a defesa contra as actuaes no
civas para a comunidade. Mas, em que medida a receptao prejudicial comunidade, o q
ue que nela tido como merecedor de repdio, por que razo deve ela ser punida? Infel
izmente tambm para esta pergunta no existe uma resposta absolutamente unvoca. Antes
, de novo se apresentam duas

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solues possveis do problema, solues essas em tempos recentes transformadas em "teoria
s" que se apresentam como construes em certa medida acabadas, e que j na histria do
conceito da receptao ns vemos entrarem em conflito mais ou menos aberto uma com a o
utra. Primeiramente, pode dizer-se, com efeito, que o receptador merece ser puni
do porque continua e mantm (diz-se tambm: "perpetua") o prejuzo ou dano que o princ
ipal agente, o ladro, e. g., provocou: se o receptador chama a si a coisa que aqu
ele furtou, dificulta a restituio desta ao proprietrio. Expressa em termos jurdicos
rigorosos, a essncia da receptao consiste na "manuteno duma situao patrimonial ilcita
tabelecido por uma conduta anterior de outrem contra a qual cominada uma pena".
Apoiando-se nesta concepo, o Tribunal do Reich, com a adeso de vrios autores, conclu
i pela rejeio da receptao de sub-rogado. Com efeito, nesta, o aparente "receptador",
que na verdade o no , no chama a si aquelas coisas que o principal agente adquiriu
atravs duma conduta punvel, mas outras coisas com que de certo modo nada tem a ve
r o prejudicado por aquela conduta. "Se a essncia da receptao consiste na manuteno da
situao criada pela conduta punvel do principal agente, ento o receptador apenas se
pode apossar indevidamente do objecto corpreo que foi ele mesmo 'obtido' atravs da
aco do primeiro agente" (exigncia da "identidade da coisa"). Mas pode ainda aceita
r-se uma outra concepo da essncia da receptao, a qual, sob o nome de "teoria do prove
ito", contraposta quela teoria da manuteno ou teoria da perpetuao: o que merece puni
a receptao a explorao, com
--135
intuito lucrativo, de actos punveis que outros cometeram, , numa palavra, o pescar
em guas turvas. O receptador o parasita do crime, o "alcoviteiro dos ladres". Com
o tal merece ser punido. Este ponto de vista avulta claramente, por exemplo, na

Compilao Geral do Direito Prussiano de 1794 II, ttulo XX, 83, segundo o qual recepta
dor aquele que "consciente e livremente participa nos proveitos de um crime aps a
realizao deste". Mas encontra tambm apoio no teor verbal do nosso 259, na medida em
que o receptador h-de ter agido "em seu proveito" (por motivo de proveito pessoa
l). Em tempos recentes foi esta concepo defendida por GALLAS, entre outros: a essnc
ia da receptao de coisas seria "de determinar como uma participao, em proveito pesso
al, no produto de um acto sujeito a pena por motivo de defesa de interesses patr
imoniais". MEZGER reconhece a esta teoria uma certa razo de ser, pelo menos em co
mbinao com a citada teoria da manuteno. Do ponto de vista desta teoria do proveito,
a questo decisiva no est em saber se o receptador chama a si precisamente aqueles o
bjectos que o primeiro agente adquiriu directamente por um meio punvel. Deve bast
ar que ele chame a si aqueles objectos que o dito agente adquiriu em estreita li
gao com o acto punvel, e aos quais adere ainda a "mcula da aquisio criminosa". Pelo me
nos dentro de certos limites, a receptao de sub-rogado deve ser punida. As coisas
que so compradas com dinheiro furtado e, inversamente, o dinheiro obtido com obje
ctos furtados, bem como as coisas compradas com este dinheiro e, finalmente, o d
inheiro pelo qual foi trocado o dinheiro furtado, tudo isto deve constituir

--136
objecto possvel duma receptao. Dever na verdade fazer qualquer diferena se, por exemp
lo, o principal agente oferece uma das cinco notas de vinte marcos furtadas ou s
e ele troca no banco uma nota furtada de cem marcos por cinco de vinte e depois
oferece uma destas? O receptador no to merecedor de punio neste ltimo caso como no pr
imeiro? verdade que se pode lanar sobre a teoria do proveito a suspeio de ser uma t
eoria moralizante, uma teoria juridicamente menos rigorosa. Mas ento surgir de nov
o um problema de interpretao, qual o de saber se no estar na base da punio da recepta
ma ideia moral. Logo, na interpretao do 259, defrontam-se uma concepo moral e uma con
cepo estritamente jurdica do Direito penal.
No aqui o lugar prprio para decidir o conflito de opinies sobre a natureza da recep
tao e a punibilidade da receptao de sub-rogado (5), nem para determinar com rigor os
limites que tm de ser postos a uma punio demasiado extensiva da receptao de sub-roga
do do ponto de vista da teoria do proveito. Agora apenas tratamos, exclusivament
e, da natureza e da metodologia da interpretao e da compreenso. Por isso, fazemos a
qui uma pausa para nos perguntarmos o que que pudemos at aqui colher do nosso exe
mplo pelo que respeita interpretao e compreenso, e que problemas se encontram porve
ntura ainda em aberto.
Em primeiro lugar, vimos em aco diferentes mtodos e pontos de vista interpretativos
, a saber: a interpretao segundo o teor verbal (a interpretao "gramatical"), a inter
pretao com base na coerncia

--137
(conexidade) lgica (a interpretao "lgica" ou "sistemtica", que se apoia na localizao d
um preceito no texto da lei e na sua conexo com outros preceitos), a interpretao a
partir da conexidade histrica, particularmente a baseada na "histria da gnese do p
receito", e finalmente a interpretao baseada na ratio, no fim, no "fundamento" do
preceito (a interpretao "teleolgica"). Sob esta forma ou semelhante, as quatro espci
es de interpretao pertencem em certa medida, desde SAVIGNY, ao patrimnio adquirido
da hermenutica jurdica. O tratado de Direito Civil de ENNECCERUS, que continua a s
er um texto modelar, declara que a interpretao tem de partir do teor verbal da lei
, o qual h-de ser posto a claro "tendo em conta as regras da gramtica e designadam
ente o uso (corrente) da linguagem", tomando, porm, em particular considerao tambm o
s "modos de expresso tcnico-jurdicos". Acrescenta, todavia, que alm do teor verbal ho
-de ser considerados: "a coerncia interna do preceito, o lugar em que se encontra
e as suas relaes com outros preceitos" (ou seja, a interpretao lgico-sistemtica), ass
im como "a situao que se verificava anteriormente lei e toda a evoluo histrica", bem
assim "a histria da gnese do preceito", que resulta particularmente dos trabalhos
preparatrios, e finalmente o "fim particular da lei ou do preceito em singular" (
ou seja, a interpretao teleolgica). A terminar acentua-se ainda, porm, que tambm rele

va ou tem importncia o valor do resultado, que o direito apenas uma parte da cult
ura global e, por conseguinte, o preceito da lei deve, na dvida, ser interpretado
de modo a "ajustar-se o mais possvel s exigncias da nossa vida em sociedade
--138
e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura" (o que, todavia, em minha opinio, p
ode ser includo no conceito da interpretao teleolgica). A estas representativas form
ulaes muitas outras semelhantes se poderiam acrescentar. Como natural, h muitas div
ergncias na terminologia e tambm na substncia. O essencial que tambm a prtica jurispr
udencial, nas suas grandes linhas, opera com os mesmos pontos de vista.
S muito sucintamente nos podemos referir s particularidades da hermenutica jurdica,
a qual entretanto se transformou numa dogmtica interpretativa canonificada. Com r
eferncia chamada interpretao gramatical, deve comear-se por observar que frequente o
mal-entendido que consiste em se supor que existe uma pura interpretao verbal ou
terminolgica distinta de uma interpretao do sentido. Assim, por exemplo, escreve ZW
EIGERT: "A interpretao verbal da norma duvidosa, que em geral apontada como a prim
eira fase da interpretao, no conduz em regra a qualquer resultado... Antes, a dvida
s poder ser resolvida - nisto todos esto de acordo - investigando o sentido da norm
a...". Mas a verdade que contraposio apenas existe entre a interpretao segundo o sen
tido verbal e a interpretao segundo um sentido a determinar por qualquer outro mod
o (6). Pelo que respeita ao sentido verbal, do qual se trata na interpretao gramat
ical (7), compreende-se que se verifique uma tenso entre duas tendncias: por um la
do, a de fazer prevalecer o sentido natural e corrente da linguagem e, pelo outr
o, a de privilegiar o sentido tcnico-jurdico da mesma linguagem. A metodologia da
interpretao depende aqui da metodologia da legislao (actividade

--139
legislativa). Disse HEGEL que tornar o Direito, por causa da sua formulao, apenas
acessvel queles que sobre ele eruditamente se debrucem, constitui injustia igual que
la que o tirano Dionsio cometeu quando mandou postar as tbuas da lei to alto que ne
nhum cidado as pudesse ler. BINDING, porm, escreve: "Nada h de mais falso do que a
afirmao tantas vezes repetida: quando o significado de uma expresso da lei for obsc
uro, deve ligar-se-lhe o sentido que ela tem na linguagem corrente... O conceito
jurdico necessita de segurana no seu contedo e exactido nos seus limites". O Direit
o "fala a sua prpria lngua". Por isso, o que importa sempre o "sentido tcnico-jurdic
o", o qual possui contornos mais rigorosos que o conceito da linguagem corrente.
Entretanto, porm, ns j tivemos ocasio de verificar que tambm a linguagem tcnico-jurdi
a da lei de modo algum to rigorosa como pensa BINDING. Muitas vezes o legislador
liga a uma e mesma palavra, na mesma lei e em leis diversas, um sentido diferent
e. Tal o caso, por exemplo, com as palavras "funcionrio", "posse", "propriedade",
"punibilidade", "negligncia", etc. Fala-se tambm, nestes casos, de uma "relativid
ade dos conceitos jurdicos" (MLLER-ERZBACH). Ela resulta inevitvel, dada a insero dos
conceitos em contextos sistemticos e teleolgicos diferentes. A pura "interpretao ve
rbal" afastada pela interpretao sistemtica e teleolgica.
Pelo que respeita agora a estes dois ltimos mtodos da interpretao, pode ainda dizerse deles o seguinte: devemos considerar ambos os mtodos como muito mais complexos
do que primeira vista parecem. A conexidade (coerncia) lgico-sistemtica no se
--140
refere s ao significado dos conceitos jurdicos em cada concreto contexto de ideias
(como, v. gr., o significado do conceito de posse no quadro dos pargrafos relati
vos ao abuso de confiana), e tambm se no reporta apenas colocao ou situao meramente
rnseca de uma regra jurdica no texto da lei, situao essa que, sem dvida, bastante fre
quentemente fornece pontos de apoio para a interpretao (assim, v. gr., a colocao no
nosso Cdigo Penal do preceito visando a denncia falsa a seguir aos preceitos relat
ivos ao perjrio permite concluir que, tal como este delito, tambm aquele primacial
mente um delito contra a actividade judicial e no um delito contra a honra das pe

ssoas). Ela (aquela conexidade) refere-se antes, em ltimo termo, plenitude do pen
samento jurdico latente na regra jurdica individual, com a sua multiplicidade de r
eferncias s outras partes constitutivas do sistema jurdico global. Assim, por exemp
lo, a receptao s pode ser "compreendida" em conexo com as disposies gerais sobre a com
participao (47 e ss. do Cdigo Penal), com a instigao (257 do mesmo Cdigo), com os de
contra o patrimnio (burla, extorso, etc.), com o regime de Direito privado relati
vo vlida aquisio da propriedade, etc. (Assim, tambm no nosso exemplo de pp. 118 e ss
., o 816 do Cdigo Penal s podia ser compreendido em conexo com o regime dos actos de
disposio de pessoas sem ttulo). Como esta referncia do sentido de cada regra jurdica
ao ordenamento jurdico global em boa medida teleolgica - na medida em que as regr
as jurdicas tm em grande parte por funo preencher certos fins em combinao com outras n
ormas, completar finalisticamente estas outras

--141
normas -, a custo se consegue separar a interpretao sistemtica da teleolgica. Enquan
to interpretao sistemtica ela j, em larga medida e simultaneamente, interpretao teleo
ica. Mas no exclusivamente. Assim, por exemplo, poderemos considerar uma interpre
tao sistemtica, mas no teleolgica, a explicitao do sentido duma cominao penal no sis
das penas sob o ngulo da Justia retributiva. Inversamente, temos uma interpretao tel
eolgica, mas no sistemtica, quando os fins prosseguidos pela norma se situam fora d
o prprio ordenamento jurdico (como, por exemplo, a educao visando formao de um homem
e bons costumes).
De resto, tambm a interpretao teleolgica (8) como tal constitui um mtodo pluridimensi
onal. Acabmos de referir que os fins prosseguidos pelas normas jurdicas tanto pode
m situar-se dentro como fora delas. No primeiro caso, trata-se de certos problem
as que sendo suscitados por uma parte do ordenamento jurdico so resolvidos por out
ra parte do mesmo ordenamento. Assim, o Direito penal aparece como instrumento e
acessrio do Direito civil quando sanciona o regime jurdico-privado da propriedade
atravs de preceitos penais dirigidos contra o furto, o abuso de confiana, o roubo
e o dano. O Direito processual instrumental e acessrio em relao ao Direito substan
tivo. No segundo caso, trata-se de que a vida, por si mesma, conformada (modelad
a) pelo Direito. As penas e as medidas de segurana tm o fim de dirigir e educar os
indivduos. Mas tambm seria ingenuidade querer sub-por a cada norma jurdica um dete
rminado fim. H fins mais prximos e mais remotos, menos e mais elevados.

--142
O conceito de fim elstico e plurissignificativo. Ele estende-se, segundo o seu co
ntedo, desde o efeito real e concreto, como, por exemplo, a criao de um contra-moti
vo duma conduta indesejvel, at a escopos to abstractos e ideias como: a manuteno da s
egurana jurdica, a instaurao da paz, a conservao da ordem pblica, o bem-estar social,
s "precaues com a existncia", a humanidade, a proteco da boa-f no trfico jurdico, a s
sfao do sentimento de justia, a rapidez na aplicao do Direito e outros semelhantes.
uz destes pontos de vista ideais que querem ser compreendidas e apreciadas insti
tuies como a fora do caso julgado da deciso judicial, a autoridade da polcia, a rennci
a pena de morte, o regime do erro nos negcios jurdicos, o reconhecimento da aquisio
de boa-f a non domino, a amnistia de criminosos julgados e condenados. Podem alm d
isso ser tomados em considerao tanto singulares interesses isolados (bens jurdicos)
, enquanto pontos de referncia teleolgicos da interpretao, como complexos conflitos
de interesses, cuja soluo postula que sejam tambm tomados em conta os "interesses o
postos". A chamada Jurisprudncia dos interesses, qual mais tarde nos voltaremos a
referir, pensa - pelo menos na forma que lhe deu PHILIPP HECK - a interpretao tel
eolgica principalmente como uma soluo metdica dos conflitos de interesses atravs de c
ritrios, valoraes e opes legais. Todavia, apesar de toda a capacidade de expanso que c
omporta, a ideia da interpretao teleolgica no deixa de necessitar de complementao. Nem
sempre e em todos os casos os "fins" nos oferecem os ltimos princpios vlidos. Idei
as e foras que
---

143
s a contragosto pensaremos e formularemos como fins, podem constituir os fundamen
tos decisivos para a interpretao e compreenso das normas jurdicas. Estamos a pensar
em princpios ticos (retribuio pela culpa), postulados da justia e da igualdade, postu
lados poltico-ideolgicos (mundividnciais), foras irracionais como o poder e o dio. J v
imos aparecer, a propsito da punio da receptao de sub-rogado, um ponto de vista moral
izante. De qualquer forma, o conceito de interpretao teleolgica aparece como demasi
ado estreito. Por esse motivo tem-se exigido, em lugar de um pensamento jurdico t
eleolgico, um pensamento jurdico "causal". A "interpretao a partir do fundamento ou
razo" seria talvez mais ajustada, porque mais compreensiva (de mais lato alcance)
do que a "interpretao a partir do fim da lei".
Por ltimo, cumpre ainda dizer algumas palavras de esclarecimento com respeito int
erpretao a partir da histria do preceito. Tambm aqui nos devemos fazer cnscios da riq
ueza de perspectivas com que temos de contar ao remontarmos aos fundamentos ou r
azes histricas (9). No pode tratar-se apenas de investigar o surgir de um preceito
a partir dos projectos e modelos contidos em outras leis ou no Direito consuetud
inrio, nem to-s de trazer luz as causas polticas, econmicas e ideolgicas das disposi
egais, nem ainda de simplesmente destacar a mais ou menos casual "occasio legis"
. Trata-se antes - para usar as palavras de WINDSCHEID - "de, tendo em ateno todos
os elementos dentro do nosso alcance, penetrar o mais completamente possvel no e
sprito do legislador" e, a mais disso, tomar em linha de conta "a situao jurdica

--144
existente no momento em que a lei foi editada, situao essa que de presumir o legis
lador teve presente". A interpretao teleolgica e a interpretao histrica entrelaam-se u
a na outra, especialmente quando posto a descoberto o fim que o legislador teve
em mente. Para alm disso, a correcta compreenso dos preceitos esfora-se por descobr
ir os fundamentos histrico-culturais e o significado da tradio. Assim, por exemplo,
o princpio de que s h lugar punio quando exista um fundamento (Nullum crimen sine le
ge, nulla poena sine lege), hoje expressamente formulado no artigo 103 da Consti
tuio e j por ns vrias vezes referido, apenas pode ser compreendido e adequadamente in
terpretado remontando s suas razes histricas no sculo do iluminismo. Tambm o Direito
das obrigaes do Cdigo Civil somente pode ser compreendido e interpretado em conexo c
om a tradio romanstica nesta matria, e os direitos reais do mesmo Cdigo somente o pod
em ser luz da tradio do Direito germnico. E tambm certos conceitos em singular, por
exemplo, o conceito de infidelidade conjugal, tm o seu contedo tradicional, em cuj
a conformidade devem ser interpretados. Inversamente, hoje em dia de reduzida im
portncia a individualidade histrica do criador da lei, pois que este, no moderno s
istema de legislao parlamentar, passa a segundo plano.
Neste lugar, no poderamos nem desejaramos mais que aludir aos mtodos de interpretao qu
e comemos por desenvolver a propsito do exemplo da receptao e que de seguida apreende
mos no seu significado geral. ZWEIGERT queixa-se, e com razo, de que o defeito da
nossa teoria jurdica interpretativa

--145
reside especialmente no facto de no termos ainda ao nosso dispor uma "hierarquizao
segura" dos mltiplos critrios de interpretao. Quando SAVIGNY diz que os elementos gr
amatical, lgico, histrico e sistemtico no constituem "quatro espcies de interpretao de
entre as quais podemos escolher conforme o nosso gosto e arbtrio, mas diversas ac
tividades que devem intervir conjuntamente para que se possa chegar a uma interp
retao bem lograda", o que ele faz passar por cima do problema com uma formulao hbil.
Ns temos de contar com a possibilidade de os diferentes mtodos conduzirem a result
ados contraditrios, com a possibilidade de, por exemplo, o sentido verbal nos enc
aminhar numa determinada direco e a coerncia sistemtica ou a gnese histrica do preceit
o numa outra. No domina bastante frequentemente o arbtrio na escolha ou preferncia
de uma ou outra espcie de interpretao no caso concreto? Quando SCHEUERLE, no seu es
tudo sobre a aplicao do Direito, diz: "A funo mediadora da interpretao manifesta-se no
facto de a aplicao prtica do Direito se servir discricionariamente de todos os mtod

os que a teoria interpretativa conhece" (p. 167), considera como legtimo um proce
sso que bastante frequentemente se pode notar na prtica dos tribunais, a saber, a
escolha, de caso para caso, daquele mtodo de interpretao que conduza a resultados
satisfatrios. Aqui teramos de novo um argumento a favor do ponto de vista dos adep
tos do Direito Livre (designadamente de ISAY), segundo o qual a fundamentao das de
cises arbitrariamente elaborada pelo pensamento com referncia aos resultados obtid
os atravs do sentimento jurdico.
--146
Na verdade, a questo intrincada. No faltam tentativas para determinar uma relao hierr
quica entre os diferentes mtodos de interpretao. Frequentemente - v. gr., por parte
dos pandectistas WINDSCHEID e REGELSBERGER - coloca-se em primeiro lugar o sent
ido literal. Partindo da ideia de que uma interpretao que procura discutir o senti
do literal "claro e unvoco" no pode propriamente chamar-se j "interpretao", considera
-se justamente este sentido literal como aquele que decisivo em primeira linha.
S quando o sentido literal seja "ambguo", subsidiariamente, portanto, podem ser ch
amados a intervir os outros mtodos interpretativos (10). A chamada "teoria da alu
so" ("Andeutungstheorie") reduz, na verdade, a importncia do sentido literal, mas
exige que este seja pelo menos respeitado como limite da interpretao: o sentido a
obter atravs desta deve por qualquer forma ser ainda compatvel como o "teor litera
l" da lei, ter por qualquer modo "expresso" na lei. Segundo a doutrina dominante,
esta a posio que o sentido da letra da lei reivindica no Direito penal, tendo esp
ecialmente em ateno o princpio nullum crimen sine lege. Da que, por exemplo, uma cha
mada telefnica maliciosa feita durante a noite no possa j ser considerada, segundo
o teor literal, como "violao do domiclio" e no possa, portanto, ser qualificada como
quebra da paz domstica, nos termos do 123 do Cdigo Penal. E tambm muitos outros civ
ilistas so de opinio de que passar por cima do sentido literal j no representa inter
pretao mas recurso analogia. Em todo o caso, aps a vitoriosa investida da Jurisprudn
cia dos fins e dos interesses, o mtodo teleolgico tem-se vindo a deslocar

--147
cada vez mais para um primeiro plano em relao "interpretao literal". Segundo o princp
io de h longa data conhecido: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa", deve imp
ortar mais o fim e a razo de ser que o respectivo sentido literal. A "ratio" deve
impor-se, no apenas dentro dos limites de um teor literal muitas vezes equvoco, m
as ainda rompendo as amarras desse teor literal ou restringindo uma frmula legal
com alcance demasiado amplo (11). Nestes ltimos casos fala-se de interpretao extens
iva ou restritiva. Com mais reservas se procede, ao contrrio, nos quadros da "int
erpretao conforme Constituio", a que nos ltimos tempos se faz apelo com frequncia. Es
a, nos casos, mas s nos casos, em que o "teor verbal" no unvoco, e, portanto, espec
ialmente naqueles em que de antemo se consente uma interpretao mais restritiva e um
a interpretao mais extensiva, procura decidir-se a favor daquele sentido da letra
que conduza compatibilidade da disposio legal interpretada com a Constituio e os seu
s princpios. Aqui pressupe-se, portanto, um sentido literal no unvoco, e no se opera
contra o sentido literal que directamente se obtm atravs da interpretao "gramatical"
da lei. Todavia, na medida em que por esta forma se realiza uma "interpretao conf
orme Constituio", esta traduz-se afinal em que a "referncia do sentido de cada norm
a ao ordenamento jurdico global", a que acima aludimos (a pginas 140), chama a cam
po uma "interpretao sistemtica", f-la correr em auxlio da pura "interpretao gramatical
, e ainda ela quem decide em ltimo termo - pelo que o que a h de particular o facto
de aquela referncia ou conexidade de sentido render tributo simultaneamente
--148
elevada hierarquia e grande capacidade irradiante da Constituio (12). Entretanto,
no precisamos de tratar agora de modo esgotante a relao de hierarquia entre as dife
rentes espcies de interpretao (13), uma vez que em breve teremos de voltar a consid
erar o significado duma delas, a saber, a interpretao histrica. evidente que tm sido

feitas tentativas no sentido de determinar e fixar a relao entre os mtodos interpr


etativos, mas no menos evidente que todas as teses a este respeito pairam no ar e
nquanto se no estabelecer um slido fundamento teortico para a doutrina da interpret
ao em geral. Para fixar a cada mtodo de interpretao o seu estatuto relativo e o seu l
ugar lgico particular, carecemos de pontos de vista mais fundamente radicados (14
). Estes pontos de vista temos ainda que os procurar. Somente eles nos podero soc
orrer ainda quando - como sucede no nosso exemplo da receptao de sub-rogado - ao c
abo e ao resto todos os tradicionais mtodos de interpretao conduzem a resultados ma
is ou menos ambguos.
Uma maior radicalizao dos fundamentos exige ainda novas consideraes. At aqui comprovmo
s, de preferncia em face do caso prtico, a natureza e o processo da actividade int
erpretativa. Apreendemos de um modo imediato a interpretao gramatical, a sistemtica
, a teleolgica e a histrica, enquanto mtodos de dominar uma questo jurdica duvidosa (
o problema da receptao de sub-rogado). No devemos, porm, permitir que o nosso horizo
nte se encolha. No por amor da rida teoria apenas, mas, antes, a fim de em ns despe
rtarmos uma compreenso dos preceitos jurdicos que altamente frutuosa para toda a n
ossa atitude em face
--149
do Direito, importa que ns juristas, ao interpretar, transcendamos o horizonte vi
sual do simples prtico e nos esforcemos por alcanar uma compreenso de puro plano es
piritual-cultural. Poderemos tambm dizer que no se trata apenas daquilo a que o ju
rista do quotidiano chama "interpretao", mas ainda uma verdadeira e omnmoda compree
nso num sentido mais elevado, mesmo que esta nos arraste para uma posio filosfica, h
istrico-cultural ou poltica.
Com isto, porm, entramos num domnio de consideraes a que tem de ser dedicado um novo
captulo.
--150
ANOTAES
1. Cfr. sobre o ponto agora ESSER, Vorverstndnis, passim, p. ex. pp. 71 e ss.. Qu
ando ESSER a, a pp. 75 e ss., parece admitir que eu subestimo demasiado o trabalh
o de elaborao da premissa maior, esquece que eu no mencionado trabalho, "Logischen
Studien zur Gesetzesanwendung", como logo o ttulo sugere, apenas me propus um ob
jectivo limitado (cfr. a mesmo, p. 6: no se cura de um tratamento esgotante dos pr
oblemas da fundamentao do juzo jurdico de dever-ser!). A presente introduo ao pensamen
to jurdico mostra, pelo contrrio, a grande importncia que eu tambm dou justamente pr
eparao da premissa maior, designadamente atravs da "interpretao" e do "preenchimento
de lacunas". Certo , no entanto, que eu decomponho nos seus elementos o "todo", d
eclarado "indecomponvel" por ESSER, da aplicao e da compreenso da norma. Tambm isto c
orresponde ao j referido aspecto lgico (supra, notas 5 e 6 do Cap. III).
2. Seja expressamente observado - j que agora se refere por vezes esse ponto (p.
ex., em J. EBSEN, Gesetzesbindung und "Richtigkeit" der Entscheidung, 1974, pp.
31 e ss.) - que, tanto nas prprias leis como nas premissas maiores formadas a par
tir delas, devemos manter como coisas distintas, por um lado, a expresso verbal (
o "texto", o "teor literal") e, por outro, o "sentido" "contedo de pensamento") q
ue nela se alberga. A primeira o objecto, o segundo o escopo da interpretao. Sobre
os "problemas semiticos" que aqui se levantam nada diremos. A literatura sobre a
matria j inabarcvel.
3. Sobre o problema do crculo lgico que aqui se levanta, vide Log. Studien, pp. 14
e s.. A expresso a utilizada (mas que por mim no foi usada com particular destaque
e nem sequer analisada mais de perto), ou seja, "o pendular entre c e l do olhar,
entre a premissa maior e a situao da vida", foi acolhida favoravelmente por LAREN
Z, Methodenlehre, p. 203, 2 ed., 1969, p. 237, 3 ed., 1975, p. 265; HRUSCHKA, Die
Konstitution des Rechtsfalles, 1965, pp. 55 e ss.; H. E. H EN KE, Die Tatfrage,
1966, pp. 137 e ss., e ainda por KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp.
157 e ss., e outros, sendo, pelo contrrio, um pouco ironizada por ESSER, ob. cit.
, p. 76. Este ltimo diz que, de um tal "pendular sem fim" nada de direito

--151
se pode "retirar em concluso" se no possvel pela pressuposio de um fundamento valorat
ivo indicar os critrios que permitam dirigir o movimento do pndulo para uma "deter
minada subsuno". Aqui se insere a "pr-compreenso", aparentemente inspirada ou pelo m
enos co-determinada por HEIDEGGER e GADAMER, a qual foi introduzido no debate da
hermenutica jurdica por ESSER, Vorverstndnis und Methodenwahl, 1970. Sobre as base
s filosficas ver, alm de HEIDEGGER, Sein und Zeit, 1927, 32 (pp. 148 e ss.), 63, H.
G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 250 e ss., 277 e ss., IDEM, no artig
o "Hermeneutik" no Hist. Wrterbuch der Philosophie, vol. 3, 1974 (com referncias t
ambm ao telogo BULTMANN) e ainda: E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, pp.
172 e ss.; O. Fr. BOLLNOW, Philosophie der Erkenntnis, 1970, pp. 102 e ss.; O. P
OGGELER, Hermeneutische Philosophie, 1972, pp. 23 e ss., 43 e s., 117 e ss.; J.
HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972. Sobre ESSER, cfr. as recenses de
B. KUMMER, ArchRuSozPhil., vol. 59, 1973, pp. 580 e ss. e H. J. KOCH em Rectsthe
orie, vol. 4, 1973, pp. 183 e ss., e ainda: LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p
p. 183 e ss., W. FIKENSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 435 e ss.,
753 e ss., Ch. PERELMAN, Logique juridique, 1976, pp. 81 e ss. Ver, ademais, so
bre o conceito da pr-compreenso (carecido ainda de maior clarificao, por indefinido
nos seus contornos) em geral e dentro da hermenutica jurdica, assim como sobre o cr
culo hermenutico com ele interconexo, alm de LARENZ, ob. cit., pp. 311 e ss.: H. W
AGNER, Arch.ziv. Pr. 165, pp. 535 e ss., 542; Fr. MLLER, Normslruktur, 1966, pp.
48 e ss.; IDEM, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 133 e ss., 191 e S.; K. H. STRACH
E, Das Denken in Standards, 1968, pp. 102 e ss.; R. WEIMAR, Psychologische Struk
turen richterl. Entscheidung, 1969, pp. 64 e s.; A. MENNICKEN, Gesetzesauslegung
, 1970, pp. 91 e ss.; W. HOFFMANN-RIEM, Rechtsanwendung und Selektion, JurZ 1972
, pp. 297 e ss., H. ROTTLEUTHNER, Richterliches Handeln, 1973, pp. 32 e ss., 42
e ss.; IDEM in Jur. Methodenlehre (Edit. H. J. KOCH), 1976, pp. 19 e ss.: Arth.
KAUFMANN, Gallas-Festschrift, 1973, pp. 17 e ss.; J. RDIG, Die Theorie des gerich
tlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 292 e s., nota 39; Fr. WIEACKER, Festsch
rift f. W. Weber, 1974, pp. 432 e s.; K.

--152
LARENZ, Festschrift f. E. R. Huber, 1974, pp. 297 e ss., H. OTTO, Dogmatik als A
ufgabe der Rechtswissenschaft, Intern. Jahrb. fr interdisziplinre Forschung II 2,
1975, pp. 116 e ss. (127 e ss.); Arthur KAUFMANN, JurZ 1975, pp. 340 e s.; K. HE
SSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 7 ed., 1976. pp. 25 e s.; H. ZIMMERMANN, in J
ur. Methodenlehre (Ed. H. J. KOCH), pp. 70 e ss..
Para esclarecer o leitor desta Introduo ainda no familiarizado com o problema a que
se refere aquilo que digo no incio desta anotao, acrescentaremos ao que se diz no
texto a seguinte ilustrao. Aquando de uma rixa com recurso a vias de facto e conse
quncias mortais, tal como, p. ex., o caso descrito no RGerStr. vol. 66, p. 244, pe
-se a questo de saber se o agente, que espetou o adversrio com uma faca, deve ser
condenado por homicdio doloso (assassnio) ou por leso corporal intencional com cons
equncias mortais, ou deve ser absolvido com fundamento em legtima defesa. Ento, em
parte com base nos conhecimentos de um simples leigo, em parte com base em conhe
cimentos profissionais das questes de direito e dos conceitos jurdicos pertinentes
, vo procurar-se as determinaes legais que porventura interessem ao caso e cujas hi
pteses com as suas caractersticas (que em caso de necessidade importar interpretar
com mais preciso, em ltimo termo recorrendo "imagem natural do mundo") remetem de
novo a nossa ateno (o nosso olhar) para a "situao da vida", para verificar se e em q
ue medida elas a se encontram "realizadas", desta forma se destacando na situao da
vida como "essenciais" e como objecto de prova aqueles momentos concretos que so
subsumveis s hipteses legais (eventualmente a hipteses-excepo, como p. ex., a da legti
a defesa). Este andar entre "c e l" encontra o seu "termo" com a afirmao ou a negao da
aplicabilidade das determinaes legais tomadas em linha de conta. O crculo lgico, qu
e poderia ser visto no facto de a premissa ou as premissas maiores serem procura
das a partir do caso concreto, que nos impele a cham-las colao, e em que, por outro

lado, no caso concreto s "essencial" aquilo que tem correspondncia com a premissa
maior em causa, revela-se portanto como um "circulus vitiosus" apenas aparente.
Cfr. sobre o ponto, desenvolvidamente, tambm LARENZ, ob. cit. pp. 200 e ss., 2 ed
., 1969, pp. 233 e ss., 3 ed., 1975, pp. 262 e ss.,

--153
com referncias a HRUSCHKA, ob. cit., que por seu turno analisa com mais preciso a
influncia da "questo fundamental" de direito sobre a "configurao da situao da vida" e,
inversamente, a influncia da ltima sobre a "escolha e elaborao das proposies jurdicas
. A este respeito, algumas citaes: "o caso (Sachverhalt) enquanto representao ordena
dora e articuladora da situao de vida assim inteiramente predeterminado quanto ao
seu contedo pela questo fundamental", ob. cit., p. 29; e, adiante, pp. 47 e s.: be
m que "muitos juzos... mantenham a nossa ateno (o nosso olhar) dirigida para regras
jurdicas inteiramente determinadas logo na recolha e visualizao dos factos que por
fim so descritos no caso (Sachverhalt)", no entanto "o significado ou relevncia j
urdica de um facto reconhecido em muitos casos sem conhecimento da lei" (a saber,
por referncia, no entanto, ideia de Direito); cfr. depois, por outro lado, p. 49
: "Para a concepo lingustica das regras jurdicas a aplicar mais tarde apenas essenci
al aquilo que se reporta ao caso concreto!". Cfr. tambm W. HASSEMER, Tatbestand u
nd Typus, 1968, pp. 105 e ss..
4. Deve neste ponto observar-se que a alterao da frmula do 259 levada a efeito no an
o de 1974 pela Lei de Introduo ao Cdigo Penal tem relevncia noutros aspectos, mas no
afecta o problema da receptao de sub-rogado por mim referido no texto: a palavrinh
a "durch" no diz em particular coisa diferente do que dizia anteriormente a palav
rinha "mittels".
5. Para uma orientao deve remeter-se para os recentes manuais de direito penal, pa
rte especial, assim como para os comentrios ao Cdigo Penal na sua nova formulao. Aqu
i indicarei apenas: H. BLEI, Strafrecht, Besond. Teil, 10 ed., 1976, 72, e W. STRE
E, em SCHNKE-SCHRDER, Kommentar z. StGB, 18 ed., 1976, notas 13 e 14 ao 259 do Cdigo
Penal. Deve ainda salientar-se que a fundamentao dada nova formulao do 259 se pronunc
ia decididamente pela "teoria da manuteno" (citaes em BLEI, ob. cit., sob II), o que
de grande importncia para o tratamento da receptao de sub-rogado no quadro de um "
mtodo subjectivo teleolgico" (ver infra, no texto).
6. Mas j no feliz a afirmao de que uma norma de sentido literal inequvoco no carece d
qualquer interpretao. Assim p. ex., BGHZiv. NJW 51, p. 922, n 9, e NJW 56, p.
--154
1553; BVerfG Bd. 4, pp. 331 e ss. (351); mas tambm Th. RAMM, Arbeit und Recht 62,
p. 356; O. BACHOF, JurZ 63, p. 697; Arth. KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sac
he", 1965, p. 4 "a interpretao... s comea onde j no exista qualquer sentido unvoco");
. KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 91 "A interpretao s comea quando surgem dvidas
e divergncias de opinio"); G. STRATENWERTH, Festschrift f. Germann, 1969, p. 267
(apenas um "texto legal com mais que um sentido exige interpretao"); e recentement
e de novo K. HESSE, Grundz. d. Verfassungsrechts, 9 ed., 1976, p. 21 "Quando no ex
istam dvidas no se interpreta e o certo que muitas vezes (!) no necessria qualquer i
nterpretao"). Pelo contrrio, nada h a opor quando LARENZ, em Methodenlehre, 3 ed., p.
181, separa terminologicamente "compreenso" e "interpretao", limitando esta ltima c
ompreenso "reflectida".
Tomam posio crtica contra a doutrina do "clair-sens", contra a doutrina segundo a q
ual, no caso de um "teor literal unvoco", no existe lugar para a interpretao: J. ESS
ER, Grundsatz und Norm, pp. 179, 253 e s.; Th. ZIMMERMANN, NJW 56, p. 1262, W. W
EINSHEIMER, NJW 59, p. 566; ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 15 ed., 1959, 56 I 4;
LARENZ, Methodenlehre, pp. 234, 258, 2 ed., 1969, pp. 292, 320, 3 ed. 1975, pp. 29
8, 332; H. e K. CLAUSS, JurZ 61, pp. 660 e s. (cfr. j K. CLAUS, JurZ 60, pp. 306
e ss.); E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, p. 251; Fr. MLLER, Jurist. Me
thodik, 2 ed., 1976, pp. 128 e 224; W. FIKENTSHER, Methoden des Rechts III, 1975,
pp. 658 e s.. Da literatura sua: A. KELLER, Die Kritik, Korrektur u. Interpretati
on d. Gesetzeswortlautes, 1960, pp. 16 e ss., 44 e ss., 83 e ss.. Da literatura

austraca: Th. MAYER-MALY, Jur. Bltter 1969, pp. 415 e s.. Sobre a inadmissibilidad
e de uma "interpretao conforme Constituio" contra o pretenso sentido literal inequvoc
o, cfr. tambm infra, nota 10.
Deve, porm, distinguir-se entre a tese de que, perante um teor literal unvoco, no h
lugar a qualquer interpretao, e a tese de que, contra um teor literal (pretensamen
te) unvoco no podem ser considerados quaisquer outros pontos de vista interpretati
vos. Cfr. p. ex. H. P. SCHNEIDER, Die Gesetzmssigkeit der Rechtssprechung, DV 1975
, p. 448, sob IV I e p. 452 sob
--155
VII 1 (no deve proferir-se qualquer deciso "contra o teor literal inequvoco da lei"
!), e por outro lado B. HEUSINGER, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung, 1975, pp
. 94 e s.. A ltima tese continua a ser discutvel quando parta tambm do problemtico p
ressuposto de que pode existir um sentido vocabular unvoco; este sentido frequent
emente posto em dvida, pelo menos para a maioria das palavras da lei: veja, p. ex
., alm de LARENZ, ob. cit., j SAX, Das strafrechtliche "Analogieverbot", 1953, pp.
52 e s.; D. HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der Anwendung des Gesetzes, 1
962, pp. 64 e s.; Arth. KAUFMANN, ob. cit., p. 4, e Engisch-Festschrift, 1969, p
. 270 ("A linguagem voltada para a realidade - e, portanto, tambm a linguagem jurd
ica - no se conforma com a univocidade"); J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 134 e
s.. Em todo o caso, pode existir univocidade nas palavras que representam um nme
ro, uma medida e um peso, mas tambm estas palavras tm de ser "entendidas" e portan
to "explicados". Outra questo ainda a de saber em que medida a pluralidade de sen
tidos s decorre do contra-senso das consequncias de um sentido vocabular aparentem
ente unvoco (cfr. KRIELE, ob. cit., pp. 215 e ss.). tambm discutvel a tese de que a
problemtica da interpretao tem a sua origem na divergncia entre a expresso e o pensa
mento; ver p. ex., P. SCHNEIDER, Prinzipien der Verfassungs Interpretation, 1963
, pp. 4 e s.. Ver de resto mais adiante o prprio texto deste livro e respectivas
notas.
Agora no que respeita ao termo frequentemente usado de "teor literal" (em vez de
"sentido literal"), ele tem na base a falta de distino e separao entre signo lingust
ico e significado lingustico. Em bom rigor o teor literal (Wortlaut, letra) "obje
cto da interpretao" (RDIG, Theorie des gerichtl. Erkenntnisverfahrens, 1973, p. 282
), o "sentido literal" (Wortsinn), que se trata de descobrir, escopo da interpre
tao, a "gramtica" e a "sintaxe" so meios da interpretao. Usualmente quando se diz "teo
r literal" pensa-se no "sentido literal".
7. Quando KRIELE, ob. cit., p. 82, nota que ao servio da descoberta do "sentido l
iteral" se acha no s a chamada "interpretao gramatical" (pela qual ele entende "a ex
plicitao das leis de linguagem usadas pelo legislador") mas eventualmente tambm um
outro elemento interpretativo como, p. ex., a interpretao sistemtica (cfr. tambm LEG
AZ Y LACAMBRA,
--156
Rechtsphilosophie, p. 514), deve dizer-se que sem dvida exacto que para a clarifi
cao do sentido de uma passagem da lei contribuem e cooperam todas as modalidades d
e interpretao. No entanto, com o vocbulo no muito preciso mas agora muito usado de "
interpretao gramatical" quer-se obviamente significar apenas aquele mtodo especfico
da determinao do sentido que (pelo menos de comeo) se orienta pelo significado usua
l (frequentemente determinvel mediante um lxico) das palavras e pela sua interligao
sintctica. No outra coisa aquilo que se entende por "sentido literal" como tal. Co
mo j se disse, este a maioria das vezes no unvoco.
8. Sobre o ponto, EKELF, Teleolog. Gesetzesanwendung, sterr. z. f. ff. R. IX, 1958;
LARENZ, ob. cit., pp. 250 e ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 3 ed., 1975, pp. 315
e ss., 322 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 117 e ss.: H. F. GAUL, Arch.ziv.Pr. 168
, 1968 pp. 27 e ss. (37 e ss.); ESSER, Vorverstndnis, pp. 142 e ss.; BACHOF, JurZ
1962, p. 351 I 4, 353 II 12, 355 III 25; IDEM JurZ 1966, pp. 14 e s. sob I 8 e
9; GERMANN, Probleme u. Methoden d. Rechtsfindung, 1965, pp. 80 e ss.; FIKENTSCH
ER, ob. cit., pp. 279 e s., 676 e ss.. Interessante do ponto de vista histrico, a

gora J. EDELMAN, D. Entwicklung d. Interessenjurisprudenz, 1967, pp. 15 e ss.. A


distino feita por SCHEUERLE in Arch.ziv.Pr. 167, 1967, p. 331, entre interpretao te
leolgica, retirada do rim da prpria norma, e interpretao "formalstica", que recebe o
fim "de fora da norma", possvel, mas no considerada por mim no texto.
A interpretao teleolgica actuou sem dvida no "afinamento", celebrado com razes por ES
SER, Vorverstndnis, pp. 54 e s., dos conceitos de "causalidade", "dolo", "neglignc
ia", sob o ponto de vista de uma imputao justa. E ao domnio da interpretao teleolgica
pertence obviamente tambm a considerao "econmica" no direito fiscal. Assim, pelo men
os, o afirma R. THIEL, Steuerberater Jahrb. 1963/64, pp. 181 e s.. Segundo J. A.
E. MEYER, Jahrb. f. Rechtssoziologie, vol. III, 1972, pp. 148 e s., tambm a tese
de H. WELZEL segundo a qual as "condutas socialmente adequadas", que se comport
am nos quadros dos "ordenamentos tico-sociais historicamente constitudos", so exclud
as do crculo das condutas penalmente relevantes, se reconduz interpretao teleolgica
da lei.
Cfr. alem disso sobre o que vem a seguir no texto as consideraes
--157
de G. WARDA, em Dogmatische Grundlagen d. richterl. Ermessens im Strafrecht, 196
2, pp. 111 e ss..
9. Elucidativa , p. ex., a distino agora sugerida por Fr. MLLER, Jurist. Methodenleh
re, 2 ed., 1976, passim (nomeadamente pp. 226 e 268 e s.), entre interpretao "gentic
a" e interpretao propriamente "histrica": "gentica" aquela que feita com base na "hi
stria do aparecimento" e nos "materiais" da norma legal, "histrica" em sentido prpr
io aquela que parte das "normas precursoras" e procura a resposta questo: "como q
ue isto era anteriormente regulado?".
10. Isto acentuado pelo BVerfG mltiplas vezes e com particular entono para a cham
ada "interpretao conforme Constituio" (sobre esta, ver infra no texto e na nota 12).
Ver designadamente BVerfGE 4, pp. 331 e ss.; 8, pp. 28 e ss. = NJW 58, p. 1227
(com anotao de Kl. STERN a p. 1435). A fixada a seguinte directriz: "O juiz no pode,
atravs de uma interpretao 'conforme Constituio' dar a uma lei de teor e sentido lite
ral unvoco um sentido oposto". Ver ainda BVerfGE 38, pp. 41 e ss. = NJW 1974, pp.
1901 e s.: "o teor literal inequvoco da lei exclui" a interpretao conforme Constit
uio. Cfr. sobre o ponto H. SEITZ in H. J. KOCH, Jur. Methodenl. 1976, pp. 232 e s,
239. questo debatida a de saber se o BVerfG e outros tribunais que fazem apelo "
interpretao conforme Constituio" tm sempre respeitado estes e outros limites relevant
es. Assim R. ZIPPELIUS, in "Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1976, p.
16, salienta que o BVerfG in E 35, pp. 278 e s., "com o maior -vontade" declarou:
"O juiz no precisa de se deixar limitar pelo teor literal de uma norma". Mais po
rmenores sobre a interpretao conforme Constituio na nota 12 e nos autores a referidos
(alm de ZIPPELIUS, especialmente SPANNER, BOGS, BURMEISTER, GLDNER, MLLER).
11. Sobre o ponto, ENNECERUS-NIPPERDEY, Lehrb. d. brgerl. R. I 1, 15 ed., 1959, 56,
anotao 1O; REINICKE, NJW 52, pp. 1033 e ss.; ZIMMERMANN, 1. cit.; SIEBERT, 1. cit
., p. 43; BENDER, MDR 59, p. 445; KELLER, ob. cit., pp. 134 e s., 143 e ss.; CAN
ARIS, D. Feststellung von Lcken in Gesetz, 1964, pp. 189 e ss. (aconselhando prec
auo); GERMANN, Probleme d. Rechstsfindung, pp. 104 e ss.; KRIELE, ob. cit., p. 224
; K. ROTH-STIELOW, NJW 1970, pp. 2057 e s.;
--158
Br. HEUSINGER, Rechtsfindung, etc., 1975, pp. 94 e ss. (com dados jurisprudencia
is). "A posio do sc. XIX ante o desaparecimento do fundamento da lei" tratada por H
. J. HAGG na sua dissertao apresentada na Univ. de Munique, 1966, com esse mesmo tt
ulo. Cfr. de resto infra, nota 23 do Cap. VII. Da prtica jurisprudencial, e no obs
tante a recente legislao que entretanto veio esclarecer o problema, continua a ser
metodologicamente rica de ensinamentos a deciso sobre registos fonogrficos do BGH
Ziv. 17, pp. 266 e ss., que assenta no princpio "cessante ratione..." e confere i
nterpretao "consoante ao sentido e fim da lei" a prevalncia mesmo ante um "teor lit
eral linguisticamente unvoco". Da mesma forma a "deciso sobre fotocpias", BGHZiv. 1
8, pp. 44 e ss. Concorda com a deciso sobre registo fonogrfico CANARIS, ob. cit.,

pp. 190 e ss.. Toma posio crtica relativamente interpretao contra o sentido literal d
esignadamente LARENZ, ob. cit., pp. 243 e s., 258, 2 ed., 1969, pp. 303 e s., 3 ed
. 1975, pp. 309 e s., 332 e ss. (cfr. por outro lado pp. 273 e s.; 2 ed. 1969, pp
. 341 e s., 374 e ss., 3 ed., 1975, pp. 350 e s., 384 e ss., assim como Olivecron
a-Festschrift, 1964, pp. 398 e ss.).
Em duas novas e significativas decises o BArbG e o BFinH serviram-se tambm do prin
cpio "cessante ratione...". Ver BArbG 16.3.1962 (plenrio), Arbeit und Recht 1962,
pp. 383 e s. = NJW 62, p. 1694 (directiva) "O juiz no servidor da palavra da lei,
mas do seu sentido e escopo"). Crtico sobre este ponto, Th. RAMM, Arbeit und Rec
ht 1962, pp. 353 e ss. Ver por outro lado BFinH 30.11.1960, BFinHE 72, p. 412 =
JurZ 63, p. 261: "A interpretao duma lei contra o seu teor literal... admissvel e d
e preceito quando, ou de admitir que o legislador de facto quis algo de diferent
e daquilo que exprimiu, ou a aplicao literal da norma conduziria a um resultado qu
e representa um contra-senso insustentvel"). Muito crtico em relao a esta deciso, D.
JESCH, JurZ 63, p. 241 e ss., e isto enquanto sequaz da teoria da aluso. Cfr. por
outro lado O. BACHOF, JurZ 63, pp. 697 e ss., que analisa a relao desta deciso com
a restante jurisprudncia do BFinH e reconhece a esta jurisprudncia em geral assim
como deciso de 30.11.1960 uma certa consistncia metodolgica (l. cit., pp. 699 e s.
). Concorda tambm com o BFinH: H. W. KRUSE, Steuerrecht I, 1966, 8 III 3.

--159
12. Sobre a interpretao conforme Constituio fundamental a deciso do BVerfGer vol. 2,
pp. 266 e ss. = NJW 53, pp. 1057 e s. (designada por MAUNZ-DRIG, no Komm. zum GG,
1970, nota ao art. 11, como "paradigmtica"). Trata-se a da conformidade ou descon
formidade Constituio da Lei de acolhimento de 22.8.1950, 1, seco 2, que parece confer
ir aos habitantes da zona oriental e de Berlim leste um direito autorizao de estad
ia na Repblica Federal apenas quando exista um perigo para a integridade fsica e a
vida ou para a liberdade pessoal, ou existam outras razes imperativas para deixa
r a zona oriental. Esta limitao livre circulao de pessoas parecia contrria ao art. 11
, sec. 2 da Lei Fundamental, segundo o qual a liberdade de circulao s pode ser limi
tada por uma lei (como a Lei de acolhimento) quando "no exista uma base de subsis
tncia suficiente e da possam resultar para a colectividade encargos especiais...".
O BVerfG pde declarar a Lei de acolhimento como conforme Constituio, interpretando
-a no sentido de que, verificados os pressupostos do seu 11 sec. 2, a autorizao de
residncia teria de ser concedida sem mais e de que, quanto ao mais, seria de veri
ficar caso por caso se existiam os pressupostos do Art. 11 sec. 2 da Lei Fundame
ntal para a denegao da autorizao (critica esta deciso BOGS - ver infra - pp. 3 5 e s.
).
Como j se salientou no texto e na nota 10, o BVerfG pressupe repetidas vezes - qua
ndo no sempre - explicitamente que a interpretao conforme Constituio chamada a, no c
so de um teor literal com vrios sentidos, escolher entre os sentidos possveis aque
le que melhor se harmonize com a Lei Fundamental e os seus princpios. Assim enten
dido o BVerfG, p. ex., tambm por LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 329. Este
cnon interpretativo sui generis pode ser melhor compreendido e legitimado enquant
o caso de aplicao do princpio da unidade da ordem jurdica (v. infra) e da "interpret
ao sistemtica", com ele conexa. O dito cnon tem um significado prtico mais patente (a
inda que no apenas a) no processo do controle das normas, quando se trata de averi
guar se uma lei ordinria est em harmonia com a Constituio. Mas a ns no nos interessa n
este lugar este processo como tal, com os seus problemas particulares, pois apen
as nos importa o aspecto metodolgico. Sob este aspecto em si indiferente a que es
pcie
--160
de normas jurdicas (lei, decreto, tratado, nova norma constitucional que colide c
om uma norma constitucional imutvel) vai referida a interpretao conforme Constituio,
desde que a Constituio (em particular a Lei Fundamental) fornea o critrio da interpr
etao "correcta". Para tanto tem que naturalmente a prpria Constituio ser igualmente s
ujeita a uma interpretao (cfr. ZIPPELIUS no "Bundesverfassungsgericht und Grundges

etz", 1966, p. 112). Tambm metodologicamente importante , porm, que a inteno muitas v
ezes manifestada na jurisprudncia do BVerfG - inteno essa de forma alguma incontest
ada (cfr. p. ex. B. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Auslegung, 1966)
e que certamente tambm no a nica decisiva - de utilizar a "interpretao conforme Con
tituio" como meio de evitar ou limitar a declarao de nulidade daquelas leis cuja com
patibilidade com a Constituio se tornou problemtica conduz simultaneamente interpre
tao restritiva ou extensiva ou mesmo ao preenchimento de lacunas das leis que prim
eira vista conflituam com a Constituio (e portanto se no reconduz apenas a uma esco
lha entre vrias interpretaes que primeira vista se apresentam como possveis). Como u
m preenchimento de lacuna (e no uma simples "interpretao conforme Constituio") v, p.
x., ZIPPELIUS (ob. cit., p. 122) o alargamento da assistncia judiciria do direito
processual civil ao processo de acusao particular no domnio processual penal (ver B
VerfGer, vol. 2, pp. 340 e s.). Ao domnio da interpretao restritiva pertence, na mi
nha opinio, a muito contestada "deciso sobre a escuta", BVerfG, vol. 30, pp. 1 e s
s = NJW 71, pp. 275 e ss.: o posterior alargamento do Art. 10, sec. 2, da Lei Fu
ndamental relativamente limitao da esfera de privacidade no colidiria com o art. 79
, sec. 3, da mesma Lei Fund., relativo este inadmissibilidade de certas modificaes
constitucionais, na me dida em que aquele alargamento por fora do "contexto de s
entido", ou seja, por fora da interpretao sistemtica, seja aplicado por forma a harm
onizar-se com os princpios elementares da Lei Fundamental na sua ordem de valores
(atente-se no "voto de vencido" anexo deciso e na dura crtica de H. H. RUPP in NJ
W 71, pp. 281 e ss., assim como na "Anlise e crtica da sentena" de P. HBERLE, JurZ 7
1, pp. 145 e ss.). Ver ainda a igualmente debatida sentena BVerfG vol. 33, pp. 52
e ss. = NJW 72, pp. 1934 e ss.: Manuteno da lei de controlo dos

