Codigo Civil Comentado Tomo Ix

INDICE
(Parairaltema,presione:teclaCTRL+clicconelMouse)
1. AUTORES
2. ABREVIATURASDELASCONCORDANCIAS
3. ARTCULO1713.HOSPEDAJE
4. ARTCULO1714.NORMASREGLAMENTARIASYCLUSULASGENERALES
5. ARTCULO1715.DERECHOSDELHUSPED
6. ARTCULO1716.EXHIBICINDETARIFASYCLUSULASGENERALES
7. ARTCULO1717.DERECHODERETENCINENELHOSPEDAJE
8. ARTCULO1718.RESPONSABILIDADDELHOSPEDANTECOMODEPOSITARIO
9. ARTCULO 1719. RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE POR OBJETOS DE USO
CORRIENTE
10.ARTCULO1720.DECLARACINDEOBJETOSDEUSOCOMN
11.ARTCULO1721.NEGATIVAALACUSTODIADEBIENES
12. ARTCULO1722.EXTENSINDELARESPONSABILIDADDELHOSPEDANTE
13. ARTCULO1723. COMUNICACINDESUSTRACCIN,PRDIDAODETERIORODE
BIENES
14.ARTCULO1724.LIBERACINDERESPONSABILIDADDELHOSPEDANTE
15.ARTCULO1725.CADUCIDADDELCRDITODELHOSPEDANTE
16.ARTCULO1726.SERVICIOADICIONALDEESTACIONAMIENTO
17.ARTCULO1727.APLICACINEXTENSIVADELASNORMASSOBREHOSPEDAJE
18.ARTCULO1728.DEFINICINCOMODATO
19.ARTCULO1729.COMODATODEBIENCONSUMIBLE
20.ARTCULO1730.FORMALIDADYPRUEBADELCOMODATO
21. ARTCULO 1731. PRESUNCIN DEL BUEN ESTADO DEL BIEN ENTREGADO EN
COMODATO
22.ARTCULO1732.AUMENTOOMENOSCABODELBIENENTREGADOENCOMODATO
23.ARTCULO1733.INTRANSMISIBILIDADDELCOMODATO
24.ARTCULO1734.PROHIBICINDECEDERELUSODELBIEN
25.ARTCULO1735.OBLIGACIONESDELCOMODANTE
26.ARTCULO1736.SUPUESTODEDEVOLUCINANTICIPADADELBIEN
27.ARTCULO1737.PLAZOPARALARESTITUCINDELBIEN
28.ARTCULO1738.OBLIGACIONESDELCOMODATARIO
29. ARTCULO 1739. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR DETERIORO O POR
MODIFICACINDELBIEN.
30.ARTICULO1740. GASTOSDERECEPCINYRESTITUCINDELBIEN
31. ARTICULO 1741. SUPUESTOS EXCEPCIONALES DE RESPONSABILIDAD DEL
COMODATARIO,DERIVADADECAUSASNOIMPUTABLES
32. ARTICULO1742.PAGODEVALORENCASOESPECIALDEPERECIMIENTO
33. ARTICULO 1743. PRDIDA O DETERIORO EN CASO QUE EL BIEN HUBIERE
SIDOTASADO
34. ARTICULO1744.LUGARDEDEVOLUCINDELBIEN
35. ARTICULO1745.IMPOSIBILIDADDESUSPENDERLADEVOLUCINDELBIEN
36. ARTICULO 1746. SUPUESTO EXCEPCIONAL DE OBLIGATORIEDAD DE
CONSIGNARELBIEN
37. ARTICULO1747.PRESUNCINDEFUTURACOMISINDEUNDELITO
38. ARTICULO 1748. SUPUESTO DE SUSPENSIN DE DEVOLUCIN DEL BIEN, A
TTULODERETENCIN,PORFALTADEPAGODEGASTOSEXTRAORDINARIOS
39. ARTICULO 1749. SUPUESTO DE ENAJENAClN DEL BIEN POR LOS
HEREDEROSDELCOMODATARIO
40. ARTICULO 1750. SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD DE DEVOLUCIN DEL BIEN.
CONSECUENCIAS
41. ARTICULO 1751. SUPUESTO DE APARICIN DEL BIEN PERDIDO, LUEGO DE
PAGADOSUVALOR
42. ARTICULO1752.COMODATOCONJUNTO
43. ARTICULO1753.CADUCIDADDELASACCIONESDELCOMODANTE
44. ARTICULO1754.CADUCIDADDELASACCIONESDELCOMODATARIO
45. ARTICULO1755.PRESTACINDESERVICIOS
46. ARTICULO1756.MODALIDADESTPICASDELAPRESTACINDESERVICIOS
47. ARTICULO1757.CONTRATOSATPICOSDEPRESTACINDESERVICIOS
48. ARTICULO 1758. PRESUNCIN DE ACEPTACIN ENTRE AUSENTES EN LA
PRESTACINDESERVICIOS
49. ARTICULO1759.OPORTUNIDADDEPAGODELARETRIBUCIN
50. ARTICULO1760.LMITESDELAPRESTACIN
51. ARTICULO 1761. SILENCIO DEL COMITENTE FRENTE AL APARTAMIENTO DE
LASINSTRUCCIONESDADAS
52. ARTICULO
1762.
RESPONSABILIDAD
DE
LOS
PROFESIONALES.
RESPONSABILIDAD RELATIVA A PROBLEMAS TCNICOS DE ESPECIAL
DIFICULTAD
53. ARTICULO1763.MUERTEOINCAPACIDADDELPRESTADORDESERVICIOS
54. ARTICULO1764.LOCACINDESERVICIOS
55. ARTICULO1765.OBJETODELCONTRATODELOCACINDESERVICIOS
56. ARTICULO1766.CARCTERPERSONALDELSERVICIO
57. ARTICULO1767.DETERMINACINDELARETRIBUCIN
58. ARTICULO1768.PLAZOMXIMODELCONTRATO
59. ARTICULO1769.CONCLUSINANTICIPADADELCONTRATO
60. ARTICULO 1770. NORMAS APLICABLES EN CASO QUE EL LOCADOR
PROPORCIONELOSMATERIALES
61. ARTICULO1771.CONTRATODEOBRA
62. ARTICULO1772.SUBCONTRATODEOBRA
63. ARTICULO 1773. OBLIGACIN DEL COMITENTE DE PROPORCIONAR
MATERIALES
64. ARTICULO1774.OBLIGACIONESDELCONTRATISTA
65. ARTICULO1775.PROHIBICINDEINTRODUCIRVARIACIONES
66. ARTICULO1776.OBRAPORAJUSTEALZADO
67. ARTICULO1777.INSPECCINDELAOBRA
68. ARTICULO1778.COMPROBACINDELAOBRA
69. ARTICULO1779.ACEPTACINDELAOBRA
70. ARTICULO1780.OBRAASATISFACCINDELCOMITENTE
71. ARTICULO1781.OBRAPORPIEZAOMEDIDA
72. ARTICULO 1782. RESPONSABILIDAD POR DIVERSIDADES Y VICIOS DE LA
OBRA
73. ARTICULO 1783. ACCIONES DERIVADAS DE LAS DIVERSIDADES O VICIOS DE
LAOBRA
74. ARTICULO 1784. RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIN,
VICIOSORUINADELAOBRA
75. ARTICULO1785.LIBERACINDERESPONSABILIDADDELCONTRATISTA
76. ARTICULO 1786. FACULTAD DEL COMITENTE PARA SEPARARSE DEL
CONTRATO
77. ARTICULO1787.OBLIGACINDEPAGOALAMUERTEDELCONTRATISTA
78. ARTICULO1788.PRDIDADELAOBRASINCULPADELASPARTES
79. ARTICULO1789.DETERIOROSUSTANCIALDELAOBRA
80. ARTICULO1790.MANDATO
81. ARTICULO1791.PRESUNCINDEONEROSIDADDELMANDATO
82. ARTICULO1792.EXTENSINDELMANDATO
83. ARTICULO1793.OBLIGACIONESDELMANDATARIO
84. ARTICULO 1794. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR EMPLEO
INADECUADODELOSBIENES
85. ARTICULO1795.RESPONSABILIDADSOLIDARIAENELMANDATOCONJUNTO
86. ARTICULO1796.OBLIGACIONESDELMANDANTE
87. ARTICULO1797.MORADELMANDANTE
88. ARTICULO 1798. PREFERENCIA DEL MANDATARIO PARA SATISFACER SUS
CRDITOS
89. ARTICULO1799.DERECHODERETENCINENELMANDATO
90. ARTICULO1800.RESPONSABILIDADDEPLURALIDADDEMANDANTES
91. ARTICULO1801.EXTINCINDELMANDATO
92. ARTICULO 1802. VALIDEZ DE ACTOS POSTERIORES A LA EXTINCIN DEL
MANDATO
93. ARTICULO1803.NOEXTINCINDELMANDATOENINTERSDELMANDATARIO
ODETERCERO
94. ARTICULO 1804. MEDIDAS POR MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN
DELMANDATARIO
95. ARTICULO1805.EXTINCINDELMANDATOCONJUNTO
96. ARTICULO1806.MANDATOCONREPRESENTACIN
97. ARTICULO1807.PRESUNCINDEMANDATOCONREPRESENTACIN
98. ARTICULO1808.EXTINCINPORREVOCACINORENUNCIADELPODER
99. ARTICULO1809.MANDATOSINREPRESENTACIN
100.
ARTICULO 1810. TRANSFERENCIA DE BIENES ADQUIRIDOS POR EL
MANDATARIO
101.
ARTICULO1811.ASUNCINDEOBLIGACIONESPORELMANDANTE
102.
ARTICULO 1812. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR
INCUMPLIMIENTODETERCEROS
103.
ARTICULO 1813. INAFECTACIN DE BIENES DEL MANDANTE POR
DEUDASDELMANDATARIO
104.
ARTICULO1814.DEPSITOVOLUNTARIO
105.
ARTICULO1815.DEPSITOHECHOAUNINCAPAZ
106.
ARTICULO1816.PRUEBADELDEPSITO
107.
ARTICULO1817.CESINDELDEPSITO
108.
ARTICULO1818.PRESUNCINDEGRATUIDAD
109.
ARTICULO1819.DEBERDECUSTODIAYCONSERVACINDELBIEN
110.
ARTICULO1820.PROHIBICINDEUSARELBIENDEPOSITADO
111.
ARTICULO 1821. LIBERACIN DE RESPONSABILIDAD DEL
DEPOSITARIO
112.
ARTICULO1822.VARIACINDELMODODECUSTODIA
113.
ARTICULO1823.DETERIORO,PRDIDAODESTRUCCINDELBIENSIN
CULPA
114.
ARTICULO1824.DETERIORO,PRDIDAODESTRUCCINPORCULPAO
VICIOAPARENTE
115.
ARTICULO1825.DEPSITORESERVADO
116.
ARTICULO 1826. RESPONSABILIDAD POR VIOLACIN DE DEPSITO
RESERVADO
117.
ARTICULO1827.DEPSITOSECRETO
118.
ARTICULO 1828. DEPSITO DE TTULOS VALORES Y DOCUMENTOS
QUEDEVENGUENINTERESES
119.
ARTICULO1829.DEPSITOIRREGULAR
120.
ARTICULO1830.DEVOLUCINDELBIENDEPOSITADO
121.
ARTICULO1831.DEPSITOENINTERSDETERCERO
122.
ARTICULO1832.DEPSITOAPLAZOINDETERMINADO
123.
ARTICULO1833.DEVOLUCINDELBIENANTESDELPLAZO
124.
ARTICULO1834.PERSONAAQUIENSEDEBERESTITUIRELBIEN
125.
ARTICULO1835.INCAPACIDADSOBREVENIDADELDEPOSITARIO
126.
ARTICULO 1836. CONSIGNACIN DEL BIEN DE PROCEDENCIA
DELlCTUOSA
127.
ARTICULO1837.ESTADODELBIENALMOMENTODELADEVOLUCIN
128.
ARTICULO 1838. DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES
CUANDOHAYACUERDO
129.
ARTICULO 1839. DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES
CUANDONOHAYACUERDO
130.
ARTICULO 1840. DEVOLUCIN EN CASO DE PLURALIDAD DE
DEPOSITARIOS
131.
ARTICULO 1841. PRDIDA DE LA POSESIN DEL BIEN SIN CULPA DEL
DEPOSITARIO
132.
ARTICULO1842.DEVOLUCINDELBIENSUSTITUTO
133.
ARTICULO1843.ENAJENACINDELBIENPORELHEREDERO
134.
ARTICULO 1844. DEVOLUCIN DEL BIEN A LA MUERTE DEL
DEPOSITANTE
135.
ARTICULO1845.DEVOLUCINDELBIENALREPRESENTADO
136.
ARTICULO 1846. DEVOLUCIN DEL BIEN AL REPRESENTANTE DEL
INCAPAZ
137.
ARTICULO 1847. IMPOSIBILIDAD DE NEGARSE A LA DEVOLUCIN DEL
BIEN
138.
ARTICULO1848.LUGARDEDEVOLUCINDELBIEN
139.
ARTICULO1849.GASTOSDEENTREGAYDEVOLUCIN
140.
ARTICULO1850.BIENDEPROPIEDADDELDEPOSITARIO
141.
ARTICULO1851.REEMBOLSODEGASTOSALDEPOSITARIO
142.
ARTICULO1852.DERECHODERETENCINENELDEPSITO
143.
ARTICULO1853.DEPSITOSREGULADOSPORLEYESESPECIALES
144.
ARTICULO1854.DEPSITONECESARIO
145.
ARTICULO1855.OBLIGATORIEDADDELDEPSITONECESARIO
146.
ARTICULO1856.NORMASAPLICABLESALDEPSITONECESARIO
147.
ARTICULO1857.DEFINICINSECUESTRO
148.
ARTICULO1858.FORMALIDADDELSECUESTRO
149.
ARTICULO1859.ADMINISTRACINDELBIENSECUESTRADO
150.
ARTICULO 1860. CONCLUSIN DE CONTRATOS CELEBRADOS POR
DEPOSITARIOADMINISTRADOR
151.
ARTICULO1861.ENAJENACINDELBIENSECUESTRADO
152.
ARTICULO1862.INCAPACIDADOMUERTEDELDEPOSITARIO
153.
ARTICULO
1863.
RESPONSABILIDAD
SOLIDARIA
DE
LOS
DEPOSITANTESYDERECHODERETENCIN
154.
ARTICULO1864.RECLAMODELBIENPORDESPOSESIN
155.
ARTICULO1865.LIBERACINDELDEPOSITARIO
156.
ARTICULO1866.ENTREGADELBIEN
157.
ARTICULO1867.NORMASAPLICABLESALSECUESTRO
158.
ARTICULO1868.FIANZA
159.
ARTICULO1869.FIANZASININTERVENCINDELDEUDOR
160.
ARTICULO1870.FIANZADEPERSONASJURDICAS
161.
ARTICULO1871.FORMALIDADDELCONTRATODEFIANZA
162.
ARTICULO1872.FIANZADEOBLIGACIONESFUTURASOMODALES
163.
ARTICULO1873.EXTENSINDELAOBLIGACINDELFIADOR
164.
ARTICULO1874.EXCESOENLAOBLIGACINDELFIADOR
165.
ARTICULO1875.CARCTERACCESORIODELAFIANZA
166.
ARTICULO 1876. REQUISITOS DEL FIADOR Y SUSTITUCIN DE LA
GARANTA
167.
ARTICULO1877.EFECTOSDELAINSOLVENCIADELFIADOR
168.
ARTICULO1878.EXTENSINDELAFIANZAILIMITADA
169.
ARTICULO1879.BENEFICIODEEXCUSIN
170.
ARTICULO1880.OPONIBILlDADDELBENEFICIODEEXCUSIN
171.
ARTICULO 1881. RESPONSABILIDAD DEL ACREEDOR NEGLIGENTE EN
LAEXCUSIN
172.
ARTICULO1882.BIENESQUENOSECONSIDERANENLAEXCUSIN
173.
ARTICULO1883.IMPROCEDENCIADELBENEFICIODEEXCUSIN
174.
ARTICULO1884.NEGLIGENCIADELACREEDORENLAEXCUSIN
175.
ARTICULO 1885. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL FIADOR AL
ACREEDOR
176.
ARTICULO 1886. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CASO DE
COFIANZA
177.
ARTICULO1887.BENEFICIODEDIVISIN
178.
ARTICULO1888.BENEFICIODEEXCUSINDELSUBFIADOR
179.
ARTICULO1889.SUBROGACINDELFIADOR
180.
ARTICULO1890.INDEMNIZACINALFIADOR
181.
ARTICULO1891.INDEMNIZACINALFIADOR
182.
ARTICULO1892.IMPROCEDENCIADELAACCINCONTRAELDEUDOR
PRINCIPAL
183.
ARTICULO 1893. DERECHO DE REPETICIN DEL FIADOR CONTRA LOS
DEMSCOFIADORES
184.
ARTICULO 1894. EXCEPCIONES OPONIBLES POR EL DEUDOR AL
FIADOR
185.
ARTICULO1895.EXCEPCIONESDELOSCOFIADORESENTRESI
186.
ARTICULO1896.PAGOANTICIPADOPORELFIADOR
187.
ARTICULO1897.ACCIONESDELFIADORANTESDELPAGO
188.
ARTICULO1898.FIANZAPORPLAZODETERMINADO
189.
ARTICULO1899.FIANZAPORPLAZOINDETERMINADO
190.
ARTICULO1900.LIBERACINDELFIADORPORDACINENPAGO
191.
ARTICULO 1901. EXTINCIN DE LA FIANZA POR PRRROGA
CONCEDIDAALDEUDOR
192.
ARTICULO 1902. LIBERACIN DEL FIADOR POR IMPOSIBILIDAD DE
SUBROGACIN
193.
ARTICULO1903.SUBSISTENCIADELAOBLIGACINDELSUBFIADOR
194.
ARTICULO1904.DOCUMENTOSQUENOCONSTITUYENFIANZA
195.
ARTICULO1905.NORMASAPLICABLESALAFIANZALEGAL
196.
ARTICULO1906 DEROGADO
197.
ARTICULO1907DEROGADO
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
ARTICULO1923DEFINICINRENTAVITALICIA
214.
ARTICULO1924CLASESDERENTAVITALICIA
215.
ARTICULO1925FORMALIDADDELCONTRATO
216.
ARTICULO1926DURACINDELARENTAVITALICIA
217.
ARTICULO1927.NULIDADDELARENTAVITALICIANOALEATORIA
218.
ARTICULO 1928. MUERTE DEL ACREEDOR EN CASO DE RENTA
CONSTITUIDAENCABEZADEUNTERCERO
219.
ARTICULO 1929. MUERTE DEL DEUDOR EN CASO DE RENTA
CONSTITUIDAENCABEZADEUNTERCERO
220.
ARTICULO1930.CLUSULADEREAJUSTEDELARENTA
221.
ARTICULO 1931. PLURALIDAD DE RENTISTAS Y DISTRIBUCIN DE LA
RENTA
222.
ARTICULO 1932. NULIDAD DEL PACTO QUE PROHBE LA CESIN O
EMBARGODELARENTA
223.
ARTICULO1933.PRUEBADELASUPERVIVENCIA
224.
ARTICULO1934.FALTADEPAGODELASPENSIONESVENCIDAS
225.
ARTICULO 1935. RESOLUCIN DEL CONTRATO POR FALTA DE
GARANTA
226.
ARTICULO1936.PAGOPORPLAZOSADELANTADOS
227.
ARTICULO1937.EXTINCINDELARENTA
228.
ARTICULO 1938. CASO DE MUERTE CAUSADA INTENCIONALMENTE
PORELOBLIGADO
229.
ARTICULO 1939. EXTINCIN DE LA RENTA POR SUICIDIO DEL
OBLIGADO
230.
ARTICULO1940.IMPROCEDENCIADELDERECHODEACRECER
231.
ARTICULO1941.RENTAVITALICIACONSTITUIDAPORTESTAMENTO
232.
ARTICULO1942.JUEGOYPUESTA
233.
ARTICULO1943.JUEGOYAPUESTANOAUTORIZADOS
234.
ARTICULO1944.JUEGOYAPUESTAPROHIBIDOS
235.
ARTICULO 1945. IMPOSIBILIDAD DE CONVERTIR EN OBLIGACIONES
CIVILMENTEEFICACESLASDEUDASDEJUEGOSYAPUESTASPROHIBIDOSO
NOAUTORIZADOS
236.
ARTICULO 1946. IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE
CUMPLIMIENTODELTERCEROENDEUDASDEJUEGONOAUTORIZADO
237.
ARTICULO 1947. JUEGOS Y APUESTAS PERMITIDOS SIN REDUCCIN
JUDICIAL
238.
ARTICULO1948.AUTORIZACINPREVIAPARAORGANIZARJUEGOS
239.
ARTICULO1949.CADUCIDADDELAACCIN
240.
ARTICULO1950.DEFINICINGESTIONDENEGOCIOS
241.
ARTICULO 1951. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA GESTIN
CONJUNTA
242.
ARTICULO 1952. OBLIGACIONES DEL DUEO GENERADAS POR LA
GESTINDENEGOCIOS
243.
ARTICULO 1953. APRECIACIN JUDICIAL DE LA RESPONSABILIDAD Y
DERECHOSDELGESTOR.
244.
ARTICULO 1954. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ESENCIA,
CONCEPTUACINyREQUISITOSDELENRIQUECIMIENTOSINCAUSA
245.
ARTICULO1955.LASUBSIDIARIEDADDELAACCIN(ABSTRACTA)DEL
ENRIQUECIMIENTOSINCAUSA
246.
ARTICULO1956.PROMESAUNILATERALDEFINICIN
247.
ARTICULO1957.LIMITACINDELAOBLIGACIN
248.
ARTICULO 1958. PRESUNCIN DE EXISTENCIA DE LA RELACIN
CAUSALOFUNDAMENTAL
249.
ARTICULO1959.PROMESADEPBLICARECOMPENSA
250.
ARTICULO1960.EXIGIBILIDADDELAPRESTACINOFRECIDA
251.
ARTICULO 1961. DIVISIN DE LA PRESTACIN PROMETIDA POR
PLURALIDADDEPERSONAS
252.
ARTICULO1962.PROMESAPBLICASINPLAZODETERMINADO
253.
ARTICULO1963.REVOCACINDELAPROMESAPBLICA
254.
ARTICULO 1964. INVALIDEZ DE LA REVOCACIN DE PROMESA
PBLICA
255.
ARTICULO1965.RENUNCIAALAREVOCACIN
256.
ARTICULO 1966. PROMESA DE PRESTACIN COMO PREMIO DE UN
CONCURSO
257.
ARTICULO1967.PROPIEDADDELASOBRASPREMIADAS
258.
ARTICULO1968.NORMASAPLICABLES
Autores
deesteTomo
(porordendeaparicin)
1,MANUELMUROROJO
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres, con estudios de
MaestraconmencinenDerechodelaEmpresaporlaPontificiaUniversidad
CatlicadelPer.
GerentelegaldeGacetaJurdicaSAydirectorlegaldelaDivisindeEstudios
Legalesdeestainstitucin.
MiembrodelcomitdirectivodelaspublicacionesGacetaJurdica,Actualidad
Jurdica.DilogoconlaJurisprudenciayLegalExpress.
CatedrticodeDerechoCivilenlasFacultadesdeDerechodelaUniversidad
deLimaydelaUniversidadIncaGarcilasodelaVegayexcatedrticodela
mismamateriaenlaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeSanMartnde
Porres.
Coautor de la obra "Contratos modernos". y autor de diversos artculos
jurdicos.
2.
CARLOSALSERTOSOTOCOAGUILA
AbogadoporlaUniversidadNacionalSanAgustndeArequipa.Maestracon
mencinenDerechoCivilporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Miembro del Estudio Muiz, Ramrez. PrezTaiman & LunaVictoria
Abogados.
Catedrtico de Derecho Civil (Contratos y Seminario de Derecho Civil
Patrimonial)enlaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeLima.
Catedrtico visitante regular en los posgrados en Derecho de Daos y
DerechodelaEmpresadelaUniversidaddeBuenosAiresydelaUniversidad
NacionaldelLitoraldeSantaFe.Argentina.
Catedrtico de Derecho de Contratos en la Universidad del Externado de
ColombiaydeResponsabilidadCivilenlaUniversidaddeEAFIT.Colombia.
AsesordelaComisinencargadadeelaborarelnuevoCdigodeComercio
yasesorysecretariodelaComisinencargadadeelaborarelanteproyectodel
CdigoCivil.
DirectorEjecutivodelaRevistaPeruanadeArbitraje.
Hapublicadocomocoordinadorycoautor:"InstitucionesdeDerechoPrivado"
"ElCdigoCivildelSiglo
XXI" "Contratacin privada" "El contrato en una economa de mercado" (en
coautoriaconeljuristaargentinoJorgeMossetIturraspe).entreotrasobras.
3.
MANUELTORRESCARRASCO
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. con estudios de
MaestraconmencinenDerecho
delaEmpresaporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
SubdirectorlegaldelaDivisindeEstudiosLegalesdeGacetaJurdica.
Catedrtico de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
TecnolgicadelPer.
CoordinadorgeneraldelaspublicacionesGacetaJurdica,ActualidadJurdica
yLegalExpress.
Autorde"Elcambiodedomicilioysusefectosjurdicos"y"Consecuenciasde
lacomunicacinalacreedor
delcambiodedomiciliodeldeudor",entreotrosartculosjurdicos.
4.
MARIOCASTILLOFREVRE
AbogadoporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer
MagsteryDoctorenDerechoporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
SocioprincipaldelEstudioCastilloFreyre.
CatedrticodeDerechoCivil(ObligacionesyContratos)enlasFacultadesde
DerechodelaPontificia
Universidad Catlica del Per. Universidad Femenina del Sagrado Corazn y
UniversidaddeLima.
Autordediversasobrasytratadosdesuespecialidadentrelosquedestacan
"Los contratos sobre bienes ajenos" "El bien materia del contrato de
compraventa" "El precio en el contrato de compraventa y el contrato de
permuta" "Tratado dela venta""Tratadode los contratos ti picos" y coautor,
juntoconelDr.FelipeOsterlingParodi,delaobra"Tratadodelasobligaciones"
(XVI tomos) adems de numerosos articulas publicados en revistas
especializadas.
5.
JORBEBELTRNPACHECO
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y Magister en
DerechoconmencinenDerechoCivilporlamismauniversidad.
Catedrtico de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPeryUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.
Catedrtico de las Unidades de Postgrado en las Universidades de San
Marcos,FedericoVillareal,SanMartndePorresyotrasdelinteriordelpas.
Catedrtico principal de Derecho Civil, Derecho Procesal Civil y
RazonamientoJurdicodelaAcademiadelaMagistratura.
Catedrtico de la Escuela del Ministerio Pblico y de las Escuelas de
Auxiliares Jurisdiccionales de las Cortes Superiores de Justicia de Lima,
Callao, Cono Norte, Lambayeque, Cajamarca, La Libertad, lca, Ayacucho,
Cuzco,Arequipa,entreotras.
ExasesordelCongresodelaRepblica.
rbitrodelaCmaradeComerciodeLima.
Autor de "Alcances del dao moral enla judicatura nacional" y "Significados
ambiguos de la ineficacia del negocio jurdico", y de numerosos artculos
jurdicospublicadosenrevistasespecializadas.
6.
JAVIERPAZOBHAYABHIOA
AbogadoporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
DiplomadoenNegociacionesporlaUniversidaddeCienciasEmpresarialesy
Sociales,BuenosAiresArgentina.
Doctorando en Derecho por la Universidad Pablo de Olavde, Sevilla
Espaa.
Catedrtico de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.
Ex catedrtico de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la

UniversidaddePiurayUniversidad
FemeninadelSagradoCorazn.
Consultor y expositor a nivel nacional en temas de Derecho Privado y
SolucindeConflictos.
Autordediversaspublicacionesentrelasquedestacan"SecondaryMeaning,
aproximaciones a la teora de la distntividad adquirida" y "Sobre el nombre
comercialysuregulacinenelPer",entreotrasinvestigacionesjurdicas.
7.
ALFONSOREBAZABONZLEZ
Catedrtico de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia
AbogadodelEstudoOsterling.
Colaborador de las publicaciones Actualidad Jurdica y Revista Jurdica del
Per.
Autor de "Alcances sobre el dao moral a la persona jurdica", "Laudando
sacrilegamente. Acerca del carcter arbitrable de la nulidad del acto jurdico",
"Indemnizando la probabilidad: acerca de la llamada prdida de chance o
prdida de la oportunidad" (en coautoria con el Dr. Felipe Osterling Parodi)
entreotrosarticulaspublicadosendiversasrevistasespecializadas.
8.JUANCARLOSEBQUIVELOVIEDO
MaestraconmencinenDerechodelaEmpresaporlaPontificiaUniversidad
CatlicadelPer.
MiembrodelaDivisindeEstudiosLegalesdeGacetaJurdica.
SubcoordinadordelapublicacinDilogoconlaJurisprudencia.
Colaborador permanente de las publicaciones Actualidad Juridica y Legal
Express.
Autor de "La inscripcin de poderes", "La inscripcin y cancelacin de los
poderesirrevocables",entreotrosartculosjurdicos.
9.
RBERARTUROMERINOACUA
AbogadoporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.
Asistente de docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
UniversidadNacionalMayorde
SanMarcos.
MiembrodelTallerdeDerechoCivil"JosLenBarandiarn"delaFacultad
deDerechodelaUniversidad
NacionalMayordeSanMarcos.
Autordediversosarticulasjurdicos.
10.MARIADELCARMENTOVARGIL
AbogadaporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.MagisterenDerecho
Internacional Econmico por la misma universidad, y con estudios de
especializacinenlaUniversidadComplutensedeMadridEspaa.
SociadelEstudioLuisEchecoparGarca,enelreadeDerechoRegulatorio.
Catedrtica de Derecho Internacional Privado en la Maestra de Derecho

InternacionalEconmicodelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Ha sido directorade varias empresas delestado del sector electricidad y ha
participado activamente tanto en la privatizacin de las empresas de
generacinelctricacomoenlasdetelecomunicaciones.
Arbitro de la Cmara de Comercio y del CONSUCODE, con especialidad y
experienciaentemasrelacionadosconcontratosdeobra.
11. MARIAVERNICAFERRERODlAZ
Abogada por Pontificia Universidad Catlica del Per. Magster en Derecho
porlaUniversidaddeVirginia
EE.UU,connfasisenDerechoEmpresarial.
Abogada asociada del Estudio Lus Echecopar Garca, en las reas de
Derecho Civil Patrimonial contratacin con el Estado, privatizaciones y
regulacinycorporativa,fusionesyadquisiciones.
Catedrtica de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
PeruanadeCienciasAplicadas.
ExcatedrticadeInversinPrivada.ConcesionesyRegulacinenlaMaestra
deDerechoEmpresarialdelaUniversidaddeLimaydeDerechosRealesen
laFacultaddeDerechodelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Autora de 'Balance preliminar de la Ley de la Garanta Mobiliaria" "Los
riesgos de una nueva Ley de Garantas Mobiliarias" "Posibles efectos del
anteproyectodeLeydelaGarantaMobiliaria",entreotrosartculosjurdicos.
12.ERICPALACIOSMARTINEZ
Catedrtico de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPerydelaUniversidaddeLima.
CatedrticoyconferencistadelaAcademiadelaMagistratura.
JefedelaOficinaLegaldelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
HasidoabogadodelaDireccinGeneraldeAccesoriaJurdicadelMinisterio
deSalud.
Autordelasobras"Lanulidaddelnegociojurdico"."Contribucinalateora
del negocio jurdico" y "La conversin y la nulidad del negocio jurdico", as
comodediversosartculosjurdicos.
13.VERONIKACANOLAIME
AdjuntadectedradeDerechoCivilenlaFacultaddeDerechodelaPontificia
HasidoasistentededocenciadelaAcademiadelaMagistratura.
AsistentedelaOficinaLegaldelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
14. CSARFERNNDEZFERNNDEZ
Abogadoconsultor.DoctorandoenDerecho.
Magster en Derecho Civil y Comercial, con Maestra en Derecho de la
EmpresaporlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Catedrtico de Derecho Civil (Contratos) en la Facultad de Derecho de la
UniversidadFemeninadelSagradoCorazneIncaGarcilasoDelaVegayde
laMaestradeDerechoCivilyComercialdeestaltimauniversidad.
Catedrtico visitante de las Escuelas de Posgrado de la Universidad San

Pedro de Chimbote y Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, en las
MaestrasdeDerechoCivilEmpresarial.
CatedrticodelPosgradodeFedatariosJuramentadosconEspecializacinen
Informtica(Actojurdicoycontratoselectrnicos)organizadoporelMinisterio
deJusticiayelColegiodeAbogadosdeLima.
PresidentedelaComisinConsultivadelaActividadEmpresarialdelEstado
eintegrantedelaComisindeObligacionesyContratosdelIlustreColegiode
AbogadosdeLima.
15. CSARLUPERDIGAMBOA
Abogado por la Universidad Privada del Norte Trujillo, con Maestra en
Derecho Civil Empresarial, y especializado en Derecho Civil Patrimonial.
ComercialyProcesal.
Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santo
ToribiodeMogrovejoChiclayo.
ArbitrodelaCmaradeComerciodeLaLibertad.
16.CARLOSFLORESALFARO
AbogadoporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos,conestudiosde
MaestraenlaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.
Abogado de la Comisin Administradora de Carteras, supervisor legal de
procesosliquidatoriosdelasentidadesbancariasydesegurosenliquidacin.
ExabogadodelaComisindeAdministracindeProcesosLiquidatoriosdela
Superintendencia de Banca y Seguros ex asesor legal en la supervisin de
entidadesfinancierasydesegurosenprocesodeliquidacin.Exasesorlegal
en Derecho Procesal Civil y Derecho Bancario de Peruinvest (L), Mutual Per
(L),BancoCCC(L)yBancoHipotecario(L).
ExabogadoasociadodelEstudioYagiHiga.
17. LEANIRALAMAYAAYALA
AbogadoporlaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos,conestudiosde
Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.
MiembrodelEstudioVidaln&Vidaln.
Segundo puesto en el Primer Concurso Nacional de Ensayo Notarial para
UniversitariosPremio"Notarius2002"conelensayo"Lafuncinnotarialyla
importanciadelaintervencinnotarialenelprocesodecontratacindentrode
una economa socialde mercado" y mencin honrosa en el Primer Concurso
de Ensayos "Innovaciones en el Derecho Peruano" por el articulo
"Recuperacindelrolprotagnicodelconsumidorenelmercado".

Coautor de la obra colectiva "Ley de Proteccin al Consumidor
Comentarios",yautorde"Laletrapequeaquenadielee.Sistemasdecontrol
contralasClusulasabusvas","Elsujetollamadoconsumidor:entreelHommo
economicus y el Hommo Sociologicus", "La contratacin contempornea y el
controljudicialdelasclusulasdeexoneracinolimitacinderesponsabilidad",
entreotrosartculosjurdicospublicadosenrevistasespecializadas.
18. CLAUDIACANALESTORRES
Abogada por la Universidad de Lima, con estudios de Maestra en Derecho
EmpresarialporlaUniversidaddeLima.
Diplomado en Derecho de Familia y Responsabilidad Civil y Derecho de
DaosporlaUniversidadlncaGarcilasodelaVega.
Asistente de ctedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
UniversidaddeLima.
Colaboradora en la obra "Derecho Mdico peruano" del Dr. Enrique Varsi
Rospigliosi.
Autoradediversosarticulasjurdicos.
19.HERNNTORRESLVAREZ
Catedrtico de Derecho Civil (Contratos, parte general) en la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de Derecho Civil
(Contratos 11) en la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de
CienciasAplicadas.
AbogadoAsociadodelEstudioFerreroAbogados.
Autordelaobra"Elsistemadeseguridadjurdicaenelcomercioelectrnico'
ascomode"Elcomercioelectrnico:laotracaradelamoneda,elderechoala
intimidad del trabajador y la facultad de fiscalizacin del empleador en el uso
del correo electrnico" "Los medios de pago electrnicos" "Responsabilidad
en el empleo del correo electrnico" "Los notarios o fedatarios electrnicos",
entreotrosarticulasjurdicos.
20.FERNANDOMAClASARDITTO
AbogadoporlaUniversidaddeLima,conestudiosconcluidosdeMaestraen
Derecho Empresarial en la misma universidad, y con estudios en el Kennedy
SchoolofGovernmentyenelLawSchool,HarvardUniversity,sobreTcnicas
deNegociacindelProyectodeNegociacindeHarvard.
Especialista en Derecho Civil, Derecho Procesal Civil, Publicidad,
Competencia Desleal, Proteccin al Consumidor, Mecanismos Alternativos
paralaSolucindeConflictosyArbitraje.
Catedrtico en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, y
catedrticoinvestigadordelamismauniversidad.
Catedrtico en la Maestra en Derecho Empresarial y en la Maestra en
AdministracindeEmpresasdelaUniversidaddelPacifico.
rbitro del Centro de Conciliacin y Arbitraje Nacional e Internacional de la
CmaradeComerciodeLimayArbitroindependiente.
Ha dictado cursos, seminarios, conferencias en eventos nacionales e
internacionales.
Colaboradorendiariosyrevistasespecializadas.
21.WALTERGUTIERREZCAMACHO
MaestraenDerechoEmpresarialenlaUniversidaddeLima,deDoctoradoen
laUniversidaddeBuenosAiresyenlaUniversidaddeSevilla,yPostgradoen
DerechoCivilenlaUniversidaddeSalamanca.
Ha sido catedrtico de Derecho Civil (Contratos) en la Facultad de Derecho

deUniversidaddeLima.
Ha sido catedrtico de Anlisis Econmico del Derecho y Derecho
Constitucional Econmico en la Maestra de Derecho Empresarial de la
Universidad de Lima y de Contratacin Comercial enla Maestra de Derecho
delosNegociosdelaUniversidaddeSanMartndePorres.
Asesor de la Comisin Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de
ReformadelCdigoCivilde1984.
Director general de Gaceta Jurdica y miembro del Comit Directivo de
DilogoconlaJurisprudencia.
MiembrodelaJuntaDirectivadelInstitutoPeruanodeDerechoMercantil.
Coautor de las obras "La tcnica contractual", "Contrato y mercado" y
"TratadodeDerechoMercantil",ydenumerososartculosjurdicospublicados
enrevistasespecializadasdelPerydelextranjero.
22.HAVDIMAOALVCERVANTESNEGREIROS
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios de
MaestraenDerechodelaEmpresaporlamismauniversidad.
JefadelreaComercialdeContadores&Empresas.
Miembro del Consejo de Apoyo Institucional (CAl) de la Asociacin Civil
Derecho & Sociedad, conformada por ex alumnos de Derecho dela Pontificia
Ha sido consultora legal del Concejo 'de Buen Gobierno Corporativo del
CentrodeEstudiosdeMercadodeCapitalesyFinancieroMC&F.
Ha sido asistente legal de la Gerencia de Mercados y Emisores de la
ComisinNacionalSupervisoradeEmpresasyValoresCONASEV.
AutoradediversosartculosdeDerechoComercial.
23.LUISALIAGAHUARIPATA
Catedrtico en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
CatlicadelPerydelaUniversidaddeLima.
Ex catedrtico de Derecho Civil. Derecho Registral y Notarial en las
Facultades de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres y de la
UniversidadNacionalPedroRuizGallodeChiclayo.
Presidente del Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los
RegistrosPblicos(SUNARP).
Miembro dela Comisin Consultiva de Derecho Registral (A) del Colegio de
AbogadosdeLima.
Autorde"LosefectossustantivosdelainscripcinyelroldelRegistroenla
proteccindeltrficojurdico
inmobiliario" (Espaa) "Os efeitos substantivos da inscri9iio e o papel do
Registro na protegiio do trfego jurdico imobilirio" (Brasil) "Requisitos de
validezdelahipoteca:apropsitodelarticulo1099delCdigoCivilde1984",
"El bloqueo registral: cmo asegurar registralmente la adquisicin de un
inmuebleantesdelaformalizacinnotarialeinscripcindelnegociojuridico?",
"A propsito de los aspectos registra les del Anteproyecto de Ley de la
Garanta Mobiliaria", "Las sociedades irregulares y sus vicisitudesregistrales",
"La unin de hecho reconocida judicialmente precisa de publicidad registral
paraseroponibleaterceros?",entreotrosartculosjurdicos.
24.NELWINCASTROTRIGOSO
Jefe de Prcticas de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
UniversidadNacionalmayordeSanMarcos.
HasidoadjuntodedocenciadeDerechoCivilenlaFacultaddeDerechodela
Pontificia Universidad Catlica del Per y asistente de docencia en la
UniversidaddeLima.
Miembro fundador y honorario del Taller de Derecho Civil" Jos Len
Barandiarn"delaFacultaddeDerechodelaUniversidadNacionalMayorde
SanMarcos.
Autordediversosartculosjurdicos.
25.MOISSARATASOLIS
CatedrticodeDerechoCivil(DerechosReales)enlaFacultaddeDerechode
laUniversidaddeLima.
Catedrtico de Derecho Civil V (Contratos, parte general) en la Facultad de
DerechodelaUniversidad
NacionalMayordeSanMarcos.
SociodelEstudioLaHoz,DelaFlor&GarcaMontfarAbogados.
ConsultordelaSuperintendenciaNacionaldelosRegistrosPblicos.
Coordinador de los Diplomados en Propiedad Predial y Registro (2002) y
DerechoRegistralyNotarial
(2003),organizadosporelColegiodeAbogadosdeLima.
Autor de "Principios modernos que fundamentan la constitucin del rgimen
patrimonial del matrimonio en nuestro ordenamiento jurdico", "Las
capitulaciones matrimoniales", "Procedimientos administrativos de licencia y
control de obra", "Los procesos de habilitacin en el Reglamento de
InscripcionesdelRegistrodePrecios",entreotrosartculosjurdicospublicados
enrevistasespecializadas.
26.DANIELALEGREPORRAS
AsistentedectedradeDerechoCivil1(TtuloPreliminaryDerechode
lasPersonas)enlaFacultaddeDerechodelaUniversidadNacionalMayorde
SanMarcos.
AbogadodelEstudioLaHoz,DelaFlor&GarcaMontfarAbogados.
27. FEOERICOMEBINASMONTERO
Maestra con mencin en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica
delPer.
SubgerentelegaldeGacetaJurdicaSAysubdirectorlegaldelaDivisinde
EstudiosLegalesdeestainstitucin.
CoordinadorgeneraldelapublicacinDilogoconlaJurisprudencia.
Catedrtico de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad
TecnolgicadelPer.
Autor de La accin pauliana frente a los actos de disposicin anteriores al
crdito, EI problema de la ineficacia de los actos excesivos del
representante",entreotrosartculosjurdicos.
28. MARCOANTONIOORTEGAPlANA
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con estudios
completosdeMaestraenDerechoconmencinenDerechoCivilenlamisma
universidad y con especializacin en Derecho Civil Patrimonial y Comercial,
ascomoencontratacinadministrativa.

Consultorlegal, rbitroinscrito en el Registro de Neutrales del Sistema
NacionaldeConciliacinyArbitrajedelCONSUCODE.

CatedrticodeDerechoCivil(Contratos,partegeneralyparteespecial
GarantasyResponsabilidadCivil)enlaFacultaddeDerechodelaUniversidad
deLima.

CatedrticodeGestindelasAdquisicionesPblicasenelProgramade
Posgrado del Centro Integral de Educacin Continua de la Universidad de
Lima.

Asesor legal de la gerencia general de Protransporte de la Alta
DireccindelMinisteriodeDefensaydeProvasNacional.

AbogadoasociadodeKPMGGrellaudyLuque.

AbogadoasociadodelEstudioFerreroAbogados.

GerentedeasesorlajuridicaysecretariodeldirectoriodeBancosur.
29. CARLOSALBERTOFONBECASARMIENTO
AbogadoporlaUniversidaddeLima.
MasterenAdministracinPblica.
SociodelEstudioChehade,Fonseca,Servat,Surez&VarelaAbogados.
Miembro de la Unin Intemacional de Abogados y de la lntemational
AssociationofGamingAttorneys.oAutordelaobra"Juegosdeazaryapuesta.
Aspectostcnicosylegales".
30.HENRVHUANCOPICOCHE

Catedrtico adjunto de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.

ExasistentededocenciadeDerechoCivilenlaFacultaddeDerechode
laUniversidadNacionalMayorde
SanMarcos.

AbogadodelEstudioRodriguezLarrainAbogados.

Asociado fundador de la Asociacin de Estudios de Derecho Privado
(AEDP).ExintegrantedelaDivisindeEstudiosLegalesdeGacetaJuridica.

Autorde"Cmopuedegarantizarseelcumplimientomedianteelpacto
de reserva de propiedad?", "El cesonario puede verse afectado por un
embargosolicitadosobreelcrditocedido?Apropsitodelrgimenlegaldela
cesindecrditos"entreotrosartculosjurdicos.
AbreviaturasdelasConcordancias
CONSTITUCINYCDIGOS
C
C.C
C.P
C.P.C
C.deC
ConstitucinPolticade1993
CdigoCivil(D.Leg.295de240784)
CdigoPenal(D.Leg.635de80491)
T.U.O.delCdigoProcesalCivil(R.M.01093JUSde230493)
CdigodeComercio(10702)
LEYES
LEY26572 LeyGeneraldeArbitraje(50196)
LEY26887 LeyGeneraldeSociedades(91297)
LEY27287 LeydeTltulosValores(19062000)
DECRETOSLEGISLATIVOS
D.LEG295 CdigoCivil(240784)
D.LEG635 CdigoPenal(80491)
DECRETOSSUPREMOS
0.5.N0292004MINCETURReglamentodeEstablecimientosdeHospedaje
RESOLUCIONESMINISTERIALES
R.M.01093JUS T.U.O.delCdigoProcesalCivil(230493)
TTULOVII
HOSPEDAJE
DEFINICIN
ARTCULO1713
Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al husped albergue y,

adicionalmente,alimentacinyotrosserviciosquecontemplanlaleyylosusos,
a cambio de una retribucin. Esta podr ser fijada en forma de tarifa por la
autoridadcompetentesisetratadehoteles,posadasuotrosestablecimientos
similares.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1714
D.S.0292004MINCETUR
arts.3,6,7
Comentario
ManuelMuroRojo
1.
Antecedentes
Elcontratodehospedajeesreguladoporprimeravez,comocontratotpicoen
elDerechoperuano,enelCdigoCivilde1984.Estonoquieredecirquesea
una figura contractual de reciente formacin muy por el contrario, sus
antecedentes se remontan hasta tiempos antiqusimos, pues como seala
AriasSchreiber(p.665),"eldesplazamientodelaspersonasyelrequerimiento
vital de recuperarse de la fatiga de los viajes determin que desde antiguo"
surgieralanecesidaddelalbergueuhospedaje".
Los orgenes de este contrato se pierden, pues, en el tiempo. Incluso se dice
que histricamente el concepto de "hospitium" no es una creacin del pueblo
romano (ZAR, citado por ARIAS SCHREIBER, p. 665), sin embargo, como
actividad econmica s se organiza recin en Roma como una forma primitiva
deprestacindeservicios.
En todo caso, se puede hallar en las Siete Partidas alguna referencia al
hospedaje con motivo de los bienes que se dan en depsito al contratar
alberguedicindosemsomenosas:mandamosquetodoslascosasquelos
hombres que van camino por tierra o por mar, metieron en las casas de los
hostaleros o de los taberneros, o en los navos que andan por mar o por los
ros aquellas que fueron y metidas, con sabidura de los seores de los
hostales, o de las tabernas, o de las naves, o de aquellos que estuvieron en
lugardeellos,quelasguardendeguisaquesepierdan,nisemenoscabenpor
su negligencia, por engao que ellos hiciesen, o por otra culpa, o si las
hurtasen algunos de los hombres que vienen con ellos entonces ellos seran
tenidos de pechar todo cuanto perdiesen, o menoscabasen (Ley 26, tt. VIII
parto5a,cfr.LEONBARANDIARAN,p.155).
Ms adelante, el negocio de hospedaje y la consecuente relacin contractual
quedeesteseorigina,seacrecientaenlaEdadMedayseconvierteenuna
actividadmasivayhabitualconelpasodeltiempohastallegaranuestrosdas
sin embargo, en el Per la figura contractual, si bien es reconocida como
contratonominado,noadquieretipicidadpropiasinorecinconelCdigoCivil
vigente,esdecir,antesdeellonoseregulenlosCdigosde1852nide1936.
Losprimerosvestigiosnormativosenrelacinconestafigurasedanapartirdel
decretosupremosobrecasasdehospedaje(20deabrilde1946),deldecreto
supremo reglamentario de la industria hotelera (6 de agosto de 1949) y el
Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N 00673IC/DS de 29
demarzode1973).
Posteriormente se dictaron tres Reglamentos de Establecimientos de
Hospedaje, derogando el de fecha ms reciente al inmediato anterior as
tenemos el aprobado por D.S. N 01294ITINCI de 22 de junio de 1994 el
aprobado por D.S. N0232001ITINCI de 13 de julio de 2001 y el aprobado
por D.S. N 0292004MINCETUR de 27 de noviembre de 2004, en actual
vigencia.Cabeprecisarquelasdisposicionescontenidasenestosreglamentos
son de orden administrativo, de manera que regulan la clasificacin,
categorizacin, requisitos, condiciones mnimas, supervisin, infracciones y
sanciones, entre otros aspectos, de los establecimientos dedicados a la
actividad de hospedaje. Salvola definicin de "contrato dehospedaje" que se
puede hallar en ellos, no estn normadas las relaciones jurdicocontractuales
entre el hospedante y el husped esto recin se da, como ya se dijo, en los
artculos1713al1727delCdigoCivilde1984.
2.
Definicin
El contrato de hospedaje es definido legalmente en el Cdigo Civil por el

artculo1713,enlossiguientestrminos:"Porelhospedaje,elhospedantese
obliga a prestar al husped albergue y, adicionalmente, alimentacin y otros
servicios que contemplan laley ylos usos,a cambio de una retribucin. Esta
podr ser fijada en forma de tarifa por la autoridad competente si se trata de
hoteles,posadasuotrosestablecimientossimilares".
Para nosotros esta definicin, que data desde 1984, es la que realmente
describelafiguraydeterminasuselementospuessibienelactualReglamento
de Establecimientos de Hospedaje tambin contiene aparentemente una
definicindeestecontrato,segnsepodradesprenderdesuartculo3literal
o), en realidad lo que all se seala no es propiamente una definicin de la
figurapuessediceque:"Eslarelacinjurdicaquesegeneraentreelhusped
yelestablecimientodehospedaje,porlasolainscripcinyfirmaenelRegistro
de Huspedes, se regula por el Derecho comn, las normas del propio
establecimiento de hospedaje y las disposiciones contenidas en el presente
reglamento / Las agencias de viajes y turismo u otras personas naturales y
jurdicas que pudieran intermediar en la contratacin de los servicios de
alojamiento, no son parte del contrato de hospedaje referido en el prrafo
precedente".
Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la

forma, la normativa aplicable y la aclaracin, obvia e innecesaria, de quienes
nosonpartedelcontrato.
3.
Elementosdelcontrato
Deladefinicinlegaldelcontratodehospedajesedesprendensusprincipales
elementos,queahoravamosadetallar.
Encuantoalelementosubjetivo,enestecontratolaspartessonelhospedante
y el husped. El hospedante puede estar organizado como persona natural,
negociounipersonalopersonajurdica,enesteltimocasobajocualquierade
lasmodalidadesreguladasenlaLeyGeneraldeSociedades,ocomoempresa
individualderesponsabilidadlimitada,conformealD.L.N21621.Deacuerdo
al Reglamento de Establecimientos de Hospedaje estos se clasifican y/o
categorizan en la siguiente forma: Hotel (1 a 5 estrellas) Apart Hotel (3 a 5
estrellas)Hostal(1a3estrellas)Resort(3a5estrellas)EcolodgeyAlbergue,
estosltimossinrangodeestrellas.
Espertinenteagregarqueparaqueelhospedantepuedaoperarcomotal,sea
como fuere que est organizado o constituido legalmente, debe cumplir los
requerimientos y exigencias formales que seala el Reglamento de
EstablecimientosdeHospedajevigente.Talesexigenciasson,porejemplo,que
paraeliniciodeactividadesdebern:i)estarinscritosenelRegistronicode
Contribuyentes(RUC)ii)contarconlicenciamunicipaldefuncionamiento,yiii)
cumplirconlasdemsdisposicionesmunicipalescorrespondientes.Asimismo,
lascondicionesmnimasquedebencumplirlosestablecimientosdehospedaje
son:i)seishabitacionesomsii)ingresoparalacirculacindeloshuspedes
ypersonaldeservicioiii)readerecepciniv)botiqundeprimerosauxilios
v)readelashabitaciones(incluyendoelreadec1setyguardarropa)con6
m2o msvi)reatotaldelosservicioshiginicosprivadosocomunescon2
m2omsvii)servicioshiginicosrevestidosconmaterialimpermeableyrea
de ducha con revestimiento de 1.80 m viii) ascensor, en caso de
establecimientodecincoomsplantasentreotrosrequerimientos.
Con relacin al husped, este necesariamente por razones obvias debe ser
personanatural.
Por otro lado, en lo que concierne a los elementos objetivos, es decir, a las
prestaciones que se derivan de las obligaciones de las partes, el hospedante
estobligadoaprestaralojamientooalbergueenlashabitacionesdesulocal
y, adicionalmente, alimentacin y otros servicios que pudieran haberse
convenido (lavandera, por ejemplo). Adems, el hospedante asume una
obligacinsubsidiariayconsecuenteresponsabilidadrespectodelacustodiao
eventual depsito de los bienes del husped, a lo cual nos referiremos al
comentarlosartculos1718al1724.
Asuturno,elhuspedestobligadoapagarlarespectivaretribucin,lamisma
quenormalmenteestfijadaamododetarifa.yaunquelanormadicequeesta
puede ser aprobada por la autoridad administrativa competente, esto en la
realidadnoocurre,rigindoseporlasreglasdelmercadodeofertaydemanda.
4.
Caracteresdelcontrato
Entrelosprincipalescaracteresdeestecontratotenemoslossiguientes:
Setratadeuncontratonominadoytpico.
Es un contrato que se puedepresentar como simple o complejo dependiendo
de si la prestacin se reduce al alojamiento o se extiende a otros servicios
(alimentacin,lavandera,estacionamiento).
Es un contrato de naturaleza civil o mercantil, pues puede ser celebrado por
particularesquenoejercenlaactividadhabitualmente,comoporhospedantes
organizadosempresarialmente.
El hospedaje es un contrato principal, puesno depende jurdicamente de otro
contrato.
Es un contrato consensual, pues se forma con el solo consentimiento de las
partes, aun cuando el Reglamento de Establecimientos de Hospedaje seale
queseformaporlasolainscripcinyfirmaenelRegistrodeHuspedes.
Esuncontratodeduracin,poreltiempoquedureelalojamientodelhusped.
No es un contrato de negociacin previa, sino que se forma sobrela base de
clusulaspredispuestasaprobadasonoporlaautoridadadministrativa.
Esuncontratodeprestacionesrecprocas,onerosoyconmutativo.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Hospedaje". En REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985 ARIAS SCHREIBER
PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 CASTILLO FREYRE, Mario.
"Tratadodeloscontratostpicos".Tomo111,HospedajeIComodato.Biblioteca
ParaLeerelCdigoCivil,Vol.XIX.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
Catlica del Per. Lima, 2002 LEON BARANDIARAN, Jos. "Tratado de
DerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993.
NORMASREGLAMENTARIASYCLUSULASGENERALES
ARTCULO1714
El hospedaje se sujeta adems a las normas reglamentarias ya las clusulas

generalesdecontratacinaprobadasporlaautoridadcompetente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1392.1393.1396,1398.1401,1716
D.S.0292004MINCETUR
arto2
Comentario
ManuelMuroRojo
Porlogenerallanormativacorrespondientealoscontratosnominadosytpicos
denaturalezacivilsehalla,comoesobvio,enelCdigoCivil,sinperjuiciode
ciertas disposiciones de diverso orden relacionadas con aquellos, que se
pueden encontrar en otra clase de normas tal el caso, por ejemplo, de
disposiciones tributarias, administrativas, registrales o municipales vinculadas
condeterminadoscontratos.
Al respecto, seala Castillo Freyre (p. 64) que, en efecto, la mayora de
contratos limitan su tratamiento legal a las normas contenidas en el Cdigo
Civil, peroello no sucede en el caso del hospedaje, debido a que se trata de
"un contrato cuya importancia va ms all de las propias partes que lo
celebran, pues estamos hablando de una actividad en donde los
establecimientos brindan un servicio al pblico usuario o consumidor"
debiendoconsiderarse,adems,quedichocontratotieneunrolpreponderante
enunadelasactividadesdemayorrelevanciaqueentiemposactualesviene
promoviendoelEstado,queeslaactividadturstica.
Enesamismalnea,AriasSchreiber(p.676)expresaqueporsunaturaleza,y
porrazonesdecontrolyseguridad,ascomoparabeneficiodeloshuspedes,
elcontratodehospedajeomejordicho,lasprestacionesderivadasdelservicio
quebrindanlosestablecimientosdedicadosaesenegocioessupervisadopor
la autoridad administrativa, que en este caso es el Ministerio de Comercio
ExterioryTurismo(MINCETUR).
Alcomentarelartculo1713delCdigo,yanoshemosreferidoagrossomodo
alosantecedenteslegislativosyalanormatividadcomplementariasobreesta
materia, por lo que en esta parte conviene referimos a dos de las normas
reglamentarias de mayor relevancia que se conectan directamente con el
artculo1714:
a)
El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N 0292004
MINCETUR de 27112004), que consta de 7 captulos, 31 artculos, 7
disposicionestransitorias,complementariasyfinales,y8anexos.
El primer captulo, referido a las disposiciones generales, regula el objeto del
reglamento, el mbito de aplicacin para todos los establecimientos que
prestan el servicio de hospedaje, la clasificacin y categorizacin de los
mismos, y las definiciones de la terminologa corriente relacionada con el