--161
filmes como compatvel com o art. 5 da Lei Fund. (liberdade de informao e proibio da c
ensura), na medida em que, numa interpretao restritiva em conformidade com a Const
ituio, se reporte aquela Lei apenas importao do estrangeiro para a Repblica Federal d
e filmes "cujo contedo vai tendenciosamente dirigido a combater a ordem fundament
al da democracia e da liberdade" (fazendo recurso tambm ao 86 do Cdigo Penal). Tambm
esta deciso acompanhada de voto de vencido.
Da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme Constituio destacarei, alm dos
manuais de Th. MAUNZ, Deutsches Staatsrecht, 20 ed., 1975, 7 II 6 e de K. HESSE, G
rundzge des Verfassungsrechts, 9 ed., 1971, pp. 31 e ss., e alm do trabalho de ZIPP
ELIUS citado em nota 10, a seguinte: B. BENDER, MDR 59, pp. 441 e ss.; Fr. SCHAC
K e H. MICHEL, JurSchulg. 61, pp. 269 e ss., O. BACHOF, JurZ 62, pp. 351 e 66, p
. 16; P. SCHNEIDER e H. EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963, p
p. 29 e ss., 58, 74 e s.; V. HAAK, Normenkontrolle und verfassungskonforme Geset
zesauslegung, 1963; W. D. ECKARDT, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 19
64; E. STEIN, NJW 64, p. 1750; O. A. GERMANN, Probleme der Rechtsfindung, 1965,
pp. 5 9 e s.; H. SPANNER, Die verfassungskonforme Auslegung in der Rechtssprechu
ng des BVerfG, Arch.ff.R. 91, 1966, pp. 503 e ss.; H. BOGS, Die verfassungskonfor
me Auslegung von Gesetzen, 1966; J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der
Gesetzesauslegung, 1966; D. Chr. GOLDNER, Verfassungsprinzipien und Privatrechts
norm in der verfassungskonformen Auslegung, 1969; LARENZ, Methodenlehre, 2a ed.,
1969, p. 319, 3 ed., 1975, pp. 329 e ss.; J. SCHMIDT-SALZER, DV 69, pp. 97 e ss.;
V. KREY, NJW 70, pp. 1908 e ss.; G. WITTKMPER, Theorie der Interdependenz, 1973,
pp. 58 e s.; H. P. PRMM, JuS 75, pp. 299 e ss.; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2
ed., 1976, pp. 72 e ss.; H. SEITZ, Verfassungskonformitt, etc., in H. J. KOCH (Ed
it.), Jurist. Methodenlehre, 1976, pp. 214 e ss., onde especialmente se procura
esclarecer o termo "konform".
Deve particularmente ter-se em ateno que a "interpretao conforme Constituio", no obs
te certas interconexes, no pode ser confundida com a "interpretao do direito constit
ucional", e que tambm no reservada apenas ao Tribunal
--162
Constitucional (cfr. GLDNER, ob. cit., e BGHStr. 19, pp. 325 e ss.). Juntamente c

om HAAK (ob. cit., pp. 259 e ss.), BOGS (pp. 25 e s.), SPANNER (p. 59), C. W. CA
NARIS, Systemdenken in der Jurisprudenz, p. 130, nota 65, entendo, como j observe
i, que a interpretao conforme Constituio de considerar como uma modalidade da interp
retao sistemtica e, ao mesmo tempo, deve ser posta em ligao com a unidade da ordem ju
rdica (j no meu escrito "Die Einheit der Rechtsordnung", 1935, pp. 35 e ss., apont
ei para a conexo entre este princpio e a interpretao em geral). Segundo BOGS, ob. ci
t., p. 17, a interpretao conforme Constituio "expresso de um princpio geral de inte
etao", a saber, do princpio segundo o qual "a norma de hierarquia inferior deve ser
interpretada a partir da norma de hierarquia superior". Sobre a "colmatao das lac
unas" conforme Constituio, ver, na mesma obra, pp. 46 e ss., e mais recentemente Z
IPPELIUS, ob. cit., pp. 121 e ss.. Sobre a relao entre a interpretao conforme Consti
tuio e outras formas de desenvolvimento do direito em conformidade com a Constituio,
ver Kl. STERN, NJW 58, p. 1435, BOGS, ob. cit., p. 33, KREY, ob. cit.. Perante
o direito preconstitucional aceita-se facilmente uma maior liberdade (SCHMIDT-SA
LZER, 1. cit., e infra, no texto, assim como na nota 17 do Cap. VII). Pelo que r
espeita ao peso da interpretao conforme Constituio, feita pelo Tribunal Constitucion
al, para a jurisprudncia dos tribunais ordinrios, e ainda pelo que respeita prpria
competncia destes para tal espcie de interpretao, remeterei em especial para BVerfG
vol. 40, pp. 88 e ss. = NJW 75, pp. 1355 e ss.; e sobre esta U. SEETZEN, NJW 76,
pp. 1997 e ss., com novas remisses.
13. As dificuldades da soluo do problema, segundo o que se diz no texto, so patente
s. Na opinio de LARENZ, sempre se poderiam "afirmar alguns enunciados" sobre a re
lao entre os critrios de interpretao. KRIELE, l. cit., faz elevadas exigncias, dificil
mente preenchveis, para uma "hierarquia escalonada". Segundo ESSER, Vorverstndnis,
p. 122, "a esperana de que se possa um dia estabelecer uma hierarquia em que sej
am 'seriados os trmites da interpretao' est condenada ao fracasso". A "situao normal p
ara aquele que aplica o direito" seria esta: "ele orienta a sua escolha do mtodo
a partir de um controlo teleolgico da justeza do resultado sob o ponto de vista d
a sua
--163
aceitabilidade numa dada ordem social". Um tal processo aproxima-se da "jurispru
dncia socialmente finalizada" proposta por G. OHR, NJW 67, pp. 1255 e ss., na est
eira de H. LANGE, e significa seguramente em larga medida uma preferncia pelo mtod
o teleolgico, se bem que ESSER presuma existir aqui uma certa arbitrariedade e em
parte uma orientao por um resultado. CANARIS, Systemdenken, pp. 91 e s., nota 23,
pronuncia-se agora clara e decididamente por uma "firme hierarquia entre os dif
erentes meios de interpretao", colocando no topo a interpretao teleolgica.
14. Para esclarecer o ponto desde j (ver infra, no texto), seja notado aqui a ttul
o de exemplo que, quando se tome partido pela teoria subjectiva da interpretao de
que falaremos no prximo captulo, teoria essa outrora dominante e ainda hoje muitas
vezes sustentada, segundo a qual o que importa determinar a vontade do legislad
or histrico, desde que esta encontre na lei "uma qualquer expresso" (ver infra, no
texto), a chamada interpretao gramatical forma na verdade uma moldura para as pos
sibilidades interpretativas, mas quanto ao mais a "escolha dos mtodos" orienta-se
pela adequao do mtodo a considerar para trazer luz a vontade real do legislador. U
m metodlogo da craveira de Philipp HECK tinha a este respeito uma concepo muito cla
ra (se bem que possivelmente j no vlida hoje: cfr. ESSER, Vorverstndnis, pp. 129 e s
.). Uma tal concepo dever estar tambm no esprito do BGH, quando declara: "Servem fina
lidade de descobrir a vontade objectivada do legislador os mtodos de interpretao, r
eciprocamente complementares, que partem do teor literal da norma, do seu contex
to de sentido assim como dos materiais legislativos e da histria do aparecimento
do preceito" (BGHZiv. 49, p. 223, citada por ESSER, ob. cit., p. 122). Importa e
m todo o caso procurar um princpio da determinao da relao entre os mtodos interpretati
vos que em alguma medida - na medida do exequvel dentro dos limites da capacidade
de conhecer do jurista - seja plausvel e de credibilidade garantida. Ora este pr
oblema -nos posto. Talvez no possa ser resolvido com validade geral. Talvez exista
, pois, apenas uma soluo ligada situao em causa (SAX, Analogieverbot, pp. 75 e s.: s
obre isto, no prximo captulo). Se, pelo contrrio, se considera este problema como a

bsolutamente insolvel, ento no haver j sequer qualquer modo de, por aproximaes
--164
sucessivas, dominar os problemas da heurstica jurdica em termos de despertar confi
ana (cfr. OBERMEYER, NJW 66, p. 1888 r.). Pois todo o transcender no mediatizado p
ara os domnios do Direito Natural, da Justia, da Racionalidade, expe-nos relativida
de das opinies (dos pontos de vista partidrios, das "concepes do mundo"), que a domin
am, e, em ltimo termo, ao decisionismo das sentenas dos tribunais superiores, rela
tivamente s quais nos perguntamos em vo em que que elas propriamente podem assenta
r e por que que se podem orientar seno pelas suas prprias valoraes, com uma validade
to-s relativa, sempre que se trata de questes de aplicao do direito ainda por esclar
ecer. Sempre que as leis vinculam os tribunais e as autoridades administrativas,
somos remetidos para uma metdica da descoberta do direito elaborada at ao fim, ac
abada, qual pertence tambm um princpio regulativo sobre a "escolha dos mtodos" credv
el e caucionado do ponto de vista do direito positivo. Que, para tanto, designad
amente no quadro do mtodo teleolgico da descoberta do direito, que surge como part
icularmente importante, so chamados cotao pontos de vista de justia, de prtica conven
incia e de razoabilidade, eis o que de per si bem se compreende e o que posto em
relevo em muitas passagens deste livro. No obstante as diferenas de acentuao, creio
por isso no me achar em contradio insanvel com os pontos de vista de KRIELE e ESSER,
menos conservadores e mais reservados relativamente apreciao e valorao da metodolog
ia tradicional, desde que estes no ponham de forma alguma em questo a vinculao funda
mental da jurisprudncia lei. Cfr. relativamente ao que antecede, nomeadamente, LA
RENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 323 e ss., 3 ed., 1975, pp. 144 e ss., e ZIP
PELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, p. 85, aos quais apenas posso dar a minha ade
so.
--165
Captulo V
INTERPRETAO E COMPREENSO DAS REGRAS JURDICAS. CONTINUAO: O LEGISLADOR OU A LEI?
A moderna doutrina filosfica da compreenso conhece mltiplas distines do "compreender"
. Distingue-se, v. gr., o puro "compreender de um sentido", enquanto apreenso do
contedo real (objectivo) de uma expresso, do "compreender pelos motivos", enquanto
apreenso dos motivos daquele que se exprime (G. SIMMEL, M. WEBER e outros). De f
orma semelhante, JASPERS distingue o "compreender espiritual" de contedos mentado
s do "compreender psicolgico" a partir dos motivos. Como escopo ltimo do compreend
er considera-se ainda um encontro espiritual com a individualidade que se exprim
e (ROTHACKER, BOLLNOW). Mais, JASPERS conhece, alm do compreender espiritual e do
psicolgico, um compreender existencial e metafsico, e tambm BOLLNOW fala dum conta
cto de "existncia a existncia". Se aqui se descobre a tendncia de avanar pela compre
enso do real (objectivo) para o pessoal, do que exteriormente aparece para o fund
amento profundo, DILTHEY, pelo contrrio, considerou como grau mais elevado do com
preender a apropriao das "manifestaes
--166
da vida duradoiramente fixadas" como tais, sobretudo dos monumentos escritos. Pa
ra ele, "a arte do compreender" teria "o seu ponto central na interpretao dos rest
os de existncia humana contidos no escrito". Aqui teria o seu ponto de partida a
filologia e toda a verdadeira arte do compreender. Todavia, BOECKH havia descrit
o o compreender filolgico, numa formulao muitas vezes citada da sua "Enciclopdia", c
omo "conhecimento do conhecido" (mais exactamente: como "o conhecimento daquilo
que foi produzido pelo esprito humano, isto , do conhecido"). Em conformidade com
esta mesma ideia, diz DILTHEY: "O esprito compreende aquilo que ele criou". Com b
ase nestas ltimas consideraes tem-se caracterizado a interpretao filolgica como mtodo
mprico. Assim, diz RADBRUCH na sua Rechtsphilosophie: "A interpretao filolgica visa
a determinao de um facto, do sentido subjectivamente mentado, dos pensamentos efec

tivamente pensados de homens reais". Acrescenta, porm, que a moderna cincia da lit
eratura se emancipa cada vez mais de uma tal interpretao filolgica e se volta para
a "investigao do sentido objectivamente vlido da poesia", para desta maneira "compr
eender melhor o autor do que ele se compreendeu a si prprio", segundo afirma um m
odo de dizer - um tanto escolar - que j remonta a KANT. A este melhor compreender
se referem tambm os grandes poetas, ora ironicamente ora a srio. Em "A tempestade
" de Shakespeare, diz Gonzalo: "Vs haveis falado mais acertadamente do que estava
na vossa inteno", ao que Sebastian responde: "E vs havei-lo entendido mais intelig
entemente do que eu o pensei". De
--167
GOETHE so conhecidos dois versos das Zahmen Xenien: "Interpretai com frescura e v
ivacidade - se no tirarmos e libertarmos o sentido da letra, algo a nos ficar ocult
o". De um modo muito belo, diz ANDR GIDE em Paludes: "Antes de explicar o meu liv
ro aos outros, aguardo que os outros mo expliquem a mim. Querer explic-lo primeir
o significaria ao mesmo tempo limitar o seu sentido; pois, ainda que saibamos aq
uilo que quisemos dizer, no sabemos todavia se dissemos apenas isso. - Dizemos se
mpre mais do que ISSO. - E o que especialmente me interessa precisamente aquilo
que a meti sem o saber -a parte do inconsciente, qual eu gostaria de chamar a par
te de Deus... Um livro vale tanto mais quanto menor for nele a parte do escritor
, quanto maior for nele a recepo (fecundao) de Deus. Aguardemos de todos os lados a
revelao das coisas, aguardemos do pblico a revelao das nossas obras". De igual modo p
ode ler-se em T. S. ELLIOT: "Se a palavra 'inspirao' h-de ter qualquer sentido, ser
ele o de que aquele que fala ou escreve exprime algo que no compreende inteiramen
te...".
Onde que devemos ns, pois, no seio desta regio espiritual, situar a interpretao e co
mpreenso jurdicas? Teremos em primeiro lugar que distinguir entre as intenes da histr
ia do Direito e as da dogmtica jurdica. Ao historiador do Direito importa, atravs d
as suas investigaes sobre o imediato sentido das fontes jurdicas, descobrir os moti
vos das leis e dos usos jurdicos (compreenso pelos motivos), mostrar, por vezes, a
s personalidades e foras espirituais que tiveram actuao na elaborao do Direito "compr
eenso
--168
pessoal", etc.), e, finalmente e por outro lado, pr a claro toda a situao histrica d
a qual emergiu o Direito. Tudo isto pertence forma originria do compreender histri
co-jurdico, ao passo que aquilo que RADBRUCH tem em vista como "investigao das evol
ues do sentido objectivo", como "histria espiritual colectiva em aco" e cujo modelo e
le encontra explicitado pela primeira vez em HEGEL - enquanto este trata de desi
mplicar os sistemas de pensamento nas suas "conexes reais" e de "conceber as suas
consequncias histricas como um processo lgico..., de explicar o curso do esprito ob
jectivo como obra de um Esprito" -, j no seria de considerar como puro compreender
histrico mas como "explicao" histrico-filosfica. A atitude do historiador do Direito
em face duma fonte jurdica, especialmente em face duma lei, no difere da do histor
iador poltico em face dum documento poltico. Tomemos como exemplo drstico o telegra
ma em Ems (1). O que historiador logo procura indagar o sentido mentado e querid
o por Bismarck com o seguinte perodo: "Sua Majestade o Rei recusou-se a receber n
ovamente o embaixador francs e mandou informar este pelo ajudante de campo que Su
a Majestade nada mais tem a comunicar-lhe". Para tanto, o historiador compara es
te sentido com o do telegrama originrio, tal como ele foi comunicado de Ems a Ber
lim atravs de Abeken, para deste modo apurar quais as omisses e alteraes que fazem d
a "chamade" uma "fanfarre" (falar duma "falsificao" incorrecto e pouco objectivo).
Tratar-se-, em seguida, de situar no seu contexto histrico a frmula do telegrama p
ublicado, de a compreender como "resposta
--169
a uma exigncia" calculada para "provocar o toiro gauls investida" e sujeitar o gov

erno francs a um desaire diplomtico aos olhos da opinio pblica europeia. A compreenso
histrica tambm abrange, pois, como evidente, o acolhimento que se aguardava para
aquela atitude. Segue-se a considerao dos motivos do comportamento de Bismarck, a
penetrao psicolgica da sua personalidade, a anlise da situao histrica, tal como ela se
apresentava ao prprio Bismarck e como se nos apresenta hoje a ns, a dilucidao do "es
prito da poca", entendido este simplesmente luz das ideias ento dominantes.
Ora de forma igual ou semelhante se processa a compreenso histrica de uma lei: com
eando com o sentido factualmente mentado e querido, pe seguidamente a claro as con
exes histricas mais prximas, descobre os "motivos", interroga os pontos de vista do
s seus autores e, finalmente, investiga todo o subsolo das razes histricas e a atm
osfera espiritual em que a lei se desenvolveu e formou. Neste sentido pde efectiv
amente WINDSCHEID dar ao intrprete a seguinte directiva: "entrar e integrar-se o
mais possvel no esprito do legislador, tomando em conta todos os elementos de que
seja possvel lanar mo".
Mas poder utilizar-se a mesma receita pelo que se refere dogmtica jurdica? A esta hde interessar na verdade o contedo objectivo da lei per se, e em primeira linha o
seu alcance prtico, assim como lhe ho-de igualmente interessar o contedo e o alcan
ce (extenso) dos conceitos e normas jurdicas, mas em segunda linha interessam-lhe
tambm os significados poltico, tico e cultural da mesma lei. Tudo o que

--170
elemento histrico apenas pode estar subordinado a estes contedos objectivos e colo
car-se ao seu servio. Todavia, seria precipitado tirar imediatamente a concluso de
que uma interpretao histrica e filolgica falsa, de que o escopo da interpretao jurd
apenas pode consistir em destacar o "sentido objectivamente vlido da regra jurdic
a." Antes, precisamente aqui que comea a problemtica central da teoria jurdica da i
nterpretao: O contedo objectivo da lei e, consequentemente, o ltimo "escopo da inter
pretao", so determinados e fixados atravs da "vontade" do legislador histrico, manife
stada ento e uma vez por todas, de modo que a dogmtica jurdica deva seguir as pisad
as do historiador - no, claro est, em razo da histria, mas em razo da prpria matria em
causa -, ou no ser, pelo contrrio, que o contedo objectivo da lei tem autonomia em s
i mesmo e nas suas "palavras", enquanto "vontade da lei", enquanto sentido objec
tivo que independente do mentar e do querer "subjectivos" do legislador histrico
e que, por isso, em caso de necessidade, capaz de movimento autnomo, susceptvel de
evoluo como tudo aquilo que participa do esprito "objectivo"? Em volta desta probl
emtica se trava a luta das teorias da interpretao jurdica - designadas abreviadament
e por teoria subjectivista e teoria objectivista - at aos dias de hoje.
Descrever em pormenor os termos desta luta conduzir-nos-ia demasiado longe. Pelo
que respeita distribuio das opinies, devemos dizer que a teoria subjectivista foi
no passado mais frequentemente defendida que a outra. Subjectivistas foram ou so:
SAVIGNY (interpretar significa "colocar-se em pensamento
--171
no ponto de vista do legislador e recapitular mentalmente a sua actividade"; Sys
tem, p. 213), WINDSCHEID (a interpretao a "determinao do sentido que o legislador li
gou s palavras por ele utilizadas", o intrprete deve "integrar-se o mais possvel no
esprito do legislador"; Pandekten 21 (2), REGELSBERGER ("A lei a expresso da vonta
de do legislador, contedo da lei aquilo que se reconhece ter sido querido pelo le
gislador, a vontade do legislador"; Pandekten, p. 143), ENNECCERUS ("Decisiva a
vontade do legislador expressa na lei"; Lehrbuch, vol. I, nas diferentes edies), B
IERLING (Jur. Prinzipienlehre IV, pp. 230 e ss.), HECK (nomeadamente em Gesetzes
auslegung und Interessenjurisprudenz: "o mtodo correcto da interpretao da lei ... um
a investigao histrica dos comandos e dos interesses"; p. 59), BELING (o jurista tem
"de investigar as ideias valoradoras que tiveram os homens empricos concretos qu
e criaram a lei, a 'vontade do legislador' no sentido da clssica teoria da interp
retao"; Tubinger Festgabe), STAMMLER (por ltimo no Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1
29), PETRASCHEK (System der Rechtsphilosophie, 30), e mais recentemente tambm NAWI
ASKY (Allgemeine Rechtslehre, 2 ed., 126 ss.(3)). De todo em todo, porm, a chamada t

eoria objectivista da interpretao comeou desde h algumas dcadas a vir ao de cima, o q


ue aconteceu em transparente paralelismo com o emergir do princpio constitucional
e democrtico; sob o Nacional-Socialismo houve, por isso, e neste aspecto, um cer
to retrocesso, visto o "princpio do chefe" ("Fhrerprinzip") parecer legitimar um mt
odo subjectivista de interpretao. J no
172
final do sculo anterior tinham os grandes juristas BINDING, WACH e KOHLER defendi
do um ponto de vista objectivista. Hoje a teoria objectivista - se bem que em di
ferentes variantes - plenamente dominante (4). Em todo o caso encontram-se posies
intermdias, por exemplo em SCHREIER, BARTHOLOMEYCZIK, DAHM e LARENZ (5). Sem quer
ermos destacar agora em especial um ou outro dos representantes da teoria object
ivista, procuraremos levar ao conhecimento do leitor as ideias basilares desta t
eoria (6).
Com o acto legislativo, dizem os objectivistas, a lei desprende-se do seu autor
e adquire uma existncia objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desapar
ece e apaga-se por detrs da sua obra. A obra o texto da lei, a "vontade da lei to
rnada palavra", o "possvel e efectivo contedo de pensamento das palavras da lei".
Este contedo de pensamento e de vontade imanente lei de futuro o nico decisivo. Co
m efeito, s ele se constituiu e legalizou de acordo com a Constituio, ao passo que
as representaes e expectativas do autor da lei, que em volta dele pairam, no adquir
iram carcter vinculativo algum. Ao contrrio: como qualquer outro, tambm aquele que
participou no acto legislativo fica, de agora em diante, ele prprio, sujeito lei.
Ele tem que se deixar prender pelas prprias palavras e deixar valer e actuar con
tra si a vontade expressa na lei. O sentido incorporado na lei pode tambm ser mai
s rico do que tudo aquilo que os seus autores pensaram ao realizar o seu trabalh
o - quando pensaram sequer algo, o que nem sempre se poder atinar em relao aos parl
amentares que votaram
--173
uma lei. A prpria lei e o seu contedo interno no so uma coisa esttica como qualquer f
acto histrico passado "eternamente quieto permanece o passado"), mas so algo de vi
vo e de mutvel e so, por isso, susceptveis de adaptao. O sentido da lei logo se modif
ica pelo facto de ela constituir parte integrante da ordem jurdica global e de, p
or isso, participar na sua constante transformao, por fora da unidade da ordem jurdi
ca. As novas disposies legais reflectem sobre as antigas o seu sentido e modificam
-nas. Mas no s uma mudana no todo do Direito que arrasta atrs de si, como por simpat
ia, o Direito preexistente: tambm o fluir da vida o leva atrs de si. Novos fenmenos
tcnicos, econmicos, sociais, polticos, culturais e morais tm de ser juridicamente a
preciados com base nas normas jurdicas preexistentes. Ao ser o Direito obrigado a
assumir posio em face de fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira nenh
uma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce para alm de si mesmo. "A lei, lo
go que surge na existncia, insere-se num campo de foras social do qual, de agora e
m diante,... ela vai retirar a nova configurao do seu contedo" (MEZGER). Por isso m
esmo nos encontramos ns em situao de "compreender melhor" a lei do que a compreende
u o prprio legislador histrico. No pode ser nossa tarefa deixarmos o presente com o
s seus problemas e retrocedermos anos ou dcadas para entrar no esprito de um legis
lador que propriamente nos no interessa j. Logo: interpretatio ex nunc e no interpr
etatio ex tunc. A partir da situao presente que ns, a quem a lei se dirige e que te
mos de afeioar de acordo com ela a

--174
nossa existncia, havemos de retirar da mesma lei aquilo que para ns racional, apro
priado e adaptado s circunstncias (7). Fidelidade situao presente, interpretao de aco
do com a poca actual, tal a tarefa do jurista. A sua mirada no vai dirigida para o
passado, mas para o presente e o futuro. Fazer do rgo aplicador do Direito um obe
diente servo do legislador (com o conceito da "obedincia pensante" operou designa
damente o subjectivista HECK) significaria degrad-lo. O juiz em especial , como po

rtador do "Terceiro Poder" do Estado, um igual do legislador. Na medida em que,


por meio da interpretao objectivista, apenas deixa valer a lei com este sentido, e
le defende a sua prpria autonomia. Por ltimo e para concluir: o que hoje em dia um
legislador cuja vontade "pessoal" possa orientar uma interpretao "histrica"? "O le
gislador moderno um ser annimo constitudo por uma pluralidade de pessoas e, portan
to, por uma multiplicidade de direces de vontade" (ZWEIGERT). O sentido da lei, to
davia, apenas pode ser um s, coerente e isento de contradies.
Nestes termos, ou em termos semelhantes, se exprimem os objectivistas. RADBRUCH
reuniu e elaborou os respectivos argumentos da forma mais fascinante. Foi tambm e
le quem chamou a ateno para o paralelismo com a interpretao objectivista nas lendas,
na magia, na retrica, na Escolstica, nos sermes proferidos em festividades religio
sas, no "biblicismo" e na moderna cincia da literatura.
E, no entanto, o problema da teoria da interpretao no pode ainda considerar-se como
definitivamente resolvido. Contra o objectivismo, apresentado com tal

--175
transparncia, h importantes contra-argumentos que j HECK, designadamente, soube esg
rimir com acerto. Ele tomou por alvo, sobretudo, quatro argumentos centrais e se
mpre repetidos da teoria objectivista, a saber: o "argumento da vontade" (no exis
te um legislador dotado de vontade prpria), o "argumento da forma" (s as manifestaes
de vontade vertidas na forma da lei tm fora legal), o "argumento da confiana" (os
destinatrios da norma devem poder confiar na palavra como tal) e o "argumento da
integrao" (s uma interpretao objectivista se ajusta aos interesses da integrao e compl
mentao do Direito). Como, porm, no podemos acompanhar aqui esta pendncia at ao seu ter
mo, remeteremos, pelo que respeita defesa da teoria subjectivista contra estes a
rgumentos da teoria objectivista, para HECK e outros. Queremos limitar-nos a des
tacar aqueles pontos de vista que, em nossa opinio, so hoje decisivos para a soluo d
o problema.
Em primeiro lugar, havemos de usar de cautela na utilizao de imagens e paralelos.
RADBRUCH comparou a passagem da interpretao filolgica para a interpretao jurdica com u
m navio que, " sada, dirigido pelo piloto da barra segundo um percurso preestabele
cido atravs das guas do porto, mas depois, no mar livre, busca o seu prprio rumo so
b a orientao do capito". Sentimo-nos tambm tentados a pensar, a propsito da relao entr
o legislador e a sua lei, na relao entre pais e filhos: a estes comea por ser incu
lcado o esprito do lar paterno, mas eles logo entram de tornar-se cada vez mais i
ndependentes, at que enfrentam os pais com pontos de vista e decises

--176
prprios. Tais imagens podem na verdade fazer o pensamento intuvel, mas no tm qualque
r fora probatria. O mesmo se diga pelo que respeita aos paralelos com outras cincia
s. Que a cincia da literatura, em tempos recentes, propende a avanar da interpretao
filolgica para a "pesquisa do sentido objectivamente vlido da poesia", pode na ver
dade mencionar-se como interessante do ponto de vista das cincias do esprito; mas
s demonstra algo vlido para outras destas cincias quando se creia em leis objectiva
mente vlidas da evoluo do esprito humano. Quem proceda com a necessria precauo lgica
estigar primeiro os mtodos de interpretao das diferentes cincias do esprito, para depo
is verificar se a se nos revela um conjunto de leis gerais. Talvez que exista uma
importante diferena entre as obras poticas e artsticas, que, - mesmo na nossa desd
ivinizada poca - revelam o cunho da inspirao, e as leis jurdicas, que so o produto de
um trabalho muito rido e cingido s realidades. Por isso, mais facilmente aceitare
mos uma interpretao que "compreende melhor" no domnio da poesia e das obras de arte
- de resto, nem aqui ela completamente isenta de problemas e de perigos - do qu
e no domnio do jurdico. De todo em todo, uma vista de olhos sobre outros domnios da
criao espiritual sempre nos pode ensinar o seguinte: que o conceito de "interpret
ao" no est desde logo preso a uma interpretao histrico-subjectivista. Doutra forma fac
lmente se seria levado a crer que a "interpretao" constitui como que uma determinao,
"segundo leis essenciais", do pensamento pessoal expresso em palavras e outros
smbolos, que uma apreenso do sentido

--177
que se desprendesse do autor do pensamento significaria algo de fundamentalmente
diverso e consistiria em atribuir s palavras sentidos que elas no comportam, em c
omplementar o seu sentido, especialmente por parte dos "senhores cheios de si" q
ue se comprazem em ver-se reflectidos no espelho das palavras alheias. Como no-l
o mostra uma vista de olhos sobre as outras cincias do esprito, a palavra e o conc
eito "interpretao" tm elasticidade bastante para darem cobertura assim a uma interp
retao histrico-subjectivista como a uma interpretao objectivista. Se da palavra, do c
onceito e da essncia da interpretao nada resulta, pois, de decisivo para a nossa qu
esto, ento nada de unvoco se poder afirmar a priori sobre a pendncia entre as duas re
feridas doutrinas. Pelo que bem podem ter razo aqueles que dizem que a questo do c
orrecto mtodo interpretativo, quer dizer, do escopo ltimo da interpretao, no pode ser
decidida de uma vez por todas no sentido desta ou daquela doutrina, mas antes,
est esse mtodo na dependncia das particulares tarefas que lhe cumpra levar a cabo.
Aplicado ao Direito significa isto que depende da funo jurdica da interpretao, da ati
tude do intrprete perante a lei em cada caso e, em certas circunstncias, mesmo da
estrutura da ordem jurdica e de regras legais positivas, a questo de saber qual do
s mtodos o correcto. SOMLO distinguiu entre "teorias fundamentais da interpretao ju
rdica" e "disposies sobre a interpretao com um contedo jurdico". As primeiras, entre a
quais se conta designadamente o princpio segundo o qual "um determinado contedo j
urdico no pode excluir totalmente a necessidade de interpretao"
--178
(impossibilidade da proibio de interpretar), valem a priori, mas as segundas no. Or
a entre as ltimas coloca SOMLO precisamente o problema da oposio entre o mtodo subje
ctivista e o objectivista, problema esse que, por conseguinte, poderia ser resol
vido pelo Direito positivo. verdade que se no atribuir uma importncia por a alm a reg
ras gerais interpretativas desta espcie, de origem legal. parte mesmo as "proibies
de interpretar" (mais correctamente: proibies de comentrios), que no fazem sentido e
que so conhecidas na histria do Direito como memoriais ingenuidade do legislador,
a sua fora diminuta. Se, e. g., uma regra interpretativa legal exige que o intrpr
ete se cinja rigorosamente vontade do legislador, ela ser vlida e far sentido, mas
no poder impedir que, fazendo apelo s verdadeiras intenes do legislador ou impossibil
idade de descortinar intenes claras e unvocas, uma interpretao objectivista volte a r
einstalar-se. Se, inversamente, uma regra legal interpretativa exige que o intrpr
ete, por qualquer modo, haja de descobrir o sentido objectivo, pode apesar disso
acontecer que este sentido seja procurado atravs das intenes do legislador histrico
, por dessa maneira melhor poder ser descoberto. De resto, tambm as regras legais
interpretativas necessitam, por seu turno, de interpretao. Devemos ns aplicar uma
tal regra a si prpria? No sero de recear ento verdadeiros paradoxos, como, por exemp
lo, declarar o legislador, atravs duma mxima de interpretao objectivista, que quer q
ue a sua vontade no seja decisiva? A pendncia entre a teoria subjectivista e a obj
ectivista facilmente se restabelecer de novo a propsito da prpria interpretao das

--179
regras legais interpretativas. Tal o que aconteceu, por exemplo, com o I da Lei d
e reforma fiscal de 16-10-1934. Esta estabelecia: "As leis fiscais devem ser int
erpretadas de acordo com a ideologia (concepo do mundo) nacional-socialista". Esta
disposio parecia favorecer a interpretao objectivista. Como, porm, da ideologia naci
onal-socialista fazia parte o princpio-do-chefe (Fhrerprinzip) e este fazia pender
para um mtodo subjectivista de interpretao (a lei era a "vontade do chefe"), tambm
um mtodo subjectivista se poderia apoiar naquela regra legal interpretativa. Alm d
isso levantou-se a questo de saber se aquele preceito era susceptvel de generalizao.
Valeria porventura apenas para as leis fiscais, e no tambm para as outras? - Meno
s ainda do que as regras sobre interpretao contidas na lei, nos proporcionam qualq
uer indicao para uma soluo fundamental do problema as chamadas "interpretaes autnticas

, a que tambm damos o nome de interpretaes legais. Elas apenas tm significado para a
disposio concreta cuja interpretao esclarecem. "Aquilo a que chamamos interpretao leg
al o estabelecimento duma nova regra jurdica" que "constitui ela prpria, por seu t
urno, objecto da interpretao cientfica" (REGELSBERGER).
Se, portanto, as regras legais sobre interpretao no tm para ns qualquer relevo e se,
por outro lado, os princpios apriorsticos tambm no resolvem o problema, apenas nos r
esta a j mencionada funo jurdica da interpretao como critrio do mtodo interpretativo
recto. Uma interpretao orientada de um modo puramente cientfico pode, sem dvida, ser
vir-se de cada um dos mtodos e deve mesmo faz-lo. O terico
--180
do Direito pode, se quiser, assumir a posio do historiador puro, mas tambm pode, do
s mais variados pontos de vista objectivistas, interrogar o texto legal sobre o
seu possvel contedo e destacar aquilo que nele se contm e dele resulta de "razovel",
"adequado aos fins prticos da vida", "ajustado actual situao". Uma outra questo , po
rm, a de saber em que medida estes contedos de sentido, quer sejam histricos ou obj
ectivos, so vinculativos para a aplicao prtica do Direito (8). Esta questo, decisiva
para o prtico, e para a dogmtica colocada ao servio da prtica, apenas poder ser respo
ndida tomando em considerao as relaes entre os diferentes poderes do Estado, a funo le
gislativa, por um lado, e a funo judicial (a aplicao do Direito), por outro, tendo e
m conta especialmente a posio que o rgo judicial assume ou deve assumir em face da l
ei. Pensemos aqui apenas no juiz: tratar-se- antes de tudo de saber qual a sua po
sio dentro do Estado e como regulada a sua relao com a lei. J por vrias vezes se tem
bservado que o juiz que, como servidor de um monarca absoluto, aplicava as suas
leis, tinha de interpretar segundo mtodos subjectivistas, pois que devia "indagar
da vontade pessoal do senhor do territrio", "j que esta vontade precisamente... q
ue era a lei" (REICHEL). Ideias semelhantes foram defendidas relativamente ao Es
tado nacional-socialista, governado por um chefe (Fhrer-staat). Num estado consti
tucional ou democrtico, com diviso de poderes e pluralidade de partidos, as coisas
podem apresentar-se sob uma luz diferente. sem dvida verdade que "a situao constit
ucional geral tem incidncia sobre o entendimento hermenutico da lei". mesmo possvel

--181
que, aps uma revoluo, o mtodo da interpretao seja duplo: um relativamente ao Direito a
nterior e outro em face do Direito novo. O Direito antigo ser, por vezes, adaptad
o ao novo estado de coisas criado pela revoluo atravs duma metdica objectivista; o D
ireito novo, pelo contrrio, ser interpretado ponto por ponto segundo a vontade do
legislador revolucionrio que conquistou o poder. Mas no podemos facilitar demasiad
o as coisas e afirmar sem mais que, para todo o sistema constitucional parlament
ar e democrtico, o mtodo objectivista de interpretao o nico possvel. A mim quer-me pa
ecer que se menospreza em demasia o significado voluntarista, poltico-decisrio que
a legislao tambm tem na democracia, e que se confere demasiada autonomia a outros
poderes do Estado que devem em certo sentido subordinar-se vontade do legislador
e s suas directivas, fontes de coeso do todo estadual. Ora isto implica o perigo
do abuso e da "desintegrao" (9). O mtodo objectivista da interpretao sobrestima, ante
s de mais, aquela combinao do argumento da vontade e do argumento da forma que afi
rma que apenas a vontade da representao popular foi vertida na forma jurdico-legal
e que esta vontade decisiva no qualquer realidade palpvel. Por mim, continuo fiel q
uela to injuriada concepo segundo a qual uma representao popular que no apresenta como
decisivo ou relevante qualquer sentido especial e prprio durante o processo de d
eliberao e da concepo definitiva da frmula da lei, aceita aquele sentido que os verda
deiros autores desta deram ao texto por eles elaborado durante a sua leitura e q
ue eles revelam na "exposio de motivos" ( a chamada "teoria
--182
pactcia"). No analisarei aqui mais de perto o "problema dos trabalhos preparatrios"
. Todavia, a objeco muitas vezes repetida de que esses trabalhos ou materiais legi

slativos no so a lei, no colhe, em minha opinio, pois que na verdade tais trabalhos
ou materiais apenas devem ser meios para o conhecimento daquilo que se pensou ao
conceber a frmula da lei. Em todo o caso, no possvel pr em prtica uma teoria subject
ivista entendida em termos srios sem uma conscienciosa apreciao dos materiais legis
lativos (trabalhos preparatrios) e de toda a histria da gnese do preceito. E tambm s
eguro que a questo fundamental propriamente esta: -nos lcito passar por cima da von
tade do legislador histrico onde essa vontade se mostre firmemente estabelecida e
s o modo da sua expresso na lei se revele ambguo? Na medida em que a vontade do le
gislador histrico no apreensvel, j pode dar-se a palavra ao sentido "mais razovel", d
o qual se pode na verdade afirmar que, na dvida, deve ser considerado como aquele
que o legislador quis. Tudo isto, porm, no significa que a teoria objectivista de
va ser apresentada como a verdadeira. Sou antes da opinio de que todo o problema
aguarda ainda uma soluo definitiva e que, como todos os verdadeiros problemas fund
amentais, nunca poder ser definitivamente resolvido. Ele exigir sempre de ns uma no
va deciso, em conformidade com a nossa poca. Teramos ainda que verificar se no se te
r porventura constitudo um Direito consuetudinrio que confere ao juiz legitimidade
para, desprendendo-se da vontade do legislador histrico, preencher o texto da lei
com um sentido ajustado ao momento actual, um sentido razovel,

--183
adequado aos fins do Direito. A nossa "Introduo" no se prope a tarefa de estabelecer
dogmas firmes. Pretende apenas indicar os problemas e apontar a direco em que a r
espectiva soluo h-de ser achada (10).
Interrompamos, por isso, a discusso sobre a pendncia entre os mtodos de interpretao s
ubjectivista e objectivista e vamos apenas recolher algumas concluses finais:
1) Comecemos por pensar de novo nos pontos de partida que foram postos em evidncia
no final do captulo anterior e que serviram de introduo s consideraes do presente cap
ulo. Julgamos ter mostrado em breves palavras como se correlacionam rectamente a
compreenso teortica e prtica, a concepo histrica daquilo que foi propriamente mentado
e querido e a desimplicao do sentido por forma ajustada actual situao. Mas tambm se
nos deve ter tornado claro que somente uma tomada de posio bem fundamentada a props
ito da pendncia entre as teorias relativas ao escopo prprio da interpretao nos permi
tir operar frutuosamente com os tradicionais mtodos interpretativos (interpretao gra
matical, sistemtica e teleolgica) (11). Regressando agora ao nosso exemplo da rece
ptao de sub-rogado, facilmente reconheceremos que s atravs da combinao dos mtodos ante
iormente descritos com a determinao, ou histrica ou objectivista, do escopo interpr
etativo, se podem obter decises seguras. Em todas as fases da interpretao, a saber,
nas fases gramatical, lgico-sistemtica e teleolgica, persistiro, relativamente apli
cabilidade do 259 do Cdigo Penal receptao de sub-rogado,
--184
questes em aberto e pontos ambguos, enquanto no soubermos se o que propriamente imp
orta a "vontade do legislador", quer dizer, pois, do autor do 259, ou a "prpria vo
ntade da lei". Em todas estas fases se nos depara a alternativa: o legislador ou
a lei? Que sentido ligou o legislador s suas palavras, ou ento, qual o sentido de
que as palavras da lei so em si mesmas portadoras? Que significado tem a conexo lg
ico-sistemtica segundo as intenes do legislador, ou que significado resulta dessa c
onexo dentro da prpria lei? Qual o fim que persegue o legislador histrico ou qual o
fim imanente lei? Mesmo a "histria da gnese do preceito", por mais paradoxal que
parea, podemos no s investig-la por um processo rigorosamente histrico mas tambm tenta
r "interpret-la" objectivamente, valorando os materiais legislativos, no tanto enq
uanto meios de prova dos reais pensamentos e intenes do legislador, como antes enq
uanto base ou fundamento de construes histricas dotadas de um sentido objectivo. No
momento em que nos decidimos por uma determinada teoria da interpretao, tambm as q
uestes relativas ao teor literal, conexo sistemtica e ao fim assumem uma configurao m
ais precisa. Se, como mostrmos, todos estes elementos so, tomados de per si, multi
ssignificativos, o quadro modifica-se quando sabemos se, por sob o teor verbal,
a conexo ou o fim, havemos de procurar uma vontade pessoal histrica ou se temos an

tes de descobrir a uma deciso razovel e ajustada nossa actual situao. Ainda que a res
posta nos acarrete novas dificuldades e continue a ser duvidosa, a questo todavia
claramente impostada e o mtodo da resposta seguro. De conformidade com
--185
isto, fala-se tambm de um modo de interpretao gramatical-subjectivo ou gramatical-o
bjectivo e teleolgico-subjectivo ou teleolgico-objectivo (12), reconduzindo a uma
unidade escopo interpretativo e processo de interpretao.
2) Mas ento haver ainda que ter em conta, por outro lado, que o subjectivismo e o o
bjectivismo, s por si, no caracteriza os mtodos da interpretao e da compreenso. Se, po
r exemplo, me coloco do ponto de vista subjectivista, permanece ainda a questo de
saber o que que deve decidir em primeira linha, se os "comandos que se represen
tou" o legislador histrico (quais as hipteses e quais as consequncias jurdicas que e
le teve em mente?), os seus "fins" (quais os efeitos prximos e remotos que o legi
slador quis obter atravs dos seus preceitos?) (13) ou a sua atitude globalmente c
onsiderada (por que ideias e princpios se deixou ele conduzir?). E de modo parale
lo se passam as coisas quando se assume um ponto de partida objectivista. Sim, a
teoria objectivista fora-nos, numa medida ainda maior, a considerar os escopos e
pontos de vista segundo os quais o sentido objectivamente implcito na lei deve s
er actualizado. Aquilo que h-de ser retirado da lei como objectivamente razovel, j
usto, praticamente acertado, de acordo com a nossa poca, ajustado situao actual, ap
enas de l pode ser deduzido quando saibamos o que queremos. Poderamos tambm dizer:
um entendimento correcto da lei tem como pressuposto que nos entendamos a ns prpri
os correctamente. Somente quando tenhamos j concebido de antemo a deciso e os funda
mentos materiais em que ela se apoia podemos perguntar lei em que medida
--186
esta deciso "imanente" s palavras da lei como sentido possvel" (14). Aqui se revela
um campo de frutuosa investigao de pormenor, pois nos ltimos tempos modificaram-se
frequentemente e profundamente os pontos de vista sobre a substncia dos preceito
s jurdicos. Para tornar este ponto mais claro, tomemos hipoteticamente o partido
dos objectivistas. Deste ponto de vista, e se estivssemos nos velhos tempos, no n
osso exemplo da receptao de sub-rogado provavelmente contentar-nos-amos apenas com
perguntar o que se pensa, segundo o uso corrente da linguagem, perante as palavr
as "obtidas atravs duma aco punvel", e ainda, quando muito, qual o bem jurdico, qual
o interesse merecedor de proteco no encobrimento (receptao) de coisas. Evidentemente
que tambm hoje se faro estas perguntas. O facto, porm, que entretanto foi ultrapas
sada a Jurisprudncia filolgica, mas tambm o foi a Jurisprudncia teleolgica em sentido
estrito, quer dizer, uma Jurisprudncia orientada pela proteco dos interesses. O Di
reito em geral e o Direito penal em particular j se nos no apresentam somente como
proteco de interesses e deciso de conflitos de interesses, mas tambm como portadore
s de um pensamento tico. O desvalor jurdico de delitos tais como o perjrio, o inces
to, a homossexualidade, o lenocnio, a rufiania e tambm a receptao no se esgota no fac
to de serem lesados "interesses merecedores de tutela" rigorosamente determinado
s, mas assenta tambm na circunstncia de estes delitos abalarem a ordem moral que o
Direito chamado a consolidar. Neste sentido, por exemplo, H. MAYER, que no seu
Lehrbuch des Strafrechts (1953, p. 50) diz certeiramente: "O crime

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violao de bens jurdicos, mas, para alm disso, violao intolervel da ordem moral". Dur
e certo tempo operou-se tambm no Direito penal com o conceito de um "tipo normati
vo de agente", a fim de exprimir o teor da ilicitude da aco punvel que passa alm da
simples violao de interesses: Nos tipos legais de crimes mais importantes, todos ns
, incluindo o legislador penal, nos representamos mais ou menos claramente uma i
magem criada na conscincia popular do acto criminoso, do tipo de pessoa e de carct
er que est por detrs dele, imagem essa a que o intrprete dos "tipos (hipteses) legai
s" se pode ater. H, v. gr., o "assassino" tpico, o "burlo" tpico, o "rufio" tpico, etc

. Um dos principais representantes da teoria do tipo normativo de agente, DAHM,


escreve a propsito do nosso exemplo da receptao de sub-rogado: "A extenso do 259 do Cd
igo Penal receptao de sub-rogado funda-se ainda na circunstncia de, segundo o senti
do que lhe d a concepo popular, ser tambm receptador aquele que no recebe a nota furt
ada de 100 Marcos, mas duas notas de 50 Marcos". Se bem que esta teoria do "tipo
normativo de agente", depois de 1945, tenha passado a segundo plano, todavia co
ntinha um ncleo de verdade, a saber, a ideia de que num crime no interessa s o efei
to exterior mas importam essencialmente ainda outros momentos, designadamente o
carcter do agente ou a sua especial posio como pai, funcionrio, etc. E tambm a consid
erao, frequentes vezes necessria, das situaes excepcionais e dos interesses contrapos
tos, tal como se impe, por exemplo, na interrupo da gravidez por indicao mdica, no se
presenta conscincia do homem de

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hoje como um acto de simples "ponderao de interesses", mas como valorao tico-socialme
nte condicionada da situao de facto na totalidade e na plenitude dos seus elemento
s. No momento, porm, em que uma nova concepo fundamental da essncia do crime abre ca
minho, ela deve, do ponto de vista de uma teoria objectivista, exercer influncia
sobre a direco que a interpretao h-de seguir. No dever, portanto, a receptao de subo ser punvel com base no "sentido literal possvel" do 259, que a abrange, por isso
que - no tanto do ponto de vista da proteco dos interesses, mas antes do ponto de v
ista da valorao tico-social -, segundo a nossa concepo actual, ela deve ser classific
ada como receptao? Somente uma interpretao histrico-subjectivista teria de perguntar
at que ponto tais concepes morais teriam presidido criao do 259 do Cdigo Penal. So
tes os perigos que acarreta para a vinculao legal da aplicao do Direito e para a seg
urana jurdica uma "interpretao objectivista", desde que as suas frmulas sejam efectiv
amente tomadas a srio. este um risco que vai incindivelmente conexo com as suas v
antagens.
3) Precisamos ainda de completar, sob um outro aspecto, o quadro problemtico domin
ado pela oposio entre teoria subjectivista e teoria objectivista da interpretao. J um
a vez nos referimos de passagem aos conceitos de interpretao extensiva e interpret
ao restritiva. Ora tambm estes conceitos metodolgicos no so unvocos. Com referncia a
s podemos destacar pelo menos trs, se no mesmo quatro, direces de pensamento, em par
te conexas entre si:
a) Por um lado, situamo-nos no terreno do sentido

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lingustico e contrapomos um sentido "imediato", "estrito", "rigoroso", "restritiv
o" a um sentido "afastado" ou "mediato", "lato", "extensivo". Relativamente ao e
xemplo da receptao podemos dizer que "obtidas por meio duma aco punvel" em sentido "e
strito" apenas o so aquelas coisas directamente adquiridas atravs do acto punvel do
primeiro agente, e que constitui, pelo contrrio, uma "extenso" do sentido das pal
avras, referirmo-nos tambm s coisas sub-rogadas em lugar daquelas como "adquiridas
por meio duma aco punvel". Ou: "faz-se interpretao 'estrita' quando uma disposio que
xclui de determinado cargo aqueles que sofreram uma condenao penal entendida como
referindo-se a todo e qualquer um que alguma vez e de alguma forma sofreu conden
ao penal; uma interpretao 'lata' seria, pelo contrrio, entender tal disposio como refe
indo-se apenas a uma condenao que no seja j demasiado antiga e que no tenha sido sofr
ida em razo de simples contravenes de polcia. A primeira interpretao atm-se mais estri
amente e a segunda menos estritamente ao sentido lingustico das palavras". Muitas
vezes utilizam-se os conceitos de interpretao extensiva e restritiva de um modo a
inda mais livre, referindo-os ao afastamento completo do sentido literal a favor
da genuna vontade do legislador ou da lei. Mas, por esta forma, diluem-se os lim
ites entre a interpretao, por um lado, e o preenchimento de lacunas e a correco da l
ei (matrias que ainda vamos tratar) por outro. (Cfr. tambm infra, pp. 162 e s.).
b) Por outro lado, o referido par de conceitos induz a pensar na relao entre o sen
tido das palavras de um determinado preceito e o seu domnio de aplicao: a

--190
interpretao estrita (restritiva) refere o preceito a um crculo menor de casos do qu
e a interpretao lata (extensiva). As nossas leis servem-se frequentemente da palav
ra "causa", por exemplo. Esta palavra interpretada, j no sentido de "relao condicio
nante", j no sentido de "conexo tpica" entre uma conduta e um resultado. Segundo a
primeira interpretao, todo e qualquer ferimento por mais leve que seja que, por qu
alquer complicao, conduza morte, "causal" em relao a esta; segundo a outra interpret
ao, pelo contrrio, tal ferimento s "causal" em relao morte que condicionou quando s
tipicamente mortal. A ltima interpretao apresenta-se, em face da primeira, como "r
estritiva", enquanto restringe o domnio de aplicao do conceito de causa e, portanto
, o domnio de aplicao de todo o preceito. Se agora voltarmos de novo a nossa ateno pa
ra o exemplo de BURCKHARDT h pouco referido, o da condenao anterior, dever ento, dife
rentemente do que fizemos na al. a), chamar-se restritiva quela interpretao que lim
ita a inaptido para o cargo ou funo queles que recentemente sofreram condenao penal, a
o passo que por interpretao extensiva se deve designar aquela que afasta do mesmo
cargo qualquer pessoa que tenha sofrido uma condenao anterior. Um novo exemplo: qu
ando o 46, n 2, verso anterior, do Cdigo Penal isentava de pena aquele que, tendo te
ntado uma aco punvel, "afastou, atravs duma actividade sua, a verificao do respectivo
resultado... num momento em que o acto ainda no tinha sido descoberto", constitua
uma interpretao restritiva do seu domnio de aplicao se a mais disso exigssemos que o a
fastamento do resultado

--191
se tivesse produzido dum modo inteiramente espontneo; pelo contrrio, este acrescen
tamento significava, do ponto de vista do sentido literal, uma "extenso", pois qu
e a "espontaneidade de vontade" no era especialmente referida na lei (15). O Trib
unal do Reich, num caso em que um incendirio regou com lcool e chegou fogo aos papi
s contidos na gaveta duma mesa e depois, porque sentiu algum aproximar-se, apagou
precipitadamente o fogo, no aplicou o 46, n 2, se bem que o facto, segundo os term
os desta disposio, "ainda no tivesse sido descoberto". Ao decidir-se assim, o Tribu
nal do Reich "restringiu" o domnio de aplicao do 46, n 2, exigindo uma genuna espontan
eidade da vontade a que a lei no faz referncia (RGerSt. 38, pp. 402 e ss.).
c) Se bem que o entendimento da contraposio dos dois conceitos acabada de explicit
ar na al. b), no seja j puramente lingustico, mas, antes, objectivo ou de fundo (sa
chlich), todavia -lhe ainda inerente um certo formalismo, na medida em que ele se
refere relao extrnseca dos preceitos da lei com o seu "mbito", quer dizer, com o se
u domnio de aplicao. Ora a distino entre interpretao restritiva e extensiva adquire um
significao material (materielle) quando a referimos relao entre as normas jurdicas e
a liberdade ou a posse de direitos subjectivos, ou a preexistncia de um princpio
geral. Por vezes afirma-se designadamente que: "in dubio pro libertate" ou: "sin
gularia non sunt extendenda". Neste caso, uma interpretao estrita e rigorosa (rest
ritiva) equivale a um entendimento em que as leis penais, as restries propriedade,
as imposies de deveres, as excepes a

--192
um princpio, so interpretadas por forma a serem limitados tanto quanto possvel o po
der punitivo, a interferncia na propriedade, a imposio de obrigaes ou a excepo a uma r
gra. Neste sentido "restritiva" aquela interpretao do conceito de "condenao anterior
" que na al. a) se apresentou como extensiva. Tipicamente "restritiva" no presen
te sentido era-o tambm aquela utilizao do "tipo normativo de agente" que servia par
a impedir uma punio demasiado ampla do "rufio" ou do "inimigo pblico" (Volkschdling)
(o "teor verbal" era por essa via tornado mais elstico - pelo que, no sentido da
al. a), estaramos perante uma interpretao extensiva). Por outro lado, luz da nossa
presente distino, "extensiva" aquela interpretao que alarga o poder do Estado a expe
nsas da liberdade, prejudica os direitos subjectivos ou quebra em maior medida o
s princpios jurdicos fundamentais atravs do alargamento das excepes. A punio da recept
de sub-rogado , neste sentido, sem dvida alguma, "interpretao extensiva" do 259 do Cdi

go Penal, enquanto, por exemplo, "restritiva", no presente sentido (e de resto t


ambm no sentido de al. b), mas no no da al. a)), a interpretao que conduza a excluir
da hiptese da receptao o chamar a si de coisas obtidas atravs da mendicidade. A int
erpretao que o Tribunal do Reich deu ao 46, n 2, do Cdigo Penal , do ponto de vista da
liberdade, igualmente "extensiva", porque atravs dela a punibilidade alargada, a
o passo que no sentido da anterior distino (al. b), era restritiva (e de novo exte
nsiva, pelo contrrio, no sentido da al. a). Ou: Valendo o princpio de que os actos
praticados para

--193
afastar um perigo actual para a integridade fsica e a vida no devem ser sujeitos a
punio, embora noutras circunstncias sejam punveis (estado de necessidade; vide 54 do
Cdigo Penal), uma extenso deste princpio significa uma interpretao restritiva na med
ida em que limita a punibilidade, se bem que por esta forma seja alargado o domni
o de aplicao do princpio do estado de necessidade. Por outro lado, temos uma excepo a
este princpio (do estado de necessidade) quando um indivduo, sendo marinheiro, co
nstitudo na obrigao de resistir e manter-se no seu posto com perigo de vida e em qu
aisquer circunstncias (cfr. 106 e 109 da Lei da Marinha). Mas j teremos uma interpre
tao extensiva, contrria mxima "simularia non sunt extendenda", se se estendem precei
tos como os dos 106 e 109 da Lei da Marinha a pessoas que por eles no so directament
e abrangidos - se bem que, sob o aspecto puramente formal, se possa ver aqui uma
interpretao restritiva, no sentido da al. b), na medida em que o preceito relativ
o ao estado de necessidade contido no 54 do Cdigo Penal restringido no seu alcance
atravs do alargamento do dever de enfrentar o mesmo estado de necessidade. O ltim
o exemplo uma vez mais nos elucida sobre o carcter formal do conceito de "domnio d
e aplicao", j por ns salientado, e ao mesmo tempo tambm sobre a relatividade dos conc
eitos de "princpio" e "excepo": em certo sentido, o regime excepcional da Lei da Ma
rinha constituiu um retorno regra da punibilidade, pois que se apresenta como ex
cepo a uma excepo, a saber, como excepo impunibilidade excepcional dos actos praticad
s em estado de necessidade.

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E com isto entramos j na crtica das distines at agora feitas entre interpretao extensi
a e restritiva. Com o entendimento que at aqui lhes foi dado, todas elas esto suje
itas a certas reservas. A distino feita na al. a) depara frequentemente com a dvida
quanto a saber qual o sentido literal que propriamente o sentido "imediato", um
a vez que a lei muitas vezes tem a sua linguagem prpria e se serve duma terminolo
gia tcnico-jurdica. A distino da al. b) demasiado extrnseca e formal, porque vai semp
re e exclusivamente conexa com cada preceito em singular. Na medida em que vrios
preceitos mutuamente se completem, a limitao ou extenso de um dos preceitos pode se
r, inversamente, um alargamento ou restrio de outros preceitos. igualmente relativ
a, como j se notou, a relao entre regra e excepo no sentido da al. c). E tambm o conce
ito de liberdade ele mesmo muitas vezes relativo: com efeito, num conflito entre
um funcionrio da polcia e um cidado que conduza a um acto de "resistncia contra a a
utoridade", no est somente em jogo a liberdade do cidado mas tambm a liberdade de ac
tuao do agente policial. As mximas "in dubio pro libertate", "in dubio contra fiscu
m" ou "simularia non sunt extendenda", so pouco seguras. o que acentuam at jurista
s liberais como BURCKHARDT e NAWIASKY.
d) Ora, sendo assim, ento perfeitamente correcto aceitar aquele entendimento da o
posio conceitual em referncia que at aqui foi mantido num segundo plano, mas que ago
ra volta a operar com os conceitos vontade do legislador e vontade da lei, enten
dimento esse que tambm o que mais frequentemente
--195
se nos depara. Aqui as palavras da lei so consideradas como meios de expresso da v
ontade do legislador ou da lei e o seu sentido ampliado ou restringido de acordo
com essa vontade. As coisas apresentam-se dum modo muito simples do ponto de vi

sta da doutrina subjectivista. Duma forma clara e bela disse j SAVIGNY no seu Sys
tem (37) que a distino entre interpretao extensiva e restritiva se refere apenas " rel
ao lgica da expresso com o pensamento, na medida em que aquela pode ter um contedo me
nor ou maior do que este". "No primeiro caso a correco da expresso realiza-se atravs
de uma interpretao extensiva, no segundo atravs de uma interpretao restritiva. Ambas
se propem simplesmente fazer coincidir a expresso com o pensamento efectivo (scl.
do legislador". Formulaes semelhantes se encontram noutros subjectivistas, por ex
emplo em WINDSCHEID (Pandekten, 21), REGELSBERGER (Pandekten, pp. 152 e ss.), ENN
ECCERUS (Lehrbuch I, 15 ed., 57). Este ltimo ademais acentua particularmente que um
a "interpretao correctiva" em qualquer sentido apenas admissvel no caso de "as pala
vras da lei poderem ser consideradas ainda como uma declarao da sua vontade, se be
m que imperfeita, todavia inteligvel, quando seriam tomadas em considerao todas as
circunstncias relevantes". Com isto quer-se significar que a interpretao se deve ma
nter sempre de qualquer modo nos limites do "sentido literal" e, portanto, que p
ode quando muito "forar" estes limites, mas nunca ultrapassmos. Para alm de tais li
mites j no h interpretao extensiva mas, quando muito, "analogia". E o mesmo se deveri
a dizer
--196
mutatis mutandis, pelo que respeita interpretao restritiva. (Cfr. supra, parte fin
al da al. a)". Aquelas disposies, por exemplo, que expressamente ainda que em cont
rrio da verdadeira vontade do legislador, se referem apenas a "homens" (vares), nu
nca podem, atravs duma interpretao extensiva, abranger tambm as "mulheres", sendo as
sim alargados aos "seres humanos em geral".
Como se apresentam, porm, os conceitos de interpretao extensiva e restritiva do pon
to de vista da teoria objectivista? Dado que esta teoria concebe e respeita o te
xto, independentemente da vontade do legislador, como portador dum sentido imane
nte, primeira vista parece que nem sequer h qualquer margem para uma interpretao ex
tensiva ou restritiva. Se o sentido literal unvoco, porque o esprito objectivo se
manifestou precisamente deste modo, se o sentido literal equvoco, a deciso h-de ser
ento a favor do sentido "razovel". Todavia, tambm nos objectivistas deparamos com
os conceitos de interpretao "extensiva" e "restritiva". Assim, diz por exemplo WAC
H: "Para fazer vingar o sentido razovel face ao teor verbal incorrecto, tem muito
frequentemente de verificar-se que a lei foi defeituosamente concebida (interpr
etao extensiva ou restritiva)". Para satisfao nossa notamos, pois, que, do ponto de
vista objectivista, no s a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor, como
tambm o intrprete pode ser mais inteligente do que a lei.
Deste modo, e provisoriamente, vamos pr um ponto final na teoria da interpretao. Co
m as nossas ltimas consideraes, em certa medida complicadas,
--197
encontramo-nos j nos limites do domnio da metodologia da interpretao propriamente di
ta. Em certo sentido a interpretao extensiva e a interpretao restritiva podem j ser c
onsideradas como uma espcie de complementao da lei. Mais um passo e encontramo-nos
com a chamada heurstica jurdica (descoberta do Direito) "praeter legem", cujo prin
cipal exemplo a analogia, e com a heurstica jurdica "contra legem", que em sentido
estrito significa uma "correco" da lei, ao passo que a verdadeira interpretao se ap
resenta como via de uma descoberta (heurstica) do Direito "secundum legem", de ac
ordo com o princpio da fidelidade ao texto legal. Mas antes de passarmos heurstica
jurdica praeter e contra legem temos ainda que completar num ponto essencial as
consideraes que at aqui fizemos sobre a descoberta do Direito secundum legem (Cap.
VI).
--198
ANOTAES
1. Sobre o ponto, J. DITTRICH, Die Welt als Geschichte XIII, 1953. Agora veja-se
ainda a grande obra do mesmo autor, com o ttulo "Bismarck, Frankreich und die sp

anische Thronkandidatur" 1962, e sobre ela Er. EYCK, DLZ tg. 63, pp. 617 e ss..
Um outro exemplo histrico oferece-no-lo a afixao de teses de Lutero, para cuja "com
preenso" encontramos excelentes reflexes em K. G. FABER, Theorie d. Geschichtswiss
ensch., 1972, pp. 128 e ss..
2. A tal respeito, assim como sobre os fundamentos filosfico-jurdicos e sobre cert
as modificaes, v. agora LARENZ, Methodenlehre, pp. 25 e ss., 2 ed. 1969, pp. 27 e s
s., 3 ed., 1975, pp. 29 e ss.. De resto, LARENZ (pp. 13 e ss., 14 e s., 16. e s.)
no quer contar SAVIGNY entre os subjectivistas. Mas a afirmao citada no texto est n
a realidade muito prxima duma interpretao subjectivista. Talvez que a raiz da diver
sidade de opinies esteja na insuficiente distino entre interpretao de cada uma das le
is e interpretao das fontes de direito em globo, que KRIELE, ob. cit., pp. 68 e ss
., elaborou a propsito de SAVIGNY (sendo a primeira seguramente subjectivista).
3. Em geral sobre o mtodo "subjectivista": ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 54 II;
KELLER, ob. cit., pp. 88 e ss.; GERMANN, Probleme d. Rechtsfindung, pp. 66 e ss.
(que, em minha opinio, no distingue suficientemente entre uma teoria subjectivist
a, que se articula com a "teoria da aluso" (ver no texto) e, portanto, considera
determinante a vontade do legislador - que eventualmente emerge dos materiais le
gislativos -, desde que uma tal vontade encontre por qualquer modo expresso no te
xto, e uma teoria objectivista, que deixa completamente de lado a vontade do leg
islador e consequentemente considera os materiais legislativos completamente irr
elevantes); por ltimo tambm MENNICKEN, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, pp. 1
9 e ss. (exposio) e pp. 30 e ss. (crtica), e ainda RDIG, ob. cit., pp. 281 e ss., e
H. SOELL, Das Ermessen der Eingriffsvervaltung, 1973, pp. 16 e ss., 142 e ss.. P
ode ver-se uma renovada defesa de uma "interpretao vinculada vontade do legislador
histrico" feita agora na Sua por DESCHENAUX (Schweiz. Privatrecht II, 1967), sobre
o qual, mais pormenorizadamente, STRATENWERTH, Germann-Festschrift,
199
1969, pp. 258 e s., 262, 267, 270. W. NAUCKE, no Engisch-Festschrift, 1969, pp.
274 e ss., expe a "Utilidade da Interpretao subjectivista no Direito Penal"; mas, c
ontra ele, no mesmo lugar, Arth. KAUFMANN, p. 269. Sobre o papel extraordinariam
ente grande que o mtodo de interpretao histrico-subjectivista abertamente tem na jur
isprudncia penal do BGH (muito embora se no possa sem mais confundir "subjectivist
a" com "histrico"), ver o instrutivo trabalho de J. RAHLF in E. v. SAVIGNY e outr
os, Juristische Dogmatik u. Wissenschaftstheorie, 1976, pp. 27 e ss..
4. Sobre as trs estrelas BINDING, WACH e KOHLER, mais pormenorizadamente em LAREN
Z, ob. cit., pp. 30 e ss., 2 ed., 1969, pp. 31 e ss., 3 ed., 1975, pp. 34 e ss.. M
ais representantes da "teoria objectivista" em ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 54
II nota 5, aos quais naturalmente entretanto outros se vieram juntar, p. ex., A
RNDT, NJW 63, pp. 1273 e ss.; H. J. HIRSCH, Jur. Rundschau 66, p. 338. Tambm o Tr
ibunal Constitucional Federal aderiu teoria objectivista (p. ex., no vol. II, pp
. 126 e ss., 130 e ss.); sobre este ponto SPANNER, Arch.ff.R 91, pp. 510 e s., as
sim como Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 27 e s.. Uma exposio e crtica des
envolvida da teoria objectivista pode ver-se agora em A. MENNICKEN, ob. cit., pp
. 24 e ss., 48 e ss.. Instrutivo sobre as "modalidades" do mtodo objectivista, A.
KELLER, ob. cit., pp. 161 e ss., que - como o seu professor A. MEIER-HAYOZ (Ber
ner Komm. zu Art. 1 ZGB, pp. 122 e ss.) - se confessa adepto ele prprio do mtodo o
bjectivista, mas tomando por base "os usos de linguagem e as realidades existent
es ao tempo da publicao da lei" assim como "o restante direito vigente naquele mom
ento" (pp. 161, 225; "mtodo objectivista histrico"), pelo que so feitas concesses es
senciais ao "historicismo". GERMANN, ob. cit., pp. 74 e ss., 79 e ss., 96 e ss.
pelo contrrio adepto de um mtodo objectivista que, para a determinao do "sentido ima
nente da lei", se reporta basicamente ao momento da aplicao do direito "mtodo objec
tivista actualista"; cfr. nota 6, infra; excepes: GERMANN, ob. cit., p. 103). Para
o direito estrangeiro ver por todos W. G. BECKER, Gegenopfer, etc., pp. 430 e s
s.. A distino entre o ponto de referncia histrico e o actualista do mtodo de interpre
tao agora nitidamente destacada tambm por MENNICKEN, ob. cit,
--200

pp. 16 e ss., que caracteriza o primeiro mtodo como "objectivista-histrico" e o se


gundo simplesmente como "objectivista". De igual modo adere a um ponto de vista
actualisticamente orientado G. SCHWALM, Der Objektivierte Wille des Gesetzgabers
, Festschr. fr Ernst Heinitz, 1972, pp. 47 e ss., e fundamenta a, fazendo apelo ta
mbm jurisprudncia do BVerfGer. e jurisprudncia que segue na mesma esteira, a distino
entre mtodo "objectivista" e mtodo "objectivante": no a vontade do legislador vincu
lada ao real esprito objectivo, mas a vontade do legislador que se manifesta em o
bjectivaes, e cujas intenes tm de ser sempre redescobertas a cada momento e esto sujei
tas a uma "mudana de sentido", constitui o escopo da interpretao da lei.
5. Todavia, o ltimo autor citado (ob. cit., pp. 238 e ss., 2 ed., 1969, pp. 296 e
ss., 3 ed., 1975, pp. 302 e ss.), colocando o acento no lado objectivista e no mo
mento "actualista": "Escopo da interpretao a descoberta do que (hoje) determinante
, portanto, de um sentido 'normativo' da lei" (2 ed. p. 300). Como representantes
mais antigos de um ponto de vista intermdio indica LARENZ, na parte histrica, ain
da W. SAUER, J. BINDER e G. HUSSERL (pp. 102 e s., 108 e s., 119, 2 ed., 1969, pp
.106 e s., 112, 123, e igualmente 3 ed., 1975, p. 305). Sobre a distribuio das posies
, uma boa orientao tambm em W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts vol. III, 1976, pp.
662 e ss..
Nos ltimos anos decidiram-se por uma posio intermdio: LEGAZ Y LACAMBRA, Rechtsphilos
ophie, 1965, pp. 515 e ss.; Arth. KAUFMANN, Engisch-Festschrift, 1969, pp. 266 e
ss.; STRATENWERTH, German-Festschrift, 1969, pp. 263 e ss.; WIEACKER, in Hermen
eutik und Dialektik II, 1970, p. 334. Encaminha-se tambm para uma superao da contra
posio entre interpretao objectivista e subjectivista ESSER, Vorverstndnis, pp. 125 e
ss., e igualmente MENNICKEN, l. cit., que, aps exposio e crtica de todas as outras t
eorias (mesmo daquelas que se esforam por uma unificao de metdica subjectivista e ob
jectivista, defere ao juiz a tarefa de "conciliar" (pp. 78 e ss.) a tenso entre o
s interesses da estabilidade, que esto por detrs da teoria subjectivista, e a just
ia material, que postula um desenvolvimento evolutivo do direito e, nessa medida,
fundamenta a teoria objectivista: "Escopo da interpretao

--201
uma compreenso da norma tal que torne possvel a deciso justa no caso concreto. O ju
iz chega deciso justa no caso concreto especialmente resolvendo em certa direco a t
enso entre segurana jurdica e justia..." (p. 106). Sobre a minha prpria posio, igualme
te "intermdia", ver infra, nota 10. Considera "imprestvel" a "diferenciao" subjectiv
ista-objectivista Fr. MLLER, Jur. Methodik, 1976, pp. 204 e s., 278 (penso que se
m razo).
6. Tomo para referncia aquela modalidade que hoje me parece ser a mais largamente
aceite, que KELLER, l. cit., designa como a "actualista" "geltungszeitliche" cfr. nota 4), pela qual fundamentalmente tambm opta GERMANN (Rechtsfindung, pp. 9
6 e ss.) e que tambm MENNICKEN (ob. cit., pp. 16 e ss., 26, 53 e ss.) v como a mai
s pura corporizao do mtodo objectivista. Segundo ela "a heurstica jurdica tem que res
olver o seu problema de novo para cada momento da vigncia da lei, e isto tomando
por base os usos de linguagem e as realidades dominantes em cada momento de vignc
ia assim como o restante direito vigente naquele momento" (KELLER, ob. cit., p.
162). De todo o modo este mtodo objectivista que defende uma interpretao "actualist
a" parece-me ser a variante menos transigente da teoria objectivista. Por ela se
decide agora tambm ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 29 e ss..
7. Quando KELLER, pp. 149 e ss. (153), relativamente modalidade por ele preferid
a do mtodo objectivista (a saber a "historicista", declara que no est em causa a ra
zoabilidade do resultado mas a compreenso do intrprete, esta afirmao no corresponde d
e modo algum concepo objectivista dominante, de orientao "actualista" (cfr. em KELLE
R as notas 239 e 272; ver agora tambm H. WAGNER, Arch.ziv.Pr. 165, 1965, p. 541).
8. Os princpios interpretativos alcanam ento uma qualidade jurdico-normativa (ESSER,
Grundsatz u. Norm, pp. 116 e ss., Vorverstndnis, pp. 118 e s.). Mas contra uma "
juridificao" dos mtodos interpretativos volta-se agora muito decididamente J. HRUSC
HKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972, pp. 89 e ss.. Ele exige uma (fenomeno
lgica) "anlise daquela especfica actividade cognoscitiva que realizada logo antes d
e toda e qualquer direco impressa pelas regras jurdicas s teorias interpretativas tr

adicionais" (p. 92). Mas no nos movemos aqui em planos completamente distintos?
--202
9. C. SCHMITT, ob. cit, pp. 20 e s., salienta com razo que, quando as directrizes
do legislador so meios de planeamento e orientao, a sua vontade deve ser determina
nte. Cfr. tambm GERMANN, ob. cit., p. 105, e ESSER, Vorverstndnis, p. 82.
10. Agora, depois de na nota 14 do cap. anterior ter expressamente acentuado a n
ecessidade de uma soluo do problema metodolgico, especialmente da questo da relao entr
e si dos diferentes meios interpretativos, considero que indicado fornecer algun
s dados sobre a minha prpria posio, na base do nosso actual ordenamento jurdico glob
al, e prop-los como teses discusso:
1) Continuo a considerar a teoria subjectivista como correcta, dentro de certo mb
ito, no sentido de que aquilo que o legislador quis por maneira determinvel e cla
ra como proibido, obrigatrio, permitido, etc., e como querido o declarou, tem de
ser tomado como contedo da sua regulamentao. Para tanto o uso da linguagem ou da li
nguagem corrente, j da linguagem tcnica do jurista), e eventualmente tambm o "senti
do literal" precisado por uma "definio legal", , por um lado, limite a uma "interpr
etao em sentido estrito", na medida em que uma vontade que de modo algum encontrou
expresso nas palavras da lei, tambm no pode ser retirada da lei por interpretao (ela
apenas pode, na melhor das hipteses, ser considerada com base numa colmatao de lac
unas ou desenvolvimento do direito); pelo que se no pode por interpretao sotopor um
a mulher ao conceito jurdico "varo", um gorila ao conceito jurdico "homem". Por out
ro lado, porm, aquele uso de linguagem meio para a pesquisa da vontade do legisla
dor ao lado de outros meios interpretativos dirigidos ao mesmo objectivo (interp
retao a partir do contexto, do fim prosseguido, etc.); sobre a preferncia a dar a u
m ou aos outros meios decide, como em toda a pesquisa histrica, a apropriao ou adeq
uao de tais meios. Os materiais legislativos so neste ponto indispensveis, mas tambm
apenas enquanto meios auxiliares da indagao (ver infra no texto).
2) Se o querido pelo legislador no directa e claramente declarado como querido, e
nto pode eventualmente ser eliciado da lei atravs de interpretao "extensiva" ou "res
tritiva" (ver infra, no texto), na medida em que no surja nenhuma contradio com o "
sentido literal claro". Neste ponto podem especialmente

--203
os fins prosseguidos pelo legislador, reconhecveis mediante mtodos histricos, forne
cer-nos concluses sobre o que foi querido. Assim, na verdade, nenhuma interpretao (
mesmo extensiva ou restritiva) pode fazer de uma "mulher" um "varo" ou de um anim
al um homem; mas j pode restringir o termo jurdico "causa" interconexo de condies ade
quadas (cfr. infra, no texto).
3) Quando a vontade do legislador no pode ser reconhecida nem nos termos do n 1 ne
m nos termos do n 2, ento est indicada uma "interpretao" "razovel" actualista, particu
larmente uma interpretao "objectivo-teleolgica" (isto , como a que parece hoje adequ
ada para a aplicao do direito), na medida em que no conflitue com o "sentido litera
l possvel". Aquilo que, portanto, para uma interpretao "objectivista-actualista" po
de ser retirado das palavras da lei como "sentido razovel imanente", j atravs duma
interpretao teleolgica, j mediante uma interpretao conforme Constituio, sem dvid
nhecer como um resultado interpretativo legtimo, sob o pressuposto de no contradiz
er a vontade claramente recognoscvel do legislador.
4) Todo o desenvolvimento de pontos de vista jurdicos que se coloca em contradio co
m aquilo que foi clara e visivelmente querido pelo legislador (cfr. supra, no te
xto, e nota 11 do cap. anterior), j no "interpretao" mas "complementao do direito" no
sentido lato e carece de especial legitimao como "integrao de lacuna", "correco de um
lapso de redaco", "descoberta do direito contra legem", etc.
5) Que as fronteiras entre "interpretao" e estes outros mtodos de descoberta do dir
eito no so claramente recortadas, uma verdade, e no deve por isso contestar-se a po
sio daqueles que acentuam isto mesmo (como, p. ex., KRIELE, ob. cit., pp. 221 e ss
.; ESSER, Vorverstndnis, pp. 117, 174 e ss.; MENNICKEN, Gesetzesauslegung, pp. 10
0 e s.). Na dvida, pode aceitar-se como "interpretao", quando tal seja por algum mo

do sustentvel. Assim, tendo em considerao uma mudana de sentido, o conceito "arma" n


o 223 a do Cdigo Penal pode ser "interpretado" por forma a abranger tambm cido sulfri
co (ver infra no texto). Mas por qualquer ponto passam limites e diferenas que pem
em evidncia a radical diferena de mtodos e da sua legitimidade, e postulam respeit
o, sobretudo no Direito

--204
penal em que vale o princpio "nullum crimen sine lege". De nenhum modo se deve aq
ui argumentar com a palavra "interpretao" (ver supra no texto). Trata-se antes da
relao substantiva entre o juiz e a lei no nosso Estado, tal como, em minha opinio,
fixada na nossa Constituio, designadamente pelo art. 20, sec. 3, da Lei Fundamenta
l.
11. Infelizmente a expresso "teoria interpretativa" tem mais que um sentido. Por
um lado, ela usada para os meios interpretativos, de que tratmos acima, e, por ou
tro, para o mtodo de interpretao subjectivista ou objectivista que determina o esco
po da interpretao. Ter de, em cada caso, resultar do contexto o que com ela se quer
exactamente significar.
12. Sobre este ponto LARENZ, ob. cit., pp. 250 e ss., 266 e ss., 2 ed., 1969, pp.
311 e ss., 335 e ss., 3 ed., 1975, pp. 322 e ss.. Em minha opinio, sob a rubrica
"interpretao objectivista-teleolgica" (se no entendida demasiado estritamente) cabe
tambm em larga medida a metdica aconselhada por KRIELE, ob. cit., pp. 167 e ss., e
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 256 e s., Vorverstndnis, pp. 274 e ss., a qual se
orienta pelo "resultado razovel"; assim, escreve, p. ex., ESSER, Vorverstndnis, p
. 175: "A base de uma compreenso da lei 'natural' incluso de todos os contedos que.
.., 'tm', de estar implcitamente subentendidos na finalidade da respectiva regulam
entao".
13. A distino entre uma concepo como que psicolgica e uma concepo teleolgica da vonta
do legislador histrico resulta claramente na contraposio do mtodo da "pesquisa histri
ca da representao", de BIERLING, ao mtodo da "pesquisa histrica dos interesses", de
HECK. Ver a propsito HECK, Gesetzesauslegung, etc, pp. 207 e s..
14. As frases seguintes estavam j contidas na 1 edio deste livro (1956), antes ainda
de a "Vorverstndnis" ("pr-compreenso") se ter tornado um tema da moda na metodolog
ia jurstica.
15. O antigo 46 n 2 do Cdigo Penal, anterior verso, est agora substitudo pelo 24 do me
mo Cdigo, onde a vontade espontnea (livre) expressamente erigida em pressuposto de
iseno de pena por desistncia. Como exemplo metodolgico seja lcito referir mais uma v
ez aquele 46, n 2.
--205

Captulo VI
DIREITO DOS JURISTAS (1). CONCEITOS JURDICOS INDETERMINADOS, CONCEITOS NORMATIVOS
, PODER DISCRICIONRIO
At aqui mantivemo-nos tacitamente apegados ao pressuposto de que, na aplicao do Dir
eito e na interpretao que a serve, se trata essencialmente de actos do conheciment
o, se bem que dotados de uma estrutura espiritual sui generis. Mesmo assim muita
s coisas com que deparmos so de molde a irritar-nos, a afligir-nos mesmo: tal a in
segurana ao realizar a "subsuno", a ambivalncia com que a interpretao se debate em tod
as as fases, a diversidade dos mtodos de interpretao e a pendncia sobre o escopo fun
damental da mesma, e finalmente ainda a pluralidade de sentidos dos conceitos de
interpretao "extensiva" e "restritiva". Mas a verdade que toda a cincia tem de se
defrontar com dificuldades. O importante e decisivo saber se, em princpio, a proc
ura da "verdade" tem sentido e promete xito. Entretanto, no domnio do Direito e do
seu conhecimento, h uma srie de fenmenos que fazem do prprio princpio da investigao d
verdade um problema, que fazem com que os limites de um conhecimento puramente
cientfico apaream aos nossos olhos como uma "linha de penumbra".
---

206
Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia de que deveria ser pos
svel estabelecer uma clareza e segurana jurdicas absolutas atravs de normas rigorosa
mente elaboradas, e especialmente garantir uma absoluta univocidade a todas as d
ecises judiciais e a todos os actos administrativos. Esse tempo foi o do iluminis
mo. BOCKELMANN em 1952 exps uma vez mais a respectiva concepo fundamental em termos
certeiros: "O tribunal, ao aplicar o Direito, deve funcionar como um autmato, co
m a nica particularidade de que o aparelho em funo no um mecanismo automtico mas um m
ecanismo lgico". A desconfiana que haviam chamado sobre si os juzes no perodo da jus
tia de arbtrio e de gabinete (quer dizer, de uma justia que se acomodava s instrues do
s senhores da terra) e, por outro lado, a adorao da lei animada por um esprito naci
onalista, fizeram com que a estrita vinculao do juiz lei se tornasse no postulado
central. Ao mesmo tempo, foi-se conduzido ao exagero de estabelecer insustentveis
proibies de interpretar e comentar a lei, excluso de qualquer graduao da pena pelo j
uiz (sistema das "peines fixes" no Code pnal de 1791) e outras coisas semelhantes
. O juiz deveria ser o "escravo da lei" (BOCKELMANN). Esta concepo da relao entre a
lei e o juiz entrou de vacilar no decurso do sculo XIX. Comea ento a considerar-se
impraticvel o postulado da estrita vinculao do juiz lei, por isso que no possvel ela
orar as leis com tanto rigor e fazer a sua interpretao em comentrios oficiais de mo
do to exacto e esgotante que toda a dvida quanto sua aplicao seja afastada. A mais d
isso, com o tempo, deixa-se tambm de considerar

--207
como ideal aquela exigncia da vinculao lei. A medida que os tribunais se foram libe
rtando do poder dos senhores da terra e passaram a autonomizar-se como verdadeir
as autoridades jurisdicionais "independentes", com a objectividade e o sentido d
a justia prprios da sua funo, comeou a pensar-se ser lcito desembaramos tambm das an
a lei a fim de eles disporem daquela liberdade de deciso de que precisam para dom
inar a vida na pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade. No aqui o
lugar apropriado para descrever esta evoluo em pormenor. A situao actual a seguinte:
a vinculao lei dos tribunais e das autoridades administrativas no est to reduzida qu
anto, no comeo do nosso sculo, a chamada Escola do Direito Livre considerou ser in
evitvel e correcto; est-o todavia em certa medida e de modo a obrigar-nos a coment
ar as nossas consideraes metodolgicas noutras direces e por outras vias.
O princpio da legalidade da actividade jurisdicional e administrativa, em si, per
manece intocado. Conhecemos j o art. 20, al. 13, da nossa Constituio, que vincula l
ei o poder executivo e a jurisdio. As leis, porm, so hoje, em todos os domnios jurdico
s, elaboradas por tal forma que os juzes e os funcionrios da administrao no descobrem
e fundamentam as suas decises to-somente atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos
, a conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana atravs da interpretao, mas a
ntes so chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um m
odo semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no futuro. Ser sempre que
sto apenas duma maior ou menor vinculao lei.
--208
Consideremos por isso um pouco mais de perto como se configura o pensamento jurdi
co quando temos que nos haver, neste sentido, com o chamado "Direito equitativo"
(ius aequum), por contraposio ao "Direito estrito" (ius strictum).
O ponto de partida das nossas novas consideraes ter de ser a metdica da prpria legisl
ao ao afrouxar o vnculo que prende lei os tribunais e as autoridades administrativa
s. Pois que se nos deparam hoje diversos modos de expresso legislativa que so de m
olde a fazer com que o julgador (o rgo aplicador do Direito) adquira autonomia em
face da lei. Como modos de expresso deste tipo distinguiremos: os conceitos jurdic
os indeterminados, os conceitos normativos, os conceitos discricionrios e as clusu
las gerais (2). Infelizmente a terminologia no uniforme. Nela interferem tambm pro
blemas que, como tais, nos no interessa tratar aqui, designadamente os problemas
da anulabilidade das decises judiciais e dos actos administrativos atravs do recur
so. Aqui no podemos nem queremos fazer mais do que apresentar as diferentes forma

s daquele afrouxamento da vinculao legal, tal como se entende e convm na perspectiv


a dos nossos problemas metodolgicos.
1) Por conceito indeterminado entendemos um conceito cujo contedo e extenso so em l
arga medida incertos. Os conceitos absolutamente determinados so muito raros no D
ireito. Em todo o caso devemos considerar como tais os conceitos numricos (especi
almente em combinao com os conceitos de medida e os valores monetrios: 50 km, prazo
de 24 horas, 100 marcos). Os conceitos jurdicos so predominantemente
--209
indeterminados, pelo menos em parte (3). o que pode afirmar-se, por exemplo, a r
espeito daqueles conceitos naturalsticos que so recebidos pelo Direito, como os de
"escurido", "sossego nocturno", "rudo", "perigo", "coisa". E com mais razo se pode
dizer o mesmo dos conceitos propriamente jurdicos, como os de "assassinato" ("ho
micdio qualificado"), "crime", "acto administrativo", "negcio jurdico", etc. Com PH
ILIPP HECK (4) podemos distinguir nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo c
onceitual e um halo conceitual. Sempre que temos uma noo clara do contedo e da exte
nso dum conceito, estamos no domnio do ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea
o halo do conceito. Que numa noite sem luar, pelas vinte e quatro horas, nos esp
aos no iluminados, domina a escurido na nossa latitude, uma coisa clara; dvidas faze
m j surgir as horas do crepsculo. fora de toda a dvida que os imveis, os mveis, os pr
odutos alimentares, so coisas; mas outro tanto se no poder dizer, por exemplo, rela
tivamente energia elctrica ou a um penacho de fumo (formando as letras de um recl
ame) no cu. certo e seguro que, verificado um parto bem sucedido e o nascimento d
e uma criana de progenitores humanos, estamos em presena de um "homem" em sentido
jurdico; mas j no tem resposta to segura a questo de saber se e em que momento nos en
contramos perante um "homem" (e no j um simples "feto") logo durante os trabalhos
de parto (depois de iniciadas as contraces). Esta questo receber mesmo diferentes re
spostas consoante os diferentes ramos do Direito: para o Direito civil, somente
temos um homem dotado de "capacidade jurdica" com o
--210
termo do nascimento, ao passo que, segundo o Direito penal, j "durante o nascimen
to" (mas a partir de que momento?) existe um "homem" que pode ser objecto de um
assassinato, de um homicdio voluntrio ou de um homicdio por negligncia. Mas os conce
itos indeterminados podem aparecer nas normas jurdicas no s na chamada "hiptese" com
o ainda na "estatuio". Exemplo disto fornece-no-lo o 231 do Cdigo de Processo penal:
o juiz-presidente pode tomar, relativamente ao acusado que compareceu em juzo, "
as medidas apropriadas" a evitar que ele se afaste para longe.
2) Muitos dos conceitos indeterminados so, num sentido que j vamos precisar, conce
itos "normativos". Contrapem-se estes conceitos aos conceitos "descritivos", quer
dizer, queles conceitos que designam "descritivamente" objectos reais ou objecto
s que de certa forma participam da realidade, isto , objectos, que so fundamentalm
ente perceptveis pelos sentidos ou de qualquer outra forma percepcionveis: "homem"
, "morte", "cpula", "escurido", "vermelho", "velocidade", "inteno". Como estes exemp
los mostram, tambm entre os conceitos descritivos se encontram muitos conceitos i
ndeterminados. De modo algum se poder dizer, portanto, que todos os conceitos ind
eterminados sejam ao mesmo tempo "normativos". Todavia os conceitos normativos so
frequentemente indeterminados num grau particularmente elevado e oferecem, por
isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo, portanto, da
insegurana e relativa desvinculao na aplicao da lei. Que que devemos entender, pois,
por conceitos "normativos"?
--211
Infelizmente o prprio conceito de conceito "normativo" no "unvoco". Se pensarmos qu
e todo o conceito jurdico elemento constitutivo de uma norma jurdica e dela recebe
o seu sentido e o seu contedo, ento parece que deveramos designar propriamente com
o "normativo" todo e qualquer conceito jurdico (e, dentro da "hiptese legal", toda

e qualquer conotao da situao de facto), o que, alis, j ocasionalmente se fez (ERIK WO


LF). Mas ento tambm os conceitos "descritivos" acima mencionados seriam no fundo c
onceitos "normativos", pois que os conceitos de "homem", "morte", "escurido", tm n
a verdade, enquanto conceitos jurdicos, uma significao sui generis que muito bem se
poder diferenciar da dos correspondentes conceitos biolgicos, teleolgicos ou fsicos
. Contudo, quando falamos de conceitos jurdicos normativos por oposio aos conceitos
jurdicos descritivos, patente que queremos significar algo de especfico, algo de
diferente da simples pertinncia ao sistema das normas jurdicas ou s conotaes das situ
aes hipotisadas pelas mesmas. (Esta pertinncia compete a todo o conceito jurdico. El
a opera aquilo a que podemos chamar "referncia a valores", a saber, a referncia do
contedo e da extenso de todo o conceito jurdico s especficas ideias valoradoras do D
ireito). Mas, quanto questo de saber onde deve ser procurado esse momento especfic
o dos conceitos jurdicos normativos stricto sensu (por oposio aos conceitos jurdicos
descritivos), as opinies encontram-se ainda divididas, sobretudo porque se trata
aqui, at certo ponto, de questes de terminologia que dependem do gosto de cada um
. Vamos destacar dois significados diferentes
--212
do "normativo" stricto sensu, para finalmente dar preferncia a um deles. Primeira
mente, podemos entender por conceitos "normativos" aqueles que, contrariamente a
os conceitos descritivos, visam dados que no so simplesmente perceptveis pelos sent
idos ou percepcionveis, mas que s em conexo com o mundo das normas se tornam repres
entveis e compreensveis. Os conceitos descritivos de "homem", "morte" e "escurido",
posso represent-los como simples conceitos da experincia, mesmo quando sejam refe
ridos a valores, mesmo quando, portanto, o seu contedo e o seu alcance so determin
ados a partir da norma jurdica. Pelo contrrio, dizer que uma coisa "alheia" e pode
, portanto, ser possvel objecto de um furto, de um abuso de confiana ou de um dano
patrimonial, significa que ela "pertence" a outro, que no ao agente. Por consegu
inte, pressupe-se aqui logicamente o regime de propriedade do Direito civil como
complexo de normas. Eu no posso de forma alguma pensar uma coisa como "alheia" se
m pensar ao mesmo tempo nas normas sobre a propriedade. Sentido normativo (e no s
implesmente referido a valores) tm-no de igual modo conceitos jurdicos como: "casa
mento", "afinidade", "funcionrio pblico", "menor", "indecoroso", "ntegro", "indigno
", "vil" ("baixo") e outros semelhantes, todos os que radicam o seu teor de sent
ido em quaisquer normas, quer estas normas provenham do Direito, da moral ou de
qualquer outro domnio da cultura. Com isto no fica ainda dito que os conceitos jurd
icos assim definidos tenham de ser inteiramente indeterminados. Conceitos como "
casamento" e "menoridade" so relativamente determinados, pois que os
--213
pressupostos da sua aplicao so definidos de modo bastante preciso. Existe mesmo a p
ossibilidade de definir estes pressupostos atravs de conotaes descritivas, por exem
plo, declarando "menor" aquele que ainda no completou 18 anos. Em virtude desta r
edutibilidade a conotaes descritivas, muito do que acabmos de dizer sobre o sentido
do "normativo" pode parecer no suficientemente especfico. O significado prprio do
termo "normativo", que simultaneamente o segundo significado do normativo em sen
tido estrito e aquele que merece a nossa preferncia, apenas poderia ser encontrad
o no facto de que sempre precisa uma valorao para aplicar, no caso concreto, um co
nceito normativo. Se algum casado ou menor, isso pode ser "estabelecido" atravs de
critrios descritivos. Ao contrrio, se uma predisposio caractereolgica "indigna", se
um motivo "vil", se um escrito "pornogrfico", se uma representao "blasfema" - pense
-se a este propsito no clebre quadro de GEORGE GROSZ, representando Cristo na cruz
com a mscara de gs na face e botas de soldado nos ps (sobre o caso, RGerSt. 64, pp
. 121 e ss.) -, isso s poder ser decidido com base numa valorao. Os conceitos normat
ivos desta espcie chamam-se conceitos "carecidos de um preenchimento valorativo".
Com esta horrorosa expresso quer-se dizer que o volume normativo destes conceito
s tem de ser preenchido caso a caso, atravs de actos de valorao. Entretanto, deixar
emos por ora em aberto a questo de saber se esta valorao uma valorao pessoal subjecti

va de quem aplica o Direito ou se no tem antes de procurar ligar-se s valoraes preex


istentes da "generalidade das pessoas" ou de uma "camada

--214
representativa". Provisoriamente, "valorao" representar para ns tanto a valorao indivi
dual autnoma como a implementao de valoraes alheias. Seja como for, valorao ir iner
uma indeterminao que nos mostra os conceitos normativos como uma classe especial d
e conceitos indeterminados (5).
3) A "autonomia" da valorao pessoal a que acabmos de nos referir parece primeira vi
sta ser a caracterstica especfica de uma particular classe de conceitos que igualm
ente se pem ao servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos conce
itos discricionrios, a que hoje tantas vezes a doutrina se refere. A "discriciona
ridade judicial" e a "discricionaridade administrativa", que significam elas seno
o livre parecer pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo? Mas o conceito
de discricionaridade (poder discricionrio um dos conceitos mais plurissignificati
vos e mais difceis da teoria do Direito. As dificuldades adquirem uma particular
premncia e um peso particular pelo facto de a teoria da discricionaridade se ter
tornado ao mesmo tempo um ponto fulcral do Direito processual. Trata-se aqui da
importante questo de saber se as decises discricionrias das autoridades administrat
ivas podem ser revistas e corrigidas pelos tribunais e se as decises discricionria
s dos tribunais podem ser revistas e reformadas por tribunais superiores. Ocasio
nalmente tem-se mesmo pretendido definir "decises discricionrias" precisamente com
o aquelas que no so judicialmente sindicveis. Do ponto de vista lgico, que para ns re
leva, porm, tem que se comear por esclarecer o conceito de discricionaridade sem o
lhar de imediato ao seu significado

--215
para a sindicabilidade dos actos discricionrios. S em seguida surge a questo do cha
mado "rigor do controlo", isto , a questo de saber se tais actos esto e em que medi
da sujeitos ao controlo judicial, para o que no contar ento apenas a "essncia" da di
scricionaridade mas tambm podem ser decisivas consideraes processuais especficas que
, p. ex., decorrem da estrutura da deciso atacada e da instncia que a emite (6), o
u da funo da reviso. Corresponde porventura funo de um tribunal penal constitudo dest
ou daquela maneira, mas que decide sem nova formao de prova, verificar em instncia
de reviso se as consequncias jurdicas impostas a um facto punvel so "adequadas" (pro
porcionadas) pela sua natureza e pelo seu grau? verdade que frequentemente se sa
lienta isto, que alis no pode de modo algum contestar-se: que uma caracterstica das
decises discricionrias, nomeadamente das das autoridades administrativas, mas pos
sivelmente tambm das dos tribunais, o serem livres, que elas no podem ser impugnad
as com expectativa de xito enquanto se mantiveram dentro de certos limites jurdico
s, cuja preterio pode, ento, induzir de novo os tribunais a intervir: o "abuso do p
oder discricionrio", o "dtournement du pouvoir" torna a deciso discricionria uma dec
iso viciada (7). Entretanto, embora sem querermos minimizar a sua importncia, deix
emos de lado a interdependncia entre a discricionaridade e a sindicncia judicial n
as suas particularidades e concentremos totalmente a nossa ateno sobre o esclareci
mento do conceito de discricionaridade na sua estrutura dogmtica sob o ngulo visua
l do "direito dos juristas". Deste ponto de vista trata-se da questo de saber se,
ao
--216
lado dos conceitos indeterminados e conceitos normativos, acima tratados sob 1)
e 2), podemos reconhecer tambm conceitos discricionrios que condicionam e postulam
uma particular posio ou atitude do funcionrio administrativo ou do juiz. Efectivam
ente a indeterminao e a normatividade apenas no fazem de um conceito (na "hiptese" o
u na "estatuio") um conceito discricionrio. Algo mais deve acrescer (8), se h-de ter
sentido a aceitao de especficos conceitos discricionrios. Em que consiste este algo
mais o que agora vamos indagar.

No incio do n 3 deste captulo foi j sugerido que pode ser "o parecer pessoal do juiz
ou do funcionrio administrativo" aquilo que caracteriza as decises discricionrias.
De facto, a discricionaridade genuna, l onde ela reconhecida, interpretada j pelos
clssicos da doutrina da discricionaridade no sentido de que o ponto de vista daq
uele que exerce o poder discricionrio deve valer como relevante e decisivo. Assim
, diz RUDOLF LAUN: Quando conferido um poder discricionrio aos rgos do poder execut
ivo, estes "tm o poder de determinar eles prprios, segundo o seu modo de ver e o s
eu prprio querer, um e outro em consonncia com os deveres do cargo, qual deva ser
o fim prximo, imediato, da sua actuao". Quando o "interesse pblico" includo no concei
to de discricionaridade (9), isto significa (segundo LAUN): "Aquilo que a autori
dade considera ser o interesse pblico no sentido jurdico efectivamente o interesse
pblico". Por outras palavras: "Quando podemos admitir que, segundo a vontade da
lei, duas possibilidades entre si contrapostas so igualmente conformes ao direito
, e a autoridade,

--217
portanto, pode optar por A ou no-A, sem agir contrariamente ao direito em qualque
r das alternativas, ento temos... poder discricionrio". Igualmente W. JELLINEK v a
essncia do poder discricionrio no facto de que "decide a concepo pessoal do agente a
dministrativo". Mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e decididos de
maneira diferente por diferentes funcionrios, sem que isso signifique uma violao d
o direito. "Esta pluralidade de sentidos querida pelo legislador imanente ao pod
er discricionrio". Em algumas destas formulaes ecoam, porm, alm do momento do "ponto
de vista pessoal", tambm outros momentos como critrios do poder discricionrio: poss
ibilidade de escolha entre possibilidades opostas de deciso, pluralidade de senti
dos. Para FORSTHOFF as coisas apresentam-se assim: poder discricionrio significa
"um espao de liberdade para a aco e para a resoluo, a escolha entre vrias espcies de c
nduta igualmente possveis... O direito positivo no d a qualquer destas espcies de co
nduta preferncia sobre as outras." Pe-se neste momento a questo de saber como que e
stas diferentes formulaes do conceito de discricionaridade (ponto de vista pessoal
, possibilidade de escolha, espao de liberdade, multiplicidade de sentidos) se co
rrelacionam entre si. Significam elas porventura todas o mesmo? No ser lcito, sem m
ais, afirmar tal. Assim, p. ex., H. J. BRUNS, no seu importante "Direito da Medi
da da Pena", deu possibilidade da escolha ("faculdade de opo") uma interpretao que no
permite tomar em conta o ponto de vista pessoal daquele que escolhe e que tambm
no implica "pluralidade de sentidos". Segundo a sua

--218
concepo, "a faculdade de escolha, que conferido ao juiz, de graduar a pena dentro
da moldura penal, no significa liberdade de deciso material entre duas solues justas
, mas simplesmente uma possibilidade de escolha externa, para encontrar a (?) pe
na justa. Com o reconhecimento da possibilidade de escolha externa nada se diz a
inda sobre o contedo justo da deciso". Para cmulo, aparece ainda aqui o conceito de
"justia", que por seu turno no de modo algum um conceito firme. Que significa "ju
stia"? Justia unvoca, que exclui vrias respostas diferentes a uma questo (que exclui,
portanto, neste sentido, "pluralidade de sentidos")? Ou no ser talvez "justia" o m
esmo que justia individual, no ser soluo "justa" o mesmo que soluo "defensvel" ou alg
e semelhante - o que continua a deixar em aberto ainda um "espao livre" para vrias
respostas divergentes no seu contedo mas, quanto ao seu valor, igualmente justas
? O que significa propriamente a imagem "espao livre"?
Se partirmos desta imagem, vemos que ela no remete para outra coisa que no seja a
possibilidade de escolher entre vrias alternativas diferentes de deciso, quer o es
pao livre esteja apenas entre duas decises contraditoriamente opostas (conceder ou
no uma autorizao, uma homologao, fazer ou no uma concesso, conceder ou no uma natura
ao, aprovar ou reprovar num exame ou concurso, etc.) ou entre vrias decises escolha
numa relao disjuntiva (nomeao de um professor universitrio para uma ctedra, de uma lis
ta nominativa de trs; apreciao de um trabalho, sob um de entre vrios aspectos; escol
ha de uma determinada medida da pena, de entre as numerosas medidas comportadas

--219
dentro da moldura penal). Tambm relativamente ao "espao de livre apreciao", de que j
iremos falar, deve ser igualmente verdade que se trata da possibilidade de se de
cidir por uma de entre vrias alternativas. Se confrontarmos a possibilidade ou li
berdade de escolha com o critrio da "pluralidade de sentidos", apenas faremos res
saltar que aquela possibilidade de escolha aparece encastoada na indumentria ling
ustica de um conceito indeterminado (p. ex., "interesse pblico") que pode ser ente
ndido e aplicado de maneiras diferentes. Se nos fixssemos neste elemento, os conc
eitos de discricionaridade no seriam mais que conceitos indeterminados e deveriam
ser reconduzidos categoria de conceitos de que falmos acima, sob 1). Na minha ma
neira de ver, pe-se em evidncia uma particularidade dos conceitos de discricionari
dade quando nos centramos no contedo intrnseco do critrio "possibilidade de escolha
" e ao mesmo tempo pensamos naquilo que BRUNS disse a esse respeito. Sem termos
que nos deixar envolver nas subtilezas lgicas e filosficas do conceito de possibil
idade, que tantos aspectos apresenta, podemos salientar que a possibilidade de q
ue agora falamos no apenas uma possibilidade de facto, mas tambm uma possibilidade
jurdica: o direito, quase sempre a lei, que numa parte da norma abre a possibili
dade de uma escolha entre vrias alternativas de facto possveis. E esta possibilida
de jurdica recebe o seu sentido mais prximo atravs das intenes que de direito - ou po
r fora da lei - a ela se ligam. Pode de facto suceder que a possibilidade jurdica
de escolha apenas seja reconhecida para que o agente administrativo ou o juiz qu
e por essa forma "habilitado" (a
--220
quem "conferido o poder") profira a deciso nica e unicamente justa (correcta) toma
ndo em considerao todas as circunstncias do caso concreto - p. ex., encontre aquela
pena que a nica justa e adequada. isto que est presente na ideia de BRUNS quando
se usa a expresso "possibilidade de escolha externa", quando ele caracteriza esta
como a competncia para retirar de entre as numerosas graduaes de punio contidas na m
oldura penal uma (?) pena justa" (10). Num tal caso esta competncia conferida pel
o legislador uma delegao do poder para tomar uma deciso que o legislador no tomou el
e mesmo, mas remeteu para o agente administrativo ou para o juiz, porque s pode s
er tomada considerando os factos e circunstncias que apenas in concreto podem ser
descobertos.
Aqui podemos tambm lanar mo do conceito evanescente de "discricionaridade vinculada
" e dizer que a discricionaridade vinculada no sentido de que o exerccio do poder
de escolha deve ir endereado a um escopo e resultado da deciso que o "nico ajustad
o", em rigorosa conformidade com todas as directrizes jurdicas, e particularmente
legais, que so de tomar em conta, ao mesmo tempo que se procede a uma cuidada pe
squisa e a uma cuidadosa considerao de todas as "circunstncias do caso concreto". A
incerteza que em todo o caso frequentemente subsiste quanto deciso "justa" seria
ento um "mal" que se tem de aceitar. Trata-se aqui de um "espao residual" (portan
to, de um espao livre - restringido) da "subjectividade na apreciao do justo" que p
ersiste depois de terem sido consideradas e atendidas todas as possveis regras e
circunstncias e que no pode ser totalmente eliminado.
--221
Este o conceito da discricionaridade vinculada, tal como o elaborou recentemente
SOELL enquanto "discricionaridade da administrao intromissiva" (Eingriffsverwaltu
ng) - e especialmente desta. Deste pode aproximar-se o conceito de "espao de livr
e apreciao" (Beurteilungsspielraum) introduzido na discusso por BACHOF tendo em vis
ta nomeadamente as decises de um jri de exame ou as decises (juzos) sobre a aptido pa
ra o servio (para o lugar), as quais exigem sempre uma valorao (individual) - que,
por seu lado, no judicialmente controlvel, mas no entanto almeja ao "objectivament
e" justo. Os espaos de livre apreciao distinguem-se das genunas atribuies de poder dis
cricionrio (isto , atribuies de poder para uma discricionariddade "livre") pelo fact

o de que as ltimas reconhecem um "espao ou domnio de liberdade de deciso prpria" onde


deve decidir-se segundo as "concepes prprias" daquele a quem a competncia atribuda (
11). Se, de acordo com o nosso conceito, deixarmos de remissa o critrio da sindic
abilidade judicial, alcanamos agora efectivamente, com a caracterstica acabada de
referir, a essncia do "poder discricionrio", aquele trao distintivo que, do ponto d
e vista metodolgico, nos interessa e que permite conferir aos genunos conceitos de
discricionaridade uma colorao especial ao lado dos conceitos indeterminados e dos
conceitos normativos.
Regressamos assim quela determinao da "livre discricionaridade" que aprendemos com
LAUN e JELLINEK e que consideramos - certo que se trata de uma opo puramente termi
nolgica - metodologicamente relevante. O autntico "poder discricionrio"

--222
atribudo pelo direito e pela lei quando a deciso ltima sobre o justo (correcto, con
veniente, apropriado) no caso concreto confiada responsabilidade de algum, deferi
da concepo (em particular, valorao) individual da personalidade chamada (eventualmen
te "articulando" o seu ponto de vista com a deliberao tomada no seio de uma agremi
ao ou colgio) a decidir em concreto, e isto no apenas porque no possvel excluir um "r
sto" de insegurana, mesmo atravs de regras, por mais minuciosas que estas sejam, m
as porque se considera ser melhor soluo aquela em que, dentro de determinados limi
tes, algum olhado como pessoa consciente da sua responsabilidade, faa valer o seu
prprio "ponto de vista" (12). Deste modo ser precisamente este ponto de vista, ao
qual chega o funcionrio que actua ou julga no exerccio e em cumprimento dos "dever
es" do cargo, e que ele talvez tenha alcanado depois de vencidas vrias dificuldade
s, ser este ponto de vista, dizia, que se tornar em critrio do juridicamente justo
ou correcto, ao lado dos critrios gerais que delimitam o poder discricionrio. Aqui
lo que h de individual no caso concreto torna-se ento relevante, no sob o aspecto o
bjectivo (do lado das circunstncias particulares) apenas, mas tambm sob o aspecto
subjectivo (do lado da instncia que julga e aprecia). O que h de individual no obj
ecto (no caso concreto) e a individualidade do sujeito (daquele que aprecia o ca
so) convergem num certo ponto. Aquilo que o filsofo THEODOR LITT disse outrora, a
saber: "A 'forma' individual no pode ser vivenciada seno por um modo individual",
"o que compreendido o individual, mas, mais ainda, ele

--223
sempre e necessariamente compreendido de uma maneira individual" - isso mesmo va
le agora correspondentemente para a deciso discricionria, relativamente qual frequ
ente um "compreender" que opera como factor de reconhecimento do valor: tal deci
so no se refere apenas ao individual (13), mas ela mesma exteriorizao (manifestao) de
uma individualidade.
Naturalmente que se levanta tambm a questo de saber como que isso pode ter cabimen
to na nossa ordem jurdica informada pelo princpio do Estado de Direito, assim como
ainda a questo de saber como que isso se pode justificar. Pelo que respeita prim
eira questo, depende por sua vez da discricionaridade do legislador, ou decorre d
o direito consuetudinrio ou da "natureza das coisas" (da "natureza da Administrao",
da "natureza da graduao da pena", etc.) que exista, possa existir ou mesmo tenha
de existir um "poder discricionrio" no sentido descrito. seguro, p. ex., que, at h
oje, na nomeao de um professor universitrio para uma ctedra (com base numa lista pro
posta pelo departamento da especialidade), o ministro competente detm um poder de
escolha que lhe permite decidir se a ctedra deve de preferncia ser provida segund
o o critrio da aquisio de um grande sbio, ou da aquisio de um didacta eminente, ou da
de um organizador ou terapeuta particularmente dotado para a estruturao de um inst
ituto ou de uma clnica. O ministro da cultura dispe precisamente aqui - para falar
como LAUN - do poder de, segundo o seu modo de ver e em conformidade com os dev
eres do seu cargo, determinar qual deva ser "o fim prximo, imediato" da sua aco (pe
lo contrrio, no lhe lcito deixar-se
---

224
conduzir por "critrios impertinentes" como, neste caso, pela confisso religiosa de
um ou outro dos propostos; e, de passagem apenas, diga-se que, em muitos actos
administrativos e sobretudo em certos actos do governo, podem muito bem entrar e
m linha de conta aspectos polticos como a filiao partidria, aspectos estes que, nout
ro contexto, seriam de qualificar como "impertinentes"). Duma maneira geral prob
lema da descoberta do Direito em sentido estrito (logo particularmente da interp
retao das leis e instituies) verificar quando que, na relao entre a lei, por um lado,
e a administrao ou justia, por outro lado, temos de aceitar a abertura de um "poder
discricionrio" (no nosso sentido) - determinar se, p. ex., a graduao judicial da p
ena ou a fixao do montante da compensao de um dano moral pertence a este domnio. Tem
de decidir-se caso a caso que inteno inspira aqueles conceitos que se suspeita ser
em conceitos discricionrios, se eles consideram possvel e de preceito a descoberta
de uma deciso como a nica justa (correcta) segundo critrios firmes, ou se so antes
de entender no sentido de que pode e deve relevar a concepo pessoal - na verdade c
onforme ao dever do cargo e vinculada por critrios de pertinncia, mas no obstante i
sso autnoma - daquilo que em concreto "correcto", "apropriado", "justo".
Mais difcil do que demonstrar que existe o "poder discricionrio" no direito demons
trar que isso , no apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. A esta questo, porm, no qu
remos responder j, mas s a abordaremos no final do captulo, quando tivermos conheci
mento do aspecto que apresenta o exerccio do

--225
poder discricionrio. Para j trata-se para ns ainda de prosseguir no esclarecimento
puramente conceitual da discricionaridade. Comeando por comparar os conceitos jurd
icos que conferem poder discricionrio com os conceitos indeterminados e os concei
tos normativos, tal como os apresentmos sob as alneas 1) e 2) deste captulo, podemo
s dizer que aqueles representam uma categoria partcular ao lado destes ou pelo m
enos dentro destes. Pois os conceitos indeterminados (nomeadamente os conceitos
descritivos indeterminados) e os conceitos normativos (p. ex., caractersticas nor
mativas da hiptese legal no direito penal como "mal sensvel" no 253 do StGB) no se r
eportam ainda de per si a valoraes pessoais, bem que nolens volens permitam um "es
pao residual de apreciao pessoal do justo", porque a sua interpretao e a sua aplicao n
caso concreto ambivalente (14). Ora, inversamente, bem pode dizer-se que os con
ceitos discricionrios, como regra, so formulados pela sua prpria estrutura como ind
eterminados e normativos (p. ex., "interesse pblico", "equidade", "dureza"), se q
ue chegam sequer a ser "formulados", isto , traduzidos em forma legal - o que, se
gundo o que j vimos, no precisa de acontecer.
De modo algum se pode afirmar a priori que a "sede" do poder discricionrio, tal c
omo o entendemos, seja exclusivamente a administrao - que, portanto, poder discric
ionrio e discricionaridade administrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da
"discricionaridade do legislaador" e da "discricionaridade do governo", plenamen
te defensvel o ponto de vista de que tambm existe o poder discricionrio
--226
judicial. Este possivelmente aparece na determinao das consequncias jurdicas do fact
o punvel (se no na graduao da pena (15), pelo menos nas orientaes a que se refere o di
reito da delinquncia juvenil), ou na fixao da reparao pecuniria do dano moral, ou em c
ertas medidas processuais baseadas na mera convenincia (apensao ou separao de process
os penais, etc.); o "preceito-poder" (kannvorschrift) do 4 do StPO torna possvel a
discricionaridade: o "podem" no significa uma mera possibilidade fctica mas tradu
z um poder de escolha.
Finalmente deve esclarecer-se se o nosso poder discricionrio apenas aparece como
"discricionaridade da estatuio" ou tambm como "discricionaridade na hiptese legal" (
16). No raro a discricionariddade no sentido em que aqui a tomamos reservada para
a estatuio da norma jurdica. Mas no devemos afastar a possibilidade de uma discrici
onaridade na hiptese legal, at porque entre esta hiptese e a estatuio e, consequentem
ente, tambm entre a discricionaridade naquela e nesta, subsiste uma conexo intrnsec

a. Quando p. ex. o 66, 2 parte, do StGB d ao tribunal (atravs de um "preceito-poder"


) a possibilidade de aplicar uma medida de segurana sob o pressuposto, contido na
"hiptese legal", de que o agente "seja perigoso para a colectividade", os elemen
tos da hiptese e a estatuio esto entre si numa correspondncia tal que a deciso discric
ionria (como por uma vez queremos supor que seja) sobre a perigosidade (um concei
to em parte descritivo e em parte normativo, com espao de liberdade ou "margem de
jogo") e a deciso sobre a prpria medida de segurana coincidem. Conceitos
--227
discricionrios como o "interesse pblico" ou a "equidade" podem de igual forma ser
olhados como pressupostos da estatuio (logo como elemento da hiptese) ou como eleme
ntos determinantes da prpria estatuio (17). Frequentemente apenas de uma questo de tc
nica legislativa que depende acharem-se os conceitos discricionrios integrados na
"hiptese" ou na "estatuio", que se formule: "quando se esteja perante um interesse
pblico, ento...", ou: "o interesse pblico pode ser satisfeito, procedendo...". A c
usto far qualquer diferena, portanto, que se diga: "No caso de se mostrar necessrio
e oportuno, no interesse do servio pblico substituir um funcionrio", ou que se dig
a antes: "Um funcionrio pode, no interesse do servio pblico, ser substitudo". A lgica
consequncia disto que preceitos aparentemente imperativos (Mussvorschriften: "de
termina que", etc.) em cujas hipteses se inserem genunos conceitos discricionrios "
interesse pblico", etc.) so na verdade preceitos-poder (Kannvorschriften).
O resultado a que chegamos com referncia to discutida discricionaridade , portanto,
este: que pelo menos possvel admitir - na minha opinio mesmo de admitir - a existn
cia de discricionaridade no seio da nossa ordem jurdica conformada pelo princpio d
o Estado de Direito. De discricionaridade, note-se, neste sentido: no sentido de
que, no domnio da administrao ou no da jurisdio, a convico pessoal (particularmente,
valorao) de quem quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para determin
ar qual das vrias alternativas que se oferecem como possveis dentro de certo "espao
de jogo" ser havida como sendo a

--228
melhor e a "justa". problema da hermenutica jurdica indagar onde e com que latitud
e tal discricionaridade existe. E no plano terminolgico, assim como metodologicam
ente, convm reconhecer uma posio particular, em confronto com os "conceitos indeter
minados" e com os "conceitos normativos", a um conceito de discricionaridade ass
im entendido.
4) Os conceitos indeterminados contrapem-se aos conceitos determinados, os concei
tos normativos contrapem-se aos descritivos e os espaos ou mbitos de livre discrio co
ntrapem-se s vinculaes aos critrios objectivos do justo. Se o conceito multissignific
ativo de "clusula geral", que no raramente vemos confundido com um dos conceitos a
cima mencionados, h-de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conc
eito que se contrape a uma elaborao "casustica" das hipteses legais (18). "Casustica"
aquela configurao da hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicion
am a estatuio) que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade
prpria. Uma hiptese legal casustica , por exemplo, a do 224 do Cdigo Penal: Se uma of
ensa corporal voluntria "tem como consequncia para a vtima a perda dum membro impor
tante do corpo, da viso de um ou de ambos os olhos, da audio ou da capacidade de pr
ocriar, ou se a mesma vtima fica duradoira e consideravelmente desfigurada ou cai
na invalidez, na paralisia ou na loucura", deve o agente ser condenado a priso d
e 1 a 5 anos.
Em confronto com este texto da lei seria de considerar como "clusula geral" a pri
meira parte do 260 do Projecto de 1930, que lhe corresponde: "Se a
--229
vtima gravemente prejudicada no seu corpo ou na sua sade...". Deste modo, havemos
de entender por clusula geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande
generalidade abrange e submete a tratamento jurdico todo um domnio de casos. Um e

studo de H. NIPPERDEY sobre "Die Generalklausel im knftikgen Recht der unerlaubte


n Handlungen" ("A clusula geral no futuro direito dos actos ilcitos") (1940) comea
com estas significativas palavras: "Na medida em que se trate de responsabilidad
e por culpa prpria, no domnio dos delitos civis so possveis dois sistemas de regulam
entao legal: ou so enumeradas umas ao lado das outras as diferentes hipteses de acto
s ilcitos que devem desencadear a consequncia indemnizatria (scl., aproximadamente
como se verifica nos 823-825 do nosso Cdigo Civil), ou se cria uma hiptese legal uni
tria do acto ilcito. Em lugar da formulao casustica surge, portanto, a clusula geral,
que visa a ofensa ilcita e culposa dos interesses de outrem". Encontramos uma dis
tino paralela na Lei contra a concorrncia desleal. Casuisticamente concebido -o, nes
te caso, o 3, que liga o dever de omisso (absteno) seguinte hiptese: "Aquele que, em
declaraes dirigidas ao pblico,... presta informaes errneas sobre elementos de um negci
, especialmente sobre a constituio, a origem, o modo de fabrico ou o cmputo do preo
de mercadorias ou de servios profissionais, sendo tais informaes de molde a criar a
aparncia de se tratar de uma oferta especialmente vantajosa...". Ao contrrio, no 1
desta Lei estabelece-se uma clusula geral: "Aquele que, no trfico negocial e com
um fim de concorrncia, pratica actos

--230
ofensivos dos bons costumes...". Conhecida ainda a distino entre o "mtodo de enumer
ao" casustica e o da clusula geral a propsito da admisso do recurso administrativo. No
primeiro, so enumerados os diferentes grupos de casos nos quais se pode recorrer
para um tribunal administrativo, ao passo que, no segundo, o recurso a este tri
bunal permitido atravs duma clusula geral. este ltimo o processo actualmente seguid
o no Cdigo Administrativo de 21-1-60: O recurso administrativo admitido em todos
os litgios de Direito pblico que no sejam de Direito constitucional, desde que para
tais litgios no esteja expressamente prevista a competncia de um outro tribunal (40
). Neste recurso pode requerer-se tanto a anulao como a prtica dum acto administrat
ivo (42), assim como a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica e a
nulidade de um acto da Administrao (43).
A distino entre o mtodo casustico e o mtodo da clusula geral , evidentemente, uma dist
no apenas relativa. Dentro do citado 224 do Cdigo Penal, a primeira parte da hiptese
legal ("um membro importante do corpo") quase se comporta, em relao s outras partes
constitutivas da mesma hiptese, como uma clusula geral, se bem que o todo do 224,
em confronto com o do 260 do Projecto de 1930, seja casustico. Por outro lado, a p
rpria "clusula geral" do 260 do Projecto de 1930 ainda comparativamente casustica qu
ando se coloque ao lado de uma disposio como aquela concebida pelo governo sovitico
de Munique na primavera de 1919: "Toda a ofensa dos princpios revolucionrios ser p
unida. A determinao da
--231
natureza da pena cabe livre discrio do juiz". As clusulas gerais desta espcie relati
vas punibilidade no so consentidos no Estado de Direito. Elas so incompatveis com o
princpio "nullum crimen sine lege", o qual torna inevitvel um certo casusmo.
No podemos, porm, estar agora a procurar as diferentes clusulas gerais existentes n
a nossa ordem jurdica e a verificar criticamente, de caso a caso, se aqui ou alm n
os encontramos ou no perante uma clusula geral no sentido preconizado. De especial
relevncia so decerto aquelas clusulas gerais que se referem a uma ofensa dos "bons
costumes", como o j mencionado 1 da Lei contra a concorrncia desleal de 1909, ou o
826 do Cdigo Civil ("Todo aquele que, de um modo contrrio aos bons costumes, causa
voluntariamente danos a outrem, fica obrigado perante este indemnizao do prejuzo c
ausado") ou o 226a do Cdigo Penal ("Aquele que pratica uma ofensa corporal com o c
onsentimento da vtima, somente actua ilicitamente quando o facto, apesar do conse
ntimento, contrrio aos bons costumes").
De resto, os exemplos j apontados servem para nos mostrar que as clusulas gerais e
o mtodo casustico nem sempre se excluem mutuamente dentro duma certa matria jurdica
, mas, antes, se podem tambm complementar. A clusula geral do 1 da Lei contra a con
corrncia desleal est ao lado do casustico 3 da mesma Lei, os relativamente casusticos

823-825 do Cdigo Civil so complementados pela clusula geral do 826 do mesmo Cdigo. Um
combinao particularmente aconselhvel de mtodo casustico e clusula geral a do chamado
mtodo exemplificativo. Encontramos
--232
este mtodo no j muitas vezes citado 260 do Projecto do Cdigo Penal de 1930, que at aq
ui temos referido de modo incompleto. A clusula geral: "Se a vtima gravemente lesa
da no seu corpo ou na sua sade", acrescenta-se efectivamente uma enumerao casustica
de exemplos: "especialmente se ela fica consideravelmente mutilada, ou fica para
sempre notavelmente desfigurada, ou gravemente prejudicada no uso do seu corpo,
dos seus sentidos, das suas faculdades mentais ou da sua capacidade de trabalho
, para sempre ou durante um longo perodo de tempo..." (19).
Temos que nos perguntar agora como se relacionam as "clusulas gerais" com os conc
eitos indeterminados, os conceitos normativos e os conceitos discricionrios. Sign
ificam elas algo especial? Teremos de convir em que s condicionalmente assim . Evi
dentemente que nem todo o conceito indeterminado, normativo ou discricionrio j uma
clusula geral. Com efeito, a esta pertence, como vimos, uma certa generalidade q
ue queles outros conceitos frequentemente falta (assim, precisamente o 224 do Cdigo
Penal, completamente casustico, contm tanto conceitos indeterminados como conceit
os normativos. Mas no ser porventura que as clusulas gerais apenas formam um sector
, caracterizado por uma relativa generalidade, do crculo constitudo por aqueles ou
tros conceitos? Em todo o caso no nos lcito afirmar que toda e qualquer clusula ger
al simultnea e necessariamente indeterminada, normativa, ou visa discricionaridad
e, ou tudo isto ao mesmo tempo. possvel conceber uma clusula geral, que em certa m
edida (!) seria determinada, utilize conceitos descritivos e no remeta para o
--233
parecer pessoal do rgo aplicador do Direito - por exemplo: "Aquele que voluntariam
ente pe em perigo a vida duma pessoa", como clusula geral do fazer-perigar (Gefhrdu
ngs-Generalklausel) (20). Praticamente, porm, quase s nos aparecem clusulas gerais
que, pelo menos, so ao mesmo tempo indeterminadas e normativas, ao passo que no po
de evidentemente dizer-se que as clusulas gerais sejam a maioria das vezes tambm c
lusulas discricionrias (antes pelo contrrio: as clusulas gerais no contm qualquer dele
gao de discricionaridade, pois que remetem para valoraes objectivamente vlidas - isto
vlido, por exemplo, para o 1 da Lei contra a concorrncia desleal, o 826 do Cdigo Civ
il e o 226a do Cdigo Penal). Ora no deveremos ns, pelo menos, considerar as clusulas
gerais includas nos conceitos indeterminados normativos, e por vezes tambm nos con
ceitos discricionrios? De facto, as clusulas gerais no possuem, do ponto de vista m
etodolgico, qualquer estrutura prpria. Elas no exigem processos de pensamento difer
entes daqueles que so pedidos pelos conceitos indeterminados, os normativos e os
discricionrios. De todo o modo, as clusulas gerais aumentam a distncia que separa a
queles outros conceitos dos conceitos que lhes so correlativos: os conceitos dete
rminados, etc. Mas isto seria apenas uma diferena de grau, no de espcie ou natureza
. O verdadeiro significado das clusulas gerais reside no domnio da tcnica legislati
va. Graas sua generalidade, elas tornam possvel sujeitar um mais vasto grupo de si
tuaes, de modo ilacunar e com possibilidade de ajustamento, a uma consequncia jurdic
a. O casusmo est sempre exposto ao risco de
--234
apenas fragmentria e "provisoriamente" dominar a matria jurdica. Este risco evitado
pela utilizao das clusulas gerais. Em contrapartida, outros riscos tero de ser acei
tes. No podemos referir-nos aqui mais detalhadamente s vantagens e desvantagens da
s clusulas gerais. Elas tm sido muitas vezes tratadas em trabalhos recentes. Todav
ia, no devemos confundir as vantagens e riscos inerentes s clusulas gerais enquanto
tais com aqueles que tambm as acompanham por elas, em regra, serem ao mesmo temp
o indeterminadas, normativas, ou discricionrias.
Temos agora que nos ocupar das consequncias que resultam para o pensamento jurdico

da existncia das diferentes espcies de "conceitos desvinculantes" ou conceitos do