negocio y actividad de hospedaje. El captulo segundo tiene contenido
meramenteadministrativo,puesserefierealacompetenciayfuncionesdelos
rganosregionalesparalaaplicacindelreglamento.Elcaptuloterceroesde
suma importancia porque regula todo lo concerniente a la autorizacin y
funcionamiento de los establecimientos de hospedaje (requisitos para iniciar
actividadesycondicionesmnimasquedebencumplir,ascomolaverificacin
de las mismas). El cuarto captulo se ocupa del rgimen de clasificacin y
categorizacin,incluyendolasolicitud,elcertificado,elprocedimiento,elusode
la placa indicativa y el directorio de establecimientos. El quinto captulo
conciernealasvisitasdesupervisinaefectosdeverificarelcumplimientode
lanormatividadadministrativaporpartedelosestablecimientosdehospedaje.
El sexto captulo establece brevemente el rgimen sobre el cambio del titular
de los establecimientos de hospedaje y en el ltimo captulo se desarrolla el
rgimendeatencinyregistrodehuspedes.Ensumasetratamayormentede
disposiciones reglamentarias de carcter predominantemente administrativo
parael correcto funcionamiento y desarrollodelaactividad dehospedaje por
lo que no se halla en este reglamento norma alguna sobre la relacin
contractualentrehospedanteyhusped.
b)
La escala de infracciones y sanciones aplicable a los establecimientos
de hospedaje clasificados y categorizados (R.M. N 1472001ITINCIDM de
26072001), que consta solo de 4 artculos y que bsicamente distingue las
infracciones leves sancionables con amonestacin escrita y las infracciones
gravessancionablesconmultaascomolassancionesdecambiodeclaseo
categora, cancelacin de las mismas y cancelacin de la acreditacin como
establecimientoturstico.
DOCTRINA
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
"Tratadodeloscontratostpicos",Tomo111,HospedajeIComodato.Biblioteca
CatlicadelPer.Lima,2002.
DERECHOSDELHUSPED
ARTCULO1715
El husped tiene derechoa exigirdel hospedan te quela habitacin presente

las condiciones de aseo y funcionamiento de servicios normales y que los
alimentos, en su caso, respondan a los requisitos de calidad e higiene
adecuados.
CONCORDANCIAS:
D.S.0292004MINCETUR
arto29
Comentario
ManuelMuroRojo
Este artculo se refiere a los ms elementales derechos del husped. Bien
vistaslascosas,lanormaapareceregulandounaexigenciadeperogrullo,pues
es un valor entendido que un establecimiento dedicado habitualmente al
negocio de hospedaje no puede soslayar las condiciones bsicas a las que
alude la presente disposicin en ese sentido, la norma parecera simplista e
innecesaria,talcomorevelaAriasSchreiber(p.677).
Noobstante,esteautorexpresaqueseconsiderconvenienteincorporaresI
norma al Cdigo Civil para salvaguardar los derechos fundamentales de todo
husped,teniendoencuenta"larealidadenquevivimosyelhechodequeen
gran parte de los lugares donde se presta hospedaje las instalaciones no
renenlamselementalescondicionesvitales"(ARIASSCHREIBER,ibdem).
DelmisopareceresCastilloFreyre(p.65),quienmanifiestaquehacebienel
CdigoCivilenprecisarquelascondicionesquedebepresentarlahabitacin
en cuanto aseo y a funcionamiento de servicios deben ser las "normales",
emperoaclaraqueestodebeentendersecomoquedebenirdelamanoconlo
queasuturnosignifica"situacindenormalidad"deacuerdoalacategoradel
establecimiento.
Al respecto, espertinente mencionar quede acuerdoalos artculos 2 y3 del
Reglamento de Establecimientos de Hospedaje (D.S. N 0292004MINCETU
estos se encuentran legalmente clasificados y categorizados bajo un sistema
en rango de "estrellas", as como debidamente establecidas (en el anexo de
dicho reglamento) las condiciones de funcionamiento y servicios que deben
ofrecer de acuerdo a su clase y categora adems, el artculo 29 del
reglamento seala como regla general, que las instalaciones de los
establecimientos de hospedaje deben estar en ptimas condiciones de
conservacin, presentacin, funcionamiento, limpieza y seguridad, de modo
que permitan su uso inmediato y la prestacin adecuada de los servicios
ofrecidosdesdeeldaqueiniciasusoperaciones.
As, pues, el tema del funcionamiento de los servicios inherentes a la
habitacin aparece con meridiana claridad, pues tal funcionamiento en
condiciones "normales" se aprecia en basea un mero dato objetivo, teniendo
enconsideracinlacategoradelestablecimientoylosrequisitosqueparaella
deben cumplirse. Esto no significa que mientras ms baja sea la categora se
permita la disminucin de los estndares de calidad y de funcionamiento
ptimoonormaldelosserviciossinoquetodoslosserviciosdebenfuncionar
siempreenformanormalyadecuada,independientementedelacategoradel
establecimiento, solo que en unos el hospedante podr ofrecer mayores
serviciosocomodidades,mientrasqueenotrosselimitaralosmsbsicos,
precisamenteenfuncinalacategorizacin.
En cuanto al tema del aseo e higiene delahabitacin, Castillo Freyre (p. 65)
expresa que el asunto no se manifiesta con similar claridad al parecer este
autorreconoceciertogradodesubjetividadconrelacinaesteaspecto,locual
se entiende dada la divergencia de criterios que pueden tener las personas
respecto a los niveles de aseo e higiene de las cosas. En todo caso el
ReglamentodeEstablecimientosdeHospedajesolocontienedosdisposiciones
sobre el particular: i) el cambio regular de sbanas (artculo 7 inc. D, y ii) la
limpiezadiaria(artculo7inc.k)locual,comoesobvio,nopuedeentenderse
limitadamenteaestasdosprestaciones.
Cabeagregarque,comobiendiceCastilloFreyre(p.65),lasexigenciasdel
numeral1715delCdigonodebencircunscribirsealahabitacindelhusped,
es decir al ambiente privado del hospedaje, sino a todaslasinstalaciones del
establecimiento,talcomofluyedelasnormasdelcitadoreglamento.
En cualquier caso, si el establecimiento no observara las reglas sobre las
condiciones de conservacin, funcionamiento, higiene y seguridad, podr ser
multado administrativamente, puesto que ello constituye infraccin grave,
segn la R.M. N 1472001ITINCIDM (escala de infracciones y sanciones
aplicablesalosestablecimientosdehospedajeclasificadosycategorizados).
DOCTRINA
EXHIBICINDETARIFASYCLUSULASGENERALES
ARTCULO1716
Los establecimientos destinados a hospedaje exhibirn en lugar visible las

tarifasyclusulasgeneralesdecontratacinquerigenestecontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1392,1393,1397,1714
D.S.0292004MINCETUR
arts.29,30
Comentario
ManuelMuroRojo
La prestacin principal del husped en un contrato de hospedaje es,
obviamente, el pago de la retribucin por el alojamiento brindado en el
establecimiento sin embargo, para poder cumplir con esta obligacin y en
realidad para decidir la propia celebracin del contrato y asumir la
responsabilidad en cuanto a dicha prestacin el husped debe estar
debidamente informado sobre las respectivas tarifas y, adicionalmente, sobre
todaslascondicionesgeneralesdecontratacinqueimponeelhospedante.
Sielcontratodehospedajefueraparitario,lanormacontenidaenesteartculo
nohubierasidonecesaria,puestoquelaspartesbienpodrannegociarprecioy
condiciones previamente a la celebracindelcontratoempero ocurre quelos
contratosdehospedajesonactosquesecelebranporadhesinsobrelabase
declusulasgeneralespredispuestas,demodoqueelhuspedprcticamente
no negocia tales cuestiones y, ordinariamente, solo tiene la posibilidad de
aceptarorechazarlastarifasycondicionesqueofreceelhospedante.
En esa lnea, la disposicin del artculo 1716 tiene por finalidad proteger los
derechos e intereses de los huspedes (ARIAS SCHREIBER, p. 677), siendo
pues una norma necesaria, mxime si "la tarifa es uno de los elementos
esenciales especiales del contrato de hospedaje oneroso. Mal podra
entenderse celebrado un contrato de estas caractersticas, si el husped
desconociera la tarifa que va a regir durante su estada en dicho
establecimiento"(CASTILLOFREYRE,p.66).
Asimismo, aclara este autor que la exhibicin de las clusulas generales de
contratacin resulta indispensable para que las mismas se incorporen al
contrato de hospedaje en caso de no haber sido aprobadas por la autoridad
administrativa,enaplicacindelosealadoenelartculo1397delCdigoCivil
o, si tales clusulas generales estuvieran aprobadas, se incorporaran
automticamente a todos los contratos de hospedaje que celebre el
establecimiento que obtuvo dicha aprobacin, conforme al artculo 1393 del
mismoCdigo.
Sobre este tema, el artculo 30 del Reglamento de Establecimientos de
Hospedaje vigente, aprobado por D.S. N 0292004MINCETUR, reitera la
disposicin a que se contrae el artculo bajo comentario, sealando queen el
establecimientodebemostrarseenformavisible,tantoenlarecepcincomoen
las habitaciones, las tarifas, la hora de inicio y el trmino del da hotelero y

demscondicionesdelcontratodehospedaje.Comopuedeapreciarse,eneste
casolaregulacinesmsprecisaencuantoaltemadelaexhibicin,yaqueno
soloselimitaadecirquedebeserenunlugar"visible",comodisponeunpoco
vagamente el Cdigo Civil, sino que dicholugar visible es, conforme al citado
reglamento, el ambiente de recepcin del local y las habitaciones donde se
brindaelhospedaje,conloquenocabedudadequeloshuspedestendrna
su alcance la mencionada informacin en ubicaciones que les son
perfectamenteaccesibles.
Finalmente,convienemencionarquenoobstanteloexpresado,enlaescalade
infracciones y sanciones aplicables a los establecimientos de hospedaje,
aprobada por R.M. N 1472001ITINCIOM, no aparece como infraccin
sancionablelanoexhibicindelastarifas,comosseregulacontalcarcterla
noexhibicinenformavisible(tantoenlarecepcincomoenlashabitaciones)
delahoradeinicioytrminodeldahotelero,locualconstituyeunainfraccin
leve que da lugar a una amonestacin escrita. Se advierte, pues, una
deficiencia en este rgimen sancionatorio, la cual debe ser corregida para
incorporar como infraccionesla no exhibicin de las tarifas y de las clusulas
generalesdecontratacin,esdecir,nosololorelativoaldahotelero.
DOCTRINA
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 CASTILLO FREYRE, Maro.
"Tratadodeloscontratostipicos".Tomo111,Hospedaje/Comodato.Biblioteca
DERECHODERETENCINENELHOSPEDAJE
ARTCULO1717
Los equipajes y dems bienes entregados o introducidos por el husped

respondenpreferencialmenteporelpagodelaretribucindelhospedajeypor
losdaosyperjuiciosqueaquelhubiesecausadoalestablecimiento,pudiendo
elhospedanteretenerloshastasucancelacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1123yss.
Comentario
ManuelMuroRojo
Como se sabe, el derecho de retencin es un mecanismo jurdico que puede

emplear elacreedor paralograr que su crdito sea satisfecho, encontrndose
reconocidoylegisladoenlosartculos1123a1131delCdigoCivil.
La figura opera como un procedimiento vlido para que los acreedores
consigan, con auxilio de este medio, un pago que normalmente les sera muy
difcildeobtener,siendounaherramientatil,aunquesoloprocedeenciertos
casosyendeterminadascircunstanciasunodeestoscasosesenelcontrato
dehospedaje,segnloprevistoenelartculo1717bajocomentario.
As,pues,elderechoderetencinconsisteenlafacultadotorgadaalacreedor
titular de un derecho de crdito, de mantener en su poder un bien de su
deudor, hasta que dicho crdito sea pagado o suficientemente garantizado
(artculo 1123del C.C.). Se tratade underecho real de garanta, aunque con
caracteresespecialesquedifierendelasgarantasrealesclsicas.
Conformealartculo1123delCdigoCivil,paralaprocedenciayejerciciodel
derechoderetencindebeestardichoderechoreconocidoexpresamenteenla
ley o cuando haya conexin entre el crdito debido y el bien que se retiene.
Complementariamente, deben cumplirse algunas premisas obvias: i) la
existencia de una relacin jurdica y de un crdito exigible ii) la posesin por
parte del acreedor de un bien adquirido legtimamente iii) la insuficiencia de
garantadelcrditoiv)queelbienseasusceptibledeserretenido.
As, pues, lo sealado en el artculo 1123 alude a dos supuestos excluyentes
entres,atendiendoaladisyuntiva"o"queseempleaeneltextodelanorma.
Cuando decimos que son excluyentes nos estamos refiriendo a que la
retencinprocedeencasosespecficosypuntualessealadosenlaley,sean
cuales fueren las condiciones en que dicho derecho est regulado, es decir,
auncuandonosecumplaelrequisitodelaconexin(queeselotrosupuesto
excluyente).
Estoocurre,precisamente,enelcasodelartculo1717delCdigoCivil,enlo
que concierne a los equipajes y bienes "introducidos" por el husped a un
establecimiento de hospedaje (se entiende a su habitacin), los mismos que

responden por la retribucin de hospedaje no pagada y por los daos y
perjuicioscausados.Seobservaquenohayconexidaddirectaentrelosbienes
retenidos(equipajeintroducido)yelcrditoadeudado,habidacuentaqueeste
tiene relacin con el alojamiento o albergue brindado y no con el equipaje.
Distintoeselcasodelosbienes"entregados"(porejemplo,dineroojoyas)en
calidad de custodia o depsito, puesto que en este caso el hospedante
responde como depositario, de manera que el crdito a su favor si guardara
conexidadconlosbienesquemantieneensupoder.
As,pues,estandoreconocidoelderechoderetencinafavordelhospedante,
hayqueinterpretarconcuidadolanormadelartculo1717,puesconformeasu
texto literal podra pensarse que el hospedante est autorizado para hacerse
pago de la deuda del husped directamente con los bienes que fueron
introducidos al establecimiento o que le fueron entregados en custodia o
depsitoesdecir,quepodraapropiarsedeellos.
Sin embargo esto no es as pues, si bien el hospedante puede retener los
bienes del husped, sucede quepara hacerse cobro del crdito, en caso que
finalmenteestenofueracancelado,debeseguirelprocedimientoordinariode
ejecucin de la garanta, dado que el derecho de retencin tiene carcter de
garantarealsegnyahemosmencionado.
Entalsentido,seraaplicablelodispuestoenlosartculos720ysiguientesdel
Cdigo Procesal Civil que regulan el proceso de ejecucin de garantas, de
maneraqueelhospedantesatisfarsuacreenciaconelproductodelremate.
DOCTRINA
CatlicadelPer.Lima,2002MUROROJO,Manuel."Elderechoderetencin:
culessonlascondicionesparasuejercicio?".EnActualidadJurdica.Tomo
134.GacetaJurdica.Lima,enero2005.
RESPONSABILIDADDELHOSPEDANTECOMODEPOSITARIO
ARTCULO1718
Elhospedanterespondecomodepositarioporeldinero,joyas,documentosy
otrosbienesrecibidosencustodiadelhuspedydebeponerensucuidadola
diligenciaordinariaexigidaporlanaturalezadelaobligacinyquecorresponda
alascircunstanciasdelaspersonas,deltiempoydellugar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1721,1814,1819yss.
Comentario
ManuelMuroRojo
Ademsdelaobligacinprincipal,enelcontratodehospedajetieneimportante
protagonismo una obligacin secundaria del hospedante que se genera a
consecuencia de la prestacin del alojamiento y que consiste en custodiar o
responder por los bienes del husped. A pesar de ser tericamente una
obligacin subsidiaria, en la realidad parece tener ms relevancia que la
prestacindealojamiento.
Es usual que el husped lleve consigo equipaje, pertenencias y bienes en
generalinclusiveautomvil,loscualessondedistintanaturaleza,usoyvalor.
Estambinusualquelosbienesdelhuspedpermanecendentrodellocalde
hospedaje mientras este no necesariamente est en su habitacin, es decir,
cuandosehallalejosdelmbitodevigilanciadedichosbienesymuchasveces
sin adoptar medidas de seguridad. Por ello, y considerando adems que es
inherente a este contrato que personal a cargo del hospedante ingrese a las
habitaciones a realizar servicios de limpieza, existe entonces un cierto riesgo
de que los bienes, al estar relativamente expuestos, puedan ser sustrados,
extraviarse o deteriorarse por ese motivo se considera pertinente regular la
responsabilidaddelhospedanteenrelacinconestoseventos.
Sobreelparticular,LenBarandiarn(pp.155156),comentandoelCdigode
1936,expresaqueeldepsitoaquoseadentrodelmarcodeuncontratode
hospedajevieneaserunaoperacinjurdicasubsidiaria,ycomoelhoteleroy
elposaderoejercenunaactividadlucrativa,unoficio,unaactividadpermanente
yremunerada,selesexigequeasumanlaresponsabilidadcomodepositarios,
conrelacinalosefectos(bienes)cuando,comoactividadprofesionaluoficio
permanenteynotorio,brindenhospedajeacualquieraquelosolicite.
Ahora bien, siguiendo al maestro, la responsabilidad se manifiesta de dos
maneras: cuando los bienes han sido en verdad introducidos, y cuando estos
han sido realmente entregados al hospedante. Los artculos 1719 y 1720 del
Cdigo Civil vigente se refieren a los bienes "introducidos", mientras que los
artculos1718y1721aludenalosbienes"entregados".
Enelcasodelartculo1718,queahorasecomenta,lanormaserefiere,pues,
a los bienes que han sido "entregados" al hospedante a efectos de custodia,
por lo que se indica que en tal caso dicho hospedante responde como
depositaro,locualeslgicoporqueenrealidadestehaquedadoconstituidoen
depositarioalhaberrecibidolosbienesbajodichottuloynoparaotrosfines.
Explica Len Barandiarn(pp. 156157) que en lahiptesis comentada se ha
realizado un depsito por parte del husped, quien ha "entregado realmente"
ciertos objetos al hotelero u hospedante. Y no podra ser de otra manera,
porque ha habido entrega real, fsica, tradicin en la propia acepcin de la
palabra, con cargo obviamente a que los bienes sean posteriormente
devueltos.
Eldispositivoqueseanalizanolimita,enrealidad,laposiblidaddecustodiao
depsito a determinados objetos pues si bien da preponderancia al dinero,
joyas y documentos, o sea a bienes de importante valor, luego agrega la
expresin "y otros bienes", con lo que en realidad pueden ser estos de
cualquier clase, a diferencia de lo previsto en el artculo 1626 del Cdigo
derogado,quecircunscribaestetipodedepsitosoloadeterminadasespecies
deobjetos(dinero,valoresuobjetospreciosos).Encualquiercaso,lorelevante
enlanormaesquelosbienesseentreganfsicamentebajotalttulo(custodiao
depsito) y, por tal motivo, deben aplicarse las normas sobre el contrato de
depsito(artculos1814a1856)encuantoseaposible.
Dosatingenciasfinalesconrelacinaesteartculo:i)queelhospedantedebe
actuarconladiligenciaordinariaenlostrminosqueenuncialanorma,loque
en opinin de Castillo Freyre (p. 79) significa que se est aludiendo a las
diferentes categoras de establecimientos de hospedaje y a las medidas de
seguridadconquedebencontarestossegnlacategoraalaquepertenezcan
yii)quelaresponsabilidaddelhospedantenoestlimitadacuantitativamente,
segn expresa Arias Schreiber (p. 679), dada la calidadde depositarioquele
asignalaley.
DOCTRINA
"Tratadodeloscontratostpicos".Tomo111,Hospedaje/Comodato.Biblioteca
RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE POR OBJETOS DE USO

CORRIENTE
ARTCULO1719
El hospedan te responde igualmente de los objetos de uso corriente

introducidos por el husped, siempre que ste cumpla las prescripciones del
avisoqueestarfijadoenlugarvisibledelashabitaciones.
Laautoridadcompetentefijarellmitedelaresponsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C.arto1720.1721
Comentario
ManuelMuroRojo
A diferencia del artculo anterior, el artculo 1719 se refiere a los bienes
meramente "introducidos" por el husped, lo cual supone no solo la ausencia
deentregadelosmismosalhospedanteparafinesdecustodia,sinoinclusive
la eventual ausencia de declaracin sobre el ingreso de tales bienes y, por
consiguiente, el desconocimiento por parte del hospedante de que estos se
hallanalinteriordelestablecimiento(salvoqueseejerzaelderechoprevistoen
el numeral 1720). En este escenario no puede hablarse de depsito y menos
aplicarlasnormasdeestecontrato,enlamedidaenquenohahabidoentrega
directa.
As,pues,deberecordarseque,comoafirmamosalcomentarelartculo1718,
la responsabilidad del hospedante se manifiesta de dos maneras: cuando los
bieneshansidoenverdadintroducidos,ycuandoestoslehansidorealmente
entregados. Ahora estamos tratando del caso de los bienes "introducidos",
debiendo precisar, adicionalmente, que los bienes de que trata la norma son
sololosdeusocorriente,yyanolosbienesdevalor,comodineroojoyas.
Sobre este tema Len Barandiarn (p. 156) comenta que "el viajero (lase
husped) al ocupar el hotel o posada, parapermanecer all por cierto tiempo,
mayoromenor,introducelosefectosmaterialesquellevaconsigo,yaunqueno
los entregue realmente al hotelero o posadero, es decir, aunque no entregue
especialmente tales objetos, es considerado frente al hotelero como
depositante hay una especie de depositum ficto. Basta que hayan sido
introducidos dentrodel hotel, de modo que hay aqu un elemento de juicio de
orden especial: el depsito se reputa constituido, y hay la correspondiente
responsabilidaddelhoteleroporelsimplefactumdequelascosasestninsitu
dentrodelhotel,ymientrasestnenl.Nosenecesitaquehayaefectivamente
entregadelosefectos.Deestemodoexisteaquunespecialdepsito,porfalta
deentregareal(...)".
Arias Schreiber (p. 680), opinando en contra, seala que la hiptesis del
numeral 1719, consistente en que el husped introduce a la habitacin sus
pertenencias de uso corriente, no constituye un caso especfico de depsito,
segn venamos tambin afirmando antes de transcribir la postura de Len

Barandiarn sin embargo, la obligacin y responsabilidad de custodia est
igualmente implcita, siempre que el husped cumpla con las prescripciones
fijadas en lugar visible de las habitaciones y destinadas a que adopte ciertas
precaucionesdeseguridad.
CastilloFreyre(p.80)estambinpartcipedeestaopinin,puesexpresaque
lanormaserefierealaspertenenciasqueelhuspedllevasiempreconsigoy
quealtratarsedebienesdeusocorrienteesclaroquenolosdaencustodiaal
hospedante, independientemente de su valor pero ello no implica que el
establecimiento de hospedaje se desentienda del tema y permita que queden
ensituacinvulnerablefrenteatercerosofrenteasupropiopersonal.
Concluyen ambos autores que la responsabilidad d,:~1 establecimiento de
hospedaje en estos casos, por sustraccin, prdida deterioro de los bienes
"introducidos",esobviamentelimitaday,portanto,diferentealaqueasumeel
hospedante cuando efectivamente recibe los bienes en custodia, como ya
hemos visto. En este punto dice la norma que el tope de la responsabilidad
debe ser fijado por la autoridad competente, empero no existe norma al
respecto.
Porltimo,hacenotarLenBarandiarn(p.157)que,encuantoalosobjetos
meramente introducidos, desaparece la responsabilidad del hospedante si el
husped no observa, por su parte, las prevenciones que los hoteleros y
posaderos, o sus sustitutos, les hubiesen hecho sobre el cuidado y vigilancia
delosefectos.Agregaquesetratara,pues,deunafaltacontractualenlaque
incurrira el husped lo que explica y justifica la irresponsabilidad del
hospedanteentalsupuesto.
DOCTRINA
''Tratadodeloscontratostpicos".Tomo111,HospedajeIComodato.Biblioteca
Catlica del Per. Lima, 2002 LEON BARANDIARAN, Jos. ''Tratado de
DECLARACINDEOBJETOSDEUSOCOMN
ARTCULO1720
Elhospedantetienederechoasolicitardelhusped,dentrodelasveinticuatro
horas de su ingreso, una declaracin escrita de los objetos de uso comn
introducidos,ascomoacomprobarsuexactitud.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1719
Comentario
ManuelMuroRojo
La norma de este artculo se refiere a un asunto de exclusivo inters del

hospedante, y est en directa relacin con el numeral 1719 del Cdigo Civil,
queserefierealosbienesdeusocorrienteocomndelhuspedquehansido
introducirdosalestablecimientodehospedaje.
Se trata, pues, de un derecho del hospedante de conocer con certeza y
exactitud los bienes realmente introducidos por el husped en tal sentido, la
norma faculta al primero a solicitar al segundo una declaracin escrita de
dichos bienes (los de uso comn o corriente), declaracin o listado que en la
prctica puede ser elaborado por el propio husped o por ambas partes
teniendo a la vista los bienes en cuestin, ya que el otro aspecto de la
mencionada facultad es la comprobacin fsica in situ de la identidad de los
mismos, lo que implica por tanto examinarlos sin embargo nada impide que
talesactosdeclaracinycomprobacinserealicenenmomentosdiferentes.
Sobreelasuntotratado,lanormaestableceunplazode24horas,respectodel
cual hay que hacer dos atingencias: i) que el cmputo de tal plazo, segn la
norma, es a partir del ingreso del husped al establecimiento, lo que resulta
lgico,ynodesdelacelebracindelcontratodehospedaje,queenloshechos
puede ocurrir en fecha anterior al ingreso y no necesariamente en forma
coetnea y ii) que el mencionado plazo que la ley otorga es para el
hospedante, a fin de que este solicitela declaracin de bienesde uso comn
ingresados por el husped, es decir, que el derecho se ejerce con el solo
pedido segn fluye del tenor expreso de la norma, aun cuandola declaracin
delhuspedylacomprobacinseefectenfueradedichoplazoentalsentido,
elhospedantepierdeelderechoqueleconfierelaleysolocuandonohacela
solicitud dentro de las 24 horas, en cuyo caso entendemos se produce la
caducidad del derecho pero este no se pierde si tal solicitud se formula en
tiempooportunoapesardeque,reiteramos,ladeclaracinycomprobacinse
realicenvencidoelplazo.
Elobjetodeladisposicinnoessololimitarlaresponsabilidaddelhospedante
respectodelosbienesdeclaradosydebidamentecomprobados,sinoquecomo
manifiestaCastilloFreyre(p.82)lanormatambinapuntaaqueconmotivode
este procedimiento el hospedante tome conocimiento del ingreso de ciertos

bienes que por su valor amerite el ofrecimiento del servicio de custodia, es
decir, que se conviertan de bienes meramente "introducidos" a bienes
realmente"entregados"endepsito.
Encuantoalalimitacinderesponsabilidaddelhospedante,esclaroqueesta
no operar si dicho sujeto no formula la solicitud al husped o si lo hace
vencidoelplazode24horassealadoenelartculo1720delCdigoCivil,en
cuyocasorigeelnumeral1719contodossusalcancesyefectos.Empero,el
artculo que ahora se comenta no se ha puesto en la circunstancia de que
formuladoelpedidoporelhospedanteparaladeclaracinycomprobacinde
losbienesingresadosporelhusped,esteseniegue,opongauobstaculicetal
requerimiento o simplemente no cumpla con hacerlo, de modo que no haya
posibilidad de saber cules son los bienes efectivamente ingresados. En
nuestra opinin, el hospedante ya no debera responder por la eventual
sustraccin, prdida o deterioro, puesto que ha trasladado una carga al
huspedyestenohapermitidoohafrustradoinjustificadamentelaverificacin,
por lo que el hospedante no tendra por qu responder de la misma forma
sealadaenelartculo1719delocontrarioseestaraprocediendocomosiel
hospedantenohubieraefectuadosolicitudalgunaalhusped,oseacomosino
sehubieracomportadodiligentemente.
Asimismo,elartculo1720nosehapuestotampocoenlasituacindequelos
bienesquesepretendedeclararyexaminarparacomprobarsuexactitud,sean
bienes sellados o embalados, reservados o secretos, y que el husped no
tenga autorizacin para descubrirlos, mostrarlos o revelarlos a terceros. En
este caso, la solucin s debera ser la aplicacin del numeral 1719, pues el
husped no est negando, oponindose u obstaculizando la comprobacin,
soloqueestjustificadamenteimposibilitadodepermitirlo.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Hospedaje", En REVOREDO DE
"Tratadodeloscontratostpicos".Tomo111,Hospedaje/Comodato,Biblioteca
CatlicadelPer,Lima,2002.
NEGATIVAALACUSTODIADEBIENES
ARTICULO1721
Elhospedantenopuedenegarsearecibirencustodiaoaqueseintroduzcan
losbienesaqueserefiereelartculo1718,sinjustos motivos.Seconsideran
tales, el excesivo valor de los bienes en relacin con la importancia del
establecimiento, as como su naturaleza en cuanto constituya obstculo
respectoalacapacidaddellocal.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1718,1719,1854
Comentario
ManuelMuroRojo
Adiferenciadelartculoanterior,estecautelainteresesdeloshuspedes,pues
elhecho que se prohbala negativa del hospedante deaceptar en custodia o
permitir el ingreso de los bienes de aquellos, es una medida que "obedece a
razonespropiasdeseguridaddelpropiohusped,enlamedidaquesiellono
fuese as, este ltimo se encontrara en una situacin de incertidumbre con
respecto a sus pertenencias y, en tal supuesto, su estada no revestira las
comodidadesdelcaso"(CASTILLOFREYRE,p.83).
Lapresentedisposicinaparentementeestaraconectadaconelartculo1718
porlamencinoreferenciaexpresaquesehaceaeste,sinembargoelartculo
1721 alude a los bienes en custodia (o depsito, o sea bienes que se
"entregan") y tambin a los bienes que se "introducen" al establecimiento de
hospedaje, por lo que en realidad la norma bajo comentario se relaciona
tambin con elnumeral1719 lo que significa, pues, que en cualquier casoel
hospedantenopuedenegarseaaceptarlosbienesdelhusped.
Ahorabien,encuantoalosbienesrespectodeloscualesnocabenegativade
recepcinporelhospedante,sonenrealidadcualquierclasedebienes,osea
todos, ya que el numeral 1718 al cual se remite el artculo 1721, se refiere al
dinero,joyas,documentosy"otrosbienes"mientrasqueelartculo1719alude
a los bienes de uso corriente o comn, con lo cual no hay ningn bien que
escapealosalcancesdelanormabajocomentario.
Por otro lado,la parte ms relevante de la disposicin del artculo 1721 es la
referida a la excepcin o salvedad que se contempla a favor del hospedante,
enelsentidodequeestespodranegarsearecibirbienesdelhuspedensu
establecimiento de hospedaje cuando existan justos motivos, habida cuenta
quepodraasumirresponsabilidadilimitadaempero,ysiemprepensandoenla
cautela de los intereses del husped, la propia ley ha parametrado el
significado de la expresin "justos motivos", reducindola a una enumeracin
taxativadesupuestos:
a)
El excesivo valor de los bienes en relacin con la importancia del
establecimiento,loqueenbuenacuentaserefierealacategoradelmismoya
la posibilidad de que en funcin, precisamente, de la categorizacin que
corresponda, el local cuente con instalaciones, zonas, bvedas, medidas de
seguridad,estacionamiento,etc.quehagaposiblelarecepcinencustodiaoel
simpleingresodedeterminadosbienesdeimportantevalorsingravepeligroo
riesgodesustraccin,prdidaodeterioro.
b)
Lanaturalezadelosbienesencuantoconstituyanobstculorespectoa
la capacidad del local, lo que significa que no obstante contar el
establecimiento con las instalaciones y dems condiciones conforme a su
categora, puede ser que el bien, ya no por su valor sino por su naturaleza
(tamao,volumen,material,gradodeperecimiento,etc.),ameriteunanegativa
decustodiaoingresosustentadaenelpropioperjuiciodelhospedante.
El tema que venimos tratando estuvo regulado en el Cdigo Civil de 1936,
dentro de las escasas disposiciones sobre la materia que se hallaban en el
ttulo' concerniente al contrato de depsito sin embargo, dicha regulacin era
ensentidoinverso,esdecirqueelhospedante(hotelerooposadero,segnla
terminologa anterior) s poda, como regla general, rehusar la custodia del
dinero, valores y objetos preciosos delhusped cuando su valor era excesivo
en relacin a la importancia del establecimiento (artculo 1626). Se advierten
dosdiferenciasconeltextovigente:una,quesoloselimitabaaobjetosdevalor
ynoacualquierclasedebiencomoesahoraydos,queeljustomotivodela
eventualnegativasolopodaestarbasadoenelvalorexcesivodelbienynoen
sunaturalezacomotambinesahora.
DOCTRINA
EXTENSINDELARESPONSABILIDADDELHOSPEDANTE
ARTICULO1722
Laresponsabilidaddelhospedanteporlacustodiadelosbienesdepositadoso
introducidosseextiendealosactosuomisionesdelosfamiliaresquetrabajan
conlyasusdependientes.
CONCORDANCIAS:
COC. arts.1718,1719,198
Comentario
ManuelMuroRojo
Aunque no tiene una redaccin acertada, esta es una norma que se justifica
plenamente, en la medida en que el negocio de hospedaje constituye una
actividad de carcter empresarial y, como tal, se desarrolla sobre la base de
una organizacin que involucra el concurso de diversas personas con
determinadas funciones y Labores, que hacen posible la prestacin de un
servicioadecuadoenbeneficiodeloshuspedesyclientesengeneral.
Conforme a lasnormas legales sobrela materia, el hospedante puedeoperar
comopersonanaturalonegociounipersonalsinconstituirunapersonajurdica,
o constituyendo una persona jurdica bajo cualquier modalidad societaria
permitidaporlaLeyGeneraldeSociedades,LeyN26887(sociedadannima,
sociedad comercial de responsabilidad limitada, etc.) o como empresa
individualderesponsabilidadlimitada(D.L.N21621).
Tratndosedepersonajurdicaformalylegalmenteconstituidabajounacierta
forma societaria de las antes mencionadas, es claro que la responsabilidad
contractual por los daos y perjuicios causados por sus dependientes y
empleados en este caso por afectacin a los bienes del husped ser
atribuida a dicha, persona jurdica, sin perjuicio de que eventualmente les
pueda alcanzar tal responsabilidad a los administradores y encargados de la
gestinsocial(directoresygerentes)sisedanlossupuestossealadosenlos
artculos 177 y 190 de la Ley General de Sociedades o al gerente de la
empresaindividualderesponsabilidadlimitada,conformealartculo52delD.L.
N21621.
Estaeslaformacmolaspersonasjurdicasrespondencontractualmente,en
este caso frente a la contraparte del contrato de hospedaje (el husped) de
modoquepocatrascendenciatienefrenteaesteltimoelhechodequehaya
sido talo cual dependiente o empleado de la persona jurdica (hospedante) el
quehayacausadodirectamenteeldao(afectacinlosbienesdelhusped),
ya que la accin de responsabilidad deber ser dirigida contra la persona
jurdica, salvo en el caso de sustraccin de bienes que tiene connotaciones
penales(hurto,robo)yque,portanto,respondepersonalmenteeldependiente
oempleadoquecometielhechodelictuoso.
Deotrolado,cuandoelhospedantenoestorganizadocomopersonajurdica,
sino que acta como persona natural o negocio unipersonal, se aplica lo
dispuesto en el numeral 1722, que aparece redactado como si hubiera sido
pensado solo para este supuesto en tal sentido, la responsabilidad por
afectacinalosbienesdelhuspednosololeesimputablealhospedantepor
sus hechos propios y directamente ejecutados, sino que se hace extensiva, y
por tanto responde tambin, por los actos u omisiones de los familiares que
trabajan con l y de sus dependientes (empleados), lo que se entiende
plenamenteporqueestosobranporcuentaysegnlasinstruccionesdeaquel.
Alrespecto,debeaclararsequeenestecasolaleynohaestablecidoqueesa
responsabilidadseasolidaria,conloqueenrealidadnosetratadeunrgimen
diferente al ya reguladopor elartculo 1325del Cdigo Civil, segn el cual el
deudor que se vale de terceros para ejecutar su prestacin responde por los
hechosdolososoculpososdeestos(salvopactoencontrario),porloqueseha
sostenido con fundamento que la norma del artculo 1722 es una demasa
(CASTILLO FREYRE, p. 84), ya que la cuestin est resuelta por el citado
numeral1325,alcualhubierabastadoremitirse,yaunsinremisinseaplicara
igualmente.
Porltimo,ycomoyahemosvistoantes,aqutambinseexceptaelcasode
sustraccin de bienes por los familiares o dependientes, supuesto en el cual,
debido al carcter penal de la conducta (hurto, robo), responden estos
personalmente.
DOCTRINA
COMUNICACINDESUSTRACCIN,PRDIDAODETERIORODEBIENES
ARTICULO1723
Elhuspedestobligadoacomunicaralhospedantelasustraccin,prdidao
deterioro de los bienes introducidos en el establecimiento tan pronto tenga
conocimiento de ello. De no hacerlo, quedar excluida la responsabilidad del
hospedan te, salvo cuando tales hechos se produzcan por dolo o culpa
inexcusabledeesteltimo.
CONCORDANCIAS:
C.C, arts.1318.1319,1824
Comentario
ManuelMuroRojo
Lanormamateriadeestecomentario,segnfluyedesutexto,estdestinadaa
activarelmecanismodelrgimenderesponsabilidadimputablealhospedante
que establecen los artculos anteriores. Obviamente nos referimos a los
artculos1719y1720quealudenalosbienes"introducidos"porelhuspedno
asalosbienes"entregados"encustodiaodepsito,yaqueenestecasolos
bienesestnprecisamentebajolaesferadevigilanciadelhospedante.
En principio, se debe cuestionar que el hecho de tener que comunicar al
hospedante la eventual sustraccin, prdida o deterioro de bienes, sea
realmente una obligacin del husped, pues segn el tenor del artculo "El
huspedestobligadoacomunicar..,",
Anuestrojuicionosetrataindudablementedeunaobligacinnideundeber,y
nisiquieradeunacarga,sinoquemsbienlareferidaprescripcinlegalpara
hacer operativo el mecanismo de responsabilidad, no es otra cosa que la
plasmacindelderechoquetieneelhuspedparareclamarportaleseventos
queleperjudican,perolarazndeserdelanormanoesparareconocereste
derecho, puesto que se entiende de por s reconocido, sino que apunta a
regularlaformacmodebeserejercidoelmismo,ascomolasconsecuencias
desunoejercicio,
No es, pues, una obligacin ni deber contractual porque la conducta del
husped no est encaminada a satisfacer un inters de su contraparte, el
hospedantenotienenadaqueverconlasprestacionesquerecprocamentese
deben como consecuencia derivada del contrato de hospedaje. No es una
carga contractual porque la conducta del husped no est dirigida a hacer
viable o posible la ejecucin de una prestacin del hospedante. Es solo un
derechocuyoejerciciosatisfaruninterspropiodelhuspedperjudicadopor
la sustraccin, prdida o deterioro de sus bienes, es decir para obtener la
respectivaindemnizacin.
En ese sentido, la norma dispone queparahacerresponsable al hospedante,
el husped debe denunciar elhechodela sustraccin,prdida o deterioro de
sus bienes, ponerlo en conocimiento de aquel empleando cualquier forma,

dadoquelaleynosealaunaespecfica,siendorecomendableobviamentela
formaescritaparaquequedeconstanciadelreclamo.
Tal denuncia o comunicacin debe ser hecha tan pronto como se tenga
conocimientodelasustraccin,prdidaodeterioronohaypuesunplazolegal
especfico, sino que rigen aqu las circunstancias del caso. Esto es claro
mientras cualquiera de tales hechos se produzca cuando el husped an se
halleenelestablecimientodehospedaje,estoes,mientrasseestejecutando
elcontrato.
Lo que no queda claro es el supuesto de que el husped advierta la
sustraccin,prdidaodeteriorodealgunodesusbienescuandoyaabandon
el establecimiento de hospedaje sin verificar el estado y completitud de sus
pertenencias antes de salir. En una situacin ordinaria y dado que el dao
contractualgeneraunaaccinpersonal,podradecirsequeelhuspedtendra
entonces diez aos para reclamar la respectiva indemnizacin, segn el
artculo2001inc.1)delCdigoCivilemperoelloserauncontrasentidoyaque
nosoloestaposturairaencontradelabrevedadoinmediatezqueelartculo
1723 exige para la comunicacin del hecho, sino que hara inviable I.a
liberacin de responsabilidad del hospedante a que se contrae la segunda
parte de la norma. Por consiguiente, opinamos que el tiempo lmite para
realizar la comunicacin por cualquier sustraccin, prdida o deterioro de
bienes del husped es ala salida del establecimiento de hospedaje, es decir,
hasta el momento de conclusin del contrato, lo que supone un deber de
diligencia del husped derevisar el estado y completitud de sus pertenencias
antesderetirarsedellocal.
En caso contrario, la norma culmina sealando que el hospedante queda
liberadoderesponsabilidad,salvoquehayamediadodolooculpainexcusable
deeste.
DOCTRINA
LIBERACINDERESPONSABILIDADDELHOSPEDANTE
ARTCULO1724
Elhospedantenotieneresponsabilidadsipruebaquelasustraccin,prdidao
deterioro de los bienes introducidos por el husped se debe a su culpa
exclusivaodequieneslevisiten,acompaenoseandependientessuyososi
tienecomocausalanaturalezaoviciodeellos.
CONCORDANCIAS:
C.C, arto1823
Comentario
ManuelMuroRojo
La norma de este artculo regula otros dos supuestos de liberacin de

responsabilidaddelhospedante,distintosalprevistoenelnumeral1723,pues
enestecasosetratadequelaeventualsustraccin,prdidaodeteriorodelos
bienesdelhuspedsedebaa:
a)
Accionesuomisionesnodelhospedante,susfamiliaresodependientes,
sinoaaccionesuomisionesculposasdelpropiohusped,delaspersonasque
lovisiten,acompaenoseandependientessuyos.
b)
Lanaturalezaoviciodelosbienesdelhusped.
Elartculoestrelacionadoconlosnumerales1719y1720delmismoCdigo,
pues se refierealosbienes "introducidos" por elhusped, o sea alos bienes
de uso comn o corriente no alude, pues, a los bienes "entregados" en
custodiaodepsitoalhospedante(artculos1718y1721)yaqueenestecaso
los bienes estn bajo el mbito de vigilancia y cuidado de dicho hospedante
quien responde como depositario, y adems es poco probable que en tal
contextosedenlascircunstanciasdescritasenelartculo1724.
Bienvistaslascosaslanormaaparececomoinnecesaria,puesporaplicacin
de las normas y principios generales sobre inejecucin de obligaciones se
puede concluir, sin lugar a dudas, que en el supuesto de que sea el propio
husped o alguna persona de su entorno la que con su conducta culposa
perjudique sus bienes, la responsabilidad no puede ser trasladada al
hospedantedeestemodo,elhuspednopuedefundarsueventualpretensin
indemnizatoriaenhechopropio.
Lomismoocurretratndosedelanaturalezaoviciodelosbienesdelhusped,
pues es claro que el hospedante no tiene aqu responsabilidad alguna que
pueda fundarse en estos aspectos, habida cuenta que son circunstancias
exclusivamenterelacionadasconelestadoyconservacindelosbienesypor
elloesqueelpropiohuspeddebeasumirlaprdidaoeldeterioro.
Por estas razones la doctrina nacional, posterior al Cdigo Civil de 1984, ha
opinadoenelsentidodequelanormaconstituyeunademasayesportanto
intil(CASTILLOFREYRE,p.86)Yqueseestdeacuerdoconsuderogacin
(ARIASSCHREIBER,p.683).
Sobre este tema, el artculo 1625 del Cdigo Civil de 1936 estableca que la
responsabilidaddelhotelerooposadero(hospedante),porlosdaoscausados
enlosefectosdelosviajeros,nocomprendalaqueprovinieraderoboamano
armada u otros sucesos de fuerza mayor, ni la quefuera causada porla falta
delosmismosviajerosodelaspersonasdesusquito,odesusvisitantes.
Len Barandiarn (pp. 159160) expresaba que la falta del propio viajero
justificaba plenamente la irresponsabilidad del hotelero o posadero porque la
causadirectadeldaoessupropiocomportamiento,demodoqueldebeser
responsable de sus propios actos. Citaba adems a Baudry Lacantinerie y
Wahl, para quienes "el accidente causado al viajero por su propia falta o su
imprudencia no es imputable a una ausencia de vigilancia de parte del
posaderotalseraelcasosielviajerohabiendoolvidadoderetirarlallavede
escritorio en el cual haba puesto su dinero, hubiese sido robado por una
personadefueraquesehabrafurtivamenteintroducidoenelhotel,otalsera
el caso si el viajero hubiese descuidado de cerrar la puerta de su cuarto, o
especialmentesihubieseomitidoalavezelcerrarelarmarioyelcuarto".
y conclua agregando que la culpa de las personas del squito del viajero
eximetambinderesponsabilidadalhotelero,puesresultaclaroqueelviajero
debe vigilar el proceder de esas personas, ya que ellos estn vinculados
directamente con su persona. Caso parecido ocurre en cuantoal visitante del
viajeroentalsupuestololgicoesqueporlomismoquesetratadeunhecho
personal vinculado al viajero, el hotelero no debe tener responsabilidad, pues
este no tiene por qu ejercer vigilancia y control sobre el visitante de un
huspedsuyo.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 CASTILLO
FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo 111, Hospedaje /
Comodato.BibliotecaParaLeerelCdigoCivil,Vol.XIX.FondoEditorialdela
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002 LEON BARANDIARAN,
Jos."TratadodeDerec'1oCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993.
CADUCIDADDELCRDITODELHOSPEDANTE
ARTCULO1725
El crdito del hospedan te caduca a los seis meses contados a partir del
momentodelaterminacindelcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2003.2004
Comentario
ManuelMuroRojo
Yahemosmencionadoenalgunosdeloscomentariosrealizadosalasnormas
anteriores sobre el contrato de hospedaje, que la prestacin principal del
husped est constituida por el pago de la retribucin que efecta, o debe
efectuar,acambiodelalojamientoqueselebrindaenelestablecimiento.
Lanormaqueahoracomentamos,aligualquelacontenidaenelartculo1717
sobreelderechoderetencinafavordelhospedante,suponelaeventualidad
de que el husped no cumpla con el pago de la referida retribucin, en cuyo
caso el hospedante tiene expeditas las acciones de cobranza de su crdito
como en cualquier otro caso concerniente a la situacin de un acreedor
impago.
Es meridianamenteclaroqueentalcasosetratadeunaaccinpersonalque
puedeejercerelhospedante,esdecirquesetratadeunaaccindecobranza
deunadeudacomn,cuyorespaldoeselpatrimoniodeldeudorensuconjunto
y no bienes especficamente afectados distinto al caso del derecho de
retencin que tambin tiene a su favor el hospedante y que, como toda
garantareal,incidesobrebienesespecficos(equipajesybienesentregadoso
introducidosporelhusped).
Unacosaes,pues,elderechodecobroyotralagaranta.Elartculo1725bajo
comentario se refiere exclusivamente al primero, disponiendo un rgimen de
expiracindelaaccinmuydistintoalquecorrespondeatodaaccinpersonal,
que,conformealartculo2001,inciso1),prescribealosdiezaos.
Enelcasodelcontratodehospedajelaaccinparacobrarelcrditoadeudado
caduca no prescribe a los seis meses de concluido el contrato, plazo
significativamente corto si se le compara con el rgimen comn, pero
sustentado en razones de seguridad jurdica y en el carcter empresarial del
hospedaje (ARIAS SCHREIBER, p. 683) o ms satisfactoriamente en la alta
movilidadquesuponeelhospedajeyenelhechodetenerelhospedanteotras
vas de cobranza (CASTILLO FREYRE, p. 87), como sera el ejercicio del
derechoderetencinylaconsecuenteejecucindeestagaranta.
Conforme a lo anotado, y considerando que se entiende como momento de
terminacin del contrato la desocupacin de la habitacin que sirvi de
hospedaje,elhospedantetieneseismesesapartirdeentoncesparademandar
el pago de la deuda, caso contrario pierde la accin y tambin el derecho,

comoefectodelacaducidad.
En este punto conviene precisar que de haber ejercido el hospedante el
derecho de retencin, debe ejecutar la garanta dentro del mismo plazo legal
sealadoporlanorma,porquesinolohaceseproducirtambinlacaducidad,
habidacuentaqueelderechoderetencinseejerceporoposicinalaentrega
de un bien o como excepcin en un proceso iniciado por quien reclama el
mismo,ynocomoaccin,yestoaccionaresprecisamenteloquetieneque
hacerelhospedanteparaquesucrditonocaduque.
DOCTRINA
SERVICIOADICIONALDEESTACIONAMIENTO
ARTCULO1726
El servicio adicional de estacionamiento de vehculos o similares, se rige por

losartculos1713a1725,encuantoseanaplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1713a1725
Comentario
ManuelMuroRojo
Amododepremisadebemosmanifestarqueelcontratodeestacionamientode
vehculos es un contrato nominado pero atpico en el Per, y que el mismo
puedepresentarseenformasimpleoautnomacuandodaorigenaunanica
eindependienterelacinjurdica,oenformacomplejacuandoseuneoforma
partedeotrasrelacionesjurdicasdediversandole.
En efecto, la actividad econmica que da origen a esta figura contractual,
consistente en destinar espacios fsicos para el estacionamiento temporal de
vehculos a cambio de una retribucin, se manifiesta a travs de distintas y
variadasmodalidades.
yesque,partiendodequeelconceptodeestacionamientoserefierealhecho
oaccindeestacionaroaparcar,esnecesariodistinguircmo,dndeyenqu
circunstancias puede este hecho o accin efectuarse o por lo menos indicar
cules son las formas ms conocidas y comunes de estacionamiento, que a
nuestro juicio son las siguientes: i) en vivienda privada ii) en vivienda de
propiedad colectivaiii) en vivienda sujeta alrgimen de propiedadhorizontal
iv)encentroscomercialesolocalesprivadosdecomerciooservicioabiertosal
pblicoengeneralv)enlocalesdeservicioautomotorvi)enplayasogarajes
vii)enlocalesdelEstadoyentidadespblicasviii)enlavapblicayix)desde
luego, en hoteles, hostales, posadas, albergues, casas de pensin y
establecimientosdehospedajeengeneral.
Enesteltimocaso,esdenotarquelamayoradeestoslocalesdestinadosal
negocio de hospedaje, han considerado que sus huspedes por lo general
llegan al establecimiento en vehculo propio, por lo que los hospedantes han
destinadoreasdeterrenoparaelestacionamientoexclusivodelosvehculos
de sus clientes, en cuyo caso aplican una tarifa adicional (oneroso) o, por el
contrario, pueden considerar ese costo incluido dentro de la tarifa que el
establecimiento cobra por el alojamiento o albergue en la habitacin de
hospedaje(gratuito).
En tal sentido, el estacionamiento de vehculos en establecimientos de
hospedaje no origina en estricto un contrato autnomo de estacionamiento,
sino que este es una prestacin accesoria de la relacin jurdica principal
derivada del denominado contrato de hospedaje, el cual se convierte en un
acto complejo puesto que no es habitual en este tipo de actividad brindar el
espacio para el estacionamiento vehculos si es que sus propietarios o
poseedores no tienen celebrados contratos para el uso de una habitacin a

ttulo de hospedaje. As pues, las reglas de este contrato se aplicarn para
normar las consecuencias jurdicas del estacionamiento del vehculo del
huspedenlasinstalacionesdellocaldehospedaje.
Al respecto, el artculo 1726 del Cdigo Civil se limita, por va de remisin, a
indicarqueelservicioadicionaldeestacionamientodevehculosseregulapor
los artculos anteriores (del 1713 al 1725) en lo que fueren aplicables.
Ciertamente en la remisin no se ha considerado que en realidad algunos de
estosartculosnosonparanadaaplicables,porejemploe11713,1714,1715,
1716Y1725encambioslopodranserlosnumerales1717al1724.
Entodocaso,elasuntoneurlgicosobreestetemaeslaresponsabilidadque
podra asumir el hospedante respecto de la eventual sustraccin, deterioro o
dao en general que podra sufrir el vehculo dentro del rea de
estacionamientodellocaldehospedaje.Nuestraopininesque,enprincipio,al
vehculo debe drsele el mismo tratamiento de un bien "ingresado" al
establecimiento, por lo que la responsabilidad del hospedante debe ser
conformealosartculos1719y1720salvoqueseaexpresamente"entregado"
en custodia o depsito por el husped al hospedante, en cuyo caso este
respondecomodepositario,enaplicacindelartculo1718delCdigoCivil.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Hospedaie". En REVOREDO DE
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 CASTILLO FREYRE, Maric.
''Tratadodeloscontratostpicos".TomoIII,Hospedaje/Comodato.Biblioteca
Catlica del Per. Lima, 2002 MURO ROJO, Manuel. "El contrato de
estacionamiento". En ARIAS SCHREIBER, Max y otros. "Los contratos
modernos".GacetaJurdica.Lima,1999.
APLICACINEXTENSIVADELASNORMASSOBREHOSPEDAJE
ARTCULO1727
Las disposiciones de los artculos 1713 a 1725 comprenden a los hospitales,

clnicas y casas de salud o de reposo, establecimientos comerciales o de
espectculos pblicos, balnearios, restaurantes, clubes, naves, aeronaves,
cochescamaysimilares,enloquelesseanaplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1713a1725
Comentario
ManuelMuroRojo
Elartculo1727delCdigoCivilcontieneunanormasobreaplicacinextensiva
de las disposiciones concernientes al contrato de hospedaje para ciertos
lugares,einclusomediosdetransporte,enlosque,porlogeneral,sedarauna
situacin en los hechos semejante a lo que ocurre en los hoteles, hostales,
posadasyestablecimientosdeestandole.
Los lugares y medios que menciona la norma no estn destinados a
proporcionarhospedajepropiamentedicho,esdecirqueesanoessufinalidad
natural,sinoqueatravsdeellossepuedenconcretaroejecutardeterminadas
prestacionesderivadasdeotrasrelacionescontractuales.
As, el caso delos hospitales, clnicas, casas de salud y de reposo, en cuyas
instalaciones se cumplen prestaciones relacionadas con contratos delocacin
de servicios de atencin mdica y prestaciones de salud en general, aun
cuando pueda cuestionarse si efectivamente hay contrato en todos los casos
(pinseseen el supuestode queuna persona seaingresadaa una clnica en
estado inconsciente luego de haber sufrido un accidente). O el caso de los
balnearios o clubes (sobre todo si cuentan con bungalows) donde las
prestaciones principales estn vinculadas a servicios de esparcimiento y
recreacin.
En tales supuestos, no hay duda de que las personas permanecen en dichos
locales o instalaciones por cierto tiempo (horas, das, semanas o meses),
empero lo hacen bajo un ttulo y finalidad distinta a un mero contrato de
hospedaje, solo que en los hechos reciben en esos lugares prestaciones
similaresalasquesedescribenenalgunasnormasqueregulanestecontrato,
lo que justificarala aplicacin extensiva dela que trata el articulo 1727, pero
solo en lo que realmente puedan ser aplicables, pues no es el alojamiento el
aspecto ms relevante de las relaciones contractuales que involucran a este
tipodelugares,sinolosserviciosconellosrelacionados(salud,esparcimientoy
recreacin).
Ciertamente,enalgunoscasos,lacostumbrehadeterminado,contrariamente,
lamuypocaprobabilidaddequeseapliquenalgunasnormasporejemplo,en
hospitalesyclnicaselcasodelartculo1720,encuantoalderechodesolicitar
al husped (lase, paciente) una declaracin escrita de los objetos de uso

comn introducidos y comprobar su exactitud. 0, por ejemplo, en balnearios o
clubes en donde, por disposicin expresa, se advierte sobre la no
responsabilidad por la prdida, deterioro o destruccin de los objetos
introducidosalasinstalaciones.
Por otro lado, en el caso de los establecimientos comerciales o de
espectculos pblicos(cines, teatros, estadios, etc.) y restaurantes, a nuestro
modo de ver y pese a que se dice que tienen en comn con los lugares
mencionadosanteriormenteelhechodelapermanenciatemporal(porhorasen
estecaso)(CASTILLO,p.91),es muydiscutiblelaconexidadconlasnormas
sobreelcontratodehospedajerelacionadasconlacustodiadelosbienescon
los que ingresan los clientes, dado que en esos lugares se configuran
relaciones contractuales muy diversas, mayormente sobre prestacin de
servicios, de modo que la eventual custodia de bienes est bastante bien
alejadadelacausaporlacuallaspersonasoclientesaccedenopermanecen
temporalmenteenesetipodeinstalaciones.
Lopropioocurreenelcasodelasnaves,aeronavesycochescama,dondela
permanencia puede ser por horas, das o incluso semanas (barcos) y cuyo
accesoousoderivaestrictamentedeuncontratodetransporte,dondeesteel
transporte de personas de un lugar a otro es la causa y prestacin principal
comobienanotaAriasSchreiber(p.685),teniendolacustodiadelosbienesde
losviajerosunrolsubsidiario,ysiendolapermanenciafsicaunacircunstancia
inherente al contrato, pues de otro modo no podra prestarse el servicio de
transportedemanera,pues,quedichapermanencianoespropiamenteattulo
dealojamiento.
Porellosenosocurrequeparaestossupuestoshubierabastadolaremisin'I
lasnormassobreelcontratodedepsito,quenosparecenmsemparentadas
con la custodia de los bienes que eventualmente introduzcan los clientes o
viajeros.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Hospedaje". En REVOREDO DE
TITULOVIII
COMODATO
DEFINICINCOMODATO
ARTICULO1728
Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al

comodatariounbiennoconsumible,paraquelouse.porciertotiempoopara
ciertofinyluegolodevuelva.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s.1729,1736,1737,1738inc.5).1744,1745,1746,1747.
1748,1749
Comentario
CarlosA.SotoCoaguila
1.
Antecedentes
Losantecedentesmsremotosdelcontratodecomodatolosencontramoseel
DerechoRomano,especficamenteenlafiguradelcommodatum(1),laqueaSI
vez agrupaba a las modalidades contractuales commodatum gratia
commodantis commodatum gratia utriusque y commodatum gratia
commodatarii, concebid como smbolos de altruismo, amistad o cortesa.
Mediante ellas un sujeto ceda otro, de manera temporal y a ttulo gratuito, la
posesinyelusodeunbienconsumible.
Estas figuras fueron recogidas en el Cdigo Civil francs de 1804. As, "se
consideralcomodatocomounaespeciedelgnero'prstamo',elmismoque
sesubdividaenprstamodeconsumoomutuo,medianteelcualsetransmita
la propiedad de la cosa, y en prstamo de uso o comodato, que transmita
solamente el uso de la cosa, pero con la obligacin de devolucin en ambos
casos, para devolver otro tanto de la misma especie y calidad en el mutuo, y
paradevolvercosaindividualmenteoenespecieenelcomodato"(2).
(1)Eltrminocommodatumprovienedellatincommodum.quesignificaserviciooutilidad.
(2)SANCHEZMEDAL.Ramn."De105contratosciviles'.5'edicin.EditorialPorra.Mxico.
1980,p.234.
Dicha concepcin del contrato de comodato qued fuertemente arraigada en