"Direito equitativo" (jus aequum). Na medida em que todos estes conceitos se en
contram delimitados por molduras legais, a determinao destas molduras ou quadros d
elimitativos no constitui, por seu turno, seno interpretao da lei. Assim, atravs de u
ma interpretao da lei, na maioria dos casos muito simples, que so estabelecidos os
quadros ou molduras da graduao das penas. E igualmente atravs de um acto de interpr
etao da lei que so descobertos os pontos de vista ou critrios segundo os quais, por
fora da lei, a pena deve ser calculada. Quando o 46 do Cdigo Penal agora estabelece
: "A culpa do agente a base para a graduao da pena. Devem ser tidas em linha de co
nta as consequncias que provavelmente resultaro da pena para a futura vida do agen
te em sociedade. Na graduao da pena o tribunal ponderar e confrontar entre si as cir
cunstncias que deponham a favor e contra o agente. So nomeadamente de considerar

--235
as motivaes e os fins do agente...", evidentemente uma tarefa da interpretao analisa
r e esclarecer estes critrios de graduao da pena (que significa, p. ex, "culpa" do
agente?). mas tambm constitui um acto de interpretao, como j vimos, interrogar os co
nceitos normativos contidos na lei para saber se eles foram concebidos como obje
ctivos critrios de valor ou como autorizaes para se proceder a uma valorao pessoal, c
omo conceitos dos quais decorre uma apreciao "vinculada" ou um genuno poder discric
ionrio. Intervm aqui os princpios da interpretao que pusemos em relevo no captulo ante
rior.
De anlise especial apenas carecem, pois, aqueles processos de pensamento que, nos
quadros das disposies legais j preparados atravs da interpretao, exigem uma deciso su
lementar, especialmente uma valorao por parte do rgo que aplica o Direito. Nos conce
itos descritivos indeterminados, sem dvida que nos no afastamos ainda da base da i
nterpretao e daqueloutra operao com ela estreitamente conexa, a subsuno. "O manejo de
conceitos puramente empricos ... interpretao", diz acertadamente FORSTHOFF. O facto
de os conceitos empricos serem frequentemente indeterminados, como, por exemplo,
"perodo nocturno", "escurido", pode dificultar a interpretao, e bem assim a subsuno (q
ue naquela se baseia) dos casos concretos, pode obrigar o rgo aplicador do Direito
a uma particular ponderao e, consequentemente, opor um desmentido teoria do juiz
como "boca que apenas reproduz as palavras da lei" (MONTESQUIEU), teoria da apli
cao da lei como operao de um mecanismo que funciona "automaticamente"

--236
(cfr. supra, p. 206). Todavia, trata-se aqui duma simples interpretao e duma subsu
no no sentido anteriormente preconizado. A interpretao e a subsuno com frequncia se ap
esentam precisamente como actos espirituais criadores.
Mas o pensamento jurdico adquire uma nota inteiramente nova quando nos voltamos p
ara os conceitos normativos em sentido prprio. Com efeito, demo-nos conta da exis
tncia, nestes conceitos normativos, de uma certa ambiguidade que agora tem para ns
certo peso. Importa distinguir conforme a "normatividade" apenas significa que
o conceito em questo pressupe, de acordo com o seu contedo, certas normas (menorida
de, casamento, funcionrio pblico, etc.), ou a normatividade traduz carncia de um pr
eenchimento valorativo. Na primeira hiptese, o esclarecimento do conceito de novo
se reconduz interpretao, e a sua aplicao no caso concreto subsuno. No segundo caso
elo contrrio, depara-se-nos algo de propriamente novo: a valorao do rgo que aplica o
Direito. Agora ocupamo-nos apenas desta normatividade, enquanto traduz necessida
de de preenchimento valorativo.
Todavia, j acima notmos que a valorao que aqui se faz, desde que no se verifique a at
ribuio de um "poder discricionrio", no precisa de ser uma valorao eminentemente pessoa
l do rgo aplicador do direito. Os conceitos "normativos" podem antes significar qu
e o rgo aplicador do direito deve procurar e determinar as valoraes preexistentes nu
m sector social "dirigente", "relevante". Nesta medida, falaremos de valoraes obje
ctivas. Saber se o dedo indicador
---

237
um "membro importante do corpo", se os combates de boxe e as leses corporais que
neles se aceitam so compatveis com os "bons costumes", se um curador "violou grave
mente as suas obrigaes de curadoria", se uma representao grfica (George Grosz: Cristo
na mscara de gs) "blasfema" (166 do Cdigo Penal, frmula anterior) ou pelo menos "inj
uriosa" para a Igreja crist (166 do Cdigo Penal, nova frmula), se um casamento "frac
assou", tudo isto so questes que a lei no quer ver respondidas atravs de uma valorao e
minentemente pessoal do juiz. A lei aqui antes de opinio de que h concepes morais do
minantes pelas quais o juiz se deve deixar orientar. "Decisivas so as circunstncia
s do caso concreto tendo em conta as concepes dos correspondentes sectores populac
ionais" (SCHNKE-SCHRDER). Os "correspondentes sectores populacionais" podem sem dvi
da ser sempre aqueles sectores da populao cujo juzo aceito como vlido por cada ordem
estadual e jurdica. Se o prprio juiz se situa dentro destes sectores, ele tambm po
de, evidentemente, consultar o seu sentimento tico. Mas, ainda neste caso, haver d
e ter o cuidado de averiguar se porventura se no encontra bastante isolado na sua
concepo. Se o juiz se sabe inteiramente fora daquele sector populacional que, por
fora do Direito, representa o padro ou critrio (se ele , por exemplo, inteiramente
indiferente do ponto de vista religioso ou se os prazeres da multido apaixonada p
elo desporto so para ele horrores plebeus), no este seu ponto de vista eminentemen
te pessoal que interessa, mas, antes, aquilo que "as pessoas" pensam e sentem no
s sectores em questo. Por essa razo que o
--238
Tribunal do Reich, na clebre deciso sobre o quadro de GEORGE GROSZ representando C
risto com a mscara de gs (volume 64, pp. 121 e ss.), situou acertadamente a questo
em termos de se determinar quais os efeitos que o quadro era susceptvel de provoc
ar no "sentimento religioso daqueles membros da Igreja crist que se afastam tanto
da susceptibilidade excessiva como da indiferena total" (21). Se se tratar de qu
estes ticas fundamentais, o juiz no poder desprezar aquilo a que se chama "lei moral
objectiva", que o legislador pressupe e aceita como vlida. Neste sentido, o Tribu
nal Federal, na sua instrutiva deciso sobre a questo do comrcio sexual entre noivos
(Volume 6, pp. 46 e ss.) (22), considerou que, no "conceito de acto indecoroso
(Unzucht), que exige uma valorao", e na remisso que nele se faz para um "crculo de n
ormas estranhas ao Direito penal", se no trata apenas de uma referncia s "opinies ou
modos de conduta variveis de sectores da populao tambm variveis", pois que o preceit
o da decncia sexual no um "preceito de simples uso, da mera conveno", mas um preceit
o tico, um preceito da lei moral. "As normas da lei moral valem por si mesmas; a
sua (forte) vinculatividade apoia-se na ordem de valores prefixada e que devemos
aceitar, na ordem dos princpios normativos que regem a convivncia humana; elas va
lem independentemente do facto de aqueles a quem elas se dirigem com a pretenso d
e serem observadas efectivamente as observarem e reconhecerem ou no; o seu contedo
no pode modificar-se pelo facto de se alterarem as concepes sobre o que vlido". Tem
os de deixar em aberto a questo de saber se o Tribunal
--239
Federal pode demonstrar filosoficamente aquilo que aqui afirma, se o seu repdio d
o "relativismo sem contedo que opera efeitos corrosivos, porque nada mais lhe ser
ve de critrio orientador seno a realidade social, alheia a qualquer valorao", se apo
ia em bases firmes. O problema da lei moral objectivamente vlida um problema filo
sfico-moral demasiado delicado para que o abordemos aqui de modo canhestro. basta
nte que, em certas questes, exista uma tradio moral firme e to segura que o Direito
a pode tomar por base com o sentido de uma "lei moral objectiva".
Mas, quer o preenchimento dos conceitos objectivo-normativos "carecidos de um pr
eenchimento valorativo", que h pouco referimos, se possa apoiar numa tradio moral i
nteiramente firme, quer se tenha de orientar pelos juzos de valor mutveis de "sect
ores populacionais em mudana" - a funo destes conceitos normativos em boa parte jus
tamente permanecerem abertos s mudanas das valoraes -, a "valorao" que o conceito norm
ativo aqui exige , num caso como no outro, uma questo de conhecimento. O rgo aplicad

or do Direito tem de "averiguar" quais so as concepes ticas efectivamente vigentes.


A sua prpria valorao do caso to-s um elo na srie de muitas valoraes igualmente leg
om as quais ele a tem de confrontar e segundo as quais ele, sendo caso disso, a
dever corrigir. A valorao prpria (pessoal) , portanto, apenas uma parte integrante do
material do conhecimento, e no o ltimo critrio de conhecimento. Nesta conformidade
, tambm as decises singulares e os conjuntos de decises atravs da qual estes conceit
os objectivo-normativos carecidos de preenchimento

--240
valorativo so "concretizados" tm o significado de algo como uma espcie de interpret
ao destes conceitos; ao mesmo tempo que tambm a determinao da valorao correspondente a
caso concreto revela certo parentesco com a "subsuno". As mximas decisrias como est
a: "Os duelos acadmicos no so contrrios aos bons costumes" (cfr. BGHSTr. 4, pp. 24 e
ss.), ou esta: "O comrcio sexual entre noivos constitui acto indecoroso no senti
do dos 180 e s. do Cdigo Penal", tm, portanto, uma funo comentadora semelhante que d
esempenham os desenvolvimentos conceituais, as classificaes e as subsunes no domnio d
os conceitos descritivos. Por isso elas aparecem nos tratados e nos comentrios ao
lado das definies, delimitaes do mbito conceitual e exemplificaes dedicados aos conce
tos descritivos - e pretendendo um papel idntico. Todavia, os conceitos normativo
s objectivos conservam uma propriedade, uma vantagem, podemos dizer, que frequen
temente os conceitos descritivos perdem: atravs das valoraes para que eles remetem,
podem adaptar-se elasticamente configurao particular das circunstncias do caso con
creto e ainda a qualquer mudana das concepes valorativas. Precisamente por isso que
eles so os pontos de apoio e os veculos dum "Direito equitativo" e so to benquistos
nos tempos de hoje. O conceito descritivo "cpula" no capaz de individualizao e de v
ariao como o conceito "conduta contrria aos deveres do matrimnio" ou o conceito "act
o indecoroso". Assim, o juiz ou o funcionrio administrativo que tm de referir e su
bsumir um caso concreto a um conceito normativo-objectivo precisam de realizar u
ma concretizao especfica.
--241
Esta concretizao tem para usar as palavras de LARENZ - um carcter "sinttico", ela de
termina a ideia fundamental, carecida de preenchimento valorativo, atravs da pesq
uisa da valorao conforme ao esprito da poca, mas sem retirar essa determinao do concei
to como tal. Alm disso, nos limites em que tal possvel e faz sentido, toma em cons
iderao a configurao especial do caso sub iudice.
Mas se os "conceitos objectivo-normativos" apresentam, pois, especificidades que
imprimem uma nova direco aos processos de pensamento do jurista ao fazer aplicao do
Direito, quando nos voltamos para aqueles conceitos normativos e clusulas discri
cionrias que declaram decisiva uma deciso subjectiva-pessoal do juiz ou do funcionr
io administrativo entramos num domnio inteira e completamente novo. Com efeito, no
obstante o carcter "sinttico" ou "concretizante" da aplicao dos conceitos normativo
-objectivos, sempre se tratava neles, como vimos, de uma espcie de "conhecimento"
, de uma "averiguao" daquilo que vlido, de uma apreenso do univocamente recto em con
formidade com a inteno e a ideia. As coisas passam-se de maneira diferente nos con
ceitos normativos-subjectivos cujos prottipos so os genunos conceitos discricionrios
, os quadros ou molduras da "livre" discrio. Estes autorizam o rgo aplicador do dire
ito a considerar como vinculante e "justa" a valorao por ele pessoalmente tida por
justa. Nestes termos, cientemente se conformam com uma pluralidade de sentidos.
Eles esperam uma tomada de posio individual, confiando em que seguir honestamente
--242
uma linha de orientao pessoal de molde a assegurar
r inseguro na procura de pontos de vista "objectivos".
falar destes actos de valorao jurdica que fazem do
ido verdadeiro e prprio, um criador do Direito, que o
o concreto.

melhores decises do que o tactea


Teremos ainda de voltar a
rgo aplicador do Direito, em sent
tornam no legislador do cas

A propsito saliente-se uma vez mais que, como j acima observmos, o quadro ou moldur
a de deciso pessoal no s restringido atravs de limites legais claramente visveis, mas
ainda atravs de outras limitaes, determinadas segundo o Direito consuetudinrio ou s
egundo a "ideia de Direito e de Estado". Finalmente, tambm a proibio da "arbitrarie
dade" e da "falta de pertinncia" (Unsachlichkeit) exige considerao. Assim, por exem
plo, seguro que o juiz penal, ao calcular e fixar uma pena pecuniria, o que ns - a
companhando PETERS - consideramos como sendo, dentro de certos limites, uma acti
vidade "discricionria", no pode, por razes meramente fiscais, recorrer pena mais el
evada possvel. No seguimento destas nossas consideraes havemos de pressupor que, na
utilizao do poder discricionrio so evitados os excessos e os abusos desse poder. Ne
ste momento estamos a supor que a deciso "pessoal" uma deciso ajustada (sachgerech
t), proferida com base numa convico ntima e sincera.
Seria, porm, um erro supor que as decises apenas "subjectivamente" rectas so tomada
s sem que intervenham na sua orientao pontos de vista no s jurdicos mas tambm metajurd
cos. Antes, possvel mostrar certas estruturas lgicas destes "actos de pensamento

--243
volitivos" (H. MAIER). o que desde logo vale pelo que respeita livre escolha dos
fins, que em larga medida constitui a nota especfica da chamada discricionaridad
e administrativa (Como j vimos, LAUN ps em evidncia, como essncia da discricionarida
de administrativa, o facto de aos rgos estaduais ser atribudo o poder de "determina
rem eles mesmos, em conformidade com os deveres do cargo, segundo o seu ponto de
vista e o seu querer prprios, qual deva ser o fim prximo, imediato, da sua aco").
Portanto, esta livre escolha do fim, como exemplo da qual podemos uma vez mais l
embrar a opo entre o nvel cientfico e a capacidade pedaggica para efeitos de nomeao de
um professor universitrio, processa-se segundo as leis da teleolgica. Neste proces
so os fins "prximos" so subordinados a fins mais remotos e mais gerais. So ponderad
as as consequncias e os efeitos laterais na prossecuo deste ou daquele fim. Procura
-se uma combinao coerente com outros fins relevantes. De forma alguma se impe uma u
niformidade de deciso. Por isso que, na nomeao de um outro professor universitrio, s
e deu preferncia ao nvel cientfico, pode agora atender-se mais s qualidades pedaggica
s. Alm disso, as leis da teleolgica dominam a escolha dos meios, quando estes no es
tejam j inequivocamente predeterminados pelo prprio fim. Muitos autores salientam
designadamente, com razo, que a discricionaridade implica no apenas livre escolha
dos fins, mas tambm, em dadas circunstncias, livre escolha dos meios, embora no sej
a possvel negar uma certa relatividade desta distino. Para prevenir certo perigo, d
ispe-se eventualmente de vrias possibilidades

--244
de interveno policial entre as quais importa fazer uma opo; ou, para agir contra um
delinquente juvenil, apresentam-se diferentes medidas admitidas por lei como equ
ivalentes, entre as quais tem se ser escolhida uma ou outra ou uma apropriada co
mbinao de vrias delas. Nesta escolha interferem, conforme os casos, consideraes de ef
iccia, de perdurabilidade do efeito, de indulgncia, de simplicidade, de economia,
de "proporcionalidade" - consideraes estas que se apresentam no seu conjunto como
teleologicamente estruturadas, sem todavia exclurem da deciso a nota pessoal.
Porm, com os pontos de vista respeitantes determinao do fim e dos meios tambm se ent
relaam frequentemente as ideias especificamente tico-jurdicas da justia e da equidad
e. o que logo se verifica em muitos actos administrativos. A transferncia de um f
uncionrio pode ser muito conveniente, mas apresentar-se como "no equitativa" ou me
smo "injusta". Inversamente, a nomeao de um funcionrio para certo lugar ou para um
posto mais elevado pode ser na verdade justa, mas inconveniente por razes de serv
io. No ho-de, pois, as consideraes ou juzos de convenincia feitos pelo funcionrio adm
strativo, de que acima falmos, debater-se tambm com os problemas da justia e da equ
idade? De maneira ainda mais acentuada se faz notar a valncia, ou mesmo a prevalnc
ia das ideias da justia e da equidade na graduao da pena e no indulto. Nestes domnio
s a relao entre a justia e a prtica convenincia um problema eternamente em aberto. Se
ro na verdade a justia e a prtica convenincia pontos de vista inteiramente diversos

entre os quais somos forados a decidir, por forma a ter


--245
de dar preferncia ao justo custa do conveniente ou ao conveniente a expensas do j
usto? Ou no ser, antes, que a justia e a prtica convenincia em larga medida se acompa
nham uma outra, porventura no sentido de que o justo se orienta materialmente se
gundo o que praticamente conveniente? FRANZ v. LISZT afirmou: "A pena justa, que
r dizer, a pena correcta, a pena necessria". "A justia no direito penal consiste e
m respeitar a medida da pena que exigida pela ideia de fim (ou prtica convenincia)
... A completa vinculao do poder punitivo ideia de fim o ideal da justia penal". Ta
mbm j se afirmou que o justo o que ontem foi o praticamente conveniente (EXNER). O
utro autor acrescentou que o que hoje se tem por conveniente (com os fins prticos
) ser o justo de amanh. Estas formulaes so talvez perigosas, mas mostram como nos pod
emos representar a harmonia entre a justia e a prtica convenincia. Um tratamento ac
entuadamente individualizante de cada criminoso, que primeira vista choca o sent
imento da justia, depois de ter demonstrado a sua prtica convenincia e com o decurs
o do tempo mostra-se tambm como algo de evidente ao sentimento jurdico (que, sem dv
ida, por seu turno em regra "subjectivamente" colorido) voltado para a ideia de
justia. A justia em si mesma um princpio demasiado vago para nos garantir, s de per
si, uma deciso adequada. o que imediatamente notaremos se prestarmos alguma ateno g
raduao da pena, to fortemente dirigida pela ideia de justia. Ento reconheceremos tambm
a estrutura lgica especfica da deciso discricionria neste campo:
Depois que o principium talionis, quer dizer, o

--246
princpio da retribuio do igual com o igual ("olho por olho, dente por dente"), se r
evelou, no apenas grosseiro mas tambm como inexequvel na maioria dos casos - pois,
com que se deve retribuir seguindo este princpio, um perjrio, uma falsificao de docu
mentos, uma alta-traio, uma burla? - importa, no interesse da justa expiao de um cri
me atravs da fixao de uma pena adequada, achar uma outra forma de proporcionalidade
entre o crime e a pena. A ideia fundamental aqui muito simples: o crime proporc
ionalmente mais grave deve ser expiado por uma pena proporcionalmente mais grave
. Mas quais so as penas que ho-de ser estabelecidas como sendo as mais graves? Por
que modo deve ser graduada a gravidade? Dentro de que limites se devem mover as
molduras penais? Na resposta a estas perguntas j a prtica convenincia h-de ter uma
palavra a dizer. Pense-se na discusso sobre a necessidade da pena de morte, a qua
l cavada no s sob o ngulo da justia como ainda na perspectiva da prtica convenincia.
ense-se ainda na disputa, entretanto ultrapassada, sobre se se deve ou no manter
a distino entre encarceramento e priso simples em vez de uma unitria "privao da liberd
ade"! A propsito de todas estas questes lcito afirmar que a justia tambm tem em conta
a prtica convenincia. o que logo acontece, no plano da legislao, na escolha dos tip
os de penas (rejeio da pena de morte, eliminao da diferena entre encarceramento, priso
simples e deteno, manuteno das penas pecunirias) e de seguida na determinao das moldu
as penais (p. ex., priso perptua ou com durao temporal determinada por maneira deter
minada). Mas o mesmo

--247
acontece tambm no plano da (relativamente) "livre" graduao da pena: a graduao a decid
ir dentro das molduras legais no pode bastar-se com o princpio da justia somente. P
ois tambm aqui se nos deparam variados pontos de vista que tanto determinam como
dificultam a escolha: Em que medida deve pesar a "culpa" do criminoso, em que me
dida deve pesar o resultado, que importncia h-de ser dada para a medida da pena a
conduta anterior, a conduta durante o processo (p.ex, a persistente negao do delit
o), etc.? Temos de convir que tambm aqui, no obstante todos os esforos da teoria e
da prtica para impor a "justia" na graduao da pena, acontece que, por um lado, os juz
os de prtica convenincia desempenham um importante papel e, por outro lado, subsis
te um resduo de apreciao pessoal que no susceptvel de anlise racional, que no deve a

as ser suportado por no haver "outro remdio" mas ser at bem recebido. A ponderao da j
ustia carece, pois, de ser imediatamente complementada por ponderaes de prtica conve
nincia. O juiz penal atende particularmente s necessidades da luta contra o crime,
s exigncias da "preveno individual" e da "preveno geral", quer dizer, eficcia educa
a sobre o prprio criminoso e sobre a generalidade das pessoas. Mas, por sua vez t
ambm, estas directrizes teleolgicas no so unvocas. A qual dos diferentes fins possveis
dar preferncia: ao da preveno individual ou ao da preveno especial - eis o que no se
uro. Nesta medida -nos lcito portanto falar de novo, com LAUN, de uma "livre escol
ha dos fins". Mas se tanto a valorao da justia axiologicamente estruturada como a p
onderao de prtica
--248
convenincia teleologicamente estruturada so factores inseguros da graduao da pena, e
nto tambm o respectivo produto no poder ser alguma vez unvoco. Por consequncia, subsis
te um resto de deciso determinado pela personalidade do juiz penal, mesmo quando
se recorra ideia de fim (de prtica convenincia) no mbito da "justa graduao da pena".
Mas nem por isso nos permitido chamar sem mais a esta deciso uma deciso irracional
. Pois ela axiolgica e teleologicamente articulada. Nos casos normais, no se verif
ica dentro do "espao de livre jogo" da graduao da pena uma interveno arbitrria, mas um
a ponderao judiciosa segundo pontos de vista firmes, pelos quais a deciso pessoal s
e orienta sem se lhes abandonar por inteiro.
Falta-nos aqui o espao para maiores aprofundamentos. O resultado das consideraes fr
agmentrias deste captulo pode resumir-se como segue: De diversas formas e em difer
ente medida, o rgo aplicador do Direito, atravs do Direito equitativo, atravs do "ju
s aequm", que se prende com os conceitos indeterminados e com os conceitos norma
tivos, com as clusulas de discricionaridade e as clusulas gerais, chamado a descob
rir o Direito do caso concreto, no simplesmente atravs da interpretao e da subsuno, ma
s tambm atravs de "valoraes e decises de vontade". Neste ponto, vimo-lo, ora mais sub
ordinado a critrios objectivos (lei moral, valoraes da camada dirigente), ora mais
entregue bssola da sua concepo individual. Mas justamente neste ltimo caso ainda no c
ampeiam a desvinculao e o arbtrio, antes se nos deparam a, a mais dos limites legais
e supralegais da deciso pessoal,

--249
regras teleolgicas e axiolgicas, que na verdade no podem determinar exactamente a d
eciso material, mas em todo o caso lhe do um quadro lgico de suporte. Subsiste semp
re, no entanto, a colorao pessoal das valoraes materiais e da deciso de vontade.
Se, em particular, retrocedermos ao que atrs dissemos sobre a delimitao, a regulame
ntao e a estruturao do exerccio do poder discricionrio, conclumos que nos achamos aind
defrontados com a questo acima posta apenas a ttulo provisrio: em que sentido e em
que medida pode ser considerada como "recta" e justificar-se ante os princpios d
o Estado de Direito uma deciso afinal arbitrria, afinal afectada por uma colorao ind
ividual. No se trata aqui apenas da "rectitude" que decorre de todas as diferente
s vinculaes s quais est sujeita no s a deciso "vinculada" como ainda o exerccio do po
discricionrio (h que referir, alm de todas as directrizes jurdicas e axiolgicas, tam
bm as proibies do particularismo, do arbtrio, do abuso e do excesso de poder), mas t
ambm da rectitude especfica que se torna em problema pelo facto de, no exerccio do
poder discricionrio, se ter de reconhecer valor igual a decises diferentes, mesmo
a decises opostas. Isto que deveras especfico e chocante: que decises numa relao dis
untiva (D1, D2, D3 ou D e no-D) possam na mesma medida valer como rectas perante
o Direito - por exemplo, penas mais elevadas ou menos elevadas para um mesmo del
ito, notas diferentes num exame, outorga ou no de uma concesso, atribuio ou no da cid
adania por naturalizao. bvio que "rectitude" significa aqui algo que no se subordina
ao princpio da no contradio,
--250
significa algo que no o mesmo que a verdade ou a univocidade, as quais talvez em

princpio no possam ser de modo algum alcanados nos domnios em que se acham em jogo v
aloraes. Ao jurista acode logo aqui um conceito usado em vrios contextos, o conceit
o de fungibilidade: se no exerccio do poder discricionrio surgem vrias alternativas
escolha, cada uma delas pode ser "fungvel" e "defensvel", em vista da grande ambi
guidade que permanece dentro do "espao de jogo". Pode ser de defensvel aplicar tan
to seis como sete ou oito meses de priso, pode igualmente ser to defensvel deferir
como indeferir o pedido de naturalizao. Todo aquele que se decide, dentro do espao
de jogo, por uma destas possibilidades, est dentro do direito e ningum pode dizer
que s ele tem razo. Essa fungibilidade ou justificabilidade no exclui naturalmente
que se possam esgrimir argumentos e crticas sobre as razes por que precisamente es
ta ou aquela deciso a melhor e "genuinamente" recta. Frequentemente o prprio autor
da deciso no pode libertar-se das suas dvidas, perguntando-se se "efectivamente" t
oma a deciso acertada; mas dir de si para si que pelo menos considera correcta a d
eciso defensvel. Ocasionalmente tambm aqui, como na determinao da medida da pena, se
encontrar apoio em mximas como esta: in dubio mitius. Ser ento uma questo de convenie
nte disciplina da linguagem a questo de saber se se deve simplesmente fazer coinc
idir o conceito de "defensvel" com o de "rectitude" do exerccio do poder discricio
nrio ou se se deve - e para isto me inclino eu - considerar o ltimo conceito "rect
itude") como mais restrito relativamente ao primeiro "defensvel"),
--251
pois que na verdade o recto tem de ser sempre defensvel, mas nem tudo o que defen
svel tem de ser aceite como "recto" (pois que continua a ser discutvel e merecedor
de discusso) (23). Na realidade das coisas, dado como pressuposto que existe um
"poder discricionrio", seremos forados a aceitar que aquilo que "em todo o caso" t
em de ser reconhecido como defensvel, deve valer como "caindo no espao de manobra
do poder discricionrio" e, nessa medida, deve valer como "correcto" (e - permitase-me o atrevimento de mais este excurso: - no deve ficar sujeito a reexame por u
ma outra instncia, pelo menos quando esta no esteja em contacto to estreito com o c
aso concreto e no seja essencialmente mais perita na matria que a instncia detentor
a do poder discricionrio, mas apenas, na melhor das hipteses, se julgue "mais sbia"
que esta).
Alcanaremos sem dvida uma mais fundada justificao desta equivalncia entre aquilo que
"pessoalmente" tido por recto e acertado e a rectitude pura e simples (24) sobre
tudo quando abramos o esprito s seguintes reflexes: A nossa vida jurdica, globalment
e apreendida, modelada por predisposies e impulsos individuais, enquanto parte da
nossa multifacetada vida espiritual. No s no plano da legiferao de qualquer espcie, m
as tambm no plano da administrao e da jurisdio os homens so chamados enquanto "persona
lidades" a modelar e a aplicar o Direito. A "concepo subjectiva do que recto" no ap
enas "um resduo que preciso suportar penosamente", logo, algo que infelizmente no
pode (pelo menos quando haja que fazer valoraes) ser completamente excludo - mas
--252
antes um elemento positivo, e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurdica.
Assim como, no plano superior, no temos de representar o poder legislativo como
um aparelho racional que, segundo princpios abstractos, produz leis que so as "nica
s justas", mas como um processo orgnico integrado por mltiplas componentes pessoai
s que em grande parte so "mundividencial" e "politicamente" propelidas, como um p
rocesso no qual se luta vivamente pelo "justo" ("recto") - assim tambm nos no lcito
, no plano inferior da aplicao do direito (no mais lato dos sentidos), conceber os
funcionrios, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma es
quemtica execuo do direito. Eles so antes comissionados para procurar o que de direi
to, o que conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por modo a empenh
ar a sua responsabilidade e a sua "melhor cincia e conscincia", sim, mas ao mesmo
tempo tambm por um modo criativo e talvez mesmo inventivo. Por isso se vem envolvi
dos no apenas nas "particulares circunstncias" do caso, mas tambm nos interesses pe
ssoais, desejos, pretenses, argumentos, necessidades profundas e agravos dos home
ns que no caso intervm como "partes", assim como se vem ainda confrontados com os

pontos de vista dos representantes das partes que exigem anlise e discusso, e alm d
isso no rgo colegial ou no tribunal colectivo se vem igualmente confrontados com a
concepo dos outros membros do colgio.
No meio desta "tempestade interior e luta exterior" admissvel que o funcionrio ou
juiz que decide a causa apenas procure, hirto e rgido, regras e princpios

--253
e faa desvanecer por completo o seu eu (como exigia RANKE do historiador na pesqu
isa do passado, o que de resto seria uma empresa impossvel)? Ou no dever antes ele,
como homem entre homens, tomar tambm uma posio pessoal ante esta ou aquela reclamao,
relativamente ao valor deste ou daquele interesse, fora persuasiva deste ou daqu
ele argumento sobre o qual importa reflectir (e isto abstraindo j de todo da apre
ciao da prova em matria de facto)? No temos ns mais confiana numa deciso por detrs da
al est um titular da funo que no apenas funcionrio, tcnico do direito ou "tecnocrata"
mas tambm (?) uma personalidade autnoma do que numa outra que se acha orientada ex
clusivamente (?) por princpios e regras abstractos de toda a espcie? Aquele que se
sinta chocado pelo facto de que, sendo assim, depende da pessoa de quem decide
o ser aplicada uma pena mais elevada ou uma pena mais leve, ou o ser deferida ou
indeferida uma petio, deve tambm considerar que no importa apenas o resultado final
mas ainda o processo global, o qual conformado segundo as caractersticas do titu
lar do cargo, e ainda que aquele que mais severo tambm as mais das vezes mais exa
ustivo e minucioso e mais justo e aquele que mais complacente mais comodista e e
vita a responsabilidade (eu prprio conheci um juiz que, em casos duvidosos propen
dia muito a aplicar penas leves - as chamadas "penas por suspeita", pois - em ve
z de, ou condenar em penas determinadas ou medidas com verdade, ou ento absolver;
e assim aquilo que favorecia o verdadeiro culpado prejudicava aquele que na ver
dade estava inocente). Quem alguma vez fez a experincia de
--254
lidar com autoridades e tribunais estar disposto a conceder que prefere lutar pel
o seu ponto de vista e pela sua pretenso e a discutir com um homem na sua individ
ualidade do que com um mero "aplicador do direito". Para impedir que esta ideia
de "justia pessoal" se no desvirtue bastar, num Estado de Direito, que exista uma c
incia jurdica evoluda e existam funcionrios e magistrados educados na imparcialidade
, na objectividade e na incorruptibilidade. E no podem naturalmente esquecer-se t
odas as garantias contra o arbtrio asseguradas pela obrigao de fundamentar objectiv
amente a deciso tomada, pela discusso nos rgos colegiais e pela possibilidade de rev
iso da deciso na instncia superior.
Foram tambm ideias deste tipo que, j h vrias dcadas, alimentaram dentro da jurisprudnc
ia aquele movimento que usamos designar por "movimento do direito livre". Este m
ovimento tem sem dvida pontos de vista muito diferentes. Ele pode arrancar tambm d
o carcter lacunoso de um direito legislado ou do carcter incorrecto de muitas leis
para depois cometer ao juiz a funo de, por forma equiparada do legislador e "cria
tivamente", preencher as lacunas e corrigir as leis incorrectas (sobre este pont
o ver o prximo captulo). Mas o seu fito principal, bem que entrementes desmentido
ante o ataque dos opositores, era sem dvida trazer para o regimento o juiz rgio, a
frouxar as vinculaes lei, alapremar o "poder discricionrio" a um princpio amplo da co
nformao global do direito (25). Estes esforos da escola do direito livre h muito que
entraram em refluxo, depois de terem ameaado espraiar-se e submergir as margens.
Nesta medida, apenas tm um interesse
--255
histrico. Mas persiste e reaviva-se a cada passo a ideia de que no se deve vincula
r demasiado lei o prtico que a aplica ao caso individual, de que temos que lhe da
r carta branca e oportunidade para dominar de forma sensata, justa e conveniente
, tanto segundo a especificidade do caso como segundo a sua convico pessoal, a sit
uao concreta, quer se trate de um litgio judicial, quer de um problema da administr

ao. Recentemente essa ideia assumiu esta fmnm: o juiz no deve ser to fortemente escr
avizado "lei e ao direito", como se fora um sbdito do legislador e dos poderes qu
e por detrs deste se escondem, mas tornar-se ele prprio poltico, modelador da vida
social, "engenheiro social" ou pelo menos "assistente social de um gnero particul
ar", abrir-se s correntes da poca, mas contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir
(WIETHLTER, RASEHORN, WASSERMANN, OSMAYER, entre outros). Como quer que nos sint
amos em face destas tendncias (por mim, sinto-me preocupado), elas de qualquer mo
do conduzem para alm daquilo que constitui a arte especfica do pensamento "do juri
sta" e por isso no podem j ser objecto deste livro. O desenvolvimento da configurao
que, ento, deve assumir a elaborao e a aplicao do direito deve ser deixado aos protag
onistas daquela concepo - at para que sejam evitadas interpretaes precipitadas e errne
as.
--256
ANOTAES
1. A expresso "Direito dos Juristas", que encima este captulo e o seguinte, apenas
usada com o sentido de que os juristas (tericos ou prticos), atravs duma actividad
e "criadora", contribuem de modo particular, justamente sob os pressupostos que
vamos expor, para o desenvolvimento dos contedos do Direito, no se limitando, port
anto, a prolongar e a levar at ao fim as ideias do legislador. Mas j no podemos ver
sar aqui o problema de saber se o Direito dos juristas constitui uma fonte de Di
reito autnoma, susceptvel de se inserir na ordem fundamental de um Estado regido p
elo princpio da diviso dos poderes. um problema que de h muito vem sendo suscitado.
J SAVIGNY ps em destaque a importncia da jurisprudncia para o desenvolvimento do Di
reito enraizado no esprito do povo. No final do sc. XIX, O. Blow, em Gesetz und Ric
hteramt, 1885, acentuou a igual importncia do Direito judicirio, ao lado do Direit
o legislado ("A lei e o juiz produzem para o povo o seu Direito"). Naturalmente
que tambm a "escola do direito livre", que aclamou a "realeza do juiz", encarou o
Direito judicirio como fonte de Direito de natureza autnoma e conseguiu mesmo que
o Reichsgericht seguisse na sua esteira (vide a propsito E. Fuchs, Was will die
Freirechtsschule?, 1929, pp. 18 e ss.). Nas ltimas dcadas de novo vem emergindo ma
is e mais a ideia de que o direito dos juristas, e especialmente o Direito judic
irio, pode reivindicar a dignidade de uma fonte de Direito. Indicaremos aqui pelo
menos alguma literatura sobre este tema (pr e contra o direito dos juristas e o
direito judicirio, quer seja de facto, quer seja de jure): [segue-se uma simples
lista de numerosas referncias bibliogrficas, que se no transcrevem nesta traduo].
2. Apresentam mltiplos pontos de contacto com aquelas espcies de conceitos jurdicos
de que tratamos em pormenor no texto subsequente os "conceitos de tipos" (abrev
iadamente: "tipos") que nos ltimos anos vm sendo objecto de ateno crescente. Estes c
onceitos em si mesmos de h muito que encontram aplicao na cincia jurdica, mas s recent
emente foram submetidos a uma mais rigorosa anlise lgica. Tambm fora do direito des
empenham um papel importante (informaes sobre este ponto no meu livro "Idee der Ko
nkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft", 1973, Cap. VIII). Pelo que toca
ao
--257
direito, nomeadamente G. RADBRUCH, no seu trabalho sobre conceitos de classe e c
onceitos de ordem no pensamento jurdico (Intern.Z.f. Theorie des Rechts, Bd. 12,
1938, pp. 46 e ss.) e H. J. WOLFF, no seu estudo sobre "Typen im Recht und in de
r Rechtswissenschaft" (Studium Generale V, 1952, caderno 4), ocuparam-se do "tip
o" de uma forma inovadora, nestes estudos se escorando depois o captulo da minha
"Idee der Konkretisierung" acabado de referir. A procurei eu especialmente recond
uzir o tipo ao ponto de vista da concretizao, ponto de vista que ganhou nomeada no
ttulo daquele livro. Entretanto surgiram excelentes e, em parte, fundamentais in
vestigaes sobre o tema "tipo e direito" (cada uma com novas indicaes bibliogrficas),
a saber: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 333 e ss., 3 ed., 1975, pp. 194 e ss
., 206 e s., 443 e ss., autor que, de resto, com a sua teoria inspirada em Hegel
, do "conceito universal-concreto" j havia contribudo para a tipologia jurdica desd

e 1938; Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur de Sache", zugleich ein Beitrag zur
Lehre vom Typus, 1965; W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968; K. H. STRACHE,
Das Denken in Standards, 1968; R. ZIPPELIUS, Die Verwendung von Typen in Normen,
etc. (Festschrift f. Engisch, 1969, pp. 224 e ss.); IDEM, "Der Typenvergleich a
ls Instrument der Gesetzesauslegung", Jahrb. f. Rechtssoziologie und Rechtstheor
ie II, 1972, pp. 481 e ss.; D. LEENEN, Typus und Rechtsfindung, 1971; e, mais re
centemente, ainda: L. KUHLEN, Die Denkform des Typus und d. jur. Methodenlehre,
in Jurist. Methodenlehre und anal. Philos. (edit. por H. J. KOCH), 1976, pp. 53
e ss.. Sairia dos limites da presente introduo dedicar uma anlise metodolgica pormen
orizada ao multi-significativo conceito de tipo, como o fizeram p. ex. LARENZ, S
TRACHE e LEENEN. H um nmero infindvel de aspectos sob os quais o tipo pode encontra
r aplicao na teoria do direito. Do ponto de vista metodolgico ele apresenta fortes
pontos de contacto com a aplicao teleolgica do direito em ligao com a qual ns j o enco
trmos acima. Pendo a crer que rnuas reflexes que agora nos so apresentadas sob a sig
la ou legenda de "considerao tipolgica" tambm podem ser apresentadas no quadro da ap
licao teleolgica do direito (cfr. LEENEN, ob. cit., pp. 190 e ss.). As restries ao do
mnio de aplicao destes conceitos jurdicos, atendendo "atipicidade", encontram o seu
lugar na interpretao
--258
restritiva, e o alargamento do seu domnio de aplicao, por virtude da semelhana tipolg
ica, encontra o seu lugar na analogia (cfr. LEENEN, ob. cit, pp. 110, 117, 162 e
ss., 172 e ss.). Por outro lado, numa aplicao tipolgica do direito surge tambm uma
considerao das situaes de interesses "tpicas" e dos "tpicos" conflitos de interesses,
como prprio da jurisprudncia dos interesses (ver, p. ex., o exemplo da compra e ve
nda de um novo carro, imputando no cmputo o valor de um carro antigo dado em paga
mento ao vendedor, carro este que depois se verificou ser de valor inferior, apr
esentado por LEENEN, ob. cit., pp. 157 e ss., assim como os desenvolvimentos de
LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 197 e ss. sobre o "tipo" do "mantenedor (
detentor) do animal", especialmente a pp. 198 e s.). Com isto no se pe evidentemen
te em causa a fecundidade de um pensamento jurdico tipolgico, mas pretende-se acen
tuar a multiplicidade dos seus aspectos e a sua compatibilidade com os mtodos jurd
icos clssicos (sobre este ltimo ponto, cfr., porm, LEENEN, ob. cit., pp. 244 e ss.,
com remisso para KOLLER, Grundfragen einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 197
6).
Pelo que respeita s classes de conceitos jurdicos versadas a seguir no texto, diga
-se que os conceitos jurdicos de tipos se deixam sem dvida colocar ao lado deles c
omo uma nova classe de conceitos aos quais podemos atribuir muitas particularida
des. Mas, em parte (!), eles apresentam-se tambm como subespcies dos conceitos "in
determinados" (com os seus contornos "fluidos") ou dos conceitos "normativos". A
ssim, p. ex., so caractersticos do tipo "sociedade" ou do de "delinquente habitual
perigoso" os limites imprecisos do seu campo de aplicao. Assim tambm no tipo do "b
onus pater familias" ou no de "comerciante honesto e cuidadoso" surge em evidncia
o recorte "normativo", sendo que no ltimo conceito tem ao mesmo tempo o carcter d
e uma "clusula geral". Para a conexo entre tipo e normatividade no sentido de rele
vncia de "valoraes objectivistas" (cfr. supra, no texto) apontam conceitos "tipolgic
os" como o dos "usos do trfico" (LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 447). Assim
que muito daquilo que se diz das classes de conceitos de que agora tratamos se
pode reportar tambm aos conceitos de tipos, sem que com isso se pretenda afirmar
que estes conceitos fiquem assim esgotantemente analisados do ponto
--259
de vista lgico. quele que se interesse por este "mais" em dignidade lgica, devo rem
et-lo para os trabalhos acima citados. S mais uma coisa gostaria de dizer aqui. Fr
equentemente (assim nomeadamente em STRACHE, pp. 52 e ss., 71 e ss., 78 e ss., 1
00 e ss., em LEENEM passim, p. ex., pp. 183 e s.) aponta-se como especfico dos co
nceitos de tipos usados no direito o facto de que os eventos da vida lhes no pode
m ser "subsumidos", mas apenas lhes podem ser "subordinados". Sem querer de modo

algum opor-me a uma tal diferenciao terminolgica, que at certo ponto bem se justifi
ca, devo no entanto dizer que subsiste a liberdade de usar um conceito de "subsu
no" - tal como de h muito venho fazendo - que se no reconduz a outra coisa seno subor
dinao de quaisquer realidades da vida aos conceitos da hiptese legal ou da estatuio;
e nesta conformidade a "subsuno" compreende no apenas a subordinao "lgica", "racional"
a conceitos de classe bem definidos, mas tambm a "subordinao" (quase sempre valora
dora) a um conceito de tipo. Assim no tenho quaisquer escrpulos em falar de "subsu
no" de uma conduta ao conceito de "comerciante honesto e diligente" ou ao de "viol
ao do princpio da boa-f". E tambm no precisamos de excluir aqui a correspondncia gradu
l - cfr. supra, nota 11 do Cap. III. Neste ltimo aspecto, ainda inseguro: LARENZFestschrift, pp. 129 s., nota 17.
3. A "indeterminao" de conceitos jurdicos pode resultar da pluralidade de sentidos
de uma palavra que exprime o conceito. P. ex., "coisa" pode ser um objecto "corpr
eo" (como objecto da propriedade, do furto, da receptao, da danificao da coisa), "co
isa" pode ser o objecto de um processo ("apreciao da matria de fundo" = "Verhandlun
g zur Sache"), e "coisa" pode ser ainda (na anulao por erro) o "objecto do negcio"
(Cfr. LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 308). Perante tal pluralidade de sen
tidos frequentemente a interpretao a partir do contexto que tira a claro qual dos
sentidos est em jogo em cada caso. Praticamente mais importante e mais penosa h-de
ser aquela "indeterminao" que decorre da impreciso dos limites do conceito e na qu
al pensa HECK ao falar do "halo do conceito" (ver no texto e na nota subsequente
). Neste sentido podem at conceitos exactos, como aqueles que exprimem nmeros, tor
nar-se indeterminados, quando eles nomeadamente significam, p. ex., notas de exa
me, relativamente s quais h que considerar uma

--260
certa "margem de jogo" ("ainda um", "dois raso", um "quatro no limite superior")
.
4. Ver, p. ex., Gesetzesauslegung, etc., p. 173, Begriffsbildung, etc., pp. 52 e
60. Polmica injustificada no NJW 1959, p. 711 (GLOSSE). Cfr. tambm EKELOF, ob.cit
., 1958, pp. 183 e ss.; LARENZ, ob. cit., p. 242, 2 ed., p. 302; assim como MULLE
R-TOCHTERMANN, NJW 62, pp. 1238 e s. (globalmente coincidindo com o texto). BACH
OF, JurZ 66, p. 441, diz que "s deve falar-se de um conceito" "indeterminado" qua
ndo a subsuno, em virtude da pluralidade e complexidade das consideraes a fazer, pod
e pr em causa a univocidade do resultado, mas no logo que a interpretao do conceito
levante dvidas". neste ltimo caso caberia ao tribunal a tarefa de eliminar as dvida
s. Ser esta distino exequvel? ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974. p. 52 prefere fa
lar de um "espao de jogo de significao" ("Bedeutungsspielraum") em vez de "halo do
conceito". Tambm H. J. KOCH. ob. cit, rejeita a imagem de HECK e substituda por de
scries mais precisas daquilo que se pretende significar com os termos "indetermina
dos" ou "vagos". Importante tambm a distino entre indeterminao (em sentido estrito) e
"pluralidade de sentidos" ibidem, pp. 197 e s..
5. Acentua LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 124 e s., que o prprio conceito de "v
alorao" trmulo e impreciso. A valorao como acto deve ser distinguida do prprio "valor
, pelo qual se orienta o acto de valorao. Relativamente a esta clarificao terminolgic
a deve todavia notar-se que o conceito de "valorao" tambm pode ser usado num sentid
o que abrange o acto e o contedo da valorao como um todo, podendo ns - como em muita
s outras palavras com desinncia em "ao" ("sensao", "apreenso", "verificao") - distingu
ir o acto e o contedo como dois aspectos daquele todo. Precisamente neste sentido
se usa aqui e nas pginas seguintes o vocbulo "valorao". O "valor" em si, como forma
"ideal" objectiva (p. ex., a justia como valor) representa uma conceituao filosofi
camente problemtica que aqui no pode ser discutida (da mais recente literatura fil
osfico-jurdica gostaria de destacar pelo menos: H. COING., Grundzge der Rechtsphilo
sophie, 1950, 93 e ss., 151 e ss., 3 ed., 1976, pp. 110 e ss.; LARENZ, Methodenle
hre, 1960, p. 127, 3 ed., 1975, pp. 128 e ss.; R. ZIPPELIUS,
--261
Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, cap. 2; IDEM, JurZ 1970, pp. 2

41 e ss.; A. PODLECH, Wertungen und Werte im Recht, Arch.ff.R. 95, 1970, pp. 185
e ss.. Mais recentemente, cfr. tambm W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. II
I, 1976, pp. 40, e ss., e H. HENKEL, Einf. i. d. rechtsphilosophie, 1977, pp. 32
1 e ss., com numerosos dados bibliogrficos). O termo "valor", tal como, p. ex., a
parece mais abaixo no texto, pode aqui ser entendido no simples sentido, present
e em toda e qualquer teoria dos valores, de uma noo usada no contexto de valoraes, e
esta noo ela prpria - para me exprimir maneira de KANT - como predicado de possveis
juzos (de valor). Se valoro algo como conforme ou como contrrio "justia", isto ime
diatamente apenas significa: valoro-o como "justo" ou como "injusto".
6. Ver, por exemplo, relativamente limitao da revisibilidade da graduao da pena (de
considerar, eventualmente, como questo do domnio da discricionaridade) por razes pr
ocessuais: H. J. BRUNS, Festschr. f. Henkel, 1974, pp. 296 e ss.. Frequentemente
faz-se notar que seria um contra-senso, em vista da especificidade de um acto a
dministrativo e em vista do conhecimento especializado e da independncia (no vincu
lao a instrues) da autoridade emissora do acto administrativo, confiar numa "melhor"
deciso de um tribunal administrativo em recurso de controlo. Assim, p. ex., REDE
KER, DV 71, p. 780; KELLNER, DV 72, p. 804, sob d); HORN, Individualisierte Normen
, etc., 1976, pp. 96 e s..
7. Exemplos de decises no exerccio da discricionaridade na administrao em que negado
o controlo judicial: a deciso (no caso particular ultrapassada por uma modificao l
egislativa, mas significativa pela sua ndole fundamental e de princpio) do Tribuna
l Administrativo Federal, vol. I, pp. 92 e ss., sobre a questo de saber se a auto
rizao de um novo txi era conforme ao interesse do transporte pblico (o Tribunal Admi
nistrativo Federal declara: "A apreciao da questo de se no caso concreto se deu sat
isfao aos interesses do transporte pblico... deixada discricionaridade da administr
ao", pelo que os tribunais administrativos "tm simplesmente de atentar em se as aut
oridades administrativas nas decises a tomar sobre este ponto cometeram algum err
o de apreciao", no tendo pelo contrrio "poderes para fazer consideraes sobre o nmero d
txis
--262
necessrios e suficientes em cada localidade" e ainda a deciso do Trib. Adm. Federa
l, vol. 4, p. 298, relativa ao indeferimento de um pedido de naturalizao, no caso
de ela no ser "no interesse do Estado" (deciso no exerccio de discricionaridades ma
s na qual de exigir que "a autoridade verifique correctamente os factos relevant
es e se no deixe conduzir por consideraes no pertinentes"; cfr. tambm a deciso do BVer
fG. de 14 de Fevereiro de 1968, in DV 1968, p. 357); e tambm a deciso do mesmo Trib
. Adm. Federal, vol. 8, p. 170 = JurZ 1960, pp. 363 e ss., relativa no concesso de
uma venia legendi numa escola superior (ela cai no domnio da "discricionaridade
exercida em funo dos deveres de cargo", mas no pode naturalmente ser tomada "arbitr
ariamente"); e igualmente a deciso do Trib. Adm. Fed. de 21.1.72 in DV 1972, pp. 6
87 e s. (ponderao dos interesses da agricultura e do povoamento citadino, "no quad
ro de um espao de livre discricionaridade"); e coisa semelhante valer eventualment
e no que respeita s decises de jris, o que no entanto muito discutido (sobre o pont
o falaremos adiante) e no que respeita promoo de funcionrios. Apropriados exemplos
em BACHOF, JurZ 1962, p. 702, ns 100 e s.. De fundamental importncia , nomeadamente
, a seguinte literatura: EHMKE, Ermessen und unbestimmter Rechtsbgriff, 1960, pp
. 40, 45; OBERMAYER, NJW 1963, p. 180 e s.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.. Para
uma posio de crtica: STERN, Ermessen und unzulssige Ermessenausbung, 1964, p. 12; RU
PP, NJW 1969, p. 1275 (no h lugar para "determinantes autnomas prprias da administrao"
); SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, que de igual modo se revel
a - pelo menos para a administrao intromissiva (Eingriffsverwaltung) - como adversr
io da "livre discricionaridade"; ver designadamente pp. 60 e s., 63 e ss., 368 e
ss.
Relativamente ao controlo judicial dos vcios das decises discricionrias, particular
mente no que respeita ao desvio do poder (desvio do fim) e ao excesso de poder (
exceder os limites), veja-se logo o 114 da VerwGerO de 21.6.1960: "Quando as auto
ridades administrativas tenham o poder de agir discricionariamente, o tribunal a
verigua se o acto administrativo, ou a recusa ou omisso do acto administrativo, c

ontrrio ao direito, por exceder os limites do poder discricionrio ou por fazer des
te um uso no conforme ao fim para que ele foi atribudo". Sobre este

--263
ponto ver depois os comentrios Lei Orgnica dos Tribunais Administrativos e, de ent
re os manuais, p. ex., H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht, 8 ed., 1971, 31 II, com nov
as indicaes bibliogrficas. De entre as obras monogrficas, veja-se agora SOELL, ob. c
it., 1973, pp. 209 e ss., e - para o direito comparado - pp. 215 e ss..
Sobre o controlo judicial das decises discricionrias das autoridades financeiras m
uito instrutivo W. HARTZ, Gesetzliche Generalklauseln und Richterrecht, Steuer u
nd Wirtschaft 1968, pp. 245 e ss., sob IV 2.
Finalmente, pelo que respeita ao exerccio da discricionaridade judicial e ao seu
controlo atravs das instncias judiciais superiores, a respectiva problemtica surge
com particular destaque no controlo da discricionaridade do juiz penal exercida
a propsito da medida da pena ou ao ordenar medidas de segurana e medidas de reeduc
ao. Pela livre discricionaridade na graduao da pena pronunciaram-se o BGHStr. Bd. 7,
pp. 86 e ss., Bd. 17, pp. 35 e ss. e, na literatura, especialmente Karl PETERS
(ver sobre o ponto o meu estudo no Festschrift dedicado ao autor, 1974, pp. 15 e
ss.). No que respeita revisibilidade, diz PETERS no seu Lehrbuch der Strafproze
ssrechts, 1966, p. 569: "No domnio da livre discricionaridade cai antes de mais a
graduao da pena... Do conceito de livre discricionaridade decorre que ela, enquan
to tal, no susceptvel de controlo de reviso. Liberdade significa precisamente deciso
pessoal. Se outrem se intromete, deixa de existir liberdade. Donde resulta: na
medida em que a deciso confiada livre discrio (prudente arbtrio), no possvel um s
uente controlo pelo tribunal de reviso". Naturalmente que tambm segundo PETERS tm d
e ser respeitados os limites da discricionaridade (as molduras penais, os pontos
de vista valorativos da lei - vide agora o 46 do Cdigo Penal - e as regras proces
suais). Vejam-se, por outro lado, mais recentemente: H. J. BRUNS, Engisch-Festsc
hrift, 1969, pp. 708 e ss.; H. ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, assim como W.
FRISCH Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, 1971; IDEM, NJW 1973, pp
. 1345 e ss.. Os autores citados por ltimo tendem para uma ampla revisibilidade d
as decises discricionrias sobre os efeitos jurdicos do facto punvel. Cfr. tambm infra
, a nota 15.
8. Como adiante no texto se expor, vejo os conceitos que

--264
exprimem discricionaridade, na medida em que surjam como conceitos legais, como
uma subespcie dos conceitos jurdicos indeterminados. Muitas vezes, porm, os conceit
os jurdicos indeterminados so referidos como conceitos subpostos competncia de inte
rpretao e subsuno do juiz, e, logo, como conceitos que nessa medida se contrapem aos
genunos conceitos de discricionaridade. Ento o aspecto metodolgico torna a situar-s
e e a apagar-se por detrs do da revisibilidade judicial (da "barreira de controlo
", como tambm se diz).
9. Isto no se verifica apenas dentro da administrao em sentido estrito, mas tambm, p
. ex., no processo penal, quando a justia no quadro do chamado "princpio da oportu
nidade" tem de resolver se existe um interesse pblico na instaurao da aco penal (cfr.
153 do Cdigo de Processo Penal). Sobre o importante conceito de "interesse pblico"
e o conceito aparentado de "bem comum" vide, na literatura recente: "Wohl der A
llgemeinheit und ffentliches Interesse" (Hochschule Speyer), 1968; P. HBERLE, ffent
liches Interesse als juristisches Problem, 1970; M. STOLLEIS, Verwaltgsarch. 65,
1974, pp. 1 e ss. (com novos dados bibliogrficos). Cfr. tambm STOLLEIS, Gemeinwoh
lformeln im nationalsozial. Recht, 1974, e W. FACH, Begriff u. Logik des "ffentli
ches Interesses", ArchRuSozPhil., Bd. 60, 1974, pp. 231 e ss.
10. A ousada ideia da nica pena correcta (sobre esta, por ltimo, W. FRISCH, NJW 73
, pp. 1345 e ss.) e, mais em geral, a ideia (em especial tambm vlida para a admini
strao) da "nica deciso correcta", na subsuno a uma hiptese legal ou na determinao de
consequncia jurdica, muito discutida. O BVerfGer (Tribunal Constitucional), na sua
clebre deciso de 16.12.71, em que se tratava de indicar uma publicao como "perigosa

para a juventude", declarou sem mais aquelas ser uma "fico" "a ideia de que apena
s possvel uma soluo correcta na aplicao da noo do que pode representar um perigo par
juventude". Cfr. a propsito, entre outros, FRANSSEN, JurZ 71, pp. 225 e s.; BACH
OF JurZ 72, p. 208 (concordando); R. JAROSCH, DV 74, pp. 123 e ss. (igualmente);
W. SCHMIDT, NJW 75, p. 1735 sob II 3 (igualmente); H. J. KOCH, Der unbestimmte B
egriff im Verwaltgsrecht, in "Jurist. Methodenlehre...", 1976, pp. 209 e ss.; H.
R. HORN, DVerwBl. 1977, p. 17 (igualmente). Por outro lado, criticando, p. ex.
Fr. OSSENBHL,

--265
DV 1972, pp. 401 e ss., o qual considera "estranha" uma ordem jurdica na qual "uma
e mesma publicao a ser apreciada segundo o 1 do GjS poderia ser ao mesmo tempo per
igosa para a juventude e no perigosa para a juventude" (mas ao exprimir-se deste
modo desconhece que o princpio da no contradio vale no domnio do "conhecimento da ver
dade", mas no - segundo a concepo "relativista" - no domnio da valorao); e ainda H. KE
LLNER, DV 72, pp. 801 e ss., segundo o qual, na deciso do BVerfGer., apenas se tra
tou de um "caso singular" (p. 806).
11. Para o conceito de "espao de livre apreciao", entretanto um pouco abalado, deve
mos comear por nos ater s determinaes como que autnticas desenvolvidas e sucessivamen
te reforadas por O. BACHOF in JurZ 1955, pp. 97 e ss., JurZ 1962, p. 704, nota 73
, JurZ 1966, pp. 441 e s., JurZ 1972, pp. 208 e ss. e 641 e ss.. Ele parte dos c
onceitos indeterminados e considera ultrapassada a antiga classificao destes em co
nceitos jurdicos propriamente ditos, inteiramente sujeitos a controlo de reviso (s
indicveis) e poderes discricionrios no sindicveis ou apenas sindicveis pelo que respe
ita aos vcios tpicos da discricionaridade, que conferem autoridade a que so atribudo
s um "espao de liberdade de deciso prpria", "no qual aquela deve agir e decidir seg
undo as suas prprias concepes e, ainda em primeira plana, tendo em conta pontos de
vista de oportunidade". H como tertium genus - e como constituindo precisamente o
"espao de livre apreciao" - aqueles conceitos indeterminados cuja aplicao exige uma
valorao, a qual, enquanto se mantm dentro do espao de jogo previsto pela formulao lega
l, no judicialmente revisvel. Na sua anotao sentena do Tribunal Federal Administrati
o de 16.12.71 (por ele recebida como "sensacional") e na posio tomada ante a deciso
do Senado Pleno dos supremos tribunais federais de 17.10.71, BACHOF considera a
sua doutrina como muito prxima da "teoria da defensabilidade" ("Vertretbarkeitsl
ehre") de ULE. Relativamente ao "espao de livre apreciao" destacam-se claramente os
seguintes pontos essenciais: na medida em que o conceito se acha legalmente anc
orado - o que designadamente tambm pode acontecer do lado da hiptese da norma lega
l (Cfr. JurZ 72, p. 642 sob IV e p. 644; exemplos: "susceptvel de constituir um p
erigo moral para a juventude", "no equitativo"; de resto,

--266
tambm os certificados de aptido podem ser concebidos como aplicao de conceitos de ap
tido ou de proficincia pertencentes hiptese: "muito bem habilitado", "excelente pro
ficincia"), est em causa um conceito jurdico (indeterminado) que, como todos os con
ceitos jurdicos, comea por precisar de ser clarificado quanto ao seu contedo atravs
da interpretao do teor verbal da lei. Mas a subsuno das situaes concretas a um conceit
o assim preenchido quanto ao seu contedo vai de mo dada com valoraes que so pessoais
e "intransmissveis", que pelo menos no podem ser verificados como sendo "as nicas c
orrectas" (Cfr. BVerwGer. 16.12.71, sob II 4, BACHOF JurZ 72, pp. 644 e s.). Na
medida em que as correspondentes valoraes se mantenham dentro do espao de jogo defi
nido pela interpretao, acham-se subtradas a um controlo ou reviso judicial.
O que distingue o espao de livre apreciao dos conceitos jurdicos indeterminados (num
sentido mais estrito) a possibilidade da igual correco de decises divergentes no c
aso concreto, a qual faz com que seja um contra-senso pretender substituir uma d
eciso por outra (judicial ou de uma instncia superior) pretensamente "melhor", mas
na verdade "to problemtica como a primeira", ao passo que o conceito jurdico indet
erminado em sentido estrito visa uma interpretao e uma aplicao unvocas que, consequen
temente, tm de ser controlveis. O que ento distingue o espao de livre apreciao do genu

o poder discricionrio a mais forte (pelo menos quanto ao grau) vinculao a limites q
ue resultam do contedo do particular conceito jurdico ("aptido", "equidade", "neces
sidade de servio", etc.) em causa (muito embora admitindo uma certa "latitude" de
possibilidades de aplicao). As genunas atribuies de poderes discricionrios, mesmo que
possam ser referidas em sentido lato como "conceitos jurdicos", no carecem no ent
anto de ser circunscritas por caractersticas ou denotaes concretas, so porventura at
ribudas atravs de disposies em que se usa o verbo poder (Kannvorschriften) ou median
te a frmula "decide segundo a sua livre discrio", e apenas so determinadas atravs dos
limites impostos pelo Estado de Direito a todo o exerccio do poder discricionrio
(proibio do arbtrio, proibio do excesso ou falta de proporo, princpio da igualdade, j
a ponderao dos interesses). Todavia, os limites entre o espao de livre apreciao e a
--267
atribuio de um poder discricionrio podem ser fluidos, designadamente se se reconhec
e tambm uma "discricionaridade do lado da hiptese legal" (sobre o ponto, v. infra)
. Segundo BACHOF, em todo o caso, o ponto da questo parece residir essencialmente
no carcter "mais apertado da vinculao" e na necessidade de subsuno (ob. cit., pp. 64
3 e s.). Infelizmente domina na terminologia bastante confuso relativamente ao pr
oblema da relao entre conceito jurdico indeterminado, espao de livre apreciao, discric
ionaridade do lado da hiptese e discricionaridade do lado da estatuio. Com BACHOF,
tambm eu oponho reservas "contraposio entre conceito jurdico e conceito de discricio
naridade" (ob. cit., p. 644). No contexto das presentes consideraes importa todavi
a menos - como j notei o "rigor de controlo" do que a individualizao da descoberta
da deciso.
Acerca da concepo de BACHOF do espao de livre apreciao surgiu uma literatura quase in
abarcvel. Numa primeira fase, pronunciaram-se sobre ela STERN, RUPP (Grundfragen)
, OBERMAYER (Grenzen) e SCHIMA (p. 183), assim como numerosos artigos citados po
r estes autores. Em virtude das j vrias vezes mencionadas decises do Tribunal Feder
al Administrativo e do Senado Pleno de 16.12.71 e 16.10.71, a discusso sobre aque
le conceito entrou de novo em movimento. O Trib. Fed. Administrativo, na sua sen
tena (sob II 4), recorreu expressamente ao conceito de espao de livre apreciao e ace
itou-o. O Senado Pleno prefere falar de um "espao de discricionaridade" ("Ermesse
nsspielraum") com referncia ao conceito de "no equitativo" visto por BACHOF como c
onceito jurdico com espao de livre apreciao. Recentemente, porm, tambm o Tribunal Fede
ral Constitucional, na sua deciso sobre os radicais de 22.5.75 (NJW 75, pp. 1641
e ss.), relativamente "verificao e deciso da questo de saber se a personalidade do c
andidato oferece garantias de que ele estar sempre a favor de uma ordem democrtica
fundamental de liberdade", se decidiu pelo "espao de livre apreciao" (l. cit., pp.
1644, sec. 2).
Da numerosa literatura sobre o espao de livre apreciao surgida aps a anterior edio, in
dicarei, sem que isto signifique preferncia perante outras posies que no so referidas
: H. J. WEIGEL, Beurteilungsspielraum oder Delegationsbegriff?, 1971; W. FRISCH,
Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung,
--268
1971, pp. 211 e ss.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.; OSSENBUHL, DV 1972, pp. 401
e ss.; KELLNER, DV 1972, pp. 801 e ss.; OTT, NJW 1972, pp. 1219 e ss., H. J. MLLER
, NJW 1972, pp. 1587 e ss. (com reservas); ULE, DVerwBl. 1973, pp. 756 e ss.; v.
OLSHAUSEN, JurSchulg. 1973, pp. 217 e ss.; FRISCH, NJW 1973, pp. 1345 e ss.; SC
HMIDT-EICHSTAEDT, Arch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss.; SOELL, Das Ermessen der Eing
riffsverswaltung, 1973, pp. 207 e ss.; BULLINGER, NJW 1974, pp. 769 e ss.; KELLN
ER e ULICH, Dokumentation zum deutschen Verwaltungsrichtertag, 1974, pp. 45 e ss
.; SCHOLZ e SCHMIDT-ASSMANN, in "Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer", vol. 34, 1976; LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1976, pp. 279 e
s; H. R. HORN, DVerwBl. 1977, pp. 13 e ss.. Ao passo que, por um lado, a utilid
ade do conceito de "espao de livre apreciao" cada vez mais posta em questo (p. ex.,
recentemente por parte de SCHMIDT e SCHOLZ), subsiste por outro lado a tendncia d
e, pelo menos em substncia, o alargar para alm dos domnios, anteriormente preferido

s, das questes relativas a provas ou concursos e das apreciaes da qualidade de serv


io. No que respeita s questes de provas, que apenas tem uma significao paradigmtica, p
ortanto, remeto para a edio anterior, anotao 133, para a situao em 1971, e da literatu
ra mais recente acrescento apenas: J. SEMLER, NJW 1973, pp. 1774 e ss.; B. STER,
DV 1974, pp. 257 e ss..
12. Pretendo com este vocbulo, que pode reportar-se a todos e quaisquer actos de
deciso pensveis, evitar a aceitao do "ponto de vista actual", considerado por REDEKE
R, DV 1971, pp. 575 e 761, como acertado, de que o domnio da discricionaridade de
limitar deciso ou opo volitiva. O exerccio da discricionaridade no para mim apenas "
cto de vontade".
13. Isto considerado por SOELL, ob. cit., pp. 200 e s., como o ponto axial da di
scricionaridade "vinculada": a sua funo seria a individualizao no sentido de adaptao a
o caso concreto. Vide tambm BULLINGER, NJW 1974, p. 770, sob II 1: "o domnio da di
scricionaridade e o domnio da livre apreciao tm de comum a funo de dar administrao
sibilidade de tratar os casos concretos... de acordo com os dados particulares q
ue os constituem". Mas BULLINGER

--269
acrescenta a seguir que o poder discricionrio tambm tem a funo de tornar possvel "adm
inistrao activa" um programa de deciso. Desta forma aproxima-se da concepo do texto.
14. Nesta medida no posso concordar com R. JAROSCH, DV 1974, pp. 123 e ss., e W. S
CHMIDT, NJW 1975, pp. I 753 e ss., quando eles querem eliminar os "conceitos jurd
icos indeterminados". Estes tambm no so propriamente "extrajurdicos", como opina JAR
OSCH, pois que, atravs da sua insero no contexto do direito, eles se tornam conceit
os jurdicos.
15. Sobre o ponto em litgio na medida da pena, ver orientao na parte final da nota
7. De notar que o BGHStr., vol. 7, pp. 88 e ss. declarou textualmente: "O juiz d
o facto tem de decidir segundo a sua discrio funcional (prudente arbtrio) sobre a m
odalidade e o grau da pena no quadro dos limites que lhe so fixados pela lei"; "a
s concepes - correspondentes ao prudente arbtrio - sobre aquilo que adequado ou pro
porcionado (podem) ser diferentes para os diferentes juzes do facto dentro de uma
certa margem de variabilidade". E no menos digno de nota o que ele acrescentou n
o vol. 17, p. 36, a saber, que s o juiz de facto "est em condies de, com base na aud
incia final de discusso e julgamento, formar uma ideia mais completa da pessoa do
arguido e do seu facto e tem de arcar com a responsabilidade pela correcta ponde
rao dos fins da pena". Pelo contrrio, p. ex., BRUNS, Engisch-Festschrift, p. 715, d
eclara: "A discricionaridade na graduao da pena () genuna aplicao do direito (subsuno
verificada situao concreta para que vai ser graduada a pena aos princpios reconhec
idos da punio estatal"); cfr. posteriormente ainda: Henkel-Festschrift, 1974, p. 2
94) e tambm ZIPP, ob. cit., 1969, p. 166: a graduao da pena "no uma deciso discricion
ia, mas pura aplicao do direito".
16. Pelo que respeita relatividade de que agora se vai tratar no texto, ficar em
aberto a questo de saber em que medida esta distino que se orienta pela diviso da no
rma jurdica em "hiptese" (pressupostos) e "estatuio", j versada no captulo II, coincid
e com distines tais como aquelas que diferenciam entre "discricionaridade de aprec
iao" ou "espao de livre apreciao", por um lado, e "discricionaridade na aco", ou "disc
icionaridade da conduta" (OBERMEYER), ou "discricionaridade
--270
na resoluo", por outro lado; ou "conceito jurdico indeterminado", por um lado, e "d
iscricionaridade", por outro lado; ou ainda discricionaridade "conjuntiva", por
um lado, e discricionaridade "volitiva" por outro lado. Cfr., p. ex., BACHOF, Ju
rZ 1972, p. 642, sob IV, REDEKER, DVerwBl. 1972, SOELL, Das Ermessen der Eingrif
fsverwaltung, 1973, pp. 80 e ss., SCHMIDT-EICHSTAEDT, ob. cit., pp. 174 e s., 17
9 e ss., W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e s..
17. Fala-se hoje nesta medida de "prescries de acoplamento" ("Koppelungsvorschrift
en"). Tambm aqui a vrias vezes citada deciso do Senado Pleno dos Supremos Tribunais
de 19.10.71 = JurZ 1972, pp. 655 e ss. = NJW 1972, pp. 1411 e ss. trouxe uma in

ovao na jurisprudncia. Referia-se ela ao 131 da Lei dos subsdios, na antiga formulao,
nde se diz: "No caso concreto pode ser concedida iseno de impostos e doutras prest
aes pecunirias, no todo ou em parte, quando a sua cobrana, segundo as circunstncias d
o caso, seja de considerar no equitativa..." (cfr. agora sobre o ponto a formulao d
a Lei dos subsdios de 1977, de 16.3.1976, 163: "Os impostos podem ser reduzidos...
, quando o lanamento dos mesmos, segundo as circunstncias do caso concreto, seja d
e considerar no equitativo") A deciso d de entrada uma panormica das diferentes conc
epes na doutrina. Diz-se a: "O conceito 'no equitativo' no pode ser apreciado abstrai
ndo de que ele tem por consequncia um 'poder' da autoridade administrativa", e de
pois esclarece numa passagem decisiva que no 131 da Lei dos subsdios "existe uma l
igao incindvel entre o conceito de 'no equitativo' e a consequncia 'podem' que, globa
lmente, "entra no plano da discricionaridade". Existe "uma inextricvel interpenet
rao entre o pressuposto e o contedo do acto administrativo a emitir nos termos do 13
1, al. 1, 1 parte da Lei dos subsdios (anterior formulao) que se apresenta como uma
deciso discricionria unitria". Ver sobre isto os citados trabalhos de BACHOF, JurZ
1972, pp. 641 e ss. (advertindo contra uma interpretao esquemtica das prescries de ac
oplamento sob II), KLOEPFER, NJW 1972, pp. 1411 e ss. (igualmente precavendo con
tra generalizaes), W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e ss. (designadamente sob IV).
18. No mesmo sentido, SCHIMA, ob. cit., 1968, p. 182. Sobre as clusulas gerais e
sobre a casustica encontra-se j muito
--271
na literatura j citada neste captulo. Literatura especificamente relativa matria: [
segue-se uma extensa lista de meras referncias bibliogrficas, que se no transcreve,
e que termina com esta referncia:] H. GARSTKA, Generalklauseln, in H. J. KOCH (e
d.), Jurist. Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976 pp. 96 e ss. - [tra
balho a propsito do qual Engisch escreve:] A investigao citada por ltimo leva-me a f
azer o seguinte esclarecimento. GARSTKA refere-se s clusulas gerais como regras ju
rdicas (Rechtsstze). Portanto, reporta o conceito "clusula geral" a toda a regra ju
rdica (o que naturalmente lhe permitido fazer), ao passo que eu no texto referi e
sse conceito nomeadamente parte da regra jurdica que a hiptese legal. Neste caso a
clusula geral torna-se numa estrutura conceitual, pois a hiptese legal por si (p.
ex., "quem faz isto ou aquilo") pode ser olhada como o sujeito da proposio (assim
como tambm a estatuio por si ["ser punido desta ou daquela forma"] pode ser concebi
da como o predicado).
Da jurisprudncia merece particular ateno a famosa "deciso Lth" do BVerfGer. Bd. 7, pp
. 198 e ss. (NJW 1958, pp. 257 e ss., JurZ 1958 pp. 119 e ss., relativa clusula g
eral dos "bons costumes" do 826 do Cdigo Civil).
19. Diferentemente, o Projecto do Cdigo Penal de 1962, 147 (nisto semelhante ao 224
do Cdigo Penal vigente), pretende de novo determinar exaustivamente em que casos
de admitir uma ofensa corporal grave; s que a casustica aparece a perfilada com po
uca nitidez de contornos. A prtica no deixar de fornecer esta casustica. Cfr. tambm a
fundamentao do Projecto de 1962, p. 283. Na mesma peugada vai o Projecto Alternat
ivo, 110, mas esfora-se por uma maior preciso. Um exemplo actual do "mtodo exemplifi
cativo" tirado de legislao recente fornece-no-lo agora a nova formulao do 243 do Cdigo
Penal, de 2.3.74: "Em casos particularmente graves" (clusula geral!) o furto pun
ido com pena de priso agravada (at 10 anos). "Um caso particularmente grave verifi
ca-se em regra" quando haja arrombamento, escalamento, uso de chave falsa, profi
ssionalidade, etc. (casustica).
20. At certo ponto, corresponde a este modelo a primeira parte do ad. 1382 do Cod
e Civil francs: Toda a aco do homem que causa um dano a outrem obriga aquele por cu
ja culpa tal dano se produziu a reparar os prejuzos. Cfr. tambm SCHIMA,
--272
ob. cit., com um exemplo (determinado recurso jurdico contra toda e qualquer deci
so de uma autoridade administrativa).
21. Depois que o 166 do Cd. Penal foi alterado pela lei de 25.6.1969, a questo refe
rida no texto, formulada pelo Tribunal do Reich, seria agora de pr em termos de s

aber se um tal quadro implicava uma ofensa ao contedo da f crist capaz de perturbar
a paz pblica. Para uma apreciao do assunto no momento actual: W. KNIES, Schranken
der Kunstfreiheit, 1976, pp. 21 e ss. Cfr. tambm a documentao de U. SCHNEEDE, G. GR
OSZ, 1975, pp. 108 e s..
22. Esta deciso (BGHStr. 6, pp. 46 e ss.) est ultrapassada, na medida em que se tr
ata do conceito de "impdico", ("indecncia"), no, porm, no que respeita aos seus cons
iderandos fundamentais sobre as "normas da lei moral". Neste aspecto tambm instru
tiva a BGHStr. 13, p. 16 e ss., e, relativamente aos "preceitos da moral e honor
abilidade": BVerwGer. vol. 10, p. 164 = NJW 1960, pp. 1407 e ss.: "Certo que os
preceitos da moral e da honorabilidade so determinados pela concepo - concepo esta mo
delada pela origem e pela educao -... das pessoas sensatas, justas e bem-pensantes
num certo domnio jurdico e cultural. No existe, porm,... em todas as questes da mora
l e da honorabilidade, uma concepo uniforme... Sendo as concepes divergentes,... os
portadores de uma delas no podem recusar pura e simplesmente queles que pensam de
maneira diferente a razoabilidade, a justeza e a rectitude do seu modo de pensar
. Por isso, tambm no lcito ao juiz... considerar a sua concepo pessoal como a nica re
evante e decisiva. Ele dever, antes, ponderar as concepes em presena para determinar
qual delas... sobreleva s demais, de tal modo que lhe seja lcito... tom-la como ba
se da sua sentena". Sobre a prpria Bateria em causa veja-se agora o 41a da GeWO (de
sde 1960). Sobre a relao entre direito e moralidade (bons costumes), no caso de re
misso do direito para os "bons costumes" e em casos aparentados, v. p. ex. PAWLOW
SKI, ArchRuSozPhil. 50, 1964, pp. 503 e ss., bem como o meu estudo no Schopenhau
erjahrb. 1970., pp. 107 e ss., com indicao de mais bibliografia. Repudiando vivame
nte a jurisprudncia do BGH dos juzes constitucionais, E. STEIN in NJW 1964, p. 174
9.
23. Cfr. sobre o ponto Petersfestschrift, 1974, p. 33. LARENZ, Methodenlehre, 3 e
d., p. 280, determina agora a
--273
"defensabilidade" do seguinte modo: "O jurista designa uma deciso como 'defensvel'
quando na verdade a sua rectitude no pode demonstrar-se por forma indubitvel, mas
tambm muito menos se pode demonstrar que ela seja 'falsa', se h pelo menos bons f
undamentos a favor da sua rectitude".
24. Desde a primeira edio deste livro (1956) valorei positivamente o toque pessoal
na deciso "justa" ("recta"). Tal elemento pessoal ainda acolhido como bom por LA
RENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 225 e s., 2 ed., pp. 271 e s., 3 ed., p. 281, K. PE
TERS, Gestachten 2.41. Jur. Tag, 1955, pp. 38 e ss., Strafprozess, 2 ed., 1966, p
p. 97 e ss., Arth. KAUFMANN, Festschr. f. K. PETERS, 1974, pp. 295 e ss., 304 e
ss., R. ZIPPELIUS, Methodenlehre, 1974, p. 22. Mesmo H. RUPP, propugnador da vin
culao lei do juiz e do funcionrio administrativo (basicamente com muita razo), decla
ra no NJW 1973, p. 1973, p. 1774: "A lei no se limita a aceitar resignadamente os
subjectivismos do juiz ou do funcionrio administrativo, antes tais subjectivismo
s so acolhidos no pluralismo do Estado de Direito como oportunidade e esperana do
indivduo de encontrar no juiz, no apenas um computador cego ou um missionrio poltico
, mas um ser humano...". Especialmente para a administrao exigem um "espao de respo
nsabilidade pessoal" e de "liberdade de moderao", entre outros, SCHMIDT-EICHSTD, Ar
ch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss. (p. 192), M. BULLINGER, NJW 1974, pp. 769 e ss. (
sob II 1 e II 2 b), W. SCHMIDT, NJW 1975, p. 1758, HORN, Individualisierte Norme
n, 1976, pp. 96 e ss.. O BVerwGer. (NJW 1975, pp. 1373 e ss.) chama ao planeamen
to sem liberdade de modelao uma contradio em si.
25. Arth. KAUFMANN, JurSchulg 1965, pp. 1 e ss. considera isto um mal-entendido.
Mas releia-se o que expe, p. ex., Ernst FUCHS no seu ltimo escrito: Was will die
Freirechtsschule?, 1929, pp. 12 e ss., 15 e ss., 18 e s., 21, 24 e ss.! Em todo
o caso opina KAUFMANN que os adeptos da Escola do Direito Livre se apresentavam
como mais radicais do que na verdade eram (p. 5). Tambm o texto no afirma que eles
tenham apelado a uma judicao contra o sentido literal inequvoco, pois fala apenas
de "relaxamento" da vinculao. Mas como eles consideravam as leis como predominante
mente ambguas e lacunosas, e ento o "sentimento jurdico geral" era havido como "a f
onte de direito a consultar em primeira linha", a valorao

--274
pessoal do juiz era acolhida e saudada como a verdadeira e verdica soluo metodolgica
. Cfr. tambm A. LAUFS, DRiZ 1973, p. 148.
--275
Captulo VII
DIREITO DOS JURISTAS. CONTINUAO: PREENCHIMENTO DE LACUNAS E CORRECO DO DIREITO LEGIS
LADO INCORRECTO
No captulo precedente vimos o jurista em aco naquele domnio em que a lei o autoriza
a exercer, dentro de certos limites, a funo do legislador, a efectuar, no lugar de
ste, "juzos de valor e decises de vontade". Agora veremos aquele que aplica o Dire
ito remetido para novas vias de pensamento quando se trata de preencher "lacunas
" e rectificar "incorreces" no ordenamento jurdico. Podemos reunir "lacunas" e "inc
orreces" sob o conceito comum de "deficincias" (1). Estamos, pois, em face de duas
formas distintas de Direito deficiente. A deficincia a que chamamos "lacuna" afas
tada por meio da "integrao jurdica". O juiz actua aqui "praeter legem", "supplendi
causa" ("supplet praetor in eo, quod legi deest"). Diferentemente, a deficincia a
que chamamos "incorreco" afastada atravs da "correco" da lei: o juiz aqui actua "con
tra legem", "corrigendi causa". A linha de fronteira entre o preenchimento de la
cunas e a correco jurdica nem sempre ntida e segura. Ela existe, todavia, em princpio
, e importante na medida em que a atitude do rgo aplicador do Direito , nos
--276
dois casos, inteiramente diversa. Vamos agora ver, ao analisar cada um dos conce
itos, como se define aproximadamente essa linha limtrofe.
I
Comeamos com o conceito de "lacuna jurdica".
As lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito. No s o juiz, mas tambm o fu
ncionrio administrativo pode sentir-se desorientado por causa delas. Por motivo d
e simplificao, porm, vamos tratar o problema com referncia ao juiz, pois que tambm pa
ra os administrativistas valem consideraes paralelas. A primeira questo, que de mod
o algum fcil de responder, a de saber o que devemos entender em geral por uma "la
cuna". Se abstrairmos da imagem espacial - fala-se, por exemplo, de uma lacuna n
a dentio ou numa estacada - o elemento conceitual, aquilo que transplantvel para o
domnio do Direito, podemos dizer: uma lacuna uma incompletude insatisfatria no sei
o de um todo. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata d
e uma incompletude insatisfatria no seio do todo jurdico. Um exemplo flagrante for
neceu-no-lo, at I-VII-1958, o complexo de lacunas surgido no Direito da famlia por
fora do princpio da igualdade. Como se sabe, a nossa Constituio, no artigo 3, al. 2
, declarou a igualdade de direitos entre homem e mulher e, no artigo 117, revogo
u todo o Direito contrrio a este princpio da igualdade dos sexos. Durante muito te
mpo, porm, no se curou de criar uma nova regulamentao condizente. Por isso,
--277
o nosso Direito matrimonial e familiar tornou-se, em larga medida, um Direito "l
acunoso". Mas agora novas questes imediatamente se levantam.
1) O que o todo jurdico dentro do qual se abre a lacuna? O conceito de lacuna jurdi
ca, na verdade, entrelaa-se com o prprio conceito de Direito. Se, ao falarmos do D
ireito, apenas pensarmos no Direito legislado, "lacuna jurdica" o mesmo que "lacu
na da lei". Mais exactamente, falaremos de uma "lacuna da lei" sempre que desta
se no consegue retirar, atravs da interpretao (no sentido atrs explicitado), qualquer
resposta para uma questo jurdica que temos de pr. Se, pelo contrrio, ao falarmos de
"Direito", pensarmos no "Direito positivo" na sua totalidade, o qual, alm do Dir

eito legislado, tambm abrange o Direito consuetudinrio, ento s teremos uma lacuna ju
rdica quando nem a lei nem o Direito consuetudinrio nos dem resposta a uma questo ju
rdica. Se o Direito consuetudinrio nos fornece qualquer indicao onde a lei nos no diz
nada, encontramo-nos perante uma lacuna da lei, mas no em face de uma lacuna do
Direito positivo. Ora, se o Direito positivo no seu todo nos apresenta uma lacun
a, talvez seja possvel colmatar esta atravs do recurso a ideias do Direito suprapo
sitivo. Estaremos ento ainda em face duma lacuna? Mais: Em certas circunstncias ex
iste a possibilidade de afastar as lacunas que parecem apresentar-se em face dum
a simples "interpretao" das leis e que, nestes termos, so "lacunas da lei", atravs d
e "argumentos de analogia" e outras operaes de pensamento semelhantes baseadas na
lei. Se tal o caso, pe-se ento de novo a questo de saber se aqui podemos sequer fal
ar de uma

--278
"lacuna", pois que a lei, na verdade, se bem que to-s mediatamente, responde questo
jurdica. E como encarar as coisas quando o legislador, atravs de clusulas gerais o
u atravs dum abandono tcito da soluo dum problema ao juiz, autorizou este a descobri
r o Direito por um processo idntico ao seu? No significa uma tal autorizao que de fo
rma nenhuma poder surgir uma "lacuna"? Como o Direito d sempre uma resposta atravs
do juiz, sobretudo porque este, por fora da "proibio da denegao de justia", de todo o
modo obrigado a decidir todo e qualquer litgio jurdico, e como, alm disso, esta dec
iso do juiz se apoia sempre em quaisquer ideias jurdicas, da resulta que o Direito
no seu todo nunca falha, que o ordenamento jurdico "fechado" ("completo") e, port
anto, no conhece quaisquer "lacunas". No ser assim atingido na prpria raiz o conceit
o de "lacuna jurdica" como incompletude no todo do Direito? Efectivamente, houve
quem desenvolvesse teoremas segundo os quais a "plenitude (fechamento ou complet
ude) da ordem jurdica" foi transformada em dogma e contestada a existncia de genuna
s lacunas jurdicas. Estes teoremas puderam ainda ser fundamentados atravs de um co
nceito filosfico-jurdico muito interessante: o conceito do espao ajurdico. Este conc
eito - de resto em si plurifacetado - permite na verdade a seguinte argumentao: O
todo jurdico estende-se sobre um determinado domnio e , nestes termos, fechado. Ao
lado daqueles domnios regidos pelo Direito h, na verdade, aqueles outros que no so p
or ele afectados, como, por exemplo, os domnios do pensamento puro, da crena ou da
s relaes de sociabilidade. Estes domnios caem no
--279
"espao ajurdico". Aqui no se trata, pois, de lacunas, mas de algo que se situa comp
letamente fora do Direito. Temos, consequentemente, a seguinte alternativa: ou u
ma questo encontra soluo no Direito positivo, e ento no estamos perante uma lacuna, o
u ela no resolvida pelo Direito positivo, e ento cai no "espao ajurdico" - pelo que
tambm no temos perante ns qualquer lacuna jurdica. Com efeito, uma lacuna jurdica ser
ia uma lacuna no todo jurdico, quando o certo que o espao ajurdico se estende para
alm e em volta do jurdico (assim, BERGBOHM).
Somente poderemos atinar com um caminho atravs deste emaranhado conceitual se nos
concentrarmos num determinado escopo teortico e, sob esta perspectiva, fixarmos
certos pontos de referncia. Temos, pois, que nos refugiar numa espcie de "deficinci
a nominal". O nosso escopo neste momento conhecer um tipo particular da activida
de do juiz e uma determinada metdica do pensamento do jurista. Falamos a propsito
de "integrao do Direito". Este conceito de integrao jurdica pressupe logicamente um co
nceito de lacuna, que ns podemos definir da seguinte maneira: As lacunas so deficin
cias do Direito positivo (do Direito legislado ou do Direito consuetudinrio), apr
eensveis como faltas ou falhas de contedo de regulamentao jurdica para determinadas s
ituaes de facto em que de esperar essa regulamentao e em que tais falhas postulam e
admitem a sua remoo atravs duma deciso judicial jurdico-integradora (2). As lacunas a
parecem, portanto, quando nem a lei nem o Direito consuetudinrio nos do uma respos
ta imediata a uma questo jurdica. Como j notmos, a lei fornece
---

280
uma resposta quando esta dela retirada por interpretao, mesmo que seja uma interpr
etao extensiva. Na medida em que a interpretao baste para responder s questes jurdicas
o Direito no ser, pois, lacunoso. Pelo contrrio, a "analogia" possui j uma funo integ
radora. Ela no exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata-as. O mesmo vale dizer
daquelas consideraes jurdicas que se apoiam nos "princpios gerais do Direito". E tam
bm quando o legislador consciente e propositadamente deixou uma questo jurdica "em
aberto" para deciso, uma questo que ele "deixou ao parecer da cincia e da prtica" (t
al como o caso, v. gr., segundo a expressa declarao de motivos anteposta ao Cdigo P
enal, da tentativa inadequada (impossvel) de um acto criminoso), teremos de falar
duma lacuna. Nestes termos, existem no s lacunas involuntrias como tambm lacunas vo
luntrias. Inversamente, em minha opinio, j no deveria falar-se de lacuna quando o le
gislador, atravs de conceitos normativos indeterminados, ou ainda atravs de clusula
s gerais e clusulas discricionrias, reconhece deciso uma certa margem de variabilid
ade (diferentemente, em todo o caso, PH. HECK). Com efeito, aqui apenas nos enco
ntramos perante afrouxamentos planeados da vinculao legal, para efeitos, designada
mente, de ajustamento da deciso s circunstncias particulares do caso concreto e s co
ncepes variveis da comunidade jurdica. Alm disso, so sempre aqui prefixadas pela lei
utoridade que decide certas linhas de orientao e certos limites. Por conseguinte,
no havemos de olhar as consideraes do captulo precedente como subordinadas s do prese
nte captulo, mas como situadas ao lado destas, no mesmo

--281
plano. Aceita-se em todo o caso que a linha de fronteira entre a aplicao do Direit
o secundum legem e o preenchimento de lacunas praeter legem se torna pouco ntida
nas clusulas gerais e nas clusulas discricionrias. Por ltimo, decerto que uma questo
terminolgica a maior ou menor extenso do conceito de lacuna.
2) Na alnea 1) falmos das "lacunas" sob o aspecto da sua relao intrnseca com o todo ju
ico. Agora temos de dedicar especial ateno ao momento ou aspecto da incompletude "
insatisfatria", da incompletude contrria a um plano. Com efeito, no podemos falar d
uma lacuna no Direito (positivo) logo que neste no exista uma regulamentao cuja exi
stncia nos representamos. No nos lcito presumir pura e simplesmente uma determinada
regulamentao, antes, temos que sentir a sua falta, se queremos apresentar a sua no
-existncia como uma "lacuna". Mas a inexistncia da regulamentao em causa pode corres
ponder a um plano do legislador ou da lei, e ento no representa uma "lacuna" que t
enha de se apresentar sempre como uma "deficincia" que estamos autorizados a supe
rar. Uma tal inexistncia planeada de certa regulamentao (propriamente uma regulamen
tao negativa) surge quando uma conduta, cuja punibilidade ns talvez aguardemos, "co
nsciente e deliberadamente" no declarada como punvel pelo Direito positivo. Se est
a impunidade nos cai mal, podemos falar na verdade de uma "lacuna poltico-jurdica"
, de uma "lacuna crtica", de uma "lacuna imprpria", quer dizer, de uma lacuna do p
onto de vista de um futuro Direito mais perfeito "de lege ferenda");
--282
no, porm, de uma lacuna autntica e prpria, quer dizer, duma lacuna no Direito vigent
e ("de lege lata"). Uma lacuna de lege ferenda apenas pode motivar o poder legis
lativo a uma reforma do Direito, mas no o juiz a um preenchimento da dita lacuna.
A colmatao judicial de lacunas pressupe uma lacuna de lege lata. Ora justamente a
partir da tarefa judicial do preenchimento de lacunas que ns pretendemos determin
ar o conceito destas, pelo que tal conceito por ns limitado s lacunas de lege lata
. O conceito acima referido do "espao ajurdico" tem, pois, uma certa justificao, na
medida em que implica a ideia de que a no ligao, "consciente e deliberada", de cons
equncias jurdicas a determinados factos, possivelmente deixa estes factos totalmen
te fora do Direito e no provoca qualquer verdadeira lacuna. Saber se numa dada hi
ptese a lei deve ser entendida em termos de se concluir que certos factos pertenc
em ao domnio do ajurdico, novamente uma questo de interpretao, na qual a luta entre a
s teorias interpretativas se volta a acender, dado a questo da ajuridicidade "con
sciente e deliberada" poder ser respondida, j do ponto de vista do legislador his

trico, j, objectivamente, do ponto de vista da lei (cfr. adiante, p. 286). Mas vai
-se demasiado longe quando secamente se enuncia um "princpio geral negativo" segu
ndo o qual sempre que no esteja prevista uma consequncia jurdica no Direito positiv
o, a aplicao desta consequncia jurdica eo ipso inadmissvel. Assim, por exemplo, falta
ndo a expressa estatuio de uma obrigao de indemnizar para certas espcies de prejuzos,
ter-se-ia de concluir sem mais pela rejeio da pretenso do lesado a uma indemnizao. Or
a a ausncia da respectiva

--283
consequncia jurdica (da obrigao de indemnizar) na lei no significa necessariamente a
existncia de um espao ajurdico: pode bem acontecer, antes, que aquela ausncia repres
ente uma verdadeira lacuna a preencher pelo juiz, por no estar na "vontade" do le
gislador ou da lei a inteno de excluir a consequncia jurdica em questo.
O momento da "incongruncia com um plano" ganha particular relevncia como elemento
do conceito de lacuna quando se trata da ausncia de disposies excepcionais. Para um
a considerao meramente formal, intervm ento pura e simplesmente o preceito-regra, de
forma que tambm a se no poderia falar duma "lacuna". Se, por exemplo, a interrupo da
gravidez por "indicao social", ou seja, por necessidades econmicas, no expressament
e reconhecida pelo Direito, h-de intervir ento automaticamente a disposio-regra segu
ndo a qual a interrupo da gravidez punvel como "aborto", nos termos do 218 do Cdigo P
enal. Mas devemos pr ainda a questo de saber se efectivamente no plano do legislad
or ou da lei est implcita a interveno da norma-regra, e no, antes, uma norma-excepo. N
hiptese do nosso exemplo, em todo o caso, ningum olhar a interveno da norma-regra co
mo incongruente com o plano do legislador. Todavia, sempre verdade que o primeir
o passo a dar aqui pelo pensamento do julgador consiste em verificar a necessida
de e a justificao da integrao de lacunas.
Vamos esclarecer melhor, atravs dum novo exemplo, este ponto metodologicamente to
importante. Uma das mais clebres decises do Tribunal do Reich em

--284
matria penal, a sentena de 11-3-1927 (Vol. 61, p. 242 e ss.), teve de ocupar-se da
questo da interrupo da gravidez por indicao mdica. Uma mdica, com base num parecer ps
quitrico e para evitar um suicdio, havia interrompido a gravidez numa mulher em qu
e se tinham manifestado tendncias para o auto-aniquilamento. Ainda no havia ento e de resto em parte tambm hoje falta ainda - uma regulamentao jurdica especial sobre
a interrupo da gravidez com o fim de salvar a vida ou a sade das grvidas. O Tribuna
l do Reich poderia ter resolvido muito facilmente o problema com base numa simpl
es considerao formal e dizer: "Existe, sim, uma regulamentao jurdica. Com efeito, ns t
emos, por um lado, uma disposio penal que comina uma pena para a morte do feto dum
a grvida (218 do Cdigo Penal) e temos, por outro lado, certas disposies relativas ao
estado de necessidade que excepcionalmente subtraem punio condutas que doutro modo
seriam punveis. Todavia, estas disposies sobre o estado de necessidade no se ajusta
m ao caso presente. No se lhe adapta especialmente o 54 do Cdigo Penal o qual exclu
i a punio quando o acto foi praticado em estado de necessidade inculposo e impossve
l de remover por outro modo, a fim de afastar um perigo actual para o corpo e pa
ra a vida do agente ou de um seu familiar. Este preceito no serve ao caso, por is
so que a mdica que provocou o aborto no estava ela mesma em situao de perigo e, pelo
que respeita grvida, no se tratava duma parente sua em perigo. Logo, a mdica, segu
ndo os preceitos jurdicos vigentes, tem de ser punida pelo crime do aborto". Um t
al raciocnio, aparentemente
--285
foroso do ponto de vista lgico, apenas pde ser ladeado pelo Tribunal do Reich pelo
facto de este haver reconhecido que a regulamentao do aborto, bem como a do estado
de necessidade, eram "lacunosas" de lege lata. Isto pressupe que o pargrafo relat
ivo ao aborto como que "clama" por uma excepo para o caso de um perigo de vida ame
aar a grvida, e que a regulamentao do estado de necessidade do 54, que apenas prev a i

seno da pena quando o perigo ameace o prprio agente ou um parente seu , por seu turn
o, havida como insatisfatria do ponto de vista do Direito positivo. Uma das trave
s-mestras da mencionada sentena do Tribunal do Reich , por conseguinte, a proposio s
egundo a qual o preceito sobre o estado de necessidade contido no 54 do Cdigo Pena
l no impede que "seja excluda a ilicitude de certos actos praticados em estado de
necessidade... com base noutro princpio jurdico, escrito ou no escrito" (p. 232). E
sta proposio significa, luz das consideraes por ns acima feitas, que a regulamentao
al do estado de necessidade contida no 54 do Cdigo Penal no basta para subtrair pun
io todos aqueles casos que, de lege lata, devem ser isentos da pena prevista nos p
argrafos sobre o aborto. precisamente a que se funda o carcter lacunoso de toda a r
egulamentao legal. Se nada houvesse a opor punio, com base no 218, no caso da "indica
mdica", se o preceito relativo ao estado de necessidade do 54 fosse considerado co
mo plenamente satisfatrio, e se, portanto, o carcter defectivo do regime legal no f
osse reconhecido atravs duma valorao, no se poderia falar duma lacuna. Mas, nos term
os expostos, existe uma lacuna que o
--286
Tribunal do Reich preencheu pelo recurso ao princpio "supralegal" da "ponderao e co
nfronto dos bens e deveres jurdicos", estabelecendo a regra de que "a interrupo med
icamente aconselhvel da gravidez... na hiptese de consentimento real ou presumido
da grvida, tambm no constitui acto ilcito se empreendida por uma terceira pessoa com
petente para apreciar a situao (da grvida) e quando seja esse o nico meio de liberta
r... a dita grvida de um perigo actual de morte ou de um grave prejuzo para a sua
sade" (p. 256). Mais tarde, procurou-se achar a regulamentao que at a faltava atravs d
o recurso Lei destinada a evitar descendncia degenerada, de 14-VII-1926-26-VI-193
5). Hoje vigora o pormenorizado "regime das indicaes" do 218a (1976).
A sentena do Tribunal do Reich de 1927 mostra-nos tambm uma vez mais como a pugna
das teorias interpretativas intervm: A questo de saber se a falta de uma disposio ex
cepcional para a interrupo da gravidez por indicao mdica significa de lege lata uma d
eficincia, e portanto, uma lacuna, pode ser analisada do ponto de vista do legisl
ador histrico ou da perspectiva da actual situao jurdica. Muitos crem que s podemos re
sponder questo de saber se uma regulamentao legal lacunosa do ponto de vista do ant
erior legislador histrico (no nosso caso, e.g., do ponto de vista do legislador d
e 1871). Segundo a teoria da interpretao objectiva, hoje dominante, a questo deve,
pelo contrrio, ser respondida do ponto de vista actual. Na minha opinio, na determ
inao das "lacunas" no nos podemos efectivamente ater apenas vontade do legislador h
istrico. A mudana das concepes

--287
de vida pode fazer surgir lacunas que anteriormente no haviam sido notadas e que
temos de considerar como lacunas do Direito vigente e no simplesmente como "lacun
as jurdico-polticas". Como tambm se diz, no h apenas "lacunas primrias", lacunas de an
temo inerentes a uma regulamentao legal, mas ainda "lacunas secundrias", quer dizer,
lacunas que s supervenientemente se manifestam, porque entretanto as circunstncia
s se modificaram. Isto vale, de resto, no s para a modificao das valoraes, mas tambm p
lo que toca alterao das circunstncias de facto relativas ao objecto da regulamentao:
As regulamentaes jurdicas no raro se tornam posteriormente lacunosas pelo facto de,
em razo de fenmenos econmicos inteiramente novos (pense-se na inflao) ou de progresso
s tcnicos (aviao, filmes, discos, rdio, televiso, cirurgia do crebro, inseminao artif
al), surgirem questes jurdicas s quais a regulamentao anterior no d qualquer resposta
atisfatria (3). Quanto ao mais, queremos abster-nos aqui de novas subdivises do co
nceito de lacuna. Temos j uma viso suficientemente clara deste conceito como tal p
ara agora nos podermos voltar para o problema principal, que o de saber atravs de
que mtodos de pensamento jurdico se h-de proceder ao preenchimento das lacunas.
O mais conhecido destes mtodos o argumento de analogia. Dele nos temos de ocupar
- se bem que apenas sumariamente - em primeiro lugar. Tomemos um exemplo simples
: O j nosso conhecido 226 do Cdigo Penal determina que as ofensas corporais - por e
xemplo, as tatuagens ou experincias mdicas no

--288
corpo humano no constituem factos ilcitos quando so praticadas com o consentimento
do lesado e no so contrrias aos bons costumes. Sobre o significado do consentimento
do lesado quando se trata de privao da liberdade (crcere privado), quando se trata
, por exemplo, de fechar um estudante a pedido seu num Instituto, durante toda a
noite, para que ele a possa, sem ser perturbado, trabalhar na sua dissertao, nada
determina a lei. Falta uma disposio paralela do 226a. Nestes termos, pode falar-se
duma "lacuna". Mas esta lacuna pode ser colmatada atravs de um argumento de analo
gia tirado do 226a: Tal como a ofensa corporal com o consentimento do lesado, tam
bm a privao da liberdade com o consentimento da vtima deve ser lcita, no caso de o fa
cto no ser contrrio aos bons costumes.
A estrutura lgico-formal deste argumento tem quebrado a cabea a muita gente. O mai
s importante sobre este ponto pode ser encontrado no livro de ULRICH KLUG, Juris
tische Logik, 2 ed., pp. 110 ss., onde so apresentadas as principais teorias da lgi
ca tradicional e se procede ainda a um esclarecimento do argumento com base na l
ogstica. Ns apenas nos referimos queles pontos nos quais se situa a problemtica espe
cial do argumento de analogia jurdica. Usualmente diz-se que a concluso por analog
ia uma concluso "do particular para o particular", ao passo que a concluso por ded
uo vai do geral para o particular e a concluso indutiva do particular para o geral.
A justificao da concluso dedutiva, a deduo do particular do geral, sem mais evidente
e rigorosamente demonstrvel no plano teortico, especialmente

--289
com os meios da lgica moderna. A concluso do particular para o geral, a concluso in
dutiva, desde sempre foi considerada como logicamente mais problemtica do que a c
oncluso dedutiva. Finalmente, a concluso por analogia, como concluso do particular
para o particular, altamente questionvel do ponto de vista lgico. Com que direito
me lcito presumir, ou muito menos "concluir", que aquilo que convm a um particular
tambm convm a outro particular? Com que direito, no nosso exemplo, concluo eu da
eficcia justificadora do consentimento nas ofensas corporais para a eficcia justif
icadora do consentimento na privao da liberdade (crcere privado), dado que a leso co
rporal e a privao da liberdade so diferentes espcies de ilcito? A resposta : a ofensa
corporal e a privao da liberdade so semelhantes entre si em tal medida que aquilo q
ue justo para a primeira tambm o para a segunda. E, assim, o multissignificativo
conceito de semelhana torna-se o eixo da concluso. Ao mesmo tempo, destaca-se a im
portncia do geral, do comum, para a legitimidade da concluso. A ofensa corporal e
a privao da liberdade ho-de ter algo em comum (a saber, a violao de interesses pessoa
is), para poderem ser submetidas a um tratamento igual. Da a antiga concepo de que
a concluso analgica se compe de induo e deduo. Somente quando, dos fenmenos particula
, a partir dos quais se conclui (no nosso exemplo: a regulamentao da ofensa corpor
al praticada com o consentimento do lesado), se abstrai um pensamento geral (no
exemplo: a licitude da violao dos interesses privados quando exista o consentiment
o do lesado), que possvel concluir (deduo (4))
--290
para um outro particular (a licitude da privao da liberdade quando exista o consen
timento da vtima).
Se agora, aps estas indicaes sobre a lgica do argumento de analogia, nos voltarmos m
ais para a problemtica "axiolgica" especial do mesmo argumento no domnio do pensame
nto jurdico, poderemos dizer: Para que exista uma concluso de analogia juridicamen
te admissvel, requer-se a prova de que o particular, em relao ao qual a regulamentao
falha (no exemplo: a privao da liberdade com consentimento), tenha em comum com o
particular para o qual existe regulamentao (no exemplo: a ofensa corporal com cons
entimento) aqueles elementos sobre os quais a regulamentao jurdica (226a) se apoia.
O 226a baseia-se na antiga mxima segundo a qual "volenti non fit iniuria", cuja va
lidade em todo o caso pressupe que se trate de ofensas que afectem aquele que pre

sta o consentimento na sua pessoa, e o afectem dentro daquela medida em que ele
tem o poder de dispor dos seus bens pessoais. O mesmo 226a traa ainda um limite es
pecial a esta liberdade de disposio ao exigir que se tenham em conta os "bons cost
umes". Somente porque a mxima "volenti non fit iniuria" e os respectivos pressupo
stos valem para a privao da liberdade da mesma forma que para a ofensa corporal, q
ue possvel transplantar per analogiam a regulamentao jurdica do 226a da ofensa corpor
al para a privao da liberdade. A "semelhana" entre a ofensa corporal e a privao da li
berdade consiste precisamente no facto de que, aqui como alm, so lesados bens jurdi
cos pessoais que, dentro de certos limites, so confiados ao poder de disposio do pr
ejudicado. A
--291
analogia lcita enquanto se verificar aquela semelhana. L onde a semelhana cessa, ond
e aparece uma diferena essencial, a analogia encontra os seus limites e surge, em
certos casos, o chamado argumento a contrario, a saber, o argumento que parte d
a diversidade dos pressupostos para a diversidade das consequncias jurdicas. Se, p
or exemplo, um aborto foi praticado com o consentimento da grvida, segundo o argu
mento a contrario tirado do 226a do Cdigo Penal o consentimento como tal no tem pod
er para afastar a ilicitude, pois que o aborto no representa to-somente uma leso do
corpo da grvida, o feto no simplesmente "pars viscerum" (parte integrante do corp
o materno) e, por isso, tambm no um bem jurdico pessoal do qual a grvida possa dispo
r; a mais disso, o aborto, na medida em que no exista uma indicao moralmente reconh
ecida, ofende os bons costumes.
Como sabido, tem-se utilizado o facto de o jurista frequentemente se encontrar p
erante a alternativa: argumento de analogia ou argumento a contrario, e de se de
bater com a dvida sobre a qual destes argumentos deve dar preferncia, tem-se utili
zado este facto, dizia, para, no plano lgico, lanar uma fundamental suspeio sobre es
tes modos de argumentao jurdica. Especialmente a Escola de Direito Livre atacou nes
te ponto. Tomemos um exemplo simples, j referido por ENNECCERUS e recentemente ai
nda por BARTHOLOMEYCZIK (5): Segundo a Lei das Doze Tbuas (cfr. Digesto, Livro IX
, Ttulo I) o proprietrio dum "quadrpede" (quadrupes) responde pelos prejuzos que o a
nimal tenha causado (cfr. de resto a actual responsabilidade do "mantenedor" dum
animal: 833 do Cdigo
--292
Civil). Ora levantou-se a questo da responsabilidade do proprietrio pelos prejuzos
causados por um animal bpede, por exemplo, um avestruz africano. Se mantivermos o
ponto de vista de que, atravs duma "simples interpretao", um animal bpede no pode se
r convertido num "quadrupes", achamo-nos perante a alternativa: argumento de ana
logia ou argumento a contrario. No puro plano lgico-formal estes dois argumentos,
que conduzem a resultados completamente diferentes, tm a mesma legitimidade. Tan
to se pode dizer que aquilo que vale para quadrpedes deve valer tambm, em virtude
da semelhana, para animais bpedes igualmente perigosos, como se pode concluir que
aquilo que prescrito em relao a quadrpedes no pode valer para outros animais. Os prpr
ios romanos preferiram o argumento de analogia: "haec actio utilis competit et s
i non quadrupes, sed aliud animal pauperium fecit" (assim PAULUS, Digesto, lugar
j citado). E isto com inteira razo, pois que "o fim jurdico-poltico do preceito sob
re a responsabilidade era o de estabelecer uma responsabilidade especial por ser
es vivos que podem, sim, agir desatinadamente, mas que no so dotados de razo humana
e, por isso em consequncia da sua natureza bestial, podem com particular facilid
ade causar prejuzos graves" (BARTHOLOMEYCZIK, lugar j citado). Verificamos que a e
scolha entre o argumento de analogia e o argumento a contrario no pode de facto f
azer-se no plano da pura lgica. A lgica tem que combinar-se com a teleolgica. Quer
isto dizer: O processo formal de concludncia, que, claro, tem de ser logicamente
correcto, praticamente s funciona em ligao com determinados conhecimentos materiais
que
---

293
tm de ser adquiridos atravs duma metdica especificamente jurdica. Podemos mesmo avana
r mais um passo e afirmar: o argumento jurdico da analogia no se nutre apenas da s
ua segurana lgica e da sua aplicabilidade jurdico-prtica baseada na "semelhana jurdica
", mas mergulha as suas razes ainda mais profundamente no cho do Direito ao pressu
por que, para a aplicao deste, os preceitos legais e consuetudinrios podem e devem
ser frutuosos no s directa como ainda indirectamente. Os juzos de valor gerais da l
ei e do Direito consuetudinrio devem regular e dominar no s os casos a que imediata
mente respeitam mas tambm aqueles que apresentem uma configurao semelhante.
Eis o que de fundamental se pode dizer sobre o argumento de analogia como meio d
o preenchimento de lacunas. (quanto aos mltiplos problemas particulares conexos c
om o conceito de "analogia" no Direito, s sucintamente os podemos aflorar aqui, q
ue no trat-los desenvolvidamente:
1) Toda a regra jurdica susceptvel de aplicao analgica - no s a lei em sentido estri
mas tambm qualquer espcie de estatuto e ainda a norma de Direito consuetudinrio. A
s concluses por analogia no tm apenas cabimento dentro do mesmo ramo de Direito, ne
m to-pouco dentro de cada Cdigo, mas verificam-se tambm de um para outro Cdigo e de
um ramo de Direito para outro (6).
2) Vemos a analogia intercalada entre a interpretao e o argumento a contrario. Ass
im como no muito fcil determinar, em cada caso concreto, a justa relao entre o argum
ento de analogia e o argumento a

--294
contrario, tambm nem sempre fcil descobrir a correcta linha de fronteira entre a i
nterpretao e a analogia. De um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por
detrs da interpretao, por detrs mesmo da interpretao extensiva. Se, para a interpreta
se assenta na regra de que ela encontra o seu limite l onde o sentido possvel das
palavras j no d cobertura a uma deciso jurdica (HECK: "O limite das hipteses de interp
retao o 'sentido possvel de letra'"), neste limite que comea a indagao de um argume
de analogia. Seja-nos permitido lembrar uma vez mais o exemplo do avestruz, que
nem mesmo com a melhor das boas vontades pode ser enquadrado per interpretation
em no conceito de "quadrupes", pois que a isso se ope o sentido literal. No rarame
nte, porm, duvidoso se o sentido literal no poder ser referido situao concreta atrav
duma "interpretao extensiva". Quando, por exemplo, o 46 do Cdigo Penal garante iseno d
a pena ao "agente" se este espontaneamente desiste da tentativa, pe-se a questo de
saber se, "segundo o teor literal", por "agente" se pode entender tambm um compa
rticipante - por exemplo, um instigador ou um cmplice. Seguramente, pois, que a l
inha limtrofe entre a interpretao (especialmente a interpretao extensiva), por um lad
o, e a analogia, pelo outro, fluida. E isto tem importncia prtica, nomeadamente qu
ando seja juridicamente permitida toda e qualquer espcie de interpretao mas seja pr
oibida, ao invs, uma aplicao analgica dos preceitos jurdicos (vide infra, ai. 5).
3) As questes da metodologia da interpretao reaparecem, mutatis mutandis, na analog
ia, especialmente
--295
a questo de saber em que medida, para a descoberta do "pensamento fundamental" de
cisivo, se deve procurar a vontade do legislador histrico ou a vontade "objectiva
" da prpria lei, e, logo, a questo de saber que significado tm os fins inerentes a
um preceito para a apreenso do respectivo sentido (no se conhece apenas uma interp
retao teleolgica, mas tambm, como pudemos verificar no nosso exemplo, uma analogia t
eleolgica).
4) Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e analogia do Direito. So
estes mais ou menos os termos da distino: Ao passo que a analogia da lei parte de
uma regra jurdica isolada (v. gr., o 226a do Cdigo Penal) e dela retira um pensamen
to fundamental aplicvel a casos semelhantes, a analogia do Direito parte "duma pl
uralidade de normas jurdicas" e "desenvolve com base nelas (atravs da induo) princpio
s mais gerais que aplica a casos que no cabem em nenhuma norma jurdica" (assim ENN
ECCERUS) (7). Um exemplo de analogia do Direito surge, v. gr., quando, de uma sri

e de preceitos individuais do Cdigo Civil que impe a obrigao de indemnizar por uma c
onduta culposa em face da contraparte contratual, na fase da contratao (122, 179, 30
7, 309, 463, 2 parte, 523, al.I, 524, al.I, 600 e 663 do Cdigo Civil), se deriva o
princpio geral de que logo a simples iniciao das negociaes fundamenta um dever de cu
idado entre as partes cuja violao induz em responsabilidade por perdas e danos (a
chamada responsabilidade por culpa in contrahendo). V-se claramente que a distino e
ntre analogia da lei e analogia do Direito, assim entendida, no fundo apenas se
refere base de
--296
induo usada na elaborao do pensamento fundamental, base essa que num caso mais restr
ita e no outro mais ampla. Com razo se poderia, pois, dizer que apenas se trata a
qui de uma diferena de grau. A outras tentativas de definir a distino entre analogi
a da lei e analogia do Direito no nos referiremos aqui.
5) H limites para a analogia. Questionvel , em todo o caso, a famosa mxima: singular
ia non sunt extendenda, quer dizer, os preceitos excepcionais no podem ser estend
idos - nem mesmo atravs da analogia, portanto. Na verdade, vale afirmar: Se uma d
isposio editada para um determinado caso excepcional ou para um grupo de tais caso
s, no pode, evidente, ser analogicamente aplicada a casos nos quais se no verifiqu
e esta situao excepcional. Quando, por exemplo, os 844 e 845 do Cdigo Civil reconhece
m excepcionalmente a certos grupos de pessoas imediatamente prejudicadas por act
os ilcitos um direito indemnizao, conferindo, por exemplo, aos membros da famlia com
direito a alimentos e prejudicados pela morte culposa do chefe de famlia, um dir
eito a uma penso alimentar, estes preceitos no podem ser aplicados em benefcio de o
utras pessoas indirectamente prejudicadas, no podem ser aplicados, e. g., em bene
fcio de pessoas que poderiam ser contempladas com liberalidades ou beneficncias es
pontneas por parte do falecido. Aqui h lugar, pois, para o argumento a contrario:
na falta dos pressupostos particulares, a consequncia jurdica especfica tem de ser
denegada. Mas, por outro lado, nos limites do pensamento fundamental do preceito
excepcional, bem possvel uma analogia. Quando, por exemplo, o 247 do Cdigo de
--297
Processo Penal permite que o acusado, com direito em princpio a estar presente no
julgamento, seja excepcionalmente afastado da sala de audincias, porque " de rece
ar que um co-ru ou uma testemunha, ao ser ouvida na presena daquele acusado no dir a
verdade", possvel uma aplicao analgica deste preceito "singular" ao caso de uma tes
temunha, na presena do acusado, ficar psiquicamente incapaz de fazer sequer um de
poimento. O Tribunal do Reich teve de decidir o interessante caso (cfr. RGSt. 73
, pp. 355 e ss.) em que uma testemunha, contra a qual o acusado havia praticado
uma tentativa de violao, no julgamento e na presena do mesmo acusado caa em convulses
e ficava incapaz de depor. Aquele Tribunal fez a propsito a seguinte considerao: "
O pensamento fundamental do preceito do 247, al. I, do Cdigo de Processo Penal con
siste em que a presena do acusado durante a audincia de uma testemunha no dever cons
tituir qualquer obstculo serena indagao da verdade". O receio de a testemunha, por
causa da grave doena nervosa que o facto do acusado lhe provocou, no poder fazer q
ualquer depoimento na presena deste, "deve ser equiparado ao receio de a testemun
ha no fazer um depoimento verdico, que a nica justificao expressamente (!) prevista p
elo 247 do Cdigo de Processo Penal para a medida nele referida".
A mxima "singularia non sunt extendenda" deve, portanto, ser manejada com a maior
cautela e no diz propriamente nada de novo em face das consideraes anteriormente f
eitas sobre a relao entre a analogia e o argumento a contrario. Diversamente, tem
de reconhecer-se como limite admissibilidade da analogia a
--298
proibio desta, por vezes estabelecido pelo legislador. O mais clebre caso de aplicao
est contido no princpio de Direito Penal "nullum crimen sine lege, nulla poena sin
e lege", o qual, segundo uma concepo inteiramente dominante, implica a proibio de fu

ndar a condenao e a punio por acto ilcito numa lei que apenas mediatamente seja aplicv
el (vide actualmente o artigo 103, al. 2, da Constituio). Isto quer dizer que , por
exemplo, inadmissvel punir como violao de domiclio as chamadas telefnicas nocturnas
feitas com intuito malicioso, pois o preceito penal do 123 exige que o perturbado
r da paz domiciliar se "introduz" na habitao. pelo menos questionvel a jurisprudncia
do Tribunal Federal segundo a qual o cido clordrico diludo uma "arma", nos termos
do 223a do Cdigo Penal (BGHSt. I, pp. 1 e ss.). Como critrio decisivo para a determ
inao dos limites entre uma interpretao extensiva, ainda permitida, e uma aplicao analg
ca, que j o no - determinao essa que, sendo necessria em cada novo caso, frequenteme
te insegura -, temos de novo o sentido literal possvel (8).
De outros argumentos que, de forma semelhante da concluso analgica e do argumento
a contrario, podem servir para utilizar dadas normas jurdicas com o fim de preenc
her lacunas, no podemos tratar aqui. Deixamos, portanto, de lado o "argumentem a
majori ad minus", o seu inverso, o "argumentem a minori ad majus", e outros argu
mentos semelhantes (9). Agora vamos voltar-nos para a questo de saber por que mod
o se deve proceder ao preenchimento de lacunas quando a "capacidade de expanso" lg
ica e teleolgica da lei ou
--299
de uma norma de Direito consuetudinrio no baste para descobrir e fundamentar a dec
iso procurada.
Como exemplo impressivo comearemos por esboar aqui apenas brevemente o problema do
erro sobre a proibio no Direito penal, o qual na verdade desde 1.1.1975, em virtu
de de regulamentao legal pela segunda lei de reforma do Cdigo Penal (17 deste Cdigo)
no representa j uma "lacuna" mas que at ento, falta de um preceito directamente apli
cvel, constitua um dos mais inseguros objectos de disputa da dogmtica jurdico-penal.
Pois o Cdigo Penal de 1871 declarava na verdade que o autor de uma aco punvel no pod
ia ser censurado a ttulo de ter cometido dolosamente o crime, quando desconhecia
(p. ex., no sabia que fazia uma afirmao falsa, ou no lhe passou pela mente que estav
a a provocar um incndio) aquelas circunstncias ou consequncias da sua conduta com a
s quais se preenchia a "hiptese legal" de um ilcito penal. Mas j no era respondida a
questo de saber como resolver o problema do dolo do agente quando este na verdad
e teve presentes todas as circunstncias da sua aco ou omisso mas julgou que no violav
a qualquer proibio (p. ex., considerava a homossexualidade como lcita em geral). No
j indicado apresentar as diferentes teorias que se formaram para a colmatao desta m
elindrosa "lacuna" e descrever como se comportou a jurisprudncia perante esta que
sto. Mas certamente continua a interessar como que o BGHStr., pouco aps ter retoma
do a sua actividade, atravs de uma "complementao do direito" muito radical (BGHStr.
vol. 2, pp. 194 e ss.) fez desaparecer a debatida questo ainda em aberto at aos lt
imos