nuestra cultura jurdica. "En efecto, tradicionalmente se considera que existen
dostiposdeprstamo:elprstamodeuso,enelquetansolosetransfiereel
uso de lo prestado, existiendola obligacinde devolverla cosa prestada una
vez que la misma ha sido usada y el prstamo de consumo, en el que se
transfierelapropiedaddeloprestado,queseentregaparaserconsumido,de
manera que la obligacin de devolucin se refiere a entregar una cosa de la
misma cantidad y calidad a la inicialmente recibida y consumida"(3). (El
resaltadoesnuestro).
Desdeestaperspectiva,laconsideracindelcomodatocomounaespeciedel
gnero contractual prstamo, ha tenido gran influencia en diversos Cdigos
Civiles europeos y latinoamericanos, entre los que destaca el Cdigo Civil
espaol,cuyoartculo1740prescribe:"Porelcontratodeprstamo,unadelas
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por
ciertotiempoyseladevuelva,encuyocasosellamacomodato,odinerouotra
cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y
calidad,encuyocasoconservasimplementeelnombredeprstamo".
2.
Concepto
El Cdigo Civil peruano de 1984 define al comodato como un contrato por el

cual una de las partes contratantes (el comodante) se obliga gratuitamente a
entregarelusodeunbiennoconsumiblealaotra(elcomodatario),paraque
estalouseporciertotiempooparaciertofinyluegolodevuelva.
Sibienlosbienesmateriadecomodatodebensernoconsumibles,ellegislador
peruano por medio del artculo 1729 del Cdigo Civil, ha permitido que de
manera excepcional pueda recaer sobre bienes consumibles. Esta situacin
serabordadacuandocomentemoselreferidoartculo1729.
Para DezPicazo, el comodato es "un prstamo de uso, en virtud del cual el
comodatario recibe una cosa no fungible para usarla durante cierto tiempo, al
cabodelcualdeberestituirla.Deahque,alcomodatoseleconozcatambin
comoprstamodeUSO"(4).
En igual sentido, Spota define al comodato como "aquella convencin por la
cual una de las partes (el comodante) entrega una cosa no consumible ni
fungible, o que aun siendo consumible o fungible es prestada como no
consumiblenifungible,ylaotraparte(elcomodatario)seobligaarestituiresa
misma vencido un trmino o concluido el servicio para el cual la cosa es
prestada"(5).
(3)ALBALADEJO,Manuel."DerechoCivil".Vol.11.DerechodeObligaciones,Loscontratosen
particularylasobligacionesnocontractuales.LibreraBosch.Barcelona,1975,p.304.
(4) DIEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial
Tecnos. Madrid, 1977, p. 321. La jurisprudencia espaola ha recogido este concepto (ver
SentenciaAPdeBilbaoN"124/2003,del1Odemarzode2003.RecursoN10/3/2003).
(5)SPOTA,AlbertoG"InstitucionesdeDerechoCivil".Vol.VIII,Contratos.EditorialDepalma.
BuenosAires,1983,p.430.
Para Borda hay comodato cuando "(...) una persona entrega gratuitamente a
otra una cosa inmueble o mueble no fungible ni consumible para que sta la
usedevolvindoleluegolamismacosa"(6).
Zamora y Valencia lo define como aquel contrato en el cual "una persona
llamadacomodanteseobligaaconcederenformagratuitaytemporalelusode
una cosa no fungible a otra llamada comodatario, quien se obliga a restituirla

individualmentealtrminodelcontrato"(7).
Conformealadoctrinaanalizada,elcomodatoesaquelcontratoenvirtuddel
cualunapersona(elcomodante)seobligaaentregargratuitamenteaotra(el
comodatario) un bien (inmueble o mueble), generalmente no consumible
(excepcionalmenteconsumible),paraqueestelouseporciertotiempoopara
cumplir una determinada finalidad, obligndose a devolver el mismo bien una
vezvencidoelplazoestipuladooalcanzadalafinalidadparacuyocumplimiento
elbienfueprestado.
Elcomodatotieneporobjetosololatransferenciagratuitadelusodelbienno
consumible, ms no la transferencia de su propiedad. Por lo tanto, el
comodatariosoloadquierelafacultaddeusarelbien,peronoladedisfrutarde
sus frutos, a diferenciadel usufructuario quien adems de usar elbien puede
disfrutartemporalmentedelmismo.
Len Barandiarn(8l seala que mediante el contrato de comodato, el
comodante se obliga a transferir la posesin de la cosa y a entregarla al
comodatario, dejando de ser, en consecuencia, un poseedor inmediato para
convertirse en un poseedor mediato. El comodatario, con la recepcin de la
cosa,adquierepueslacondicindeposeedorinmediatoy,deotrolado,asume
laobligacindedevolverlaasutitular.
Para que haya contrato de comodato es indispensable que las partes hayan
acordadoquelaentregadelbiennoconsumibleserealicedemaneragratuita
por lo tanto, solo existir contrato de comodato si el comodante entrega
gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que este lo use
temporalmente.
Ademsdelaentregadelbienattulogratuito,tambinserequierequeelbien
objeto del contrato no sea consumible o fungible, es decir, que se trate de un
bien que no pueda ser reemplazado por otro de su misma especie, calidad y
cantidad,yaquedeberserdevueltoinnatura.
(6) BORDA. Guillermo A. "Manual de contratos". 6' edicin. Editorial Perrol. Buenos Aires,
1987,p.870.
(7) ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico, 1985, p. 171. (8) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil
peruano".Tomo11.UniversidadNacionalMayordeSanMarcos.Lima,1975,p.42.
3.
Naturalezajurdica
Enladoctrinayenlalegislacincomparadaexistendosposicionesrespectode
la naturaleza jurdica del contrato de comodato. Para unos, constituye un
contratorealparaotros,setratadeuncontratoconsensual.
As, atendiendo a los requisitos para la formacin de los contratos,
tradicionalmente estos han sido clasificados en contratos consensuales y
reales.
Losprimerossonaquellosquequedanconcluidosporelmeroconsentimiento
de las partes, sea este formal o no en cambio, los contratos reales se
perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del contrato. Iglesias considera
que"sellamacomodato(dellatncommodatum)alcontratorealydebuenafe
por el que una persona comodante entrega a otra comodatario una cosa
especficaparaquelausegratuitamenteduranteunciertotiempo,alcabodel
cual deber restituirla, es decir, deber devolver esa misma cosa"(9). (El
Spota(10)yBorda(11)tambinconsideranqueelcomodatoesuncontratoreal,
pues solo se perfecciona con la entrega de la cosa. En el mismo sentido,
Valencia seala que "el comodato es un contrato real, es decir, que a
semejanza de lo que sucede con el mutuo o prstamo de consumo, solo se
perfecciona con la entrega material de la cosa al comodatario"(12). (El
En esta lnea, el artculo 2256 del Cdigo Civil argentino establece que: "El
comodatoesuncontratorealqueseperfeccionaconlaentregadelacosa.La
promesa de hacer un emprstito de uso no da accin alguna contra el
promitente".ElCdigoCivilchileno,ensuartculo2174,tambinconsideraal
comodato como un contrato real, al sealar que: "Este contrato no se
perfeccionasinoporlatradicindelacosa".
El artculo 1587 del derogado Cdigo Civil de 1936 estableca: "Por el
comodatounapersonaentregaaotragratuitamentealgunacosa,paraquese
sirvadeellaporciertotiempo,oparaciertofin,yluegoladevuelva".Enbasea
esta definicin, Len Barandiarn consider al comodato como un contrato
real,puesseperfeccionabaconlaentregadelacosa.Ellopodacomprobarse,
segnelmaestroperuano,enlaiureconditioimpuestaporelartculo1587del
CdigoCivilde1936,que"nohabladequeseobliguealcomodanteaentregar
lacosa,sinodequesehagaentregadedichacosa"(13).
(9)IGLESIAS,Juan.DerechoRomano.InstitucionesdeDerechoPrivado.6edicinrevisada
yaumentada.EdicionesAriel.Barcelona,1972,pp.408409.(10)SPOTA,Alberto.Op.cit.,p.
432.
(11)BORDA,Guillermo.Op.cit.,p.870.
(12) VALENCIAZEA, Arturo. "Derecho Civil. De los Contratos. Tomo IV. 4 edicin. Editorial
Temis.Bogota,1975,p.263.
(13)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.43.
Como se anot, el contrato real es aquel que requiere para su celebracin,

adems del acuerdo de voluntades, la entrega del bien materia del contrato,
puesestaconstituyeunodeloselementosformativosdedichocontrato.
El carcter real que los comentaristas del Cdigo Civil de 1936 atribuan al
comodatohasidoabandonadoporelvigenteCdigoCivilde1984.As,Dela
PuenteyLavalle(14)hasealadoquelasupresindeloscontratosrealespor
el codificador de 1984 ha generado que el contrato de comodato, entre otros
contratos,hayadejadodeserrealyunilateralparaconvertirseenconsensual,
pues ya no se exige la entrega del bien sino simplemente la obligacin de
entregarlo.Enigualsentido,AriasSchreiberconsideraqueelcomodatoesun
contratoconsensual,pues"noestsujetoaningunaformalidadybastaquelas
partes consientan para que se considere perfeccionado". Y resalta que "la
entregaesunaspectodelaejecucindelcontrato,masnodesucreacin''(15).
Enconclusin,enelcomodatolaentregaotradicindelbienyanoconstituye
un elemento esencial para la existencia del contrato, ya no es una condicin
sinequanonparalaformacindelcomodato,puesestequedaperfeccionado
desdequelaspartesdeclaransuvoluntad(consentimiento)deobligarse.
4.Partes
Deladefinicindecomodatoquenosbrindaelartculo1728delCdigoCivil,
sepuedeconcluirqueendichocontratointervienendospartes:elcomodantey
elcomodatario.
4.1.Elcomodante
Elcomodanteeslapartecontratantequeseobligaaentregargratuitamenteal
comodatario el uso de un bien no consumible por cierto tiempo o para cierta
finalidad,paraqueluegoestelerestituyaelmismobien.
Parasercomodanteesnecesarioserpropietariodelbiennoconsumiblequese
entrega en comodato o, en su defecto, tener sobre el bien un derecho real o
personaldeusoygoce.
(14)DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel."Elcontratoengeneral.ComentariosalaSeccin
PrimeradelLibroVIIdelCdigoCivil",Tomo1.PalestraEditores,Lima,2003,p,144,
(15) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", Tomo
111.EditorialSanJernimo,Lima.1988,p,41.
Alrespecto,ZamorayValenciasealaqueparasercomodantese"requierela
capacidadespecialdepoderdisponerdelusodelascosasqueseanobjetodel
contrato.Puededisponerdelusodeunbien,quienseasupropietariooquien
estautorizadoporesteoporlaleyporlotanto,puedencelebrarestecontrato
como comodantes, los propietarios de los bienes y los que tengan facultades
expresas del dueo para celebrar el contrato, como lo seran los apoderados
especiales"(16).
En el mismo sentido, Len Barandiarn ha sealadoquela cosadebe serde
propiedaddeldadoro,cuandomenos,dequienseencuentreensuposesin,
aunquepertenezcaatercerapersona,teniendoaquellalegitimacinparaceder
eluso(17).
En consecuencia, pueden ser comodantes el propietario del bien no
consumibleyelquetengafacultadexpresadelegadaporelpropietariodelbien
oporlaleyparacelebrarelcontrato,comoseraelcasodelosrepresentantes
legales(padres,tutores,curadores,etc.).
Encuantoalacapacidaddeejerciciodelcomodante,ladoctrinaadmitequeel
contrato de comodato pueda celebrarse entre incapaces no privados de
discernimiento, siempre y cuando el prstamo del bien no consumible est
destinadoasatisfacerlasnecesidadesordinariasdelavidadiariadeaquellos,
enconcordanciaconlodispuestoporelARTCULO1358delCdigoCivil(Los
incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos
relacionadosconlasnecesidadesordinariasdesuvidadiaria).
Algunas legislaciones latinoamericanas, a travs de sus Cdigos Civiles, han
establecido qu personas no tienen la capacidad ni la legitimidad para ser
comodantes. As, el ARTCULO 2262 del Cdigo Civil argentino establece:

"Prohbesealostutoresprestarbienesdesuspupilos,yaloscuradoresbienes
de la curatela y en general, a todos los administradores de bienes ajenos,
pblicosoparticulares,queestnconfiadosasuadministracin,amenosque
fuesen autorizados a hacerla con poderes especiales". En sentido similar, el
ARTCULO2499delCdigoCivilmexicanodispone:"Lostutores,curadoresy
en general todos los administradores de los bienes ajenos, no podrn dar en
comodato,sinautorizacinespecial,losbienesconfiadosasuguarda".Yenel
ARTCULO2500seala:"Sinpermisodelcomodantenopuedeelcomodatario
concederaunterceroelusodelacosaentregadaencomodato".Porltimo,el
Cdigo Civil chileno, en el ARTCULO 2181, establece que: "La restitucin
deberhacersealcomodante,oalapersonaquetengaderechopararecibirla
a su nombre segn las reglas generales", aadiendo en su ARTCULO 2188
que:"Silacosahasidoprestadaporunincapazqueusabadeellaconpermiso
desurepresentantelegal,servlidasurestitucinalincapaz".
Sobreelparticular,AriasSchreiber(18)considerque,ennuestropas,sololos
padres administradores de los bienes de sus hijos y los tutores pueden
entregarlosbienesdelosmenoresopupilos,segnseaelcaso,encomodato.
Ello no le est permitido a los curadores, pues carecen de facultades para
celebrar el contrato de comodato respecto de los bienes que estn bajo su
administracin yque son de propiedad delmayor sujeto a curatela, salvoque
medieaprobacinjudicial.
(16)ZAMORAYVALENCIA,Miguelngel.Op.cit.,p.174.(17)LENBARANDIARN,Jos.
Op.cit.,p.46.
(18)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cit.,pp.4243.
Es importante sealar que anno existe consenso enla doctrina respectode

qu tipo de capacidad es necesaria para entregar un bien en comodato, esto
es, si se requiere la capacidad de disposicin o si basta con la de
administracin. Al respecto, Borda se pronuncia a favor de la corriente
doctrinariaquepostulalanecesidaddecontarconcapacidaddedisposicinde
los bienes, ya que se trata de un acto gratuito cuyo significado econmico
puede ser a veces considerable(19). En favor de la segunda postura, se
argumentaqueenelcomodatonoexisteempobrecimientoparaelcomodante,
ya que conserva la propiedad de los bienes prestados, pues el comodatario
tienelaobligacindedevolverlos.
EnopinindeAriasSchreibernobastacontarconlacapacidaddeadministrar
para dar en comodato bienes no consumibles, sino que de manera adicional,
se debetener facultades de disposicin, debido a que "en el comodato existe
empobrecimientoporpartedelcomodante,quienduranteuntiemposustraede
supatrimonioelusodeunbien"(20).
4.2.Elcomodatario
Elcomodatarioeslapartecontratantequerecibeenformagratuitaunbienno
consumible para ser usado por cierto tiempo o para cierto fin, obligndose a
devolverloenelplazoconvenidoocuandosehayaalcanzadolafinalidadpara
cuyocumplimientofueentregadodichobien.
Paracelebrarestecontrato,elcomodatariotienequeserunsujetodederecho
con plena capacidad de ejercicio, por lo que debe contar con la aptitud de
ejercersusderechosciviles.
Los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar el contrato de
comodato si este tiene por finalidad satisfacer las necesidades de su vida
diaria,deconformidadconloprevistoporelARTCULO1358delCdigoCivil.
Losprivadosdediscernimientotambinpuedenhacerlaperopormediodesus
representanteslegales.
(19)BORDA,GuillermoA.Op.cit.,p.873.
(20)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cit.,p.42.
5.
Caractersticas
TomandocomobaselaregulacindelcontratodecomodatoennuestroCdigo
Civil,seadviertenlassiguientescaractersticas:
a)
Esuncontratonominado,yaquelaleyleatribuyeunnomeniuris.
b)
Esuncontratotpico,debidoaquetieneunaregulacinlegalpropiaque
loidentificaeindividualizarespectodelosdemscontratos.
c)
Es un contrato bilateral, ya que ambas partes (comodante y
comodatario) quedan recprocamente obligadas. En posicin distinta, que no
compartimos, Spota ha afirmado que el comodato es un contrato unilateral,
pueselnicoobligadoeselcomodatario,quienseobligaarestituirlacosa(21).
d)
Es un contrato a titulo gratuito, ya que solo una de las partes (el
comodante) sufre un sacrificio patrimonial sin recibir nada a cambio, mientras
que el otro contratante (el comodatario) recibe una ventaja patrimonial sin
entregar nada a cambio. En este sentido, Len Barandiarn seala que el
comodatoesuncontratogratuito,debidoaquese"constituyeenbeneficiodel
comodatario, dado que este viene a tener el uso de la cosa sin pago alguno
correspondientededinero,uotracosa,oprestacindeservicio"(22).
e)
Es un contrato consensual, pues para su perfeccionamiento solo se
requiereelconsentimientodelaspartes(comodanteycomodatario).
f)
Esuncontratoconstitutivo,yaquetieneporfinalidadcrearunarelacin
jurdicapatrimonialentreelcomodanteyelcomodatario.
g)
Es un contrato conmutativo, debido a que ambas partes (comodante y
comodatario) al momento de celebrar el contrato conocen cul ser el
contenidodesusprestaciones.
h)
Es un contrato simple, ya que da lugar a una sola relacin jurdica
patrimonialentreelcomodanteyelcomodatario.
i)
Es un contrato civil, debido a que se encuentra reconocido y regulado
porelCdigoCivil.
j)
Es un contrato principal, ya que no depende jurdicamente de otro
contratoparasuexistenciayeficacia.
(21)SPOTA,AlbertoGOp.cit.,p.432.
k)
Puedeser:deejecucininmediataporunadelaspartes(comodante),si
la prestacin (entregar un bien no consumible) a cargo del comodante es
exigibleporelcomodatariodesdeelmomentodelacelebracindelcontrato
deejecucindiferida,siseconvienequelaentregadelbienporelcomodante
se realizar dentro de un trmino de duracin determinada, si las partes
(comodante y comodatario) convienen en establecer un trmino inicial y final
para el uso y entregadel bien de duracindeterminable, si convienenquela
entrega del bien no consumible responda a cierto fin y, de duracin
indeterminable,siseestableceeltrminoinicialenqueelcomodanteentregar
el bien no consumible al comodatario, mas no el trmino final en que este
deberrestituirlo.
1)
Esuncontratodegoce,yaquepermitealcomodatariodisfrutardelbien
noconsumible,ansintenerlafacultaddedisposicindelmismo.
6.
Diferenciasconotroscontratos
En atencin a las caractersticas jurdicas propias del comodato, debemos

distinguirlodelossiguientescontratos:
6.1.Conlacompraventa
El ARTCULO 1529 del Cdigo Civil define al contrato de compraventa de la
siguiente manera: "Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la
propiedaddeunbienalcompradoryesteapagarsuprecioendinero".
De la definicin anotada se desprende queel contrato de compraventa es de
carcteroneroso.Encambio,deacuerdoalARTCULO1728delCdigoCivil,
elcomodatoesuncontratodeprstamodeusogratuito,yaquenoadmiteque
se pacte una contraprestacin econmica por el uso del bien, debido a que
este es prestado como un acto de liberalidad (si se pactase tal
contraprestacin, se desnaturalizara el contrato de comodato y, en
consecuencia, por el principio de primaca de la realidad dicho contrato sera
interpretado como un contrato de arrendamiento o un usufructo a ttulo
oneroso,etc.).
Por otro lado, mediante el contrato de compraventa el vendedor se obliga a
transferir al comprador la propiedad de un bien consumible o no consumible.
En cambio, mediante el contrato de comodato, el comodante se obliga a
transferir al comodatario nicamente el uso de un bien no consumible o
consumibleporexcepcin.
6.2.Conlapermuta
El ARTCULO 1602 del Cdigo Civil define al contrato de permuta de la
siguiente forma: "Por la permuta los permutantes se obligan a transferirse
recprocamentelapropiedaddebienes".
De acuerdo con lo sealado, la permuta es un contrato que tiene por objeto

transferir la propiedad de los bienes entre los permutantes. En cambio, el
objetodelcontratodecomodatoestransferirelusoylaposesindeunbienno
consumible,segnseestableceenelARTCULO1728delCdigoCivil.
Encuantoalavaloracin,lapermutaesuncontratooneroso,adiferenciadel
comodatoqueesuncontratoattulogratuito.
6.3.Conelsuministro
El suministro es un contrato de prestaciones recprocas y de tracto sucesivo,
cuyaejecucinpuedeserperidicaocontinuada.Encualquieradeestoscasos
seproducelatraslacindeldominiodelobjetodelaprestacin.Encambio,en
el comodato no se transfiere propiedad, sino solo el derecho de usar el bien
materiadelcontrato.
El ARTCULO 1605 del Cdigo Civil defineal suministro como un contratode
carcteroneroso,distintoenesesentidoalcomodatoqueexigelagratuidaden
la entrega del bien. Sin embargo, el segundo prrafo del ARTCULO
mencionado admite la posibilidad de que el suministro se celebre de manera
gratuita,exigiendoentalcasoqueserespeteciertaformalidad.
Elcomodatoesuncontratodetipoconsensual,puesparasucelebracinbasta
elconsentimientodelaspartes.Encambio,elsuministroattulogratuitoesun
contrato solemne, que debe formalizarse por escrito, bajo sancin denulidad,
segnloestableceelARTCULO1605delCdigoCivil.
6.4.Conladonacin
La donacin, segn lo dispuesto en los ARTCULOs 1623 a 1625 del Cdigo
Civil, puede ser tanto un contrato consensual como uno solemne. Ser
consensualcuandosedonenbienescuyovalornoexcedael25%delaUnidad
Impositiva Tributaria (UIT)(23) vigente al momento en que se celebre el
contrato(ARTCULO1623)ysolemne,cuandoelvalordelosbienes.donados
exceda dicho lmite (ARTCULO 1624), en cuyo caso debe celebrarse por
escritodefechacierta,bajosancindenulidad.Otrosupuestodeformalidadad
solemnitatem se presenta cuando el legislador exige escritura pblica para la
donacindebienesinmuebles(ARTCULO1625).
Adiferenciadelomencionadoparalossupuestosdedonacin,enelcomodato
el legislador no exige formalidad alguna como requisito de validez del acto
jurdico,porloqueparasucelebracinbastarelconsentimientodelaspartes
contratantes.
.
Peroladiferenciamsimportanteestablecidaentreestoscontratosesquepor
el contrato de donacin el donante se obliga a transferir la propiedad de
determinadobienaldonatario,entantoque,comosehadichotantasveces,el
comodatonotieneporobjetotransferenciadepropiedadsinosolodeuso.
(23)Paraelao2007laUITesdeSI.3,450.00.
6.5.Conelmutuo
ElARTCULO1648delCdigoCivildefinealcontratodemutuodelasiguiente
manera: "Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinadacantidaddedineroodebienesconsumibles,acambiodequese
ledevuelvanotrosdelamismaespecie,calidadocantidad".
De la definicin anotada, podemos concluir que el contrato de mutuo tiene
comoobjetolatransferenciadepropiedaddebienesconsumiblesofungibles,a
diferenciadelcomodatoquebuscatransferirelusodebienesnoconsumiblesy
quesoloporexcepcin,bajolacondicindequenoseanconsumidos,admite
elcomodatosobrebienesconsumibles.
Como consecuencia del carcter de los bienes materia de estos contratos,
encontramos que en el mutuo, el mutuatario puede devolver otro bien de la
mismaespecie,calidadocantidad.Encambio,enelcomodato,elcomodatario
debedevolverelmismobienquelefueprestado.
6.6.Coneldepsito
En el contrato de depsito, el depositario se obliga a recibir un bien para
custodiarioydevolverlocuandolosoliciteeldepositante.Laobligacinprincipal
secentraeneldepositario,quieneselquedebecustodiarloyconservarlopara
que cumpla la finalidad del contrato. En cambio, en el comodato, el
comodatariorecibeelbiennoconsumibleconlafinalidaddeusarlo.
Elcontratodedepsitopuedesergratuitouoneroso.Encambio,elcomodato
porserunactodeliberalidadsolopuedecelebrarseattulogratuito.
6.7.Conelusufructo
El comodato es un contrato consensual que concede al comodatario un
derechopersonaldeusodelbiennoconsumibleentantoqueelusufructoes
underechorealquepuedetenercomofuentesdeorigenalcontrato,laley,el
testamento y la prescripcin adquisitiva, a diferencia del comodato que solo
puedetenercomofuentealcontrato.
Porotrolado,elcomodatoesuncontratoesencialmentegratuitoencambio,el
usufructo,puedeconstituirseattulooneroso.
Por ltimo, debemos precisar que mediante el comodato el comodante
transfierenicamentelafacultaddeusarelbiennoconsumibleencambio,en
elusufructo,elusufructuariotieneelderechoadisfrutarlosfrutosqueproduzca
elbien.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel."DerechoCivil".Vol.11,DerechodeObligaciones,Los
contratos en particular y las obligaciones no contractuales. Librera Bosch.
Barcelona,1975ARIASSCHREIBERPEZET,Max."ExgesisdelCdigoCivil
peruano de 1984". Tomo 111. Editorial San Jernimo. Lima, 1988 BORDA,
GuillermoA."Manualdecontratos".68edicin.EditorialPerrot.BuenosAires,
1987 CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111, Hospedaje comodato. 18 edicin. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2002 DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel."Elcontratoengeneral.ComentariosalaSeccinPrimeradelLibroVII
delCdigoCivil".Tomo1.PalestraEditores.Lima,2003DiEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977 IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano. Instituciones de Derecho
Privado". 68 edicin revisada y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972
LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo
11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975 SNCHEZ
MEDAL,Ramn."Deloscontratosciviles".58edicin.EditorialPorra.Mxico,
1980 SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VIII, Contratos.
EditorialDepalma.BuenosAires,1983VALENCIAZEA,Arturo."DerechoCivil.
De los Contratos". Tomo IV. 48 edicin. Editorial Temis. Bogota, 1975
ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos civiles". 28edicin. Editorial
Porra.Mxico,1985.
COMODATODEBIENCONSUMIBLE
ARTCULO1729
Haycomodatodeunbienconsumiblesolosiesprestadoacondicindenoser
consumido.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1728
Comentario
Teniendoencuentalaposibilidaddeusorepetidoquetienenlosbienes,estos
se clasifican en consumibles y no consumibles. Los primeros se caracterizan
porque desaparecen con el primer uso y aunque nuestro Cdigo Civil no los
define,resultaoportunalareferenciaquehaceelCdigoCivilargentinoensu
ARTCULO 2325, al establecer que: "Son cosas consumibles aquellas cuya
existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de
poseerlaspornodistinguirseensuindividualidad".Losbienesnoconsumibles,
en cambio, son aquellos que no perecen por el uso, como por ejemplo, los
inmueblesolosbienesmueblesdeduracinindefinidaoprolongada.
ConformelodisponeelARTCULO1728,comentadoanteriormente,solosern
objeto del contrato de comodato los bienes no consumibles. Sin embargo, el
artculo 1729 incorpora una excepcin a esta regla general, y es que el
comodato tambin puede recaer sobre bienes consumibles, pero con la
condicinsinequenondequenoseantratadoscomobienesconsumibles.
Estamos, pues, ante la figura del comodato ad pompam vei ostentationem
causamocomodatoporrazonesdeostentacin,elcualsepresentacuandoel
bien consumible es prestado bajo condicin de que no sea consumido y se
emplee nicamente para fines de exhibicin, de modo que se restituya en su
propiaindividualidad.
El comodato sobre bienes consumibles ha sido acogido por la legislacin
comparada,peroconlacondicindequeelbienconsumibleofungiblenosea
consumido. En tal sentido, el ARTCULO 2260 del Cdigo Civil argentino
dispone expresamente que: "Cuando el prstamo tuviese por objeto cosas
consumibles,solosercomodato,siellasfuesenprestadascomonofungibles,
esdecir,paraserrestituidasidnticamente".
Por lo tanto, cuando el comodato tuviese por objeto bienes consumibles, solo
ser considerado como tal si ellos fuesen prestados como no consumibles,
puesdebernserrestituidosenformaidntica(innatura).Talseraelcaso,por
ejemplo,deunexcelentevinoprestadoconlafinalidaddeserexhibidoenuna
feria o exposicin, pero que luego debe ser devuelto al comodante en forma
idntica a como fue entregado, esto es, sin haber sido consumido o de una
cantidad de bolsas de granos o ARTCULOS de almacn (azcar, aceite de
cocina, etc.) que se prestan para armar un escenario o para un comercial o

propaganda, entre tantas otras posibilidades. En suma, la idea eje de este
contratodeusosobreunbienconsumibleprestadoconlacondicindenoser
consumido,esquedichobiensedestineaunafinalidaddistintaalaqueporsu
naturalezalecorrespondera.
Sobreelparticular,CastilloFreyre(1)precisaque"celebraruncomodatosobre
un bien de carcter consumible implica, necesariamente, que en ese contrato
sepreveaundestinodistintodeaquelquenormalmentesedeberadaraese
bien, ya que precisamente el destino normal y su naturaleza, son los
elementosquehacenquehabitualmenteselecalifiquecomobienconsumible.
( ... ). La doctrina, bsicamente seala como ejemplos aquellos relativos a la
exhibicin del bien, vale decir de acuerdo a los intereses de las partes, y en
especialdelcomodatario,nointeresaquedichobienseaconsumido,sinoque
seamostradoalpblicooalpropiocomodatarioporunciertotiempo".
En tal sentido, pueden darse en comodato bienes que sean consumibles,
siempre que no se utilicen conforme a su uso normal u ordinario, o segn su
naturaleza,puesentalcasoseagotaranalserusados.Enefecto,losbienes
consumiblesnodebenconsumirseensuprimeruso,pueselcomodatariodebe
cumplir con la obligacin de restituirlos individualmente. De ah que solo
estaremos ante un contrato de comodato sobre bien consumible cuando se
cumpla la condicin de no consumir el bien objeto del contrato hasta su
devolucinalcomodante.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel."DerechoCivil".Vol.11,DerechodeObligaciones,Los
peruano de 1984". Tomo 111. Editorial San Jernimo. Lima, 1988 BORDA,
Guillermo A. "Manual de contratos".6" edicin. Editorial Perrot. Buenos Aires,
1987 CASTILLO FREYRE, Mario. ''Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111,Hospedajecomodato.1"edicin.FondoEditorialdela
(1) CASTILLO FREYRE, Mano. "Tratado de los contratos tpicos'. Tomo 111,
Hospedajecomodato.1"edicin.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002, p.
162. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2002 DE LA PUENTE Y
LAVALLE,Manuel."Elcontratoengeneral.ComentariosalaSeccinPrimera
del Libro VII del Cdigo Civil". Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2003 DEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
Editorial Tecnos. Madrid, 1977 IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano.
InstitucionesdeDerechoPrivado".68edicinrevisadayaumentada.Ediciones
Ariel.Barcelona,1972LENBARANDIARN,Jos."ContratosenelDerecho
Civil peruano". Tomo 11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1975 SNCHEZ MEDAL, Ramn. "De los contratos civiles". 58 edicin.
Editorial Porra. Mxico, 1980 SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho
Civil". Vol. VIII, Contratos. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1983 VALENCIA
ZEA, Arturo. "Derecho Civil. De los Contratos". Tomo IV. 48 edicin. Editorial
Temis. Bogo13, 1975 ZAMORA y VALENCIA, Miguel ngel. "Contratos
civiles".28edicin.EditorialPorrua.Mxico,1985.
FORMALIDADYPRUEBADELCOMODATO
ARTCULO1730
Laexistenciaycontenidodelcomodatoserigenporlodispuestoenlaprimera
partedelARTCULO1605.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.144,1605
Comentario
ElARTCULO1605denuestroCdigoCivil,dentrodelasnormasaplicablesal
contratodesuministro,prescribeque:"Laexistenciaycontenidodelsuministro
puedenprobarseporcualesquieradelosmediosquepermitelaley,perosise
hubieracelebradoporescrito,elmritodelinstrumentorespectivoprevalecer
sobretodoslosotrosmediosprobatorios".
Conforme lo dispone el ARTCULO 1730, que a su vez nos remite al
ARTCULO 1605 del Cdigo Civil, la existencia y contenido del comodato
pueden probarse por cualquiera de los medios que permita la ley, pero se le
darpreferenciayprevalenciaaldocumentoescrito.
De manera distinta, el ARTCULO 2263 del Cdigo Civil argentino establece:
"Ningunaformaesindispensableparaelcomodato,ytodaclasedepruebadel
contrato es admisible, aunque la cosa prestada valga ms que la tasa de la
ley". Enigual sentido, el ARTCULO 2175 del Cdigo Civil chileno seala: "El
contratodecomodatopodrprobarseportestigos,cualquieraqueseaelvalor
delacosaprestada".
Sobre el particular, Zamora y Valencia recomienda que "es conveniente para
efectos de prueba, celebrar el contrato por escrito pero no es indispensable
quesehagaenesaformaniparasuvalidez,niparaprobarsuexistencia"(1).
En nuestro medio, Arias Schreber consider que "la frecuencia con que se
presentaestecontratoenlavidadiariahacequesuexistenciaseademostrable
por cualquiera de los medios que admite la ley, lo que es congruente, por lo
dems,conelhechodequesetratadeunactodeconfianzaybuenafe"(2).
(1) ZAMORA y VALENCIA, Miguel Angel. "Contratos civiles". 2' edicin. Editorial Porra.
Mxico,1985,p.173.
(2)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.
EditorialSanJernimo.Lima,1988,p.419.
Elmismoautor,ensu"Exgesis",expusoque:"Unodeloscaracteresjurdicos
del comodato es su consensualidad, la que es consecuencia de la posicin
asumida por el Cdigo respecto de los contratos reales ( ... ). Esto ha

determinado, a su vez, que se emplee en cuanto a la forma el rgimen ms
adecuadoycoherenteconsuusodiarioyquelaspartestenganlibertadpara
utilizar la que escojan, de acuerdo con las circunstancias del caso.
Generalmente y por ser el objeto dela prestacin de escaso valor, bastar el
consentimiento. Pero si el prstamo de uso se refiere a bienes patrimonial
mente importantes, lo ms probable es que sea celebrado por escritura
pblica"(3).
AlcomentarelARTCULO1728sealamosqueparalavalidezdelcontratode
comodato laley noimpone formalidad alguna porlo tanto,las partes pueden
elegirlibrementelamaneradeexteriorizarsuvoluntad,puessobrelabasede
los principios contractuales de la autonoma de la voluntad y la libertad de
formalidad, para la validez de los contratos basta el consentimiento de las
partes, salvo que la ley exija alguna formalidad determinada (v.gr. escritura
pblica).
Torres(4)sealaque"constituyeunaexageracinlegislativapeligrosaelhacer
prevalecerelmritodelinstrumentocontratodoslosotros mediosprobatorios
(como,porejemplo,laconfesindeparte,lapericia,etc.)queacreditenqueel
contenido y el alcance del contrato es diferente del que aparece en el
instrumento, pues, en ocasiones, se estara haciendo prevalecer la falsedad
sobrelaverdad".
'Ciertamente, el juez o el rbitro tendrn como tarea principal interpretar,
calificar e integrar, segn el caso, el contrato celebrado. Para realizar dicha
labordehermenuticacontractual,deberutilizartodoslosmediosprobatorios
queseencuentrenasualcance,incluidoslosdecarcterescrito.Sinembargo,
auncuandoeldocumentoescritoseacentralenelestudiodelcasosometidoa
sudecisin,enlalaborinterpretativa,dichomediopuedeserobjetadoenvirtud
delaaplicacindelprincipiodeprimacadelarealidad,yaquesepodraestar
encubriendounactosimulado.
En suma, el contrato de comodato, al ser un contrato consensual, puede
celebrarse por escrito o de manera verbal, y su existencia podr ser probada
por cualquier medio. Sin embargo, de acuerdo a la ley, en caso de existir
concurrenciademediosprobatorios,losdecarcterescritoprevalecernsobre
losotros.
(3)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Op.cit..p.47.
(4)TORRESVASQUEZ.Anbal."Pruebayformalidaddelcontratodesuministro".Comentario
al articulo 1605 del Cdigo Civil. En: AA.W. "Cdigo Civil comentado". Tomo VIII. Gaceta
Jurdica.Lima,2006,p.437.
DOCTRINA
ALBALADEJO.Manuel."DerechoCivil".Vol.11,DerechodeObligaciones,Los
peruano de 1984". Tomo 111. Editorial San Jernimo. Lima. 1988 BORDA,
GuillermoA."Manualdecontratos".68edicin.EditorialPerrot.BuenosAires,
1987 CASTILLO FREYRE, Mario. ''Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111, Hospedaje comodato. 18 edicin. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. Lima, 2002 DE LA PUENTE Y LAVALLE,
delCdigoCivil".Tomo1.PalestraEditores.Lima,2003DIEZPICAZO,Luisy
GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Editorial Tecnos.
Madrid, 1977 IGLESIAS, Juan. "Derecho Romano. Instituciones de Derecho
Privado". 68 edicin revisada y aumentada. Ediciones Ariel. Barcelona, 1972
LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo
11. Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1975 SNCHEZ
MEDAL,Ramn."Deloscontratosciviles".58edicin.EditorialPorra.Mxico,
1980SPOTA,AlbertoG."InstitucionesdeDerechoCivil".Vol.VIII,Contratos.
EditorialDepalma.BuenosAires,1983TORRESVSQUEZ,Anibal."Pruebay
formalidaddelcontratodesuministro".Comentarioalarticulo1605delCdigo
Civil. En: AA.W."Cdigo Civil comentado".Tomo VIII. Gaceta Jurdica. Lima,
2006VALENCIAZEA,Arturo."DerechoCivil.DelosContratos".TomoIV.48
edicin. Editorial Temis. Bogota, 1975 ZAMORA y VALENCIA. Miguel ngel.
"Contratosciviles".28edicin.EditorialPorra.Mxico,1985.
PRESUNCIN DEL BUEN ESTADO DEL BIEN ENTREGADO EN

COMODATO
ARTICULO1731
Se presume que el comodatario recibe el bien en buen estado de uso y
conservacin,salvopruebaencontrario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1655,1679
Comentario
El ARTCULO 1731 del Cdigo Civil regula una presuncin de las llamadas
iuristantum,estoes,deaquellasenlasque,antelarealizacindeunhecho,el
Derecho prescribe una conclusin determinada que, empero, puede refutarse
medianteunapruebaencontrario.
Enestecaso,elhechoprevistoenlanormaeslarecepcindelbienporparte
del comodatario, a lo cual sigue la conclusin de que se recibe el bien en un
buen estado de uso y conservacin. Sin embargo, al tratarse de una
presunciniuristantum,existelaposibilidaddequeelcomodatariodemuestre
conunapruebasuficientequeserecibielbienenotrascondiciones.
Comentando este ARTCULO, Max Arias Schreiber Pezet manifest que este
dispositivo era novedoso en nuestra legislacin civil, y que su inclusin se
explicaba por el hecho de que el comodato se utiliza ordinariamente sin
formalidades, por lo que resultaba conveniente proteger al comodante con la
presunciniuristantumdequeelcomodatariorecibeelbienenbuenestadode
conservacin(1).
El recordado profesor universitario conclua su explicacin con la siguiente
recomendacin: antes de proceder a la recepcin del bien, el comodatario
deber examinarlo detenidamente y dejar debida constancia de cualquier
ineficienciaconcernienteasuusooasuestadodeconservacin.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo
Civilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001,p.53.
NosparecetotalmenteacertadalarecomendacindelprofesorAriasSchreiber,
pero adems podramos detenemos unos momentos a analizar en qu
consistirala constancia dela deficiencia delbien. Larespuesta naturales un
acta de entrega, redactada en un documento privado y firmado por ambas
partes (comodante y comodatario), en la que se exprese indubitablemente el
estado del bien al momento de su recepcin. Si el bien presenta defectos o
algndefectonotorio,elcomodatariodebercuidarqueestosproblemassean
detalladosexpresamenteendichodocumento.
Obviamente, si estamos ante un bien que tenga un alto valor econmico, lo

preferible sera que dicha acta de entrega sea con firmas legalizadas ante
notariopblico,afindedotaralactodeunamayorseguridad.
En la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se seala que este ARTCULO
tienecomofuenteelARTCULO889delCdigoCivilboliviano(ensuliteralii,
para ser ms exactos). Dicho precepto establece que: "Se presume que el
comodatariolarecibienbuenestado,salvopruebacontraria"(2).Comopuede
apreciarse, la regulacin peruana es prcticamente idntica a la del vecino
pas. Desconocemos de otro cuerpo normativo extranjero que tenga un
preceptosimilar.
Finalmente, podemos mencionar que el precepto materia de anlisis guarda
cercana similitud con el ARTCULO 1679 del Cdigo Civil, referido al
arrendamiento,yconel1655delmencionadocuerpodeleyes,correspondiente
al mutuo. En efecto, en el primero de los mencionados se establece que,
entregadoelbienalarrendatario,sepresumequesehallaenestadodeservir
y con todo lo necesario para su uso mientras que en el segundo de los
nombrados se seala que, recibidoel bien por el mutuatario, se presume que
sehallaenestadodeservirparaelusoalquesedestin.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis
delCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001.
(2)CdigoCivilboliviano.Fuente:hltp:/Iwww.cajpe.org.pe/rijlbasesllegislalbolivialley11.htm.
AUMENTOOMENOSCABODELBIENENTREGADOENCOMODATO
ARTCULO1732
Corresponde al comodante el aumento y el menoscabo o prdida del bien,

salvoculpadelcomodatarioopactodesatisfacertodoperjuicio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1319.1320.1823,1824
Comentario
Como ordinariamente la celebracin de un contrato de comodato confiere al
comodatario solamente el derecho al uso temporal de un bien, cualquier
aumento, beneficio o mejora de este se entiende que beneficiar
exclusivamentealcomodante.
Elejemploclsicoquesesueleutilizarparagraficarestareglaeselcasodela
cra de un animal entregado en comodato. En este caso, es obvio que dicha
cra le corresponda al comodante y no al comodatario, quien no se puede
beneficiarporelproductodeunbiensobreelcualnotieneotroderechodistinto
aldeluso.
Arias Schreiber se pregunta a partir de qu momento deber beneficiarse el
comodanteconelaumentodelbien.Elmencionadoprofesorafirmaque,dado
queelcomodatariotienederechodeusarmasnodedisfrutarelbien,cualquier
aumento que sea fsicamente separable del bien tendr que entregarse al
comodante de inmediato, esto es, sin esperar la terminacin del contrato(1).
As,siguiendoconelejemploantesmencionado,nacidalacraelcomodatario
tienelaobligacindeentregarlainmediatamentealcomodante.
Ahorabien,seentiendequeestaobligacindeentregarinmediatamenteloque
haya aumentado del bien podr aplicarse sobre los frutos y cualquier otra
ventajaqueseamaterialmenteseparabledelbien,enotraspalabras,cuandoel
bien entregado en comodato y el producto que se haya derivado de l sean
bienesdivisibles.Denoseras,elcomodatarionoestaraobligadoaentregar
inmediatamentelamejoraalcomodante,sinohastaelmomentodeterminacin
delcontratodecomodato.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIRS. Carios. 'Exgesis del Cdigo
Civilperuanode1984'.Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001,p.54.
Esta regla de que es el comodante quien se beneficia de los aumentos del

bien,tienecomolgicocorrelatolaaplicacindelareglaporlacualtambines
elcomodantequiendebasoportarelmenoscabo,deteriorooprdidadelbien.
As, en caso de presentarse alguna de estas situaciones que reduzcan o
eliminenelvalorpatrimonialdelbienentregadoencomodato(einclusoquese
pierda el bien), quien deber soportar esto debe ser el comodante y no el
comodatario.
Sin embargo, esta ltima regla tiene dos excepciones. La primera es que el
menoscabo,deteriorooprdidasehayaproducidoporculpadelcomodatario.
Obviamente, para ello, el comodante tendr que probar la culpa del
comodatario,puesnobastaconsoloafirmarlo.
Lasegundaexcepcinaestareglaesqueexistaunpactoexpresoenelqueel
comodatario haya asumido dicho riesgo, o sea, de que responder ante al
comodante por estos sucesos. Para ello, lo recomendable sera que dicho
pacto se haya materializado por escrito, a fin de que documentariamente se
dejeconstanciadequeelcomodatariohaasumidotalriesgo.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis
INTRANSMISIBILIDADDELCOMODATO
ARTCULO1733
Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se trasmiten alos

herederosdelcomodatario,salvoqueelbienhayasidodadoencomodatopara
unafinalidadquenopuedasuspenderse.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1218,1363
Comentario
El derogado Cdigo Civil de 1936 prescriba en su ARTCULO 1591 que "el
comodato se acaba por la muerte del comodatario". De esta manera, nuestro
antiguo Cdigo se adscriba a esa importante corriente legislativa comparada
que considera que los derechos y obligaciones asumidos en vida por el
comodatario no podan ser transferidos a sus herederos, en el entendido de
quelamuertedelcomodatarioextingueelvnculoobligacional.
A la par de esta postura legislativa, existen otros cuerpos normativos que s
permiten la transmisin de los derechos y obligaciones a los herederos del
comodataro,salvocuandoelbiensehayaentregadoaesteporsuspeculiares
cualidades personales. As, por ejemplo, el ARTCULO 1879 del Cdigo Civil
francsestableceque:"Lasobligacionesquenacendelcomodatopasanalos
herederosdelqueprestayalosherederosdequientomaprestado.Perosiel
prstamosehahechoenconsideracinalcomodatario,yalpersonalmente,
los herederos de este no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada"(1).
Pues bien,loslegisladores del Cdigo Civilde 1984 optaron por una posicin
intermedia, segn la cual no se acepta que las obligaciones y derechos que
resultendelcomodatosetrasmitanalosherederosdelcomodatario,salvoque
se presente la siguiente excepcin: que el bien haya sido dado en comodato
paraunafinalidadquenopuedasuspenderse.
(1)CdigoCivilfrancs.En:hltp://www.legifrance.gouv.frlhlmVcodes_traduitsldvestxt.hlm.
Entonces queda claro que, en nuestro rgimen legal actual, los derechos y
obligacionesnosepuedentransmitiralosherederosdelcomodatario,salvola
excepcinantesanotadaporloqueserelativizaenciertamedidalaposturade
nuestralegislacinanterior.Lapreguntaes,entonces,qudebemosentender
porfinalidadquenopuedesuspenderse?
Entendemos que la respuesta a esta interrogante se encuentra en el uso
legtimo que se le haya dado al bien entregado en comodato, esto es, al
propsito que se tuvo para celebrarse el contrato de comodato y que fuera
debidamente expresado por las partes al momento de la celebracin del

contrato.
As, por ejemplo, si una persona entrega en comodato un objeto de valor
cientficoparaquepuedaserexhibidoenunaferiadecienciaqueduraruna
semana,yaltercerdafalleceelcomodatario,losherederosdeestetendrnla
facultadderetenerelbienhastalaterminacindedichaactividad.Estoesas
porquelafinalidadporlacualseentregelbienencomodatofueparaquesea
exhibido durante una semana, por lo que la muerte del comodatario no
justificaralaextincindelvnculoobligacional.
DOCTRINA
PROHIBICINDECEDERELUSODELBIEN
ARTCULO1734
El comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorizacin

escritadelcomodante,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1435
Comentario
ManuelAlbertoTorresCarrasco
El ARTCULO 1435 del Cdigo Civil peruano establece que en los contratos
con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes
puede ceder a un tercero su posicin contractual, requirindose que la otra
parteprestesuconformidadantes,simultneamenteodespusdelacuerdode
cesin. Asimismo, el ARTCULO 1436 establece que, entre otros aspectos,la
forma de la transmisin se define en funcin del acto que sirve de base a la
cesinysesujetaalasdisposicioneslegalespertinentes.
Puesbien,enelcasodelcomodato,elARTCULO1734delCdigoestablece
que para que proceda la cesin de la posicin contractual del comodatario
debecontarseconlaautorizacinescritadelcomodante.
Entendemos que este precepto se justifica plenamente en la medida en que
normalmenteunapersonaentregaunbienaotraencalidaddecomodatopor
las cualidades o mritos personales de esta ltima, lo que es finalmente un
elementodeterminanteparaquelaentregadelbienserealiceattulogratuito.
Esta es la caracterstica fundamental del contrato de comodato, que lo
diferenciaprecisamentedelarrendamiento,queessiempreattulooneroso.
Es pues por estas razones que nuestro Cdigo Civil solamente permite la
cesindeposicincontractualdelcomodatariooqueestecedaelusodelbien
auntercero,siesquepreviamenteexisteautorizacinexpresayporescritodel
comodante.Adems,nuestroCdigootorgaadichaformalidadlacondicinde
ad 50lemnitatem, esto es, que su incumplimiento genera la nulidad del acto.
Esto significa que se atribuye al comodante la facultad exclusiva de autorizar
queunterceroOcupelaposicincontractualdelcomodatariooqueelbiensea
usadoporunapersonadistinta.
Comentandoesteprecepto,AriasSchreibermanifestabaquelodispuestoenel
ARTCULO1734sejustificabaplenamenteenlamedidaenquealcomodante
noselepuedeexigirquetengalamismaconfianzaeneltercerocesionario,a
quien ordinariamente no conoce o nodesea beneficiar, y por ello se exige su
asentimiento por escrito(1l. Estamos completamente de acuerdo con las
observaciones del recordado profesor universitario, quien adems argumenta
quetampocoseraposibleelsubcomodatoafavordeuntercero,salvoqueel
comodantelopermitaporescrito.
La disposicin materia de comentario guarda perfecta concordancia con el

ARTCULO 1817 del Cdigo Civil, que establece que no puede cederse el
depsito (contrato que se presume gratuito) sin la autorizacin escrita del
depositante,bajosancindenulidad.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIR6S, Carlos. "Exgesis
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS, Carlos.
"ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".
Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001,p.54.
OBLIGACIONESDELCOMODANTE
ARTCULO1735
Sonobligacionesdelcomodante:
1.Entregarelbienenelplazoconvenido.
2.Comunicaroportunamentealcomodatariosielbienadolecedealgnvicio
queconoce.
3. No solicitarla devolucin del bien antesdelplazo estipulado y,en defecto
de pacto, antes de haber servido al uso para el que fue dado en comodato,
salvoelcasoprevistoenelartculo1736.
4.Pagarlosgastosextraordinariosquehubiesehechoelcomodatarioparala
conservacindelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1736.1754
Comentario
ManuelAlbertoTorresCarrasco
En el ARTCULO 1735 del Cdigo Civil se enumeran las principales
obligacionesdelcomodante,esdecir,delapersonaqueentregagratuitamente
unbienaotraencalidaddecomodato.Analicemoscadaunadeellas:
1.
Entregarelbienenelplazoconvenido
Estaeslaprincipalobligacindelcomodante,quecontieneunaprestacinde
dar, consistente en que el comodante debeentregar fsica o materialmente el
bienprometidoalcomodatario.
Sobre el particular, resulta necesario recordar que el ARTCULO 1220 del
Cdigo Civil establece que el pago (como forma de extincin de las
obligaciones) se entiende efectuado solamente cuando se ha ejecutado
ntegramentelaprestacin.Porlotanto,enelcasodelcomodato,seentender
cumplida la prestacin del comodante cuando el bien es entregado a la
persona del comodatario, a una persona designada por esta o en la forma
previstaenelcontrato.
Asimismo, si no se ha establecido expresamente en el contrato ellugar de la
entrega del bien, deber aplicarse supletoriamente el ARTCULO 1238 del
CdigoCivil,queestablecequeelbiendeberserentregadoeneldomiciliodel
deudor (lase, comodante), salvo que otra cosa resulte delanaturaleza dela
obligacinodelascircunstanciasdelcaso.
Igualmente, si no se ha fijado en el contrato la oportunidad de la entrega del
bien,deberaplicarseelARTCULO1240delmencionadocuerpodeleyes,por
elcualseentiendequeelacreedor(enestecaso,elcomodatario)podrexigir
el pago (la entrega del bien) inmediatamente despus de contrada la

obligacin,estoesconlacelebracindelcontratodecomodato.
2.
Comunicar oportunamente al comodatario si el bien adolece de al~n
vicioqueconoce
Los ARTCULOS 1484 y 1485 del Cdigo Civil establecen que hay lugar a
saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la posesin o el
uso de un bien (como sucede en el caso del contrato de comodato) en virtud
del cual el transferente est obligado a responder frente al adquirente por los
viciosocultosdelbienquenopermitandestinarloalafinalidadparalacualfue
adquiridooquedisminuyansuvalor.
Pues bien, elinciso 2) del ARTCULO 1735del Cdigo Civil establece que el
comodantetienelaobligacindecomunicaroportunamentealcomodatariosiel
bien adolece de algn vicio que conoce. Sobre el particular, Max Arias
Schreiber coment queesteinciso consagra un casoespecial de vicio oculto,
basado en las caractersticas propias del comodato, que es un contrato de
cortesa,favoroliberalidad.Agregabaelrecordadojuristaqueenestecasono
se siguen, por consiguiente, las reglas generales que el Cdigo contiene
respectodelviciooculto,sinoqueseplanteaunaresponsabilidadmsbenigna,
obligandoalcomodantenicamentecuandotengaconocimientodelvicioyno
sehayahechosaberestoalcomodatario(1).
En este particular punto diferimos de lo expresado por el profesor Arias
Schreiber,fundamentalmenteporquenoentendemoscmodelaredaccindel
inciso2)delARTCULO1735(elcomodantedebecomunicaroportunamenteal
comodatariosielbienadolecedealgnvicioqueconoce),puedellegarseala
conclusin de que en el comodato existe un rgimen distinto y, peor, ms
benigno,delqueexisteparaeltratamientodelsaneamientoporviciosocultos
enlageneralidaddecontratos.
Enotraspalabras,elinciso2)delARTCULO1735soloexpresaunaobligacin
de hacer del comodante: comunicar al comodatario la existencia del vicio
cuandotengaconocimientodeesteperonoexoneradeningunamanerade
responsabilidad al comodante de la obligacin de subsanar los vicios ocultos,
inclusocuandonotuvoconocimientodeestosalmomentodeentregarelbien
enusoalcomodatario.
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Civilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001,p.60.
3.
No solicitar la devolucin del bien antes del plazo estipulado V, en
defecto de pacto, antes de haber servido el uso para el que fue dado en
comodato,salvoelcasoprevistoenelARTCULO1736
El inciso 3) establece una obligacin de no hacer que recae sobre el
comodante,consistenteenquedeberabstenersedesolicitarladevolucindel
bienmientrasnotranscurraelplazoestipuladoenelcontrato.
Enelcasodequenosehubierafijadoexpresamenteunplazoenelcontrato,el
comodante no podr exigir la devolucin del bien si no hasta que se haya
cumplidolafinalidadparalacualfueentregadoelbienencomodato.As,por
ejemplo, si un vehculo fue entregado en comodato para que transporte a un
nmero de personas desde una localidad a otra, sin haberse fijado un plazo
determinado,elcomodantesoloPodrsolicitarladevolucindelbienunavez
quesehayatransportadoatodasestaspersonasallugardedestino.
Ahora bien, esta regla que obliga al comodante a abstenerse de solicitar la
devolucin del bien mientras no transcurra el plazo estipulado en el contrato,
tiene dos excepciones. La primera ya la hemos comentado al analizar el
ARTCULO1733,preceptoquefacultaalcomodanteaexigirlarestitucindel
bienalosherederosdelcomodatarioencasodefallecimientodeeste.
LasegundaexcepcinalareglaesprecisamentelaprevistaenelARTCULO
1736 del Cdigo Civil, que establece que el comodante podr solicitar la
devolucin del bien antes de cumplidoel plazo si es que estelo necesita con
urgenciaimprevistaoacreditaqueexistepeligrodedeteriorooprdidadelbien
sicontinaenpoderdelcomodatario.
4.
PagarlosgastosextraordinariosQuehubiesehechoelcomodatariopara
laconservacindelbien
Elinciso4)delARTCULO1738delCdigoCivilestablecequeelcomodatario
tiene la obligacin de pagar los gastos ordinarios indispensables que exija la
conservacin y uso del bien. Esta es una regulacin acertada, pues en la
medidaenqueseleestpermitiendoelusogratuitodeunbieneslgicoque
tenga que sufragar los gastos ordinarios de conservacin, sin posibilidad de
reclamaralcomodantequesehagacargodeestos.
Sin embargo, la regulacin con respecto a los gastos extraordinarios es
totalmentedistinta,pues,talcomoexpresaelinciso4)delARTCULO1735,el
comodante s tiene la obligacin de reintegrar al comodatario los gastos
extraordinarios en que este ltimo hubiera incurrido para la conservacin del
bien.Noestamos,pues,anteaquellosgastosordinariosqueserequierenpara
el uso normal del bien, como podran ser los gastos de limpieza, sino de
aquellosgastosimprevisiblesodeurgenciaquedebieronefectuarseparaevitar
elmenoscabooprdidadelbienyquenopodanesperarqueseansufragados
directamenteporelcomodante.
DOCTRINA
SUPUESTODEDEVOLUCINANTICIPADADELBIEN
ARTCULO1736
Sielcomodantenecesitaconurgenciaimprevistaelbienoacreditaqueexiste
peligro de deterioro o prdida si contina en poder del comodatario, puede
solicitarlesudevolucinantesdecumplidoelplazoodehaberservidoparael
uso.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1735.1738inc.5)
Comentario
MarioCastilloFreyre
Elcomodatoesfundamentalmenteuncontratodeduracincontinuada,yaque
lapermanenciadelbienenpoderdelcomodatarionovaasufrir,enprincipio,
intervalos, es decir que la ejecucin de dicha prestacin se realizar sin
solucindecontinuidad.
Siendo de duracin continuada, ella podr haberse pactado de manera
determinada,esdeciraplazofijo,oparaunusoespecfico.
EnmateriadeDerechodeObligacionesyContratos,essabidoquelosplazos
seestablecenconelpropsitodecumplirse,valedecirqueelcumplimientode
losmismosesobligatorioparalaspartesqueintervienenenlacelebracindel
acto.
As, de acuerdo con lo establecido por el inciso 3) del ARTCULO 1735 del
Cdigo Civil, es obligacin del comodante no solicitar la devolucin del bien
antesdelplazoestipuladoy,endefectodepacto,antesdehaberservidoaluso
paraelquefuedadoencomodato.
Sinembargo,existendeterminadoscasosenlosqueelCdigoCivilestablece
preceptos de carcter excepcional en lo que respecta a esta materia,
fundamentalmente cuando nos encontramos en presencia de contratos
celebradosattulogratuitoodeliberalidad.Ejemplosnotoriosseencuentranen
el contrato de donacin y tambin es el caso del contrato de comodato, el
mismoque,nodebemosolvidarlo,esunactoattulogratuito(prstamodeuso
gratuitodebiennoconsumible).
En tal sentido,la ley priorizaen determinados casos elinters del comodante
en detrimento del inters del comodatario, si se presentaran situaciones de
carcter excepcional. Es el caso de lo dispuesto por el ARTCULO 1736 del
CdigoCivil.
El ARTCULO 1736 se refiere a dos supuestos. El primero se da cuando el
comodante necesita el bien con urgencia imprevista y el segundo, cuando
acredita que existe peligro de deterioro o prdida, si contina en poder del
comodatario. Los Cdigos anteriores y el Proyecto de Vidaurre solo tenan
previsto el primer supuesto, en tanto el Cdigo Civil de 1984 con acierto