--300
anos. Designadamente, remontou ao "princpio bsico intangvel de toda a punio, que pres
supe a culpa". Desenvolvendo mais este princpio por meio de uma anlise da "essncia"
da culpa (culpa "censurabilidade"), chegou concluso de que o agente de um delito
s ter procedido com culpa quando tenha tido a conscincia de praticar um ilcito ou pe
lo menos tivesse podido adquirir tal conscincia "se fizesse o esforo devido" - uma
soluo to simples como satisfatria j proposta antes por vrios autores na cincia do Dir
ito penal e que depois tambm o legislador penal aceitou com esta formulao ainda mai
s simples: "Se, ao cometer o facto, falta ao agente o conhecimento de que pratic
a um ilcito, age sem culpa, quando no tenha tido possibilidade de evitar este erro
. Se o agente pde evitar o erro, a pena pode... ser reduzida" (17 do Cdigo Penal).
O BGH considerou expressamente como sendo sua tarefa "descobrir e aplicar, pela
via heurstica judicial, aqueles princpios jurdicos que asseguram a actuao do princpio
da culpa e se conformam essncia da mesma culpa". Sim, numa passagem (sob V) aquel
e Tribunal declara mesmo que, na busca judicial da regulamentao legal "em falta "
se trata de "princpios jurdicos - anteriores a qualquer norma legal - que resultam
necessariamente da essncia da culpa". , pois, uma espcie de "direito natural" que

assim proclamado.
Se agora quisermos confrontar com este exemplo, que um exemplo "histrico" no dupl
o sentido acima definido, um problema de lacuna "actual", candente, e ainda no de
finitivamente resolvido, serve-nos para o efeito um singular grupo de casos do d
omnio do auxlio
--301
eutansia, hoje to debatido. Como apreciar juridicamente um tratamento mdico com mor
fina para aliviar as dores insuportveis de um paciente j irremediavelmente condena
do morte, no caso de existir o perigo de, atravs da alta dose indicada, ser apres
sada a morte do paciente? Na medida em que nos mantivermos apegados lei penal e
sua "interpretao" tradicional, temos de reconhecer o seguinte: o encurtamento da v
ida conscientemente "aceite" ou "dado de barato" (porque prognosticado como alta
mente provvel) um acto de homicdio doloso (voluntrio), que em todo o caso pode ser
punido com uma pena mais branda quando possa estar ligado "solicitao expressa e sri
a" do paciente morto (216), a qual solicitao de resto talvez no possa ser vista desd
e logo no apelo usual: "senhor doutor, ajude-me!". E tambm duvidosa a existncia de
um erro invencvel sobre a proibio por parte do mdico que provoca a "morte misericor
diosa". Mas repetidas vezes surgem casos nos quais a primitiva apreciao prima faci
e de Direito penal sentida como insatisfatria, sim, mesmo como desumana. E por is
so se procuram pontos de vista que permitam, por um lado, considerar a regulamen
tao legal como "lacunosa" e "carecida de complementao" e, por outro lado, rectific-la
de um modo satisfatrio. Como tais pontos de vista podem referir-se (em poucas pa
lavras): a autonomia do paciente que est a morrer, a vocao institucional da profisso
mdica, que ajudar aquele com as suas medidas mdicas, mesmo quando a estas vo ligad
os certos riscos, a "razovel" ponderao dos interesses (logo, de novo o "estado de n
ecessidade supra-legal"!), o afirmar-se da moral (da moral da
--302
compaixo) perante exigncias excessivamente rigorosas, a mudana das concepes mundivide
nciais e religiosas, a necessidade de um julgamento particular dos "criminosos p
or convico", a considerao da "dignidade humana" reconhecida na Lei Fundamental e imp
ondo que, sempre que possvel, no se deixe o homem exposto a um fim "repugnante", e
tc..
Se agora reconsiderarmos e indagarmos em que medida, para alm da analogia, do arg
umento a contrario e argumentos semelhantes, possvel trazer colao mximas e "topoi" d
a espcie das acabadas de referir, que se apresentem como juridicamente reconhecid
as ou pelo menos discutveis ("defensveis"), encontramos na legislao (como directivas
gerais), na jurisprudncia e na doutrina, alm das j mencionadas figuras jurdicas e f
iguras de pensamento (essncia da culpa, estado de necessidade supralegal, institu
io) declarados como critrios relevantes ou determinantes ainda os seguintes: os pri
ncpios gerais do direito, o esprito da ordem jurdica, as valoraes da camada dirigente
, o "direito justo", o direito natural ou a "natureza das coisas", "o meio justo
para o fim justo", muitas vezes ainda (nomeadamente no crculo dos sequazes da Es
cola do Direito Livre) a "valorao prpria e criadora do juiz". A prpria legislao tem-se
sentido frequentemente impelida a remeter para esta ou aquela mxima, para o caso
do aparecimento de lacunas. Para os "princpios gerais" remetia j o Direito Provin
cial Geral da Prssia, na Introduo, 49, e o Projecto do Cdigo Civil, 1, fazia-o para o
"esprito da ordem jurdica". O Codex iuris canonici de 1917 igualmente determina, n
o cann
--303
20, que, na falta de normas expressa ou analogicamente aplicveis, a deciso deve se
r retirada "a generalibus iuris principiis cum aequitate canonica servatis". O a
rtigo 38 do Estatuto do Tribunal Permanente de Justia Internacional da Haia invoc
a os "princpios de Direito concordemente reconhecidos pelos Estados civilizados".
Mas o princpio que alcanou uma particular celebridade foi o do artigo 1 do Cdigo C

ivil suo, princpio esse que j remonta a ARISTTELES (tica Nic. V 14): "No caso de no se
possvel descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve decidir segundo o Direito c
onsuetudinrio e, se tambm este faltar, segundo a regra que ele, como legislador, e
stabeleceria, seguindo a doutrina e jurisprudncia consagradas".
Temos que nos abster de focar aqui a questo de saber de onde procedem propriament
e todos estes princpios relativos ao preenchimento de lacunas e em que relao hierrqu
ica se encontram entre si (se, v. gr., na falta do Direito consuetudinrio e da an
alogia, se deve recorrer primeiro s valoraes da camada dirigente e s depois aos prin
cpios gerais do Direito, ou inversamente, e ainda se a valorao pessoal do juiz tem
uma importncia primria ou apenas deve constituir um ultimum refugium). Ela uma que
sto filosfico-jurdica por excelncia. Frequentemente fundamenta-se a competncia do jui
z para preencher as lacunas e a legitimidade deste ou daquele mtodo de as colmata
r num poder especial conferido por lei ou no Direito consuetudinrio, e especialme
nte ainda na posio tradicional do juiz - o que sem dvida constitui uma soluo positivi
sta da questo. Ao tema do nosso livro apenas pertence o problema de saber quais a
s operaes

--304
mentais a que as citadas frmulas nos obrigam. Mas tambm este problema to complexo q
ue temos que nos contentar com indicaes esquemticas. Conforme o grau de abstraco dos
chamados "princpios do ordenamento jurdico", assim resulta uma diversidade de frmul
as. Trata-se de princpios dotados de validade geral, ou deve pensar-se antes em p
rincpios histrico-concretos, pertencentes a uma ordem jurdica "individual"? (10). c
laro que um preenchimento de lacunas segundo os princpios jurdicos gerais ou segun
do o "Direito natural" tem em vista, em primeira linha, princpios jurdicos absolut
os, de validade absolutamente geral ou pelo menos mximas formais como o princpio d
a ponderao e confronto dos bens e deveres jurdicos ou o princpio do "meio justo para
o fim justo", cujo contedo pode ento ser reconduzido, sem dvida, a particulares da
dos histricos. Ao contrrio, as frmulas que se referem ao "esprito da ordem jurdica" o
u, ainda mais claramente, aquelas que se referem s "valoraes da camada dirigente",
remetem de modo inteiramente imediato para princpios apenas historicamente vlidos.
Se recordarmos de novo os nossos exemplos, haveremos de considerar a soluo dada a
o problema do erro sobre a proibio - no obstante a sua discutibilidade - como uma d
eciso de validade geral ao passo que a soluo do problema da interrupo da gravidez por
indicao tica se apresentar antes como uma deciso condicionada por valoraes historicam
nte variveis. Pelo que respeita agora ao preenchimento de lacunas atravs do recurs
o ideia do Direito natural, diremos que o pensamento jurdico envereda abertamente
neste caso por trilhos filosfico-jurdicos

--305
que ns agora no podemos seguir, pois no podemos oferecer aqui qualquer lgica do Dire
ito natural. Pelo contrrio, na medida em que o preenchimento das lacunas recorre
a valoraes historicamente dadas, aplicam-se-lhe aquelas consideraes que no captulo an
terior dedicmos valorao judicial "objectiva" (feita com base em valoraes previamente
dadas). Aqui transparece de novo, em todo o caso, que os limites entre conceitos
normativos e clusulas que remetem para valoraes determinadas "ofensa dos bons cost
umes", e. g.), por um lado, e os princpios do preenchimento de lacunas, pelo outr
o, se diluem, pelo que tambm os limites entre a descoberta do Direito secundum le
gem e a descoberta do Direito praeter legem se nos revelam pouco claros. De espe
cial interesse metodolgico so, porm, as mximas formais do preenchimento de lacunas,
como o princpio do meio justo para o fim justo, ou o princpio da ponderao e confront
o dos bens e deveres jurdicos, ou a "lei jurdica fundamental" estabelecido por SAU
ER, que fixa como critrio de orientao a "maior utilidade possvel para a comunidade e
statal, um proveito maior que o prejuzo". Pelo que respeita ao princpio do meio ju
sto para o fim justo, que, por exemplo, Eb. SCHMIDT, na esteira de certas ideias
de STAMMLER e GRAF zu DOHNA, recomenda como meio de preenchimento de lacunas (e
f-lo precisamente tambm a propsito da interrupo da gravidez por indicao especial, e
ente que ele exige, alm de consideraes puramente teleolgicas sobre a aptido de uma re

gulamentao jurdica para a realizao prtica de determinados fins, uma valorao jurdica,
l ou cultural tanto do prprio fim como do

--306
meio de que se lana mo para o atingir. O princpio da ponderao e confronto dos bens e
deveres, que j aparece na literatura jurdica do sculo passado, por exemplo no Handb
uch des Strafrechts de BINDING, de 1885 (p. 760), foi aceito pelo Tribunal do Re
ich na sua j mencionada deciso sobre a interrupo da gravidez por indicao mdica (RGSt.
1, pp. 242 e ss.) e a formulado da seguinte maneira: "Em situaes da vida nas quais
uma aco que preenche exteriormente o tipo legal de uma espcie criminosa o nico meio
de proteger um bem jurdico ou de cumprir um dever imposto ou reconhecido pelo Dir
eito, a questo de saber se aquela aco lcita, no proibida, ou ilcita deve ser deci
com base no valor relativo que o Direito vigente reconhece aos bens jurdicos ou d
everes em conflito" (p. 254) (11). patente que esta frmula, alm de consideraes prtica
s, alm de consideraes tcnicas (qual a gravidade do perigo que ameaa o bem jurdico, em
que medida necessrio sacrificar um bem ou um dever?), exige tambm genunas valoraes (q
ual o bem, qual o dever que mais elevado e mais importante?). Estas valoraes, por
seu turno, ho-de ento eventualmente apoiar-se de novo em quaisquer critrios de valo
r "objectivos". O Tribunal do Reich procurou uma ligao com o "Direito vigente", co
nsiderando que das molduras penais do Cdigo Penal se poderia retirar uma qualquer
indicao sobre a valorao relativa dos diferentes bens jurdicos. Assim, por exemplo, c
omo o assassinato (homicdio qualificado) e o homicdio simples so punidos mais sever
amente do que o aborto, isto mostra que a vida duma pessoa (nascida) tem uma cot
ao superior da vida do feto. E
--307
algo de semelhante se poderia dizer a respeito da "lei jurdica fundamental" de SA
UER.
Mas tambm a frmula do Cdigo Civil suo levanta problemas muito delicados. Em que medid
a, por exemplo, deve o juiz, que se h-de comportar como legislador, apoiar-se na
sua concepo eminentemente pessoal duma legislao acertada, e em que medida deve ele e
sforar-se por manter uma ligao com o legislador histrico? Segundo que princpios actua
afinal o prprio legislador na descoberta do Direito? Recentemente o jurista suo A.
MEIER-HAYOZ dedicou ao artigo 1, al. 2, do Cdigo Civil suo um extenso livro com o
ttulo: "Der Richter als Gesetzgeber" (1951). Para ele remetemos o leitor. O probl
ema da descoberta do Direito pelo legislador, o problema da "metodologia legisla
tiva", constitui por si um domnio problemtico prprio e extenso a que aqui apenas no
s podemos referir mas em que no podemos entrar.
Finalmente, pelo que respeita "valorao pessoal do juiz", considerada por muitos ju
ristas, dentro e fora da Escola de Direito Livre, como meio do preenchimento de
lacunas, depois do que sobre ela dissemos no captulo VI nada mais precisamos de a
crescentar aqui. A questo decisiva ser sempre a de saber em que medida "a valorao pe
ssoal" entendida como uma deciso efectivamente pessoal, subjectiva e em que medid
a ela uma deciso que encontra apoio em critrios objectivos. Na dvida procurar-se-, n
o preenchimento de lacunas, uma deciso objectiva.
Permanece ainda por tratar a questo de saber se, apesar de todas as descritas pos
sibilidades de uma descoberta integradora de Direito, no haver casos nos

--308
quais no seja possvel uma colmatao das lacunas, por outras palavras, se, alm das lacu
nas do Direito positivo, no haver finalmente lacunas da ordem jurdica global. Tambm
esta questo mais uma questo filosfico-jurdica do que uma questo metodolgica. A props
observemos muito brevemente que de facto podem ficar em aberto lacunas insuscep
tveis de preenchimento, que o dogma da "plenitude do ordenamento jurdico", tal com
o foi descrito por STAMMLER (entre outros), segundo o qual "para cada questo jurdi
ca h-de tambm ser sempre possvel encontrar uma resposta", no absolutamente vlido. ve
dade que vale em geral a conhecida proibio da denegao de justia, que achou a sua form

ulao clssica no artigo 4 do Code Civil francs (" Le juge qui refusera de juger sous
prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi pourra tre poursui
vi comme coupable de dni de justice"). Esta proibio obriga o juiz a dar a toda a qu
esto jurdica uma resposta. Mas ela no vlida a priori: seria na verdade concebvel que
o juiz tivesse o poder de, em casos de lacuna, recusar a resposta. Acresce que n
em a propsito de todas as questes jurdicas se acha designado um tribunal para a sol
uo do conflito. Pensemos to-s nos litgios de Direito pblico e nos de Direito internaci
onal. A ampla competncia do nosso Tribunal Federal Constitucional tudo menos uma
questo claramente definida. E mesmo quando um tribunal seja chamado a decidir e s
eja obrigado a faz-lo, isso no quer dizer que a sua deciso possa ser suficientement
e fundamentada a partir de princpios jurdicos, que ela seja, portanto, uma deciso d
e Direito e no uma simples
--309
deciso arbitrria. Em geral, todavia, um tribunal no tem competncia nem designado par
a proferir uma deciso segundo o arbtrio ou segundo pontos de vista de oportunidade
apenas. O Tribunal Federal, no seu parecer sobre o problema da igualdade dos se
xos, declarou como incompatvel com a diviso dos poderes (do Estado) o facto de o j
uiz, para se desempenhar da "sua tarefa de, em caso de necessidade, descobrir o
Direito mesmo para alm da lei", "em vez de o indagar atravs duma simples desimplif
icao (scl. de um princpio jurdico) o procurar estabelecer atravs de actos de vontade,
segundo pontos de vista de prtica convenincia".
Nestes termos, portanto, no existe uma plenitude (fechamento) da ordem jurdica que
seja lgica e teortico-juridicamente necessria. Todavia, sempre verdade que a pleni
tude da ordem jurdica pode ser mantida como uma ideia "regulativa", como um "prin
cpio da razo que, enquanto regra, postula o que da nossa parte... deve acontecer,
e no aceita o que no objecto... nos apresentado como um dado em si" (KANT, Kritik
Der Reinen Vernunft, Transz. Dial. Livro II, 2 parte, seco 8). O que de ns se exige
que, segundo as nossas foras, a todas as questes jurdicas respondamos juridicamente
, que colmatemos as lacunas do Direito positivo, na medida do possvel, atravs de i
deias jurdicas.
II
Ao lado do princpio da plenitude do ordenamento jurdico cabe situar o princpio da u
nidade do ordenamento

--310
jurdico. Este princpio pode conduzir-nos ao segundo grupo de questes que nos propom
os tratar neste captulo: o das questes pertinentes correco do Direito incorrecto. ve
rdade que a importncia da unidade da ordem jurdica se estende muito para alm deste
complexo de questes, mas em todo o caso tem tambm sobre ele uma profunda incidncia.
Com efeito, uma das faces do princpio da unidade justamente o postulado da exclu
so das contradies no seio da ordem jurdica. As contradies apresentam-se como erros ou
incorreces, se bem que nem toda a incorreco precise de ser, inversamente, uma contra
dio. Mas comecemos agora por tratar daquelas incorreces que aparecem sob a forma de
contradies. (Sobre outras incorreces falaremos adiante, seco III).
As contradies na ordem jurdica - por razes de simplicidade voltamos a partir do Dire
ito legislado - so de espcie diferente. Por um lado, e em paralelo com a classific
ao das lacunas em primrias e secundrias, podemos distinguir tambm entre contradies pri
ias e secundrias, conforme a contradio podia ser topada desde o incio num complexo d
e regras jurdicas ou s mais tarde veio a ser a introduzido. Este ltimo caso muito ma
is frequente que o primeiro. Na verdade, a harmonia interna de um complexo de no
rmas posto em vigor uno actu , na maioria dos casos, objecto de cuidados que so co
roados de xito. Ao contrrio, facilmente acontece que um legislador, ao editar nova
s normas, no se d conta de uma contradio com normas individuais preexistentes no tod
o jurdico mais amplo em que ele insere a nova regulamentao. E, finalmente, aps as su
bverses e quedas

--311
de regimes polticos, surgem normalmente discrepncias entre a antiga e a nova situao
jurdica. Foi o que ns experimentmos profundamente na Alemanha nos anos de 1918, 193
3 e 1945. Os tribunais e outras autoridades estaduais tiveram de aplicar muito e
sforo ao esclarecimento da questo de saber quais os preceitos do antigo Direito qu
e poderiam ainda harmonizar-se com a nova situao jurdica, e quais os que no. Assim,
aps 1945, houve frequentemente que verificar se as regras jurdicas que o legislado
r "pr-constitucional" tinha criado ainda seriam compatveis com a nova ordem do Est
ado de Direito e com a Constituio de 1949. Neste caso, dificuldades particulares s
urgiram motivadas pelo facto de as contradies entre o antigo e o novo Direito nem
sempre poderem ser apreendidas com base em regras jurdicas firmemente definidas,
mas apenas resultarem do "esprito" da antiga e da nova ordem.
Isto conduz-nos j questo principal, que a de saber que estrutura pode ter uma cont
radio no seio da ordem jurdica. Segundo penso, podemos distinguir as seguintes espci
es de contradies, cada uma das quais tem o seu alcance particular e o seu particul
ar significado metodolgico a tratar aqui tambm caso por caso - (12):
1) Contradies de tcnica legislativa. Estas consistem, na verdade, numa falta de uni
formidade da terminologia adoptada pela lei. Assim, por exemplo, o conceito de f
uncionrio no Direito pblico no idntico ao conceito de funcionrio em Direito penal. Po
de algum ser funcionrio em sentido jurdico-penal sem que o seja em termos de Direit
o pblico. De igual
--312
modo, conceitos como o de "coisa", "posse", "erro", "publicidade", "negligncia",
"excepo", tm nas diferentes normas jurdicas diferentes significaes. Fala-se aqui de um
a "relatividade dos conceitos jurdicos". A ordem jurdica "exige uma variao individua
lizante dos conceitos com vista sua adaptao ao sentido particular da determinao do D
ireito em concreto" (GRNHUT). Assim, por exemplo, o conceito de "negligncia" inter
pretado no Direito penal duma maneira diferente, ou seja, dum modo mais concreto
do que no Direito civil, porque a punio exige, na determinao da culpa, em grau mais
elevado do que a indemnizao equitativa dos prejuzos, uma considerao de todas as circ
unstncias concretas. Por isso, um mdico poder em certas circunstncias alegar com xito
no processo penal falta de aptido, sendo absolvido da acusao de ofensas corporais
por negligncia, e todavia ser condenado em processo civil a perdas e danos por of
ensas corporais voluntrias, por no ter correspondido aquilo que dele "as pessoas"
podiam legitimamente esperar, por ele - como se exprime o 276 do Cdigo Civil - no t
er usado do "cuidado exigido nas relaes da vida". Como j vimos no captulo sobre a "I
nterpretao e compreenso", os conceitos recebem o seu contedo e alcance do contexto e
m que, em cada caso, se inserem, especialmente do contexto normativo e teleolgico
. Desta forma, a univocidade da linguagem jurdica tem de subordinar-se relativida
de material. Mas esta "relativizao do dogma da unidade e da coerncia (ausncia de con
tradies) da ordem jurdica" (GRNHUT) no afecta propriamente
--313
a substncia do Direito. Diversamente so sob este aspecto muito importantes:
2) As contradies normativas. Estas consistem em uma conduta in abstracto ou in con
creto aparecer ao mesmo tempo como prescrita e no prescrita, proibida e no proibid
a, ou at como prescrita e proibida. Como exemplo apresentaremos apenas o caso, mu
itas vezes referido, em que uma ordem jurdica prescreve a obedincia incondicional s
ordens dum superior e, ao mesmo tempo, probe a prtica de certos actos punveis (mat
ar, privar algum da liberdade, etc.). Quando um superior ordena o fuzilamento dum
prisioneiro de guerra, o subordinado v-se em dadas circunstncias encurralado entr
e duas normas contraditrias: uma que o obriga a obedecer ao comando sem ripostar
e outra que lhe manda abster-se de matar intencionalmente um ser humano. claro q
ue uma tal contradio normativa tem de ser removida (13).
Tratando agora da eliminao de tais contradies (conflitos), imediatamente verificamos
que muitas contradies normativas so apenas aparentes. o que podemos afirmar todas

as vezes que, a uma interpretao correcta das normas que prima facie se contradizem
e da sua interrelao, se mostra, logo, que uma delas deve ter precedncia sobre a ou
tra. A Jurisprudncia, com o decorrer dos sculos, elaborou a este propsito uma srie d
e regras que servem para harmonizar as normas e, portanto, para evitar os confli
tos entre elas. Na base de todas essas regras figura como "postulado" o princpio
da unidade e da coerncia (ausncia de contradies) da ordem jurdica. As regras deste ti
po dizem mais ou menos o seguinte: a norma
--314
especial tem precedncia sobre a geral ("lex specialis derogat legi generali"), ou
: a norma superior prefere inferior ("lex superior derogat legi inferiori"), ou
ainda: a norma posterior tem precedncia sobre a norma anterior ("lex posterior de
rogat legi priori"). Em todo o caso, estas regras no so uma evidncia lgica. A sua fu
ndamentao poder mesmo por vezes topar com dificuldades de ordem terica. o que facilm
ente se reconhece a propsito da ltima regra, pois tempos houve em que se conferia
preferncia ao Direito anterior sobre o posterior, porque o Direito antigo era o b
om Direito. Deixemos, porm, de parte a justificao teortica destas regras. Fica-nos a
inda em aberto o problema das relaes internas entre as mesmas. Assim, pergunta-se,
por exemplo: tambm a norma posterior de escalo mais baixo prefere norma anterior
de escalo mais elevado? Vale aqui a regra da lex superior ou a da lex posterior?
Neste livro apenas podemos pr a questo, mas no trat-la. A teoria do "concurso" de di
ferentes preceitos legais, com vista eliminao das contradies aparentes no seio da or
dem jurdica, forma uma parte integrante da dogmtica do Direito. A este contexto pe
rtence tambm o problema, muito versado nos ltimos anos, das "normas da Constituio in
constitucionais", ainda que to-s parcialmente: na medida em que se julgue poder di
stinguir, dentro do complexo global das regras constitucionais, normas de difere
nte fora, fazendo-se ento aplicao das regras da superioridade e da especialidade. Pa
ra concluir devemos acentuar que o caso de uma contradio insanvel entre normas h-de
ser deveras raro, mas no inteiramente de excluir. Se, de entre vrias normas entre
si contraditrias,

--315
no for possvel destacar uma como a "mais forte", como a nica vlida e decisiva, ento,
segundo a opinio dominante - que tambm, duma maneira geral, a opinio acertada -, as
normas que entre si se contradizem entram em conflito umas com as outras e surg
e a chamada "lacuna de coliso", que deve ser colmatada segundo os princpios gerais
do preenchimento de lacunas. E aqui vemos como os postulados da coerncia (ausncia
de contradies) e da plenitude da ordem jurdica se encontram um com o outro.
3) Contradies valorativas. Designo por esta expresso aquelas contradies no seio da or
dem jurdica que resultam de o legislador - embora isso o no leve a cair directamen
te em contradies normativas - se no manter fiel a uma valorao por ele prprio realizada
. Recorramos j de novo a alguns exemplos. O nosso Cdigo Penal condena naturalmente
com maior severidade o homicdio voluntrio do que a voluntria exposio duma criana ao p
erigo de morte atravs do enjeitamento. Em contradio com isto, porm, pode com base na
s disposies vigentes acontecer, no domnio das relaes entre uma me e o seu filho ilegti
o, que o "infanticdio", ou seja, a morte voluntria da criana no momento do parto ou
logo aps o nascimento (217), seja punido menos severamente do que o enjeitamento
feito, sem a inteno de provocar a morte imediatamente a seguir ao nascimento, desd
e que a criana, em razo do dito enjeitamento, venha (sem que tal haja sido querido
) efectivamente a perecer. Na verdade, a punio fundamental a mesma: priso maior no i
nferior a trs anos (217, al.1, 221, al.3). Todavia, em relao ao infanticdio, e diferen
temente
--316
do que acontece com o enjeitamento que resulta em morte da criana exposta, podem
ser tomadas em considerao circunstncias atenuantes, o que pode ter como consequncia
uma reduo da pena at seis meses de priso simples (217, al.2). Que existe aqui uma con

tradio, tambm o reconheceu o Tribunal do Reich (RGSt. 68, pg. 410) (14). Como contra
dio valorativa podemos considerar ainda o facto de (do ponto de vista do prprio leg
islador), nos delitos mais graves de ofensas corporais e de privao da liberdade (v
er as penas cominadas pelos 223 e 239 do Cdigo Penal), a tentativa no ser punvel, ao
passo que j o no delito menos grave do dano patrimonial (303).
A respeito destes casos podemos dizer que o legislador se pe em conflito com as s
uas prprias valoraes, e que, portanto, a contradio valorativa uma contradio imanente
estas hipteses havemos de ter o cuidado de distinguir aquelas outras em que as va
loraes do legislador se no harmonizam com as nossas prprias valoraes, com valoraes no
s que so como que trazidas de fora e opostas lei - a hiptese, por exemplo, de ns co
nsiderarmos as penas cominadas contra as ofensas honra como inadequadamente redu
zidas em confronto com as penas cominadas contra as ofensas propriedade e ao pat
rimnio. Como logo de incio observmos, neste lugar apenas nos ocupamos das contradies
valorativas imanentes.
Quais as exigncias que estas fazem tcnica de aplicao do Direito? Diferentemente das
verdadeiras contradies normativas, que de forma alguma podemos deixar subsistir, a
s contradies valorativas tm em geral que ser aceitas. Assim, o Tribunal do Reich, n
a
--317
deciso citada (RGStr. 68, pg. 410), declara: "Esta contradio, que resulta da lei, no
pode ser removida pela jurisprudncia". E, de igual modo, tambm a contradio no tratam
ento da tentativa nos casos de ofensa corporal e de dano patrimonial no pode ser
afastada pelo juiz (15). Todavia, cada contradio valorativa imanente deve constitu
ir um estmulo a que verifiquemos cuidadosamente se ela no poder ser eliminada atravs
da tcnica da interpretao.
4) Contradies teleolgicas. Estas so mais raras. Elas aparecem sempre que a relao de me
io a fim entre as normas se no verifica mas deveria verificar-se. O legislador vi
sa com determinadas normas determinado fim, mas atravs doutras normas rejeita aqu
elas medidas que se apresentam como as nicas capazes de servirem de meio para se
alcanar tal fim. Talvez se possa localizar tambm aqui o caso em que o legislador p
rev determinadas medidas, mas depois adia a promulgao de novas normas, necessrias pa
ra que lhes seja dada execuo. Um exemplo desta ltima espcie oferece-no-lo o 28b do Cdi
go Penal de 1971, que d autoridade encarregada da execuo das penas a possibilidade
de permitir ao condenado a amortizao de uma pena pecuniria atravs da prestao de trabal
ho livre, mas que nunca foi complementado atravs duma "regulamentao mais precisa",
conforme se previa na al. 2. Em todo o caso, em vez de falar aqui de uma contrad
io podemos falar antes duma lacuna jurdica insusceptvel de preenchimento. Mas na ati
tude global do legislador no deixa de verificar-se uma certa contradio teleolgica. A
s contradies teleolgicas podem, em certos casos, converter-se em contradies
--318
normativas, e ento havero de ser tratadas como tais. Nos outros casos, porm, tero de
ser suportadas, tal como as contradies valorativas. Sobre o nosso exemplo do 28b d
o Cdigo Penal convm-se unanimemente em que esta disposio no tem qualquer eficcia enqua
nto faltar a tal "regulamentao mais precisa".
5) Contradies de princpios (16). Elas so frequentes e, dentro de certa medida, inevi
tveis. Por contradies entre princpios entendo aquelas desarmonias que surgem numa or
dem jurdica pelo facto de, na constituio desta, tomarem parte diferentes ideias fun
damentais entre as quais se pode estabelecer um conflito.
Tomemos de novo um exemplo simples do Direito penal. Por um lado, domina hoje a
tendncia para fazer actuar o princpio da culpa em toda a sua possvel pureza - para
decidir, portanto, a questo do Se e do Como da punio conforma a vontade criminosa o
u a negligncia censurvel. Por outro lado, porm, o nosso Direito penal no pode ainda
afastar-se inteiramente do pensamento de velha tradio segundo o qual o resultado e
xterior do facto criminoso h-de ter incidncia sobre a punio. E assim acontece que, c
om violao do princpio da culpa, uma culpa igual tratada diferentemente pelo Direito
penal em razo da desigualdade do resultado: a tentativa de um acto punvel pode se

r punida com menos severidade que o delito consumado (23, al. 2, do Cdigo Penal) e
uma leviandade (incria) criminosa de bradar os cus passa frequentemente impune, p
orque "uma vez mais as coisas correram bem" e ningum foi lesado.
Se aqui se trata duma contradio que at certo

--319
ponto nos parece suportvel, se se trata em certa medida de um compromisso compree
nsvel entre diferentes ideias fundamentais, j tm um peso mais incmodo aquelas contra
dies entre princpios que resultam do facto de a ordem jurdica global consistir, na m
aioria dos casos, em diferentes camadas que se vo sobrepondo no decurso da evoluo h
istrica do Direito e nas quais vo encontrando estratificao princpios diferentes. O es
prito da legislao est sujeito a transformaes ora graduais, ora abruptas e revolucionri
s. Mas a lei enformada pelo antigo esprito permanece com bastante frequncia em vig
or ao lado da lei nova. Desta forma, no Direito alemo das ltimas dcadas, os princpio
s do Estado de Direito liberal e os do Estado totalitrio no s se tm substitudo uns ao
s outros como ainda tm entrado em conflito entre si. No Direito econmico, o Direit
o da livre competio s gradualmente e em luta com uma economia jurdico-estadualmente
dirigida veio de novo ao de cima. A cada passo topamos com preceitos do passado
que, nos quadros da nossa actual ordem jurdica, nos aparecem como contrrios aos pr
incpios, como "corpos estranhos". E assim surgem contradies da espcie que j acima ficm
os a conhecer como "contradies secundrias".
Se agora subirmos mais um degrau, poderemos dizer: Por toda a parte se fazem not
ar na ordem jurdica atritos entre os princpios supremos de todo e qualquer Direito
, designadamente os princpios da justia, da oportunidade prtica e da segurana jurdica
. Nenhum destes princpios pode ser actuado na sua pureza, um deles h-de, em certos
casos, ser sacrificado total ou parcialmente a outro. Assim, por exemplo, a jus
tia

--320
exige uma grande "concretizao", quer dizer, uma considerao das circunstncias individu
ais da pessoa e da situao. A segurana jurdica, pelo contrrio, exige uma grande abstra
co destas circunstncias, tal como, designadamente, precisos limites de idade, prazo
s determinados, tarifas exactas. Pode parecer "injusto" que aquele que pratica a
ctos indecorosos em relao a uma jovem precoce de treze anos seja punido severament
e, quando outro que faz o mesmo relativamente a uma jovem de catorze anos ainda
imatura fica impune (176, n 3 do Cdigo Penal). Mas a segurana jurdica leva aqui o leg
islador a estabelecer um limite rigoroso de idade. "Quem semeia normas no pode co
lher justia" (M. E. MAYER).
Mas, na "confrontao decisiva" entre a justia e a segurana (RADBRUCH), no se exprime a
penas o dissdio entre justia e clareza do Direito, mas tambm a pendncia entre justia
e pretenso de validade do Direito positivo. "A segurana jurdica exige a aplicao do Di
reito positivo, mesmo quando este injusto", a justia exige, em certas circunstncia
s, que nos afastemos do Direito positivo: "Onde a injustia do Direito positivo at
inge um grau tal que, em face dela, a segurana jurdica, garantida pelo mesmo Direi
to positivo, deixa mesmo de ter relevncia - num caso destes o Direito positivo in
justo tem de ceder o passo justia". Mas nestas formulaes vai implcito um complexo de
questes que transcende o problema das possveis contradies. Referimo-nos s relaes do D
reito positivo com o Direito suprapositivo, possibilidade da correco do primeiro a
travs do segundo. A justia - e o mesmo se poderia dizer para a convenincia prtica

--321
(Zweckmssigkeit) - no s um princpio imanente mas tambm um princpio transcendente do D
reito. Quer isto dizer: ns entendemos o Direito, no apenas como expresso do esforo e
fectivamente feito pelo legislador para realizar a justia, para depois nos pergun
tarmos se o prprio legislador negou parcialmente este princpio por amor doutros, m
as ainda no sentido de que a justia ela mesma a "ideia do Direito" pela qual ns a
cada passo havemos de apreciar se o Direito positivo ou no digno de validade.

Antes de entrarmos nesta nova problemtica da correco do Direito positivo atravs do s


uprapositivo, temos ainda de nos perguntar, com referncia s contradies entre princpio
s imanentes, qual a relevncia que lhes h-de ser atribuda. Como que havemos de proce
der sempre que normas e institutos jurdicos se apresentem como intrinsecamente co
ntraditrios, porque ocultam dentro de si o conflito de princpios jurdicos heterogneo
s? No possvel uma resposta unitria a esta questo. Em parte, as contradies entre princ
os apresentam-se como contradies valorativas de escalo superior que tero de ser supo
rtadas, tal como as outras contradies valorativas. Assim acontece, por exemplo, co
m o conflito entre o Direito penal da culpa e o Direito penal do resultado. Outr
as contradies, porm, so de tal natureza que temos de nos esforar pela sua remoo. Isto
ale designadamente para as contradies de princpios entre o Direito antigo e o Direi
to novo, surgidas aps as revolues. Nos primeiros anos depois do assalto no poder pe
lo Nacional-Socialismo, foi vivamente discutido o problema
--322
de saber em que medida estava ainda em vigor o Direito do Estado de Weimar, basi
camente contraditrio com os novos princpios. Fizeram-se ento especiosas exigncias me
todolgicas com vista a arredar o Direito at ento vigente. Aps a derrocada de 1945, no
pde deixar de surgir uma questo anloga - de sinal inverso, claro, - qual a de sabe
r se muitas regras jurdicas do "Terceiro Reich", contrrias ao renovado pensamento
jurdico humanitrio e prprio do Estado de Direito, teriam deixado de vigorar mesmo s
em um acto especial de revogao. Esta questo foi estudada em profundidade, por exemp
lo, no trabalho de WENGLER j acima citado, sob a perspectiva metodolgica do Direit
o comparado. Mostrou este autor como, duma maneira inteiramente geral, as ordens
jurdicas se vem a cada passo obrigadas a assimilar, a transformar e em parte a el
iminar mesmo, ainda que no exista norma expressa, materiais jurdicos estranhos ou
tornados estranhos. Isto vale no s nas relaes entre o Direito antigo e o moderno mas
tambm no "contexto inter-regional", quando "um ordenamento jurdico, que comea por
vigorar num determinado pas, declarado em bloco como aplicvel noutro pas ou regio",
como foi, por exemplo, o caso nas relaes entre as metrpoles europeias e as colnias,
ou entre a Inglaterra e os Estados Unidos da Amrica, ou entre a Alemanha e as reg
ies por ela anexadas durante o Nacional-Socialismo. Limitando-nos, contudo, s relaes
entre o Direito antigo e o Direito novo sob o aspecto das nossas "contradies entr
e princpios", diremos que WENGLER mostrou como, em toda a parte do mundo, as modi
ficaes das circunstncias de facto, das concepes

--323
polticas, culturais e morais, e sobretudo ainda da restante legislao "pela qual a r
egra jurdica em questo como que se encontra rodeada", conduzem, sem a interveno de u
ma especial lex posterior, rejeio do Direito contrrio aos princpios, isto , em contra
dio com os novos princpios. O "esprito da nova legislao" exorcizar o Direito antigo, f
rmal, que ainda se encontra em vigor. Nestes termos impe-se, desde 1945, "conside
rar os limites aplicao de leis nacional-socialistas como extrinsecao de uma clusula g
eral que prpria de quase todas as ordens jurdicas civilizadas e que autoriza o jui
z a adaptar o Direito que lhe dado s circunstncias espacial ou temporalmente modif
icadas". De novo nos temos de abster aqui de entrar em pormenores. WENGLER, em 1
949, considera utilizvel uma frmula deste tipo: "certas ideias poltico-jurdicas fund
amentais pelas quais o legislador hoje presumivelmente se deixaria em absoluto c
onduzir se houvesse de regular a questo, se houvesse de fornecer o critrio de valo
rao da legislao nacional-socialista". "Aquilo que no for concilivel com estes pensamen
tos ou ideias fundamentais no ter aplicao". Uma forma menos ampla de adaptao do antigo
Direito nova situao jurdica global seria a j acima (pg. 147) referida "interpretao
forme Constituio", na medida em que esta interpretao se refira a "Direito pr-constitu
cional" e no s o "interprete" em sentido estrito como tambm o "complemente" ou "des
envolva" com vista a harmoniz-lo, quanto ao seu contedo, com os princpios da Consti
tuio agora vigente e com os princpios das novas leis, interpretando estas de confor
midade com aquela (17).

--324
Seja-nos permitido ainda pelo menos chamar a ateno para o alcance dum tipo de cont
radies entre princpios. J nos referimos brevemente ao problema das "normas da Consti
tuio inconstitucionais". Trata-se dum problema com vrias faces. A contradio intrnseca
do Direito constitucional, com a qual j conta a formulao do problema, pode em todo
o caso ser uma contradio nos princpios. Podem as regras da Constituio, que so emanao
ideias fundamentais, entrar em conflito no s com regras constitucionais escritas (
caso em que, a maioria das vezes, sem dvida, nos podemos socorrer das mximas da le
x superior e da lex specialis), mas tambm com eventuais princpios gerais, porventu
ra no escritos, da mesma Constituio. Na sua extensa e importante deciso de 18-12-195
3, o Tribunal Constitucional Federal teve de verificar a questo de saber se o art
igo 117, al. 1, da Constituio compatvel com os princpios da segurana jurdica e da div
so dos poderes. Neste artigo 117, al. 1, determina-se que o Direito contrrio ao pr
incpio da igualdade jurdica entre homem e mulher (artigo 3, al. 2, da Constituio) de
ixaria de vigorar a partir de 31-3-1953. Enquanto, pois, o legislador ainda no ti
vesse regulado as matrias jurdicas (designadamente o direito da famlia do Cdigo Civi
l) afectadas pelo princpio da igualdade, o que s aconteceu em 1957 com a Lei da ig
ualdade de direitos, o artigo 117 obrigava o juiz a preencher as "lacunas" que s
urgissem. Mas precisamente isto pareceu ao Tribunal Superior de Frankfurt am Mai
n, que submeteu ao Tribunal Constitucional Federal a deciso do problema, estar em
contradio com os princpios da segurana jurdica e

--325
da diviso dos poderes. Ora estes ltimos princpios so, de facto, como o reconhece aqu
ele Tribunal Constitucional, princpios pertinentes s "decises bsicas tomadas pela Co
nstituio"; em especial o princpio da diviso dos poderes "um princpio orgnico da Const
tuio que faz o lugar duma viga-mestra". Se o preenchimento pelo juiz (em vez do ta
rdo legislador) das lacunas provocados pelo artigo 117 da Constituio entrava em co
nflito, "numa medida j de todo insuportvel", com a segurana jurdica e a diviso dos po
deres, ento aquele artigo haveria de ser considerado como inconstitucional... Com
isto reconhecia-se a possibilidade de a execuo prtica do princpio da igualdade de d
ireitos, que no este princpio como tal, entrar em conflito com princpios constituci
onais, o que haveria de conduzir ineficcia de Direito constitucional formalmente
vlido (artigo 117, al. 1, da Lei Fundamental). E assim se ps em discusso a possvel i
neficcia do Direito por motivo de ofensa aos princpios supremos da mesma ordem jurd
ica. Mais no nos interessa agora. Que o Tribunal Constitucional Federal tenha dec
idido a questo concreta da ineficcia do artigo 117 da Constituio no sentido de que o
s princpios da segurana jurdica e da diviso dos poderes no se achavam lesados em medi
da tal que o referido artigo 117 houvesse de ser considerado como ineficaz, isso
para ns de importncia secundria. Tambm no vamos referir-nos crtica em profundidade
frida pela deciso por ela ter reconhecido a possvel nulidade de normas da Constitu
io contrrias aos princpios fundamentais. Basta-nos haver chamado a ateno para as conse
quncias possveis das contradies entre princpios.
--326
III
Ao referir-se aos diferentes grupos de casos de normas da Constituio inconstitucio
nais, BACHOF, entre outros, distinguiu entre violaes daqueles princpios constitucio
nais que tm um carcter meramente positivo (como o caso, sem dvida, do princpio da di
viso dos poderes, ou o da "garantia do recurso s vias judiciais", expresso no arti
go 19, al. 4, da Constituio), e daqueles princpios constitucionais que em si perten
cem ao Direito "supralegal", a uma espcie de "Direito natural" (como porventura o
princpio da igualdade dos indivduos perante a lei). Relativamente ao "Direito sup
ralegal", pode distinguir-se de novo, conforme ele se encontra "positivado" na c
arta constitucional (como acontece com o princpio da igualdade acabado de referir
, expresso no artigo 3 da Constituio) ou no (o que no presente momento se pode afir
mar a respeito do princpio, possivelmente de Direito natural, que diz "no dever ve

rificar-se punio sem culpa"). de secundria importncia a questo de saber se ao menos n


se poder integrar o Direito supralegal no "positivado" na "Constituio no escrita". C
om efeito, em qualquer dos casos nos encontramos perante um problema novo, que t
ranscende o problema das "normas da Constituio inconstitucionais", quando efectiva
mente se reconhea quele que aplica o Direito, e especialmente ao juiz, o poder de
declarar invlida, ou ento corrigir, qualquer estatuio positiva no caso de ela estar
em contradio com o Direito supralegal. At aqui tratmos do conflito do Direito positi
vo consigo prprio. As contradies a que

--327
na seco II dedicmos a nossa ateno eram contradies imanentes da ordem jurdica. S ocas
mente topmos j com contradies que agora haveremos de designar adequadamente como tra
nscendentes: contradies do Direito positivamente dado com princpios que, na verdade
, podem ser directrizes e critrios para a modelao e apreciao do Direito positivo, mas
que em si so transcendentes ao mesmo Direito positivo: tais os princpios supremos
da justia, do bem comum, da razo de Estado, da segurana jurdica, do "Direito natura
l", do "Direito justo", da "moralidade" e da "conscincia" - ou como quer que se c
hamem. De certo que abandonaramos as finalidades que neste livro nos propusemos s
e tambm inclussemos nas nossas reflexes as questes relativas s relaes entre o direito
ositivo e a justia, entre o Direito e a razo de Estado, entre o Direito e a tica ou
entre o Direito e a conscincia. No quadro das nossas consideraes apenas podemos re
ferir os aspectos que relevam luz da teoria da aplicao do Direito.
Sob este ngulo de viso, de novo havemos de partir do princpio da vinculao do julgador
lei. Assentemos no pressuposto de que a interpretao ou qualquer outra utilizao meto
dologicamente adequada da lei nos oferece uma determinada soluo para uma questo jurd
ica como sendo a nica aceitvel em face da lex lata. Pe-se agora a questo de saber se
, contudo, aquele que chamado a aplicar o Direito (breviter: o julgador) pode ou
deve arredar esta soluo, que (naquele sentido) a nica aceitvel, por ela lhe aparece
r como injusta luz dum ponto de vista superior. Pode ou h-de o juiz, em casos esp
eciais, julgar "contra legem"? (18).
--328
Seja-me permitido referir-me uma vez mais a uma experincia pessoal. Nos meus temp
os de Referendar (juiz tirocinante) vi um dia diante da barra do tribunal crimin
al um muito respeitvel proprietrio duma pastelaria que a estava por ter violado o p
receito do descanso dominical. Tentou ele justificar esta contraveno provando de m
odo fidedigno que s deste jeito poderia evitar prejuzos econmicos muito srios, pois
que o consumo dominical no seu caf dependia inteiramente do tempo. Se o tempo ao
domingo fosse mau, teria de contar com uma grande afluncia de clientes; se, pelo
contrrio, fosse bom, as pessoas dirigir-se-iam em chusma para o bosque ou para o
campo e a mercadoria estragar-se-lhe-ia. Tinha pois de, muitas vezes, ltima hora,
mesmo no domingo, fabricar a dita mercadoria para suprir um eventual aumento de
procura. Com esta defesa no logrou o seu propsito. Teve de ser condenado numa pen
a, em virtude dos preceitos legais de ento. "O Direito h-de permanecer o Direito",
mesmo quando se mostre desajustado ao caso concreto. O juiz no pode pretender co
rrigir o legislador. Ele est vinculado lei. Mesmo um conceito como o de "estado d
e necessidade supralegal" (ver supra) apenas poderia servir para o preenchimento
de lacunas, mas no para corrigir a lei. o que tambm parece transparecer no nosso
exemplo banal do pasteleiro. Mas ser que o pomposo princpio "fiat iustitia pereat
mundus" valer ainda quando uma lei no s tem certas consequncias indesejveis ou inconv
enientes mas tambm pe directamente em perigo o bem comum, ou viola os princpios sup
remos da justia, ou ofende o "Direito natural" ou a "lei moral"? Mesmo num tempo
em que ainda dominava
--329
em geral o esprito do positivismo legalista, quando ainda no haviam sido feitas aq
uelas experincias com que entretanto os Estados totalitrios nos mimosearam, mesmo

ento julgou-se ser necessrio traar limites vinculao do juiz lei no caso de esta ser
injusta" (digamos assim, para falar em termos gerais e abreviadamente). Se deixa
rmos completamente de parte o acordo unnime dos adeptos da teoria do Direito Livr
e que, de qualquer modo, esconjuram toda a vinculao escravizante do juiz lei, vere
mos que tambm certos autores muito moderados consideram defensvel, em casos excepc
ionais, julgar contra legem.
Em parte trata-se a, em todo o caso, de "correces" tais que ainda podem ser arrasta
das para a rbita das teorias da interpretao e do preenchimento de lacunas. Ora de t
ais correces da lei, incuas, se bem que porventura praticamente importantes, no vamo
s ocupar-nos mais aqui. Por isso, deixamos agora de parte tambm a rectificao dos ch
amados lapsos de redaco, nos quais afinal se trata apenas de fazer prevalecer a ve
rdadeira vontade da lei em face duma expresso legal que por engano saiu errada, a
ctividade esta que cabe qualificar ainda como "interpretao". Agora partimos do pre
ssuposto de que o sentido da lei determinado com toda a correco metodolgica ele mes
mo chocante, de que, portanto, percorremos j todas as fases da indagao do sentido d
a lei - incluindo as fases da interpretao restritiva ou extensiva, da determinao val
orativa de uma lacuna e do seu preenchimento atravs da analogia ou a partir do es
prito da ordem jurdica concreta -, mas que, ento, e precisamente ento, achamos o res
ultado insatisfatrio.
--330
H uma deciso muito interessante do Tribunal Federal em matria cvel, de 10-12-1951 (B
GHZiv. 4 pp. 153 e ss. = NJW 1952, 6/337 e ss.), que infelizmente no clara sobre
o ponto de saber em que medida se uma ainda duma indagao do sentido da lei e em qu
e medida se trata j duma correco da mesma lei, quando a se afirma: "Em oposio ao teor
literal em si claro e unvoco (!) do 400 do Cdigo Civil, e observando todas as preca
ues que uma tal restrio duma norma proibitiva - restrio essa modificadora da norma, ma
s sem por isso deixar de ser fiel aos seus fins (!) - que uma tal restrio, dizamos,
exige, esta possibilidade (scl. a possibilidade da cesso dos direitos a uma penso
por acidente, em geral no cedveis, a certas pessoas) de afirmar, pois que de outr
o modo o fim prosseguido pela lei... se converteria no seu contrrio". O que que a
qui cautelosamente se afirma? Uma verdadeira rectificao do sentido da lei ou apena
s uma interpretao teleologicamente restritiva? A favor desta ltima soluo fala uma out
ra proposio do julgado, segundo a qual a recusa da possibilidade de cesso de afasta
r como sendo uma "interpretao literal contrria ao sentido e ao fim do 400". Inversam
ente, depe a favor da primeira soluo o facto de na deciso se falar expressamente de
um "acto de complementao do Direito". De todo em todo, s nesta hiptese a deciso se en
quadraria no contexto das nossas actuais consideraes. Vamos em todo o caso supor q
ue, pelo menos no seu resultado, ela pode ser concebida como um desvio do sentid
o da lei, pois que se passa por cima do claro sentido das palavras e de "interpr
etao" em contradio com o
--331
teor literal claro e unvoco apenas se pode falar a propsito de lapsos de redaco. Os
limites entre a aplicao da lei e a correco da lei so, no caso concreto, certamente to
inseguros como muitas outras linhas divisrias que por razes metodolgicas precisamos
de traar. A custo ser possvel modificar algo neste ponto.
Pressupomos, portanto, que a indagao do sentido atravs da interpretao, etc., nos cond
uz a um resultado que ns, por razes "transcendentes", temos de repudiar, que ns con
sideramos como inconveniente, ou injusto, ou contrrio ao Direito natural, ou cont
rrio moral, e isto numa tal medida que nos no podemos dar por satisfeitos com ele.
Dissemos j que at autores moderados que viveram num perodo em que ainda se achava
firmemente estabelecido a ideia do Estado-de-Direito julgaram dever erguer certa
s restries vinculao do juiz lei. Entre estes "autores moderados" podemos contar, por
exemplo, HANS REICHEL e ERNST BELING. O primeiro, j em 1915, no seu conhecido li
vro "Gesetz und Richterspruch", estabelecia o seguinte princpio: "O juiz obrigado
, por fora do seu cargo, a afastar-se conscientemente de uma disposio legal quando
essa disposio de tal modo contraria o sentimento tico da generalidade das pessoas q

ue, pela sua observncia, a autoridade do Direito e da Lei correria um perigo mais
grave do que atravs da sua inobservncia"; BELING declara, em 1931: "O poder outor
gado para criar Direito que o legislador detm em suas mos... no um poder inteiramen
te ilimitado. O povo presume certas valoraes como to fundamentais que o legislador.
.. no se acha autorizado
--332
a fixar normas que vo contra elas". Aqui, portanto, fixado um limite ao dever de
obedincia lei em nome de valoraes fundamentais dominantes no seio da populao. Mas ist
o h-de tambm, evidentemente, reflectir-se sobre a aplicao judicial do Direito. Que a
magistratura estava fundamentalmente disposta a actuar nestes termos, demonstro
u-o a alarmante resoluo de 5-1-1924 do conselho de presidncia da Associao dos concida
dos do Tribunal do Reich, a propsito da questo da revalorizao das hipotecas em conseq
uncia da inflao ento reinante. Esta resoluo prevenia o legislador contra a promulgao
a lei ofensiva da boa-f e que poderia ser declarada nula pelos tribunais.
Os actos de legislao dos Estados totalitrios, profundamente perturbantes para todo
o jurista por estarem em contradio com as tradicionais concepes do Direito, da Justia
e da moral, vieram ento tornar particularmente premente a questo da vinculao do jui
z s leis injustas. Naturalmente que o prprio legislador nacional-socialista no cons
entia que o juiz lhe lanasse em rosto a censura de que as suas leis eram injustas
e imorais. Censuras deste gnero tolerava-as e aprovava-as ele mas apenas em relao
a leis que no havia promulgado e que ainda constituam um estorvo no seu caminho. R
elativamente s suas prprias leis, ele afrouxou a vinculao dos tribunais e das autori
dades administrativas, mas to-s enquanto esperava que estes se no preocupassem com
miudezas jurdicas e quisessem vingar sem escrpulos as tendncias fundamentais (19).
Mas se um sistema totalitrio cai por terra, como aconteceu ao Nacional-Socialismo
em 1945, nem por isso desaparece a questo de saber se as leis por ele
--333
editadas no seriam parcialmente invlidas por ofensivas da ideia de Direito ou da l
ei moral. Se o legislador cinicamente despreza as ideias jurdicas supremas, a ema
ncipao do juiz da lei formalmente vlida perde aquela m nota que ainda no princpio do
nosso sculo e em polmica contra a teoria do "Direito Livre" se fez sentir de novo
to fortemente que os prprios adeptos desta teoria se julgaram na necessidade de re
solutamente se defenderem contra uma "contra-legem-fbula". Mas quem julgasse que
a crtica s leis injustas do totalitarismo j morto e sepultado apenas poderia ter um
significado transitrio, pois que o Direito criado por essas leis em breve seria
liquidado pelo novo Estado, desconheceria o poder mgico da "ideia de Direito". A
questo da invalidade das leis injustas, impostada com tanta energia depois de 194
5, nunca mais at hoje deixou de ser posta - apesar da vinculao expressa do poder ex
ecutivo e da jurisdio " Lei e ao Direito", nos termos do artigo 20, al. 3, da Const
ituio. E tambm esta frmula, com o aditamento "e Direito", remete na verdade para alm
da Lei, para um Direito supralegal. Como j vimos, tem-se discutido, mesmo por ltim
o, a questo de saber se at as normas constitucionais no podero ser ineficazes por of
ensa ao Direito supralegal, e esta questo foi fundamentalmente respondida no sent
ido afirmativo tanto pelo Tribunal Federal como pelo Tribunal Constitucional Fed
eral. Este ltimo Tribunal, a propsito, quis at certo ponto fazer sua a "cautelosa f
ormulao" de RADBRUCH, nos termos da qual "o Direito positivo, o Direito feito segu
ro atravs do acto de estatuio e do poder, prevalecer mesmo quando seja injusto e inc
onveniente

--334
o seu contedo, a no ser que a contradio da lei positiva com a justia atinja um grau t
al e seja de tal maneira insuportvel que a lei, como 'Direito injusto', tenha de
ceder o passo justia". Esta impressiva concepo do pensamento da subordinao da lei ju
tia e moral pode tomar-se como sendo uma tese hoje largamente aceite, se bem que
no indiscutida (20). A tarefa de a defender ou de com boas razes a atacar, excede

a competncia deste livro. Apenas se observar, por isso, que as objeces contra esta t
ese se baseiam em parte no Direito constitucional (violao do princpio da diviso dos
poderes, quando o juiz e o funcionrio administrativo recusam obedincia ao legislad
or e assumem perante ele uma atitude de crtica), em parte nos perigos que faz cor
rer pureza e independncia da funo judicante (perigo da politizao da justia!), em pa
na indeterminao das formulaes do princpio supralegal (em RADBRUCH, a oposio entre a L
i e o Direito supralegal capaz de justificar uma correco uma "questo de medida"; em
qualquer caso, a "justia", o "Direito natural", a "lei moral" e os conceitos ou
ideias anlogas so to indeterminados que o seu manejo difcil "como o do gume de uma f
aca"). Por outro lado, no poder ser inteiramente abandonado o pensamento fundament
al de que o poder arbitrrio do legislador tem de quebrar-se contra o rochedo da i
deia de Direito. Mas sob este aspecto a controvrsia no tem propriamente carcter met
odolgico. Se dirigirmos as nossas vistas de volta para o pensamento jurdico, verem
os que se levantam os seguintes problemas.
Logo de entrada, temos que nos preocupar com