aadielsegundo.
Independientemente del carcter excepcional del referido ARTCULO,
debemossubrayarelhechodequelaurgenciaaquehacereferencialanorma
debetenerlacondicindeimprevista,valedecirquenohayasidoprevistapor
elcomodanteconanterioridadalacelebracindelcontrato.
Adems,laotraexcepcinprevistaporelARTCULO1736,consisteenqueel
comodante acredite la existencia de peligro de deterioro o prdida del bien
dadoencomodato,siestecontinuaseenpoderdelcomodatario.Entendemos,
naturalmente, que los conceptos de deterioro o prdida a que acabamos de
hacer referencia, guardan plena concordancia con lo establecido al respecto
por los ARTCULOS 1137 y 1138 del Cdigo Civil peruano, a cuyo texto
remitimosallector.
Arias Schreiber y Crdenas(1) sealan que el ARTCULO 1736 tiene como
fundamentoelhechodequeelcomodatoesuncontratodecortesa,enelcual
se da el supuesto de que el comodante puede desprenderse temporalmente
del bien que presta porque no lo necesita. Pero si se producen hechos
posteriores que alteran esta situacin o surge el riesgo de un deterioro o
prdida,esdeequidadqueelcomodantepidaladevolucindelbienantesde
quevenzaelplazoosecumplaelobjetivopropuesto,yaquenoesadmisible
quecontinelaliberalidadconperjuiciopropio.
A nuestro modo de ver resulta claro que los supuestos anotados son de
carcterplenamenteobjetivo,yaquelascausalesqueeventualmenteinvoque
el comodante deben encontrarse respaldadas con el debido sustento
probatorio.
Ello significa que el comodante no podr poner trmino al contrato de
comodato celebrado a plazo fijo sin el debido sustento objetivo. De no existir
esterespaldo,elplazodeberrespetarseescrupulosamenteynohabrforma
atravsdelacualelcomodantepuedaforzarasucontraparteaponertrmino
alcontratoyadevolverleelbienprestado.
(1) ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984".Tomo111.SanJernimoEdiciones.lima,1989,p.51.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exgesis del
CdigoCivilperuanode1984.Tomo111.SanJernimoEdiciones.Lima,1989.
CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos tpicos. Tomo 111. El
contrato de hospedaje I El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el
CdigoCivil,VolumenXIX.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlica
delPer.Lima,2002.
PLAZOPARALARESTITUCINDELBIEN
ARTCULO1737
Cuando no se ha determinado la duracin del contrato, el comodatario est

obligadoarestituirelbiencuandoelcomodantelosolicite.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1736,1738inc.5)
Comentario
MarioCastilloFreyre
Ms all de una ausencia de regulacin orgnica en torno al plazo del
comodato(lamismaquetampocotendraporquexistir),dichocontratopuede
ser celebrado tanto a plazo determinado (plazo fijo), como a plazo
indeterminadoodeterminable.
As, el comodato podra ser pactado a duracin determinable, vale decir,
duracinreferidaauneventociertoperonoconocidoensufecha,comopodra
serelcasodeuncontratosujetoaplazoresolutoriocuyomomentoexactode
ocurrencia se desconoce (como sera el supuesto en que se haya colocado
comotrminofinaldelcomodatoalamuertedelcomodanteodelcomodatario).
Asimismo, el comodato tambin podra ser un contrato que se celebre a
duracin indeterminada, vale decir el caso en el cual se hubiese sealado el
trminoinicialdelcontrato,masnoeltrminofinaldelmismo.
Comosabemos,elhechodequesecelebreuncontratoaplazoindeterminado
no equivale a que el contrato sea eterno, es decir que las partes no puedan
ponerlefin.
Dentro de esta lgica se inscribe lo dispuesto por el ARTCULO 1737 del
Cdigo Civil peruano, en el sentido de que cuando no se ha determinado la
duracindelcontrato,elcomodatarioestobligadoarestituirelbiencuandoel
comodantelosolicite.
Al respecto, Arias Schreiber y Crdenas(1) sealan que el ARTCULO 1737
recoge lo que en doctrina se conoce con el nombre de comodato precario, o
sea aquel en el que no se ha sealado plazo de duracin o, como es obvio,
cuandoqued satisfecho elservicioqueorigin el prstamo de uso. En estos
casos,laobligacindedevolverelbienexistetanprontocomoelcomodantelo
reclame.
(1)
ARIASSCHREIBER,Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984".TomoIII.SanJernimoEdiciones.Lima,1989,p.52.
Len Barandiarn (2) explica que cuando el comodato es precario, la

conclusin del contrato, o sea, la restitucin del objeto, se puede producir en
cualquiermomento,porlasolavoluntaddelcomodante.Esteeselefectoque
consagra el ARTCULO 1594 del Cdigo Civil de 1936 (actualmente el
ARTCULO 1737) que por ello dice que a su arbitrio podr el comodante, en
cualquiermomento,exigirladevolucindelacosa.Noesnecesarioqueexista
la circunstancia que manifiesta el ARTCULO 1593 del Cdigo Civil de 1936
(hoyelARTCULO1736)delanecesidadurgenteoimprevista.Elcomodante,
sintenerqueexpresarmotivoalguno,puedepedirladevolucindelacosaen
elcasodelprecario.Haycomounaespeciedecondicinresolutoriapotestativa
afavordelcomodante.
Finalmente,debemosprecisarquepodramosestaranteelsupuestoenelcual
se hubiese pactado un uso determinado al comodato, pero no quedara claro
cunto durar la finalidad para la que se ha prestado el bien. Sin duda, nos
encontraramos en un caso en el cual estara presente la indeterminacin del
plazo, y si hubiere conflicto al respeto entre comodante y comodatario, la
solucin del problema debera producirse aplicando lo dispuesto en el
ARTCULO 1737 delpropio Cdigo, encontrndoseel comodatario obligadoa
restituirelbiencuandoelcomodantelosolicite.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Exgesis del
Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111. San Jernimo Ediciones. Lima,
1989. CASTILLO FREYRE, Mario. ''Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111.ElcontratodehospedajeIElcontratodecomodato.BibliotecaParaLeer
el Cdigo Civil, Volumen XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
JURISPRUDENCIA
"Cuando no se ha determinado la duracin del contrato, el comodatario est
obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, reconociendo de
estemodolaexistenciadeuncontratonominado".
(Cas.NO53696lca,ElPeruano,15103198,p.527)
(2) Citado por ARIAS SCHREIBER. Max y CARDENAS QUIROS,Carlos. Op.
cit.,p.52.
OBLIGACIONESDELCOMODATARIO
ARTCULO1738
Sonobligacionesdelcomodatario:
1. Custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo
responsabledelaprdidaodeterioroquenoprovengadesunaturalezaodel
usoordinario.
2. Emplear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su defecto,
segnlanaturalezadelmismoylacostumbre,siendoresponsabledeldeterioro
oprdidaprovenientesdelabuso.
3.Permitirqueelcomodanteinspeccioneelbienparaestablecersuestadode
usoyconservacin.
4.Pagarlosgastosordinariosindispensablesqueexijalaconservacinyuso
delbien.
5. Devolver el bien en el plazo estipulado o, en su defecto, despus del uso
paraelquefuedadoencomodato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1728,1734,1736,1737
Comentario
MarioCastilloFreyre
1.
Custodiaryconservarelbien
El comodatario siempre ha estado obligado a la custodia y conservacin del

bien.LosCdigosCivilesanterioresalactualsealaban"velarporlaguarday
conservacindelacosaprestada"(ARTCULO1243,primeraparte,delCdigo
Civil de 1836 ARTCULO 1835, inciso 1, del Cdigo Civil de 1852 y
ARTCULO.1595,inciso1,delCdigoCivilde1936)entantoelactualCdigo
Civilagregaquedebehacerseconlamayordiligenciaycuidado,yqueporello
elcomodatarioesresponsableporlaprdidaodeterioroquenoprovengande
sunaturalezaousoordinario.
DeacuerdoconelDiccionariodelaLenguaEspaola(1),custodiaeslaaccin
y efecto de custodiar, en tanto que custodiar es guardar con cuidado y
vigilancia.
(1)REALACADEMIAESPAOLA."DiccionariodelaLenguaEspaola".Tomo
I.EspasaCalpe.Madrid,1984.p.419.
Entalsentido,laleyimponealcomodatariounespecialdeberdecuidadopara
con el bien, el mismo que se encuentra ntimamente relacionado con el
principio de identidad, ya que dicho bien deber ser devuelto en las mismas
condicionesenquefueentregadoalcomodatario.
Porotraparte,eldeberdecustodiatambinserelacionantimamenteconelde
conservarelbien,tambinestablecidoenelinciso1)delARTCULO1738.
Eldeberdeconservarelbienimplicatenerquemantenerloenelmismoestado
enqueseencontrabaalmomentodelnacimientodelaobligacin.
Sin embargo, la custodia y conservacin delbien en el contrato de comodato
debecompatibilizarsenecesariamenteconelusoqueelcomodatariohardel
mismo,yaquenonosencontramosanteuncasoenelcualdebaconservarse
elbiensinquepuedaserusado.
Y,naturalmente,elusodelbienimplicalaposibilidaddequeestesedesgaste.
Este desgaste depender, en lo que respecta a su magnitud y rapidez, de la
naturaleza del bien, sin llegar al extremo de que el mismo pueda producirse
notablemente con elprimer uso que se haga del bien, ya que en estos casos
nosencontraramosanteunbienconsumible,ylosbienesconsumibles,salvo
el caso excepcional contemplado por el ARTCULO 1729 del Cdigo Civil, no
puedenserobjetodecomodato,sinodemutuo.
Pero como de todas maneras existir un desgaste, el inciso 1) el ARTCULO
1738 se encarga de establecer que el deterioro del bien, o incluso la prdida
delmismo,podraproducirse,peroelcomodatarionodeberaresponderporlos
mismos si es que ellos proviniesen de su naturaleza o del uso ordinario del
bien.
Unejemplodeprdidadelbiendadoencomodatoseraaquelenelcualelbien
prestado fuera un perro guardin, el mismo que durante la vigencia del
comodato muriera por causas naturales. Es evidente que en este caso el
comodatarionodeberaresponderenabsolutoenrelacinalcomodante.
Por otra parte, podramos citar un ejemplo de deterioro del bien dado en
comodato, que provenga del uso ordinario del bien. Sera el caso del
comodante que presta al comodatario un libro de texto de Derecho para ser
usado a lo largo de todo un semestre acadmico en la universidad. Es obvio
queelusodeunlibroimplicareldesgastedelmismo,pormscuidadoquese
tenga, y mientras dicho uso haya sido adecuado a las circunstancias, el
comodatarionodeberaresarciralcomodanteeleventualdeterioro.
Dentrodetalordendeideas,esqueelinciso1)delARTCULO1738exonera
de responsabilidad al comodatario cuando la prdida o deterioro del bien no
provengandesunaturalezaodelusoordinario.
Deberentenderse,entonces,queelcomodatariosrespondeporlaprdidao
deterioro del bien que escapen a dichas consideraciones y que obedezcan a
culpasuya.
Pensamos que a este respecto resulta de plena aplicacin lo dispuesto en
materiadeTeoradelRiesgoporelARTCULO1138delCdigoCivil,teniendo
como principio rector el periculum est debitoris, cuando el bien se pierda o
deteriore sin culpa de las partes o por culpa del deudor en tanto regir el
periculum est creditoris si el bien se pierde o deteriora por culpa del
acreedor(2).
2.
Daradecuadoempleoalbien
El comodatario tambin se encuentra obligado a emplear el bien para el uso

establecido en el pacto, o a falta de este, por la naturaleza de aquel, siendo
responsabledeldeteriorooprdidaprovenientesdelabuso(ARTCULO1243,
segundaparte,delCdigoCivilde1836ARTCULO1835,inciso2,delCdigo
Civilde1852yARTCULO1595,inciso2,delCdigoCivilde1936).ElCdigo
Civilde1984agregaalacostumbre(ARTCULO1738,inciso2).
EnvirtuddeloestablecidoporelARTCULO1738,inciso2),delCdigoCivil,
es obligacin del comodatario emplear el bien para el uso determinado en el
contratoo,ensudefecto,segnlanaturalezadelmismoylacostumbre,siendo
responsabledeldeteriorooprdidaprovenientedelabuso.
Debemos considerar que, en primer trmino, el inciso bajo comentario
establecequeelbiensedebaemplearparaelusoconvenidoenelcontrato.Y
estasituacinserlaqueenlaprcticasepresentarconmayorfrecuencia,ya
quecomodanteycomodatarioporlogeneralestablecernparaqusepresta
elbien,seaexplcitaoimplcitamente.
Sinembargo,debemosconvenirenquedentrodelaideadepactoimplcitoa
queacabamosdehacerreferencia,podraentendersequeenelsegundopunto
sealado por el propio inciso 2), que consiste que en defecto de pacto
contractualsobreeldestinodelbien,seestaralanaturalezadelmismo.Con
estaexpresinquedaladudaentornoasielCdigoCivilseestrefiriendoala
naturalezadelcontratooalanaturalezadelbien.Pensamosqueeltemadebe
entenderse como una mixtura tanto de la naturaleza del bien como de la
naturalezadelcontrato,valedecir,quedeacuerdoalbiendequesetrateyal
actoquesecelebrenoquedelamenordudaacercadeculeseldestinoque
lasparteshanconvenidoparaelreferidobienenelusoquedelmismoharel
comodatario.
(2) Ver OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Primera parte, tomo 11. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Volumen XVI.
FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1994,pp.27a65.
En tercer lugar, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2) del ARTCULO

1738, ms all de la naturaleza del bien y del contrato, deber tenerse en
cuentaalacostumbre.
Resulta evidente que el tema de la costumbre se encuentra indisolublemente
ligadoconlanaturalezadelbienydelcontratoquesecelebre.Podradecirse
que cuando la ley hace referencia a la costumbre est haciendo alusin al
destinoquehabitualmentesedaabienessimilaresencontratosdeprstamos
gratuitossimilares.
En tal sentido, de acuerdo a los tres criterios planteados por la ley, resultara
prcticamente imposible que al entregarse un bien en comodato, las partes
desconozcanculeslafinalidadparalacualsehaprestado.
Finalmente, debemos hacer referencia a lo dispuesto en la ltima parte del
incisobajocomentario,cuandohaceresponsablealcomodatariodeldeterioro
oprdidaprovenientesdelabuso.
Entendemos que el abuso al que hace referencia la norma citada no tiene
relacinconlosdeberesdediligenciaycuidadoenlacustodiayconservacin
delbien,contenidosenelinciso1)delprecepto,yaquedelmismosededuce
quesiactuaradeunamaneradistinta,deberaindemnizaralcomodanteporlos
daosyperjuicioscausados,talcomolohemosexpresadooportunamente.
Consideramos, en tal sentido, que la parte final del inciso 2) no se relaciona
conelinciso1),puessiasfueseresultararedundante.
Creemosquelaresponsabilidadalaquehacereferenciaelinciso2)entornoal
deterioro o prdida del bien, se relaciona directamente con el empleo que se
haga del mismo para un uso distinto al pactado o al que impongan la
naturalezadelbien,lanaturalezadelcontratoylacostumbre.
En otras palabras,estimamos que cuando elcomodatario d un usodiferente
al bien prestado estara abusando de su condicin de poseedor del bien y
deberaresponderportodoslosdaosyperjuiciosquesufradichobien,yasea
amododeprdidaodeterioro,salvoaquellosquehubiesensidoocasionados
porculpadelcomodante.
Dichoenotrostrminos,sielcomodatariootorgaraalbienundestinodistintoal
debido, responder por la prdida o deterioro ocasionados, ya sea que estos
obedezcanaculpaleve,culpainexcusableodolodelcomodatario,oinclusosi
dichos daos y perjuicios obedecieran a caso fortuito, fuerza mayor o si se
hubiesen producido a pesar de que el comodatario actu con la diligencia
ordinaria requerida por las circunstancias con respecto al bien (argumento de
losARTCULOS1314y1315delCdigoCivil).
3.
Permitirlainspeccindelbien
El Cdigo Civil de 1984 introdujo una nueva obligacin, cual es la de permitir

que el comodante "inspeccione el bien para establecer su estado de uso y
conservacin" (inciso 3 del ARTCULO 1378). Con este dispositivo el
comodante podr, en caso de comprobar que existen peligros de deterioro o
prdida del bien en posesin del comodatario, hacer efectivo su derecho a
solicitarladevolucinantesdecumplidoelplazoodehaberservidoalusodel
comodatario.
Conformealoestablecidoporelinciso3)delARTCULO1738delCdigoCivil,
el comodatario est obligado a permitir queel comodante inspeccione el bien
paraestablecersuestadodeusoyconservacin.
Lafinalidaddeestepreceptoradicaenqueatravsdelcontratodecomodato,
elcomodantedejadeserposeedorinmediatodelbien,convirtindosesoloen
poseedormediatodelmismo.
En tal virtud, al no tener un contacto directo con el bien dado en comodato,
desconocer cul sea el uso, desgaste y situacin real del mismo. La nica
formaquetendrparaconocerestasituacinesinspeccionarlo.
Adiferenciadeloqueocurreenloscontratosdearrendamiento,resultainusual
que en los contratos de comodato las partes establezcan minuciosamente la
manera cmo se ejercer el derecho de inspeccin del bien por parte del
comodante.
Apesardenoestablecerseenelinciso3)delARTCULO1738unplazoprevio
paraavisaracercadelafuturainspeccindelbien(comoocurreenelcasodel
contratodearrendamientoendondeelinciso5delARTCULO1681establece
un previo aviso de siete das), entendemos que los deberes de lealtad y de
buenafeenlaejecucindeloscontratosimpondranalcomodanteeldeberde
avisar con antelacin que va a realizar la inspeccin del bien prestado ello
dentrodeunplazorazonableyconlafinalidaddenocausarmayoresmolestias
alcomodatarioenelusodelbien,yaqueenprincipioeslquientienederecho
a utilizar dicho bien con carcter exclusivo y, como resulta evidente, el
comodantenotendrderechooprerrogativasparainterponerseenellibreuso
delbienquedeseehacerelcomodatario.Dealllanecesidaddelavisoprevio.
Ahorabien,adiferenciadelodispuestoenmateriadearrendamiento,elinciso
3)
delARTCULO1738noestablecequedichainspeccindebarealizarse
por causa justificada. Sin embargo, nos preguntamos si esa ausencia
legislativapodrallevaralabuso.
Resulta evidente que la respuesta negativa se impone, ya que toda causa
injustificada representar, precisamente, un abuso de derecho del comodante
enperjuiciodelcomodatario.
Debe entenderse la existencia de una razn por la cual el comodante desee
inspeccionar el bien y no se haga dicha inspeccin por un mero capricho o,
incluso, de manera que lo que se busque sea, como hemos mencionado, el
abusodelderecho.
Sin embargo, debemos admitir que el tema se presta a interpretaciones
ambiguas, por tratarse de un aspecto de carcter subjetivo, endonde jugarn
tantolosinteresesdelcomodantecomolosdelcomodatario.
Dentrode tal orden deideas,asumimos que esta situacin deberapreciarse
con el mayor criterio de ponderacin, conducente a hacer valer los derechos
delcomodanteenresguardodelaintegridaddelbiendadoencomodato,pero
tambin deber asumirse dicho ejercicio del derecho con el ms absoluto
respeto del contrato, es decir, eje los intereses del comodatario de utilizar
tranquilaypacficamenteelbienprestadoduranteelplazoconvenido.
Sin embargo, debemos admitir que la situacin del comodante le otorga
mayoresprerrogativasquelasituacindelarrendador,yaqueelcomodantese
encuentra realizando un acto de liberalidad, al haber celebrado un contrato a
ttulogratuito,entantoelarrendadorvaarecibirunarentaacambiodelusodel
bienmateriadesucontrato.
En tal sentido, podra decirse que dada esta especial situacin, las
prerrogativasqueaesterespectotieneelcomodantedebenentendersecomo
msampliasqueaquellasdelasquegozaelarrendador.
Pero no obstante todo lo indicado, debemos puntualizar que el abuso del
ejercicio de la facultad establecida por el ARTCULO 1738, inciso 3), podra
otorgaralcomodatariolafacultadparanegarseaqueelcomodanteprocedaa
efectuar dicha inspeccin e incluso a resolver el contrato, con independencia
delaindemnizacinquepordaosyperjuicioslepudieracorresponder.
4.
Pagarlosgastosordinariosdeconservacin
Es obligacin del comodatario pagar los gastos ordinarios que exijan la

conservacin y uso del bien. El Cdigo Civil de 1836 no tuvo una norma
expresa, pero esta obligacin poda ser deducida de la obligacin general de
conservacin, consignada en el articulo 1243 en el Proyecto de Vidaurre
(ARTCULO10)enelCdigoCivilde1852(ARTCULO1835,inciso3)enel
ARTCULO1595,inciso3),delCdigoCivilde1936yenelARTCULO1738,
inciso4),delCdigoCivilde1984.
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4) del ARTCULO 1738 del

Cdigo Civil, el comodatario est obligado a pagar los gastos ordinarios
indispensablesqueexijalaconservacinyusodelbien.
Este precepto resulta absolutamente complementario a lo establecido por el
inciso4)delARTCULO1735,entornoalaobligacindelcomodantedepagar
los gastos extraordinarios que hubiese hecho el comodatario para la
conservacindelbien.Entalsentido,remitimosallectoraloallsealado.
5.
Devolverelbienalcomodante
Elcomodatarioestobligadoaladevolucindelbienenelplazoestipulado,o,
afaltadepacto,despusdelusoparaelquefueentregado.ElCdigoCivilde
1836 no tena una norma expresa, pero sepodainferir dela responsabilidad
quesobrelaprdidadelbienadquiraelcomodatariocuandolousabaporms
tiempo del debido (ARTCULO 1244) pudindose citar el ARTCULO 1835,
inciso4),delCdigoCivilde1852entantoqueenelProyectodeVidaurrese
deduce delos ARTCULOS11 y 12 as como el numeral 1595,inciso4), del
Cdigo Civil de 1936 y en el ARTCULO 1738, inciso 5), del Cdigo Civil de
1984.
Elinciso 5) del ARTCULO 1738 establece que es obligacin delcomodatario
devolverelbienenelplazoestipuladoo,ensudefecto,despusdelusopara
elquefuedadoencomodato.
Esevidente,yaslovenimossealandodesdequecomenzamoseltratamiento
de este contrato, que el comodatario asume la obligacin de devolver al
comodante el bien materia del contrato, y que dicha devolucin deber
realizarse tratando de resguardar de la manera ms fidedigna posible los
principios de identidad e integridad del pago, teniendo en cuenta que pudiera
existir un deterioro natural del bien, proveniente de su naturaleza o del uso
ordinario del mismo (argumento del inciso 1 del ARTCULO 1738 del Cdigo
Civil).
Dicha devolucin, conforme a lo expuesto en el concepto del contrato de
comodato(ARTCULO1728),deberefectuarseenelplazoestipuladoo,ensu
defecto,despusdehabersidousadoelbienporpartedelcomodatario.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo 111. El
del Per. Lima, 2002 OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Primera parte, tomo 11. Biblioteca Para
LeerelCdigoCivil,VolumenXVI.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidad
CatlicadelPer.Lima,1994REALACADEMIAESPAOLA."Diccionariode
laLenguaEspaola".Tomo1.EspasaCalpe.Madrid,1984.
AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD
MODIFICACINDELBIEN
POR
DETERIORO
POR
ARTCULO1739
Elcomodatarionorespondesielbiensedeterioraomodificaporefectodeluso
paraelquehasidoentregado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1738inc.2)
Comentario
MarioCastilloFreyre
A excepcin del Proyecto de Vidaurre, todos nuestros Cdigos Civiles han
contenido una norma similar. En el Cdigo Civil de Santa Cruz solo estaba
previstoelcasodedeterioro(ARTCULO1247).Porsuparte,elCdigoCivilde
1852aligualqueelde1936,sereferaaldeterioroyalaprdida(ARTCULOS
1840y1597,respectivamente).
SegnexpresanAriasSchreiberyCrdenas(1),enrelacinalARTCULO1739
delCdigoCivilperuanode1984:
"Este ARTCULO es coherente con la regla contemplada en el inciso 2) del
ARTCULO 1738 del Cdigo ( ... ) y se entiende sin ningn esfuerzo, pues
cuando el comodante se desprende temporalmente del uso es lgico que su
naturaldesgasteseaunriesgoquenodebeserabsorbidoporelcomodatarioy
serporlotantorestituidoenelestadoenqueseencuentre.
Como en casos anteriores, el precepto no es imperativo y admite pacto
distinto".
Nospermitimosdiscrepardetanilustradoparecer.Ello,pordosrazones.
En primer lugar, porque el ARTCULO 1739 no es claro y, por tanto, no se
entiendesinningnesfuerzo.
Y,ensegundolugar,porquedichanormanotieneabsolutamenterelacincon
elinciso2)delARTCULO1738,talcomosealanloscitadosprofesores.
peruanode1984".TomoIII.SanJernimoEdiciones.Lima.1989,p.55.
SiconalgunanormatienerelacinelARTCULO1739esconelinciso1)del
ARTCULO 1738, precepto que establece que es obligacin del comodatario
custodiar y conservar el bien con la mayor diligencia y cuidado, siendo
responsabledelaprdidaodeterioroquenoprovengadesunaturalezaodel
uso ordinario. Se puede decir que el ARTCULO 1739 es absolutamente
reiterativoconelcitadoinciso1)delARTCULO1738.Y,entalvirtud,resulta
una norma intil y confusa que tal vez nunca debi formar parte del Cdigo
Civil.
DOCTRINA
Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111. San Jernimo Ediciones. Lima,
1989. CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo
111.ElcontratodehospedajeIElcontratodecomodato.BibliotecaParaLeer
el Cdigo Civil, Volumen XIX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
GASTOSDERECEPCINYRESTITUCINDELBIEN
ARTCULO1740
Los gastos de recepcin y restitucin del bien corren por cuenta del
comodatario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1241.1364
Comentario
MarioCastilloFreyre
En virtud de lo establecido por el ARTCULO 1241 del Cdigo Civil, norma
generaldeDerechodeObligaciones,losgastosqueocasioneelpagosonde
cuentadeldeudor.
Entalsentido,debemosversilasnormascitadasresultanconcordantes.
El ARTCULO 1740 del Cdigo Civil hace de cargo del comodatario tanto los
gastos de recepcin como de restitucin del bien, vale decir, aquellas
erogacionesqueimpliquenrecibirelbienydevolverlo.
En tal sentido, si asumimos la primera obligacin de dar que contrae el
comodante con el comodatario, en ella los gastos de entrega del bien corren
porcuentadelcomodante(supuestonocontempladoporel ARTCULO1740,
pero que resultara concordante conlo dispuesto por el ARTCULO 1241), es
decir, correspondern ser asumidos por el acreedor de dicha obligacin
(principiocontrarioalestablecidoenlaregladelARTCULO1241).
Porotrolado,el ARTCULO1740hacereferenciaalosgastosderecepciny
restitucindelbienporpartedelcomodatario.
Entalsentido,cuandoelcomodatariodebeasumirlosgastosderecepcindel
bien,ellosestnsiendoasumidosensucalidaddeacreedor,situacinnatural
entodocontratoqueimpliquerecibirunbien,enlamedidaenqueesnecesario
distinguir los alcances de la entrega (que son de cargo del deudor) de los
gastos de recepcin, que siempre son de cargo del acreedor, a pesar de no
decirloexpresamenteningunanormalegaldeDerechodeObligacionesnidela
ParteGeneraldeContratos.
Finalmente,comosabemos,elcomodatarioesdeudordelaobligacindedar
en restitucin (o devolucin) el bien al comodante. Con respecto a esta
obligacin, los gastos de entrega (restitucin), corrern por cuenta del
comodatario (principio que concuerda plenamente con lo dispuesto por el
ARTCULO1241,enelsentidodequelosgastosqueocasioneelpagosonde
cuentadeldeudor).
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo III. El
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Segunda parte, tomo V. Biblioteca Para
SUPUESTOS
EXCEPCIONALES
DE
RESPONSABILIDAD
COMODATARIO,DERIVADADECAUSASNOIMPUTABLES
DEL
ARTCULO1741
El comodatario que emplea elbien paraunuso distinto o por un plazo mayor

delconvenidoesresponsabledelaprdidaodeterioroocurridosporcausaque
noleseaimputable,salvoquepruebequeestoshechossehabranproducido
aun cuando no lo hubiese usado diversamente o lo hubiese restituido en su
oportunidad.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1728.1738inc.2)
Comentario
MarioCastilloFreyre
EstanormatienesusantecedentesenelARTCULO1244delCdigoCivilde
1836 el ARTCULO 11 del Proyecto de Vidaurre el ARTCULO 1836 del
CdigoCivilde1852yelARTCULO1598delCdigoCivilde1936.
ElcontenidodelARTCULO1741delCdigoCivilsirvedecomplemento,enlo
querespectaaldestinodelbiendadoencomodato,aloprescritoenelinciso2)
del ARTCULO 1738 del propio Cdigo, precepto a cuyo anlisis remitimos al
lector.
En lo que respecta a la responsabilidad por prdida o deterioro, si el
comodatario emplea el bien por un plazo mayor que el convenido, las
consecuenciassernlasmismasquesihubieraempleadoelbienparaunuso
distinto al debido, vale decir, que ser responsable incluso si la prdida o
deterioro se hubiesen producido por caso fortuito, fuerza mayor o a pesar de
haberutilizadoladiligenciaordinariarequerida(argumentodelosARTCULOS
1314y1315delCdigoCivilperuano).
Sin embargo, cabraefectuarlaprecisin de que eluso del bienporun plazo
mayoralconvenidonotraslada,porsmismo,losriesgosdeunaparteaotra.
Latransferenciadelriesgosoloseproducirsiesqueelcomodatariohubiese
sidoconstituidoenmora,deconformidadconlareglageneralquealrespecto
estableceelprimerprrafodelARTCULO1333.
Nodebemospresumirlaexistenciademoraautomtica.ascomotampocoel
hecho de que el ARTCULO 1741, bajo comentario, est contemplando un
supuestoexcepcionaldemoraautomtica.
Sin embargo, admitimos la posibilidad de interpretar la existencia de mora
automtica,yaque,apesardenocompartirestaposicin,shabraunarazn
para ello, enla medida en que tratndose de un prstamo a ttulo gratuito, el
comodatario debera devolver el bien en el momento previsto para su
restitucin y no conservarlo por un tiempo ms prolongado, colocando al
comodante en la nada grata situacin de tener que reclamar a un amigo la
devolucindelbienprestado.
Tal vez el legislador, comprendiendo esta incomodidad que se presenta

frecuentementeenlaprctica,hayaestablecidolamoraautomticaenelcaso
delARTCULO1741.
Antes de finalizar nuestros comentarios sobre el particular, debemos recordar
que la responsabilidad asignada por los supuestos del ARTCULO 1741 al
comodatarioqueempleaelbienparaunusodistintooporunplazomayorque
elconvenido,encuentraexcepcinsiesquedichocomodatarioprobaraquela
prdida o deterioro del bien ocurridos por causa que no le sea imputable, se
habranproducidoauncuandonolohubieseusadodiversamenteolohubiese
restituidoensuoportunidad.
Este ltimo extremo del ARTCULO 1741 resulta coherente, y nos podramos
imaginarelcasodeuncomodatoenelcualelbienprestadoseaunacasa,yen
donde el comodatario se excediera algunos das en el uso del bien, sin
devolverlo.
Entalsentido,siocurrieseunterremotoysedestruyeralacasa,elcomodatario
no tendra por qu indemnizar al comodante por los daos y perjuicios
causados,yaquelosmismostambinsehabranproducidosielbienhubiere
sidodevueltooportunamente(naturalmentepresumiendolaexistenciademora
delcomodatario).
DOCTRINA
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Tercera parte, tomo X. Biblioteca Para
PAGODEVALORENCASOESPECIALDEPERECIMIENTO
ARTCULO1742
El comodatario debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece por
causa que no le es imputable, cuando hubiese podido evitarla sustituyndolo
conunodesupropiedad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1743
Comentario
MarioCastilloFreyre
El contrato de comodato se basa en la confianza, y queda claro que el
comodante debe preservar el bien empleando deberes de cuidado y
conservacin especiales, no solo por tratarse de un bien ajeno que debe
devolver oportunamente, sino adems por elhecho de que el comodatario ha
recibidoenprstamogratuitodichobien.
Por otro lado, como ha sido mencionado, se entiende que el comodatario
requiere el bien para usarlo, en la medida en que no dispone de uno similar
paradestinarlo alaactividado finalidadprevista, yaque silotuviera no sera
razonable pedir prestado un bien perteneciente a otra persona, pues aqu lo
lgicoysensatoserausarelpropiobien.
EsentalsentidoqueseconcibelaexistenciadelARTCULO1742delCdigo
Civil,preceptoqueobligaalcomodatarioapagaralcomodanteelvalordelbien
siestepereceporunacausaquenoleseaimputablecuandohubiesepodido
evitar la destruccin del bien prestado, sustituyndolo o reemplazndolo con
unodesupropiedad.
En otras palabras, lo que el Derecho no perdona al comodatario, es haber
preferidosacrificarelbienajenoenlugardelbienpropio,siladestruccindel
bienajenohubiesepodidoserevitadaconladestruccindelbienpropio.
Pero como el comodatario puede no haber actuado as (es decir, si prefiri
sacrificar el bien ajeno en lugar del propio), el Derecho lo sanciona con la
obligacin de pagar al comodante el valor del bien perdido (siendo evidente
que este es un supuesto de deuda de valor, de aquellas reguladas por el
ARTCULO1236delCdigoCivilperuanode1984).
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mano. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo 111. El
delPer.Lima,2002.
PRDIDAODETERIOROENCASOQUEELBIENHUBIERESIDOTASADO
ARTCULO1743
Sielbienfuetasadoaltiempodecelebrarseelcontrato,suprdidaodeterioro
esdecuentadelcomodatario,auncuandohubieraocurridoporcausaqueno
leseaimputable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1317,1742
Comentario
MarioCastilloFreyre
ElARTCULO1743esabsurdo.Nosexplicamos.
Nosotros entendemos que resulta perfectamente factible que comodante y
comodatario valoricen el bien al tiempo de celebrar el contrato, a efectos de
que si dicho bien se perdiese o deteriorase por culpa del comodatario, este
tengaquerestituirelvalorpactado.
Pero resulta evidente quela restitucinde dicho valorpactado conantelacin
solo se producir en caso la prdida del bien obedezca a causa imputable al
comodatario, pero no si el bien se pierde o deteriora por caso fortuito, fuerza
mayor o, incluso, si se hubiere perdido o deteriorado a pesar de la diligencia
ordinaria adoptada por el comodatario. Menos an el comodatario debera
restituiresevalorsielbienseperdieraporculpadelcomodante,casoextremo
peroposible.
Entenderamosquelarestitucindeesevalordeberaproducirseentodoslos
casos (salvoprdida por culpa del comodante), si es quelas parteshubiesen
convenido que el comodatario asuma todos esos riesgos o, dicho de otro
modo,queasumaelriesgodeprdidadelbienentodosesoscasos.
Pero lo que no resulta coherente, bajo ningn punto de vista, es que el
comodatariodebarestituirdichovaloralcomodanteapesardequelaprdidao
deterioro delbienno haya obedecido a culpa suyalo que estara adems en
contradiccinconloreguladoporelpropioCdigoenmateriadeobligaciones
del comodatario, especialmente, con lo dispuesto por el inciso 1) del
ARTCULO1738.
Ha hecho mal el legislador de 1984 en considerar que el solo hecho de
valorizar anticipadamente el bien, constituya razn suficiente para que el
comodatario deba restituir dicho valor al comodante en todos los casos,
prescindiendodelacausaqueoriginlaprdidaodeterioro.
Solocorresponderaalcomodatariorestituirelvalorasignadoalbien,encaso
laprdidaodeterioronohubieranobedecidoaculpasuya.
ElARTCULO1743nopuedeserinterpretadotalcomoselee,niledotalcomo
estescrito.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo 111. El
delPer.Lima,2002.
LUGARDEDEVOLUCINDELBIEN
ARTCULO1744
El comodatario debe devolver el bien dado en comodato al comodante o a

quientengaderechoarecibirlo,enellugarenquelorecibi.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1238,1239
Comentario
MarioCastilloFreyre
En relacin al lugar de devolucin del bien se establece una regla particular,
sealndosequedicharestitucinseharenelmismolugarenqueserecibi
elbien,normaquenonecesariamentevaaconcordarconlareglageneralde
lugar de pago establecida por el ARTCULO 1238 del propio Cdigo, que
seala que: "El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo
estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de la naturaleza de la
obligacinodelascircunstanciasdelcaso".
DeltextodelARTCULO1744delCdigoCivilseapreciaqueelbiendebeser
devueltoalcomodanteoaquientengaderechoarecibirlo.
En lo que respecta al comodante, al ser el contratante con quien se oblig el
comodatario,quedaclaroqueenprincipioallecorresponderrecibirelbien
endevolucin.
Sin embargo, no siempre ser as, pues es perfectamente posible que dicho
comodante haya otorgado poder a un tercero para que en su nombre y
representacinrecibaelbiendadoencomodato.
Tambin ser factible pensar en la posibilidad de que durante la vigencia del
plazo delcomodato, el comodantehubiese celebrado un contrato a travs del
cual haya transferido a un tercero la propiedad del bien. En este caso,
naturalmente previa comprobacin, el comodatario deberentregar el bien en
devolucinaquienseaelnuevopropietariodelmismo.
Tambin cabra la posibilidad de que durante la vigencia del plazo del
comodato, el comodante haya fallecido, supuesto en el cual el comodatario
deber devolver el bien a los herederos o legatarios del comodante, segn
fuereelcaso.
Tambin podramos imaginar el supuesto en el cual durante la vigencia del
plazo del comodato se haya iniciado un proceso judicial a travs del cual un
terce ro haya demandado al comodante la reivindicacin del bien, por
considerarquetenamejorderechosobrel.
Pensamos que en los supuestos en que se est discutiendo judicialmente la
propiedad delbien,lo ms lgico para elcomodatario serano entregar dicho
bien a ninguna de las dos partes, pues no sabr cual de ellas resultar
ganadora del juicio. En estos casos lo razonable sera que el comodatario
consigne judicialmente el bien, debiendo ser entregado finalmente a la

personaqueresulteganadoraenelproceso.
DOCTRINA
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Segunda parte, tomo V. Biblioteca Para
IMPOSIBILIDADDESUSPENDERLADEVOLUCINDELBIEN
ARTCULO1745
Elcomodatarionopuedesuspenderlarestitucinalegandoqueelcomodante
notienederechosobreelbien,salvoquehayasidoperdido,hurtadoorobado
oqueelcomodatarioseadesignadodepositariopormandatojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1746,1814,1836
Comentario
MarioCastilloFreyre
Tal como sealan Arias Schreiber y Crdenas(1), de acuerdo con el
ARTCULO 1745, el comodante no tiene necesariamente que ser propietario
delbiendadoencomodato.AlrespectoelCdigoCivilde1852semanifestaba
sealando que solo los que tenan la libre disposicin de sus bienes podan
celebrarestecontrato.
Esta norma es extremadamente importante, en virtud de que se establece
como regla general la imposibilidad del comodatario de suspender la
devolucin del bien, alegando que el comodante no tiene derecho sobre el
mismo.
Estadisposicinevitaqueelcomodatariocometalaarbitrariedaddenegarsea
restituirelbiensinfundamentojurdico.
Sin embargo, s podra negarse a devolverlo al comodante si este hubiese
transferidolapropiedaddelmismoauntercero.Enestecaso,esevidenteque
por excepcin si el comodante indebidamente requiriese al comodatario la
devolucindelbien,esteltimotendrlaobligacindenegarseadarlo,yaque
existeunnuevopropietarioconderechoarecibirlo.
No obstante, la regla general es muy clara en virtud de que el contrato de
comodato est basado fundamentalmente en la confianza. Incluso cabra
recordar que en virtud de lo dispuesto por el ARTCULO 1290, inciso 2), del
Cdigo Civil se prohbe la compensacin en la restitucin de bienes
depositadosoentregadosencomodato.
peruanode1984".TomoIII.SanJernimoEdiciones.Lima,1989,p.58.
Debemos establecer algunas precisiones acerca de la delicada particularidad

queenvuelvealoscontratosdedepsitoydecomodato(2).
Laobligacindeldepositarioesdehonor,porlaextremaconfianzaqueorigina
la obligacin de custodia. En efecto, quien deposit el bien en sus manos
revelconfianzaabsoluta.Lomismoocurreenelcasodelcomodatario,aquien
el comodante benefici entregndole un bien en calidad de prstamo a ttulo
gratuito.Aqusedainclusiveunelementoadicional,cualeslagratitudquese
espera por parte del comodatario. Por ltimo, en ambos casos estn de por
medioprincipiosticosdecautelaaldepositanteocomodante,portratarsede
obligacionesdehonor.Porello,tantolasobligacionesdeldepositariocomodel
comodatarionosolotienencontenidojurdico,sinoticoymoral.
Podraargirseencontradeestasideas,aducindosequelaconfianzaesun
elemento subjetivo que se presenta en las obligaciones generadas por toda
clase de contratos, y no solo en los de depsito y comodato. Por ejemplo, la
compraventaacrdito.Enestecaso,elvendedorentregaalcompradorelbien
objeto del contrato sin recibir el ntegro de su contraprestacin, contando con
recibirla ms adelante fraccionadamente en el tiempo, segn lo convenido.
Hayunelementodeconfianza,quesupuestamentesiempredeberahonrarse.
Lomismopuedeocurrirenuncontratodepermuta,enunodesuministro,etc.
La confianza entraa riesgo, y la sociedad lo asume, ya que de lo contrario
nadiecontrataraenningunaotraformaquenofueraentregandoyrecibiendo
losbienesobjetodelaprestacinylacontraprestacinenelmismomomento
y acto. Si la aversin al riesgo fuera absoluta, entonces las transacciones se
reduciranenformatalqueelprogresoseraalgomuylejanoyhastautpico.
Ahora bien, por todo esto es que el Derecho ha creado formas legales de
prevencinencasoquealgunadelaspartesacteopretendaactuardemala
fe, tales como los ttulosvalores (de mrito ejecutivo), los diversos tipos de
garantas (prendarias, hipotecarias, el contrato de fianza, etc.), y los dems
recursos legales a los que se puede acudir (medidas cautelares como el
embargo,elsecuestro,etc.,odacindefigurasdelictivasconlasconsiguientes
sanciones penales, etc.) cuando el dao est hecho, adems del efecto
disuasivo de estas ltimas. Inclusive el que existan tantas y tan variadas
normasdedichanaturalezapodrainvitarasuponerqueloquemayormentese
presume es la mala fe, antes que la buena fe, lo que desde luego no es
exacto.
(2) Ver OSTERLlNG PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las
Obligaciones". Tercera parte. tomo IX. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Volumen XVI.
FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1994,pp175a179.
NuestroCdigoCivil,sibienprocuraserfuncionalista(comopuedeobservarse,
por ejemplo, en el ARTCULO 1970 que consagra la responsabilidad
extracontractualobjetiva),enelfondoessumamentesubjetivistayhumanista.
Suobjetivismo msbientmido(porejemplo,enelcasodelaresponsabilidad
extracontractual, pues no obstante la norma citada, tambin existe otra el
ARTCULO 1969 que de alguna forma consagrala responsabilidad subjetiva,
adems de los restantes artculos sobre la materia, en los que prevalece el
subjetivismo), ya que a lo largo de todo el cuerpo legal encontramos normas
basadasenpresuncionesdebuenafe.
Uncasopalpabledeestetintesubjetivistaeselinciso2)delARTCULO1290
del Cdigo Civil, cuyo fundamento tiene suscimientos como lo hemos dicho
enelhonor.
Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las

prohibicionesaqueserefiereelprecepto.
Eselcasodeunapersonaquedebaaotradeterminadaprestacin,yqueasu
vez dicho deudor haya entregado a su mismo acreedor, en virtud de un
contratodedepsitoodecomodato,unbien(obienes)fungible(fungibles)con
loadeudado.Comolaobligacindeldeudorhavencido,entonceselacreedor
decidecompensarlosbienespropiedaddeldeudorquetieneencustodia,con
losqueesteleadeuda.
Supongamos, para utilizar un ejemplo, que Juan le debe a Pablo 5,000.00
nuevossoles.Asimismo,elprimeroentregaalsegundo,encalidaddedepsito,
lacantidadde4,000.00nuevossoles.Entonces,Pablotieneuncrditoexigible
a su favor de 5,000.00 nuevos soles (que Juan se demora en pagarle), ya la
veztienecomodepositariolasumade4,000.00nuevossoles,depropiedadde
Juan,lacualdebedevolver.Setratadedosobligacionesrecprocas,lquidas,
exigibles y con prestaciones cuyos objetos son fungibles entre s.
Supuestamente, podra oponer la compensacin (sera una compensacin
parcial), basndose en el ARTCULO 1288 del Cdigo Civil, pero, por la
naturaleza de su obligacin, est impedido de hacerlo. La ndole de esta
obligacinsuponeuncriteriodeconfianza,dehonor,mayoraldeotrasfiguras
contractuales.
Creemos que si bien puede parecer poco funcional basar un precepto
imperativoenuncriteriotanpuramentesubjetivo,yaunsiendoproclivesaque
las normas sean ms honestas y eficientes, y menos lricas, s consideramos
necesarioproveerdeciertamsticadevaloresyprincipiosdeordensubjetivoa
nuestro cuerpo legal, procurando que los mismos no caigan en meras
declaraciones sin contenido realista o prctico. Los principios subjetivos, bien
empleados,puedencoadyuvaralograrunsistemaeficiente.
Por ello, concluyendo esta parte del anlisis, creemos que conservar como
elementofundamentaldelanaturalezadeestoscontratosalhonor,noresulta
retrgrado ni obsoleto, aunque admitimos que tales criterios deben ser
dosificados en forma muy restringida. En nuestro caso, por ejemplo, la
obligacindeentregadeldeudor(Juan)noseencuentratansantificadaporel
honor como la obligacin de entrega de su acreedor Pablo), existiendo
disparidad de condiciones para ambos. Podra verse hastainjusto, porlo que
cabra cuestionar la falta de reciprocidad en cuanto al honor en ambas
obligaciones.Sinembargo,paranodesvirtuarelcarcterespecialmenteticoy
de compromiso absoluto que se desea imprimir a las obligaciones de los
depositarios y comodatarios, se le confiere la carga adicional del elemento
subjetivo.
Porestasrazones,enopininnuestra,resultaadecuadalanormaqueprohbe
expresamente la compensacin en la restitucin de bienes depositados o
entregadosencomodato,peronospareceraequitativofacultaraldepositarioo
comodatario a retener (sin disponer ni compensar) tales bienes, a efectos de
estimularasudeudorarealizarelpagoqueleadeuda(3).
Por otro lado, en cuanto a la clase de bienes depositados o entregados en
comodato sujetos a la prohibicin de compensar, esta se aplica a bienes de
todotipo,fungibleseinfungibles,sisetratadelacompensacinconvencional.
Para el caso de la compensacin unilateral, evidentemente la prohibicin se
refierealosobjetosdelasprestacionesfungiblesentres,puesenningncaso
sepodraoponerlacompensacindelARTCULO1288sisetratasedeobjetos
no fungibles entre ellos. Lo mismo sucedera, desde luego, en el caso de la
compensacinlegal.
Recordamosqueenelsupuestodelcontratodecomodatooprstamodeuso,
losbienesqueelcomodatarioestobligadoadevolversonlosmismosquese
le entregaron, sean consumibles o no. Como el contrato de mutuo es muy
similaraldecomodato,conladiferenciadequelosbienesconsumiblesqueel
mutuatarioestobligadoadevolverseanexactamenteigualesalosrecibidos,
consideramos que se debera incluir en la referida prohibicin a este ltimo
contrato,siempreycuandoseaattulogratuito,porlasmismasrazonesporlas
queseotorgatalstatusalcontratodecomodato.
Por ltimo, es nuestro parecer que, al igual que en el primer inciso del
ARTCULO 1289, la exclusin de la compensacin no debe restringirse a la
restitucindelbien,sinoquedebecomprendertambinalmontodelosdaos
y perjuicios correspondientes en caso de prdida del bien en poder del
comodatarioodeldepositario.
Pero retornando al contenido del ARTCULO 1745 del Cdigo Civil peruano,
diremosqueexistencontempladasenlanormaalgunasexcepcionesalaregla,
esdecirdiversoscasosenloscualeslaleypermitealcomodatariosuspender
larestitucindelbien.
Enprimerlugarseindicaelcasoenqueelbiensehayaperdido.
(3)Elderechoderetencin,comosabemos,solofacultaalacreedoraretenerelolosbienes
de su deudor cuando exista conexin entre el crdito y el o los bienes que se retienen,
supuestoquenocorrespondealcasobajoanlisis.
DadoelcontextodelARTCULO1745,entendemosquelaprdidaalaquese
hace referencia no es aquellaque el Derecho contempla enel sentido amplio
delarticulo1137.Estimamosqueseestaludiendoalaprdidacomosinnimo
deextravo.
Decimos esto por cuanto si se entendiera la prdida en su sentido
estrictamentejurdico(eldelARTCULO1137),ellageneraralaextincindela
obligacin y, como tal, no estaramos hablando de un supuesto en que se
suspendalarestitucindelbien,sinounoenelcualdichobienyanopuedani
tampocodebaserentregado.
Seentiendequeelextravoalquesehacereferenciaenel ARTCULO1745,
plantea la posibilidad de guardar esperanzas acerca de la recuperacin del
bien,situacinquevadelamanoconlasuspensinaquealudelanorma.
ElcitadoARTCULOtambinincluyecomocasosenqueelcomodatariopuede
suspender la restitucin del bien al comodante, cuando el mismo haya sido
hurtado o robado, casos en los cuales dentro de la lgica del ARTCULO
1745podraesperarseuna futurarecuperacin del bien cuyaposesin seha
arrebatadodemanerailcita.
Sin embargo, podra formularse una crtica de fondo al ARTCULO 1745,
cuando hace alusin a los bienes perdidos, hurtados o robados y ella
consistiraenqueencualquieradeestoscasosnoesfacultaddelcomodatario
suspender la restitucin del bien al comodante. Lo que ocurre es que el

comodatario se encontrar absolutamente imposibilitado de restituir el bien al
comodante.
Dicho en otras palabras, no es que no quiera devolverle el bien, sino que no
puededevolvrselo.
Finalmente,lanormahacereferenciaalasuspensindelarestitucindelbien
alcomodante,encasoelcomodatarioseadesignadodepositariopormandato
judicial. Entendemos que este ltimo supuesto tampoco nos presenta a un
comodatarioquepuedahacerusodesulibertadparadevolveronoelbien,ya
queenestesupuestosimplementenopodrdevolverelbien,precisamentepor
habersidodesignadodepositariodelmismopormandatojudicial.
DOCTRINA
CdigoCivilperuanode1984".TomoIII.SanJernimoEdiciones.Lima,1989.
CASTILLO FREYRE, Mano. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo III. El
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Tercera parte, tomo IX. Biblioteca Para
SUPUESTO EXCEPCIONAL DE OBLIGATORIEDAD DE CONSIGNAR EL

BIEN
ARTCULO1746
Sielcomodatariosuponequeselehadadoencomodatounbienextraviado,
hurtado o robado, debe consignarlo de inmediato y bajo responsabilidad, con
citacindelcomodanteydelpresuntopropietario,siloconoce.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1251,1745,1836
C.P.C.
arto802yss.
Comentario
MarioCastilloFreyre
La norma citada constituye un supuesto excepcional dentro de la lgica de la
consignacin, tal como es entendida por el Cdigo Civil. Decimos esto, por
cuantola consignacin es una forma voluntaria de pago. Ello significa que en
principionadieestobligadoaconsignar,enlamedidaenquepodradejarde
pagar.
Loqueocurreconel ARTCULO1746delCdigoCivilesquelaleyentiende
que se tratade situaciones excepcionales yque puedenimplicar un supuesto
de ilegalidad en cuanto a la situacin jurdica del bien que el comodatario ha
recibidoencomodato.
En tal virtud, la norma establece la obligacin del comodatario de consignar
dichobieninmediatamenteybajoresponsabilidad,concitacindelcomodante
ydelpresuntopropietario,siloconoce.
Esta obligacin legal no distingue si cuando se celebr el contrato, el
comodatario conoca la supuesta situacin irregular del bien o si tuvo
conocimientodeellaconposterioridadahaberlorecibido.
No obstante ello, suponemos que la lgica del precepto tiene como valor
entendido que el comodatario desconoca el carcter ajeno del bien cuando
celebr el contrato. Esto implicar que apenas descubra o sospeche de la
existencia de una situacin irregular, deber proceder a consignarlo, sin
esperar el vencimiento del plazo del contrato o que se haya cumplido la
finalidadparalaqueseleprestelbien.
Finalmente,debemosexpresarquelaresponsabilidadaquehacereferenciael
ARTCULO1746estantocivilcomopenal.
SoloamaneradecrticaalasistemticadelCdigoCivil,podramosdecirque
el supuesto contemplado por el ARTCULO 1746 es un caso ms de
suspensin de la devolucin del bien ello, dentro de la lgica de la norma
precedente,elARTCULO1745,estudiadoensumomento.
DOCTRINA
delPer.Lima,2002.
PRESUNCINDEFUTURACOMISINDEUNDELITO
ARTCULO1747
Elcomodatarioestobligadoasuspenderlarestitucindelbiensisepretende
utilizarlo para la comisin de una infraccin penal. En este caso, debe
consignarlodeinmediatoybajoresponsabilidad,concitacindelcomodante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1251a/1255,1745,1746
C.P.C.
arto802yss.
Comentario
MarioCastilloFreyre
La norma citada estara estableciendo otro supuesto de suspensin de la
restitucindelbien.
Sinembargo,nonosencontramosenloabsolutodeacuerdoconeltextode
lanorma.
Decimos esto, por cuanto el citado numeral podra constituir una excusa para
no devolver bienes con los que tericamente el comodante podra cometer
algndelito.
Podrapensarsequerazonesdeordenpblicohayanconducidoallegisladora
introducir en el Cdigo Civil una norma como esta, pero la misma carece de
sentido, puesto que deja abierta la posibilidad de basar el desarrollo del
supuesto en suposiciones que, por lo dems, pueden ser absolutamente
arbitrariaseinfundadas.
Y, por otro lado, la norma obliga al comodatario a restituir el bien
consignndolo, con citacin del comodante. Esta consignacin nos planteara
elabsurdoenelcualalguienpudiesedevolverunbienysealarensuescrito
de consignacin que lo est haciendo porque presume que el comodante,
propietariodelmismo,lovaaemplearporejemploparaasesinarauntercero.
Nosimaginamoslacontestacinadichaconsignacin,negandoelcomodante
todoslostrminosdelamisma.
Y tambin nos imaginamos que el comodante podra denunciar penal mente,
pordifamacin,alcomodatarioqueprocedieradeestaformasintenerpruebas.
Finalmente, si nos encontrsemos frente a un comodante que de todas
maneras ha decidido cometer el acto delictivo, ocurrir que luego de que el
bienseaconsignado,luegodenegarlasafirmacionesdelcomodatario,yluego
deretirarelbienconsignado,procederacometereldelitodetodasmaneras
(comopodraserelcasodealguienqueprestaunamigouncuchilloyluego
loempleaparamatarauntercero).
Como vemos, el ARTCULO 1747 carece de sentido prctico y lo nico que
hace es complicar la situacin de cumplimiento de las obligaciones
contractuales, las mismas que a nuestro modo de ver no deberan ser

confundidasconactosdelictivos.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo III. El
delPer.Lima,2002.
SUPUESTO DE SUSPENSIN DE DEVOLUCIN DEL BIEN, A TTULO DE

RETENCIN,PORFALTADEPAGODEGASTOSEXTRAORDINARIOS
ARTCULO1748
El comodatario tiene derecho a retener el bien, solo cuando nole hayan sido
pagadoslosgastosextraordinariosaqueserefiereelARTCULO1735,inciso
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1123ySS.,1735inc.4)
Comentario
MarioCastilloFreyre
ElCdigoCivildelEstadoNorPeruanodelaConfederacinPerBolivianade
1836,ensuARTCULO1248,disponaqueelcomodatarionopoda"retenerla
cosa por compensacin de lo que el comodante le debe". El Proyecto de
Vidaurre permita este derecho solo por las "expensas extraordinarias" y con
consentimientodelcomodanteocon"licenciajudicial".ElCdigoCivilde1852
sealaba que: "El comodatario no puede retener la cosa en seguridad ni en
compensacindeloqueledebeelcomodante"(ARTCULO1843).ElCdigo
Civilde1936guardabasilencioalrespecto.
De acuerdo con lo establecido por el ARTCULO 1748 del Cdigo Civil, "el
comodatario tiene derecho a retener el bien, solo cuando no le hayan sido
pagadoslosgastosextraordinariosaqueserefiereelARTCULO1735,inciso
4)".
Como se recuerda, el aludido inciso 4) del ARTCULO 1735 establece como
una de las obligaciones del comodante la de pagarlos gastos extraordinarios
quehubiesehechoelcomodatarioparalaconservacindelbien.
AcercadelcontenidodelderechoderetencincontempladoporelARTCULO
1748delCdigoCivil,debemosexpresarquenosencontramosplenamentede
acuerdo con el mismo y que tal derecho debe ser ejercido en estricta
conformidadconlasnormasquesobreelparticularcontemplaelpropioCdigo
Civil(ARTCULOS1123a1131)(1).
(1)lostextosdelosartculosmencionadossonlossiguientes:
Articulo 1123. "Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su
deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos
queestablecelaleyocuandohayaconexinentreelcrditoyelbienqueseretiene".
CASTILLO FREYRE, Mano. "Tratado de los contratos tpicos". Tomo III. El

contrato de hospedaje / El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el
delPer.Lima,2002.
Articulo1124."Laretencinnopuedeejercersesobrebienesquealmomento
derecibirseestndestinadosaserdepositadosoentregadosaotrapersona".
Articulo 1125. "El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por
todoelcrditooporelsaldopendiente,ysobrelatotalidaddelosbienesque
estnenposesindelacreedorosobreunoovariosdeellos".Articulo1126.
"Laretencinseejercitaencuantoseasuficienteparasatisfacerladeudaque
lamotivaycesacuandoeldeudorlapagaolagarantiza".
ARTCULO1127."Elderechoderetencinseejercita:
7.
Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se
cumplalaobligacinporlacualseinvoca.
8.
Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a
conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el
derechoderetencinporunagarantasuficiente".
Articulo1128."Paraqueelderechoderetencinsobreinmueblessurtaefecto
contraterceros,debeserinscritoenelregistrodelapropiedadinmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo
oneroso que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de
retencinestuvoinscritoconanterioridadalaadquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser
registradomedianteanotacinpreventivaextendidapormandatojudicial".
Articulo1129."Elderechoderetencinnoimpideelembargoyelrematedel
bien, pero el adquirente no puede retirarlo del poder del retenedor sino
entregndole el precio dela subasta, enloque baste para cubrir su crdito y
salvolapreferenciahipotecariaquepuedaexistir".
Articulo1130."Aunquenosecumplalaobligacin,elretenedornoadquierela
propiedaddelbienretenido.Esnuloelpactocontrario".
Articulo 1131. "Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en
que la ley reconozca el derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos
especiales".
SUPUESTO DE ENAJENAClN DEL BIEN POR LOS HEREDEROS DEL

COMODATARIO
ARTCULO1749
Si los herederos del comodatario hubiesen enajenado el bien sin tener

conocimientodelcomodato,elcomodantepuedeexigirquelepaguensuvalor
olecedanlosderechosqueenvirtuddelaenajenacinlecorresponde,salvo
quehayahechousodelaaccinreivindicatoria.
Si los herederos hubiesen conocido del comodato, indemnizarn adems los
daosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.816,1843
Comentario
MarioCastilloFreyre
Lanormacitadanotieneantecedentesenlalegislacinperuana.
El ARTCULO 1749 del Cdigo Civil parte del supuesto en el cual durante la
vigencia del contrato de comodato hubiese fallecido el comodante, y sus
herederos hubiesen enajenado el bien sin tener conocimiento dela existencia
de dicho contrato, vale decir creyendo que el bien era de propiedad de su
causante.
Dentro de tal orden de ideas, el referido ARTCULO otorga al comodante
perjudicadoportalsituacinlaopcinentredemandaradichosherederosque
le paguen el valor del bien o que le cedan los derechos que en virtud de la
enajenacinlecorresponden(comopodraserelcaso,porcitarunejemplo,del
pagodelprecioquedichosherederosfueranarecibirdeunterceroporhaber
vendidoelbienquefueobjetodecomodato).
Ahorabien,elARTCULO1749estableceunasalvedad,debindoseentender
que el comodante perjudicado no podr recurrir al planteamiento de dichas
accionessiesquehubierahechousodelaaccinreivindicatoria.
Este tema nos planteala necesidad de establecer cul eslarazn porlaque
seestableceestasalvedad.
Creemosqueelpuntodepartidaestenelhechodequeelcomodantepueda
onoseguirsiendopropietariodelbienluegodelaenajenacinquedelmismo
hubieren hecho los herederos del comodatario podr darse el caso de que
tratndosedeunbieninmueble,dichosherederoslohubieranenajenadoaun
terceroperoestacircunstanciadehabervendidounbienajenonoharaqueel
comodante pierda la propiedad del bien, razn por la cual al seguir siendo
propietario del mismo, podra dirigirse contra los herederos del comodatario
pararecuperarsuposesin.
Recordemos que la accin reivindicatoria es aquella que interpone el
propietarionoposeedorcontraelposeedornopropietario.
Por otro lado, y solo a ttulo de ejemplo, como en materia de muebles la
posesinvalettulo(argumentodelARTCULO912delCdigoCivilperuano),
esmuyprobablequesielbiendadoencomodatoeramuebleyfueenajenado
a un tercero por los herederos del comodatario, se haya producido la
transferencia de propiedad de dicho bien a favor del tercero, con lo cual el
comodante ya habra dejado de ser propietario del bien y en tal condicin no
podraplantearaccinreivindicatoriaalguna.
Estimamos que mientras el propietario conserve la accin reivindicatoria, ya
seacontrauntercerooinclusocontralosherederosdelcomodatario(siesque
todavanosehubiesendesposedodelbien),nopodraccionarporelpagodel
valoroporlacesindelosderechosaquehacereferenciaelARTCULO1749
del Cdigo Civil, ya que seguira siendo propietario del bien y tendra todo el
derechodereclamarqueselerestituyalaposesindelmismoaquienlatenga.
Pero todo lo expresado no pasa por un actuar doloso de los herederos del
comodatario,puessesuponequeellosdesconocanelcarcterajenodelbien.
Entalvirtud,enningunodelossupuestosmencionadoselcomodantetendra
derechoareclamarleselpagodeunaindemnizacinporlosdaosyperjuicios
sufridos.
Sinembargo,elARTCULO1749tambincontemplaelsupuestoenelcuallos
herederos del comodatario que hubiesen enajenado el bien hubieran tenido
conocimientodelcomodato(esdecirquehubieransabidoelcarcterajenodel
mismo).
Enestoscasostambinserndeaplicacinafavordelcomodanteperjudicado
las acciones a que hemos hecho referencia anteriormente, pero dicho
comodante tendr adems derecho de reclamarles el pago de una
indemnizacinporlosdaosyperjuiciossufridos.
EsimportantesubrayarqueelARTCULO1749restringelaresponsabilidadde
losherederosdelcomodatarioalcasoenqueelloshubiesensabidoqueelbien
eraajenoyaslohubieranenajenado.
En este sentido, sin lugar a dudas esta norma constituye una restriccin a la
responsabilidad porinejecucin de obligaciones establecidapor el ARTCULO
1321 del propio Cdigo Civil, precepto queestablece que:"Queda sujeto a la
indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por
dolo,culpainexcusableoculpaleve".
DOCTRINA
contrato de hospedaje / El contrato de comodato. Biblioteca Para Leer el
Mario. "Tratado de las Obligaciones". Tercera parte, tomo XI. Biblioteca Para
SUPUESTO DE IMPOSIBILIDAD
CONSECUENCIAS
DE
DEVOLUCIN
DEL
BIEN.
ARTCULO1750
Cuando seaimposible devolver el bien, el comodatario pagar, a eleccin del

comodante,otrodelamismaespecieycalidad,osuvalor,deacuerdoconlas
circunstanciasylugarenquedebahaberserestituido.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1236,1265,1266,1732,1751,1842
Comentario
MarioCastilloFreyre
En primer termino, debemos dejar claramente establecido que el ARTCULO
1750 del Cdigo Civil no impone sus consecuencias para todos los casos en
que sea imposible devolver el bien, ya que en virtud de lo establecido por el
inciso 1) del ARTCULO 1738 es obligacin del comodatario custodiar y
conservar elbien conla mayor diligencia y cuidado, siendoresponsabledela
prdidaodeterioroquenoprovengadesunaturalezaodelusoordinario.
Tal como fue explicado oportunamente, resulta claro que si la prdida o el
deteriorodelbienprovienendesunaturalezaodelusoordinariodelmismo,el
comodatarionotendrresponsabilidadalgunasobreelparticular.
En tal sentido, habra ocasiones en las cuales sea imposible devolver el bien
peroenlascualeselcomodatarionodeberrespondercivilmenteporello.
DentrodetalordendeideasdebeserentendidoelARTCULO1750delCdigo
Civil.
Porotrolado,laredaccindelanormaencuestinparecierapartirdelaidea
dequeelbienmateriadecomodato,queahoraresultaimposibledevolver,era
un bien fungible, en la medida en que seala que en tal caso el comodatario
pagar, a eleccin del comodante, otro de la misma especie y calidad, o su
valor.
Entendemos,porrazonesobvias,quelaopcinaquehacereferencialanorma
solopodra materializarse enla medida enque el bienperdido sea sustituible
porotrosimilaroigual,obviamentedelamismaespecie.
Pero entendemos que si se hubiera tratado de un bien cierto, no regira la
opcin, encontrndose obligado el comodatario a pagar al comodante el valor
del bien, de acuerdo con las circunstancias y lugar en que deba haberse
restituido.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de los contratos tpicos", Tomo III. El
delPer.Lima,2002.
SUPUESTODEAPARICINDELBIENPERDIDO,LUEGODEPAGADOSU
VALOR
ARTCULO1751
Pagado el bien dado en comodato por haberse perdido, si posteriormente lo

hallaelcomodatario,nopodrobligaralcomodantearecibirloperoestetendr
lafacultadderecuperarlo,devolviendoalcomodatarioloquerecibi.
Si el hallazgo lo realiza el comodante, puede retenerlo devolviendo el bien o
valorquerecibio,ensudefecto,entregandoelbienhalladoalcomodatario.
Si el bien fue hallado por un tercero, el comodante est facultado para
reclamarlo y, una vez recuperado, devolver al comodatario lo que este le
hubiesepagado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1750,1842
Comentario
MarioCastilloFreyre
El ARTCULO 16 del Ttulo 12 del Proyecto de Vidaurre estableca que el
comodanteperdaeldominioqUetenaenelbiendadoencomodato,cuando
por su prdida reciba por parte del comodatario el pago de su valor y por
consiguiente, deca, corresponda a este la accin reivindicatoria, "salvo los
pactosparticularescelebradosentreambosaltiempodelpago".ElCdigoCivil
de 1836 no se pronunciaba sobre este supuesto, en tanto que los Cdigos
Civiles de 1852 y 1936 establecan que una vez pagado el bien perdido, y el
comodatario despus lo encontrare, este no podr obligar al comodante a
recibirlo.ElCdigoCivilvigentecontienelamismadisposicin,perohacredo
conveniente agregar que el comodante tiene "la facultad de recuperarlo
devolviendoalcomodatarioloquerecibi".TantolosCdigosCivilesde1852,
1936Y1984,hancoincididoenque,encasodequeelcomodanteencontrare
el bien, a su eleccin, podr quedarse con l y devolver lo recibido al
comodatario,oentregaraesteelbienrecibido.
Como puede apreciarse, el ARTCULO 1751 del Cdigo Civil de 1984
contempla la Posibilidad de que luego de pagado el valor del bien que se
hubiereperdido,elmismohubiesesidoencontrado.
En otras palabras, dicha norma se refiere al supuesto en el cual, luego de
pagadoelvalor,resulteposibleparaelcomodatariodevolverelbien,valedecir,
quelasituacinqueimpidisudevolucin,ademsdesertransitoria,logrser
superada.
Nospreguntamosqupasaraenestoscasos.
Consideramosquecomoelcomodatarioyahabrapagadoelvalordelbien,no
debera entregar el bien al comodante, lo que equivale a decir que por esta
particular circunstancia, el comodatario se habra convertido en el nuevo
propietariodeesebien.
Sinembargo,convenimosensealarqueelcomodantetendralapotestadde
recuperarlapropiedaddelbien,enlamedidaenquedevuelvaalcomodatario
elvalorrecibido.
No obstante estas consideraciones generales, propias de nuestra manera de
apreciareltema,debemosreconocerqueelARTCULO1751delCdigoCivil
regula minuciosamente la materia, contemplando diversos supuestos sobre la
recuperacindelbien.
Elprimerodeellosconsisteenqueelbienseaencontradoporelcomodatario.
Enestecaso,deacuerdoaloestablecidoporelprimerprrafodelARTCULO
1751, dicho comodatario no podra obligar al comodante a recibirlo, pero el
comodante tendra la facultad de recuperario, devolviendo al comodatario
aquelloquerecibi.
El segundo supuesto consiste en si el bien es encontrado por el comodante,
caso en el cual puede quedarse con dcho bien. A pesar de que el segundo
prrafodelARTCULO1751delCdigoCivilnolodice,entendemosquesera
de plena justicia que siel comodante optase por este camino, el comodatario
tuvieraelderechodeexigirlequeledevuelvaelvalorquepagalcomodante
porlaprdidadedichobien.
Dicho segundo prrafo otorga la opcin para que el comodante entregue el
bienhalladoalcomodatario.Apesardenoserexplcitalanormaalrespecto,
entendemos que si el comodante optara por este camino, ya no tendra la
obligacin de devolver al comodatario el valor del bien, pues dicho supuesto
estaraconfigurandouncasodeenriquecimientoindebido.
El tercer prrafo de la norma nos plantea elsupuesto en el cual el bien haya
sidoencontradoporuntercero,casoenelcualelcomodantetendrlafacultad
para reclamar a dicho tercero la entrega del bien y, una vez que lo haya
recuperado, deber devolver al comodatario lo que este le hubiese pagado
como valor de restitucin del bien perdido. Cabe recordar que esta norma,
segnlosCdigosde1852y1936,establecaquesielbienfuesehalladopor
un tercero, tena derecho a recobrarlo como suyo en tanto que el Cdigo de
1984soloexpresaqueelcomodanteestfacultadoparareclamarlo,ycuando
lohayarecuperadodevolveralcomodatarioloqueestelehubiesepagado.
EntendemosqueelARTCULO1751esbastantereglamentarista,ysobretodo
susegundoprrafonorevistelaclaridaddeseada,perolasconsecuenciasque
se derivan de la norma pueden ser fcilmente extradas, en virtud de que el
tema debe regirse estrictamente por principios de absoluta equidad que
beneficientantoalcomodante,comoalcomodatario.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mano. ''Tratado de los contratos tpicos". Tomo III. El
delPer.Lima,2002.
COMODATOCONJUNTO
ARTCULO1752
Sielbiensehadadoencomodatoadosomspersonasparaquelousenal
mismotiempo,todassonresponsablessolidariamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1183,1750
Comentario
MarioCastilloFreyre
Esta norma registra como antecedentes a los ARTCULOS 1249 del Cdigo
Civilde1836,1844delCdigoCivilde1852y1602delCdigoCivilde1936.
En virtud de lo establecido por el ARTCULO 1183 del propio Cdigo, solo la
ley o el ttulo de la obligacin establecen la solidaridad en forma expresa, no
debiendonuncapresumirse.
Esteesuncasodesolidaridadimpuestaporlaley.
Sielbienhubiesesidodadoencomodatoadosomscomodatariosparaque
lo usen al mismo tiempo, estaramos hablando del denominado comodato
conjunto, y se configurara, dado el carcter plural de los deudores y la
condicinnicadelacreedor,unasituacindesolidaridadpasiva.
Tambinpodratratarsedeuncasodesolidaridadmixta,enlamedidaenque,
ademsdeexistirpluralidaddedeudores,existamsdeunacreedor.
Sin duda, la responsabilidad solidaria a que hace referencia el ARTCULO
1752,noesotraquelareguladaporelARTCULO1195delpropioCdigo,la
mismaqueresultamuyseveraanteelincumplimientodelaobligacin,yaque
en virtud de la citada norma, el incumplimiento de la obligacin por causa
imputable a uno o a varios codeudores, determina que estos respondan
solidariamenteporelntegrodelaindemnizacinentantoqueloscodeudores
no culpables solo contribuirn a dicha indemnizacin, tambin solidariamente,
conelntegrodelvalordelaprestacinincumplida.
Sin embargo, en las relaciones internas entre los codeudores, solo los
culpablesasumirndichaindemnizacin.
Los principios anotados regirn, tanto para el caso de si se trata de una
obligacindivisibleysolidariacomosisetrataredeunaobligacinindivisibley
solidaria,pero,inclusosilaobligacinderestitucindelbiencontradaporlos
comodatarios frente al comodante, hubiera sido pactada indivisible y
mancomunadamente, la responsabilidad de los comodatarios tendr carcter
solidario, debindose aplicar el ARTCULO 1195 del Cdigo Civil, no por el
hecho de que las partes hayan pactado solidaridad (ya que no lo habran
hecho), sino porque las consecuencias de la solidaridad en materia de
responsabilidad civil, estaran siendo impuestas en estos casos por la norma
expresadelARTCULO1752delCdigoCivil.
Antes de concluir nuestros comentarios aesta norma, queremos precisar que
ella solamente se refiere al comodato conjunto, vale decir, cuando todos los
comodatariosestnautorizadosparausarelbienalmismotiempo.
Eso significa que si no se tratara de un comodato conjunto, o sea que los

comodatariostuvieranlafacultaddeusarelbiensolodemaneraexcluyentey
sucesiva, por ejemplo, no estaramos en presencia del supuesto del
ARTCULO1752,sino,enprincipio,anteunaobligacinque,silaspartesnola
han pactado como solidaria, no originara la responsabilidad propia del
ARTCULO 1195, sino, de ser indivisible y mancomunada, la responsabilidad
establecida en el ARTCULO 1180 del Cdigo Civil, o de ser divisible y
mancomunada, cada uno de los deudores respondera de esa misma forma,
valedecir,divisibleymancomunadamente,soloporlosdaosyperjuiciosque
l hubiese causado, de conformidad con los principios establecidos por los
ARTCULOS1172y1173delpropioCdigo.
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de los contratos tpicos. Tomo III. El
Mario. Tratado de las Obligaciones. Primera parte, Tomo III. Biblioteca Para
CADUCIDADDELASACCIONESDELCOMODANTE
ARTCULO1753
Laaccindelcomodanteparareclamarporeldeterioroomodificacindelbien,
cuando la causa sea imputable al comodatario, caduca a los seis meses de
haberlorecuperado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2003.2004
Comentario
MarioCastilloFreyre
Como se sabe, los plazos de caducidad son de orden pblico, y la ley los
establece, por lo general, muy cortos, dado que debe imperar la seguridad
jurdicaporsobrelainseguridadqueplantearalaposibleaccindeaquelque
hubiesetenidoelderecho.
Adems, como se recuerda, la caducidad extingue el derecho y la accin
correspondiente, de acuerdo alo prescrito por el ARTCULO 2003del Cdigo
Civil pudiendo ser declarada de oficio o a peticin de parte, conforme al
argumentodelARTCULO2006delpropioCdigo.
La caducidad tiene plazos fijados porlaley que no toleran pacto en contrario
(ARTCULO2004)noadmitiendointerrupcinnisuspensin,salvoelcasoen
que sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano (ARTCULO
2005delCdigoCivil,concordadoconelARTCULO1994,inciso8,delmismo
cuerpolegal).
En tal sentido, el ARTCULO 1753 establece un plazo de caducidad de seis
meses para la accin del comodante destinada a reclamar por el deterioro o
modificacin del bien, cuando dicho deterioro hubiese sido imputable al
comodatario.Elplazodecaducidadsecontarapartirdelmomentoenqueel
comodantehayarecibidoelbienenrestitucin.
Sin embargo, el ARTCULO 1753 no abarca todos los supuestos en que el
comodante pueda reclamar al comodatario por el deterioro o modificacin del
bien, sino solo aquellos en donde la causa de dicho deterioro o modificacin
hubierasidoimputablealcomodatario.
EnvirtuddelprincipiogeneraldeDerechoquesealaqueaquellasnormasque
restringenderechosnopuedenaplicarseporanaloga,tendramosquellegara
laconclusindequelasaccionesdelcomodanteparareclamarporeldeterioro
o modificacin del bien, cuando la causa no sea imputable al comodatario (y
existenvariossupuestosenelCdigoCivilqueaceptanestaposibilidadyque
han sido analizados por nosotros oportunamente), no tendrn dicho plazo de
caducidad, debindose regir por el plazo deprescripcingeneral dela accin
personalestablecidoporelinciso1)delARTCULO2001delCdigoCivil(diez
aos).
Estimamos que esta es la interpretacin correcta del problema pero no
obstante ello. no encontramos razn alguna para que el ARTCULO 1753
solamente haya hecho referencia a los casos en los cuales la causa de

deterioro o modificacin delbien fuereimputable al comodatario. Entendemos
quedichaprecisinhasidointilymsbienhaobedecidoaquererestablecer
en dicho precepto, a modo ilustrativo, aquel que constituira el caso ms
frecuentequepudieradarorigenalaaccindelcomodante.
DOCTRINA
delPer.Lima,2002.
CADUCIDADDELASACCIONESDELCOMODATARIO
ARTCULO1754
Laaccindelcomodatarioparaqueselereintegrenlosgastosextraordinarios
a que se refiere el ARTCULO 1735, inciso 4, caduca a los seis meses
contadosdesdequedevolvielbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1735inc.4),2003,2004
Comentario
MarioCastilloFreyre
Como se recuerda, el ARTCULO 1735,inciso 4), establece como una de las
obligacionesdelcomodante,ladepagarlosgastosextraordinariosquehubiese
hechoelcomodatarioparalaconservacindelbien.
Entonces,nosencontramosanteunsupuestomuyconcreto,yaqueelplazode
caducidadestablecidoporelARTCULO1754solamenteserefierealacitada
norma, dejando cualquier otro eventual reclamo que pudiera tener el
comodatario con respecto al comodante, fuera de este mbito de caducidad,
teniendounplazoprescriptoriodediezaos,talcomoestableceelARTCULO
2001,inciso1).delCdigoCivil.
Entendemos que las razones que han motivado la regulacin del supuesto
contemplado por el ARTCULO 1754, han sido bsicamente las mismas que
motivaron al legislador a contemplar el tema regulado en el precepto anterior
(ARTCULO 1753), tratando acerca del caso que podra considerarse como
ms comn o habitual de eventual reclamo por parte del comodatario al
comodante.
No obstante ello, al igual que lo hicimos al comentar el ARTCULO 1753,
debemos sealar que la accin prevista por el ARTCULO 1754 a favor del
comodatario,noserlanicaquepudiereexistir,yaquedelanlisisefectuado
al conjunto de normas referidas al contrato de comodato. queda claro que
podran presentarse diversas situaciones en las cuales existan reclamos por
partedelcomodatarioalcomodante,losmismosquenoestarnregidosporel
plazo de caducidad de seis meses, sino por los preceptos generales de
prescripcin,talcomohemosexpresadoanteriormente.
Por ltimo, estimamos que si lo que se quera era restringir con normas de
orden pblico los plazos de cualquier eventual accin que pudieran tener el
comodante con respecto al comodatario (ARTCULO 1753) o el comodatario
con respecto al comodante (ARTCULO 1754), lo lgico hubiera sido que
ambasnormasestablecieranquecualquierreclamodeunaparteconrespecto
alaotra,enrelacinalaejecucindelasobligacionespropiasdelcomodato,
caducasealosseismeses.
DOCTRINA
delPer.Lima,2002.
CAPTULOPRIMERO
DISPOSICIONESGENERALES
DEFINICIN
ARTCULO1755
Por la prestacin de servicios se conviene que estos o su resultado sean
proporcionadosporelprestadoralcomitente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1148yss.
Comentario
JorgeA.BeltrnPacheco
Elcontratodeprestacindeserviciosesaquelcontratotpico(reguladoporel
ordenamiento jurdico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o
nombre jurdico asignado por el Cdigo Civil peruano), por el cual un sujeto
denominado prestador o locador de servicios se compromete a efectuar una
prestacindehacerafavordeotrosujetodenominadocomitenteolocatariode
servicios.
Estecontratotienelassiguientescaractersticas:
a)
Conmutatividad. Las prestaciones que realizan las partes (prestador y
comitente)debenestarplenamentedeterminadas.
a)
Onerosidad o gratuidad. El contrato de prestacin de servicios puede
ser oneroso (existe el pago de una retribucin por el comitente a favor del
prestador)comoeselcasodelcontratodelocacindeservicios(deacuerdoal
ARTCULO1764delCdigoCivilseestablece:"porlalocacindeserviciosel
locadorseobliga,sinestarsubordinadoalcomitente,aprestarlesusservicios
porciertotiempooparauntrabajodeterminado,acambiodeunaretribucin"),
el contrato de obra (de acuerdo al ARTCULO 1771 del Cdigo Civil se
establece:"porelcontratodeobraelcontratistaseobligaahacerunaobrayel
comitente a pagarle una retribucin"), el contrato de mandato (de acuerdo al
ARTCULO 1791 del Cdigo Civil: "el mandato se presume oneroso ( ... )",
tambin puede ser oneroso el contrato de secuestro (el ARTCULO 1863 del
Cdigo Civil establece que "'os depositantes son solidariamente responsables
por el pago de la retribucin convenida, los gastos, costas y cualquier otra
erogacin que se derive del secuestro ( ... )" y el contrato de depsito si las
partes lo convienen o gratuito (no existe retribucin alguna) como es el caso
(salvopactoencontrario)delcontratodedepsito(enelARTCULO1818del
CdigoCivilseestableceque"eldepsitosepresumegratuito,salvoque,por
pacto distinto o por la calidad profesional, por la actividad del depositario u
otras circunstancias, se deduzca que es remunerado ( ... )" o el contrato de
mandato(cuandolaspartesconvengansugratuidad).
e)
Consensual.DeunalecturaliteraldelARTCULOobjetodecomentario,
el contrato de prestacin de servicios es un contrato que produce efectos
personalesapartirdelconsensoentrelaspartes,esporelloqueelARTCULO
resalta el uso del verbo "convenir" que alude a "convenio" o "acuerdo". Estos
efectossesustentanenlosARTCULOS1351y1402delCdigoCivilperuano
quesealan(apartirdeunalecturasistemtica)que"elcontratocrea,regula,
modificaoextingueobligaciones".Deestemodoelcontratoproducerelaciones
jurdicasobligatoriasydeterminalaexistenciadesituacionesjurdicas(1)enla
posicin "prestadora" y "comitente". No obstante, debemos discrepar con el
resultado de esta lectura puesto que consideramos que el contrato de
secuestroesuncontratoqueproduceefectosreales,astenemosqueelefecto
indicadoenelARTCULO1857delCdigoCivilnoesunodecarcterpersonal
sino real: "por el secuestro, dos o ms depositantes confan al depositario la
custodiayconservacindeunbienrespectodelcualhasurgidocontroversia".
(1) El Derecho est constituido por una serie de supuestos que se construyen respecto de
diversassituacionesdendolefctica.quealserreconocidasporelordenamientojurdicoson
concebidascomosituacionesjurdicas,lasquepuedenestarreferidasaindividuososujetosde
derecho, formando las "situaciones jurdicas subjetivas", o pueden elaborarse respecto de
objetos en las denominadas "situaciones jurdicas objetivas", las situaciones jurdicas, por
tanto,sondesumaimportanciaenlaexplicacindelaestructurayfuncionamientodelsistema
jurdico puesto que son el sustento o base de la construccin de las relaciones jurdicas. la
situacin jurdica subjetiva es la posicin que un sujeto tiene respecto del ordenamiento
jurdico.Estaposicindeterminaelreconocimientoporelordenamientojurdicoalindividuode
latitularidaddeventajas(supremacias)odesventajas(subordinaciones),dependiendoelcaso.
lasituacinjurdicasubjetivapuederecaersobresujetosdederechosindividualesopersonas
naturalescomotambinsobresujetosidealesopersonasjurdicas,Estossujetossontitulares
deposicionesjurdicasparapoderactuarenelsistemajurdico,astenemos,porejemplo,que
unpadredebealimentarasushijoscomoresultadodelaexistenciadeun"deberjurdico"(en
unarelacinjurdicapaternofilial)ounvendedordisponedelapropiedaddeunbienypuede
exigirelpagodelprecioenvirtuddel"derechosubjetivo"(propiodelderechodepropiedad.en
unarelacinjurdicadecompraventa).
EsteARTCULOponenfasisenlacesindelderechodeposesindelbien,la
que es temporal y coyuntural (mientras dure la controversia), existiendo una
relacin jurdica patrimonial mixta (vinculacin entre una situacin jurdica
subjetivayunaobjetiva)delaquesedesprendelaexistenciadeundeberde
custodia y uno de conservacin al igual que ocurre con el derecho de uso y
superficie, por ejemplo, en el Cdigo Civil peruano. As tenemos que el
ARTCULO1864delCdigoCivilestablece"eldepositarioqueseadesposedo
del bien puede reclamarlo a quien lo tenga en su poder ( ... )". A partir de la
lectura de este ARTCULO se confirma la tesis propuesta dado que se
reconoceladefensaposesoriacomoderechodeldepositarioenlatuteladesu
posesin. No obstante, debemos reconocer la existencia de un derecho de
crdito del depositario a recibir su retribucin, lo que le permite (derecho
potestativo)comoposeedor"retener"elbien(art.1863delC.C).
d)
Autnomo.Cuandoaludimosalaautonomaestamosrefirindonosala
"insubordinacin"enlaqueseencuentraelprestadordelserviciorespectodel
comitente, por ello no es posible confundir a la prestacin de servicios con el
contrato delaboral. En el primero de los casos tenemos que existe una labor
desarrollada por un sujeto (prestador) conforme a sus conocimientos (arte
profesional)laquedebeserejecutadacondiligencia(cuidadosordinarios),afin
de satisfacer la necesidad del acreedor, mientras que en el segundo la
conducta se desarrolla conforme a las especificaciones del empleador quien
ejercita un poder de direccin, sancin y fiscalizacin en una situacin de
subordinacin plena. Una expresin de la autonoma del deudor la
encontramosenelARTCULO1760delCdigoCivilqueindica:"Elquepresta
los servicios no puede exceder los lmites del encargo. Empero, puede
apartarsedelasinstruccionesrecibidassillenaelencargodeunamanerams
ventajosaquelaexpresadaenelcontratoocuandosearazonablesuponerque
elcomitenteaprobarasuconductasiconocieseciertascircunstanciasqueno
fuese posible comunicarle en tiempo oportuno". El ejercicio del derecho
potestativo antes descrito se sustenta en los especiales conocimientos del
prestador del servicio que fueron valorados por el comitente al momento de
celebrarelcontratocorrespondienteyquesemanifiestaenelarticulo1766del
CdigoCivilcuandosealudealcarcterpersonalsimodelcontratodelocacin
de servicios: "el locador debe prestar personalmente el servicio ( ... )". Sin
embargoesimportantedestacarquedichaautonomanoesplenapuestoque
enalgunoscontratoselcomitentepuedeestablecerespecificacionestcnicase
indicacionesespecialesquedebensercumplidasporelprestadordelservicio.
As por ejemplo en el ARTCULO 1775 del Cdigo Civil se seala: "El
contratistanopuedeintroducirvariacionesenlascaractersticasconvenidasde
la obra sinla aprobacin escritadel comitente". As tambin en el ARTCULO
1777 del Cdigo Civil que indica: "El comitente tiene derecho a inspeccionar,
por cuenta propia, la ejecucin de la obra. Cuando en el curso de ella se
compruebequenoseejecutaconformealoconvenidoysegnlasreglasdel
arte, el comitente puede fijar un plazo adecuado para que el contratista se
ajusteatalesreglas(...)".EnestosARTCULOSrelativosalcontratodeobra
podemos reconocer limitaciones a la ejecucin de la prestacin por parte del
prestadordelservicioquenoimplicaunasubordinacinsinola"determinacin
delintersdelacreedorasersatisfecho".
e)
Demediosoderesultado.Larelacinobligatoriaquesurgedelcontrato
deprestacindeserviciosesunavinculacinintersubjetivaquepuedeser:de
mediosoderesultadoscuandoaludimosalaobligacindemedios(2)estamos
ante una relacin obligatoria en la que el sujeto deudor se compromete a
realizar una prestacin de hacer que no concluye en la consecucin de un
resultado concreto por lo que esta solo implicar la realizacin de los medios
necesariosparaobtenerun"posibleresultado".Portanto,deberserefectuada
conformealasreglasdelanormaldiligencia.Deestemodosesostieneque"el
deudor solo se obliga a actuar con la prudencia y diligencia necesarias para
obtener el resultado, sin que la obtencin de este se encuentre dentro del
objeto debido"(3). Mientras que la obligacin es de resultado(4) cuando el
deudorsecomprometealarealizacindeunaprestacinqueconcluyeconla
entrega al acreedor de un resultado concreto. Como ejemplos de la primera
clasificacintenemosalalocacindeserviciosydelasegundaalcontratode
obra.Desdenuestropuntodevista,sitenemosencuentaquetodaobligacin
busca satisfacer una necesidad que se manifiesta en el inters del acreedor
(inters subjetivo, tpico o causal izado ), entonces toda obligacin es de
resultado, siendo el resultado la "satisfaccin plena de dicho inters"
(cooperacinhumana)(5l.
(2) Para Ren Demogue, eminente y distinguido jurista francs. quien propuso la distincin
entre obligaciones de medios y de resultados en su "Tratado de las obligaciones en general"
(1925),laobligacindemedioses"aquellaenlaqueseestobligadoatomarciertasmedidas
que normalmente son capaces de llevar a cierto resultado", DEMOGUE, Ren. "Traitdes
obligations en general". T. IV. Paris, 1925. Para los hermanos Mazeaud debe existir adems
una "diligencia", por lo que "el deudor promete solamente poner diligencia para conseguir un
resultadodado",MAlEAUD,Henri,LeonyJean."LeccionesdeDerechoCivil".Partesegunda.
Vol. I (1959), Vol. 11 (1976) Y IV. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1959
1965.
(3) WOOLCOTT, Olenka. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima,
2002,p.465.Deacuerdoalaautoracitada"elresultadodebepermanecercomoalgoexterior
alcontrato,auncuandoeldeudorsecomprometeaemplearlosmediosqueestnensupoder
para10grar10".
(4)Enestetipodeobligacionesloqueeldeudorsecomprometeaprocuraralacreedoresla
plena realizacin del fin que este ha tenido a la vista al contratar: es el resultado de los
resultados(DIAlDETRESINO,Carmen."Obligacionesdemedioyderesultado".Boletndela
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba, Ao XXX.
Crdoba,1966.ObracitadaporWOOLCOTT,Olenka.Op.cit).
(5) Citamos en esta posicin a Jordano Fraga, para quien esta distincin es relativa, puesto
que para l una misma obligacin puede ser de medios o de resultado segn resulte de la
voluntad delas partes, demodo que un profesional puede comprometerse ala prestacin de
unresultadoconcretoenvezdeaunaactividaddiligente(tcnicamentecorrecta)enordende
laconsecucindeaquelmismoresultado(JORDANOFRAGA,Francisco."Laresponsabilidad
contractual".Civitas.Madrid,1987).
f)
Formal o informal. De acuerdo al Cdigo Civil peruano las distintas
modalidades del contrato de prestacin de servicios presentan variantes
respecto a la forma. As, por ejemplo: el ARTCULO 1755 establece (en el
contrato de obra) que: "el contratista no puede introducir variaciones en las
caractersticas convenidas dela obra sinlaaprobacin escrita del comitente"
enesteARTCULOseimponeunaformalidadenladeclaracindevoluntaddel
comitente por la que este debe declarar por escrito su aceptacin a la
realizacin de variaciones en la obra, lo contrario significar su disentimiento.
Por otro lado, en el mismo contrato el ARTCULO 1780 del Cdigo Civil
establece que: "cuando se estipula quela obra se ha de hacer a satisfaccin
delcomitente,afaltadeconformidad,seentiendereservadalaaceptacinala
pericia correspondiente. Todo pacto distinto es nulo". En este caso
encontramoslaimposicindeunaformalidadsolemnepuestoquesesanciona
con nulidadlainobservancia dela forma. En el casodel contrato de mandato
con representacin, el ARTCULO 1806 del Cdigo Civil establece: "si el
mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en
nombredelmandante,sontambinaplicablesalmandatolasnormasdelttulo
111delLibroII(.)".Portanto,seaplicarelARTCULO156delCdigoCivil
siesqueelmandatohubieresidoconferidoparadisponerogravarbienesdel
representado, entonces "(...) se requiere que el encargo conste en forma
indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad", Al referirnos al
contrato de depsito el ARTCULO 1816 del Cdigo Civil establece que: "La
existencia y el contenido del depsito se rigen por lo dispuesto en el primer
prrafo del ARTCULO 1605", El ARTCULO 1605 establece: "la existencia y
contenidodelsuministropuedenprobarseporcualesquieradelosmediosque
permite la ley, pero si se hubiere celebrado por escrito, el mrito del
instrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros medios probatorios,
Cuando el contrato se celebre a ttulo de liberalidad debe formalizarse por
escrito,bajosancindenulidad",EnesteARTCULO(primerprrafo)seregula
lasformasdepruebadelaexistenciaycontenidodelcontratoconfirindoleal
medio escrito mayor valor probatorio respecto de otros, lo que desde nuestro
punto de vista es discutible dado que en la actualidad se reconoce la "libre
valoracindelaspruebasporpartedelmagistrado",siendolquiendetermina
el valor delas mismas y no laley, como suceda en el sistema de la "prueba
tasada".Porotrolado,deacuerdoalsegundoprrafo,sieldepsitoesgratuito
entonces se impone una forma solemne: la forma escrita, Finalmente, en el
ARTCULO 1858 del Cdigo Civil relativo al contrato de secuestro se impone
una forma solemne como requisito del negocio jurdico, as se regula: "el
contratodebeconstarporescrito,bajosancindenulidad".
Una vez aclarados los principales aspectos del contrato de prestacin de
servicios,esimportanteindicarqueenelCdigoCivilseregulanmodalidades
especficas y genricas del presente contrato, Como modalidades especficas
(alasqueconsideracomo"contratosnominados"aludiendoalaexistenciade
"nomeniuris)elARTCULO1756delCdigoCivilindicaalassiguientes:
"ARTCULO1756.Sonmodalidadesdelaprestacindeserviciosnominados:
a.
Lalocacindeservicios.
b.
Elcontratodeobra.
Como modalidades genricas o innominadas (en tanto aluden a formas
generalesdecontratacin)tenemosalartculo1757delCdigoCivilperuano:
"Articulo 1757. Son tambin modalidades de la prestacin de servicios, y les
son aplicables las disposiciones contenidas en este capitulo, los contratos
innominadosdedoyparaquehagasyhagoparaquedes".
Estos contratos "doy para que hagas" y "hago para que des" resultan
modalidadescontractualesampliasyvagaspuestoquepuedencorrespondera
modalidades diversas, como por ejemplo: "Juan, quien vive en Cajamarca, le
entrega a Manuel una suma de dinero para que adquiera una coleccin de
librosenLimalaqueserentregadaalalmomentodesuretorno"estecaso,
vlidamente, puede referirse a una modalidad "doy para que hagas" no
obstante se adecua a un contrato de mandato por tanto se le aplicarn las
reglas de este tipo negocia!. As vemos, que existen diversas situaciones que
podran encajar en las modalidades genricas pero que corresponden a
modalidades especficas, por ende, es importante que la jurisprudencia
nacionalestablezcaprecisionesrespectoaestostiposcontractuales.
ART.1755
c.Elmandato.
d.
Eldeposito.
e.
Elsecuestro".
DOCTRINA
DEMOGUE,Ren."Traitdesobligationsengeneral".T.IV.Pars,'\.925DIAl
DE TREBINO, Carmen. "Obligaciones de medio y de resultado". Boletndela
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad Nacional de Crdoba,
Ao XXX. Crdoba, 1966 JORDANO FRAGA,Francisco. "La responsabilidad
contractual".Civitas.Madrid,1987MAZEAUD,Henri,LeonyJean."Lecciones
deDerechoCivil".Partesegunda.Vol.I(1959),Vol.11(1978)YIV.Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 19591965WOOLCOn, Olenka. "La
responsabilidadcivildelosprofesionales".AraEditores.Lima,2002.
MODALIDADESTPICASDELAPRESTACINDESERVICIOS
ARTCULO1756
Sonmodalidadesdelaprestacindeserviciosnominados:
a.
Lalocacindeservicios.
b.
Elcontratodeobra.
c.
Elmandato.
d.
Eldepsito.
e.
Elsecuestro.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1755,1764,1771,1790,1814,1857
C.deC.
art.237
LEY26887 arts.295,300
CONTRATOSATPICOSDEPRESTACINDESERVICIOS
ARTCULO1757
Sontambinmodalidadesdelaprestacindeservicios,ylessonaplicableslas
disposiciones contenidas en este captulo, los contratos innominados de doy
paraquehagasyhagoparaquedes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1353,1755Yss.
Comentario
ManuelMuroRojo
Puede decirse que todo el Ttulo IX (prestacin de servicios) de la Seccin
Segunda(contratosnominados)delLibroVII(FuentesdelasObligaciones)del
CdigoCivilvigente,constituyensumomentounagrannovedadrespectodel
Cdigode1936,encuantoalaregulacinqueestedispensabaaloscontratos
cuyoobjetoestrelacionadoconelaprovechamientoautnomodelaactividad
oenergahumana.
En efecto, como se sabe, el Cdigoanterior regul bajo el nombre comn de
locacinconduccin a tres relaciones jurdicas distintas: la locacin de cosas
catiorerum),queeselarrendamientodebienes(ARTCULOs1490a1546)la
locacin de servicios (locatio operarum) (ARTCULOs 1547 a 1552) y la
locacindeobra(Iocatiooperis)(ARTCULOs1553a1570).
Alrespecto,expresLenBarandiarn,comentandolasdisposicionesdedicho
Cdigo, que "el incluir las dos ltimas figuras aliado de la primera
considerando, pues, a todas ellas como modalidades que puedan englobarse
dentrodeuncomndenominador,lalocacin,tienesuexplicacinavirtuddel
abolengo romanstico del modo de mirar la cuestin. La trada consistente en

lostrestiposdelocacinpartadelaapreciacinsuperficialdequeascomose
puede dar una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, as
tambinsepuededar,proporcionar,unaactividad,untrabajo,enbeneficiode
otrapersona,quepagaportalhecho(osepuedehacerunaobrarecibiendosu
autor una remuneracin)". (LEON BARANDIARAN, pp. 441442). Arias
Schreiber (p. 715) conviene en que el origen de la absorcin de la locacin
conduccin estuvo en la antigedad y agrega que se debi al carcter
esclavistaqueexistaenaquelentonces.
Sinembargo,elMaestroadverta(p.442),desdelapocadesuscomentarios,
lagran"distanciaentrelascaractersticassustancialesdeunarelacinjurdica
que concierne a algo distinto de la propia persona, como es una cosa, y otra
relacin jurdica que conciernea una manifestacin delquehacer dela propia
persona", concluyendo que la denominada locacin de servicios y tambin la
locacin de obra, as como todas las relaciones vinculadas al trabajo del
hombre, deberan ser apreciadas como algo distinto fundamentalmente de la
locacindecosa(arrendamiento).
Bajo estas consideraciones es que el legislador de 1984 quiebra la tradicin
heredada del Derecho Romano, que haba quedado plasmada en el Cdigo
precedente,paraoptarporunesquemanormativototalmentedistinto,dando
como dice Arias Schreiber (p. 716) un "giro total" al separar la locacin de
cosas(arrendamiento)deloscontratosrelacionadosconlaactividadoenerga
humana aunque en realidad el legislador hizo ms que eso, pues cre una
categora contractual denominada "prestacin de servicios" para englobar
dentro de ella a diversas modalidades especiales que tienen como
denominador comn precisamente la prestacin de un servicio a cambio de
unaretribucin.
Esasquebajoestafiguragenricaselegislanmodalidadesespecialestpicas
(ynominadas,segnelARTCULO1756)yatpicas(oinnominadascomodice
el numeral 1757). Entre las primeras se regulan: el contrato de locacin de
servicios,elcontratodeobra,elcontratodemandato,elcontratodedepsitoy
el contrato de secuestro. Entre las segundas se incluyen a todas aquellas
relaciones contractuales que se puedan encuadrar en las frmulas de origen
romanode"doyparaquehagas"o"hagoparaquedes".
En cuanto a las modalidades tpicas (que son tambin nominadas), estas
tienen SU normativa puntual en los captulos segundo al sexto del Ttulo IX
sobre prestacin de servicios, en cuyo articulado se regulan con precisin
todaslascuestionesquelessoncorrespondientes.
Respecto a las modalidades atpicas que como dijimos se encuadran en las
frmulas de "doy para que hagas" o "hago para que des" el Cdigo Civil de
1984 corrige la desafortunada redaccin del ARTCULO 1569 del Cdigo de
1936,segnelcual"lasconvencionesdedoyparaquehagasyhagoparaque
des,sonarrendamientosdeobras..."empero,pesealacorrectareorientacin
que se efecta, se comete un error en la redaccin del ARTCULO 1757 del
Cdigovigentealreferirseestealos...contratosinnominadosde...",pueses
claroquelanormatambinincluyealoscontratosnominadosquesinembargo
no tienen regulacin normativa positiva en el ordenamiento legislativo (o sea
que son atpicos) y que, igual que los innominados, pueden encajar en el
esquemade"doyparaquehagas"ode"hagoparaquedes".
As lo expresa tambin Arias Schreiber (p. 724), cuando plantea algunos

ejemplos de contratos que tienen ya un nombre reconocido en la prctica
contractual pero carecen an de una tipicidad legal propia (vg. contrato de
pensin,contratodeportera,entreotros),alosqueselesaplicanlasnormas
generales de la prestacin de servicios. En otras palabras, puede entenderse
que el texto del ARTCULO1757aludeenrealidad a los contratos atpicos (y
no solo limitadamente a los innominados), por lo que dicho texto debe leerse
msomenosas:sontambinmodalidadesdelaprestacindeservicios,yles
son aplicables las disposiciones contenidas en este captulo (se refiere a las
disposicionesgeneralesdeesafigura),loscontratosatpicos,seannominados
oinnominados,dedoyparaquehagasydehagoparaquedes.
Otra cuestin relacionada con este tema, es que el numeral 1757 debera
tambinhacerseextensivoalasrelacionescontractualesqueencuadrenenla
frmula romana de "hago para que hagas", aun cuando esta no se menciona
expresamente en la norma. Arias Schreiber (p. 724) se pronuncia
positivamentesobreesteparticularlocualresultaplausible,habidacuentaque
sin duda existen en la prctica numerosos acuerdos en los que las partes
convienenenrealizarrecprocamenteprestacionesdeserviciosenbeneficiode
ambas pinsese en el caso de un abogado que presta asesora legal a un
mdicoyeste,asuturno,leofrece,encalidaddepagooretribucin,servicios
de salud. De esta manera, la nica frmula de raigambre romana sobre
contratos atpicos que queda fuera dela norma, por obvias razones, esla de
"doy para que des", que no involucra de ningn modo la prestacin de un
servicio,deunquehacerhumano,limitndosealaentregarecprocadebienes.
Dicho esto, podemos concluir que, en rigor, el denominado "contrato de
prestacin de servicios" viene a ser un gnero contractual bajo cuya
comprensin y regulacin general se cobijan determinadas modalidades
contractuales tpicas especificas y ciertas modalidades atpicas que el Cdigo
reconoce advirtindose, por consiguiente, que entre aquel y estas existe una
relacindegneroaespecie.Entalcontexto,lasdisposicionesgeneralesque
vandesdeelarticulo1755hastaelnumeral1763delCdigoCivilconstituyen
unasuertede"partegeneral"quesirvedemarconormativosupletorioparalas
referidasmodalidades.
Bajoesteenfoquepodrasostenersequeelcontratodeprestacindeservicios
definidoenelarticulo1755noesensiunafiguracontractualautnoma,pues
cualquier relacin jurdica que suponga una "prestacin de servicios" o se
encuadra en alguna de las modalidades tpicas (locacin, obra, mandato,
depsitoosecuestro)osetratadeunafiguraatpica,nominadaoinnominada,
cuyasprestacionessonde"doyparaquehagas"ode"hagoparaquedes",o
eventualmente de "hago para que hagas" segn la aplicacin extensiva a la
quenoshemosreferido.Esportalraznquenocabediscusinalgunasobresi
la enumeracin de las modalidades sealadas en el ARTCULO 1756 tiene
carcter de numerus clausus o de numerus apertus, habida cuenta que el
ARTCULO1757,queescomplementariodelanterior,dejazanjadoeltemaal
incluirensumbitodeaplicacinacualquierrelacincontractualdeprestacin
deserviciosnoprevistaexpresamente.
Finalmente,espertinenteagregarque,entodaslasfigurascontractualesalas
quealudenlosARTCULOS1756y1757,elaspectocomnenelqueincideel
objetodelcontratoesunquehacerhumanosinembargo,sedistingueenunas
y otras modalidades dnde est puesto el nfasis de tal quehacer: en la
actividadpropiamentedichaoenelresultadoquesebuscaobtenercondicha
actividad.Siesloprimero,setratadeunarelacinjurdicaenlaqueeldeudor
sehaobligadoarealizarunaprestacindehacerquepuedeonodesembocar
enunresultado,peroqueentodocasoestenoesnecesariamenteelaspecto
dondeincidelavoluntadcomndelaspartes(v.g.locacindeservicios).Sies
losegundo,setratadelasdenominadasobligacionesderesultado,endondelo
que se contrata no es la actividad del prestador sino aquello que l debe
obtener para entregarlo al comitente, es decir, un resultado concreto (v.g.
contratodeobra).
As tambin, las figuras contractuales a las que nos venimos refiriendo se
caracterizanporsuconmutatividad,porpoderserconvenidasattuloonerosoo
gratuito, por su naturaleza consensual, por su autonoma y por poder ser
revestidas o no de alguna formalidad, segn el caso de que se trate, como
correctamente ha sido desarrollado por Jorge Beltrn en el comentario al
ARTCULO1755anterioralpresente.
DOCTRINA
1984". Tomo 1. Coleccin completa. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEN
BARANDIARN, Jos. 'Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo V. WG
Editor. Lima, 1993 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985.
PRESUNCIN DE ACEPTACIN ENTRE AUSENTES ENLA PRESTACIN

DESERVICIOS
ARTCULO1758
Se presume la aceptacin entre ausentes cuando los servicios materia del

contrato constituyen la profesin habitual del destinatario de la oferta, o el
ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean pblicamente
anunciados,salvoqueeldestinatariohagaconocersuexcusasindilacin.
CONCORDANCIAS:
C.C, arts.142,1373,1374,1381,1761
Comentario
JavierPazosHayashida
Como sabemos, el silencio en la contratacin y, en general, en todaactividad
negocial, no importa manifestacin de voluntad, salvo cuando la ley o el
convenioleatribuyenesesignificado.
Precisamente, nos encontramos ante un caso en que ellegislador haquerido
asignarefectosjurdicosalsilencio,concretamente,enlallamadacontratacin
entre ausentes relativa a ciertos casos en que medie una prestacin de
servicios.Cabeprecisarquelareferenciaalacontratacinentreausentesque
se efecta, remite a aquellos casos en que las partes no se encuentren en
comunicacininmediata.
El ARTCULO bajo comentario hace referencia a un caso en el que se da al
silencio del destinatario de la oferta, mediante una presuncin iuris tantum, el
significadodeunamanifestacindevoluntadentendidacomoaceptacindela
propuestaefectuadaporeloferente(DELAPUENTE).
Conformealoanterior,deverificarsealgunodelossupuestosaqueserefiere
el presente ARTCULO se entendera celebrado un contrato de prestacin de
servicios, en la modalidad que corresponda, salvo, por supuesto, que el
destinatariodelaofertacumplaconrechazarlaofertasindilacin.
El efecto concreto, entonces, en relacin a la presuncin de aceptacin de la
oferta, trasciendea esta ltima, porque a partir delinstante en que asumimos
su existencia, estamos tambin determinando el momento y lugar de la
celebracindelnegocio.
El legislador peruano contempla tres casos de prestaciones de servicios
efectuadas entre sujetos que no se encuentran en comunicacin inmediata a
los que se aplicara la presuncin de carcter relativo establecida en esta
norma: cuando los servicios materia del contrato constituyan la profesin
habitual del destinatario dela oferta, cuando dichos servicios correspondanal
ejercicio de su calidad oficial o cuando dichos servicios sean pblicamente
anunciados.
Aparentemente,laraznparaoponerlapresuncindelpresenteARTCULOa
loscasosantesmencionados,estaraenelhechodeconsiderarqueesusual
enestosquenohayaunaaceptacinexpresadelaofertasinoque,msbien,
seinicielaprestacindelserviciosinmayordilacin.
Debe notarse que para aplicar la norma en el caso de las prestaciones
profesionales se requiere habitualidad en el servicio. Al respecto, debemos
tenerencuentaquehablardeunprofesionalnollevanecesariamenteconsigo
la idea de habitualidad (CERVILLA). Conforme a ello, entendemos que se
dejaran fuera del supuesto de la norma acotada a aquellos casos de
actividadesprofesionalesquenocuentencondichacaracterstica,estoes,los
serviciosprofesionalesnohabituales.
Eltemadelacalidadoficialdelprestadordeserviciosesunpocomsambiguo
ylindaconlaideadeprofesionalidad(enelsentidolatoque,enlaactualidad,
se le asigna). Parece ser, sin embargo, que el legislador ha tenido en mente
casoscomoeldelnotariopblicoentreotrosprestadoresdeserviciosaunque,
por supuesto, no se establecen lmites para determinarla mentada oficialidad
(ARIASSCHREIBER).
Finalmente, se menciona el caso de los servicios que son pblicamente
anunciados(serviciosquepuedenserdecualquiernaturaleza,incluyendoalas
actividadesdeprofesionalesnohabituales).Enestesupuesto,seentiendeque,
al haberse publicitado los servicios del prestador invitando a efectuar las
correspondientes ofertas sobre la materia, si este ltimo recibe la referida
propuesta y no la rechaza sin dilacin, se considerar celebrado el negocio.
Queda claro que estn fuera del marco de la norma los casos en que el
prestadordeserviciosefectaofertasalpblicostrictusensu.
DOCTRINA
AA.W. "Comentario del Cdigo Civil". Vol. 11. Ministerio de Justicia. Madrid,
1991ARIASSCHREIBER,Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".
28 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 BlANCA, Massimo. "Diritto Civile".
Tomo11,11contratto.Giuffr,1984BORDA,Guillermo."TratadodeDerecho
Civil". Perrot. Buenos Aires, 1962 CERVILLA, M. "La prestacin de servicios
profesionales".TirantloBlanch.Valencia,2001DELAPUENTE YLAVALLE,
del Cdigo Civil". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XI. Primera parte,
Tomo11.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,
1991 DiEZPICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Vol.
11:
Lasrelacionesobligatorias.48edicin.Civitas.Madrid,1993ENNECCERUS,
Ludwig. Et. al. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 112 Vol. 1. 38 edicin.
Traduccin de PREZ, B. Y ALGUER, J. Bosch. Barcelona, 1966
GARCiAAMIGO, Manuel. "Lecciones de Derecho Civil" 11: Teora general de
las obligaciones y contratos. McGrawHll. Madrid, 1995 MEDICUS, D.
"Tratado de las relaciones obligatorias". Vol. 1. Traduccin de MARTiNEZ, A.
Bosch.Barcelona,1995.
OPORTUNIDADDEPAGODELARETRIBUCIN
ARTCULO1759
Cuando el servicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de

prestadoelserviciooaceptadosuresultado,salvocuandoporconvenio,porla
naturaleza del contrato, o por la costumbre, deba pagarse por adelantado o
peridicamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1220Yss..1767.1818
Comentario
ManuelMuroRojo
CuandoelARTCULO1755delCdigoCivildefinealcontratodeprestacinde
servicios,la norma selimita a decir que esaquel por el cual se conviene que
losserviciososuresultadoseanproporcionadosporelprestadoralcomitente
esdecir,nosehacealusinalguna,endichadefinicin,alacontraprestacin
acargodeesteltimo.
Esto supone que cualquier modalidad de prestacin de servicios puede ser
convenidaporlaspartesattuloonerosooattulogratuito,sinperjuiciodeque
en casos determinados y en ausencia de pacto expreso, la ley disponga por
presuncinelcarcteronerosoogratuitodelcontrato.
TalcuestinseconfirmaconeltextodelARTCULO1759,puesesteempieza
diciendo "cuando el servicio sea remunerado ... ", lo que implica que puede,
entonces,noserio.
Aclaradoesteprimerpunto,lanormadelnumeral1759continarefirindosea
laoportunidadenquelaretribucin,dehabersidoconvenida,debeserpagada
por el comitente, sealndose como regla general que tal pago se efectuar
despus de prestado el servicio o despus de aceptado su resultado, y
establecindose como excepciones la posibilidad de que el pago sea por
adelantadooenformaperidica,siasfuepactadoporlaspartesoatendiendo
alanaturalezadelcontratooalacostumbre.
RespectoalareglageneralAriasSchreiber(p.726)refierequeestaresponde
a un criterio universal de quela retribucin se pagueluego de que el servicio
hayasidosatisfecholoqueademsrespondealalgicayalanaturalezade
las cosas, pues primero debe ejecutarse la prestacin y luego la
contraprestacin, y no ser esta anterior a aquella, de modo que an si no
hubieranormaexpresaastendraquefuncionarlaejecucindelcontrato.
Apunta con pertinencia Len Barandiarn (p. 452) que, como quiera que el
obligadoaprestarelserviciodebeejecutarpreviamentesuprestacin,nocabe
que se ampare en la excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti
contractus,ARTCULO1426delC.C.)sinembargo,aquelspodrainvocarla
excepcindecaducidaddeplazo(ARTCULO1427delC.C.)suspendiendola
ejecucindelserviciosisedieralacircunstanciadelaexistenciaderiesgode
que el comitente, que debe cumplir en segundo lugar, no va a poder hacerlo

(v.g.porhabercadoeninsolvencia),salvoqueestegaranticeelcumplimiento
delacontraprestacin.
De otro lado, el ARTCULO 1759, siguiendo el criterio del numeral 154 7 del
Cdigo Civil de 1936, admite determinadas excepciones a la regla del pago
posterior al servicio (post numerando) claro que el ARTCULO derogado
contemplaba dos excepciones: el convenio de las partes y la costumbre, y el
ARTCULO vigente agrega la naturaleza delcontrato. De darse cualquiera de
estas situaciones excepcionales, el pago dela contraprestacin podr ser por
adelantadooenformaperidica(el.ARTCULO1547delCdigoanteriorsolo
sereferaalaposibilidaddelpagoadelantado,noalpagoperidico).
Laprcticacontractualhademostradosobradamentequeloqueapareceenla
norma como situaciones de excepcin, son en la realidad situaciones
corrientes, pues, por lo general, en los contratos de prestacin de servicios,
cualquiera sea la modalidad de que se trate, se estila convenir al menos un
pago parcial por adelantado que se conoce como el pago "a cuenta" o el
"adelanto", para luego efectuar la cancelacin del saldo al momento de la
conclusindelservicioodelaentrega(oaprobacin)delresultado,cuandono
una forma de pagos peridicos en determinadas oportunidades establecidas
porlaspartesyqueestnenfuncintambindelaperiodicidadoavancesdel
serviciocontratado.
Asimismo, son numerosas las situaciones en que ya los usos o la naturaleza
del servicio que se presta, impone en la prctica el pago adelantado del
servicioqueannosepresta,porejemplo,elpagodelaentradaparaverun
espectculooelpagodelboletodetransporteterrestreoareo.
Finalmente, conviene aclarar que el hecho de que el ARTCULO 1759 se
refieraal"...servicioremunerado...",noquieredecirqueloquesepagaes
una "remuneracin" en el significadolaboraldel trmino, pues es claro queel
contratodeprestacindeserviciosysusmodalidadesreguladasenelTtuloIX
de la seccin sobre los contratos nominados (o tpicos) del Cdigo Civil, son
todos contratos autnomos de naturaleza civil. Esto se da por descontado
ademseltextodelanormacontinadiciendo"...laretribucinsepagar...",
loquecalificaalacontraprestacincomoalgodistintoaunconceptopropiodel
contrato de trabajo. Tal vez hubiera sido ms apropiado que el ARTCULO
1759delCdigoempiecediciendo:
"Cuandoelcontratoesattulooneroso,laretribucinsepagar..
Debemos precisar tambin que, aunque la norma guarda silencio, esa
retribucinnonecesariamentedebeserendinero,pudiendolaspartesconvenir
enqueelcomitentepagueelservicioentregandoalgodistintoaldinerooque
pagueinclusoconotroservicio,talcomoloadmiteAriasSchreiber(p.726)en
este ltimo caso estaramos en el supuesto de un "hago para que hagas" al
quenosreferimosalcomentarlosARTCULOs1756y1757anteriores.
DOCTRINA
BARANDIARN, Jos. ''Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo V. WG