--335
uma rigorosa distino dos diferentes grupos de casos de rectificao da lei que se nos
apresentam. Entre a indagao dum sentido fiel lei (Interpretao, analogia e preenchime
nto das lacunas de acordo com o esprito da ordem jurdica), por um lado e o manejo,
em desobedincia lei, da ideia do Direito, pelo outro, inserem-se vrias fases s qua
is at aqui no prestmos suficiente ateno. J acima falmos de "lapsos de redaco". Discu
se a sua rectificao pode ainda ser considerada como uma determinao do sentido confo
rme lei. Em todo o caso, ela aproxima-se muito dessa determinao do sentido da lei
e, por isso, em certa medida improblemtica. Mas que significado tem, por exemplo,
a emancipao do claro sentido literal quando se pode demonstrar que o legislador s
e no enredou naquela expresso por simples lapso mas antes versou num "erro nos mot
ivos", quer dizer, partiu de determinados dados aos quais ele consciente e delib
eradamente referiu a sua regulamentao e, ao fazer tal, no pensou em situaes que agora
tambm so abrangidos por aquela regulamentao mas que, na verdade, vistas da posio do p
rprio legislador, teriam exigido uma regulamentao diferente?
Um bom exemplo -nos oferecido aqui pelo caso j realizado da cesso do direito a uma
renda por acidente, decidido pela seco cvel do Tribunal Federal. Descrito o mais co
ncreta e simplesmente possvel, trata-se do seguinte: viva de um indivduo morto em a
cidente de viao foi adjudicada uma penso (renda) como indemnizao de perdas e danos. U
m terceiro, na expectativa da sentena e da sua execuo, "por motivos de solicitude"
e a ttulo de adiantamento, havia
--336
garantido o sustento viva obtendo desta, em contrapartida, a cesso do seu direito
renda contra o responsvel por perdas e danos. Ps-se a questo de saber se esta cesso
era admissvel. Em si, a sua admissibilidade contrria ao claro "teor verbal" (mais
correctamente: sentido literal) do 400 do Cdigo Civil, segundo o qual um crdito no p
ode ser cedido quando seja impenhorvel. Ora o crdito da viva na verdade impenhorvel,
e isto porque a ela, como titular do direito a uma penso, lhe "deve ficar assegu
rado o sustento necessrio vida". Mas esta profunda razo no dever obstar a que o dire
ito penso seja eficazmente cedido quando a cesso seja o equivalente do adiantament
o, por parte de terceiro, da alimentao do titular da penso - terceiro esse que, por
aquela forma, lhe garante precisamente o sustento necessrio vida. O Tribunal Fed
eral deduziu, pois, do "sentido e fim" do 400 do Cdigo Civil a seguinte proposio: "O
s direitos impenhorveis a uma penso por acidente podem ser cedidos quele que, sem a
isso ser juridicamente obrigado, assegurou regularmente ao titular da renda, ao
fim de cada prazo de vencimento, adiantamentos pela importncia dos crditos entret
anto vencidos e cedidos, quando o referido titular tenha previamente recebido o
contravalor por inteiro ou quando a cesso seja condicionada aos pagamentos a sere
m efectuados ao fim de cada prazo". Que se passa aqui? Se se considera o claro "
teor verbal" como um limite absoluto da interpretao, j no se trata aqui certamente d
e interpretao - nem sequer de uma interpretao frouxamente vinculada, enquanto se ent

enda que esta pressupe um teor verbal ambguo (plurissignificativo) e

--337
se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na direco de um mais dist
ante. Mas as coisas j se apresentam doutra forma se entendermos os conceitos de i
nterpretao "restritiva" e "extensiva" no sentido de que, atravs destes modos de int
erpretao, se faz vingar a genuna vontade ou a verdadeira valorao de interesses do leg
islador. Sendo assim, ento talvez pudssemos falar, no nosso caso, de uma interpret
ao teleolgica restritiva, na medida em que, de acordo com o sentido e o fim do prec
eito (400 do Cdigo Civil), este restringido no seu mbito de aplicao. Mas tambm se pod
ria afirmar que se trata aqui duma colmatao de lacuna: constata-se, atravs dum acto
de valorao, que representa uma lacuna o facto de o 400 do Cdigo Civil no abrir uma e
xcepo para aqueles casos nos quais um terceiro obtm a cesso do crdito como contrapart
ida dum adiantamento concedido (21). Esta lacuna ser ento preenchida pela regra ac
ima referida, estabelecido pelo Tribunal Federal, e isto efectivamente dentro do
esprito do prprio legislador. Mas tambm se poderia ainda pensar que se trata de el
iminar uma contradio contida na ordem jurdica. Com efeito, o Tribunal Supremo pde de
monstrar que se encontra prevista a cesso de crditos, a favor de entidades segurad
oras de Direito pblico, mesmo no caso de se tratar do direito impenhorvel a uma pe
nso. Desta forma, a no admissibilidade da cesso do crdito em casos como o nosso cons
tituiria uma espcie de contradio valorativa ("A restrio modificadora da inibio da cess
contida no 400 do Cdigo Civil representa, portanto, no seu resultado, apenas uma a
daptao a uma desenvoluo do Direito idntica
--338
quela que encontrou j expresso legislativa... relativamente s entidades seguradoras
de Direito pblico": BGH 4, p. 160). Finalmente, no pode tambm ser afastada a concepo
de que j se trata aqui, na verdade, de um acto de rectificao da lei - e o prprio Tri
bunal Supremo fala tambm de um acto de "complementao ou desenvoluo do Direito" (Recht
sfortbildung). De novo se revelam pouco ntidos os limites entre os diferentes mtod
os, mesmo quando nos atenhamos vontade do prprio legislador e sua valorao dos inter
esses como ponto firme de orientao. De resto, foi isto o que aconteceu no nosso ca
so. O Tribunal Federal procurou cuidadosamente mostrar que a sua soluo se no ope von
tade do legislador, mas, antes, atravs de uma "obedincia pensante" (HECK) e inteir
amente de acordo com o esprito do legislador, actua as verdadeiras intenes deste ao
tomar em conta o sentido e o fim da norma.
Desta espcie de "rectificao da lei", que guarda fidelidade posio tomada pelo legislad
or, ao seu querer e ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do sentid
o literal, distingue-se toto coelo, como evidente, a insurreio contra o legislador
por amor da transcendente ideia de Direito. Tambm ZIMMERMANN, ao anotar a deciso
do Tribunal Supremo, distingue certeiramente entre a rectificao de leis que assent
am em "erros de intuio", quer dizer, nas quais o legislador "no viu, no viu plenamen
te ou viu falsamente certas relaes da vida" (um exemplo muito usado a propsito o de
a lei ordenar uma vacinao que posteriormente se revela prejudicial), e a rectific
ao de leis que ofendem a justia, a lei moral, o
--339
Direito natural (22). De todo o modo, o autor responde afirmativamente questo da
possibilidade da rectificao, em qualquer dos casos. Destaca ainda como caso partic
ular a adaptao das leis a uma realidade e uma valorao modificadas no decurso do temp
o. Todavia, uma tal distino entre incorreco originria e superveniente deveria ser de
secundria importncia. O essencial - pelo menos para a nossa ordem de consideraes - a
distino entre a rectificao conforme ao esprito do legislador e a rectificao contra a
ontade do legislador, feita em conformidade com a ideia de Direito.
E j agora vamos l a encarar as coisas da perspectiva metodolgica! Enquanto a rectif
icao da lei seguir o rasto do prprio legislador, o pensamento jurdico no sai fora dos
trilhos que ns aprendemos a reconhecer, nos seus diferentes meandros, como inter

pretao, compreenso, indagao do sentido, investigao dos interesses, analogia, argumento


a contrario, etc. Consideremos agora o caso de que por ltimo partimos, o caso da
cesso do direito a uma penso. Onde reside a sua especificidade? Dissemos: na emanc
ipao do sentido literal por amor da verdadeira vontade do legislador. Est aqui implc
ito um afastamento da chamada indagao do sentido gramatical atravs duma penetrao tele
olgica nos fins do legislador e nos seus modos de ponderar e equilibrar os intere
sses. Trata-se da aplicao da velha regra "cessante ratione legis cessat lex ipsa"
(23). Ao mesmo tempo, trata-se claramente duma indagao "subjectivo-teleolgica" do s
entido e do fim, quer dizer: o que se procura destacar e transformar em ponto de
apoio para nos desprendermos

--340
do "teor verbal" so pelo menos no exemplo apontado - a verdadeira vontade e o ver
dadeiro fim do legislador histrico. Se, do ponto de vista de uma teoria objectivi
sta da interpretao, a qual deixa prevalecer o sentido imanente prpria lei, seria de
considerar lcito um tipo correspondente de rectificao da mesma, questo que agora no
s no propomos analisar; concebvel s-lo-ia ainda tal rectificao, porventura como manif
estao duma ratio inerente lei, directa e patentemente ou por fora do contexto, cont
ra o simples teor verbal, se bem que, em geral, justamente as palavras da lei ex
ijam por si uma maior considerao da parte do objectivista do que da do subjectivis
ta. Deste ou daquele jeito, no nos encontramos colocados perante problemas do pen
samento jurdico inteiramente novos, mas, quando muito, perante uma peculiar const
elao e combinao de modos de pensamento, cada um dos quais j de ns conhecido.
Pelo contrrio, as coisas j tm uma outra feio quando o critrio da rectificao da lei n
egislador histrico, e tambm o no a prpria lei histrica, mas a ideia de Direito. J a e
ta nos conduz, em boa verdade, aquela interpretao de um teor literal ambguo na qual
reala e faz valer o sentido actual "razovel" (e portanto, claro, correspondente i
deia de Direito) contra aquilo que foi propriamente querido pelo legislador histr
ico. Com efeito, aqui, a "interpretao" transforma-se sem dvida numa correco disfarada
das tendncias do prprio legislador. No vamos, todavia, deter-nos com este fenmeno hbr
ido, pois o recurso ideia de Direito transparece com uma

--341
maior pureza quando abertamente manejada como critrio de rectificao da lei (vide su
pra).
A nossa jurisprudncia dos tribunais superiores tende, em todo o caso, a evitar es
te julgar abertamente "Contra legem". Mesmo decises revolucionrias como a j comenta
da sentena sobre as penses por acidente, ou a sentena acabada de referir em nota so
bre os registos fonogrficos (a faculdade reconhecida pelo 15, al. 2, da ento vigent
e Lei do direito de autor sobre a obra literria de reproduo de uma obra literria ou
musical para uso pessoal foi restringido pelo Tribunal Federal, no sentido de pr
oibir a transposio para fita magntica; ver agora a Lei dos direitos de autor de 9-9
-1965, 53 e ss.), ou ainda a famosa "sentena do cavaleiro" (a utilizao negligente da
fotografia dum cavaleiro num cartaz de propaganda do tnico Okasa, sem consentimen
to do fotografado, deve obrigar reparao em dinheiro dos danos imateriais, se bem q
ue o 847 do Cdigo Civil, de que aqui se lana mo, apenas conhea a indemnizao de prejuz
imateriais em casos de ofensa integridade fsica, sade e liberdade, ou nos delitos
contra a honra (sexual) feminina, todas elas denunciam a tendncia para procurar a
lcanar, atravs dos meios da interpretao ou da analogia, um fim que, primeira vista,
esteve ausente do pensamento do legislador (24). De um ponto de vista conservado
r, que aspira a manter em p a vinculao do Direito Lei, haveramos que nos congratular
com estas tendncias e esforos. Mas se tivermos de confessar a ns prprios que, neste
s casos, a lei como que clandestinamente ultrapassada (25), e se quisermos apesa
r de tudo alcanar na deciso um
--342
resultado ou escopo que se revele como uma evidncia ao sentimento jurdico ou parea

ajustado "ideia de Direito", temos de fazer novo esforo e avanar um passo mais na
senda da "progressiva descoberta do Direito". E isto no s no sentido de que havemo
s de tratar a prpria lei de um jeito novo e muito mais radical que necessita de u
ma particular legitimao jurdica, mas tambm no sentido de que, ao jogar a ideia de Di
reito contra a Lei, estamos sob a ameaa de ver desaparecer debaixo dos ps o frutuo
so cho da experincia e nos aproximamos daquelas "altas torres da metafsica" (do Dir
eito) em volta das quais, no dizer de KANT, "h muito vento". Poderemos ous-lo? Se
queremos, no ltimo captulo, versar esta questo, havemos de levar a nossa indagao um p
ouco mais alm.
--343
ANOTAES
1. Esta terminologia criticada por Arth. KAUFMANN, in JurZ 1975, p. 339, sob III
, que na verdade aceita uma "incompletude" ou "inacabamento" das leis, mas no que
r ver nisso uma "falha", porque uma lei "em virtude da variedade e da mutabilida
de das situaes da vida... no pode de modo algum ser formulada de um modo conclusivo
e unvoco". Mas ser que no pode falar-se de uma "falha" quando uma lei comea por dei
xar o jurista sem apoio diante de problemas novos e carece de "complementao" ou "d
esenvolvimento"?
2. cfr. LARENZ, Methodenlehre, p. 286, 2 ed., 1969, p. 358, 3 ed., 1975, p. 358: L
acuna "uma incompletude da lei contrria ao plano" (com a indicao de que esta frmula
se encontra pela primeira vez em ELZE); e ainda CANARIS, Lcken, p. 39: Lacuna "um
a incompletude contrria ao plano dentro do direito positivo (isto , da lei, no qua
dro do seu sentido vocabular possvel e do direito consuetudinrio) determinada pelo
critrio do ordenamento jurdico global vigente" (com estas ltimas palavras indicada
uma linha directiva genrica para o momento valorativo "contrariedade com um plan
o", de facto muito "carecido de preenchimento", linha directiva essa a cuja dete
rminao mais precisa se dedica em boa parte o livro de CANARIS); cfr. a este propsit
o tambm Sauer-Festschrift, pp. 90 e ss. KLUG procura uma definio de lacuna mais pre
cisa, desligada de momentos psicolgicos ("expectativas", "apreciaes negativas" e se
melhantes), atravs do conceito de lgica relacional da isomorfia (na ob. cit., pp.
79 e ss.).
3. Acertadamente Arth. KAUFMANN, Analogie und Natur der Sache, p. 32: "Como que
muda o 'sentido da lei' se o teor verbal da mesma subsiste? Isto acontece nica e
exclusivamente porque este 'sentido da lei' de modo algum est apenas na lei, mas
tambm nas concretas situaes da vida para as quais a lei foi cunhada". cfr. por outr
o lado ESSER, Vorverstndnis, p. 175: "A verificao de que 'falta' uma regulamentao...
no depende de uma afirmao incontrolvel sobre o 'plano' da lei, mas da pr-compreenso da
necessidade de ordenao do respectivo conflito".
4. O arcaboio lgico do argumento de analogia pode, pois, ser apresentado da seguin
te forma (como "modus ponens"):

--344
Premissa maior: Quando duas situaes, S e S', so semelhantes do ponto de vista de um
a determinada norma jurdica, isto , coincidem sob aspectos essenciais, devem ter a
mesma consequncia jurdica.
Premissa menor: A situao F (= S') coincide nos aspectos essenciais com a situao K (=
S) regulada na norma jurdica N (representando a letra F uma privao da liberdade e
a letra K uma leso corporal).
Concluso: F deve ter a mesma consequncia jurdica que K.
A este resultado chega tambm HELLER (Logik, etc. der analogen Rechtsanwendung, 19
61), para a concluso de analogia "axiolgica" (p. 118), depois de na primeira parte
do seu escrito ter tratado a problemtica de uma analogia puramente lgica. evident
e que a particularidade estrutural da concluso de analogia lgica, como concluso "do
conhecido para o at ali desconhecido" (HELLER, p. 19), desaparece na nossa apres
entao da analogia jurstica como um silogismo ordinrio. Mas na verdade o que caracters
tico daquilo que no domnio jurdico ns chamamos "analogia" a ligao de um juzo de semel
ana que funciona como premissa menor (como a verificao da "coincidncia nos aspectos

essenciais"; j assim o referia WINDSCHEID) com a nossa premissa maior, obviamente


deduzida do princpio da igualdade, segundo o qual, aquilo que nos "aspectos esse
nciais coincide", deve tambm ser tratado da mesma maneira (cfr. LARENZ, ob. cit.,
pp. 287 e s., 2 ed., 1969, p. 359, 3 ed., 1975, p. 366; e HELLER, ob. cit., pp. 8
3, 110 e 118). O "arriscar" da concluso jurstica de analogia (HELLER, na esteira d
e BURKAMP) portanto sobretudo o arriscar do juzo de semelhana, e este arriscar , co
mo tambm observam acertadamente SAX, ob. cit., pp. 141 e ss. (concluindo a p. 147
), KLUG, Juristische Logik, 3 ed., p. 123, HELLER, lugar citado, e ESSER, Vorvers
tndnis, p. 107, no e um arriscar lgico, mas "metalgico", "axiolgico" ou, como se diz
- talvez por forma algo estreita - no nosso texto, "teleolgico" (cfr. HELLER, pp.
55, 78 e ss., 82 e ss., 109 e ss., WAGNER-HAAG, D. moderne Logik i. d. Rechtswi
ssensch., 1970, p. 31, e LARENZ, l. cit.). KAUFMANN, ob. cit., pp. 35 e ss., ope
ra com uma particular concepo, fundada num conceito de analogia muito amplo (sobre
o ponto LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 359,
--345
nota 2), quando pe o pensamento analgico em ligao com a "natureza das coisas" e o "t
ipo" : "A 'natureza das coisas' o ponto axial da concluso analgica" (p. 35); e ain
da: "na concreta descoberta do direito deve sempre... retroceder-se aos tipos pe
nsados pela lei".
5. ENNECCERUS, Lehrbuch des brgerlichten Rechts, I, 12 ed., 1928, 53II 1a, BARTHOLO
MEYCZIK, ob. cit., pp. 48 e ss. Ao lado do exemplo que no texto tomo por ponto d
e referncia podia agora colocar-se ainda o caso referido no Sdd. Zeitung de 4/5.3.
1967, a saber: o marechal do ar britnico Sir Arthur Harris, perante as censuras q
ue lhe foram dirigidos por causa dos bombardeamentos de Dresden, etc., na segund
a guerra mundial, defendeu-se com o cnico argumento a contrario de que se tinha c
onformado estritamente conveno sobre a guerra area procedente da guerra de 1870/71,
segundo a qual era proibido "lanar corpos explosivos de bales inflados por um gs".
6. Sobre o ponto a minha Einheit der Rechtsordnung, pp. 76 e s., Fr. SCHACK, Lau
n-Festschrift, 1948, pp. 275 e ss.; HELLER, ob. cit., pp. 122 e ss. aplicao analgic
a do direito entre diferentes ramos jurdicos, p. ex., transposio de preceitos do di
reito civil para o direito pblico, podem naturalmente opor-se razes de natureza ma
terial. cfr. J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung der Geselzesauslegung, 1
966, p. 44, nota 155.
7. Ob. cit., 53 II 1, 15 ed., 58 II 1. Sobre a distino entre analogia da lei e analog
ia do direito ver tambm ISAY, Rechtsnorm, 1929, p. 149; NAWIASKI, Allg. Rechtsleh
re, 2 ed., 1948, p. 146; BOEHN4ER, Grundlagen, II 1, p. 168; SAX, ob. cit., pp. 1
02 e ss. (criticando-a); W. G. BECKER, Gegenopfer, pp. 434 e ss.; LARENZ, Method
enlehre, p. 292, 2 ed., 1969, p. 364, 3 ed., 1975, pp. 368 e s.; CANARIS, ob. cit.
, pp. 97 e s. (com riqueza de dados bibliogrficos); GERMANN, ob. cit., pp. 179 e
ss.; ESSER, Vorverstndnis, p. 182. Ao passo que LARENZ, ob. cit., em acordo com D
AHM, Deutsches Recht, 2 ed., p. 364, contrrio expresso "analogia do direito" e em v
ez dela fala de "analogia global", CANARIS considera a designao "analogia do direi
to" como ajustada, por isso que se no trata de uma concluso do particular para o p
articular, mas do particular para o geral, de uma induo, portanto, pelo que a
--346
analogia do direito tambm postula validade geral para uma "pluralidade indetermin
ada de casos". Que na analogia (mesmo na analogia da lei) est contida uma induo, ta
mbm j aqui foi acentuado no texto. Mas na transio do princpio geral induzido para os
casos no imediatamente regulados por lei verifica-se em ltima anlise uma ligao entre
o particular e o particular, a qual justifica que se fale de "analogia" tanto na
analogia da lei como na analogia do direito; ver agora tambm LARENZ, Methodenleh
re, 2 ed. 1969, p. 364, nota I, 3 ed., 1975, pp. 368 e ss.
8. Fundamentalmente contra uma interpretao demasiado extensiva, v. p. ex., J. BAUM
ANN, Strafrecht, Allg. T., 8 ed., 1977, 1313. Considera como "limite da interpretao"
a significao "natural" da palavra, do contexto de palavras e da frase. Pode ento a
capacidade de conceber e dar luz ser entendida como "capacidade de reproduo" no s

entido do 224 do Cdigo Penal, como em geral acontece? Sobre a proibio da analogia em
direito penal, ver, alm dos manuais e comentrios de direito penal, que dela se oc
upam sempre, designadamente: SAX, Das Strafrechtliche 4nalogieverbot, 1953 (e so
bre este R. Busch, JurZ 1955, pp. 223 e s.); IDEM, in BETTERMANN-NIPPERDEY-SCHEU
NER, Die Grundrechte III, 2, 1959, pp. 909 e ss.; HELLER, ob. cit., pp. 135 e ss
.; G. GRUNWALD, ZStrW 76, 1964, pp. 1 e ss.; A. KAUFMMANN, Analogie und "Natur d
er Sache", 1965; BINDOKAT, JurZ 1969, pp. 541 e ss.; U. NEUMANN, Der "mgliche Wor
tsinn" als Auslegungsgrenze, etc., in E. v. SAVIGNY, Jur. Dogmatik, etc., 1976,
pp. 42 e ss.; J. M. PRIESTER, Zum Analogieverbot i. Strafr., in H. J. KOCH (edit
.) Jurist. Methodenlehre etc., 1976, pp. 155 e ss. (com mais indicaes bibliogrficas
). SAX e KAUFMANN pem em dvida uma proibio da analogia no sentido tradicional. SAX (
p. 152) declara: "Uma 'proibio da analogia' no existe". KAUFMANN vai ainda algo mai
s longe, afirmando "que uma estrita proibio da analogia no direito penal nunca exi
stiu sequer" (p. 41 ). A analogia no direito penal encontra o seu limite apenas
"no tipo de ilcito que est na base da hiptese legal". Esta ltima formulao tem o seu fu
ndamento na j acima exposta (ver nota 4) tese de KAUFMANN segundo a qual o pensam
ento analgico encontra o seu apoio na "natureza das coisas" e no "tipo", sendo qu
e este ltimo no definido, mas

--347
apenas "descrito mais ou menos perfeitamente". Aqui no existiria, pois, qualquer
distino entre interpretao e analogia. Aderiram a KAUFMANN (de diferentes modos): W.
HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 160 e ss.; J. HRUSCHKA, Das Verstehen
von Rechtstexten, 1972, p. 102; G. STRATENWERTH, Strafrecht Allg. T., 2 ed., 1976
, pp. 44 e s. Contra esta posio eu pessoalmente insistiria na concepo tradicional, d
izendo que as denotaes legais dos factos punveis no fazem como que remeter apenas pa
ra um "tipo de ilcito" relevante, mas o delimitam e determinam por tal forma que
"o sentido verbal possvel" traa a linha-limite entre a interpretao (admitida) e a an
alogia (proibida).
Uma rplica de direito civil proibio da analogia em direito penal o 253 do Cdigo Civi
: "Por um dano que no seja dano patrimonial s pode ser exigida indemnizao em dinheir
o nos casos definidos pela lei". Com particular agudeza esclarece BTTICHER, MDR 1
963, pp. 353 e ss. (360), que "no domnio da indemnizao por danos imateriais o 253 do
Cd. Civ. exacta rplica do art. 103, alnea 2 da Lei Fundamental"; "ambas as determi
naes estabelecem que o juiz, para a condenao do agente, tem de poder apoiar-se numa
lei e excluem assim a analogia, que doutro modo seria permitida". Foi considerad
a como inobservncia desta proibio da analogia a recente jurisprudncia do Tribunal Fe
deral sobre a compensao dos danos imateriais resultantes da violao do direito geral
de personalidade. Ver sobre o ponto as indicaes da nota 25, infra. Entretanto tambm
o Tribunal Constitucional Federal, no chamado "caso Soraya", fez seu o ponto de
vista de que pela atribuio de uma compensao pecuniria por violao do "direito geral de
personalidade" se no verificou qualquer violao de uma proibio da analogia em vigor no
plano do direito constitucional (BVerfGer, vol 34, pp. 269 e ss. = NJW 1973, pp
. 1221 e ss. = JurZ 1973, pp. 662 e ss.; cfr. ibidem, sob IV e V; para uma crtica
, LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., p. 417).
Ver de resto agora sobre a proibio da analogia no direito civil tambm CANARIS, ob.
cit., pp. 183 e ss., distinguindo entre proibio da analogia e proibio da induo, entend
endo CANARIS por esta ltima a proibio de, quando vigore o princpio da enumerao, alarga
r no sentido de um princpio geral o crculo dos casos enumerados - o que precisamen
te seria de
--348
aplicar relativamente ao 253 do Cd. Civ., que, portanto, neste sentido no pode ser
apresentado como uma genuna "proibio da analogia". Sobre as limitaes da analogia na a
dministrao intromissiva (Eingriffsverwaltung), v. p. ex., H. HEINRICH, em H. ARNDT
e outros, Richterliche Rechtsfortbildg., 1970, pp. 21 e ss., e H. SOELL, D. Erm
essen d. Eingriffsverwaltg., 1973, p. 156.
9. Sobre a sua estrutura lgica e a sua concludncia, vide nomeadamente NAWIASKY, Al

lgem. Rechtslehre, 2 ed., 1948, p. 148 (o qual considera estes argumentos "casos
especiais da concluso analgica" acrescentando que tambm neles "no a lgica, mas a apre
ciao material que decide"); KLUG, Juristische Logik, 3 ed., pp. 132 e ss. (que acen
tua "o forte parentesco intrnseco" de todos os referidos argumentos, em que frequ
entemente utilizada a frmula "por maioria de razo"); LARENZ, Methodenlehre, pp. 29
4 e s., 2 ed., 1969, pp. 367 e s., 3 ed., 1975, pp. 375 e s. (com instrutivos exem
plos); SCHREIBER, ob. cit., pp. 54 e ss.; CANARIS, Lcken, pp. 78 e ss.; IDEM, Sys
temdenken, 1969, pp. 24 e s., que em primeiro lugar diz acertadamente do argumen
to a majori que nele "as razes de um preceito valem para um caso no regulado em ma
is forte medida ainda que para os casos por ele directamente abrangidos", e igua
lmente refere bons exemplos: assim, para o 904, 2, do Cd. Civ. o "argumento a fort
iori" segundo o qual, "se existe responsabilidade mesmo com base numa leso lcita d
o direito de outrem, por maioria de razo deve existir no caso de uma leso ilcita, e
mbora no culposa", quando por esta forma "um bem jurdico salvo custa de outro"; e
que de resto - como para a analogia - acentua que esta espcie de argumentao serve no
apenas para a colmatao das lacunas, mas tambm desde logo para a descoberta destas.
Ao lado deste exemplo poderamos ns pr, tirado do direito penal, a concluso da no pun
ibilidade do auxlio doloso ao suicdio para a no punibilidade tambm da promoo de um sui
cdio por negligncia (assim, pelo menos, o BGHSTR. vol. 24, pp. 342 e ss.) - de nov
o um argumento a fortiori que ao mesmo tempo pode ser considerado como um caso p
articular da analogia (sobre este ponto, porm, muito crtico, G. GEILEN, JurZ 1974,
pp. 145 e ss., NJW 1974, pp. 570 e ss.). Um equivalente seria tambm a concluso da
no punibilidade de uma aco (conduta activa)
--349
para a no punibilidade de uma omisso correspondente (no que respeita a evitar o re
sultado); G. KALINOWSKI, Introduction la logique juridique, 1965, pp. 162 e ss.;
E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, pp. 181 e ss.; M. KRIELE, Rechtsgewinnung
, 1967, p. 151 (que v os argumentos em anlise como simples "topoi"); J. TAMMELO, O
utlines of modern legal logic, 1969, pp. 124 e ss.; U. DIEDERICHSEN, Larenz-Fest
schrift, 1973, pp. 177 e s. LARENZ, ob. cit., pp 296 e ss., 2 ed., 1969, pp. 369
e ss., 3 ed., 1975, pp. 377 e ss., e na sua esteira CANARIS, Lcken, pp. 82 e ss.,
136 e s., pe de resto ao lado da concluso de analogia e dos outros argumentos, enq
uanto processo relativamente autnomo para o preenchimento (e determinao) das chamad
as lacunas "encobertas", a "reduo teleolgica" (na esteira de DAHM chamada tambm "con
tra-analogia" e seguramente aparentada com a "restrio" no sentido de ENNECCERUS-NI
PPERDEY, ob. cit., 59, II). Eles entendem por tal uma limitao introduzida numa norm
a e exigida pelo sentido desta. Ao passo que a analogia postula que seja tratado
igualmente o que igual, a reduo teleolgica, pelo recurso ratio legis, visa tratar
desigualmente o que desigual (exemplos em LARENZ e CANARIS; v. tambm infra, no te
xto e na nota 21). Como uma "reduo teleolgica" no domnio do direito penal pode aqui
talvez referir-se a restrio do 186 do Cd. Pen., proposta por muitos autores, no sent
ido de que, na "difamao", a afirmao de um "facto" lesivo da honra de algum, no que re
speita verdade ou desverdade de tal facto, tem de verificar-se pelo menos uma ne
gligncia ou falta de cuidado, para que seja punvel. De todo o modo neste sentido s
e pronuncia H. J. HIRSCH, Ehre und Beleidigung, 1967, p. 198; mas crtica esta pos
io J. TENCKHOFF, Die Bedeutung des Ehrbegriffs, 1973, pp. 115 e s.
10. Instrutivo relativamente ao que vem a seguir no texto tambm Fr. WIEACKER, Ges
etz u. Richterkunst, 1958, pp. 12 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 255 e ss., 3
14 e ss., 2 ed., 1969, pp. 317 e ss., 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 325 e ss., 458 e
ss. Os seus "princpios tico-jurdicos" so "verdades jurdicas" ou "ideias jurdico-mater
iais" que encontraram reconhecimento na conscincia jurdica geral, mas que particip
am na mutao que esta sofre no tempo e por isso podem adquirir uma diferente relevnc
ia nos diferentes "estdios da evoluo histrica". Os

--350
princpios tico-jurdicos no so normas preestabelecidas. Tambm no so postos (positivado
mas "encontrados" ou "descobertos". Sobre as "descobertas jurdicas" ver tambm o e

scrito de DLLE com este ttulo, para o qual tambm LARENZ remete.
11. Anote-se de passagem que o princpio da ponderao dos bens jurdicos, que inicialme
nte foi elaborado para o direito penal e aparece expresso na nova formulao do 34 do
Cdigo Penal, actua agora tambm cada vez mais na heurstica de direito civil. Assim
no "caso Constanze" (BGHZiv. 3, pp. 270 e ss. = JurZ 1952, pp. 227 e ss., com an
otao de KLEINE). Em seguida, tambm na "deciso registos fonogrficos" (BGHZiv. 17, pp.
266 e ss.) e nas decises que nesta se apoiaram (v. infra, nota), assim como nas d
ecises relativas violao do direito geral de personalidade e compensao dos danos imat
riais dela resultantes: BGH NJW 1960, pp. 476 e ss. = NJW 1961, pp. 2059 e ss. (
ponderao do direito de personalidade perante o direito da livre expresso da opinio),
BGH NJW 1962, pp. 32 e ss. (ponderao do direito de personalidade perante o intere
sse do pblico no esclarecimento da verdade), BGH NJW 1963, pp. 902 e ss. (sob. II
), OLG Hamburgo NJW 1962, pp. 2062 e s. A este respeito, ver tambm H. HUBMANN, De
r zivilrechtliche Schutz der Persnlichkeit gegen Indiskretion, JurZ 1957, pp. 521
e ss., espec. p. 526, assim como J. ESSER, Interessenjurisprudenz heute, Jurist
enjahrbucb I, 1960, pp. 111 e ss., e por ltimo ainda K. LARENZ, Festschrift f. E.
Klingmller, 1974, pp. 235 e ss.
Da mesma forma, depois da chamada "deciso Lth". de 15.1.1958 (BVerfGer. vol. 7, pp
. 198 ss. = JurZ 1958, pp. 119 e ss.; e sobre ela p. ex. MAUNZ-DURIG, Kommentar
z. GG, ns 249 e ss., ao Art. 5 GG), o princpio da ponderao de bens foi introduzido n
o Direito Constitucional (designadamente com referncia delimitao dos direitos funda
mentais), ou pelo menos tambm a foi suscitada a respectiva questo. geralmente conhe
cido que aquele princpio, sob a designao de "estado de necessidade supralegal", foi
esgrimido no combate ao terrorismo. Para uma primeira orientao sobre o princpio da
ponderao de bens no direito pblico (direito do Estado), v. Th. MAUNZ, D. Staatsrec
ht, 20 ed., 1975, 15 I 3c, K. HESSE, Grdz. des Verfassgsr., 9 ed., 1976, pp. 28 e s
., 135 (com reservas). Da

--351
literatura da especialidade indicarei ainda apenas: P. HABERLE; Die Wesensgehalt
sgarantie des Art. 19 Abs II GG, 1962, pp. 31 e ss.; R. ZIPPELIUS, Wertungsprobl
eme im System der Grundrechte, 1962, pp. 48 e ss.; W. KNIES, Schranken der Kunst
freiheit, 1967, pp. 38 e ss., 82 (com mais bibliografia e crtica); Fr. MLLER, Jur.
Methodik, 2 ed., 1976, pp. 48 e ss., 52 e ss., 93 e ss. (igualmente com uma crtic
a); D. de LAZZER-D. ROHL, JurZ 1977, pp. 207 e ss. (rejeitando a aplicao do "estad
o de necessidade supralegal" "nas intromisses de escuta"). Em conexo com a "ponder
ao de bens", veio tambm discusso a ideia de uma "ordem de valores" subjacente aos di
reitos fundamentais.
Sobre a ponderao de bens no direito administrativo, ver p. ex., H. ARNDT, Richterl
. Rechtsfortbillg., 1970, pp. 13 e s. A ponderao de bens tem lugar no direito admi
nistrativo designadamente no exerccio do poder discricionrio e nos "planeamentos".
Vide p. ex. BVerwGer. 14.2.1975, p. 1375: Num planeamento (com poder discricionr
io por parte da autoridade de planeamento) de preceito "ponderar e confrontar re
ctamente entre si os interesses pblicos e privados que vo ser atingidos". Ver sobr
e o ponto tambm H. J. WOLFF, Verwaltgsrecht, 8 ed., 31 II c.
12. Relativamente ao ponto versado a seguir no texto ver agora R. SCHREIBER, Log
ik des Rechts, 1962, pp. 57 e ss. (59 e ss.); H. BOGS, ob. cit., p. 135; sobretu
do CANARIS, Systemdenken, 1969, designadamente pp. 53 e ss., 112 e ss.; e da lit
eratura estrangeira indicaremos: G. GAVAZI, Delle Antinomie, 1959; Al. BARATTA,
Antinomie Giuridice, 1963; Ch. PERELMANN (ed.), Les Antinomies en Droit, 1965. S
CHREIBER esfora-se por demonstrar que as contradies a que a seguir me refiro, no so,
pelo menos em parte, contradies lgicas. Julgo que tambm no afirmei que o sejam. Mas no
haver ainda, ao lado das contradies lgicas, contradies doutra espcie? Haver, por ex.
ma contradio lgica quando se caracteriza uma conduta como "contrria" a uma norma jurd
ica? Para mim, as contradies postas em destaque na minha Einheit der Rechtsordnung
, a pp. 41 e ss., no tinham, de acordo com o contexto, outro significado seno o de
perturbaes daquela unidade da ordem jurdica, tal como tambm podemos apreender como
perturbaes da unidade arquitectnica os estilos diversos e contrastantes

--352
duma igreja construda em diferentes pocas. Que em especial as contradies de natureza
tcnico-legislativa no so contradies lgicas, concedo-o sem mais aquelas. o que j res
a com assaz clareza do meu citado trabalho, pp. 45 e s., onde acentuo explicitam
ente que temos de nos resignar ante tais contradies terminolgicas a fim de evitar d
esarmonias materiais. Que, todavia, a variao de sentido de conceitos homnimos, trad
uzido na noo de "relatividade dos conceitos jurdicos", encarada como prejudicial un
idade da ordem jurdica e, destarte, como uma espcie de contradio, o que ressalta, po
r ex., das decises BGHStr. 6, pp. 42 e s., e BGHZiv. 39, p. 335, onde em cada cas
o se declara que corresponde ao sentido da unidade da ordem jurdica interpretar c
ertos conceitos que se encontram em diferentes disposies legais dum modo uniforme.
Cfr. sobre o ponto ainda BVerfGer. vol. 33, pp. 57 e ss. = NJW 1972, pp. 1934 e
ss. sob II 1c (transposio da definio legal de "meios de propaganda" do 86 do Cd. Pena
l para outras disposies) e agora tambm HANACK, ob. cit., pp. 156 e s. Concordando c
om a minha rplica contra SCHREIBER: CANARIS, ob. cit., p. 120, nota 30.
Sobre as contradies normativas e as valorativas, ver de resto adiante, notas 14 e
15. Uma questo que talvez ainda merea ser esclarecida a de saber se e em que senti
do as "decises divergentes", nos termos dos 120, al. 3, 121, al. 2, e 136 do Estatu
to Judicirio (cfr. a propsito infra, no texto, pp. 365 e sg., e a nos 3 do cap. VI
II, assim como o estudo de HANACK citado na nota 12, autor que a este propsito fa
la repetidas vezes de "contradies" na aplicao do Direito), decises essas que igualmen
te pem em perigo a unidade da ordem jurdica, - devero ser consideradas como contrad
ies lgicas em sentido estrito (no sentido de SCHREIBER). E o mesmo se diga da questo
de saber se as violaes de hoje to importante princpio da igualdade (Art. 3 da Const
ituio), ou seja, pois, o diferente tratamento jurdico de duas situaes da vida idnticas
, constituem contradies "lgicas" ou to-s (!) jurdicas. Aqui somente posso colocar a qu
esto, mas no trat-la. Pelo que respeita ao primeiro problema, dever ser decisiva est
outra questo: a de saber se as decises que se "contradizem" se referem a uma e mes
ma questo jurdica.
13. Reconhece-o alis tambm SCHREIBER, ob. cit., p. 60:
--353
"Se uma tal contradio existisse na ordem jurdica, ela destruiria necessariamente o
sistema jurdico". Ao postulado segundo o qual no podemos deixar subsistir contradies
normativas, postulado esse que eu na minha "Unidade da ordem jurdica", p. 54, fu
ndamentei ontologicamente e no, por forma expressa, logicamente, refere-se, agora
SCHREIBER considerando-o mesmo como "postulado lgico" e como "exemplo ilustrativ
o do facto de as leis lgicas se tornarem a todas as luzes elementos integrantes d
o direito" (sobre isto, a crtica de CANARIS, ob. cit., pp. 122 e s.). Segundo SCH
REIBER, tem ento de existir "uma regulamentao que estabelea qual a norma que, em cas
o de conflito, tem precedncia", uma regulamentao tal como aquela que, para o exempl
o referido no texto, podemos encontrar na Lei Militar, 11, e no Cdigo Penal Milita
r, 5.
Caso falte tal regulamentao e no exista qualquer soluo jurdica do problema de saber qu
al das duas normas em contradio em caso de conflito tem a preferncia, por tal forma
que seria pura "arbitrariedade" conferir prevalncia a uma delas, ento a proibio da
arbitrariedade conduz aceitao da invalidade das normas que brigam entre si e surge
uma "lacuna de coliso" (assim com toda a razo CANARIS, ob. cit, p. 124). Sobre es
te ponto, cfr. infra. Ver de resto sobre as contradies normativas p. ex. tambm KELS
EN, Reine Rechtslehre, 2 ed., 1960, pp. 209 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 174
, 235, 2 ed., 1969, pp. 207 e 293 e s., 3 ed., 250 e ss., 299; O. WEINBERGER, Rech
tslogik, 1970, pp. 214 e ss.
14. Escreve a propsito SCHREIBER, ob. cit., p. 60: "Uma contradio em sentido lgico no
existe aqui". (At este ponto estamos de acordo, pois que isso tambm eu o no afirmo
). Depois continua: " tambm errnea a ideia de que haveria aqui uma contradio no siste
ma valorativo da ordem jurdica. Pois que apenas esta determina o sistema de valor
es: No h qualquer sistema de valores acima da ordem jurdica ao qual esta esteja sub
metida. Se ENGISCH pensa que o nosso Cdigo Penal considera mais grave o matar dol

osamente uma pessoa do que o pr em perigo, tambm dolosamente, uma vida atravs do en
jeitamento, engana-se. Com efeito, precisamente a excepo que ele toma como contrad
io revela que o seu asserto no tem validade exclusiva. Um regime legal que insatisf
atrio no , por isso mesmo, contraditrio". A isto tenho a replicar: 1) pode impugnarse

--354
como tese pronunciadamente positivista a afirmao de que no h qualquer sistema de val
ores fora da ordem jurdica e ao qual esta estaria sujeita; quero, porm, aceit-la aq
ui como hiptese, para ponto de partida; 2) que o Cdigo Penal vigente julga mais se
veramente o facto de matar dolosamente uma pessoa do que o de pr em perigo uma vi
da atravs do enjeitamento, punido pelo 221, isso resulta da comparao das cominaes pena
is contidas nos 221, 212 e 217 com as contidas naquele 211 - onde sem dvida se parte
da ideia de que na punio do enjeitamento se trata de punir o pr em perigo uma vida
, como doutrina inteiramente dominante (v., p. ex., SCHNKE-SCHRDER, Kommentar zum
Strafgesetzbuch I, ao 221, e a citada do Tribunal do Reich. pp. 409 e s.); 3) ser
ia forado a reconhecer que o 221, al. 3, constitui uma "excepo" ao 217, se o legislad
or tivesse conscientemente escolhido a cominao penal daquele primeiro texto e tive
sse consciente e deliberadamente querido a excluso de casos menos graves, em opos
io ao 217, al. 2; transparece, porm, que tal no aconteceu, e da resultar uma divergnci
da valorao e da punio que no s se apreende como insatisfatria dum ponto de vista exte
ior ao sistema, como tambm se reconhece existir luz do "sistema de valores" imane
nte (!) ao Cdigo Penal. Destarte, sem dvida legtimo supor, com o Tribunal do Reich,
a existncia duma "contradio" (valorativa). Questo completamente diferente a de sabe
r se uma tal contradio valorativa pode ser afastada. Sobre o ponto, infra.
15. At este ponto, tambm CANARIS. ob. cit., pp. 120, 127, concorda, pois concede e
m geral que existem limites para a eliminao de contradies valorativas (pp. 119 e ss.
, 126 e ss.). Contraria no entanto (p. 116) a minha opinio de que, quanto s contra
dies valorativas (e de princpios), "em geral temos que nos resignar perante elas".
Pois, como se trata aqui de violaes do princpio da igualdade, o jurista tem de, par
a as afastar, "fazer intervir todo o seu arsenal metodolgico". Por outro lado sus
tenta a opinio (pp. 125 e ss.) de que as violaes em causa do princpio fundamental da
igualdade podem levar at inconstitucionalidade e nulidade das disposies "contrrias
ao sistema". Sobre o ponto de vista da "equidade" como meio de eliminao de contrad
ies valorativas, cfr. E. v. SAVIGNY, Juristiche Dogmatik, 1976, pp. 60 e ss. Event
ualmente poder

--355
tambm recorrer-se a uma "reductio ad absurdum". Sobre este ponto, U. DIEDERICHSEN
, Larenzfestschr., 1973, pp. 155 e ss.
16. Cfr. ESSER, Grundsatz, pp. 80 e s., 158 e s.; H. PETERS, em COING, Die juris
tischen Auslegungsmethoden, 1959, pp. 35 e s.; LARENZ, ob. cit., pp. 314 e s., 2
ed., 1969, pp. 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 410 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 123 e
ss.; REHFELDT, Einf.i.d. Rechtsw., 1962, pp. 115 e ss. CANARIS, Systemdenken, p
p. 115 e s, aspira a distinguir entre as genunas contradies de princpios que perturb
am a unidade da ordem jurdica e as "contraposies de princpios" equilibradas dentro d
aquela unidade mediante um "compromisso". Como exemplo duma contraposio de princpio
s refere a tenso no nosso direito sucessrio entre o princpio da liberdade testamentr
ia e o princpio da proteco da famlia segundo o qual nomeadamente os parentes prximos
no devem ser totalmente excludos da herana. Esta tenso encontra o seu equilbrio ou fo
rma de composio no direito legtima. Aparentemente para esta distino conta o facto de
o prprio legislador ter contemplado a contradio dos princpios e de ter tentado elimi
n-la, ao passo que nas contradies genunas a antinomia nos surge com toda a sua cruez
a e o jurista tem que procurar uma sada, ou seja, v-se perante o problema de empen
har todo o seu esforo para a eliminar. A questo de saber se no caso concreto surge
uma "contraposio" ou uma "contradio", nem sempre ser de resposta fcil. De resto tambm
no nosso texto reconhecida a diversidade das "contradies de princpios".
17. Sobre o ponto ver a literatura indicada na nota 12 do Cap. IV. De entre os t

rabalhos mais recentes merece destaque especial o estudo de J. SCHMIDT-SALTZER,


in DV 1969, pp. 97 e ss., onde se encontram bons exemplos para os quais remetemos
, em lugar dos anteriormente referidos nesta nota (BVerfGE 2, pp. 336 e ss., e B
GHStr. 13, pp. 102 e ss.). Em todo o caso, do BGHStr. 13, p. 117, citaremos as s
eguintes frases, particularmente importantes: "A interpretao tem tambm de entrar em
conta com o facto de que importa proceder de modo a que a totalidade dos dispos
itivos da lei se integrem o mais facilmente possvel num todo sem contradies. Se res
ulta impossvel conciliar um preceito anteriormente promulgado, com o sentido que
os seus autores lhe quiseram atribuir, com um

--356
preceito posterior de escalo mais elevado, mas o teor verbal daquele primeiro pre
ceito permite conferir-lhe um sentido que no entra em contradio com a norma posteri
or de superior categoria, admissvel interpret-lo neste sentido". Pelo menos do pon
to de vista duma teoria interpretativa subjectivista, algo mais est aqui em jogo
do que uma simples "interpretao", a saber, a adaptao jurdico-evolutiva do Direito ant
igo nova ordem jurdica global, em particular Constituio vigente.
18. No texto que segue limito-me a este caso extremo de conflito. LARENZ, Method
enlehre, 3 ed., pp. 402 e ss., versa amplamente todos os "desenvolvimentos evolut
ivos do direito que passam alm da lei" - "extra-legem", portanto, incluindo aquel
es que no vo "contra-legem".
19. A respeito desta evoluo sob o domnio do Nacional-Socialismo, BOCKELMANN, pp. 34
e ss.; Eb. SCHMIDT, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung I, 1952, p. 214, 2 ed.
, 1964, p. 280. Ver de resto sobre a prtica jurdica sob o Nacional-Socialismo o gr
ande trabalho de B. RTHERS, Die unbegrenzte Auslegung, 1968. Exemplo drstico de um
a aplicao inescrupulosa dum preceito penal, motivada por mera submisso s intenes polti
as da governao, com inteira antecipao do "teor verbal" e at do fim original visado pe
la lei, tmo-lo na extenso do conceito de "publicidade" a propsito das palavras "des
moralizadoras para o exrcito". Cfr. sobre o ponto, e.g., BGHStr. 3, pp. 116 e sgs
.: "O modo de aplicar o 5, al. I, do Decreto penal especial para tempo de guerra
era contrrio a toda a interpretao aceitvel da lei, pelo menos nos casos em que o req
uisito da publicidade era desde logo afirmado se o agente no tivera qualquer gara
ntia do silncio do destinatrio (scl. individual) e devesse contar com a divulgao das
suas palavras, sem que se curasse de saber se ele contou com tal possibilidade
e a aceitou". V-se, assim, onde se chega com uma aplicao "dinmica" do direito que de
spreze o "teor verbal"!
20. Outras tomadas de posio e argumentos no sentido desta tese e teses semelhantes
em Eb. SCHMIDT, Gesetz und Richter, pp. 12 e ss., 16 e ss.; H. COING, Rechtsphi
losophie, 1950, p. 258, nota 2; H. WELZEL, Strafrecht, 11 ed., 1969, 78 B II; ENNE
CCERUS-NIPPERDEY, 15 ed., 1959, pp. 344 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 319 e s
s., 2 ed., 1969, pp. 401 e ss., 3 ed. 1975, pp. 417 e ss. (LARENZ opera
--357
com o pensamento do "estado de necessidade jurdico" e a contradio com a "conscincia
jurdica geral", pelo que - como tambm o mostram os exemplos por ele referidos - in
sere no domnio do desenvolvimento judicial do direito "que altera a lei" tambm out
ros casos que no s os da lei injusta, imoral, contrria ao direito natural); IDEM, i
n NJW 1965, pp. 1 e ss. (para uma crtica, H. SOELL, D. Ermessen d. Eingriffsverwl
tg, 1973, pp. 153 e s., nota 17); K. PETERS, Das Gewissen des Richters, 1950, pp
. 23 e ss. (33); LESS, ob. cit., especialmente p. 81; KNIG, ob. cit.; ZIMMERMANN,
NJW 1956, pp. 1263 e s.; BENDER, JurZ 1957, pp. 601 e s.; BACHOF, DV 1961, p. 92
8, JurZ 1963, pp. 697 e ss.; A. KAUFMANN, Gesetz, nota 22 e texto correspondente
; ROTH-STIELOW, Die Auflehnung des Richters, 1963, pp. 36 e ss. "A des-ordem no v
incula o juiz"); H. HENKEL, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, pp. 455 e s
s., 2 ed., 1977, pp. 563 e ss.; R. ZIPPELIUS, Liermann-Festschrift, 1964, pp. 305
e ss. (317 e ss.); Fr. MLLER, Arch.ff.R. 95, 1970, p. 162; G. GRNWALD, Zur Kritik
d. Lehre v. berpositiven Recht (Bonner Rektoratsrede), 1971; R. FISCHER, Die Weit
erbildung des Rechts, 1971; I. EBSEN, Gesetzesbindg., 1974, pp. 55 e ss.; B. HEU

SINGER, Rechtsfindg., 1975, pp. 105 e ss. Da Jurisprudncia, p. ex., BGHStr. 2, p.


237; SchwG Kln, NJW 1952, p. 358. Relativamente s violaes do princpio da igualdade s
upralegal: BGHZiv. NJW 1955, p. 905; cfr. ainda BArbG in Arbeit und Recht 1962,
pp. 382 e ss. Particularmente digno de nota BVerfG 23, pp. 98 e ss. = JurZ 1968,
pp. 422 e ss., onde se diz: "O direito e a justia no esto na disponibilidade do le
gislador... Por isso o BVerfG afirmou a possibilidade de recusar a disposies "jurdi
cas" nacionalistas validade enquanto direito porque contradizem to obviamente pri
ncpios fundamentais da justia que o juiz que as aplicasse proferiria, no o direito,
mas um contra-direito"; crtica esta deciso A. N. MAKAROV, JurZ 1968, pp. 559 e ss
.; mas o significado da exposta tese do BVerfG no diminudo caso o seu resultado co
ncreto, por fora de uma falsa interpretao do art. 116 da Lei Fundamental, no fosse c
orrecto, o que eu no entanto nem sequer admitiria. Em geral sobre o "direito nat
ural na jurisprudncia alem do aps-guerra", v. a dissertao de El. LINSMAYER, com idntic
o ttulo, Munique 1963, assim como H. WEINKAUFF, NJW 1960, pp. 1689 e
--358
ss., e Fr. WIEACKER, JurZ 1961, pp. 337 e ss. Para uma discusso do direito natura
l na actualidade: BOCKELMANN, ob. cit., pp. 37 e ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., pp.
14 e ss. e Lehrkomm. I, pp. 218 e ss., 2 ed., pp. 281 e ss.; NAWIASKY, JurZ 1954
, pp. 717 e ss.; WESTERMANN, ob. cit., pp. 25 e ss.; EVERS, Der Richter und das
unsittliche Gesetz, 1956, pp. 66 e ss.; Th. RITTLER, Schw. Z. f. Str. 72, 1957,
pp. 268 e ss.; FORSTHOFF, ob. cit.; Tr. RAMM, ob. cit., pp. 353 e ss. (359 e ss.
); D. JESCH, JurZ 1963, pp. 241 e ss. (244); E. STEIN, NJW 1964, pp. 1745 e ss.
(1748 e ss.), este pronunciando-se tambm sobre a posio de LARENZ, que replicou no N
JW 1965, pp. 3 e 8; J. HIRSCH, JurRundschau 1966, pp. 334 e ss.; W. MAIHOFER (ed
.), Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1966; E. FRANSSEN, JurZ, 1969, pp. 766
e ss., e sobre a posio deste de novo H. WEINKAUFF, JurZ 1970, pp. 54 e ss.; por lti
mo, W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts III, 1976, pp. 332 e ss. Seguro deve ser
que a simples discordncia de uma regulamentao legal, como p. ex. a da regulamentao d
o aborto no direito at aqui vigente, no pode bastar para permitir Justia o afastame
nto daquela. Sobre o problema da punibilidade do juiz por aplicao de leis imorais:
Eb. SCHMIDT, Lehrkomm., 1952, pp. 215 e ss., 219 e ss.; EVERS, DRIZ 1955, pp. 1
87 e ss.; RITTLER, ob. cit., pp. 273 e ss.; El. LINSMAYER, ob. cit., pp. 112 e s
s.; SCHNKE-SCHRDER, Komm., l8 ed., 1976, nota 5 ao 336.
21. ZIMMERMANN, ob. cit., pp. 959 e ss., fala de casos "indubitavelmente imprevi
stos pelo legislador" e tem por mais natural um entendimento da deciso que a cons
idera como preenchimento de uma lacuna. Ao mesmo resultado chega LARENZ, ob. cit
., que considera a "notvel" deciso do BGH como um caso da por ele chamada "reduo tel
eolgica", isto , da "limitao exigida pelo sentido" feita a uma regra legal "de acord
o com a teleologia imanente da lei" (Methodenlehre, p. 296, 2 ed., 1969, p. 369;
3 ed., 1975, p. 377; cfr. tambm supra, nota 9).
22. NJW 1952, p. 960. Cfr. tambm ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 59 I 2, assim co
mo a minha Einheit der Rechtsordnung, pp. 86 e s., nota 2, com indicao de posies ant
eriores; literatura mais recente na nota 20. De modo anlogo ao que se diz no text
o distingue tambm CANARIS,