1985.
LMITESDELAPRESTACIN
ARTCULO1760
Elqueprestalosserviciosnopuedeexcederloslmitesdelencargo.
Empero, puede apartarse delas instrucciones recibidas sillena el encargode
una manera ms ventajosa que la expresada en el contrato o cuando sea
razonablesuponerqueelcomitenteaprobarasuconductasiconocieseciertas
circunstanciasquenofueposiblecomunicarleentiempooportuno.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1761.1775.1792.1822.1954
Comentario
AlfonsoRebazaGonzlez
Esta norma parte de una regla fundamental de la contratacin: los contratos
debern ejecutarse segn lo que se haya expresado en ellos. Siguiendo este
principio, en la prestacin de servicios la fuerza de trabajo prometida sea
material o intelectual queda subordinada a las directivas que impone el
empleador o locatario, impartiendo las instrucciones u rdenes que estime
necesariasparaalcanzarelfinqueesteltimosehapropuestoalcontratarlos
servicios(SPOTA,p.211).
Taldisposicinresultaconcordanteconlosprincipiosdeidentidadeintegridad
delpagoquerecogenuestroCdigo.Siellocadorsehaobligadoadesarrollar
determinada actividad, esta deber llevarse a cabo siguiendo las directivas
establecidasenelpropiocontrato.
Secitacomoejemplodelanormaenresea,elcasodeunapersonaqueha
recibido en depsito una maquinaria y no se limita a custodiarla sino que le
hacereparaciones.Entalsupuestohabrexistidounexceso,peroelencargo
hasidosatisfechodeunamaneramsventajosa(ARIASSCHREIBER,p.89).
ElARTCULObajoanlisispresuponelaexistenciadereglasbajolascualesel
prestadordeserviciosdeberejecutarsuprestacin.Pruebadeelloesquela
norma hace referencia a "lmites del encargo" y, a continuacin, alude al
apartamientodelasinstruccionesrecibidas.Estosparmetrospuedentenersu
fuenteen:
i)Laimposicinunilateralporelcomitente,cuandoellocadorsehasometidoa
susinstrucciones.
Aqu la subordinacin entre comitente y prestador de servicios existe, "podr
ser mayor o menor, sujeta o no a ciertaslimitaciones, pero no podr negarse
queeselempleadoroprincipalquienempleaesafuerzadetrabajoparaelfin
quesepropuso"(SPOTA,p.212).
ii)Elpactodelaspartes,cuandocomitenteylocadorsehanpuestodeacuerdo
sobrelamaneraenqueseejecutarelservicio.
Silasparteshanpactadoquelaprestacinseejecutedentrodeciertoslmites,
la inobservancia de dichos lmites por el locador importara una modificacin
unilateraldelcontrato.
iii) Los usos y costumbres dependiendo de las caractersticas propias de la

prestacin.
Ahora bien, la norma establece que el locador puede apartarse de las
instruccionesrecibidasdelcomitenteendossupuestos:
a)
Siejecutaelencargodemaneramsventajosaquelaexpresadaenel
contrato.
Lacomplejidaddeestesupuestoradicaendeterminarcundolaprestacinha
sidoefectivamenteejecutada"deunamaneramsventajosaquelaexpresada
en el contrato". Es decir, bajo qu parmetros deber establecerse que la
forma de ejecucin de la prestacin ha sido ms o menos ventajosa que
aquellaprevistaenelcontrato.
Elbuensentidonosindicaquelasnuevasdirectivasadoptadasporellocador
sern ms ventajosas en funcin a los resultados que se obtengan luego de
seguiresasdirectivas,deacuerdoconlosobjetivosdelcontrato.
Este anlisis deber tener en cuenta que los criterios originalmente
establecidosfueronlosqueajuiciodelcomitentesiladecisinfueunilateralo
delas partes en conjunto, constituan la manera ms ventajosa deejecutar el
contrato.Casocontrario,lasparteshabranoptadoporuncriteriodiferente.
Bajo esta perspectiva, ser preciso demostrar que el criterio inicialmente
previstoenrealidadnoeraelmsconveniente,sinoqueellocadorestuvoen
capacidadde,enplenaejecucindelcontrato,encontrarunomseficiente.
Sin perjuicio de lo expuesto, debemos atender al supuesto en que el locador
hayadecididoapartarsedelasinstruccionesdelcomitenteporconsiderarque
ello le permitira ejecutar la prestacin con mejores resultados, pero
contrariamente a sus intenciones dichos beneficios no llegaron a producirse,
sinoqueelresultadofueperjudicial.
Al respecto,lasnormas generales de responsabilidad civil nosindican que en
estoscasoselprestadordelservicionorespondecuandohubieseactuadocon
ladiligenciaordinaria.
EnestesentidoelARTCULO1762delCdigoCivilesclaroenestablecerala
culpacomorequisitodelaresponsabilidad.Msan,cuandolaprestacindel
servicioimpliquelasolucindeasuntosprofesionalesodeproblemastcnicos
de especial dificultad, la responsabilidad solo se verifica en caso de dolo o
culpainexcusable.
b)
El segundo supuesto en que el locador puede apartarse de las
instrucciones recibidas es cuando resulte razonable suponer que el comitente
aprobara su conducta si conociese ciertas circunstancias inexistentes o no
advertidasalmomentoenquesedieronlasinstruccionesquenopudieronser
comunicadasalcomitenteentiempooportuno.
Estecasopresuponelaexistenciasbitadenuevascircunstanciascapacesde
modificar el desarrollo del contrato, al punto de que las reglas por las que
originalmente deba regirse el locador dejen de ser adecuadas para su
ejecucin. En este escenario resulta indispensable contar con nuevas
instruccionesqueseadaptenalnuevocontextoyque,porlapremuraconque
sedebehacerfrenteaestasnuevascircunstancias,ellocadortengaquetomar
las decisiones por s mismo, por no poder avisar al comitente para que, de
comn acuerdo con el locador o de manera unilateral, dicte nuevas
instrucciones.
Finalmente, se indica que si bien el ARTCULO bajo comentario no se
pronuncia sobre la retribucin que recibira el locador por el exceso que
beneficie al comitente, aquel tendr derecho a dicha retribucin (ARIAS

SCHREIBER, p. 89). Dependiendo del caso concreto, los principios del
enriquecimientosincausapodranresultaraplicables.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 SPOTA, Alberto. "Instituciones de
DerechoCivil.Contratos".Vol.V.Depalma.BuenosAires,1987.
SILENCIO DEL COMITENTE FRENTE AL APARTAMIENTO DE LAS

INSTRUCCIONESDADAS
ARTCULO1761
Informado el comitente del apartamiento de las instrucciones por el prestador
de servicios, el silencio de aquel por tiempo superior al que tena para
pronunciarse, segn los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza
delasunto,importalaaprobacindelencargo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.142,1760
Comentario
AlfonsoRebazaGonzlez
La aplicacin de esta norma tiene como antecedente el ARTCULO 1760 del
Cdigo Civil, el cual regulaloslmites que deber observar ellocador parala
prestacindelservicio,ascomoloscasosenqueellocadorpuedeapartarse
dedichoslmites.
Dentro de este contexto, el ARTCULO 1761 establece que una vez que el
comitente haya sido informado de que el prestador se ha apartado de las
instrucciones para la prestacin del servicio, la ausencia de pronunciamiento
importalaaprobacindelencargo.
Dicho de otro modo, si hubiese transcurridoun trmino razonable deacuerdo
conlosusoso,afaltadeellos,segnlanaturalezadelaprestacin,elsilencio
esconsideradocomounamanifestacindevoluntadysetieneporaprobadala
modalidad en que apartndose de las instrucciones originales el locador ha
ejecutadoelencargo,contodossusbeneficios,excesosuomisiones.
Entalsentido,sehasealadoque"laimportanciadeestepreceptoradicaen
que se aplica a cualquier extralimitacin del prestador, sin que interese que
hayasidoonoenbeneficiodelcomitente"(ARIASSCHREIBER,p.90).
Cabe tener en cuenta que el silencio del comitente tiene los efectos de la
convalidacindelosactosdellocador.Enefecto,laeventualincertidumbreque
podra haberse generado como consecuencia del apartamiento de las
instrucciones del comitente, regulado por el ARTCULO 1760, se desvanece
con esta norma, pues los actos del locador quedan convalidados por el
transcursodeltiempo,teniendoencuentalosusosolanaturalezadelencargo.
En suma, la norma en resea complementa al ARTCULO 1760, al disponer
que el transcurso del tiempo convalida los actos que hubiese tenido que
realizar ellocador apartndose de lasinstruccionesoriginales. De este modo,
diluyendo la posibilidad de futuros reclamos, se reviste de legitimidad a los
actosdesarrolladosporellocadorqueseapartdelasinstruccionesoriginales.
DOCTRINA
III. Gaceta Jurdica Editores. Lima, 1997 SPOTA, Alberto. "Instituciones de
DerechoCivil.Contratos".Vol.V.Depalma.BuenosAires,1987.
RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES. RESPONSABILIDAD

RELATIVAAPROBLEMASTCNICOSDEESPECIALDIFICULTAD
ARTCULO1762
Silaprestacindeserviciosimplicalasolucindeasuntosprofesionalesode
problemastcnicosdeespecialdificultad,elprestadordeserviciosnoresponde
porlosdaosyperjuicios,sinoencasodedolooculpainexcusable.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1318,1319,1320,1321,1322,1328,1329
Comentario
JavierPazosHayashida
1.
Consideracionesgeneralessobrelaresponsabilidaddelprofesional
Entrelasmayoresdiscusionesquesehanplanteadosobrelaresponsabilidad
civil del profesional, se encuentra aquella que tiene su origen enla dicotoma
responsabilidadcivilcontractual/responsabilidadcivilextracontractual.
As,esdelargadataladiscusinsobrelanaturalezadelaresponsabilidaddel
profesional,elmbitoqueabarca,loselementosquelaconfiguran(sobretodo,
en lo que se refiere al factoratributivo de responsabilidadaplicable), etc. Yla
discusin resulta importante dado que, dependiendo del marco en el que nos
encontremos,todoloanteriorserconsideradobajoparmetrosque,segnel
sistemajurdico(yocurreenlamayora),puedensermuydistintos.
Aunque parezca obvio, y hasta reiterativo dados los antecedentes expuestos,
debemos tener en cuenta quela premisa de la discusin anteriorradica enla
divisin de la responsabilidad civil en contractual, por un lado, y
extracontractual, por otro. La diferencia de regmenes se encuentra ya en el
Cdigo napolenico, siendo el reflejo de la economa predominante de la
poca,todavaagrcola.Losdosregmenesnoseransinoelreflejodeloque
podra considerarse la regulacin legal o convencional de las relaciones
jurdicas(ESPINOZA,CAZEAUXyTRIGOREPRESAS).
La opcin legislativa que lleva a la divisin de regmenes de responsabilidad,
traeconsigodiferenciasimportantesentreunoyotrorgimen,manifestadasen
la determinacindelos factores deatribucin de responsabilidad,laforma en
que se puede graduar la culpa, el estudio del nexo causal, la carga de la
prueba, los plazos prescriptorios e incluso la determinacin de los daos
resarcibles.Esbueno,sinembargo,precisarquenosondosresponsabilidades
sinodosregmenesqueseaplicanencircunstanciasdistintas.
Enmsdeunaoportunidadsehaobservadoladivisinanterior,argumentando
que no existen diferencias de principios entre uno y otro rgimen de
responsabilidad. Se entiende que, en ambos casos, nos encontramos ante
daosqueinteresaresarcir.Enestamedida,sehaconsideradoquenoimporta
tanto el origen del dao sino las medidas a tomar respecto a su existencia,
como puede ser la posibilidad de su indemnizacin (FERNNDEZ CRUZ).
Empero, no es precisamente que importe ms el daado que el causante del
dao, sino que ante el mismo fenmeno se deba efectuar un anlisis que
determinelasmedidasadecuadasquepermitanreducirelcostosocialdeldao
ydesincentivarsugeneracin.
Laobservacinanterior,resultamsbienunacrticaantesqueelreflejodela
mayoradesistemasjurdicosenlosque,siguiendolatradicin,seescindela
responsabilidad civil en dos regmenes, establecindose consecuencias
distintasencadacaso.
Es en el estado de divisin de la responsabilidad civil que importa ubicar la
responsabilidad profesional, a fin de determinar sus caractersticas y real
alcance.
As, si se sigue el criteriodela dualidad de los regmenes deresponsabilidad
tendramos que concluir, lo que en la actualidad parece obvio: que la
responsabilidad del profesional que incumple obligaciones preexistentes sera
denaturalezacontractual.Peroestonosiemprehaaparentadotantaclaridad.
Latradicinfrancesaentendaquelaresponsabilidadcivildelosprofesionales
liberalestenaunanaturalezaextracontractual.Enestesentido,seconsideraba
queantelasituacindeincumplimientodelcontratohabandepormediovarios
escenarios, por cuantola obligacin a cargo del deudor poda ser establecida
pormandatodelaleyconcarctergeneral(aplicableatodapersona)opoda
tener el carcter de accesoria. Conforme a esto, se entenda que en caso de
que el dao resultase del incumplimiento de una obligacin principal del
contrato, la responsabilidad que se generaba era contractual. Sin embargo,
cuandoseincumplaunaobligacinquelaleyimponaconcarctergenerala
toda persona, como era el caso de la prudencia y diligencia debida por los
profesionales mdicos, se entenda que eran aplicables las reglas de la
responsabilidad extracontractual que surgira a partir del incumplimiento del
deberdediligencia(MAZEAUD,H.el.aL).
El planteamiento anterior, parta de considerar que la obligacin de
resarcimiento por parte del profesional no era creada porel contrato sino que
surgapor mandatodelaley.Ciertamentenosedesconocalaexistenciade
un contrato, lo que ocurra es que se entenda que la responsabilidad del
profesionaleraajenaal,dadoqueseconsiderabaquesurgiadedeberesque
eranajenosalmismoyque,msbien,tenansusracesenaspectosmorales
delaprofesinyelconjuntodenormasqueregulabanelejerciciodelamisma
(WOOLCOTT).
De manera similar, en los ltimos aos se ha entendido que otorgar a la
responsabilidaddelprofesional,enuncaso,elcarctercontractualy,enotro,el
extracontractual, no seria sino regular bajo normas distintas una sola
responsabilidad.Enesteentendido,porejemplo,laresponsabilidaddelmdico
queatiendeaunpacienteconelquetieneunacuerdoprevionodiferiradelos
casos en que dicho acuerdo no exista, como en el caso en que medie una
emergencia. En este sentido se estara ante la misma responsabilidad dado
queesta,encualquieradelosdossupuestos,surgiranodelacelebracindel
contrato sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la profesin. Por
esto, la responsablidad generada sera de naturaleza extracontractual por
regla general. La excepcin a esta regla seencontrara en aquellos casos en
que el compromiso asumido no tenga que ver directamente con su profesin
(BORDA).
Contrariamente a lo que se ha indicado, no podemos considerar que sean

iguales aquellos casos, como el del mdico antes referido, en que hay un
acuerdo previo entre las partes involucradas y aquellos en que el mismo no
exista. Los hechos son distintos y, partiendo de la divisin de regmenes de
responsabilidad civil (independientemente que estemos de acuerdo con ella o
no), no podemos negar que los daos y perjuicios en la esfera del potencial
beneficiario del servicio se pueden generar cuando hay un contrato de por
medioonoy,encadacaso,dadoelparticularcontexto,lasreglasaaplicarse
serndiferentes.
Elargumentodelaadscripcindelaresponsabilidadprofesionalalsistemade
responsabilidad extracontractual se puede apreciar como una ventaja para el
profesional, dado el supuesto rol privilegiado que tiene y que determinara
reglas especiales para evaluar su responsabilidad civil. Se puede considerar
que se han generado reglas y utilizado argumentos tuitivos de sus intereses.
Esto se ha plasmado en la aplicacin de las reglas de la responsabilidad
extracontractual a supuestos que, en estricto, no correspondan a dicho
rgimen o, lo que es lo mismo, aplicar casi a conveniencia las reglas de un
rgimen u otro. Todo lo anterior, ha devenido en regmenes, estudios y
conclusiones confusos, y enormemente arbitrarios, en los que no solo no se
protegeadecuadamenteaquiensepretendeamparar(elprofesional)sinoque
sedejadeladototalmentealaotraparte.
Comohemospodidoapreciar,lapreguntaqueladiscusinllevaimplcita,yque
es parte del razonamiento de la postura que opta por adscribir la
responsabilidad profesional al rgimen de la responsabilidad extracontractual,
es aquella relativa a cules son los deberes, generados a partir de la
celebracindeuncontrato,cuyoincumplimientopuedegenerarundaoenla
esferajurdicadelacontrapartedelprofesional.Porqueelargumentoesque,al
existir deberes que no son propios de la relacin contractual, sino que tienen
unanaturalezamsgeneral(dadoqueseentiendequesonconsustancialesa
la interrelacin humana), no deberan ser regulados por la normativa
correspondientealrgimenderesponsabilidadcontractual(TRAZEGNES).
Elproblemaencuestin,entonces,pareceserelresultadodeunaconcepcin
muy limitada del contrato, que considerara que el mismo solo obliga a las
partes, estricta y exclusivamente, a aquello contemplado expresamente en
aquel.Estavisinminimalistadejaradeladotodaslasconsecuenciasque,por
mandato de la misma ley, se consideran propias del rgimen contractual as
comoalacostumbrey,msimportante,dejaradeladoalprincipiogeneralde
buenafeyatodaslasconsecuenciasjurdicasquesederivandelmismoyque
semanifiestantambinalinteriordelasrelacionescontractuales.Conesto,se
leestaraotorgandoalarelacinprofesionaldestinatariodesusserviciosuna
naturalezajurdicaquenolecorresponde(WOOLCOTI).
Tenerenconsideracinelcontenidointegraldelarelacinjurdicageneradaa
partirdela celebracin deun contrato profesional acarrearalo siguiente:que
podemoshablardeunincumplimientocontractualauncuandoeldeberviolado
no est expresamente previsto en el contrato. Ntese que entender esto nos
llevaraadesvirtuarlaposturaquedefiendelanaturalezaextracontractualdela
responsabilidaddelprofesionalque,ciertamente,dejadeladoelhechodeque
elorigendelarelacinjurdicaquevinculaalprofesionalconeldestinatariode
sus servicios se encuentra, precisamente, en un contrato. As, es importante
determinarsielprofesional,comocualquierotrodeudor,seencuentraobligado
no solo a la mera prestacin debida sino a todo un conjunto de deberes
conexosindispensablesparalograrlasatisfaccindelintersdelacreedor(Cfr.
GARCAAMIGO,MEDICUS).
2.
El papel de la buena fe como coadyuvante en la determinacin de la
responsabilidadprofesional:losdeberesdeproteccin
Para la determinacin de la responsabilidad civil del profesional es necesario
considerar al contrato en su integridad. De este modo debemos referimos no
solo a la obligacin principal, y reducir el problema de la responsabilidad civil
contractual al mero fenmeno del incumplimiento de la prestacin (visin
manifiestamente limitada). Es preciso tener en cuenta el conjunto de deberes
queintegranoPuedenintegrarlarelacincontractualenvirtuddeunmandato
legaly,sobretodo,envirtuddelprincipiogeneraldebuenafe.
Elprincipiodebuenafe,inspiradordetodoelordenamientojurdico,determina
quelarelacinobligatoriacuenteconuncarctercomplejo,encontraposicina
las limitaciones que traera el considerarla simplemente como relacin
fundamental, restringida al deber y al derecho a la prestacin. En verdad, a
estoltimosesumanlosdeberesdeproteccinquedeterminanque,juntocon
elintersfundamentaldelacreedorenelcumplimientodelaprestacin,exista
otro inters de las partes encaminado a que dicho cumplimiento, o las
actividades conexas, no derive en perjuicios para ninguna de ellas
(JORDANO).
Los denominados deberes de proteccin, que derivan de la buena fe, estn
orientadosaprotegeralaspartesdecualquierdaoquepuedasergenerado
por el cumplimiento de la obligacin, o en aras de dicho cumplimiento.
Concordamos con quienes afirman que estos deberes tienen un contenido
autnomorespectodeldeberprincipaldeprestacin.Poresto,eldeudorpodra
exigirlos independientemente de la prestacin principal, incluso cuando esta
ltima se hubiese cumplido. Nos encontraramos as, ante la posibilidad de
ejecutar, o incumplir, prestaciones no previstas al momento de celebrarse el
contrato,peroquesonpartedelmismo(WOOLCOTI).
Lgicamente, si nos encontramos ante un dao que afecta un inters distinto
del correspondiente ala prestacin principal, operarla responsabilidad de la
otraparteporviolacindeestosdeberes,estoauncuandosehayacumplido,
aparentemente,conlaprestacinprincipal.
Conforme a lo indicado, podemos concluir que la relacin jurdica (incluyendo
aquella que nos vincula con un profesional) puede estar conformada por una
multiplicidad de deberes con contenido autnomo en relacin a la prestacin
principal, pero con un carcter primordialmente integrador. La relacin
contractual entre el profesional y su contraparte, por tanto, no solo queda
determinadaporlameraprestacindeserviciosprofesionales.
Enestepanorama,nopodemosconsiderarquelaresponsabilidadcontractual
soloestlimitadaalahiptesisdeincumplimientodelaprestacinprincipal.El
incumplimiento de los deberes conexos, que integran la relacin jurdica en
virtud del principio general de buena fe, tambin debe entenderse como un
incumplimiento contractual. Esto se entiende dado el estrecho vnculo entre
dichos deberes y el deber principal, esto es, el cumplimiento de la prestacin
(JORDANO).
Detodoloanteriorpodemosinferirque,cuandoseincumplalaprestacinala
queseencuentraobligadoelprofesional,oseincumplaalgunodelosdeberes
conexos al cumplimiento dela misma y quesurgen paraintegrar el contenido
contractual en base al principio general de buena fe, el rgimen de
responsabilidadaplicableserelcontractual(DEZPICAZO).
5.
El problema generado por el ARTCULO 1362 en relacin a la
responsabilidadcivildelosprofesionales
El Cdigo Civil peruano contiene, en su ARTCULO 1762, una norma que
parecereferirseaunrgimenparticularderesponsabilidadcivildelprofesional.
Aparentemente, excluira al profesional del rgimen general establecido en la
seccindeinejecucindeobligacionescontempladaenelLibroVIdelCdigo.
Este ARTCULO, ubicado en la seccin correspondiente a las normas
generales que sobre prestacin de servicios existen en el Cdigo peruano,
dentrodelLibroVIIrelativoalasFuentesdelasObligaciones,contemplaraun
rgimen que limitara la responsabilidad del profesional a aquellos casos en
quelavctimaacreditesuactuacincondolooconculpainexcusable.As,en
todoslosdemssupuestos,elcostodeldaoseraasumidoporelbeneficiario,
realopotencial,delservicio(WOOLCOTI).
La apariencia de este ARTCULO es que establece un rgimen privilegiado
paraelprofesional,basadoensussupuestasparticularescaractersticas,yen
elhechodeque,dadoelriesgopropiodelaprofesin,solodebaresponderen
casoslmite.
Es curiosala posturaque adoptaen esta medida ellegislador peruano. Dado
queelprofesionalnoresponderaenloscasosdeculpaleve,serainaplicable
asucasolapresuncincontenidaenelARTCULO1329delCdigoCivilque,
precisamente, establece en el rgimen general dicha presuncin para los
supuestosdeincumplimientoparcial,tardoodefectuoso.Setendra,entonces,
que la carga de la prueba en los casos de responsabilidad del profesional
estaraenmanosdelapropiavctima.
Sehaindicadoqueelproblemapartedeladistincinentreaquelloscasosen
que el profesional falta a reglas de prudencia impuestas a toda persona,
supuestoenelque,seentiende,deberaaplicarselaresponsabilidadcomn,y
cuandofaltaalasreglasdecarctertcnicoocientfico,dondemedialaculpa
profesional,supuestoenelquenoresponderenloscasosdeculpaleve(DE
LAPUENTE).
Al respecto, en relacin a la materia en cuestin, se ha considerado que el
profesional solo debera incurrir en responsabilidad en aquellos casos en que
mediedolooculpainexcusable,peronocuandosetratedeequvocosenque,
seentiende,nohaymalafedepartedeldeudoryquesoloobedeceranauna
falta de diligencia ordinaria en la solucin de problemas tcnicos de especial
dificultad.Sejustificaralaexistenciadelanormaencuantoentiendequesufin
es evitar que decaiga la oferta de servicios profesionales al incrementarse el
riesgodelaactividad(ARIASSCHREIBER).
DebetenerseencuentaquelaredaccindelARTCULO1762generamuchas
dudas a propsito de los alcances de su contenido. Si apreciamos el
ARTCULO,enestricto,estararegulandodostiposdeprestacindeservicios:
por unlado, aquellaqueimplicala solucinde asuntos profesionales, materia
de nuestro inters y, por otro, aquella prestacin de servicios relativa a
problemas tcnicos de especial dificultad. No hay una exposicin de motivos
oficialqueindiquequeestanormaserefieraexclusivamentealrgimendelos
profesionales.Sinembargo,estapareceserlalecturaquepuededesprenderse
del texto de la norma y que determinara la existencia de un rgimen ntegro
particular.
6. A pesar de lo anterior, que se puede desprender de la Iiteralidad de la
norma, hay otra posicin muy interesante en el medio peruano. Crdenas ha
expresado que esta norma parece referirse de manera exclusiva a la
responsabilidad profesional. Esto solo resultar, ciertamente, a partir de una
lecturaparticulardelARTCULO.Elreferidoautorentiendequeelsupuestodel
ARTCULO 1762 est referido a la prestacin de servicios profesionales que
impliquenproblemastcnicosdeespecialdificultad.As,antelaverificacinde
dicho supuesto, se generar la establecida consecuencia: en estos casos, el
profesionalsolorespondersisehaacreditadoeldoloolaculpainexcusable.
Si no se estendicho supuesto se presumirla culpaleve. Por supuesto, se
hareconocidoaesteefectoqueestaesunainterpretacinquebuscamejorar
laredaccindelanorma(1).
Ntese el efecto de esta ltima interpretacin: ante un caso de probable
responsabilidad lo primero que tendra que acreditarse a efectos de la
aplicacindelARTCULOencuestines,nosoloqueseestanteuncasode
prestacin de servicios profesionales (lo que bastara en la interpretacin
anterior para aplicar el ARTCULO y sus "bondades"), sino que estos estn
referidos a problemas tcnicos de especial dificultad. Lo anterior resulta
importante por cuanto, dependiendo de su acreditacin, el profesional estara
sometido a un rgimen de responsabilidad u a otro. As, si no se encuentra
ante una prestacin de servicios profesionales que determinen un grado de
especial dificultad, esto es, si el profesional deba cumplir una prestacin
profesionaltpicauordinaria,elrgimenalquequedasupeditadoeselgeneral.
De este modo, se aplicala presuncin de culpa leve del ARTCULO1329del
Cdigo Civil. Si se encontrase en la situacin opuesta, ms claramente, si la
prestacinprofesional estuviese referida alos mentados servicios de especial
dificultad,seaplicarelrgimenespecialcontempladoenelARTCULO1762.
(1)
PosicinexpuestaporelprofesorCarlosCRDENASenelCongresoInternacionalde
DerechodeDaosllevadoacaboenlaUniversidaddeLimaenseptiembrede1992.
Estaformaderazonarllevaaconcluirqueestaraenmanosdelprofesionalla
acreditacindelcarctertcnicodeespecialdificultaddelaprestacinalaque
se ha comprometido. De no acreditar esto, se entendera que la prestacin
debida es la que ordinariamente se exige a un prestador de servicios
profesionales particular y, como consecuencia, se aplicaran las reglas
ordinariasquesobreresponsabilidadcivilestnestablecidasenelCdigoCivil.
Reconocemos la importancia de la interpretacin anterior y el esfuerzo por
encontrarlarazndeunanormamuydiscutible.Sinembargo,nocreemosque
pueda aceptarse ya que el anlisis que la fundamenta parte de una lectura
forzada del texto del ARTCULO 1762. Sistemticamente dicho ARTCULO
est incluido entre las reglas generales que sobre prestacin de servicios
contempla el Cdigo Civil peruano pretendiendo hacer la salvedad sobre
supuestos especiales en los que habra que tener cuidado al momento de
evaluarlaresponsabilidaddelcausante.Pareceraqueellegisladorperuanoha
considerado evitar situaciones en que el prestador de servicios realice una
actividad de tal dificultad y aleatoriedad que determine un alto riesgo de
incumplimientoo,porlomenos,uncumplimientoparcial,tardoorelativamente
defectuoso. Esto lo habra llevado a tomar medidas tuitivas a favor de quien
presta servicios en estas condiciones. Probablemente lo hizo teniendo en
consideracinalprofesional,dadasusituacinylacomplejidaddesuactividad
particular, entendiendo que su prestacin, precisamente, est referida a
actividades que estn vinculadas a problemas tcnicos de especial dificultad.
Esta idea tendra un claro carcter proteccionista. Del mismo modo, habra
queridoprotegeratodoslosdemsprestadoresdeservicioscuyaactividad,sin
serprofesional,tengaungradodedificultadmuyalto.
Conformealoanterior,todosloscasosderesponsabilidadprofesionalestaran
regulados,demaneracriticableciertamente(peronoporellomenosreal),por
el ARTCULO 1762, al entenderse que la actividad profesional se refiere a
asuntosdeparticularespecialidad,cayendoenunrgimencuestionablemente
paternalista.
Lo anterior ha llevado a considerar que la regla establecida en el ARTCULO
bajo comentario vendra a ser propiamente un error del legislador, dado que
estara creando una excepcin al rgimen general de la responsabilidad civil,
que no tiene motivo de justificacin, y consagrando un privilegio particular al
profesional. Asimismo, se considera que dicha opcin legislativa no tiene
justificantedadalamasificacindelaactividadprofesionalyelsurgimientode
las "profesiones tcnicas", todo lo cual ha conllevado al desvanecimiento del
estatus del profesional, siendo que, en la sociedad actual, las actividades
profesionales no seran sino las prestaciones de servicios en general
(TRAZEGNES).
Ciertamente, el contexto actual determina que el profesional no deba ser
considerado como un sujeto privilegiado o merecedor de un estatus que lo
proteja.As,elmodelojurdicoquedeberaestablecerseaesterespectosera
aquel que prescindiera de toda situacin de privilegio a favor del profesional.
Porello,laaparentedisparidaddetratamientoreguladaenelARTCULO1762
tendraquesermediatizadaalaluzdelprincipiodeigualdaddelaspartes,lo
que podra lograrse interpretando este residuo de inmunidad de manera
restrictiva,entendindolo solo aplicable aaquellos casos en quela ciencia no
hayadadorespuestasdefinitivas(ESPINOZA).
Es importante acotar que se consideraquela fuente del ARTCULO1762 del

Cdigo Civil peruano se encuentra en el ARTCULO 2236 del Cdigo Civil
italiano ubicado dentro del Libro V del referido cuerpo legal. Se ha podido
apreciar que en la experiencia italiana la redaccin del referido ARTCULO
tambinescriticable.As,seapreciaquelasdificultadestcnicasalasquese
refiere la norma mencionada han sido consideradas no como una atenuacin
de responsabilidad, sino como un refuerzo al sistema general. Conforme a
esto, si la prestacin fuese de fcil ejecucin, el profesional respondera de
acuerdoalasreglasgenerales.Sinembargo,siincluyeseproblemastcnicos
de especial dificultad respondera solo por dolo o culpa grave, siendo esta
situacinexcepcional.Deestaformaquedaradespejadaladudarespectoala
operatividad del ARTCULO 2236 del Cdigo Civil italiano en dicho sistema
jurdico(WOOLCOTT).
Aun cuando denota su adherencia por una interpretacin restrictiva del
contenido del ARTCULO 1762 peruano, Woolcott reconoce que existe un
problema respecto a la ambigedad que puede generar la categora de
"problemas tcnicos de especial dificultad" a la que se refiere el ARTCULO
bajo comentario, dado que a partir de ella se puede llegar a una atenuacin
general de la responsabilidad civil. La autora citada, recurre para solucionar
esteproblema,comohemosindicado,alaexperienciaitalianaenlaqueseha
buscadolimitarla expresin en cuestin aaquellos casos en que exista duda
enlapropiacienciasobrelaaplicacindeunouotromtodoocriterioparala
solucin de un caso particular, esto, por supuesto, dependiendo del especial
estadodedesarrollodecadareadelconocimiento.Deestamanera,solose
considerara como conducta culpable inexcusable, para efectos de la
responsabilidad del profesional, a aquella que se halla fuera de lo discutible.
As, se hablara de una conducta que se oponga manifiestamente a lo que
mandaelestadodelatcnicadedeterminadaprofesinyrespectoalocualya
no hay dudas. Por lo anterior, en aquello donde haya dudas o determinado
nivel de duda, no podra haber culpa. Entendiendo as el contenido de la
expresin "problemas tcnicos de especial dificultad" sera ms lgico el
contenidodelARTCULOyaqueestarabasadaencriteriosobjetivosynoen
lasubjetividadderivadadelacasustica.
SibienesciertoqueelARTCULO1762delCdigoperuanotienesubaseen
el ARTCULO 2236 del Cdigo italiano, no puede dejarse de lado que el
ARTCULO peruano contiene una disyuncin que divide entre los casos
relativos a "asuntos profesionales" y los "problemas tcnicos de especial
dificultad" por lo que, por lo menos en apariencia, se estara aludiendo a dos
supuestosdistintosalosqueseaplicaraelmismorgimen.Ahorabien,sise
entendiesequeellegisladorhaqueridotansoloreiterarelcarctertcnicode
los asuntos profesionales el problema de interpretacin subsistira
(WOOLCOTT).
Entendemos,porloanterior,quelainterpretacindelARTCULO1762enbase
a su fuente directa, resulta insubsistente dado el particular contenido de la
normaperuanaquesealejamanifiestamentedesuorigen.
Reiteramos, entonces, la dificultad que genera el ARTCULO 1762, que
estableceunrgimenproteccionistaafavordelprofesionalsinhacerdistingos
respectodesuactividadenglobaonoasuntosdeespecialdificultad(dadoque
aslosobreentiende).Ellegisladoranaaestecasoeldetodosaquellosque,
no correspondiendo a prestaciones de servicios profesionales, impliquen
tambinasuntostcnicosdeespecialdificultad.
Entonces,elrgimenderesponsabilidadprofesionalestaracontempladoenel
ARTCULO 1762 de manera exclusiva, no aplicndose las reglas generales
quesobreresponsabilidadcivilestnestablecidasenelCdigoperuano.Esta
situacin abre la puerta, como es claro, al establecimiento de soluciones
claramenteinjustasparalavctimaprotegiendo,deunamaneraabsurdamente
tradicional, los intereses de los profesionales. Entendemos que la mejor
alternativa para solucionar este problema sera la derogacin del ARTCULO
1762 y someter la responsabilidad profesional al rgimen general que sobre

responsabilidadcivilcontractualsehaestablecido.
DOCTRINA
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Lima, 2002 YZQUIERDO, M. "La responsabilidad civil del profesional liberal".
Reus.Madrid,1989.
JURISPRUDENCIA
"Pararesponsabilizarlaactividaddeunmdicoyengeneraltodaactividadde
prestacin de salud, an sea en casos de responsabilidad objetiva, el
demandantetienequeacreditarlaexistenciadelarelacindecausalidadentre
laconductadeldemandadoylaproduccindeldao".
(Cas.N131296Lambayeque,NormasLegalesN260,p.A2)
"Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una
actividadriesgosaopeligrosacausaundaoaotroestobligadoarepararlo,
estableciendoaselsupuestodelaresponsabilidadporriesgo,entendindose
queantelaproduccindeundaonoesnecesariodeterminarlaculpaodolo
enelagente,pudindoseafirmarqueexisteunaespeciedeculpavirtualporel
hecho de la utilizacin de la actividad riesgosa. En el presente caso la
operacinpracticadaporelmdicoesconsideradaactividadriesgosa".
(Cas.N113595Lima,SalaCivildelaCorteSuprema,GacetaJurdica,Tomo
N55,p.20A)
MUERTEOINCAPACIDADDELPRESTADORDESERVICIOS
ARTCULO1763
Elcontratodeprestacindeserviciosseextinguepormuerteoincapacidaddel
prestador,salvoquelaconsideracindesupersonanohubiesesidoelmotivo
determinantedelcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,1210,1218,1363,1787,1801inc.3),1803,1804.
1835,1844,1862
Comentario
ManuelMuroRojo
ElARTCULO1763delCdigoCiviltienesufuenteinmediataenelARTCULO
1551delCdigode1936.Esteeracontundentealsealarque:"Elcontratode
locacin de servicios se acaba por muerte del locador". La norma no
contemplaba el caso de la incapacidad tampoco estableca rgimen de
excepcinencasodemuerte,comoslopreveaparaelcasodelcontratode
obraenelARTCULO1565delmismoCdigo,quepermitalacontinuacinde
laobraporlosherederosdelcontratistamuerto,siasseconvena,
Loprimeroquehayquesealaresquelanormadelnumeral1551,derogado,
ha pasado a ser una regla general para todos los contratos de prestacin de
servicios y no exclusivamente para la modalidad de locacin de servicios,
puesto que en el Cdigo actual est incluida en el captulo primero sobre
"disposicionesgenerales"delTtuloIX.
Lo segundo es que, pese a ello, existen normas particulares dentro de las
disposiciones del contrato de obra, del contrato de mandato y del contrato de
depsito,queregulanaspectospuntualesrelacionadosconlasconsecuencias
delfallecimientooincapacidaddealgunasdelaspartesenesoscontratos,las
cuales se aplican prioritariamente y no necesariamente colisionan con lo
normadoporelARTCULO1763(vid.losARTCULOS1787,1801inc.3,1803,
1804,1835,1844,1862delCdigoCivilvigente).
Deotrolado,encuantoalfondodelasunto,elARTCULO1763siguelaregla
desuantecedentealdeterminarqueelcontratodeprestacindeserviciosse
extingue por muerte del prestador, pero tambin por su incapacidad. Sin
embargo,ellegisladorhacontemplado,amododeexcepcin,laposibilidadde
queelcontratonoseextingasilacausacontractualnofuelaconsideracinde
la persona del prestador o, lo que es lo mismo, si el contrato no se celebr
ntutopersonae.
Bien vistas las cosas la norma descansa tambin en el principio general en
materiacontractualderelatividaddelcontrato,queenelcasoperuanorecoge
el ARTCULO 1363 del Cdigo Civil, y segn el cual los contratos solo
producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos, salvo en
cuantoaestossisetratadederechosyobligacionesnotransmisibles.
De este modo, la solucin del ARTCULO 1763 del Cdigo vigente parece
plausible,puesconsideracomoreglalaextincindelcontratodeserviciossies
queelprestadordelosmismosfalleceodevieneenincapaz.Aesterespecto
Len Barandiarn, comentando el ARTCULO 1551 del Cdigo anterior,
expresaba que "el precepto tiene en cuentauna relacin de serviciode tracto
sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duracin determinada o
indeterminadasobreviviendoalsucesodelamuertedelprestadordelservicio.
El contrato de servicio es intuito personae no es indiferente, pues, quin
proporcione el servicio en principio ha de realizarlo la propia persona que se
comprometi para ello como locador ( ... ). As que es el servidor como tal
conforme al contrato, quien ha de prestar el servicio respectivo. Por ello su
carcter de tal dentro de la relacin contractual creada, no es cesible por
voluntaddedichoobligadoalservicio(art.613C.alemn).Poresotampocotal
carcterestransmisibleporcausademuerteasusherederos.Deah,pues,la
regla que consagra el ARTCULO 1551" (hoy ARTCULO 1763 del Cdigo
vigente)(Vid.LEONBARANDIARAN,pp.458459).
Empero, hace notar este distinguido autor que, por el contrario, la muerte del
locatario, es decir del comitente, segn la terminologa de la norma actual
(aquelafavordequienseprestaelservicio),porreglanoextingueelcontrato,
de manera que los efectos del mismo podran transmitirse a sus herederos,
salvo que por la naturaleza del servicio en cuanto este requiera
necesariamente que la persona contratante est viva no tenga sentido
continuarconlarelacincontractual,yaquesinolaprestacinserairrealizable
y carecera propiamente de objeto (v.g. la atencin del mdico al enfermo, la
enseanza de un idioma a un individuo sobreviniendo la muerte de dicho
enfermoodedichoindividuoterminarelservicio)(Idem,p.459).
Noobstanteloexpresado,elARTCULO1763,comoyasedijo,haincluidoun
rgimen de excepcin que hace que en cada caso se evale la situacin
concretaparadeterminarsielcontratonoseextingue,sobrelabasedeque"la
consideracin de su persona (del prestador) no hubiese sido el motivo
determinantedelcontrato".
Esto en buena cuenta significainterpretarla verdadera voluntad delaspartes
para poder concluir si la condicin y cualidades individuales de la persona
contratadaseconstituyeronrealmenteenlacausadelcontrato,loquesupone
llegar a establecer si, de no tener el prestador determinadas cualidades, el
comitente entonces no hubiera celebrado el contrato o, tal vez, lo hubiera
celebradoencondicionesdiferentes.Talparecequenohayotraposibilidadde
que existan manifestaciones O signos inequvocos concretos que se
desprendandeldocumentocontractual,deotrosdocumentoscomplementarios
o generados en la etapa de ejecucin, o de los hechos o circunstancias que
rodearonalactoentodassusfases,enelsentidodequelaspartesasignaron
alascualidadespersonalesdelprestadorunvalorpreponderante,haciendodel
contratounoindudablementeintuitopersonae.
Cabe agregar que, probablemente, el rgimen de excepcinestablecido enel

ARTCULO1763,puedeconducirirremediablementealaextincindelcontrato
y eventualmente a la generacin de unaobligacin pecuniariaindemnizatoria,
toda vez que si se determinase que la relacin contractual con el prestador
muertooincapaznoeraefectivamenteunadecarcterpersonalsimoynose
pudiera obligar a los herederos a ejecutar la prestacin de servicios de su
causante,anoserquedebaemplearselafuerzacontraellos(hechoprohibido
porelordenamientojurdico),entonceselcomitentepodraaccionarsegnlos
trminosdelosincisos2)y3)delARTCULO1219delCdigoCivil(procurarse
la prestacin por s o a travs de otro y obtener indemnizacin) para la
proteccindesuinters.
Finalmente, es meridianamente claro que la norma del ARTCULO 1763 solo
es aplicable a las personas naturales, de manera que si el prestador del
servicio es persona jurdica, que no muere ni deviene en incapaz, pero s
puede extinguirse, el contrato en este ltimo supuesto debera resolverse, sin
perjuicio de la responsabilidad de los administradores o socios de la persona
jurdicaextinguidaconformealasnormassocietarias.
DOCTRINA
BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo V. WG
1985.
CAPTULOSEGUNDO
LOCACINDESERVICIOS
DEFINICIN
ARTCULO1764
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al

comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado,acambiodeunaretribucin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.532nc.5),1755Yss..1765yss.
LEY26887 arts.295.300
Comentario
El contrato de locacin de servicios es aquel contrato tpico y nominado en
virtud del cual un sujeto denominado "locador" asume, en la relacin jurdica
obligatoriacreada(comodeudor),lasituacinjurdicadedesventajadedeber
jurdico (de prestacin de hacer) por la que se compromete a realizar una
conductaquetieneporobjetoun"servicio"(materialointelectual,conformeal
ARTCULO 1765 del Cdigo Civil), teniendo el derecho subjetivo (como
acreedor) respecto del sujeto denominado "comitente o locatario" al pago de
unaretribucin.
Resulta importante indicar que el ARTCULO objeto de anlisis establece
ciertos rasgos distintivos de la locacin de servicios (o arrendamiento de
conducta): la inexistencia de subordinacin para con el comitente la
temporalidaddelservicioolalabordedestajo(trabajodeterminado).
1.
Inexistenciadesubordinacin
Alestablecerseestacaracterstica,enelARTCULO1764delCdigoCivil,se
busca diferenciar a la locacin de servicios del contrato de trabajo, dado que
este ltimo tiene como carcter esencial a la subordinacin del trabajador
respecto del empleador ("prestacin personal de servicio en subordinacin y
conderechoaremuneracin").AsautorescomoKippyWolff(1),Cabane
(1) ENNECCERUS. Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil".
Tomo112,vol.1,p.433.
Obra citada por: WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. "La responsabilidad civil de los
profesionales".AraEditores.Lima,2002,p.166.
15.
U8S(2),LenBarandiarn(3l,citadosporWoolcott(4)indicanque:"elcontrato
de locacin de servicios regula las prestaciones de servicios que se
caracterizanporlaautonomadelprestadordeltrabajofrentealavoluntaddel
acreedor, las cuales debido a la inexistencia del elemento subordinacin, no
configuranunverdaderocontratodetrabajo,raznporlaquenosonobjetode
proteccinespecial".
Astenemosque,efectuandounarevisinhistricadelalocacindeservicios,
inicialmente en el Derecho Romano se le conoci bajo el nombre de locato
conductio operarum" (trabajo de los hombres libres) para luego reconocerse
comolocatioconductiooperae"(aprovechamientodelaactividadensmisma)
en contraposicin de la "locato conducto operis" (en donde se persigue un
resultadoconcreto).
Enestecontextohistrico,lalocatioconductooperarum"devinoenloquehoy
conocemos como "contrato de trabajo" mientras que la locatio conductio
operae"ylalocatioconductioopers"serefierena"lalocacindeservicios"y
"al contrato de obra", respectivamente. De acuerdo con Von Gierke(5): "la
locato conductio operarum constituy en Roma el contrato por el cual se
ofreca la propia actividad permitindose que la energa laborativa del deudor
de trabajo sea puesta a disposicin deotro,para que este aproveche de ella,
organizando dicha labor (generalmente mediante su inclusin dentro de un
conjuntoquecombinaprestacionessimilares)ydirigindolahacialaobtencin
de una utilidad. Dado que lo adeudado es un "efecto" indesligable de la
personalidaddeldeudordeltrabajo(laactividaddeeste),elcumplimientodela
prestacin lo constituye en una situacin de dependencia o subordinacin
respecto de su acreedor. Por otrolado,lalocatio conductio opers, es aquella
porlacualseofreceunopusoresultadodetrabajo,nohaciendonecesariala
inclusindeldeudordentrodelaorganizacinydireccindelacreedor,yaque
elprestadordeobraasumellaobligacindeorganizarydirigireltrabajopara
proporcionarelresultadoesperado.Comoloadeudadoesunaobraseparable
de la persona de dicho deudor, no se genera relacin de obediencia de este
respectodesuacreedor".
Tal como se aprecia,la esencia del contrato de prestacin de serviciosrecae
enlaautonomadelprestadorolocador,quientienelosconocimientostcnicos
paralograrlasatisfaccindelintersdelacreedor.
(2)CABANELLAS,Guillermo."CompendiodeDerecholaboral".Tomo11.EditorialBibliogrfica
Omeba.BuenosAires,1968,p.64.ObracitadaporWOOLCOKOYAGUEOlenkaOpcit
(3) LEON BARANDIARAN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1965,p.463.ObracitadaporWOOLCOKYAGUE,Olenka.Op.cil.
(4)WOOLCOKOYAGUE,Olenka.Op.cil.
(5)VONGIERKE,Otto."lasraicesdelcontratodeservicios",cil.porSANGUINETIRAYMOND,
Wilfredo.CitadeaobradeWOOLCOKOYAGUE,Olenka.Op.cil.
El acreedor, al momento de celebrar el contrato, valorala calidad del servicio

delprestadorolocadoryesporelloqueconfaensupericiaoespecialidad.Es
por tal razn que el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil establece que: "El
locador debe prestar personalmente el servicio, pero puede valerse, bajo su
propiadireccinyresponsabilidad,deauxiliaresysustitutossilacolaboracin
deotrosestapermitidaporelcontratooporlosusosynoesincompatiblecon
lanaturalezadelaprestacin".
Del contenido del presente ARTCULO apreciamos que la realizacin del
servicio depende dela "direccin yresponsabilidad del prestador",es por ello
queenelcasodeservirsedeterceros,ellocadordeberdirigirpersonalmente
larealizacindelservicioasumiendolaresponsabilidadporloshechosdolosos
oculposodeestos,conformealARTCULO1325delCdigoCivil.
No obstante la apreciacin realizada, existe una tesis sustentada por
WOOLCOK(6)quienapartirdeunestudiohistricopostulaquelalocacinde
servicios no puede tener un carcter autnomo. As, indica que en el Cdigo
Civil francs (Code, 1804) se regul a "la locacin de servicios como un
contratoporelcualunapersona(locador,servidor,trabajador,criadouobrero)
ponesuactividadotrabajopersonalalserviciodeotra(locatario,amo,patrno
empleador) frente a cuya voluntad se subordina, a cambio de una
remuneracin". As este contrato regula todo tipo de relacin de servicios
(incluidalarelacinlaboral)siendoremitidadichanormaaLatinoamrica.Enel
Per,elCdigoCivilde1852reflejaelesquemadelCodeyesporelloque"el
contratodetrabajo"esreguladodentrodelasnormasdelDerechoCivil.Luego
delargasluchasyrevueltassindicaleselDerechoLaborallograsuautonomay
elcontratodetrabajosedesligadelCdigoCivil(tantoenFranciacomoenel
Per) recibiendo una proteccin especial el trabajador frente a todo tipo de
explotacin.Porestarazn,consideraWoolcottque"nopuedesostenerseque
ambos contratos (locacin de servicios y contrato de trabajo) coexistan como
figurasdistintasyaquesonelmismo"(7).DelmismomodoindicaqueelCdigo
Civil italiano de 1942 no diferencia entre contrato de locacin de servicios y
contrato de trabajo. Tal como se aprecia, sostiene Woolcott, no existe
justificacinhistricaparadiferenciarambasfigurasjurdicas.
Desde nuestro punto de vista discrepamos de la posicin de Woolcott y
consideramos que s existe diferencia entre la locacin de servicios y el
contratodetrabajoyafirmamoslanecesidadde"laautonomaconductual"en
la prestacin del servicio (en el primero de los cosos enunciados). Dicha
autonomasemanifiestaenlalibertaddeactuacinydecisindeldeudorenla
realizacindelserviciosiemprequeactedemododiligenteyenlabsqueda
desatisfacerelintersdelacreedor.
(6)WOOLCOTTOYAGUE,Olenka.Op.cit.
(7) Del mismo modo se pronuncia SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo (op. cit.), quien indica,
adems,que"sibienexistenactualmenteprestacionesdeserviciosnosujetasalaproteccin
laboral, esto no se debe a que constituyan un contrato distinto al de trabajo, sino a que no
llegan a alcanzar los requisitos de goce que los legisladores exigen para determinados
derechossocialesynoestprevistounrgimenespecialparaquelasampare.
Sibienesciertoelacreedorpuededarindicacionesoexteriorizarcondiciones,
estaspodrnserevaluadasporelsujetodeudorapartirdesusconocimientos
Ycumplidasono,segnseaelcaso.
No debemos confundir el poder de direccin del acreedor en una relacin
laboral (donde es el empleador quien determina cmo se usar la energa
laboral puesta a disposicin del trabajador), con el inters manifiesto del
acreedorenuncontratodelocacindeservicios,quesirvecomopautaparael
deudorenlaadecuadasatisfaccindelintersdeeste.Adems,elCdigoCivil
alemn de 1900 (BGB) efecta una regulacin amplia del "contrato de
servicios" en su ARTCULO 611 ("por el contrato de servicios, aquel que
prometelosserviciosseobligaalaprestacindelosserviciosprometidosyla
otraparteprocurarlaremuneracinpactada.Puedeserobjetodelcontratode
serviciosdecualquierclase")englobandodentrodeloscontratosdeserviciosa
los contratos de prestacin de servicios (locacin, de carcter autnomo) y al
contratodetrabajo(subordinado).
Como aspecto final de este primer punto evaluado, es importante indicar que
nuestro Cdigo Civil confunde conceptos y coloca en el contenido del
ARTCULO el trmino "trabajo" que, como ha sido objeto de anlisis, resulta
diversoala"locacindeservicios".
2.
Porciertotiempootrabajodeterminado
El contrato de locacin de servicios es temporal y no permanente. De este

modo se busca evitar que mediante la figura del contrato de locacin de
serviciossesimule(oculte)un"contratodetrabajo"(simulacinrelativa)ouna
situacin de explotacin. As el ARTCULO 1768 del Cdigo Civil peruano
regulaplazosmximosdeejecucin:"Elplazomximodeestecontratoesde
seisaossisetratadeserviciosprofesionalesydetresaosenelcasodeotra
clasedeservicios.Sisepactaunplazomayor,ellmitemximoindicadosolo
puedeinvocarseporellocador".
En el ARTCULO citado se reconoce un derecho potestativo del locador o
prestador del servicio, as se indica que puede pactarse un lazo mayor al
mximo" pero ellocador podr exigir su reduccinal lmite legal(esta esuna
medida de proteccin del sujeto deudor). Del mismo modo se hace una
diferencia entre servicios profesionales y de otra ndole. Consideramos que
dichadiferenciaresultadeunaopcinlegislativapuestoquepuededemandar
igualomayortiempolaejecucindeunservicioprofesionalcomolaejecucin
de un servicio no profesional (oficio del plazo de ejecucin, desde nuestro
punto de vista, debera ser aquel necesario para la realizacin del servicio
segnsunaturalezayespecialcomplejidad.
Cuando el ARTCULO se refiere a un "trabajo determinado" alude a un plazo
de ejecucin determinable que ser el necesario para la consecucin del
trabajo encomendado. El uso de la palabra "trabajo" produce una serie de
problemas, puesto que se puede interpretar literalmente dicho significante
atribuyndolecomosignificadoellogrode"unresultadoespecfico"uobraque
es propio del contrato de obra y no de la locacin de servicios. Por tanto, al
producirelcontratodelocacindeserviciosunaobligacindemediosynouna
deresultados(talcomoseapreciaenelcomentarioquehemosrealizadosobre
el contrato de prestacin de servicios), la frase "trabajo determinado" debe
aludir a una labor especfica brindada (para un propsito determinado) sin el
compromisodelograrunresultadoconcreto.
Ahora bien, dado el carcter conmutativo del contrato de prestacin de
servicios (dentro del que se encuentra la locacin de servicios), siempre el
deberdeprestacincomprometidodebeestardeterminadoporloqueexistira
una "redundancia". No obstante, es posible que el legislador haya puesto
nfasis en el inters del acreedor y se pueda entender la frase "trabajo
determinado" como "aquellas especificaciones del comitente respecto al
serviciocontratadoquesonexpresadaseneldocumentocontractual".
3.
Retribucin
El derecho subjetivo del locador tiene por objeto el pago de la retribucin

comprometida,queimplicaunaventajapatrimonialdelprestadordelservicioen
contraprestacinalalaborefectuada.EsimportanteindicarqueelARTCULO
1764 no impone que la retribucin deba ser en dinero como lo seala, por
ejemplo, el ARTCULO 1529 para el precio de la compraventa. Tampoco el
ARTCULO 1767 del Cdigo Civil establece precisin alguna respecto de la
naturaleza de la retribucin. Solo indica un criterio supletorio en caso no se
haya sealado la retribucin en el contrato. As establece que: "Si no se
hubiera establecido la retribucin del locador y no puede determinarse segn
lastarifasprofesionalesolosusos,serfijadaenrelacinalacalidad,entidad
ydemscircunstanciasdelosserviciosprestados".
Por tanto, consideramos que la retribucin puede ser dineraria como en
especie, segn lo establezca el contrato. Si bien es cierto la retribucin
habitualmenteesendinero(unidadesmonetarias),ellonopuedeserimpuesto
sobre la voluntad de las partes. El carcter dinerario de la retribucin es el
resultadodeunaregulacinhistricadelcontrato.Talcomolohemosanalizado
enelprimerpuntodenuestrocomentario,existiunavinculacindirectaentre
laregulacin delalocacinde servicios y elcontrato de trabajo, y es eneste
ltimo donde se establece que la remuneracin (equivalente a la retribucin)
estreferidaalaentregadeunidadesmonetarias.Noobstante,elcontratode
trabajo ha sufrido variantes y la remuneracin no es solo el dinero que se
recibe por la puesta a disposicin de la energa laboral, sino tambin todo
aquello que implique una ventaja patrimonial para el trabajador y que sea de
libre disposicin, por voluntad del empleador. De este modo, la retribucin
tambin debe referirse a toda ventaja patrimonial del locador, siendo la
diferenciaesencial(conlaremuneracin)quecarecedecarcteralimentista.
Finalmente, el ARTCULO 1770 del Cdigo Civil establece pautas para
determinarcuandonosencontramosanteuncontratodelocacindeservicios
ycuandoanteunacompraventa,siendoelprincipalrasgodistintivolaespecial
valoracin que el acreedor realiza sobre la conducta del deudor valorando el
servicio prestado por encima del resultado concreto (bien vendido y los
materialesusadosparatalpropsito).Assealaque:"Lasdisposicionesdelos
ARTCULOS 1764 a 1769, son aplicables cuando el locador proporciona los
materiales, siempre que estos nohayan sido predominantemente tomados en
consideracin. En caso contrario, rigen las disposiciones sobre la

compraventa".
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. "Compendio de Derecho Laboral". Tomo 11.
Editorial Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires, 1968 ENNECCERUS, Ludwig
KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Parte general.
Tomo 112, Vol. 1. Traduccin espaola por Bias Prez Gonzales y Jos
Alguer. 38 edicin. Bosch. Barcelona, 1966 LEON BARANDIARAN, Jos.
"Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo Editorial de la
FacultaddeDerechodelaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.Lima,
1965 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El contrato de locacin de
servicios". Cultural Cuzco. Lima, 1988 VON GIERKE, Otto. "Las rarces del
contrato de servicios". 18 edicin. Civitas. Madrid WOOLCOTT OYAGUE,
Olenka. "La responsabilidad civil de los profesionales". Ara Editores. Lima,
2002.
JURISPRUDENCIA
"La naturaleza jurdica del contrato mercantil de transporte deviene en
inconsistenteencuantoasudenominacin,porquelalecturadelasclusulas
denotan la existencia de prestaciones recprocas dirigidas a la prestacin de
servicios de carcter personal configurndose el contrato de locacin de
servicios, de tal manera que deber cumplirse de acuerdo a la buena fe y
comnintencindelaspartes".
(Exp.N"5096Lima,HinostrozaMinguez,Alberto.JurisprudenciaCivil,tomo1,
p.305)
"En el contrato de locacin de servicios es esencial la estipulacin de una
retribucinporelservicioprestado".
(Ejecutoria Suprema del 22110/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia",p.123)
OBJETODELCONTRATODELOCACINDESERVICIOS
ARTCULO1765
Pueden ser materia del contrato toda clase de servicios materiales e

intelectuales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1403
Comentario
ManuelMuroRojo
Sera errneo decir que el ARTCULO 1755 del Cdigo Civil vigente no tiene
antecedenteenelCdigode1936,puesbienvistaslascosaselnumeral1549
de este ltimo Cdigo, que no obstante es antecedente directo del actual
ARTCULO 1768 referido al tema del plazo mximo de la locacin de
servicioshacareferencia,sinlugaradudas,alaclasedeservicioquepodan
serobjetodeestecontrato.
Enefecto,elARTCULO1549delCdigoderogadoaludaapropsitodelos
plazos mximos a los servicios "profesionales", a los servicios de "carcter
tcnico" y a los servicios "materiales". Tal dstincin no era pues desconocida
enlalegislacinanterior.
En el Cdigo vigente el ARTCULO correspondiente al 1549 derogado, en
cuanto alosplazos mximos de la locacin(o sea el 1768), menciona solo a
los servicios "profesionales" y a "otra clase de servicios". El ARTCULO 1762
ubicado en la parte general (prestacin de servicios) contiene alusiones a los
servicios "profesionales" y "tcnicos". Y el ARTCULO 1765, que ahora
comentamos,esunanormaadhocquespuntualizalosserviciosquepueden
ser objeto de la locacin, diciendo: "toda clase de servicios materiales e
intelectuales".
Ntese, pues, que los numerales 1762, 1765 Y 1768 utilizan nomenclaturas
distintas pero no excluyentes, de manera que no debe haber confusin.
CreemosqueloquerealmentequieredestacarelARTCULO1765eselhecho
deque,atravsdelcontratodelocacindeservicios,spuedeconvenir:
a)
Quela actividad dellocador, su hacer, seala prestacin deun servicio
que suponga un cambio del esta o de cosas en el mundo material, sin que
importedesdeluegoelresultadoesmismo,yaqueelloespropiodelcontrato
de obra por ejemplo. el caso del pintor con cuya actividad se convertir una
pared descuidada en una pared reluciente o del plomero que utilizando su
energa reemplazar las caeras viejas y oxidadas por caeras nuevas e
incluso el mdico que es contratado para una operacin de ciruga en todos
estoscasos,conindependenciadelresultado,existeunaactividadquedalugar
acambiosdeordenmaterialyestaactividadpuedeimplicarserviciosdeorden
profesionalotcnico.
b)
Que la actividad del locador, su quehacer, sea la prestacin de un
servicioquenoimpliqueningncambiomaterialdelestadodecosas,sinoque
se trate de actividades intelectuales o inmateriales, aun cuando en
determinados casos aquellas se plasmen documental mente pinsese en el
caso deun abogado que disea una estrategia dedefensa y esta se expresa
enuninformeescritooelanlisisqueseencargaaunauditorsobrelossobre
costos o la situacin financiera de una empresa y cuyas conclusiones se
expresanigualmenteporescritoolaevaluacindeunenfermoquesesolicita
a un mdico para que este determine el diagnstico. En estos casos las
prestaciones son principalmente intelectuales o inmaterales y eventualmente
puedetratarsedeserviciosprofesionalesotcnicos.
Pese a lo dicho, es claro que no existe actividad material que no tenga una
cuotadeactividadintelectual,comotampocoexisteactividadintelectualqueno
se concrete de algn modo en una forma de expresin material, como
correctamente explica Arias Schreiber (pp. 733734). En tal sentido, es vlido
sostenerque,enrigor,todaslasprestacionesquesonobjetodeunalocacin
de servicios tienen una cuota de produccin intelectual y otra de expresin
material, solo que, dependiendo del caso concreto, pueden presentarse
principalmente las siguientes variables en un contrato de este tipo: i) que la
actividadintelectualseaexclusiva,pudiendoexistirunaexpresinmaterialsolo
para comunicar aquella ii) que exista una actividad intelectual en mayor
proporcin y una actividad o expresin material en menor proporcin iii) que
exista actividad intelectual y actividad material en igual medida, de modo que
sea difcil distinguir si una prima sobre la otra iv) que exista una actividad
materialenmayorproporcinyunaactividadintelectualen menorproporcin
v)queexistasoloactividadmaterial(aunquesediceconfundamentoqueesto
ltimoesbastanteimprobable).
En suma, los servicios objeto del contrato no tienen necesariamente que ser
materiales, estando totalmente superada en la actualidad la antigua doctrina
quecircunscribael"arrendamientodeservicios"aaquellos(DIEZPICAZO,p.
455). As, pues, conforme a lo ya expresado en este comentario, terminamos
concluyendo con Len Barandiarn que la actividad que debe realizar el
locador puede referirse a cualquier trabajo: material, intelectual o mixto y,
agregaelMaestro,puedeconsistirenunsolohechooenunaserieoconjunto
dehechossucesivamenterealizables.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984".
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima.2006DiEZPICAZO,Luis
y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin. Tecnos.
Madrid,1980LENBARANDIARN.Jos."TratadodeDerechoCivil".Tomo
V. WG Editor. Lima, 1993' REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".TomoVI.OkuraEditores.
Lima,1985.
JURISPRUDENCIA
Antes de iniciar su gestin profesional, el abogado debe concertar con su
cliente el monto y la forma del pago de sus honorarios, de acuerdo con el
Cdigo de tica Profesional, estimndose dicho monto en funcin a la
importancia de los servicios en la cuanta del asunto, el xito obtenido y su
trascendencia,ladificultaddelascuestionesjurdicasdebatidas,laexperiencia,
reputacinyespecialidaddelabogado,sugradodeparticipacinenelestudio,
planteamiento y desarrollo del asunto, y los honorarios acostumbrados a
similaresservicios".
(Exp. N 63694Lima, Ledesma Narvez, Marianella. Ejecutorias, Tomo 1, p.
56)
CARCTERPERSONALDELSERVICIO
ARTCULO1766
Ellocadordebeprestarpersonalmenteelservicio,peropuedevalerse,bajosu
propiadireccinyresponsabilidad,deauxiliaresysustitutossilacolaboracin
deotrosestpermitidaporelcontratooporlosusosynoesincompatiblecon
lanaturalezadelaprestacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1149,1325,1328,1772,1793nc.1)
C.deC.
arto280
Comentario
ManuelMuroRojo
El ARTCULO 1766 no tiene antecedente en el Cdigo peruano de 1936 su
fuente se halla enla disposicin contenida en el ARTCULO 2232 del Cdigo
Civilitaliano.
La norma contiene, en primer trmino, una regla general, que consiste en
precisarque el servicio debe ser prestado personalmente por el locador. Esto
responde a la naturaleza de los contratos relacionados con la prestacin de
servicios,queseentiendenintuitopersonae,pues"esusuallacelebracinde
estecontratoencontemplacinalascualidadesdelquehadeprestarlo"(DIEZ
PICAZO,p.455).
Sin embargo, en doctrina y en la mayora de legislaciones, se admite la
posibilidaddelconcursodeterceros,demodoque"tratndosedeserviciosde
complejidad tcnica se acepta que (el locador) se valga de auxiliares y
colaboradoresquetrabajenbajosudireccin,siellonoseencuentraprohibido
enelcontratoyesconformealosusosprofesionales.Talesusosintegranen
gran medida el contenido contractual( ... ),porqueno es normal la redaccin
previadelmodoenqueel(locador)hadeprestarelservicio"(DIEZPICAZO,p.
455).
En otras palabras, si bien" ... no es indiferente, pues, quin proporcione el
servicio (que) en principio ha de realizarlo la propia persona que se
comprometi para ello como locador, ( ... ) esto no significa que no pueda
utilizarasuvezlaayudaycooperacindeunterceroporejemplo,unabogado
que es auxiliado por otro en una defensa forense, bajo responsabilidad del
primero, sin que se venga a constituir ninguna relacin contractual entre el
autorizadoparaobtenerelservicioydichotercero"(LEONBARANDIARAN,p.
459).
En tal sentido, no es cuestionable pues que el Cdigo vigente, en esta parte,
haya incorporado un rgimen de excepcin permitiendo la colaboracin de
terceros en la locacin de servicios el cual ha sido regulado con aparente
cuidado al establecerse que solo proceder si el contrato o los usos lo
permiten,yenamboscasossiemprequenoseaincompatibleconlanaturaleza
delaprestacin,conformealtextodelARTCULO1766.
Loquespodemoscuestionarenlanormaesquedichorgimendeexcepcin
es ms abierto de lo que debera, considerando que deriva de una regla
general fundada en el carcter intuito personae de la prestacin, como ya

hemosvisto.
Efectivamente,ennuestraopininlanormacomentadacontienedosexcesos:
a)
Primero no establece parmetros en cuanto al servicio en el cual
puedenparticipar terceros auxiliares o cooperadores, salvola previsin finaly
obviadequelacolaboracinnodebeserincompatibleconlanaturalezadela
prestacin, o sea, entendemos, que no debe ser intuito personae, pues si lo
fueranocabraposibilidaddeningunacolaboracindeterceros.
Cuando decimos que no hay parmetros, nos referimos a que, de no ser la
prestacin intuito personae, entonces la colaboracin de terceros procede en
cualquier caso, sin ms. Distinto sera si la norma hubiera previsto que tal
colaboracinsolosedcuandosetratede"serviciosdecomplejidadtcnica",
comodiceDezPicazo,uotroparmetrosimilarquepermitaenloshechosla
salvaguarda la regla general y el contrato de locacin de servicios sea
ejecutado en la medida de lo realmente posible por el propio locador, quien
solo podr contar con ayuda externa cuando el servicio tenga elementos
especialsimos o que contenga aspectos de complejidad que amerite la
asistenciadeterceros.
b)
Segundo la norma permite al locador que se valga de "auxiliares" y
"sustitutos", y aqu tal parece que tambin se perjudica la regla general para
aquelloscasosenquelaprestacinnoseaintuitopersonae.Sindudavalerse
deauxiliaresnoeslomismoquevalersedesustitutos.
En el primer caso se entiende que el locador ejecuta la prestacin
personalmenteyesapoyadoportercerosque,enlalabordeauxilio,ejecutan
debidamente instruidos algunos trabajos menores o de rango subalterno, lo
que supone que el locador se mantiene en la ejecucin de los componentes
fundamentales del servicio contratado. En el segundo caso, el asunto es bien
distinto,puesellocadorpodrallegarasustituirseenlapersonadeuntercero
en cuanto a la ejecucin de la prestacin, lo que supone que podra ser
totalmente reemplazado. Al respecto Arias Schreiber comenta que "si bien a
simple vista parecera que el ARTCULO 1766 adolece de una grave
desviacinpuestoquenoselimitaalauxilioyseextiendealasustitucin,en
realidadestaltimaesvlidaynodesnaturalizaalprecepto,porcuantoentodo
tiempo el locador est obligado a dirigir y ser siempre responsable por la
adecuadaejecucindelcontrato"(ARIASSCHREIBER,p.735).Estoescierto,
puesconformealanormaellocadorpuedevalersedeterceros"bajosupropia
direccin y responsabilidad", empero puede ser que esto no sea lo que
realmentequieraelcomitente,quienhacontratadoallocadorprecisamentepor
suscualidades.
Enconclusin,opinamosquelaposibilidaddeejecutarunservicioconauxilioo
colaboracindetercerosdeberaoperarparacasosmuyespecialesyadems
debera regularse restrictivamente esta posibilidad limitndola solo al auxilio,
habidacuentaquehablardesustitucinimplicaqueellocador,sibiencontina
siendo responsable frente al comitente salvo que tambin se pacte la
exoneracinderesponsabilidadenvirtuddelARTCULO1325delCdigoCivil
en la prctica desnaturaliza el contrato de locacin de servicios y violenta la
causa por la cual este fue celebrado, al operar una suerte de apartamiento o
cesindelasobligacionescontractuales.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006DiEZPICAZO,Luis
Madrid,1980LENBARANDIARN,Jos.''TratadodeDerechoCivil".Tomo
V. WG Editor. Lima, 1993 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Lima,1985.
DETERMINACINDELARETRIBUCIN
ARTCULO1767
Sinosehubieraestablecidolaretribucindellocadorynopuededeterminarse
segnlastarifasprofesionalesolosusos,serfijadaenrelacinalacalidad,
entidadydemscircunstanciasdelosserviciosprestados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1759.1764.1791
Comentario
JuanCarlosEsquivelOviedo
El ARTCULO bajo comentario contiene una norma supletoria, que solo es
aplicable ante la ausencia de acuerdo de las partes para fijar el monto de la
retribucinapagarseallocadorporlaprestacindesusservicios.
Como el contrato de locacin de servicios es oneroso, no puede presumirse
que en caso de que no se haya fijado la retribucin este sea gratuito. En
consecuencia, si en el contrato no se pact el monto de la retribucin, las
partes debern fijarlo tomando en cuenta las tarifas profesionales o los usos,
que son los criterios orientadores sealados en la norma claro est que no
habrinconvenienteenqueseutilicenotroscriteriosparafijarlaretribucin.
En nuestra opinin, en mrito a dichos criterios la retribucin se fijar de
acuerdoaloqueenelmercadocuestaelserviciocontratado,esdecir,segn
las reglas de la oferta y la demanda. En una economa social de mercado el
valor de los bienes y los servicios se fijan por la oferta y la demanda,
sancionndose cualquier clase de concertacin. Por ello cuando la norma se
refiere a las tarifas profesionales y a los usos, esto debe interpretarse como
queserefierealasreglasdelmercado.
En relacin a los usos, se expres que "hay que suponer que las partes
conocancuntoaproximadamenterepresentaundeterminadoservicio,cuando
(sic) es lo usual que se pague por l, de modo que ni el acreedor a la
retribucin ni el deudor de ella podran pretender apartarse de lo que
discrecionalmente debe estimarse como el quantum correspondiente por tal
retribucin,pueshayfundamentalmentequesuponerquequisieronadecuarse
aesequantum"(1).
(1)LEONBARNDIARAN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoV.WGEditor.Lima,1991,
p.453.
En consecuencia, como la referencia a las tarifas profesionales y a los usos

debeentendersealasreglasdelmercado,noprocederqueellocadortratede
imponerlastarifasmnimasestablecidasporloscolegiosprofesionales,sienel
mercado el servicio est cotizado por debajo de ella. Las tarifas establecidas
porloscolegiosprofesionalessolotienenuncarcterreferencialcareciendode
valorlegalalguno(2).
Sobre el particular, elTribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI,
enlaRes.N22997TDC/INDECOPI,determinqueelColegioFarmacutico
delPervenarealizandounaprcticarestrictivadelalibrecompetencia,alfijar
el sueldo mnimo de sus afiliados, que trabajan en relacin de dependencia o
demaneraindependiente,puestalprcticalimitalalibertaddeeleccindelos
mismos y de quienes los contratan, provocando un comportamiento uniforme
desusafiliadosenelmercado.
Ahora bien, ante la falta de determinacin de la retribucin por las partes,
corresponderhacerloauntercero,ellosedesprendedelanorma,yaquela
falta de acuerdo entre las partes elimina la posibilidad de que ellas mismas
puedanfijarla.
El tercero puede ser designado por las partes, pues en aplicacin del
ARTCULO 1407 del Cdigo Civil el objeto de la obligacin puede ser
determinadoporuntercero.Silaspartestampocolleganaunacuerdorespecto
a este tema, entonces podrn demandar que el rgano jurisdiccional fije el
montodelaretribucin.
Eltercerooeljuezalmomentodefijarlaretribucindeberntenerencuentala
calidaddelservicio,suentidad,eltiempoquedemoresersatisfechoyelgrado
de dificultad existente, entre otros factores (3), es decir, se deber evaluar el
tiempodeduracindelservicioyladedicacinprestadaporellocadorparael
cumplimientodelmismo.
Evidentemente la calidad del servicio es unelemento queinfluye en el monto
delaretribucin,porcuantomientrasmejorseaelserviciobrindadomayorser
su valor. Por tanto, el tercero o el juez tendrn que evaluar si el servicio
prestadofuebrindadodemanerasatisfactoriaono.
(2) En ese sentido se pronunci la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimientos de la
Corte superior de Lima en el Exp. N" 466199. En efecto, en dicho caso se seal que:
"Tratndosedeuncontratodelocacindeserviciosporelcualellocadorsehayaobligado a
prestarle al comitente sus servicios profesionales como abogado patrocinante en un
determinado proceso, y habindose establecido el pago de la retribucin por dichos servicios
mediante pacto de cuota litis, la Tabla de Tarifas Profesionales fijada por el Colegio de
Abogados de Lima no tendr carcter vinculante, en tanto que su observancia no es
obligatoria".Porelcontrario,laSaladeProcesosSumarsimosyNoContenciososdelaCorte
SuperiordeLima,enelExp.N"1702197,establecique:"Noresultadeterminanterecurrirala
Tabla de Honorarios Mnimos del Colegio de Abogados de Lima, porque se refiere a monto
mnimosyseaplicansolocuandonosehubieranpactadoloshonorariosyestostuvieranque
serfijadosporlosjueces".
(3)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Coleccin
completa.Tomo1.
Contratos,partegeneralycontratosnominados.GacetaJurdica.Lima,2006,p.735.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuentalaentidaddelosserviciosprestados,significaqueeltercerooeljuez,
segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o

complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidadyresponsabilidadquedemanden(4).
El tiempo de duracin del servicio y la dedicacin prestada por el locador
tambinsonelementosquedebensertomadosencuentaporelterceroopor
el juez a efectos de determinar el monto de la retribucin, ya que mientras
mayorseaeltiempoinvertidoparalaprestacindelservicio,laretribucinser
mayor. Sobre el particular, se ha expresadoque el tiempo es un elemento de
juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo ponderarse, de un lado, la
mayor extensin cronolgica que haya comprendido y, de otro lado, la
intensidad del servicio en cuanto haya podido exigir dedicacin temporal
notable(5).
Porltimo,aparentementedeltextodelanormaencomentario,eltercerooel
jueznodeberntomarencuentalavalorizacindelservicioenelmercadoello
noesas,pueslanormasealaquetambinsetendrnencuentalasdems
circunstancias.Ennuestraopinindentrodelascircunstanciassedebeincluir
al mercado. En efecto, el mercado es un elemento que necesariamente debe
sertomadoencuentaparadeterminarlaretribucin,yaquepermiteconocerla
valorizacin promedio del servicio de acuerdo a las reglas de la oferta y la
demandaydelnivelsocioeconmicodelaspartes,raznporlacualestimamos
queesteelementoesdesumaimportanciaparafijarlaretribucin.
DOCTRINA
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Contratos, parte general y contratos no
minados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARNDIARAN, Jos. "Tratado
deDerechoCivil".TomoV.WGEditor.Lima,1991.
(4)LEONBARNDIARAN,Jos.Op.cit..p.453.
(5)LEONBARNDIARAN.Jos.Op.cit.,p.453.
Ahora bien, cuando la norma hace referencia a que se tendr que tomar en
cuenta la entidad de los servicios prestados, significa que el tercero o el juez
segn sea el caso, debern evaluar las caractersticas, dimensiones o
Complejidad de la prestacin objeto del contrato. Estos elementos que
conforman la entidad determinan que exista una diferenciacin en la
valorizacin de los servicios. La naturaleza de estos es un factor de gran
importancia para su valorizacin, pues hay servicios "altos" y "bajos" por la
calidadyresponsabilidadquedemanden(4l.
El tiempo de duracin del servicio y la dedicacin prestada por el locador
tambinsonelementosquedebensertomadosencuentaporelterceroopor
el juez a efectos de determinar el monto de la retribucin, ya que mientras
mayorseaeltiempoinvertidoparalaprestacindelservicio,laretribucinser
mayor. Sobre el particular, se ha expresadoque el tiempo es un elemento de
juicio muy digno de tomarse en cuenta, debiendo ponderarse, de un lado, la
mayor extensin cronolgica que haya comprendido y, de otro lado, la
intensidad del servicio en cuanto haya podido exigir dedicacin temporal
notable(5).
Porltimo,aparentementedeltextodelanormaencomentario,eltercerooel
jueznodeberntomarencuentalavalorizacindelservicioenelmercadoello
noesas,pueslanormasealaquetambinsetendrnencuentalasdems
circunstancias.Ennuestraopinindentrodelascircunstanciassedebeincluir
al mercado. En efecto, el mercado es un elemento que necesariamente debe
sertomadoencuentaparadeterminarlaretribucin,yaquepermiteconocerla
valorizacin promedio del servicio de acuerdo a las reglas de la oferta y la
demandaydelnivelsocioeconmicodelaspartes,raznporlacualestimamos
queesteelementoesdesumaimportanciaparafijarlaretribucin.
DOCTRINA
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Contratos, parte general y contratos
nominados. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARNDIARAN, Jos.
"TratadodeDerechoCivil".TomoV.WGEditor.Lima,1991.
(4)LEONBARNDIARAN,Jos.Op.cit.,p.453.
(5)LEONBARNDIARAN,Jos.Op.cit.,p.453.
PLAZOMXIMODELCONTRATO
ARTCULO1768
El plazo mximo de este contrato es de seis aos si se trata de servicios

profesionalesydetresaosenelcasodeotraclasedeservicios.Sisepacta
unplazomayor,ellmitemximoindicadosolopuedeinvocarseporellocador.
Comentario
ManuelMuroRojo
El contrato de locacin de servicios tiene naturaleza temporal y ello se
reconoce en la norma bajo comentario, la misma que descansa en su
antecedente del Cdigo de 1936, donde el ARTCULO 1549 estableca los
mismosplazosmximosdeduracin,aunqueconmaticesalgodiferentes:seis
aosenelcasodeserviciosprofesionalesotcnicos,ytresaosenelcasode
serviciosmateriales.
En principio cabe mencionar la justificacin que se ha expuesto sobre esta
norma. Al respecto Cornejo citado por Len Barandiarn ha escrito,
comentando la disposicin correspondiente del Cdigo Civil de 1852, que:
"importando una restriccin notable a la libertad individual, no sera admisible
en el Derecho moderno un contrato de locacin de servicios a largo plazo, y
mucho menosportodalavidaunaestipulacinas,importaralaenajenacin
delapropialibertad.Deahlanecesidaddeladeterminacinlegaldeunplazo
mximo para la duracin del contrato delocacin" (LEONBARANDIARAN, p.
454).
Ladoctrinaes,pues,unnimeenconsiderarlaimportanciadeunanormacomo
esta, a efectos de evitar vnculos de duracin ilimitada, que podran sacrificar
excesivamente la libertad de una de las partes (CARNEVALI, p. 681) o ser
depresivo para la libertad individual (DIEZPICAZO, p. 456), siendo el
fundamento entonces la inenajenabilidad de la libertad humana, ya que una
obligacin de prestar servicios por ms de seis o tres aos, parecera una
esclavitud convencional o el resultado de una explotacin del dbil por el
poderoso(BEVILAQUA,p.264,citoporLEONBARANDIARAN,pp.454455),
pudiendo resultar el locador una suerte de siervo del locatario al prolongarse
susserviciosindefinidamenteeneltiempo(ARIASSCHREIBER,p.736).
Bajo esta premisa, la duracin del contrato de locacin de servicios presenta
lassiguientesvariables:
a)
Quelaspartespactenunplazodeduracinqueestpordebajodelos
lmites legales establecidos en el ARTCULO 1768, en cuyo caso no hay
ningn problema y el contrato concluye automticamente en la fecha de
vencimiento
Que las partes no convengan ningn plazo o que pacten uno de duracin
indeterminada.Anuestrojuicio,anteelsilenciodelanorma,aquocurrendos
cosas:primero,quealnohaberplazoconvencionaloseresteindefinido,debe
aplicarseelmximolegal,esdecir,debeentenderseque,dependiendodeltipo
deserviciocontratado,larelacinjurdicadurarseisotresaos,luegodelos
cualesconcluirdefinitivamenteelcontrato.Segundo,quedentrodelplazode
ejecucindelservicio,antesdequesecumplanlosseisotresaos,cualquiera
de las partes puede poner fin al contrato, en aplicacin de la norma general
prevista en el ARTCULO 1365 del Cdigo Civil, activando el mecanismo all
establecido(cosasimilarocurreenloscontratosdesuministroyarrendamiento
deduracinindeterminada,ARTCULOs1613y1703,respectivamente).Cabe
sealar que esta solucin estaba prevista en el articulo 1550 del Cdigo de
1936quesregulabalaposibilidaddequeelcontratodelocacindeservicios
no tuviera plazo o que este no pudiera acordarla o, como dice Len
Barandiarn (p. 455), con la llegada del trmino ad quem, no requirindose
decisinjudicialalgunaynisiquieradeclaracindedenunciaporcualquierade
loscontratantes.
b)
Quelaspartespactenunplazodeduracinqueestporencimadelos
lmiteslegalesaquesecontraeelARTCULO1768,esdecirquesecontraten
serviciosprofesionalespormsdeseisaosocualquierotroservicioporms
de tres aos (el Cdigo de 1936 inclua entre los primeros tambin a los
serviciostcnicos,losqueahora,alnosermencionadosjuntoconlosservicios
profesionales,hanpasadoalsegundogrupoteniendounlmitemximodetres
aos).
Enestecaso,conformealapartefinaldelnumeral1768,sisepactaunplazo
mayorellmitemximopuedeserinvocado(solo)porellocador.Elcontratono
es pues nulo, como s lo era en el Cdigo de 1936 segn opinin de Len
Barandiarn(p.455}encuantoalexcesodelplazopactado,loqueenbuena
cuenta significaba que cualquier pacto por encima del plazo mximo legal se
reduca a este (es que el ARTCULO 1549 del Cdigo anterior no contena
regla adicional en semejante o diferente sentido a la parte final del actual
numeral1768).
EllonoocurreenelCdigovigente,esms,podradecirsequelasituacines
exactamentelainversa,pudiendoinclusosubsistirelplazopactadoenexceso
(porencimadelosseisotresaos,segnelcaso).Enefecto,comoquieraque
lanormafacultaallocadorainvocarelplazo mximo,estepuedenohacerlo,
de modo que el contrato de locacin de servicios podra eventualmente
continuar por todo el plazo convenido en exceso. Obviamente si el locador
invocaelderechoqueleconfierelanorma,elcontratoconcluyealsextoaoo
altercerao,segneltipodeserviciodequesetrateinferirsedelanaturaleza
del contrato o de la costumbre del lugar (este numeral 1550 estara hoy
subsumidoenelcitadoARTCULO1365delCdigovigente).
d)
Quelaspartesnocelebrenelcontratoporunplazo,sinoparauntrabajo
determinado,segnesfactiblepormencinexpresadelARTCULO1764sin
queelloseconfundaconelcontratodeobra,dondesecontrataunresultado,
pues en este caso la expresin "trabajo determinado" est en funcin del
tiempoquepuedesignificarlaejecucindelservicioynodebeconfundirsecon
el contrato a plazo indeterminado por ejemplo, cuando se contrata a un
fotgrafo para retratar personas y paisajes durante un viaje tipo tour, en cuyo
casoeltrabajoesespecficoporeltiempodeduracindelviajeocuando"una
personacontratalosserviciosdeuncriadoparaqueloacompaeenunviaje,
o contrataun vigilante para que quedeal cuidado de su casaentretanto dure
unviajequevaahacer,ocontrataunoperarioparaquehagaundeterminado
servicio,ocontrataempleadosparaelserviciodeunbanquete.Encualquiera
deestoscasos,claroestqueelcontratoversasobreserviciosdeterminados,
quedando la duracin del contrato fijada por el tiempo necesario para el
desempeo delservicio realizado"(CARVALHO SANTOS,T. XVII, p. 266, cit.
porLEONBARANDIARAN,p.456).
En este supuesto se entiende que el contrato concluir una vez satisfecho el
servicio,emperoseplantealahiptesisdequeelserviciocontratadorequiera
untiempo mayorallmitemximolegalestablecidoporelARTCULO1768o
sea que se trate de un "trabajo determinado" que puede durar ms de seis o
tresaos,respectivamente.AriasSchreiber,amparadoenelcarcterdeorden
pblico de la mencionada norma, sostiene que el locador podr liberarse de
satisfacerla prestacinpendiente (una vez cumplido el tiempo mximo legal),
sin responsabilidad alguna y con derecho del locatario o comitente a una
disminucin de la retribucin. No compartimos esta opinin, por cuanto
estimamos que la razn de ser del contrato en estos casos, es el servicio
especfico contratado que est destinado a satisfacer un inters y necesidad
delcomitente,independientementedelplazoydelresultado.
Finalmentecabeaadir,porunlado,queobviamente,loscontratosdelocacin
de servicios podrn concluir por causas o mecanismos comunes a cualquier
contrato(resolucinporincumplimientooimposibilidad,mutuodisenso,etc.).Y,
por otro lado, es pertinente precisar que, pese a la existencia de los plazos
mximosdeseisytresaosestablecidosenlanormacomentada,nadaimpide
que los mismos sean renovados una vez ocurrido su vencimiento, lo que
requerirdeunaprrrogaexpresaodelacelebracindeunnuevocontrato.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2005CARNEVALI,Ugo.
"Gli effetti del contratto. En: "Istituzioni di Diritto Privato". Acura di Mario
Bessone.Ottavaedizione.GGiappichelllEditore.Torino,2001DIEZPICAZO,
Luis y GULLN, Antonio. "Si~tema de Derecho Civil". Vol. 11. 28 edicin.
Tecnos. Madrid, 1980 LEN BARANDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho
Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1993 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI.
OkuraEditores.Lima,1985.
CONCLUSINANTICIPADADELCONTRATO
ARTCULO1769
Ellocadorpuedeponerfinalaprestacindeserviciosporjustomotivo,antes
del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al
comitente.
Tiene derecho al reembolso de los gastos efectuados ya la retribucin de los
serviciosprestados.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1768
Comentario
RgerA.MerinoAcua
1.
La conclusin unilateral del contrato como especie del derecho de
desistimiento
En principio, el plazo de vigencia de la relacin contractual derivada del
contratodeprestacindeserviciosesestablecidoporlaspartes.Estasituacin
tiene un lmite impuesto por una norma de carcter imperativo: el ARTCULO
1768queestablecelosplazosmximosenquesepuedepactarestecontrato,
quepuedenserdeseisaosenelcasodeserviciosprofesionalesytresenel
casodeotraclasedeservicios.
El ARTCULO 1769, sin embargo, establece un supuesto de extincin de la
relacincontractualdistintoalcumplimientodelplazopactadoporlaspartes,al
mutuo disenso oalalimitacinlegal establecidaen el ARTCULO1768. Este
supuesto serala voluntad unilateral dellocador, pero siempre que se cumpla
con una serie de requisitos. Bien vistas las cosas se estara configurando un
derechopotestativo(ROPPO,p.542)porelque,sinlaintervencindelaotra
parte, se decide extinguir la relacin contractual. Ser potestativo porque se
afectadirectamentelaesferaJurdicaajena,encontrndoselaotraparteenun
estadodesujecin,esdecir,sometidaalavoluntaddellocadorqueejerceeste
derecho.
Estederechoenrealidadesunaespeciedelllamadoderechodedesistimiento,
separacin o receso. El derecho de desistimiento a veces es equiparado a la
revocacinoseleentiendecomounasubespeciedelaresolucin(BlANCA,p.
698). Consideramos que dicho instituto no podra ser equiparado a la
revocacin, en tanto esta opera como una forma de restitucin de
manifestaciones de voluntad encaminadas a la perfeccin de un negocio
jurdico,mientraseldesistimientoseejerceradirectamentesobreunarelacin
jurdicaquetienetotalvigencia(BETTI)
Cabesealartambinquetcnicamentenoestamosaquanteunaresolucin,
porque este remedio opera cuando se presentan vicisitudes en la prestacin
establecida por las partes (incumplimiento, imposibilidad sobreviniente,

excesiva onerosidad) y, justamente por ello, est sometido a otros
presupuestos y requisitos para su ejercicio. Por el contrario, el desistimiento
tiene su presupuesto en el inters conjunto de las partes (desistimiento
convencional), o en situaciones particulares de cada tipo contractual que
ameritaransuejercicio(desistimientolegal).
Sibieneldesistimientoconvencionaltendrasurazndeserenlaautonoma
privada, el fundamento del desistimiento legal tiene una justificacin opuesta.
En efecto, este derecho potestativo implica necesariamente una excepcin
importantealprincipiodeobligatoriedaddeloscontratos(DIMAJO,p.220),por
loquetendraquetenerunfundamentobastanterelevante.Enesesentido,se
afirmaquedesdelostiemposdelacodificacinnapolenica(yporrazonesde
disfavor frente a formas ms o menos disimuladas de servidumbre personal
queseremitenalapocafeudal),laprohibicindesustraerseunilateralmente
a obligaciones contractuales no se aplica cuando se trate de contratos
estipuladosportiempoindeterminado(BIGLlAZZIGERI,BRECCIA,BUSNELLI
YNATOLl,p.1008).
Sin embargo, en la actualidad se distingue entre desistimiento ordinario y
desistimiento extraordinario (PADOVINI, p. 1234). El primero sera aquel que
sefundamentajustamenteenevitarvnculosdeduracinilimitada,quepodra
sacrificarexcesivamentelalibertaddeunadelaspartes(CARNEVALI,p.681),
mientras el segundo se ejercera frente a un contrato a tiempo determinado,
peroenelqueexisteuna"justacausa"paraalejarsedelmismo.
En relacin a esta diferenciacin, se habla de desistimiento de liberacin, de
autotutelaydearrepentimiento.
El primero sera justamente el llamado desistimiento ordinario en tanto
implicara sustraerse a un vnculo contractual que, de lo contrario, pesara en
modo intolerable sobre la libertad, como sucede con los contratos a tiempo
indeterminado(ROPPO,p.550).
Asimismo, el desistimiento de autotutela se manifestara en una facultad
otorgada por la ley para que una parte se defienda contra eventos
sobrevenidos que amenazan sus intereses contractuales, este remedio no se
ejerce, a diferencia del anterior, amparado en el sometimiento a un plazo
indeterminado, sino que es ejercitable solo en presencia de determinados
presupuestos y requisitos, fuera de los cuales sera injustificado, estos
presupuestos podran ser "la justa causa", "justificados motivos" o "graves
motivos",frmulasampliasqueenglobanlasmsdiversassituaciones.As,en
la experiencia italiana se pone como ejemplo la necesidad de introducir
notables variaciones al proyecto de obra, la necesidad de que el depositario
utilice el bien depositado, SI el asegurador verifica un agravamiento
Injustificadodelriesgocontratadoporelasegurado,etc.(ROPPO,p.553).
porltimo,elllamadodesistimientodearrepentimientoseraaquelquelaleyda
a alguna parte, sin vincularla a presupuesto alguno, solo porque entiende
oportuno en una lgica de especial proteccin a la parte consentir a ella de
cambiardeidearespectoalcontratoyaconcluido.Enlalegislacincomparada
estederechoseveconmsfuerzaenelderechodelosconsumidores,aquse
manifiesta como un mecanismo de proteccin a la parte dbil de la relacin
contractual, y se ejerce dentro de un plazo determinado normativamente que

puede ser de siete a diez das a partir de la celebracin del contrato, por tal
razn, selehallamado en esta sede desistimiento de proteccin (SACCO, p.
697), el mismo que recientemente ha sido tratado en la doctrina nacional
auspiciandosufuturaregulacin(ESPINOZAESPINOZA,p.359).
EnlaregulacindelCdigoCivilperuanopuedenencontrarsevariosejemplos
deestostiposdedesistimiento.Enelrgimengeneral,porejemplo,seregula
el desistimiento de liberacin para todo contrato tpico o atpico de duracin
indeterminada (ARTCULO 1365) este derecho lo tendrn ambas partes, y
tendrnqueejercerlosconunpreavisonotarialcontreintadasdeanticipacin.
Por su parte, puede observarse la facultad de desistirse del contrato como
mecanismo de autotutela en los casos del depsito (ARTCULO 1833),
secuestro(ARTCULO1865)yenlaprestacindeservicios(ARTCULO1769),
enloscualesdebenfundarseenuna"justacausa"paraejercerlo,mientrasen
el contrato de obra el comitente podr desistirse si previamente indemniza al
contratista (ARTCULO 1786). Por su parte, se ejerce este derecho sin
necesidad de cumplir con algn requisito o presupuesto, en el mandato con
representacin(ARTCULO1808).
Ladisparidaddeltratamientoessorprendente.Senecesita"justacausa"enlos
casosdelalocacindeservicios,eldepsitoyelsecuestro,yenestoscasos
solo puede ejercer este derecho el deudor del servicio (el locador y
depositario)porotrolado,enelmandatopuedenejercerestederechoambas
partes,yenelcontratodeobrasolopuedeejercerloelcomitente,peroconel
deber de indemnizar por los trabajos realizados. Esta disparidad de
tratamiento, empero, tiene razn de ser en el hecho de que el desistimiento
satisface funciones muchas veces diversas (PADOVINI, p. 1234 ROPPO, p.
550),quedeben,porlotanto,analizarseenelcasoconcreto.
2.
Justificacindeldesistimiento
.En el caso que nos ocupa, sin embargo, parece bastante difcil entender la
rallodeestafigura.EnelDerechocomparado,paraelcasodelaprestacinde
servicios se establece el derecho de desistimiento de una manera bastante
diferente.
As,enelDerechoalemn,elpargrafo624concedealdeudordelservicioun
derecho extraordinario de denuncia a los contratos de servicios sometidos a
plazosmayoresdecincoaos.Estederechoprotegealdeudordeltrabajoante
una excesivamente larga limitacin de su libertad (MEDICUS, p. 529). Se
tratarapuesdeundesistimientodeliberacin.EnelDerechoespaol,paralos
contratos de locacin de servicios a plazo indeterminado, se ha seguido esta
orientacinporobradelajurisprudencia(ALBALADEJO,p.282).
Porotrolado,elDerechoalemntambinpreveldesistimientodeautotutela
pero,adiferenciadelmodeloperuano,loprevparaambaspartes.As,segn
el pargrafo 626 el deudor y el acreedor del servicio en cualquier tiempo
pueden denunciarlo por causa importante (MEDICUS, p. 530). Finalmente, el
pargrafo627,concedetansoloaunlimitadogrupoderelacionesdeservicio
estederecho,peroenarasdeunaproteccinaunadelaspartesdelcontrato
(desistimiento de proteccin), estos servicios presuponen una especial
confianza (por ejemplo, mdicos, abogados), por lo que el comitente puede
denunciar(rectius,desistirsede)larelacincontractualencualquiermomento
por la prdida de dicha confianza, incluso sin la existencia de una causa
importante(MEDICUS,ibid).
EnelDerechoitalianonosehareguladoelcontratodeprestacindeservicios
tal y como lo tenemos en nuestro Cdigo Civil, sino que esta figura se
asemejara al contrato de appalto, por medio del cual el encargado est
obligadoarealizarunaobraounservicioafavordelcomitente.EnelCodicese
preveldesistimientounilateralsolodelcomitente(ARTCULO1671),enforma
similar a la regulacin peruana del contrato de obra (ARTCULO 1786). El
encargado (equivalente al locatario) no tendra la facultad de desistirse del
contrato a plazo determinado, pero si al de plazo indeterminado pues de
acuerdo a la normativa del Codice se aplicara en forma supletoria lo
establecido para el suministro (ARTCULO 1677), y en esa sede se reconoce
quesielplazonoesdeterminadocualquieradelaspartespuededesistirsedel
contratodandounpreaviso(ARTCULO1569).
Como podemos observar el tratamiento del desistimiento en la prestacin de
servicios tiene razn de ser bsicamente cuando no se estableci plazo enel
contrato, teniendo su fundamento en la liberacin del vnculo. En el Derecho
alemn,sinembargo,seprevtambineldesistimientocomoautotutelaenlos
casos de contratos a plazo determinado cuando haya un "motivo justo",
teniendoestederechoambaspartesdelcontrato.
EnnuestroCdigoCivilelfundamentodelderechodedesistimientonopuede
serlaliberacindellocador,dadoqueel ARTCULO1768estableceunlmite
razonable que impedira la limitacin de la libertad del locatario: el plazo
mximodeestecontratoesdeseisaossisetratadeservicioprofesionalesy
de tres aos si se trata de otros servicios, adems, el plazo mayor siempre
estarenbeneficiodellocador,dadoqueesteARTCULOpermitequesolol
puedadenunciarlasobrelimitacindeesteplazodeacuerdoasuinters.
Entonces, es obvio que el fundamento del derecho de desistimiento en este
caso es la autotutela a la que tendra derecho el locador por "justo motivo".
Esta solucin tiene dos crticas insalvables. La primera, es que si se quera
seguir el modelo alemn, se debi haber previsto este derecho para ambas
partes y no 5010 para el locador, y ello en atencin a que ambas partes
tendran la misma posibilidad de tener "justos motivos" para desistirse del
contrato. La otra razn es que se reconduce el problema a una clusula
normativageneral,los"justosmotivos",estadisposicinconstituyeunafrmula
amplia y elstica(ROPPO, p. 552), que el juez en cada caso debe analizar e
integrar sin embargo, como ha sido ya enfatizado en la doctrina nacional
(LEON, p. 304) la recurrencia a clusulas normativas generales no eslo ms
adecuado en pases como el Per donde la judicatura no est lo
suficientementepreparadaparaintegrarestasnormas.
A ello se debe agregar que si el fundamento de esta disposicin era la
existencia de imprevistos perjuicios o la variacin de las circunstancias que
determinen la prdida o la disminucin de la aptitud del locador para prestar

adecuadamente el servicio (DE LA PUENTE Y LAVALLE, p. 450), estas
situaciones siempre podran reconducirse a figuras como la excesiva
onerosidad de la prestacin o la imposibilidad sobreviniente, que justamente
sonremediosqueoperanfrentealcambiodecircunstanciasqueafectanauna
delaspartesenelejerciciodelprogramacontractualestablecido.
3.
Requisitosparaejercerelderechodedesistimiento
Pese a las consideraciones precedentes, el derecho de desistimiento en la

prestacindeserviciosestregulado,ydebemosporelloanalizarlosrequisitos
yefectosdelejerciciodeestederecho.As,esnecesarioreconocerqueexisten
dosrequisitosesenciales:1)laexistenciadeljustomotivo,y2)laausenciade
perjuicioalcomitente.
Cuando tenemos figuras como la excesiva onerosidad de la prestacin o
imposibilidad sobreviniente, se deja muy poco espacio para la aplicacin del
justomotivo.Enefecto,enladoctrinanacionalseponecomonicoejemplode
justomotivo,elhechodemudarseaunalocalidadlejana(ARIASSCHREIBER,
p. 736). En lo que respecta a la carga probatoria es evidente que el locador
deberprobareljustomotivo,mientraselcomitenteserquiendebademostrar
queconlabruscafinalizacindelcontratoestsufriendoperjuicios,quepodrn
sermaterialesopersonales(ARIASSCHREIBER,p.736),deestamanerase
restringe mucho ms la posibilidad de ejercer este derecho, toda vez que el
perjuiciopuedeserdediversandole,desdeeconmicohastamoral,porloque
el comitente siempre podra oponerse al desistimiento alegando un
determinadodao.
Porotrolado,debemossealarquelanormaencomentarionoestablececmo
se ejercera este desistimiento. En la doctrina se entiende que el ejercicio de
este derecho esrecepticio, va dirigido ala contraparte yproduce efecto en el
momento en el cualla contraparte toma conocimiento del mismo (ROPPO, p.
542). En lo que respecta a la forma, se seala tambin que se necesitara la
misma forma requerida para el contrato del que se quiere desistir (ROPPO,
ibd) asimismo, el desistimiento puede ser del todo libre o vinculado a
presupuestos, los mismos que pueden ser genricos (por ejemplo, "justa
causa"),oavecesdefinidosendetalle.Ennuestrocaso,tenemosunrequisito
genricoconstituidoporlajustacausayunrequisitoespecficoqueimplicano
causardaoconelejerciciodeestederecho.
Los efectos del ejercicio de este derecho, es decir, la extincin de la relacin
contractual, operaran inmediatamente con el conocimiento por parte del
comitente de la denuncia o aviso recepticio que emita el locador, claro est,
siemprequesecumplaconlosrequisitosantessealados.Deestamanera,es
importante resaltar la diferencia con relacin a un contrato de prestacin de
serviciosatiempoindeterminado,porqueaquelavisotendraquehacersepor
carta notarial y con una anticipacin de treinta das (ARTCULO 1365 del
CdigoCivil).
En trminos generales, debemos sealar que el desistimiento regulado en el

ARTCULO en comentario es totalmente injustificado, pues existen
mecanismosdeproteccincuandoelnegociojurdicosufrealteracionesensu
proyeccintemporal(excesivaonerosidad,imposibilidadsobreviniente),aesto
cabeagregareltratodiferenciadoinjustificadodelARTCULOenmencin,que
no prev esta tutela para ambas partes, atentando de esta manera contra el
derechoalaigualdadporltimodeberesaltarsequelaremisinalos"justos
motivos" como prerequisito para ejercer este derecho se constituye en una
frmula, por lo dems, inoperante en un sistema jurdico en el que la gran
mayora de jueces no tienen la capacidad para integrar clusulas normativas
generales.
4.
Derechosderivadosdelejerciciodeldesistimiento
Si se ejerce el desistimiento en esta sede, surgiran automticamente dos

derechosparaellocador:elreembolsodelosgastosefectuadosylaretribucin
delosserviciosprestados.Estasolucindeberaservistaconmuchocuidado,
toda vez que es usual que en el contrato se pacte que los gastos en que
incurre ellocador son cubiertos porla retribucin del servicio prestado, porlo
que no podran exigirse estos dos derechos autnomamente. Es as que el
juzgadordebetenerencuentalaoperacineconmicaenconcreto,antesque
lameradescripcinnormativa.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Tomo 11, Derecho de Obligaciones,
Vol. segundo, Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales.
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2001 SACCO, Rodolfo y DI NaVA, Giorgio. "11 contratto". Tomo 11. En:
"TrattatodiDirittoCivile",direttodaRodolfoSacco.UnioneTipograficoEditrice
Torinese(UTET).Torino,1993.
NORMASAPLICABLESENCASOQUEELLOCADORPROPORCIONELOS
MATERIALES
ARTCULO1770
Las disposiciones delosARTCULOS1764al 1769, son aplicables cuandoel

locador proporciona los materiales, siempre que estos no hayan sido
predominantemente tomados en consideracin. En caso contrario, rigen las
disposicionessobrelacompraventa.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1529ySS.,1764a/1769
Comentario
ManuelMuroRojo
Para explicar este ARTCULO debemos empezar diciendo que para la
prestacindeservicios(enlasmodalidadesdelocacinydeobra),sesuelen
utilizarmaterialeseinstrumentoslosprimerossonbienesoelementosquese
transforman o que unidos a otros dan lugar a algo nuevo los segundos son
herramientas para ejecutar un acto o actividad relacionada con el objeto del
contrato.
As, sern materiales un pedazo de tela una cantidad de ladrillos una cierta
cantidad de cemento o yeso un galn de pintura etc., mientras que sern
instrumentos el bistur del cirujano la silla especial y los implementos del
dentistala escalera, brochas y rodillos del pintor la computadora y libros del
abogado, etc. Hecha esta diferenciacin es claro que la norma regula solo lo
relativo a los materiales, pues se asume que el prestador cuenta con los
instrumentos para el ejercicio de su profesin u oficio (aunque
excepcionalmente el comitente puede proveer aquellos p.e. el caso del
guardinnosujetoarelacinlaboralaquienseproveedeunarmadefuego)
poresocreemosqueseequivocaAriasSchrebier(p.737)cuando,refirindose
a los materiales, cita como ejemplo el del "cirujano (que) emplea su
instrumental".
En segundo lugar, en los hechos, los materiales que se emplean para la
ejecucin del contrato pueden ser proporcionados por el locador o por el
comitente,dependiendodelcasoconcreto.AriasSchreiber(p.737)dicequees
usualquelosproporcioneellocador(yesquenodistingueentrematerialese
instrumentos) empero parece ser que el legislador de 1984 consideraba la
tesisdequepudieranserambasparteslasqueproporcionenlosmateriales(no
distinguetampocoentreestosylosinstrumentos),puesenelARTCULO1819
del Proyecto de la Comisin Reformadora (1981) se deca que: "Las
disposicionesdeestecaptulo(delocacindeservicios)sonaplicablestambin
cuandoeltrabajadorproporcionalatria(...)"(elsubrayadoesnuestro),conlo
queseentendaqueenlamenteellegisladorenprincipiolosmaterialeseran
msbienproporcionadosporelemitente,pudiendoseriotambinporellocador
(al que denomina erroneamente trabajador"). En cualquier caso, la realidad
supera a la norma y, en ese sentido, caben ambas posibilidades como ya

hemosdejadoexpuesto.
Asimismo, conviene aclarar que la expresin "materiales", a efectos de la
regulacin que contiene el ARTCULO 1770 (para que eventualmente el
contrato !'ea considerado como de "compraventa"), no se refiere a todos
aquellosmaterialesqueelprestadorutilizaalmomentodeejecutarelcontrato,
sino solo a aquellos bienes que transformados o unidos de cierta manera a
otros se entregan finalmente en una forma distinta al comitente razn por la
cual nos parece que una norma como esta no debera estar en el captulo
sobre locacin de servicios, sino en el captulo sobre el contrato de obra, tal
comosucedaenelCdigoCivilde1936,encuyoARTCULO1553,referidoal
contratodeobra(oempresa),sedecaquecuandoelempresario(contratista)
ponalosmaterialeshabaunaventa.
Consideramos que esto es as porque lo que se contrata en la locacin de
servicioseslaactividaddellocadorynounresultado,porloqueparecepoco
probable que las partes "tomen en consideracin predominantemente los
materiales", como sugiere potencialmente el numeral 1770. Tal eventualidad
podra darse ms bien en el marco de un contrato de obra, donde no solo el
comitente espera un resultado concreto, sino que adems es factible que los
materiales s sean predominantemente tomados en cuenta. Por esa razn es
quelanormadelARTCULO1773,ubicadadentrodelasdisposicionessobre
el contrato de obra, seala como regla general que los materiales necesarios
para la ejecucin de la obra deben ser proporcionados por el comitente, de
modo que tericamente se reduciran las posibilidades de que se califique al
contratocomodecompraventa.
Empero, el mismo ARTCULO 1773 contiene dos excepciones: que por
costumbre o pacto distinto los materiales sean proporcionados por el
contratista. En tales casos y habida cuenta que lo que se contrata es un
resultado y no una actividad del prestador del servicio, cabe la posibilidad,
comoyadijimos,dequeelcontratopuedaconvertirseenunodecompraventa.
A este respecto sostiene Len Barandiarn (p. 465), que si el material ya fue
proporcionadodeantemanoporelautordelaobra,desdeluegohayunaventa,
porque el comitente se encuentra ante una cosa ya hecha y si lo adquiere
pagandounvalor,enrigorestprocediendocomosifuerauncomprador.Sin
negar esta Posibilidad, el Maestro precisa que el numeral 1553 del Cdigo
anterior se refiere ms bien al caso de una cosa an no hecha y que ha de
hacerse en virtud del Contrato (de obra) que se celebra sin embargo, tal
parece que en ese caso pueden las partes dar un valor preponderante a los
materiales,conloqueigualmentepuedevariarlacalificacindelcontrato.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006DIEZPICAZO,Luis
Madrid,1980LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".Tomo
V. WG Editor. Lima, 1993' REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).