--359
Systemdenken, 1969, pp. 106 e ss., com razo, entre descoberta do direito "conform
e ao sistema", por um lado, e desenvolvimento evolutivo do direito (Rechtsfortbi
ldung) segundo pontos de vista da "justia material" transcendente, por outro lado
. Este autor demonstra a distino por forma intuvel a propsito do tratamento da "acti
vidade propensa a danos" no direito do trabalho. Perante a latitude e a pluralid
ade de significao do benquisto termo "Rechtsfortbildung" ("desenvolvimento complem
entar do direito") (ele vai desde a interpretao "criadora", atravs da concretizao de
clusulas gerais e da integrao de lacunas, at qualquer espcie de rectificao do direito
ncorrecto ou falhado; cfr. apenas K. REDEKER, NJW 1972, pp. 409 e ss.), sempre d
e preceito usar de cautela na utilizao do mesmo. A recusa por um tribunal da aplic
ao de uma disposio da lei em razo da injustia desta, da sua contradio com os bons cos

es ou com o direito natural, que em larga medida se confunde com a declarao de nul
idade do preceito (v. p. ex. BVerfG 23, pp. 98 e ss.), certamente um particular
caso extremo de "Rechtsfortbildung".
23. Sobre essa regra, j uma vez atrs mencionada, do ponto de vista histrico e crtico
: H. KRAUSE, no Z. Sav. Stiftg. f. RGesch., Kanon. Abtlg. 77, 1960, pp. 81 e ss.
KRAUSE mostra que a regra provm do direito cannico e no, como eu prprio anteriormen
te supunha, do direito romano. Mostra ainda que a regra foi impugnada no sc. XIX
e s recentemente volta a achar aceitao. A "queda" da regra no sc. XIX pormenorizadam
ente exposta na j mencionada dissertao de HAAG (de resto tambm instrutiva sobre o co
ntedo e o alcance da regra). Depois que J. KOHLER e L. KUHLENBECK, como "precurso
res" (HAAG, pp. 76 e ss.), de novo se afervoraram pela regra, declarava p. ex. R
EICHEL em "Gesetz und Richterspruch" (l9l5), pp. 135 e ss., que uma lei no deve c
ontinuar a ser aplicada quando, por fora de modificaes nas circunstncias de facto, d
eixa de poder alcanar o fim racional que originariamente se props (o que tambm deve
ria valer, em minha opinio, ainda no que toca aos erros de concepo originrios). J foi
observado que tambm a conhecida "deciso sobre registos fonogrficos" (BGHZiv. 17, p
p. 266 e ss.) se fundou na mxima "cessante ratione...". Na esteira desta deciso se
guiram-se outras, p. ex , a "deciso sobre fotocpias" (BGHZiv. 18,pp. 44 e ss.); cf
r. sobre
--360
este ponto R. PEHLE, Richterl. Rechtsfortbildung, 1969, pp. 7 e ss. Sobre a ques
to de fundo verificou-se entretanto a interveno da nova Lei de direitos de autor de
9.9.1965. Sobre o facto de que tambm o BArbG e o BFinH operam com o princpio "ces
sante ratione...", ver supra, nota 11 do Cap. IV. Sobre os limites da aplicabili
dade do princpio, v. CANARIS, Lcken, pp. 189 e ss. Por outro lado, CANARIS, ib., p
p. 89 e ss., destacou como paralela quele princpio a "extenso teleolgica", na qual a
ratio conduz, no a uma limitao, mas a um alargamento da aplicao de um preceito. Vide
sobre o ponto agora tambm LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 374 e ss., 3 ed.
, 1975, pp. 384 e ss. Esta extenso teleolgica situa-se entre uma interpretao que ain
da respeita o sentido verbal possvel e a analogia!
24. Vide as respectivas fundamentaes! Na sentena relativa renda por acidente, o BGH
pensa em primeira linha numa interpretao teleolgico-restritiva; na sentena sobre re
gistos fonogrficos a deciso aparece justificada atravs da "interpretao segundo o sent
ido e o fim da lei"; na sentena sobre fotocpias, fala-se igualmente de "interpretao
restritiva, de harmonia com o sentido e o fim da lei"; no caso do cavaleiro, o c
onceito de liberdade (de movimento e actividade) usado no 847 estendido, por via
analgica, liberdade de cada um de "dispor por deciso prpria" da sua imagem. Cfr. a
inda e uma vez mais BArbGer., JurZ 58, pp. 254 e ss.
25. Vide p. ex. relativamente deciso sobre registos fonogrficos: H. O. de Boor, Ju
rZ 1955, p. 747 (fala-se de "interpretao", mas na verdade trata-se de uma adaptao da
lei evoluo da vida social), e LARENZ, Methodenlehre, p. 287, 2 ed., 1969, p. 359 (
no "interpretao restritiva", como afirma o BGH, mas preenchimento de uma "lacuna en
coberta superveniente" atravs da "reduo teleolgica"); assim como pelo que respeita d
iscutida "deciso do cavaleiro", a qual se vieram juntar vrias outras (a chamada "d
eciso Kukident": BGHZiv. 30, pp. 7 e ss. = NJW 1959, pp. 1269 e ss., e a chamada
"deciso Ginseng": BGHZiv. 35, pp. 363 e ss. = NJW 1961, pp. 2059 e ss., inter ali
a): LARENZ, NJW 1958, pp. 827 e ss., Methodenlehre, pp. 317 e ss., 2 ed., 1969, p
. 398 e s. (no caso do cavaleiro o BGH teria "respondido segundo o seu bom parec
er e contra a lei a uma questo jurdico-politicamente ainda
--361
discutida"; D. NORR, Arch.Ziv.Pr. 158, l959, pp. 1 e ss.; P. HARTMANN, NJW 1962,
pp. 12 e ss., e NJW 1964, pp. 793 e ss. (796 e ss.); M. LFFLER, NJW 1962, pp. 22
5 e ss.; E. BOTTICHER, MDR 1963, pp. 353 e ss.; E. STEIN, NJW 1964, p. 1749; K.
LARENZ, NJW 1965, p. 8; W. FLUME, Richter und Recht (46. D. Juristentag), 1967,
pp. 8 e ss. Repetidas vezes se observa que o BGH desrespeitou a proibio da analogi
a do 253. Cfr. supra, nota 8. Contra o BGH declaram-se alguns tribunais superiore

s dos Lnder (v. NJW 1962, pp. 2062 Ns 7 e 8). Contudo o BGH no se deixou impression
ar. Em novas decises (NJW 1963, pp. 902 e s. e 904 e s.) a inteno do desenvolviment
o complementador do direito, da desvinculao de prescries legais envelhecidas, aparec
e ainda mais abertamente. Mas depois que o BVerfGer. no chamado "caso Soraya" (c
fr. supra, nota 8) atestou a conformidade Constituio da jurisprudncia de direito ci
vil, as reservas at aqui feitas comearam de certo modo a entrar em silncio; LARENZ,
Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 417, reconhece resignadamente "a fora de um direit
o consuetudinrio".
----363
Captulo VIII
DA LEI PARA O DIREITO, DA JURISPRUDNCIA PARA A FILOSOFIA DO DIREITO
No comeo do captulo III deste livro verificmos que o pensamento do jurista moderno
se orienta, em primeira linha, pela lei. Em volta da lei, do seu alcance, dos se
us limites, das suas lacunas e das suas incorreces giraram, por isso, as consideraes
de todos os captulos subsequentes, se bem que tivssemos sempre presente, como met
a, a descoberta do Direito no caso concreto. Se agora, no presente captulo, no que
remos propriamente fazer caso omisso desta vinculao do jurista lei, mas pretendemo
s, todavia, reconhecer a sua relatividade e carcter condicional, devemos comear po
r acentuar bem que, at aqui, fundamentalmente, apenas tommos como objecto do nosso
estudo a forma de pensamento do moderno jurista ocidental do continente europeu
. A limitao impunha-se. Uma metodologia universal do pensamento jurdico que tivesse
que percorrer todas as suas formas neo era possvel neste lugar. Mas no queremos ne
m podemos esquecer que a Jurisprudncia, se pusermos de parte todos os seus limite
s espaciais e temporais, conhece outros mtodos, alm dos que at aqui foram descritos
, quando se prope dominar e conformar a vida atravs do pensamento
--364
jurdico. No nos queremos referir de modo algum a uma forma intuitiva ou at oportuni
sta de descobrir o Direito do caso concreto, mtodo este com que, de quando em vez
, topamos na histria do Direito e que aquele mesmo que, devidamente apurado e ass
ente num conhecimento exacto dos "factos jurdicos", muitos dos adeptos da moda do
Direito Livre tinham em mente. A custo se poder elaborar uma metodologia jurdica
especfica com referncia a um tal Direito Livre, para alm daquilo que j pusemos em re
levo no captulo sobre a "apreciao discricionria" (Freies Ermessen). Quanto a este as
pecto das coisas, podemos contentar-nos, por isso, com uma remisso para aquilo qu
e nesse lugar dissemos. No que ns pensamos agora apenas naqueles mtodos de descobe
rta do Direito no vinculados lei que pem ao pensamento jurdico problemas inteiramen
te novos.
Entre estes deve pelo menos destacar-se um: a descoberta do Direito atravs de pre
cedentes. Como sabido, este mtodo foi elaborado no domnio dos direitos anglo-saxnic
os sob o nome de Case Law. RADBRUCH descreveu o mtodo em questo de um modo sucinto
mas certeiro. Seja-me permitido, pois, reportar-me sua exposio. A especificidade
do Case Law reside em que o apoio que o juiz continental normalmente encontra na
lei , neste sistema, representado pelas decises individuais anteriores de um trib
unal superior (House of Lords, Court of Appeal), e isto no s quanto queles pontos s
obre os quais a lei pura e simplesmente omissa, mas tambm quanto queles outros em
que se trata de uma interpretao duvidosa da mesma lei. Se o caso a decidir igual a
um outro
--365
que j foi decidido por um tribunal investido da correspondente autoridade, deve s
er decidido de modo igual. Ora evidente que cada caso apresenta as suas particul
aridades, de modo que surge sempre o problema de saber se o novo caso igual a ou
tro, anteriormente decidido atravs do precedente judicial, sob os aspectos consid

erados essenciais. Alm disso, a regra jurdica expressa num anterior precedente jud
icial "apenas vinculativa na medida em que foi necessria para a deciso do caso jurd
ico de ento; se ela foi concebida com maior amplitude do que a que teria sido nec
essria, no constitui essa parte uma 'ratio decidendi' decisiva para o futuro, mas,
antes, um 'obiter dictum' irrelevante... do juiz". Notamos que h aqui diversos p
ontos de partida para "excluir como no vinculativos precedentes incmodos", e que,
por outro lado, o juiz ingls s raramente e contrafeito se resolve "a passar por ci
ma dum precedente (over-rule), por ele ser 'claramente irrazovel' (plainly unreas
onable)". Estas breves indicaes devem ser j suficientes para nos permitir o reconhe
cimento de algo de metodologicamente digno de nota. E desde logo podemos reconhe
cer isto: que um mtodo anlogo se encontra tambm formado entre ns, na medida em que (
em todo o caso s nessa medida) (1), dentro dos tribunais superiores (antigamente
o Tribunal do Reich, agora os Tribunais Federais e os Tribunais Superiores dos Ln
der), o desvio dos precedentes destes tribunais pelo que respeita a casos do mes
mo tipo, se bem que no seja proibido, todavia dificultado (vide 120, al. 3, 121, al
. 3, e 136 do Estatuto Judicirio, Art. 95 da Lei Fundamental, conforme Lei de 19.
6.1968). Destarte pe-se uma questo semelhante,

--366
ou seja: um caso novo a decidir equiparvel em pontos essenciais a outro j decidido
pelo tribunal superior, e o ponto de vista jurdico expresso numa deciso anterior
constituiu efectivamente a base dessa deciso, ou tratar-se- apenas dum "obiter dic
tum"? Segundo o Estatuto Judicirio, aquele modo de proceder deixa de ter lugar "q
uando se devam afastar considerandos jurdicos que, como obiter dicta, no represent
am qualquer fundamento juridicamente relevante quanto ao resultado da deciso". Pe
lo que respeita agora ao mtodo anglo-saxnico da transposio do ponto de vista jurdico
da deciso anterior para o caso actualmente sub judice, diremos que ele tem claram
ente um certo parentesco estrutural com a nossa analogia, pois que se trata na v
erdade de uma concluso do particular para o particular, e isto pelo recurso ao pe
nsamento fundamental que est na base da deciso anterior. Notemos, por ltimo, que ta
mbm pelo que respeita vinculao aos precedentes se pode mostrar torturante aquela qu
esto que vimos aparecer a propsito da vinculao lei: no haver a vinculao de ter um l
l onde ela conduza a decises intolerveis? Escusado ser dizer que, naturalmente, tal
como entre as diferentes disposies da lei, tambm entre as diferentes decises prejud
iciais podem surgir contradies que pem o juiz perante a questo de saber a qual dos p
recedentes ele dever dar preferncia, ou se porventura, em vista da contradio, ele no
ficar liberto de todo e qualquer vnculo. Quanto ao mais, dadas as especificidades
do modo anglo-saxnico de trabalhar com o Direito, temos de remeter o leitor para
a respectiva literatura, especialmente para as obras de LLEWELLYN e FIKENTSCHER
(2).
--367
Regressemos ao nosso pensamento jurdico da Europa continental que, como dissemos,
hoje se orienta na sua maior parte pela lei. Mas tambm j pudemos observar em muit
as passagens deste livro que, ao lidar com a lei, se conseguia entrever algo que
est por detrs da lei e que ns nos propomos chamar simplesmente, dum modo inteirame
nte geral e indeterminado "Direito". A lei no uma grandeza apoiada sobre si prpria
e absolutamente autnoma, algo que haja de ser passivamente aceite como mandament
o divino, mas, antes, estratificao e expresso de pensamentos jurdicos aos quais cump
re recorrer a cada passo, sempre que pretendamos compreender a lei correctamente
, ou ainda eventualmente restringi-la, complet-la e corrigi-la. Ora que ideia nos
devemos fazer deste Direito que serve como que de substrato ou pano de fundo?
Uma ideia apreensvel com relativa facilidade a que nos fornece a chamada Jurispru
dncia dos Interesses, doutrina esta com que j vrias vezes nos encontrmos no decurso
das nossas consideraes - mas que agora nos deve ocupar de novo toda a ateno, pois qu
e ela desenvolveu uma concepo clara e luminosa da relao da lei com os seus fundament
os de Direito e se tornou da maior importncia tambm sob o aspecto metodolgico, por
isso que domina tanto a interpretao como o preenchimento de lacunas e a correco dos

erros da lei. Vamos deixar que as suas ideias fundamentais nos sejam apresentada
s pelo mais estrnuo defensor da teoria e que foi aquele que especialmente a erigi
u em mtodo interpretativo, a saber, PHILIP HECK. Particularmente apropriada para
um primeiro contacto com esta doutrina a sua

--368
exposio sobre a Jurisprudncia dos Interesses (Vortrag ber Interessenjurisprudenz) do
ano de 1933, da qual nos oferece "um curto resumo ao nvel do ensino acadmico". A
esta exposio nos vamos principalmente ater. HECK salienta logo no incio da sua expo
sio que, na Jurisprudncia dos interesses, se trata de uma "metodologia para a Juris
prudncia prtica" e no de uma filosofia do Direito. Mas esta ltima afirmao s condiciona
mente verdadeira: -o s na medida em que HECK apenas leva a sua indagao da problemtica
filosfica at certo ponto e se detm ante as suas questes mais altas, como, por exemp
lo, a questo dos "critrios gerais" do Direito justo. Mas a metodologia de HECK ass
enta em "concepes fundamentais" sobre a essncia e a funo do Direito que podemos class
ificar de filosfico-jurdicas. Quais so estas concepes fundamentais? Responde HECK: a
ordem jurdica constituda por comandos (imperativos). Estes comandos devem afeioar,
a vida, "a vida agitada, cheia de presses e de exigncias". s exigncias da vida chama
mos "interesses". Destarte, so "interesses" no s os interesses materiais, econmicas
e sociais, mas tambm os interesses ideais: h "interesses" culturais, morais e reli
giosos. O Direito tem por funo apreender os interesses materiais e ideais dos home
ns e tutel-los, na medida em que eles se apresentem como dignos de proteco ou tutel
a. O Direito tutela, por exemplo, os interesses no rendimento e na propriedade,
na vida, na sade, na liberdade e na honra, na valorizao e divulgao dos produtos do es
prito, na conservao dos sentimentos morais e religiosos. Mas a verdade que os inter
esses dos homens no se situam
--369
isoladamente uns ao lado dos outros, antes se encontram uns com os outros, poden
do conduzir na mesma direco, mas podendo tambm colidir entre si. Importa sobretudo
ao Direito a coliso de interesses, o "conflito de interesses". Muito frequentemen
te, talvez sempre, a proteco de um interesse pelo Direito significa a postergao dout
ro interesse. Assim, por exemplo, se o Direito protege o proprietrio na sua posio d
e poder (privilgio), levanta ao mesmo tempo barreiras cobia dos outros e, portanto
, efectivao dos seus interesses. Se o Direito d razo ao inquilino num litgio de arren
damento, ento o senhorio que v os seus interesses cerceados - e inversamente. Se a
lei exige respeito pela honra ou pelos sentimentos religiosos de outrem, isto s
ignifica ao mesmo tempo que os indivduos amigos de criticar e de escarnecer tero d
e refrear a sua lngua acerada. Em toda a parte o Direito antepe certos interesses
a outros interesses. Ele dirime efectivos ou possveis conflitos de interesses atr
avs da ponderao dos interesses em conflito e do estabelecimento de um equilbrio entr
e eles "teoria conflitual"). "De importncia fundamental o conhecimento de que tod
o o comando jurdico dirime um conflito de interesses, assenta num antagonismo de
interesses contrapostos. A proteco (tutela) dos interesses... realiza-se... sempre
num mundo repleto de interesses, no qual todos os bens so j pretendidos (cobiados)
, pelo que essa proteco se realiza sempre (?) custa de outros interesses" (pg. 13).
Aqueles interesses que so preferidos ou que, pelo menos, tambm so considerados, re
velam-se em face do Direito como vitoriosos ou relevantes - eles tornam-se "caus
ais" para os imperativos
--370
jurdicos. Isto significa, antes de tudo o mais: eles tornam-se eficazes nos coman
dos legais, comandos estes nos quais se condensa preferentemente, no Estado mode
rno, o querer jurdico, para de futuro tomar de sua conta e modelar a "vida agitad
a, cheia de presses e de exigncias". Mas, justamente neste ponto, na aplicao do Dire
ito legislado vida, na interpretao, no preenchimento de lacunas e na correco da lei,
ho-de aqueles interesses ser investigados, ser tomados em conta e ser efectivado

s de acordo com a vontade do legislador. "A propsito de cada norma jurdica deve de
stacar-se o conflito de interesses decisivo"; "toda a anlise penetrante exige a a
rticulao dos interesses" (pg. 14). E isto no esprito da lei. Com efeito, o juiz, no
Estado legalista, no pondera os interesses segundo a sua fantasia, mas vinculado s
solues dadas aos conflitos pelo legislador. Vale o princpio da fidelidade lei. O j
uiz apenas concretiza, de caso para caso, as solues gerais dadas aos conflitos pel
a lei, ao verificar, por confronto, que o conflito concreto se configura da mesm
a forma que o conflito "intudo" pelo legislador ao criar a norma. Tambm no preench
imento de lacunas se deve respeitar o mais possvel a vontade do legislador. Somen
te quando o Direito excepcionalmente autorize o juiz a assentar a deciso na sua p
rpria apreciao dos interesses, e especialmente nas delegaes discricionrias, que o jui
assume o papel de legislador. Assim como somente poder o juiz corrigir uma lei m
al concebida (formulada) quando por essa maneira contribua para dar efectividade
verdadeira vontade do legislador - do legislador que pondera e coordena os inte
resses. Com declarar o princpio da
--371
vinculao Lei, a Jurisprudncia dos interesses aparta-se claramente da Escola do Dire
ito Livre. Mas luta ombro a ombro com esta contra a "Jurisprudncia dos conceitos"
e o construtivismo. Ao desenvencilhar-se, porm, dos conceitos e construes da lei a
ssentes sobre os prprios, ela transcende a lei. Como a teoria do Direito Livre, e
la coloca a lei num campo de foras sociais, econmicas e culturais, cuja considerao i
ndispensvel para tornar inteligvel a sua funo juridicamente ordenadora. "A dissenso t
rava-se em volta dos interesses, e no em torno da correco das determinaes conceituais
ou do desenvolvimento coerente de definies predeterminadas... O Direito , historic
amente, produto de interesses" (pg. 12). Como opera, por seu lado, a "Jurisprudnci
a conceitual", que estoutra doutrina repudia e que hoje se encontra superada qua
se por completo, assunto que temos de renunciar a tratar aqui em pormenor. J tive
mos em todo o caso um ligeiro antegosto da sua metdica ao discutir o problema da
"causalidade jurdica" no captulo II. Para prevenir mal-entendidos, acentue-se expr
essamente que a recusa destes mtodos jurdico-conceituais e construtivistas no signi
fica um menosprezo geral dos "conceitos", que naturalmente a Jurisprudncia, como
qualquer outra cincia, no pode dispensar (3).
Mas tentemos ilustrar com um exemplo a oposio entre a Jurisprudncia dos interesses
e a Jurisprudncia conceitual. Muito instrutivo aqui o instituto jurdico da aquisio d
a propriedade a non domino. A emprestou um livro a B; B apropria-se indevidament
e do mesmo livro e prope a sua venda a um alfarrabista C, para ocorrer a uma mome
ntnea necessidade de dinheiro.
--372
O alfarrabista C adquire de B o livro "de boa-f", pois que legitimamente consider
a B o proprietrio. Os romanos diziam: "Traditio nihil amplius transfere... potest
ad eum, qui accipit, quam est apud eum, qui tradit" (ULPIANO, Dig. 41,I, 20). Q
uer dizer: numa transferncia de propriedade ningum pode transferir mais do que aqu
ilo que tem; se se no proprietrio, tambm se no pode transmitir a propriedade. Ora es
ta maneira de raciocinar , no fundo, jurdico-conceitualista - pois deduz-se do con
ceito de transferncia da propriedade que o adquirente s se torna proprietrio se o t
ransmitente j o era. A transferncia da propriedade configurada inteiramente letra
como a passagem de um objecto corpreo de uma pessoa para outra, e no, ao invs, como
a atribuio de um direito sobre a coisa. O nosso Direito Civil alemo, na esteira da
s antigas concepes do Direito germnico, pensa neste ponto de maneira completamente
diferente. Ele pensa em termos de Jurisprudncia dos interesses. Pondera e confron
ta os interesses do anterior proprietrio (A) e do adquirente (o alfarrabista C),
da seguinte maneira: primeira vista os interesses de um e de outro, de A e de C,
equivalem-se. O proprietrio, A, tem um interesse legtimo em recuperar a sua coisa
, que B desviou abusivamente em proveito prprio. O adquirente C tem interesse em
poder manter como sua a coisa, que ele adquiriu na melhor das boas-fs quanto prop
riedade do alienante, B, e que pagou. Postos perante esta situao de equilbrio, uma

circunstncia h que vai pesar de modo decisivo num dos pratos da balana: A despojouse livremente da posse sobre o seu livro ao emprest-lo a B. (A propsito, importa q
ue o leigo saiba que os
--373
conceitos de "posse" e "propriedade" no podem ser confundidos. A propriedade o di
reito sobre a coisa, a posse to-s a sua deteno efectiva). A, ao entregar o livro a B
, confiou nele. Ao mesmo tempo, colocou B em posio de poder enganar o posterior ad
quirente, C, sobre as relaes de propriedade; pois que em geral lcito presumir que a
quele que detm a posse efectiva duma coisa (B), tambm seu proprietrio. Nestes termo
s, em razo da posse de B, C tinha todo o motivo para considerar este como proprie
trio. A "aparncia jurdica" que vai ligada posse e que consiste, pois, em que, apesa
r da diversidade conceitual entre posse e propriedade, nos lcito em geral conside
rar o possuidor como sendo tambm o proprietrio, que serve ao legislador de fundame
nto para, no nosso conflito de interesses entre A e C, dar preferncia ao interess
e do adquirente de boa-f, C, sobre o interesse do anterior proprietrio, A. Este po
de voltar-se contra B, em quem ele depositou confiana e que abusou desta ao aprop
riar-se indevidamente do livro (abuso de confiana). "L onde deixaste a tua f, a a de
ves ir buscar", dizia j o antigo Direito germnico. HECK formula o mesmo pensamento
para o Direito actual nos seguintes termos: "Os interesses do adquirente de boa
-f somente merecem ser preferidos aos interesses do anterior titular quando se po
ssam apoiar numa aparncia exterior"; nas coisas mveis esta aparncia exterior fundase na "situao de posse". Mas as coisas passam-se de maneira diferente quando o pro
prietrio, A, no tenha livremente cedido a posse sobre a sua coisa, mas a tenha per
dido contra a sua vontade, porque a coisa lhe foi furtada ou foi "subtrada sua po
sse" por forma

--374
semelhante. Neste caso a propriedade originria de A goza de uma posio superior da s
ubsequente aquisio, muito embora esta ltima tenha sido realizada de boa-f, muito emb
ora, pois, o adquirente nada soubesse nem pudesse saber do furto.
Assim se apresenta, portanto, uma interpretao "em termos de coordenao de interesses"
dos preceitos sobre a aquisio de boa-f da propriedade de coisas mveis (vide 932 e ss.
do Cdigo Civil (4). Esta coordenao dos interesses haver ento de ser tambm mantida ao
resolver questes duvidosas e no preenchimento de lacunas. Assim, precisamente a r
espeito da aquisio de boa-f a non domino, debateu-se a seguinte questo. Suponhamos q
ue o adquirente, C, adquire do no-proprietrio, B, de boa-f, um automvel ou uma telef
onia, a prestaes, "reservando-se" B expressamente a propriedade (que de modo algum
lhe pertence, a ele, B) em face de C at que todas as prestaes se encontrem pagas.
Antes do pagamento da ltima prestao, C toma conhecimento de que no B, mas A, o verda
deiro proprietrio do automvel ou do aparelho de telefonia, o qual havia sido confi
ado por A a B para reparao. Tomar-se- C agora proprietrio se pagar a prestao ainda em
dbito? Para a questo da boa-f de C interessa o momento da concluso do contrato, ou a
ntes o momento do pagamento da ltima prestao, com o qual, segundo o contrato, a pro
priedade se deve transferir para ele? Ao concluir a prpria compra, C estava ainda
de boa-f, pois tomou B por proprietrio. Ao pagar a ltima prestao, j o no estar, pois
e agora sabia que era A, e no B, o verdadeiro proprietrio. HECK esclarece: "Os int
eresses
--375
da expectativa so to dignos de proteco como o direito incondicional. Quem adquiriu u
m automvel sob reserva de propriedade tem j direito a tutela jurdica antes de pagar
a ltima prestao". Quer dizer, portanto: embora C, ao fazer uma aquisio sujeita reser
va da propriedade por parte de B at ao pagamento da ltima prestao, apenas tenha adqu
irido a propriedade "condicionalmente", apenas tenha conseguido uma "expectativa
" propriedade, todavia estes seus interesses de adquirente so exactamente to digno
s de proteco como os interesses daquele que imediata e incondicionalmente adquiriu

em propriedade o objecto da questo. A ponderao de interesses que est na base do 932


do Cdigo Civil destarte estendida a este caso no directamente regulado na lei (col
matao de lacunas).
O nosso exemplo de aplicao do Direito em termos de coordenao de interesses pode, porm
, ensinar-nos algo mais ainda e, em certo sentido, conduzir-nos mesmo para alm da
prpria Jurisprudncia dos interesses. Ns vimos que a ponderao de interesses que est na
base da aquisio de boa-f de coisas mveis a non domino, no de modo algum arbitrria. N
se prefere pura e simplesmente ao outro um qualquer dos interesses em conflito,
mas h razes para este acto jurdico de preferncia ou opo. Estas razes residem, no mesmo
exemplo, no facto de o proprietrio originrio se ter despojado de sua livre vontade
da posse da coisa e dessa forma ter criado uma aparncia jurdica a favor do aliena
nte infiel. Ora estas razes j no so interesses: elas apenas desempenham um papel dec
isivo na ponderao dos interesses - pelo que so, nessa

--376
medida, "causais", como os prprios interesses. Foi especialmente MLLER-ERZBACH que
, tendo partido inicialmente da Jurisprudncia dos interesses, todavia reconheceu
acertadamente que, relativamente s decises jurdicas abstractas e concretas, ou seja
, pois, tanto relativamente s decises do legislador como s do rgo aplicador do Direit
o, alm dos interesses outros elementos ainda tm um papel a desempenhar. Na pesquis
a do Direito, por conseguinte, h que pr a descoberto, no apenas os interesses em ca
usa, mas tambm todos os outros factores da formao (constituio) do Direito: a posio de
oder, o domnio sobre o risco, a confiana e outros mais do mesmo tipo. No caso do n
osso exemplo, so manifestamente pontos de vista desta espcie que se revelam import
antes para a ponderao dos interesses: O proprietrio que larga mo da posse da coisa pe
em perigo a sua propriedade, assume um risco de sua conta ao confiar na honesti
dade daquele a quem transfere a posse, e cria bem assim a base para a boa-f do "t
erceiro" adquirente. So estas as razes, as causas, que fazem com que ao legislador
parea justo decidir o conflito neste e no naquele sentido. O pensamento jurdico "c
ausal" , pois, tambm indagao dos interesses, mas no apenas indagao dos interesses: e
conhece outros factores causais da formao do Direito alm dos interesses. No podemos
continuar aqui a exposio desta teoria ampliada do pensamento jurdico causal, acompa
nhando-a nos seus pormenores. Remetemos por isso designadamente para o muitas ve
zes referido escrito de MLLER-ERZBACH, "Die Rechtswissenschaft im Umbau".
Somente um certo ponto temos ainda de analisar,
--377
porque a partir dele se conseguir passar ainda para l daquilo que se contm no conce
ito do pensamento jurdico causal. Na verdade, quer consideremos apenas os interes
ses ou tambm outros "factores da vida" como sendo os elementos jurdico-causais det
erminantes - e que, destarte, tm tambm que ser tidos em mente para a interpretao, a
compreenso, a integrao e a complementao (Fortbildung) do Direito -, sempre a deciso do
legislador ou do rgo aplicador do Direito vem a traduzir-se na valorao dos interess
es e destes outros factores. Em que relao est esta valorao com os interesses e com os
outros factores constitutivos do Direito? Poder-se-ia pensar que as valoraes nos
so imediatamente dadas com os interesses ou com os outros factores referidos, mai
s ou menos assim: o interesse mais elevado no seria outra coisa seno o interesse m
ais forte, e deste modo apenas a constelao de poder decidiria sobre a preferncia du
m interesse a outro. Certas passagens de MLLER-ERZBACH podem ser entendidas neste
sentido. Ele diz que as valoraes do Direito so "determinadas de modo decisivo pela
situao de poder (Machtlage) eventualmente existente". Mas uma anlise mais minucios
a deste pensamento permite reconhecer, contudo, que a situao de poder, que efectiv
amente tida em conta na valorao, no determina esta suficientemente, antes na dita v
alorao se insere um elemento de liberdade. O mesmo vale dizer a respeito dos prprio
s interesses, que, na verdade, como tais, tambm impelem a determinadas valoraes, se
manifestam at, digamos, nas valoraes e muitas vezes se nos apresentam sob a mscara
de ideias, mas esto sempre sujeitos a um

--378
processo de seleco jurdica atravs do qual se julga com uma certa liberdade da legiti
midade de cada um deles e da posio que lhe cabe na hierarquia do conjunto. E assim
teremos de dizer que, com a valorao dos interesses e de outros factores causais d
a constituio do Direito, ascendemos a um plano mais alto no qual novos conceitos e
ideias se nos deparam: os conceitos da justia, da equidade, da responsabilidade
moral, da dignidade humana, do respeito pela pessoa, etc. Esta considerao, que j an
teriormente se fez valer contra uma Jurisprudncia dos interesses unilateral, vale
tambm em face dum pensamento jurdico causal que reverencia os factores do poder e
da confiana. Recentemente, COING acentuou uma vez mais com agudeza: "Os valores
morais como a igualdade, a confiana, o respeito pela dignidade da pessoa, no so int
eresses quaisquer ao lado de outros: eles so antes os elementos ordenadores do Di
reito privado (e, primeiro que tudo, evidentemente, do Direito penal e de outros
ramos do Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam ao lado dos fa
ctos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima deles, num plano superior". Por iss
o, o fundamento ltimo de toda a aplicao do Direito h-de "ser a consciencializao das va
loraes sobre que assente a nossa ordem jurdica".
Ora se a consciencializao (evocao) destas valoraes no fosse seno uma descoberta daque
valoraes que historicamente esto na base das leis, permaneceramos presos s amarras d
o positivismo. Ns vimos, porm, na Jurisprudncia dos interesses, um movimento que no
s deveria transportar para l do querer imediato do legislador, conduzindo-nos aos
pensamentos
--379
(ideias) jurdicos que esto por detrs da lei (pg. 367). Ficaramos a meio caminho se, a
ps a descoberta dos interesses e dos outros factores jurdico-causais, nos contentss
emos com a constatao de que o legislador quis justamente proteger este ou aquele i
nteresse e dar-lhe preferncia sobre outro, e que nessa sua escolha lhe pareceram
determinantes este ou aquele ponto de vista. As valoraes do legislador no podem ser
isoladas. Elas tm de ser relacionadas com outras valoraes que esto por detrs da lei
e imprimem o seu cunho ao "Direito". Evidentemente que a deciso imediata do legis
lador no deve ser menoscabada. A quotidiana actividade administrativa e jurisdici
onal no poderia efectuar-se sem leis que dispusessem claramente sobre a maioria d
os casos. Pagam-se vencimentos e salrios, cobram-se impostos, vendem-se imveis por
actos notariais, aplicam-se penas, sem que na maioria dos casos surjam quaisque
r dvidas. E no nos mostra tambm o trnsito da jurisprudncia sobre a igualdade de direi
tos para a legislao sobre a mesma matria a importncia clarificadora da lei? (5). Mas
tambm nas ltimas dcadas se tem vindo a impor mais e mais o reconhecimento de que h
muitos casos-limite e muitos casos de dvida que j no podem ser resolvidos unvoca e c
laramente a partir da lei. Foi isso o que acentuaram BLOW e os partidrios da teori
a do Direito Livre at ISAY, talvez duma maneira um tanto unilateral, mas no sem bo
m fundamento. Passou-se a reconhecer cada vez mais o significado autnomo do Direi
to judicial (Richterrecht), em parte tambm politicamente bem aceito. At mesmo adep
tos da Jurisprudncia dos interesses, fiis lei, se no fecharam a
--380
esta teoria. No decurso das nossas investigaes se tornou patente, em muitas passag
ens, que as leis apenas podem ser aplicadas, interpretadas e, em caso de necessi
dade, integradas e complementadas com base em valoraes que pertencem ao cosmos mai
s amplo do Direito no qual as leis se inserem. Recorda-se uma vez mais que a sub
suno (v. gr., de um automvel de passageiros sob o conceito de "espao fechado") se co
nverte numa equiparao valoradora do caso a decidir aos casos indubitavelmente abra
ngidos pela lei, equiparao essa que em certas hipteses j no pode ser deduzida da lei
e da sua ratio. Recorde-se ainda que a aplicao do princpio "cessante ratione..." (p
p. 147, 339) exige uma valorao que passa para l da lei segundo a qual a aplicao liter
al da mesma lei faria malograr o seu originrio escopo racional; lembre-se alm diss
o que no emprego do "jus aequum" o prprio legislador faz apelo a valoraes extralega

is e que a descoberta na lei de lacunas carecidas de preenchimento, bem como est


e mesmo preenchimento (atravs da analogia, etc.), no podem dispensar uma valorao sup
ralegal; e, finalmente, importa tambm lembrar isto: que pode deparar-se-nos a nec
essidade de jogar as valoraes supralegais contra as valoraes legais. No so precisament
e consideraes supralegais - se bem que no suprajurdicas - que decidem em ltimo termo
sobre os mtodos da prpria interpretao, especialmente sobre a hierarquizao dos processo
s interpretativos (pp. 146/147) e sobre a validade do subjectivismo e do objecti
vismo na interpretao (pp. 176 e ss.)?
Destarte o problema "Lei e Direito" tornou-se o ponto fulcral da metodologia jurd
ica. Mas agora levanta-se

--381
a questo de saber em que medida este problema pode ainda ser tratado com mtodos es
pecificamente jurdicos, em que medida, quando tal empreendamos, estaremos j cados n
o domnio da problemtica filosfico-jurdica. No sejam estas minhas palavras entendidas
no sentido de que logo o apelo ao Direito para l das leis, quer dizer, ao Direito
"recto", "natural", "justo" e "equitativo", numa palavra, "ideia de Direito", o
u o recurso a valoraes no s supralegais mas at suprajurdicas, assim como o apelo "lei
moral", "dignidade humana", ao "bem comum" - esto fora da competncia do jurista. D
e outro modo j eu teria ultrapassado os limites da metdica jurdica com as consideraes
que fiz a pgs. 236 e ss. O ttulo do nosso presente captulo no significa: a Lei para
os juristas, o Direito para os jusfilsofos. Esse ttulo pretende apenas sugerir qu
e a relao entre Lei e Direito num determinado ponto se transforma num problema e n
um tema vincadamente filosfico-jurdico.
Isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para um conceito para o qu
al no ano de 1953 o filsofo de direito de Mogncia Theodor VIEHWEG veio chamar a at
eno, e que subsequentemente se tomou objecto de viva discusso, para um conceito do
qual podemos dizer que encontra o seu lugar prprio no limiar entre a metdica jursti
ca e a reflexo jurdico-filosfica. Quero referir-me ao conceito da "Tpica" (6). Este
conceito, que j aparece no "Organon", na grandiosa Lgica de Aristteles, e a aplicado
a argumentos que se no apoiam em premissas seguramente "verdadeiras", mas antes
em premissas simplesmente
--382
plausveis (geralmente evidentes ou que pelo menos aparecem aos "sbios" como verdad
eiras), sofreu no transcurso da sua evoluo histrica variadas modificaes, associou-se
retrica, encontrou tambm guarida na dialctica forense, mereceu ainda uma vez mais a
colhimento em VICO (num escrito do ano de 1703), mas que na era moderna, porque
o pensamento se voltou para mtodos cientficos mais exactos, tais como os que foram
elaborados na cincia natural matemtica, em pensadores como KANT foi considerado o
lugar da "esperteza" e da conversa fiada. Ora VIEHWEG vem recordar a Tpica como
"tcnica do pensar por problemas" que se ajusta muito bem jurisprudncia, no reconhe
cimento (em si inteiramente correcto) de que precisamente os mtodos preferencialm
ente exactos da fundamentao dos enunciados cientficos, designadamente os mtodos axio
mticos-dedutivos, que, a partir de um nmero limitado de premissas apropriadas (eve
ntualmente apenas postas como fundamentos hipotticos), compatveis e independentes
entre si, alcana um amplo sistema de enunciados tericos segundo as regras da lgica
formal - de que tais mtodos, dizamos, no so propriamente os que importam para a teor
ia e a prtica jurdicas.
Sobre este aspecto em que a "Tpica" marca a sua posio de distanciamento, h sem dvida
que fazer de imediato duas observaes. Por um lado, que recusa porventura fundada d
as tentativas de aplicao dos mtodos axiomticos na jurisprudncia no tem que ir ligada a
recusa de outras formas mais simples de deduo, como p. ex., as que se processam a
travs do "silogismo judicirio" - frequentemente difamado porque
--383
mal entendido na sua funo -, isto atravs da deduo de decises concretas de enunciados d

e dever-ser gerais (em especial os retirados da lei) segundo o modo barbara. Rel
ativamente a este silogismo vale aquilo que KLUG diz com inteira razo da tarefa d
a lgica formal relativamente ao conhecimento jurdico: que ela tem "uma importncia n
ecessria e, portanto, insubstituvel, no entanto no tem ao mesmo tempo uma importncia
bastante" (7). Em particular deve insistente e expressamente acentuar-se que a
"trivial" deduo a partir da premissa maior e da premissa menor no diz absolutamente
nada sobre a dificuldade e a subtileza da elaborao daquelas mesmas premissas. E t
ambm o mtodo tpico se pode interligar com tais dedues. Por outro lado, a contraposio d
mtodo tpico em especial ao mtodo axiomtico em sentido estrito no exclui que a cincia
jurdica, no obstante a intromisso de fundamentaes tpicas, se esforce por uma "sistemti
a" (embora no por uma axiomaticamente modelada). Mas este ponto no pode ser aqui d
esenvolvido.
Se nos voltarmos agora para o lado positivo da tpica, veremos que a sua apreciao di
ficultada pelo facto de que VIEHWEG, diferentemente de Ph. HECK que comprovou a
sua "jurisprudncia dos interesses" com muitos exemplos concretos (ver nomeadament
e os seus manuais de Direito das Obrigaes e de Direitos Reais), apenas de um modo
muito genrico ilustrou o uso do mtodo tpico na actualidade. A literatura que se lhe
seguiu sempre trouxe no entanto algo mais. Os topoi que aparecem nos trabalhos
de VIEHWEG e seus sequazes so em todo o caso muito
--384
variados. Eles vo desde os "pontos de vista" ("Gesichtspunkten": no por acaso que
repetidamente aparece esta expresso alem para "topoi") especificamente ordenados a
o problema concreto em "discusso" at a "topoi" to gerais como "interesse", "proporc
ionalidade", "exigibilidade", "inaceitabilidade", "justia", "falta de equidade",
"natureza das coisas" e at mesmo, sim, "regra da concorrncia" (na coliso de normas)
e mximas de interpretao. Se se vai to longe, ento verifica-se obviamente uma profund
a interligao da "Tpica" e da metodologia jurdica tradicional (tal como ela tratada n
esta "Introduo"). Se pelo contrrio nos ficarmos pelos pontos de vista e argumentos
mais especiais, tais como os que se nos deparam, p. ex., na aquisio de boa-f de pes
soa no legitimada (nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet, a aparncia
jurdica favorece o possuidor, a tutela da confiana favorece o adquirente, etc.) ou
como os que nos surgem na discusso da dignidade penal do aborto, do incesto, da
ajuda prestada para morrer (o direito penal tem de ser o "arcaboio sseo da moral"
ou - em oposio a esta mxima - o direito penal tem que proteger "bens jurdicos" alhei
os da leso ou do perigo de leso, devendo cada um poder dispor sobre o prprio corpo,
para o livre desenvolvimento da sua personalidade, etc.), ento colhe-se a impres
so (e no sou apenas eu a t-la) de que o processo tpico se presta na verdade para a e
laborao e recolha de pontos de vista e argumentos relevantes, mas no para a apreciao
do seu peso e para a descoberta de regras de preferncia na ponderao a fazer - a no s
er que tais regras de preferncia elas mesmas sejam por sua vez colocadas entre

--385
os "topoi". Aqui a tpica parece carecer de complementao por parte de uma teoria dos
valores, de um "sistema de valores", tal como aquele que temos perante ns no catl
ogo dos direitos fundamentais (que, por sua vez, no so todavia simples "topoi"). E
, de uma maneira ainda mais geral, como tambm LARENZ e CANARIS realaram, num Estad
o de Direito com o princpio da legalidade a reger a justia e a administrao, para a s
eleco, valorao e ponderao dos "topoi", vemo-nos remetidos para os mtodos de interpreta
a lei, etc., pelo que Tpica e hermenutica tradicional se encontram de novo. Sem dvi
da que, nos casos em que ao juiz e ao agente administrativo so deixados "espaos de
jogo" para a aplicao de conceitos, preenchimento de lacunas, complementao do direit
o, chega-se eventualmente ao ponto em que entram em cena "pontos de vista" mater
iais que ultrapassam a lei e para cuja busca competente a Tpica.
Mas ento levanta-se a questo de saber onde que os topoi relevantes encontram o seu
apoio jurdico, em que que assenta a sua vinculao. E deste modo alcana-se o ponto em
que o pensamento do jurista tem de procurar ligao filosofia do direito. Todos os
autores que tomam posio acalorada pela Tpica acentuam - quando no referem logo como

"topoi" (o que considero inbil e inadequado) puras operaes hermenuticas como interpr
etao, analogia, argumento a contrario - que so pontos de vista de justia, de equidad
e, de oportunidade, de razoabilidade, de "senso comum", da lei moral, da "nature
za das coisas", possivelmente tambm de ideologia poltica que
--386
abastecem o arsenal da argumentao tpica. Numa palavra: o domnio da "ideia de direito
" aquele em que agora entramos. Com efeito: a questo p. ex. de saber se o direito
deve seguir a moral (que moral?) ou erguer-se e suster-se apenas sobre os seus
prprios ps, se um "senso comum" (ou "consenso") pode exigir relevncia, se um tal co
nsenso pode sequer existir na moderna "sociedade pluralista", assim como a questo
de saber em que relao esto entre si a justia e a oportunidade, a de saber se a just
ia pela sua prpria "natureza" deve, por uma via generalizadora, prestar o mais pos
svel ateno igualdade de tratamento ou, por uma via individualizadora, atentar na ad
equao particularidade das circunstncias e especificidade das partes, o de saber o q
ue pode significar "natureza das coisas" (o que significa nesta combinao verbal "n
atureza" e o que que se entende aqui por "coisa" - matria, assunto?), de saber o
que que se entende em geral por "ideia de direito", que tenses esto nela implcitas,
se ela "absoluta" ou apenas "relativamente" vlida, como pode lanar-se a ponte sob
re o abismo que vai entre a sua majestosa generalidade (basta pensar na ideia de
"bem comum") e os problemas jurdicos especiais ou singulares - todas estas so que
stes que se pem ao jurista, a que ele no pode fugir, mas que, do ponto de vista met
odolgico, s podem ser respondidas pela filosofia do direito.
Quando ESSER fala da tarefa cometida ao jurista da "transformao" "de critrios pr-jurd
icos, ticos e poltico-sociais" em "verdades jurdicas", ou quando N. HORN declara: "
Escolhem-se como premissas aqueles enunciados que, dentro de uma ordem social segundo

--387
o saber e a experincia, a tradio e a convico -, gozam de consenso geral", quando a ju
risprudncia dos tribunais superiores se reporta por diversas maneiras ao "direito
natural" ou "lei moral" ou ainda a uma "ordem de valores preestabelecida" situa
da acima de um "relativismo destruidor", quando outros vem esta tbua de valores ma
nifestar-se nos "princpios jurdicos gerais" ou, com alguma reserva, nas linhas sup
eriores de orientao da nossa Lei Fundamental, e ainda outros pensam poder rastrear
a decantada "natureza das coisas" na estrutura "imanente" relao de vida concretam
ente em discusso (casamento, parentesco, cargo pblico, relao laboral, servio militar,
etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos de esforos justificados, e que
importam ao jurista, de superar um puro "positivismo legalista" e de permitir v
oz do "esprito objectivo" ressonncia no Direito. Mas a dilucidao teortica e a legitim
ao destes esforos conduz inegavelmente para alm da heurstica e da metdica jursticas en
uanto tais, conduzem para o domnio do pensamento filosfico e dos seus particulares
modos de conhecimento. Este domnio tem o jurista na verdade que o abranger no se
u olhar e de o manter presente na sua viso como pano de fundo das suas reflexes. M
as no pode atrever-se a esclarec-lo e consolid-lo com os seus meios de pensamento.
No limiar deste domnio se detm, por isso, a presente Introduo ao Pensamento Jurdico no porventura motivada pela opinio de que a filosofia do direito no interessa ao j
urista, mas antes bem compenetrada do conceito de que existe uma repartio de compe
tncias entre a metdica jurstica e a metdica filosfica que o terico do direito conscien
te deve respeitar.
--388
ANOTAES
1. Em geral a deciso judicial entre
e ela tem eficcia de "caso julgado"
Mas no vincula os tribunais quanto
e respeito, porm, vale uma doutrina

ns s tem significado para o caso concreto. Nest


entre as partes relativamente questo decidida.
s suas decises noutros casos semelhantes. A est
especial para o Tribunal Constitucional Feder

al a cujas decises cabe um especial efeito vinculante e em parte mesmo fora legal:
sobre o ponto, o 31 do BVerfGG e, p. ex., MAUNZ, Staatsrecht, 20 ed., 1975, 31 III
. 2. Por outro lado, no pode negar-se que os nossos tribunais se deixam orientar
em larga medida por precedentes, sobretudo pelos dos tribunais superiores. Eg. S
CHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, p. 349, a propsito da possvel obrigao de indemniza
r de advogados, etc., por no atentarem na jurisprudncia dos tribunais superiores,
a propsito ainda da obrigao do Ministrio Pblico de, nas suas acusaes, se orientar por
sta jurisprudncia, assim como tambm a propsito finalmente do perigo de anulao na instn
cia superior de sentenas que desatendam as anteriores decises desta instncia, fala
de uma "ditadura do precedente". KRIELE, ob. cit., admite uma "presumvel vinculao d
os precedentes" e acha que a "diferena entre a prtica jurdica anglo-saxnica e a cont
inental europeia no de forma alguma to significativa como por longo tempo se admit
iu" (p. 245). Em geral tem-se vindo a investigar cada vez mais o problema de sab
er se a ateno prestada pela prtica aos precedentes apenas um dado de sociologia jurd
ica digno de ateno ou se ela no possuir, antes, uma dignidade normativa, e isto no ap
enas quando um "uso jurisprudencial" se refora e transforma em direito consuetudi
nrio. Ver a propsito, alm dos anteriormente mencionados: O. A. GERMANN, Prjudizien a
ls Rechtsquelle, 1960; Eb. SCHMIDT, Lehrkomm. I, 2 ed., 1964, pp. 270 e s. (rejei
tando); LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 403 e ss., 3 ed., 1975, pp. 421 e
ss.; ID., Schima-Festschrift, 1969, pp. 247 e ss. (os precedentes, na medida em
que so "correctos" so "fontes de conhecimento do direito"! A "correco" tem precedncia
sobre o postulado que manda decidir igualmente os casos iguais); D. C. GLDNER, V
erfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, 1969, pp. 112 e s.; J. ESSER, Vorverstndn
is, 1970, pp. 184 e ss. (os precedentes no
--389
possuem qualquer "valor prprio como fontes de direito", mas sem dvida possuem um "
valor de consciencializao para a estabilidade e unidade de uma concepo do direito" e
"um significado indicirio quanto racionalidade e adequao social dos argumentos uti
lizados"); H. W. KRUSE, Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen R
echts, 1971; cfr. ainda os escritos de R. FISCHER e B. HEUSINGER cits. na nota 2
0 do cap. IV, assim como LARENZ, Henkel-Festschr., 1974, pp., 31 e ss. e W. FIKE
NTSCHER, Methoden III, 1976, pp. 728 e ss.
2. Para complementar os asss escassos desenvolvimentos feitos no texto (na esteir
a de RADBRUCH), seja-nos lcito citar agora algumas frases orientadoras da instrut
iva e basilar exposio de W. FIKENTSCHER (tambm provida de referncias literatura ingl
esa pertinente) sobre os mtodos do case law ingls (que apresentam certas particula
ridades relativamente aos do case law americano). "A pedra angular da metodologi
a jurdica inglesa" o princpio do "stare decisis" (p. 81), a saber, o "princpio de q
ue os precedentes devem ser seguidos at onde chegue a sua ratio decidendi" (p. 83
). "Por caso precedente ou, em ingls, precedem, entende-se o caso decidido que re
levante para a deciso de novos casos futuros" (p. 81). " evidente que um tribunal
inferior no est vinculado a toda e qualquer deciso de um outro tribunal inferior. F
undamentalmente o dever do stare decisis s existe em relao s decises do prprio tribuna
l ou de tribunais superiores" (p. 83). O precedente " uma deciso jurdica que contm e
m si mesma um princpio", precisamente a ratio decidendi (SALMOND). A determinao des
ta ratio o mais importante e "o mais difcil" (p. 82). Esta ratio "d-nos indicaes sob
re o contributo do caso decidido para o direito material" (p. 86). Ela tem um "d
uplo carcter". Por um lado, "a regra segundo a qual o caso decidido" (sem a qual
o caso teria de ser decidido de diferente maneira: assim reza a frmula "clssica").
Por outro, ela representa "a norma que se vai retirar do precedente" (p. 86 e s
.). "Ratio decidendi apenas aquilo que os juzes... consideraram fundamentao essenci
al para a sua apreciao jurdica" (p. 90). Em contraposio a ela est o "obiter dictum" qu
e apenas "representa uma ajuda no essencial para o raciocnio ou discurso jurdico pr
opriamente dito" (p. 91 ), mas eventualmente tambm pode "ter significado para a d
eciso de casos futuros" (p. 92). Se um tribunal quer divergir de um
--390

"precedente" num determinado caso novo, que no entanto tem semelhanas com o anter
ior, ento tem de mostrar que a ratio decidendi daquela anterior deciso no se aplica
na hiptese ou que o novo caso "tem outra configurao" ( o "distinguishing", enquanto
"demonstrao de diferenas juridicamente relevantes entre dois casos", p. 95). Do "d
istinguishing" como "distino entre os casos" importa separar o "overruling" como "
rejeio expressa de um precedente" (o que apenas de considerar sob pressupostos esp
eciais) (pp. 96, 106, 110 e s.). Inversamente, o tratamento igual do novo caso e
do anteriormente decidido assenta na ideia de que, ou no existem diferenas de fac
to entre os dois casos, ou tais diferenas no so de todo o modo "juridicamente relev
antes" (p. 97). Pormenores sobre o "distinguishing" e o "overruling" podem ver-s
e em FIKENTSCHER, pp. 98 e ss., 105 e ss.
Para exemplificar os conceitos de "ratio decidendi" e de "obiter dictum" com um
exemplo tirado da jurisprudncia alem, seja-me permitido recorrer mais uma vez conh
ecida e j acima no texto referida deciso do BGHStr. relativa ao erro sobre a proib
io (= erro sobre a ilicitude). A ratio decidendi para que se pudesse chegar conclu
so de que o "agente deve ter ou, fazendo o esforo devido, deve poder ter a conscinc
ia de praticar um ilcito" foi o princpio de que a pena pressupe a culpa e, portanto
, a "censurabilidade". Inversamente foi simples "obiter dictum" aquilo que o BGH
vol. 2, p. 211, em jeito de sugesto disse sobre o "caso de o agente considerar a
sua conduta conforme ao direito por erroneamente dar por verificado um facto ju
stificativo" (p. ex., falsamente dar por verificado o consentimento do paciente
para uma operao). Designadamente, "nenhum motivo" existe, segundo a expressa decla
rao do BGH, para tomar posio sobre a questo de saber se neste caso de admitir um "err
o sobre o facto" ou (como muitos crem) um "erro sobre a proibio", mas no pode deixar
de reconhecer-se que o agente aqui est numa posio "diferente" daquela em que se en
contra no caso do genuno "erro sobre a proibio"; isto porque ele erra sobre a confi
gurao da "situao de facto" (no sobre o regime jurdico como tal). Este "obiter dictum"
no teria qualquer significado vinculante se, depois, surgisse a questo da subsuno (q
ualificao) em concreto daquele caso de erro mencionado de passagem e a latere.
--391
3. Sobre o ponto, vide designadamente HECK, Begriffsbildung, 1932, assim como H.
STOLL, Tbinger Festgabe, 1931, pp. 60 e ss., BOEHMER, ob. cit., pp. 59 e ss., e
agora W. KALLFASS, Die Tbinger Schule der Interessenjurisprudenz, 1972, pp. 79 e
ss. J que ESSER, Grundsatz, p. 236, fala de uma autopunio "muito tola" da jurisprudn
cia dos conceitos alem, seja uma vez mais notado que a "jurisprudncia dos conceito
s" (enquanto contraposta "jurisprudncia dos interesses") rejeitada no texto se de
ve entender no sentido especfico ("mtodo da inverso") evidenciado designadamente po
r HECK. Sobre o significado de uma jurisprudncia conceitual de outra espcie, vide
o meu trabalho "Die Relativitt der Rechtsbegriffe" in Deutsche Landesreferate z.V
. intern. Kongress f. Rechtsvergl. 1958, pp. 62, e s., assim como LARENZ, ob cit
., p. 53, 2 ed., 1969, pp. 55 e ss., 149 e s., 3 ed., 1975, pp. 58 e ss., 154 e ss
. Sobre a mudana de sentido da jurisprudncia dos conceitos no sc. XIX, vide EDELMAN
N, ob. cit., pp. 26 e ss.
4. Para evitar confuso anote-se que o caso versado acima no captulo IV diferente d
aquele de que agora se trata. Acima, tratava-se de uma coisa "subtrada" ao Fisco
(patrimnio do Estado) e a boa f do adquirente no se reportava ao direito de proprie
dade do alienante (o forrageiro) mas legitimidade deste para alienar ("poder de
disposio") pelo Fisco. Toma no entanto posio crtica sobre a matria, do ponto de vista
da jurisprudncia dos interesses, R. MLLER-ERZBACH, Rechtswissensch. im Umbau, 1950
, pp. 87 e ss.
5. Sobre o ponto, W. MLLER-FREIENFELS, Jurz 1957, p. 685. Surgem imagens confusas
da nossa prtica jurdica de aplicao da lei quando ocasionalmente se suscita a iluso d
e que tudo se passa como se todo o caso de aplicao concreta da lei encondesse em s
i uma problemtica factual ou jurdica, por tal forma que propriamente seria sempre
o juiz ou o agente administrativo que, criativamente, descobriria e modelaria o
direito concreto. Uma grande parte da aplicao do direito processa-se sem tais escrp
ulos. De outro modo, como poderia sequer pensar-se na introduo de computadores?
6. Sobre a Tpica: Th. VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, 1953, 5 ed., 1974 (sobre es

te livro, por meu lado: ZStrW 69, 1957, pp. 546 e ss., Studium gener. X, 1957, p
p. 173 e ss., Wahrheit u. Richtigkeit i. jur. Denken, 1963, nomeadamente pp.
--392
19 e ss.); VIEHWEG, tambm no Stud. gen. XI, 1958, pp. 334 e ss.; H. COING, ArchRu
SozPhil, 41, 1955, pp. 436 e s.; IDEM, Rechtsphilos., 3 ed., pp. 338 e ss.; REINH
ARDT-KNIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pp. 17 e ss. J. ESSER, Stud. gen. XII
, 1959, pp. 97 e ss. (104); H. G. GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 15 e
ss.: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 133 e ss., 2 ed., 1969, pp. 150 e ss., 3
ed., 1975, pp. 138 e ss.; R. ZIPPELIUS, Wertungsprobleme i. System d. Grundrecht
e, 1962, pp. 79 e ss.; IDEM, NJW 1967, pp. 2229 e ss., M. KASER, Z. Methode d. rm
ischen Rechtsfindung, 1962, pp. 52 e ss.; H. EHMKE, Prinzipien der Verfassungsin
terpretation (Deutsche Staatsrechtslehrer), 1963, pp. 54 e ss.; E. SCHNEIDER, MD
R 1963, pp. 653 e s.; H. HENKEL, Rechtsphilosophie, 1964, pp. 418 e ss., 2 ed., 1
977, pp. 522 e ss.; C. W. CANARIS, Lcken, etc., 1964, pp. 93 e ss.; IDEM, Systemd
enken, etc., 1969, pp. 135 e ss.; E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, pp. 316,
341 e ss.; F. MLLER, Normstruktur etc., 1966, pp. 56 e ss.; U. DIEDERICHSEN, NJW
1966, pp. 697 e ss.; M. KRIELE, Theorie d. Rechtsgewinnung, 1967, pp. 114 e ss.
(muito esclarecedor); W. FLUME, Richter und Recht (D.JurT), 1967, pp. 29 e ss.;
N. HORN, NJW 1967, pp 601 e ss.; P. O. EKELF, Segerstedt-Festschrift, 1968, pp.
207 e ss.; J. RDIG, Die Denkform der Alternative etc., 1969, pp. 22 e ss.; Fr. WI
EACKER, Hermeneutik und Dialektik II, 1970, pp., 326 e ss.; IDEM, Festschrift f.
W. Weber 1974, pp. 433 e ss., J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 151 e ss.: IDEM
, in tudes de Logique juridique Vol. VI, 1976, pp. 70 e ss.; G. OTTE, Zwanzig Jah
re Topisdiskussion, in Rechtstheorie vol. I, 1970, pp. 183 e ss.; P. SCHWERDTNER
, Das Topische Rechtsdenken, in Rechtstheorie vol. II, 1971, pp. 81 e ss.; St. JR
GENSEN, Recht und Gesellschaft, 1971, pp. 108 e ss. G. STRUCK, Topische Jurispru
denz, 1971; O. WEINBERGER, Jahrb. f. Rechtssoziol. Vol. II, 1972, pp. 140 e ss.,
IDEM, ArchRuSozPhil. vol. 59, 1973, pp. 17 e ss.; D. SIMON, Die Ungbhngigkeit de
s Richters, 1975, pp. 77 e ss., 96 e s.; Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp
. 77 e ss.; W. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 349 e ss.;
K. HESSE, Grdz. des Verfassgsr. 9 ed., 1976 p. 27.
Ultrapassaria os limites desta "Introduo" tomar posio

--393
no s sobre a tpica como tal mas tambm sobre a sua debatida relao com os estudos e teor
emas paralelos (expostos nomeadamente por Ch. PERELMANN, por ltimo in "Logique Ju
ridique", Dalloz, 1976) sobre a "nova retrica" e sobre a "argumentao". Em algumas p
assagens da bibliografia anteriormente citada encontram-se algumas indicaes. Os tr
abalhos mais antigos de PERELMANN relativos matria so referidos por FIKENTSCHER, o
b. cit., vol. I, 1975, p. 558.
7. Assim em U. KLUG, prefcio primeira edio da sua "Juristische Logik", 1951. uma da
s curiosas contradies da teoria jurdica actual que, por um lado, se procure pr a des
coberto o esqueleto lgico da argumentao jurdica com incises as mais aguadas (utilizao
clculos) e, por outro lado, se fale com o maior desprezo da tcnica de subsuno "mecni
ca" e - diz-se - de todo impotente, como se os lgicos do pensamento jurdico quises
sem reduzir toda a teoria do conhecimento jurdico ao aspecto formal.
--ABREVIATURAS
de revistas e colectneas de decises frequentemente citadas:
AP = Arbeitsrechtliche Praxis; ArchffR. = Archiv fr ffentliches Recht; ArchRuSozPhi
l. = Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie; ArchivPr. = Archiv fr die civilistisc
he Praxis; BGHStr. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, herau
sgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs und der Bundesanwaltschaft;
BGHZiv. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben vo
n den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, etc.; DV = Die ffentliche Verwaltung; DV
erwBl. = Deutsches Verwaltungsblatt; DRiZ. = Deutsche Richterzeitung; Jher.Jahrb

. = Jherings Jahrbcher fr die Dogmatik des brgerlichen Rechts; Jur.Rdsch. = Juristi


che Rundschau; Jur.Schulg. = Juristiche Schulung; JurZ. = Juristenzeitung; MDR =
Monatsschrift fr Deutsches Recht; NJW = Neue Juristiche Wochenschrift; OGHbrZ. =
Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs fr die Britische Zone; Rechtstheorien =
Zeitschrift fr Logik, Methodenlehre usw. des Rechts; Verw.Arch = Verwaltungsarch
iv; ZphilForschg = Zeitschrift fr philosophische Forschung; ZStrW = Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft; ZZP = Zeitschrift fr Zivilprozess. GG signi
fica: Grundgesetz.

--NDICE
Prefcio .............................................. 7
Captulo I: Introduo ................................ 11
Anotaes ............................................... 19
Captulo II: Sobre o sentido e a estrutura da regra jurdica .......................
......................... 21
Anotaes ............................................... 71
Captulo III: A elaborao de juzos jurdicos concretos a partir da regra jurdica, especia
lmente o problema da subsuno ............................................... 75
Anotaes ............................................... 106
Captulo IV: A elaborao de juzos abstractos a partir das regras jurdicas. Interpretao e
compreenso destas regras ........................................................
. 115
Anotaes ............................................... 150
Captulo V: Interpretao e compreenso das regras jurdicas. Continuao: o legislador ou a
ei? .......... 165
Anotaes ............................................... 198
Captulo VI: Direito dos juristas. Conceitos jurdicos indeterminados, conceitos nor
mativos, poder discricionrio ....................................................
..... 205
Anotaes ............................................... 256
Captulo VII: Direito dos juristas. Continuao: preenchimento de lacunas e correco do d
ireito legislado incorrecto .............................................. 275
Anotaes ............................................... 343
Captulo VIII: Da Lei para o Direito, da Jurisprudncia para a Filosofia do Direito
............................. 363
Anotaes ............................................... 388
Abreviaturas .......................................... 394
--Esta edio da Introduo ao Pensamento Jurdico, de K. Engish, foi composta, impressa e b
rochada para a Fundao Calouste Gulbenkian nas oficinas de J. L. Bernardino Santos
- Rio Maior.
A tiragem de 8.000 exemplares
Dezembro, 1988
Envio para o Scribd.