"Cdigo Civil. Exposicin de motivos' comentarios".Tomo VI. Okura Editores.
Lima,1985.
CAPTULOTERCERO
CONTRATODEOBRA
DEFINICIN
ARTCULO1771
Porelcontratodeobraelcontratistaseobligaahacerunaobradeterminaday
elcomitenteapagarleunaretribucin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1756nc.b)
Comentario
MaradelCarmenTovarGil
VernicaFerreroDaz
Comentarioinicial
Lacrecienteinternacionalizacinysofisticacindelastcnicasdelaingeniera
hanllevadoaunimportantedesarrolloprofesionalenloscontratosdeobraque
lohanvueltocadavezmsespecializado,sobretodoenaquelloscasosenque
la Obra incluye el desarrollo de ingeniera. Ejemplos de lo anterior son la
ejecucin de una planta industrial, la torre de control de un aeropuerto, un
sistemadecontrolysupervisindeunprocesoproductivo,etc.
Sin embargo, las normas del Cdigo Civil que regulan el contrato de obra,
contenidas en el captulo bajo comentario, son bastante simples y muchas
veces suficientes para afrontar las complejidades mencionadas. Se trata ms
biendemarconormativoconunsesgohaciaobrasdeconstruccincivily/ode
pequea envergadura, dejando de lado las complejidades que pueden
presentarseenlaprcticaenlaejecucindeobrasmsgrandesycomplejas,
tantociviles,industrialescomotecnolgicas.
Cabeindicarqueactualmente,ademsdelasnormasdelCdigoCivil,existen
as que regulan el contrato de obra recogidas en la Ley de Contrataciones y
adquisicionesdelEstado,LeyN26850(1}YsuReglamento(2).
(1) nicoOrdenadodeestaleyfueaprobadoporelDecretoSupremoN"0832004PCM.
(2) porelDecretoSupremoN0842004PCM.
Enconsecuencia,sicualquierentidaddelEstadoperuanodeseacontrataraun
terceroparalaejecucindeunaobra,comopuedeserlaconstruccindeuna
carretera,deunpuente,deunaeropuerto,deunparque,deuncementerio,de
un colegio, de un hospital entre otros, estas obras se regirn primero por las
normas de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su
Reglamento, y supletoriamente, en cuan nosea oponible a su naturaleza, por
lasnormasdelCdigoCivil.
PorlaimportanciadelasobrasquegeneralmenteencargaelEstado,nopuede
dejarse de mencionar que su contratacin por una entidad estatal estar
sometidaalaLeydeContratacionesyAdquisicionesdelEstado,siempreque
laretribucindelaobraporpartedelaentidadestatalimportelaerogacinde
fondospblicosafavordelcontratista.Hechalaprecisinespertinenteaadir
que, si bien en las normas sobre contrataciones de obras por el Estado
encontramosenmuchoscasosunmayordesarrolloaloqueeslacontratacin
deobrasqueloqueseencuentraenelCdigoCivil,lasmismasnosonmateria
deestecomentario.
Estambinrelevantemencionarquerespectodeloscontratosdeobrasehan
desarrollado una gran cantidad de usos y prcticas profesionales,
especialmente a nivel internacional. Es as que en materia de construccin
especializada, los usos se han uniformizado a tal punto que hay instituciones
que ofrecen contratos modelo, los cuales facilitan la contratacin de estas
obras, como son las plantas industriales o las obras electromecnicas, entre
otras..
Debemos recordar que el ARTCULO 2 del Cdigo de Comercio, que se
encuentra vigente, ubicado en la Seccin Primera de este texto legal
denominada"DelosComerciantesylosActosdeComercio",establecequelos
actosdecomercio,seanonocomerciantesquieneslosejecutenyestnono
especificadosenelCdigo,seregirnporlascondicionesestablecidasenly,
en su defecto, porlos usos de comercioobservados en cadaplaza. Aade el
mismo ARTCULO que, a falta de ambas reglas, los actos de comercio se
regirn por el Derecho comn. El ARTCULO 50 del Cdigo de Comercio,
ubicadoenlasdisposicionesgeneralessobrecontratosdecomercio,establece
que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones,excepciones,interpretacinyextincinyalacapacidaddelos
contratantes, se regirn en lo que no se halle expresamente establecido en
dicho cuero normativo o en leyes especiales, por las reglas generales del
Derechocomn.
Enconsecuencia,nodebedejardeobservarsequesibienelARTCULO2del
CdigodeComercioestablececomoprimerafuentenormativalasnormasdel
propio Cdigo y solo en su defecto la aplicacin de los usos, los usos
constituyen una fuente de mayor importancia que el Derecho comn. Ergo,
debemos interpretar que a falta de normas especficas en el Cdigo de
Comercio, se aplican primero los usos y solo a falta de usos se aplicar el
Derechocomn.
(3) CHUlIA, Francisco Vicent. "Compendio critico de Derecho Mercantil". Tomo 1. 2' edicin.
Bosch.Barcelona,1986,p.45.
(4)CREMADES,Bernardo.En"Seminario".Op.cit.,p.11.
(5)BEGUIN,Jacques.Op.cit.,p.478.
Es cierto que para el caso de contratos el ARTCULO 50 establece una

disposicin especial que seala que los contratos mercantiles, en todo lo
relativoasusrequisitos,modificaciones,excepcionesinterpretacinyextincin
y a la capacidad de contratantes, se regirn, en lo que no se halle
expresamente establecido en dicho Cdigoo en susleyes especiales, porlas
reglasgeneralesdelDerechocomnynohacealusinalosusos.
No obstante, de una interpretacin sistemtica de ambas normas, debemos
concluirqueelDerechocomnsoloserdemayorjerarquaquelosusospara
loscontratosmercantiles,enlorelativoalostemaspuntualesestablecidosen
el ARTCULO 50. Es decir, bsicamente en los aspectos relativos a la
formacin y modificacin del contrato. En lo dems que concierne a la
regulacin del contenido del contrato debemos concluir como norma general
quelosusosprevalecensobreelDerechocomn.
Esta circunstancia resulta importante si recordamos que en el Cdigo de
Comercio no se regul el contrato de obra. Debe apreciarse que si bien el
CdigoCivilderoglasdisposicionesdevarioscontratosdejndolosregulados
solo enel Cdigo Civil, no derog ni modific los ARTCULOS2, 50 Y 57 del
CdigodeComercio.PodemosconcluirquesibienenelDerechoperuanono
se establecen explcitamente los usos como primera fuente general del
Derecho Mercantil, para muchas relacionesresultar en la prcticala primera
fuentedeDerecho.
Es pertinente sealar que en el Derecho Mercantil se utilizan indistintamente
los trminos uso normativo y costumbre. El uso normativo consiste en la
generalizacindeprcticasbilateralesunidasalaintencinjurdicaquegenera
la costumbre mercantil. En ese contexto, los trminos uso normativo y
costumbre sern sinnimos. Es importantereconocer queenlosltimos aos
hemospresenciadolacreacindeunanormativacomercialparalelaaladelos
Estados, construida sobre la base del uso de formularios y clusulas tipo,
desarrolladageneralmenteensectoresdeactividadespecficosyapoyadapor
elsometimientodelaspartesalarbitraje,queporsusemejanzaconelDerecho
Mercantil de la Edad Media, viene siendo denominada como nueva Lex
Mercatoria Internacional (3). Esta corriente surge en el plano doctrinal,
impulsada principalmente por los profesores Schimithoff y Goldman, y es
conocida como la teora de la nueva Lex Mercatoria (4). Estos juristas
denominan Lex Mercatoria al conjunto de normas conformado por principios
generales,codificacionesprofesionales,contratostiposyjurisprudenciaarbitral,
quesedanatravsdelasorganizacionesprofesionales,comorespuestaalas
necesidades del comerciointernacional(5). Sin pretender desarrollar aqueste
tema, es bueno sin embargo mencionarlo, pues de alguna forma el propio
Cdigo Civil, como lo veremos al comentar sus ARTCULOS especficos, se
remitealanuevaLexMercatoriacomomarcoaplicablealoscontratosdeobra
internacionales.
QuienIideraactualmentelainiciativadelanuevaLexMercatoriaenelrubrode
las prcticas internacionales de construccin e ingeniera es la Federacin
Internacional de Ingenieros Consultores (Fdration Internationale des
IngnieursConseils) FIDIC(6), entidad que ofrece diversos contratos modelo
para la industria de la construccin sofisticada internacional, entre los cuales

encontramoselcontratomodeloparalaejecucindetrabajosdeingenieracivil
en construccin o el Libro Rojo, el contrato modelo para la ejecucin de
trabajos elctricos y mecnicos o el Libro Amarillo, y el contrato modelo para
contratosdediseo,construccinyllaveenmanooelLibroAnaranjado.Estos
modelosdecontratorecogenlosusosyprcticasprofesionalesenestetipode
contratos,yayudandemanerasignificativaareducirloscostosdetransaccin
involucradosenla negociacin y celebracin delos mismos. Una vez que las
partes deciden celebrar un contratode obrasegn un contrato modeloFIDIC,
lonicosujetoanegociacinsonlasparticularidadesaplicablesalcontratoen
especfico, los trminos particulares, lo cual reduce el mbito de negociacin
significativamenteyconelloloscostosdetransaccin.
2.ComentarioalARTCULO1771
2.1.Definiendoelcontratodeobra
ElARTCULObajocomentariodenominaytipificaalcontratodeobra,
el cual constituye una especie perfectamente precisada y tipificada de los
contratos cuyo gnero es la prestacin de servicios (ARTCULO 1755 del
CdigoCivil).
Sibienendoctrinahaymuchasdiscusionesyteorassobreloselementosque
caracterizan al contrato de obra y lo diferencian del contrato de locacin de
servicios, otra de las variantes del gnero prestacin de servicios, nuestro
Cdigo Civil define el contrato de obra en los trminos del ARTCULO 1771.
Segn esta definicin legal el elemento esencial del contrato por la parte del
contratistaesqueseobligaaciertoresultado(queesprecisamentelaobra).Lo
esencialesqueesteresultadotieneuncontenidopredeterminado.Elcontrato
fija en forma precisa en qu consiste la obra que el contratista tiene que
realizar. Y de otro lado, desde el punto de vista del comitente, su obligacin
principal consistir en pagar el precio convenido como retribucin por la obra
contratada.
(6)Paramayorinformacinconsultarsupginawebenhltp:/Iwww.fidic.org
(7) CASTAN TOSEAS, Jos. "Derecho Civil espaol. Comn yforal". Tomo IV, Derecho de
Obligaciones.Lasparticularesrelacionesobligatorias.Reus.Madrid,1977,p.484.
El ejemplo tpico del contrato de obra es el contrato de construccin de un

edificio o de otra estructura cualquiera de construccin civil. El contratista se
obliga frente al comitente, que generalmente es el propietario, a ejecutar la
construccin y entregarla con las especificaciones convenidas. Generalmente
estasobrassesustentanenlosplanosdelproyectoysumemoriadescriptivao
enun"expedientetcnico",enelquesedetalla,consujecinalasreglasdela
ingeniera y de la arquitectura, cmo debe resultar exactamente la obra
contratada. El contratista cumple su obligacin entregando la obra completa,
con todos sus elementos segn lo acordado por las partes, tal como se
describenenlosplanosydemsdocumentosquesuelenconsiderarseanexos
del contrato deobra. No sele puede exigiral contratista ms trabajos, obras,
construcciones, equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se

pactaronyespecificaronenelcontratodeobra.
Sibienhemospuestocomoejemploelcontratodeconstruccindeunedificio,
no siempre la obra ha de ser material. Es perfectamente posible que la obra
sea inmaterial, toda vez que cualquier labor de la que se espera y exige un
resultadodeterminadopuedeserobjetodelcontratodeobra.Enelcasodela
realizacin de proyectos de ingeniera, la obra consistir en la realizacin de
todos los diseos, planos, esquemas y sus respectivas explicaciones
(memorias o especificaciones tcnicas), de tal modo que el contratista
entregar como obra un conjunto completo de documentos tcnicos que
permitanalfuturoconstructor(ejecutordelaobramaterial)realizarlaestructura
oproyectocomplejocorrespondiente.
De lo anterior se pueden distinguir clara y precisamente dos obras. Una obra
ser la futura construccin o implantacin material y fsica del edificio,
estructuraoconjuntodeconstruccionesyequiposqueconfiguranelproyecto.
Pero una obra previa, a cargo de profesionales especializados, es
precisamente el diseo del proyecto, que comprende todos los detalles
necesarios para la construccin del mismo, expresado en planos, maquetas,
elevaciones,cortesyotrosinstrumentospropiosdelaprofesin.
Los juristas espaoles suelen tratar al contrato de obra como el contrato de
empresa, pero aclaran que se refieren al contrato de obra (locatio conductio
operis) del Derecho Romano. En este sentido Jos Castn Tobeas dice
literalmenteque:"puedeserdefinidoestecontratocomoaquelporelqueuna
persona (llamada empresario o contratista) se obliga a ejecutar una obra en
beneficio de otra (capitalista o propietario), que se obliga a pagar por ella un
preciocierto"(7}.
PorsuparteFedericoPuigPea,enparecidostrminos,afirmaqueelcontrato
deempresa(esdecireldeobra)"...esaquelcontratoencuyavirtudunade
las partes (locador, contratista, empresario, etc.) se obliga respecto de otra
(conductor, capitalista, propietario y ms modernamente comitente) a la
produccin eficaz de un determinado resultado de trabajo (obra) a cambio de
unpreciocierto,quesecalculaporlaimportanciadelmismo"(8l.
El tratadista Spota ha dedicado un extenso libro en tres tomos al estudio del
contratodeobra(9).Esteautor,partiendodelaidearecogidaenelCdigoCivil
argentino de que este contrato est incluido en el gnero de los contratos de
locacin,consideraque"lalocacindeobraesuncontratoporelcualunade
laspartesseobligaahaceralgunacosa(oaalcanzarunresultadomaterialo
inmaterial) para la otra y sin subordinacin frente a esta todo mediante un
precioendinero"(10).
Delascitasanteriorespodemosapreciarqueladefinicindelcontratodeobra
contenida en el ARTCULO 1771 del Cdigo Civil coincide con la doctrina, al
resaltar sus dos componentes esenciales. Primero, desde la perspectiva del
contratista,tenemosunaobligacinderesultadohacerunaobradeterminada
cuyas caractersticas estarn definidas en el contrato. Segundo, desde la
perspectiva del comitente, encontramos la obligacin de pagar el precio
convenidolaretribucino
Entreloscaracteresjurdicosdelcontratodeobraespertinentesealarquese
tratadeuncontratoautnomo.Asimismo,dadalaexistenciadeunaretribucin,
setratadeuncontratoonerosoyconprestacionesrecprocas.Esuncontrato
con libertad de forma y no necesariamente personal. Sobre este ltimo
elemento nos pronunciaremos al comentar el ARTCULO 1772 siguiente(11).
Por su parte, Max Arias Schreiber hace referencia a una "organizacin
econmicaproporcionadaporelcontratista"presenteenloscontratosdeobra,
y que los distingue, entre otros elementos, de los contratos de locacin de
servicios(12).
2.2.Elconceptodeobradeterminada
Para poder identificar cundo estamos frente a un contrato de obra es
imprescindible entender en qu consiste su objeto es decir, qu debe
entenderse por "obra", definida enla doctrina como "todo resultadoproducido
porlaactividadoporeltrabajo"(13).
(8)PUIGPEA,Federico."CompendiodeDerechoCivilespaol".Vol.IV,Contratos.Ediciones
Pirmide.Madrid,1976,p.163.
(9) SPOTA, Alberto G. "Tratado de locacin de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 1976
1982.(10)SPOTA,AlbertoG.Op.cit.,Vol.1,pp.3Y4.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. "Comentarios al
contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicindemotivosycomentarios".TomoVI.Okura.Lima,1985,p.461Yss.
(12)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCARDENASQUIROS,Carlos.Op.cit.,p.461Yss.
(13) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". 1" edicin.
CISS.Madrid,2001,p.25citandoaENNECCERUS,LudwigKIPP,TheodoryWOLF,Martin.
''TratadodeDerechoCivil".DerechodelasObligaciones,Vol.11.Bosch.Barcelona,1996,p.
508.
Y muchos tipos de obra, por ejemplo, cuando una persona encarga a un

contratista la realizacin de un mueble de madera para su casa, sea una
cmoda, o un juego de comedor. Como parte de este encargo, el comitente
certificar al ebanista las caractersticas de la obra que espera recibir, como
ranserlamaderadeseada(caoba,roble,pino,etc.),enqutono(natural,al),
qucaractersticasdebetenerelmueble(alto,ancho,desarmable,algnbada
especial).Tenemosquelaobraserelresultadoesperadocomoconsecuencia
de la ejecucin del contrato celebrado y por la cual el comitente pagar la
retribucinconvenida.
El contratista cumplir su obligacin entregando la obra completa, con todos
SUSelementos,talcomofueronespecificadosporelcomitente.Laretribucin
del contratista no abarca ms trabajos, obras, construcciones, diseos,
equipamientos y, en general, resultados, que aquellos que se pactaron y
especificaronenelcontrato.
El ejemplo tpico del contrato de obra es el contrato de construccin de una
casa,unedificioodeotraestructuradeconstruccincivil,yaseaunacarretera
o un puente, entre otros. El contratista se obliga frente al comitente, que
generalmenteeselpropietarioodueo,aterminarlaconstruccinyentregarla
infraestructurapactada,conlasespecificacionesconvenidas.Ahorabien,como
hemosdicho,nosiemprelaobrahadesermaterial,todavezqueunaobraes
el resultado de cualquier labor de la que se espera y exige un resultado
determinado,seamaterialoinmaterial.
Una obra puede llegar a ser una creacin bastante ms complicada que una
construccinoquesudiseo.Existenobrasqueabarcantantoeldiseocomo
laconstruccin,einclusoeldesarrollodelaingenieradelproyecto.Talserael
caso de una empresa de generacin elctrica que encarga el diseo,
implementacinyejecucindeunaplantageneradoradeelectricidad.Eneste
caso, el resultado esperado (la obra) es una planta en funcionamiento de
determinadas caractersticas (por ejemplo, capacidad instalada, consumo de
recurso hdrico por minuto, nmero de turbinas, sistema de enfriamiento de
aguas, etc.). Esta obra es compleja, pues abarca el diseo, el desarrollo de
ingeniera bsica y de detalle, la realizacin de obras civiles (trabajos en los
cimientos, construccin de estructuras), la provisin de equipos (turbinas,
mquinas, equipos de control),la realizacin de las pruebas delos equipos y
luego de las obras ya ejecutadas (primero en vaco, para ver si funcionan, y
luegoconcargaparaversifuncionancomoseespera),yfinalmentelapuesta
enmarchadelaplanta,pararecinprocederasuentrega.Ello,porcuantolo
queelcomitentehacontratadoenesteejemplo,yesperarecibir,esunaplanta
de generacin elctrica con ciertas caractersticas y funcionando segn
parmetros acordados. Vemos cmo un contrato de obra puede resultar una
creacin bastante compleja, que requiere regular una diversidad de
prestacionesdediversanaturaleza.
Comparemos ahora el caso indicado arriba con la contratacin de una
compaa para que realice el trabajo de mantenimiento de una central
hidroelctricaQunaplantaindustrialcualquiera.Enestecasoyanoestaremos
frente a un contrato de obra sino ms bien ante uno delocacin de servicios,
donde solo se contrata la prestacin de un trabajo, una obligacin de hacer,
masnolaentregadeunaobradeterminada.
Imaginemos ahora queuna empresa deseavolver su sistema productivo ms
eficiente mediantela utilizacin deun software especializado, capaz de reunir
diversa informacin relevante, que debe tener ciertas caractersticas. El
desarrollodeestesoftwareseratambinelobjetodeuncontratodeobra.
Detodoloanteriorsepuedeapreciarcmo,alhablardeunaobradeterminada
comoelobjetodelcontratodeobra,podemosencontramoscondistintostipos
deresultados,materialeseinmateriales.
2.3.Elcontratodeobranoesuncontratodesuministro
La mayora de contratos de obra abarcan el suministro o provisin de
materialesporpartedelcomitente.Incluso,comohemosdicho,podratratarse
de la provisin de bienes o equipos como es el caso de los calderos de una
plantaindustrial,lasturbinasdeunacentralhidroelctricaolosequiposdeun
sistema de cmputo. Generalmente, en estos contratos se prev
expresamente, entre las obligaciones del contratista, que este "suministrar"
ciertos bienes especificados en el contrato. De ah que resulte vlida la

preguntadesinosencontramosanteuncontratodesuministroono.
Sin embargo, esta alternativa debe ser descartada de plano. En el caso
planteado, en que claramente estamos ante un contrato de obra, el vocablo
"suministro"noesUsadoenunaacepcinjurdicaolegal,sinoenforma ms
biencoloquialocorriente.
Dicholoanteriorcreemosqueesvlidopreguntamossiuncontrato,quetiene
como prestacin principal la provisin e instalacin de una se re de equipos,
constituira un contrato de suministro en sentido legal, una compraventa de
equipos con instalacin incluida o la contratacin de una obra. Segn la ley
peruana,porelcontratodesuministro"elsuministranteseobligaaejecutaren
favordeotrapersonaprestacionesperidicasocontinuadasdebienes"(14).De
otro lado tenemos la compraventa, cuyo objeto principal es transferir la
propiedad de un bien a cambio de una retribucin (15). Nada impide que en
unacompraventalaspartesacuerdenqueelvendedorinstaleelbienadquirido
enellocalqueleindiqueelcomprador,sinqueellodesnaturalicelainstitucin
enestecasounacompraventa.
(14)CdigoCivil.Articulo1604.
(15)CdigoCivil,ARTCULO1529.
Creemosqueesvlidoreconocerquepodradarseuncasoresultaraclaroante
qu tipo de contrato nos encontramos, y ser importantes las prestaciones
asumidas para efectos de poder identificar su naturaleza as poder definir el
marcolegalaplicable.DadoqueelCdigoCivilnoofrecepautasquepermitan
distinguir cundo nos encontramos ante un contrato de obra : situaciones en
que, por los elementos del contrato ello no queda claro, creemos que para
determinarlanaturalezajurdicadelcontratosetendrqueanalizarelsentido
de lo acordado y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar,
debindoseidentificarquprestacionestienenmayorimportancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual
encontrarcomounadelasprestacionesdelcontratistaelsuministrooentrega
deciertosbienesyequipossinqueelloconviertaalcontratodeobraenunode
suministro o compraventa, respectivamente. Tambin podra el contratista
asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de
garanta, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra.
Naturalmenteestamosanteuntemaquedeberanalizarsecasusticamente.
2.4.Elcontratodeobranoesuncontratodecompraventadeequipos
Siguiendoconelanlisisdelpuntoanterior,dentrodelalcancedeuncontrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsitodeterminado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventadeequipos.
En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan

son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la
integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativasobligacioneseinteresesdelaspartesalcontratar.
2.5.Elcontratodeobranoesuncontratodelocacindeservicios
Muchas delas obligacionesqueasume el contratista de una obra constituyen
obligacionesdehacer.Porejemplo,lasobligacionesdedestacarexpertospara
realizar trabajos diversos de "ingeniera", la obligacin de cumplir con las
normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligacin de
contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligacin de realizar
determinadas pruebas a la obra durante su ejecucin. Esto parecera
asimilarse aun contrato delocacin de servicios,especie dela prestacinde
servicios, segn nuestro Cdigo Civil, al identificar que el contratista cumple
con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
rdenesymanteniendosuCreemosqueesvlidoreconocerquepodradarse
un caso en el cual no resultara claro ante qu tipo de contrato nos
encontramos, y ser importante analizar las prestaciones asumidas para
efectosdepoderidentificarsunaturaleza,paraaspoderdefinirelmarcolegal
aplicable. Dado que el Cdigo Civil no ofrece pautas que permitan distinguir
cundonosencontramosanteuncontratodeobraensituacionesenque,por
loselementosdelcontratoellonoquedaclaro,creemosqueparadeterminarla
naturalezajurdicadelcontratosetendrqueanalizarelsentidodeloacordado
y lo que ambas partes buscaron al momento de contratar, debindose
identificarquprestacionestienenmayorimportancia.
Sin embargo, es pertinente reiterar que en los contratos de obra es usual
encontrarcomounadelasprestacionesdelcontratistaelsuministrooentrega
deciertosbienesyequipossinqueelloconviertaalcontratodeobraenunode
suministro o compraventa, respectivamente. Tambin podra el contratista
asumir obligaciones de mantenimiento, en especial durante la etapa de
garanta, sin que ello debiese alterar la naturaleza del contrato de obra.
Naturalmenteestamosanteuntemaquedeberanalizarsecasusticamente.
2.4.Elcontratodeobranoesuncontratodecompraventadeequipos
Siguiendoconelanlisisdelpuntoanterior,dentrodelalcancedeuncontrato
de obra podra estar incluida la fabricacin, provisin e instalacin de un
conjunto de equipos modernos que sirven para un propsitodeterminado. Sin
embargo, ello no implica per se que estemos frente a un contrato de
compraventadeequipos.
En la ejecucin de una obra, los bienes materiales que se proveen y utilizan
son solo componentes fsicos e instrumentos operativos para un todo mayor,
que consiste precisamente en la obra encargada, cuyo contenido resulta ms
amplio que la simple venta de los equipos y componentes materiales que la

integran. Por lo tanto, es importante distinguir un contrato de obra de un
contrato de compraventa con servicio de instalacin agregado. Para ello, al
igual que en el caso anterior, tendrn que identificarse las principales y ms
significativasobligacioneseinteresesdelaspartesalcontratar.
2.5.Elcontratodeobranoesuncontratodelocacindeservicios
Muchas delas obligacionesqueasume el contratista de una obra constituyen
obligacionesdehacer.Porejemplo,lasobligacionesdedestacarexpertospara
realizar trabajos diversos de "ingeniera", la obligacin de cumplir con las
normas ambientales y de seguridad aplicables a la obra, la obligacin de
contratar seguros para cubrir ciertos riesgos, la obligacin de realizar
determinadas pruebas a la obra durante su ejecucin. Esto parecera
asimilarse aun contrato delocacin de servicios,especie dela prestacinde
servicios, segn nuestro Cdigo Civil, al identificar que el contratista cumple
con obligaciones de hacer en beneficio del comitente, sin subordinarse a sus
rdenes y manteniendo su autonoma. En realidad no es as. La esencia del
contratodeobranoesqueelcontratistatrabajeparaelcomitente.
Puedehaberunelementodeprestacindeserviciosdentrodelosalcancesde
la obra, como podra ser, por ejemplo, el entrenamiento del personal del
comitenteparaquepuedaenelfuturomanejaryoperarlaobra,enespecialsi
se trata de una obra compleja con tecnologa de punta como un sistema de
control y supervisin de una central hidroelctrica. Pero, sin duda, lo anterior
constituye una prestacin accesoria al contrato principal de obra, que es
entregarunaobradeterminada.Porseraccesoria,estaprestacinnoalterala
naturalezajurdicadelcontrato.
2.6. Normatividad supletoria del contrato de obra: obligaciones de dar o de

hacer?
Pararesponderalapreguntaplanteadaestiltraeracolacinladefinicinque
recoge el Cdigo Civil para los contratos de prestacin de servicios, gnero
dentrodelcualseencuentraelcontratodeobra.
Segn el ARTCULO 1755, por la prestacin de servicios se conviene que
estososuresultadoseanproporcionadosporelprestadoralcomitente.Como
ya hemos visto, el contrato de obra gira en torno a un resultado esperado: la
obra. Sin embargo, es vlido preguntamos si lo que realiza el contratista
constituyeunaprestacindehacer,consistenteenejecutarunaobrasegnlas
especificaciones encargadas y cuyo hito final es la entrega de la obra al
comitenteo,siporelcontrario,estamosanteunaobligacinmsbiendedar
unbiencierto:laobra.Cuandosehaceestetipodepreguntassiemprequeda
unaterceraalternativa,usualmentellamadaeclctica,segnlacualelcontrato
deobraseraunamezcladeambos.
Lo que se busca con el planteamiento de esta pregunta no es abrir la puerta
hacia las profundidades doctrinarias de la naturaleza jurdica del contrato de
obra, sino simplemente identificar qu normas supletorias deben aplicarse al
mismo. Sabemos que en primer lugar le sern aplicables las normas que
especficamenteregulanestafigurayqueestnrecogidasporlosARTCULOs
1771 y siguientes del Cdigo Civil. A ello, supletoriamente, son aplicables las
disposicionesgeneralesdelCdigoCivilsobreprestacindeservicios,cuando
resulten pertinentes, que van del ARTCULO 1755 al ARTCULO 1763. Sin
embargo, cabe preguntamos cules son las siguientes normas a considerar,
concarctersupletorio:sisonlasqueregulanlasobligacionesdehacerolas
que regulan las obligaciones de dar. Una tercera alternativa es que ello
dependa de las caractersticas del contrato particular bajo anlisis y del
supuestoespecficoquedebeserinterpretado.
Creemos que la regla debe ser, en aplicacin de la literalidad del ARTCULO
1771, aplicar supletoriamente en primer lugar las normas que regulan las
obligaciones de hacer, por cuanto este ARTCULO ya califica al contrato de
obra como uno por el cual " ... el contratista se obliga a hacer una obra
determinada ... " (el resaltado es nuestro). Sin embargo, si como parte del
contratoseidentificanobligacionesdedar,habrqueevaluarsesienesecaso
yparaesasituacinparticularcorrespondeaplicarsupletoriamentelasnormas
sobrelasobligacionesdedar.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.
"Comentarios al contrato de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
Okura.Lima,1985ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,
Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo II1. Gaceta
Jurdica. Lima, 1997 CASTAN TOBEAS, Jos. "Derecho Civil espaol.
Comnyforal".TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
obligatorias. Reus. Madrid, 1977 CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio
crticodeDerechoMercantil".Tomo1.28edicin.Bosch.Barcelona,1986DE
LAPUENTEYLAVALLE,Manuel."Estudiossobreelcontratoprivado".Cultural
Cuzco. Lima, 1983 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
"Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Barcelona, 1996 GUZMN FERRER, Fernando. "Cdigo Civil". Tomo II1.
EditorialCientfica.Lima,1984LEONBARANDIARN,Jos."Contratosenel
DerechoCivilperuano".Tomo1.FondoEditorialdelaFacultaddeDerechode
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965 MESSINEO,
Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica.BuenosAires,1996PALACIOPIMENTEL,Gustavo."Manual
de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987 PUIG PEA,
Federico."CompendiodeDerechoCivilespaol".Vol.IV,Contratos.Ediciones
Pirmide. Madrid, 1976 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima,
1985 SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de
obra". CISS. Madrid, 2001 SPOTA, Alberto G "Tratado de locacin de obra".
Vol.1.Depalma.BuenosAires,19761982SPOTA,AlbertoG"Institucionesde
Derecho Civil". Vol. VI. Depalma. Buenos Aires, 1980 STIGLlTZ, Rubn S.
"Contratos. Teora general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993
ZAVALETACARRUITERO,Wilvelder."CdigoCivil".Rodas.Lima,2002.
JURISPRUDENCIA
"Porelcontratodeobra,elcontratistaseobligaahacerunaobradeterminada
y el comitente a pagarle una retribucin. Si la obra fue entregada por el
contratista sin haberla concluido en su totalidad, el pago del saldo por el
conceptodeavancedeobra,debefijarseconcriterioprudenciar
(Exp. NO 27195Chiclayo, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias
SupremasCiviles(19931996),p.436)
SUBCONTRATODEOBRA
ARTCULO1772
El contratista no puede subcontratar ntegramente la realizacin de la obra,

salvoautorizacinescritadelcomitente.
La responsabilidad frente al comitente es solidaria entre el contratista y el
subcontratista,respectodelamateriadelsubcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1183
Comentario
VernicaFerreroDaz
En doctrina, Stiglitz entiende por subcontrato "aquel contrato derivado y
dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida
comoconsecuenciadelaactituddeunodeloscontratantes,elcualenvezde
ejecutarpersonalmentelasobligacionesasumidasenelcontratooriginario,se
decide a contratar con un tercero la realizacin de aquellas, basado en el
contrato anterior del cual es parte"(1). Se trata de un nuevo derecho que no
modifica las relaciones que nacieron del contrato base, en virtud de una
sucesinconstitutiva.
Messineodefinealsubcontratocomoaquelcontratoque"dalugaraunafigura
anlogaalafiliacindeunderechodeotroderecho(derechohijo)osucesin
constitutiva,esdecir,alnacimientodeuncontratodecontenidoigual(contrato
hijo) al del contrato del cual deriva, y que puede llamarse contrato padre o
contratobase"(2).
As, contina Messineo sealando que "una de las partes del contrato base
(causahabiente) constituye a favor de un segundo contratante (causahabiente
mediato), un derecho de naturaleza personal que proviene del derecho
atribuido al constituyente por el causante y lo presupone, de tal modo que el
contrato hijo depende como el accesorio del principal del contrato padre y
quedaligadoatodaslasvicisitudesdeesteltimo"(3).Porello,apuntaStiglitz,
que "el subcontratante podr adquirir derechos y obligaciones iguales o ms
limitadas,peronomayores.
(1)STIGLlTZ.RubnS."Contratos.Teorageneral".TomoII.Depalma.BuenosAires.1993,p.
338.
(2) MESSINEO. Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica.BuenosAires,1996,p.247.
(3)MESSINEO,Francesco.Op.cit..pp.247248.
La modificacin, segn Mosset Iturraspe, puede ser cuantitativa, pero no

cualitativa, agregando que en virtud de esa filiacin est condicionado a los
efectospropiosdelcontratobase,asuscausasdeextincin,etc.,sinperjuicio
desusefectospropios"(4l.
De lo antes citado se desprende que la finalidad del subcontrato es "la
transferenciadederechosyobligacionesemanadosdelcontratobsico"(5).El
deudorponealgunasotodaslasobligacionesasumidasenelcontratoprincipal
acargodelsubcontratista.Portanto,segnDelaPuente"larelacinnacidadel
contrato base subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y,
paralelamente,surgeunnuevocontratocuyasrelacionesvivenconjuntamente
conlasdeaquel"(6l.
Es meridianamenteclaroqueladefinicindesubcontratacindelCdigoCivil
aludeaestatransferenciadederechosodeobligacionesdelcontratoprincipal
alterceroalqueserefiereladoctrinadelDerecho(subcontratista),sinqueello
exoneredeningunaresponsabilidadalcontratistafrenteasucomitente.Deah
que el segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario recoja la
responsabilidadsolidariadelcontratistaydelsubcontratistafrentealcomitente.
Lo interesante del ARTCULO 1772, es que este prohbe la subcontratacin
ntegradelaobra.Esdecir,interpretandoencontrario,elCdigoCivilautoriza
al contratista a subcontratar la obra, siempre que ello no constituya una
subcontratacinntegra.
Cabepuespreguntarsecundodebeconsiderarsequeunasubcontratacinha
excedidoloslmitesqueestableceelARTCULO1772.
Esbuenodiferenciardossupuestos.
El primero es el caso en que la prestacin principal de la obra pueda ser
calificadadepersonalisima.Enestecasoquedaclaroquelonicoquepodra
subcontratar el contratista seran trabajos accesorios o complementarios a la
obra. Tal sera el caso, por ejemplo, de un contrato por el cual el comitente
encarga a un pintor famoso que le haga un retrato. Este pintor famoso o
contratista no podr subcontratar a un tercero para que haga el retrato. Sin
embargo, s para que ejecute prestaciones accesorias como podra ser la
elaboracindelmarcoenelcualserentregadoelretrato.
El segundo supuesto es cuando la prestacin objeto del contrato no sea
calificable como personalsima. En nuestra opinin, este es el supuesto que
prima como regla general en la contratacin de obras, por cuanto la
contratacinesdeunresultado.Sinperjuicioqueelcomitentehayaelegidoa
uncontratistaespecificoparalaejecucindelaobra,loqueprimaeselinters
del comitente de que se le entregue el resultado convenido,
independientementedecmoseorganiceelcontratistapararecibirlo.
(4)STIGLlTZ.RubnS.Op.cit.,p.338.
(5)DELAPUENTEyLAVALLE,Manuel."Estudiossobreelcontratoprivado".CulturalCuzco.
Lima.1983,p.77.
(6)DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel.Op.cit..p.77.
En este caso y por la consideracin anotada, la regla es que el contratista s

podrsubcontratarlaobra,inclusopartessignificativasdelamisma,siendola
nicarestriccinalasubcontratacinqueestanoseantegra.Loquenocabe
esque,vaunasubcontratacin,enlaprcticasecedaelcontratoauntercero.
Cabe resaltar nuevamente que se trata de una regla supletoria y que, por lo
tanto, las partes siempre podrn pactar en contrario en el contrato de obra y
establecer la necesidad de la autorizacin del comitente para la
subcontratacin total o parcial, incluyendo el mecanismo y oportunidad
aplicablesparaobtenerdichaautorizacin.
Como consecuencia de lo expuesto, consideramos que, salvo pacto en
contrario, el contratista puede realizar subcontrataciones parciales de parte(s)
importante(s)delaobramaterialsiemprequemantengaladireccintcnicade
laejecucindelaobra.
Espertinenteaadirquelasubcontratacinencontratosdeobraesusual,por
lo cual es adecuado que la regla general del Cdigo Civlla permita, siempre
que la subcontratacin no sea ntegra. As, en aquellos casos en que el
comitente desee autorizarla previamente, tendr que incluirlo en el contrato y
las partes tendrn que regular el mecanismo para que ello se d durante la
ejecucindelcontrato.Enestecasoserimportantequelaspartesadoptenun
mecanismo de autorizacin previa que no obstaculice luego el desarrollo
normalyesperadodelaobra.
Sobrela subcontratacin enlos contratosde obra, esinteresante sealar que
lareglaprevistaporlaLeydeContratacionesyAdquisicionesdelEstadoesla
inversa. Se trata en realidad de una norma imperativa aplicable a todos los
contratos de adquisicin de bienes o servicios del Estado, por la cual los
contratistas estn prohibidos de subcontratar total o parcialmente sus
obligaciones, salvo autorizacin expresa de la entidad contratante. Creemos
que esta regla general es equivocada en contratos de obra, dado que la
subcontratacin es bastante usual, no solo para obras adicionales o
complementarias, sino incluso para partes significativas de la obra, siempre
quenosesubcontrateladireccintcnicadelproyecto.
Con relacin al segundo prrafo del articulo 1772, creemos acertada la
responsabilidadsolidariadelcontratistaydelsubcontratistafrentealcomitente
conrelacinalamateriasubcontratada.Deunladotenemosqueelcontratista
siempre responde frente al comitente, incluso por las prestaciones de su
subcontratista. Esto es razonable porque el comitente contrat con el
contratista, pero adems es eficiente porque genera incentivos para que el
contratistasubcontratelaobraconsubcontratistasencapacidaddellevarlasa
caboadecuadamente,yaqueencasocontrarioserelcontratistaquienasuma
el riesgo frente al comitente. As se generan los incentivos correctos para la
identificacindelsubcontratistayparaelmonitoreodesutrabajomientraseste
ejecutelapartesubcontratada.
Delmismomodo,elsubcontratistatendrincentivosparasolicitaralcontratista
toda la informacin que requiera respecto a la obra y su ejecucin con el
propsito de evitar incumplimientos o cumplimientos parciales, tardos o
defectuosos, por los cuales despus tendr que responder ante el comitente
junto con el contratista. Ms all de la relacin interna entre contratista y
subcontratista,elhechoqueelcomitentepuedaaccionarindistintamentecontra
ambosgeneraincentivosparaquelosdoscumplanadecuadayoportunamente
frentealcomitente.
DOCTRINA
Comnyfora'''.TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
obra". CISS. Madrid, 2001 SPOTA, AlbertoG. ''Tratado delocacin de obra".
Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 19761982 SPOTA, Alberto G. "Instituciones
deDerechoCivil".Vol.VI.Depalma.BuenosAires,1980STIGLlTZ,RubnS.
OBLIGACINDELCOMITENTEDEPROPORCIONARMATERIALES
ARTCULO1773
Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben ser

proporcionadosporelcomitente,salvocostumbreopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo1774inc.3)
Comentario
VernicaFerreroDaz
ElARTCULO1773disponequelosmaterialesdebernserproporcionadospor
quien encarga la obra, salvo pacto en contrario o costumbre distinta. Sin
embargo, la prctica usual, al menos en elmbito de la construccin, es que
los materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.
Este uso est recogido expresamente en otras legislaciones como es el caso
del ARTCULO 1658 del Cdigo Civil italiano, el cual contempla una regla
inversaalacomentadayestipulaqueserelcontratistaquienproporcionelos
materialesnecesariosparalaobra,salvopactoencontrario.
Debemos resaltar cmo el ARTCULO 1773, siendo una norma de naturaleza
civil, se remite a la costumbre como fuente del Derecho, declarando su
aplicacinenestetipodesituacionesporencimadelareglarecogidaendicha
norma. Si bien es lo comn que una norma supletoria permita el pacto en
contrario y reconozca la primaca de este, no es usual en el Derecho Civil
encontrar una remisin a los usos y costumbres, con aplicacin superior a la
reglarecogidaenelCdigoCivilconcarctersupletorio.
Lo anterior nos parece interesante porque resalta la importancia que han
adquirido los usos y costumbres y la prctica profesional en los contratos de
obra. En especial, en contratos de obra de construccin civil o de obras
complejas que abarcan el desarrollo de ingeniera, como es el caso de obras
industriales (plantas de generacin elctrica, trenes, desarrollo de software,
etc.). Debemos sealar que los contratos de obra, en general, tienen una
naturaleza ms cercana al Derecho Comercial que al Derecho Civil, por su
naturalezamismaylascaractersticasdelasprestacionesinvolucradas.
DOCTRINA

Comnyfora!".TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
Pirmide. Madrid, 1976 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compladora).
obra". CISS. Madrid, 2001 SPOTA, AlbertoG. "Tratado delocacin de obra".
JURISPRUDENCIA
"Que si en una clusula del contrato se pact que la suma pactada para la
ejecucin delaobra cubralo correspondiente ala mano de obra, materiales,
equipo, herramientas, direccin tcnica, gastos generales y utilidades del
contratista,resultadeplenaaplicacinlodispuestoenelARTCULO1773del
CdigoCivil".
(Exp.N27195Chiclayo,SalaCivildelaCorteSuprema,HinostrozaMinguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",TomoII1,p.458)
OBLIGACIONESDELCONTRATISTA
ARTCULO1774
Elcontratistaestobligado:
1. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su
defecto,enelqueseacostumbre.
2. A dar inmediato aviso al comitente de los defectos del suelo o de la mala
calidaddelosmaterialesproporcionadosporeste,sisedescubrenantesoen
elcursodelaobraypuedencomprometersuejecucinregular.
3.Apagarlosmaterialesquereciba,siestos,pornegligenciaoimpericiadel
contratista,quedan enimposibilidad de ser utilizadosparalarealizacin de la
obra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1318.1319,1320,1321,1762
Comentario
VernicaFerreroDaz
1.Obligacindehacerlaobraenlaformayplazosconvenidosoenelquese
acostumbre
1.1.Aproximacingeneral
Elnumeral1)delARTCULObajocomentarioserefierealaformayplazosen
quedebehacerselaobra.Esinteresantecmonuevamenteencontramosuna
remisinalacostumbre(vercomentarioalARTCULO1773).Sobrequdebe
entenderseporcostumbre,nosremitimosalcomentariodelARTCULO1771.
Ahorabien,cabepreguntamosqunormaspodramosaplicarsupletoriamente,
en caso las partes no hayan pactado nada y no exista una costumbre al
respecto. Creemos que ante esta situacin, seran aplicables las normas que
regulanlas obligaciones de hacer, contenidas enlosARTCULOSdel 1148 al
1157delCdigoCivil.LomismoopinaelautorAriasSchreiber1).Alrespecto,
cabe sealar que el ARTCULO 1148 recoge pautas ms flexibles que el
ARTCULO 1774, en cuanto estipula que las obligaciones de hacer deben
cumplirse segnlo pactado o, en su defecto, en los trminos exigidos por "la
naturalezadelaobligacinolascircunstanciasdelcaso".
(1)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCARDENASQUIROS,Carlos."Comentariosalcontrato
de obra". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de
motivosycomentarios".TomoVI.Okura.Lima,1985,pp.465Yss.
Laremisinalanaturalezadelaobligacinoalascircunstanciasdelcasopara
evaluar el cumplimiento de las obligaciones de hacer, permite bastante
flexibilidad. As, aplicando el ARTCULO 1148 es posible tomar en
consideracincircunstanciasparticularesalaobraencargadaporelcomitente
al contratista, como pueden ser por ejemplo las prcticas entre las partes
inclusosilasmismasnoformanpartedeunacostumbre.
En resumen, la forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos
pactados en el contratode obra, en caso de ausencia de pacto, aquellosque
establezca la costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la
naturalezadelaobligacinolascircunstanciasdelcasoparticular.
Ahora bien, s en una situacin particular existe un pacto contractual sobre la
formayplazosdeejecucindelaobraquefuesereidoconlosusosrecogidos
en la costumbre, sin duda debe primar el pacto entre las partes. Se debe
asumir que las partes conocan las costumbres existentes con relacin a la
obra al momento de contratar y. por lo tanto, han decidido alejarse de lo
previstoenlacostumbre.
Distintoessinohaypacto.Enesecasosiexisteunacostumbre,elcomitenteo
elcontratistanopodrnalegareldesconocimientodelamismaensufavor.
Podra tambin ocurrirque el pacto entrelas partes no fuesedel todo claro o
hubiesedejadoabiertoelcaminoalainterpretacin.Enestasituacincreemos
quelacostumbreconstituyeunelementotilparainterpretarelposiblesentido
delasobligacionesasumidasporlaspartesenelcontrato.
Finalmente, ante una obra que no ha sido ejecutada en la forma acordada,
consideramos que habr que aplicar las normas sobre inejecucin de
obligacionesdelCdigoCivil.Enprimerlugar,tenemoslosARTCULOS1150,
1151,1152Y1153delCdigoCivilqueespecficamenteregulanlainejecucin
de obligaciones de hacer o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Tambin tenemos las normas generales sobre inejecucin de obligaciones
contenidasenlosARTCULOS1314ysiguientesdelCdigoCivil.
1.2.Laimportanciadelplazoysusprrrogas
Espertinentedetenernosunmomentoenlasimplicanciasquetieneelplazode
ejecucin de una obra para ambas partes, para luego poder comentar los
distintos tipos de demoras que pueden dilatar la ejecucin de una obra y sus
consecuencias.Loprimeroquedebemossealaresqueelplazodeejecucin
de la obra corre en contra del contratista. Esto quiere decir que quien est
obligado a su cumplimiento es el contratista. Sin embargo, el plazo de
ejecucindelaobraconstituye,porlogeneral,unelementocrucialdelcontrato
deobratantoparaelcomitentecomoparaelcontratista.
Puede ocurrir que durante la ejecucin de la obra el contratista sufra algn
imprevistooincurraenalgnretrasoquepudieseafectarelplazopactadopara
la entrega de la obra o de adelantos de la misma. Esto es comn en obras
complejas. Ante esta situacin, el contratista podr ajustar su cronograma e
incluso destinar mayores recursos a los previstos para concluir la obra o la
etapa que corresponda dentro del plazo pactado. Por ejemplo, podr destinar
un mayor nmero de personal a cierta tarea pagarles horas extras a sus
trabajadores para acelerar el trabajo pendiente o destinar recursos previstos
para una etapa posterior a la etapa actual. En otras palabras, el contratista
generalmenteestencapacidaddeajustarsefrenteademorasincurridasenla
ejecucindelaobra,conelobjetivodenoafectarelplazototaldeejecucinde
laobraolasfechasdeentregapactadas,segnhayansidoconvenidas.Para
ello probablemente el contratista tendr que asumir un mayor costo que el
previsto inicialmente, por los esfuerzos extraordinarios o adicionales que
desplegarpararecuperareltiempoperdidoporlasdemorasincurridas.
En el caso arriba planteado, ser responsabilidad del contratista cmo se
ajustaalafechalmitepactada,paraentregarlaobraoportunamente.Esusual
quesepactenpenalidadespordemoraparaloscasosenqueelcontratistano
cumplaconejecutarlaobradentrodelplazoacordado,claroest,siempreque
las demoras le sean imputables a este. Sin embargo, el plazo podra
extenderse sin responsabilidad para el contratista por eventos que no le son
imputables, dentro de los cuales estn los eventos de fuerza mayor y los
hechosimputablesalcomitente.
Al iniciar este comentario sealamos que el plazo de ejecucin de la obra
constituyeunelementocrucialtantoparaelcomitentecomoparaelcontratista.
Para ilustrar lo anterior pondremos como ejemplo una obra llave en mano
consistente en el diseo, construccin y puesta en marcha de una central
elctrica en la sierra peruana, en que las partes acuerdan que la obra ser
entregada en funcionamiento al comitente en el plazo de un ao desde la
celebracindelcontrato.Sinosdetenemosareflexionarenlasimplicanciasde
este plazo para las partes, en trminos generales y sin entrar a un anlisis
detallado, podemos advertir que, de un lado, el comitente desea operar la
planta cuanto antes. La explotacin comercial le representar ingresos
significativos, como consecuencia de la venta de energa elctrica. En otras
palabras, cada da de demora en la entrega de la obra por el contratista
significar,paraelcomitente,undamenosdeingresos.
De otro lado, el contratista tambin tiene incentivos para cumplir con el plazo
acordado. La realizacin de la obra en la sierra requiere la movilizacin de
personaly maquinaria allugar dela obra,lo cualimporta una serie de costos
generales.
En otras palabras, cada da que el contratista pasa en la obra constituye un
costo.Comoelcontratistahapresupuestadoestarenlaobraporelplazodeun
ao,porconstituirelplazoprevistoparalaejecucinyentregadelaobra,todo
daadicionalqueelpersonaldelcontratistapaseenlaobraconstituiruncosto
adicional no presupuestado, sin que dicho costo pueda ser trasladado al
comitente si la demora le es imputable al contratista. De otro lado, cada da
adicional impedir al contratista asignar esos recursos a otro proyecto,
generndoseleuncostodeoportunidad.
Con lo anterior queremos ilustrar cmo las demoras en la ejecucin de una
obra y el incumplimiento del plazo acordado, en realidad ocasionan un
desmedro econmico para ambas partes. El asunto sin embargo, es quin
debeasumirestedesmedroeconmico.Paraanalizarloanteriorloprimeroque
hay que analizar es a quin le resulta imputable la demora incurrida. Al
respecto,existentresalternativasqueexplicamosacontinuacin.
1.2.1.Demorasenlaejecucindelaobraporeventosdefuerzamayor
Laprimeracausaldeatrasoenlaejecucindelaobrapuedeserlaocurrencia
de un evento de fuerza mayor. Como lo define el Cdigo Civil, se trata de un
hecho extraordinario, imprevisible e irresistible y, por lo tanto, legalmente
inimputablealaspartes.Antefaltadeunaregulacinespecficaacordadapor
las partes en el contrato de obra, esta situacin queda regida porlas normas
supletoriasdelCdigoCivil.
El ARTCULO1316delCdigoCivildisponequeseextinguelaprestacinno
ejecutada por causa no imputable al deudor. El mismo ARTCULO establece
que,sisetratadeuneventotemporal,eldeudornoresponderporelretraso
mientras dure el evento de fuerza mayor. Dicho en otras palabras, cuando se
trate de un evento de fuerza mayor temporal, el contratista tendr derecho a
una extensin del plazo equivalente al tiempo que dure el evento de fuerza
mayor.
Adicionalmente,elARTCULO1317establecequeeldeudornoesresponsable
por los daos que genere la inejecucin de sus obligaciones como
consecuencia de un hecho de fuerza mayor. Por lo tanto, ambas partes,
contratistaycomitente,quedanexoneradosdetenerquerepararlosdaosque
elotrohubiesesufridoanteunademoraenlaejecucindelaobraocasionada
porenuneventodefuerzamayor.
De lo anterior tenemos que, de acuerdo a la regla del Cdigo Civil, se
entenderaque,salvopactodistinto,sibienelcontratistatendraderechoauna
ampliacin del plazo de ejecucin de la obra si ocurriera un evento de fuerza
mayor temporal, el comitente no est enprincipio obligado a resarcirle daos.
Esdecir,enprincipio,todosloscostosygastosgeneralesquesignifiquepara
elcontratistaelmayortiempoenellugardelaobra,serndecargodelpropio
contratista. Lo mismo ocurrir con los gastos y costos asumidos por el
comitente como consecuencia de dicho evento. Por supuesto, salvo pacto en
contrario.
Cabe comentar que lo usual en este tipo de pactos es que el comitente
compense al contratistalos costos en que puedaincurrir por una paralizacin
originadaenuneventodefuerzamayor.Esdecir,sesueleasignarelriesgode
la fuerza mayor al propietario de la obra. Esto est incluso reconocido en el
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que
establece que en todos los casos de paralizacin de la obra por causas no
atribuibles al contratista, se reconoce a este los mayores gastos generales
debidamenteacreditados.
1.2.2.Demorasenlaejecucindelaobraporeventosimputablesalcomitente
Otrotipodehechosquepuedenafectarelplazodeejecucindelaobraesel
deloseventosimputablesalcomitentequeafectandichaejecucin.Setratade
prestaciones a cargo del comitente y necesarias para el normal desarrollo y
avance de la obra, por ser previas a ciertas prestaciones a cargo del
contratista.Porejemplo,podratratarsedelaaperturadeunacartadecrdito
confirmadadestinadaafinanciarlaimportacindelosequiposqueinstalarel
contratista en ejecucin de la obra o el nombramiento de un supervisor de la
obra. Tambin podra ser el incumplimiento de proporcionar informacin
necesariaparaeldesarrollodeciertaingenieraoelincumplimientoenaprobar
oportunamentedocumentostcnicosnecesariosparacontinuaravanzandocon
laobra.
En todos los ejemplos propuestos, se trata de incumplimientos del comitente
quegenerarndemorasenlaejecucindelaobray,porlotanto,afectarnel
cumplimientodelplazocontractualenperjuiciodelcontratista.Seapreciacmo
se trata de eventos que se encuentran fuera del control del contratista, al
dependerexclusivamentedelaentidadcontratante.Porello,cuandolademora
es ocasionada por el comitente, ser este el llamado a cubrir los mayores
gastos y los daos que estos eventos, imputables a l, puedan causarle al
contratista.
En estos supuestos, el contratista debiera tener derecho a obtener una
prrroga del plazo de ejecucin de la obra, dado que los hechos que
ocasionaronlademoranolesonimputables,ademsdelderechoarecuperar
losmayorescostosasumidos.
Ahora bien, ante la ausencia de normas contractuales que regulen las
consecuencias de un incumplimiento por el comitente, habr que remitirse al
artculo 1316 del Cdigo Civil, sobre la inejecucin de obligaciones de hacer
porcausaimputablealacreedor.Dadoquelasdemorasenlaejecucinsonde
cargo delcomitente, no existe razn paraque este quede eximido de resarcir
losgastosadicionalesydaosquesucomportamientohanocasionado.
1.2.3.Demorasenlaejecucindelaobraporeventosimputablesalcontratista
En tercer lugar, las demoras en la ejecucin de la obra pueden obedecer a
eventosimputablesalcontratista.Enestecasoyanohabrderechoaprrroga
del plazo y menos derecho al resarcimiento de los gastos incurridos o daos
sufridosporelcontratistacomoconsecuenciadesupropiademora,puestoque
estaremos ante una inejecucin de las obligaciones del contratista o un
incumplimientotardo,conlasconsecuenciasprevistasenlaley.
Para este supuesto es usual encontrar en los contratos de obra penalidades
pordemora,aplicablesperidicamente(porcadadaosemanadedemora),las
cuales en algunos casos estn limitadas hasta un monto mximo. Es poco
usualqueuncontratistaasumacontractualmenteydemanerailimitadaellucro
cesante que cause como consecuencia de una demora imputable. A esto
resultan aplicables las disposiciones previstas por el Cdigo Civil sobre la
clusulapenalylimitacionesderesponsabilidad.
Generalmente, el mayor perjuicio que sufreel comitente cuando el contratista
se excede del plazo convenido, es por concepto de lucro cesante, es decir,
aquella utilidad que est dejando de percibir debido a que la obra no est
terminada. y ese sera el criterio a considerar para fijar la cuanta de las
penalidadesquepodranacordarse.Porejemplo,podratratarsedeunaplanta
industrial que de estar funcionando significara para el comitente una utilidad
neta mensual de doscientos mil dlares. Y, por lo tanto, cada da de demora
ocasiona un desmedro econmico significativo. Para este tipo de daos se
estilapactarunapenalidadpordemora,hastauntope.
1.2.4.Situandoencontextolasdemoras
Enlostresnumeralesanterioreshemoscomentadolostresgruposdecausas
que podran afectar el cumplimiento del plazo de ejecucin de la obra
acordado, que son: (i) eventos de fuerza mayor (ii) eventos imputables al
contratante y, (iii) eventos imputables al contratista. De estos tres, salvo un
pactodiferenteenelcontrato,elcontratistaresponderanteelcomitenteporel
incumplimiento de plazos ocasionado cuando ello responda a hechos que le
son imputables. De otro lado, si el incumplimiento del plazo obedece a una
causaimputablealcomitente,seresteelobligadoaresarcireldaocausado
alcontratista.
Dicholoanterioresimportantemencionarqueesfrecuente,especialmenteen
la ejecucin de obras complejas, que el plazo contractual no se logre cumplir
estrictamente por demoras causadas por diversas situaciones que pueden
enmarcarsedentrodelostrestiposdeeventosquehemossealado.Comolos
efectos de cada una de estas demoras son distintos para las partes, es
importanteidentificarantequdemorasestamos,segnsunaturalezaycules
fueron las que realmente afectaron el cumplimiento del plazo, para poder
aplicarlasnormaspertinentessegncadacaso.
2. Obligacin dedar inmediato aviso delosdefectosdel suelo o mala calidad

demateriales
Esrazonablequeelcontratistaestobligadoadarinmediatoavisoalcomitente
de los defectos del suelo. Esto es especialmente pertinente para el caso
peruanoenelcualencontramosunacomplejaydiversageologaalolargode
todo el pas. Con relacin a este numeral queremos traer a colacin el
ARTCULO1362delCdigoCivil,quemandaejecutarloscontratosdebuena
fe.Estosuponelaobligacindelaspartesderevelarlainformacinnecesaria
paraunaadecuadaejecucindeunaobra.
Por lo tanto, el comitente debe proporcionar toda la informacin que tenga
sobreelsuelo,ysiconocalosdefectosdelsueloentoncesleraelllamadoa
avisarlealcontratistaestasituacinparaqueseaconsideradaenlavaloracin
quehardelaobra.Porlotanto,sielcontratistatuviesequeasumirmayores
costos en la ejecucin dela obra como consecuencia de desconocimiento de
informacinquedebiproporcionarleelcomitente,esteconceptodeberserie
trasladadoalcomitente.
Tambin es razonable que el contratista est obligado a dar inmediato aviso
sobre la mala calidad de los materiales. Se trata en este caso de materiales
cuyaprovisinestacargodelcomitente,enconcordanciaconelARTCULO
1773(2). Ello presupone que el comitente est obligado a entregar cierta
calidad de materiales, dado que ello afectar a su vez la calidad de la obra.
Ntese que los materiales a ser provistos por el contratista necesariamente
deberntenerbuenacalidad,puesencasocontrarioesteestaraincumpliendo
sus obligaciones contractuales. Sin embargo, en el supuesto cubierto por el
numeral bajo comentario (materiales proporcionados por el comitente), la
obligacindedarinmediatoavisoalcomitentehacesentido,puessuponeque
serelcomitenteelencargadodereemplazarlosmaterialesdemalacalidado
deasumirelcostoqueellosignifique.
Deotrolado,laobligacindecomunicarinmediatamentelosdefectosdelsuelo
detectados es importante, puesto que dicho descubrimiento afectar el
desarrollo, costo y resultado de la obra, la cual fue cotizada considerando
condiciones de un suelo sin los defectos posteriormente detectados por el
contratista. La notificacin inmediata al comitente originar una evaluacin de
las circunstancias por ambas partes, para determinar a cul de ellas le
corresponde asumir el mayor costo generado como consecuencia de los
defectos detectados. Esto depender de las obligaciones asumidas por las
partesenelcontratodeobra.
(2) Segn este articulo,los materiales sern proporcionados por el comitente, salvo pacto en
contrario.
Esimportantesealarqueelcontratistatienelaobligacindeejecutarlaobra
con diligencia. Al respecto, el ARTCULO 1314 del Cdigo Civil estipula que
quien acta con la diligencia ordinaria requerida no es imputable por la
inejecucindelaobligacinoporsucumplimientoparcial,tardoodefectuoso.
Dichoenotraspalabras,elcontratistaque,ejecutandolaobraconladiligencia
requerida causa un dao al comitente, no est obligado a resarcirlo. Ntese
queladiligenciarequeridasedebeanalizarconsiderandolasespecificaciones
delaobra,sucomplejidadyelgradodeespecializacinrequeridoparalIevarla
acabo.
Deloanteriortenemosquesielcontratistadetectaundefectoenelsuelooen
la calidad de los materiales y contina ejecutando la obra sin dar aviso
inmediato al comitente, no solo estara incumpliendo con la obligacin bajo
comentario,sinoadems,porestaractuandosinladiligenciaesperada,tendra
que responder en el futuro por los daos y perjuicios que pudiese sufrir el
comitentecomoconsecuenciadelosdefectosdetectadosynocomunicados.
5.
Obligacindepagarlosmaterialesquerecibaporimposibilidaddeuso
Elnumeral3)delARTCULO1774recogelaobligacindelcontratistadepagar
los materiales que reciba del comitente si, por negligencia o impericia del
contratista,estosquedanenimposibilidaddeserutilizadosparalaejecucinde
laobra.EstenumeraltienequeverconlaobligacinrecogidaenelARTCULO
1773, segn el cual es de cargo del comitente proporcionar los materiales
necesariosparalaobra.
Escorrectoque,siporcausasimputablesalcontratistalosmaterialesquedan
en imposibilidad de ser usados en la obra, aquel se encuentre obligado a
reponer su valor al comitente, para que este nuevamente proporcione los
materiales que le corresponden. El mismo efecto tendr la reposicin de los
materiales deteriorados, siempre que sean iguales a aquellos proporcionados
porelcomitente.
SobreesteARTCULOAriasSchreiberserefierealaresponsabilidadpropiade
quien acta con dolo o culpa, y en este ltimo caso sin distinguir si se acta
con culpa leve o culpa inexcusable(3). Coincidimos con este autor y creemos
que la referencia a la "impericia del contratista" debe entenderse como culpa
leve. Asimismo, la negligencia deber entenderse como culpa inexcusable,
paraefectosdeaplicarlassancionesquesupletoriamenteprevelCdigoCivil
respectodelainejecucindeobligaciones.
DOCTRINA
(3)ARIASSCHREIBERPEZET.MaxyCARDENASQUIROS.Carlos.Op.cit..p.466.
PROHIBICINDEINTRODUCIRVARIACIONES
ARTCULO1775
Elcontratistanopuedeintroducirvariacionesenlascaractersticasconvenidas
delaobrasinlaaprobacinescritadelcomitente.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1760
Comentario
Mar(adelCarmenTovarGil
VernicaFerreroDaz
Como ya se ha visto alcomentar ARTCULOSanteriores,la obra debe reunir
las especificaciones y caractersticas determinadas por el comitente y
contempladas en el contrato de obra. En esta lnea, hace sentido que el
contratista no pueda introducir variaciones al resultado esperado con la
ejecucin del contrato (la obra) con las caractersticas convenidas de la obra
sin la previa aprobacin del comitente. De hacerlo sin autorizacin previa, el
contratista estara ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento
defectuoso,dependiendodelasdimensionesdelavariacinintroducida.
Es pertinente comentar que, cuando se trata de obras muy complejas, por lo
general el comitente da una serie de pautas o especificaciones tcnicas
generales generalmente no muy detalladas y que dan cierto margen al
contratista para que ejecute la obra dentro de este marco general. En estos
casos, cuando el comitente no ha especificado a detalle todas las
caractersticas de la obra, se entiende que el contratista tiene libertad para
completarlascaractersticasquefaltan,perosiempredentrodelespritudelo
que buscaban las partes al momento de contratar y sin contradecir las
especificaciones generales ya acordadas. El objetivo ser que, adems de
desenvolverse dentro del marco pactado, la obra cumpla con las funciones y
objetivosprevistosenelcontrato.
Para conseguir tal propsito, los contratistas recurren a las prcticas de la
industria y a los bienes disponibles en el mercado capaces de satisfacer los
objetivos de la obra contratada. Tal es el caso de los contratos de obra que
abarcan el desarrollo de ingeniera, donde el contratista tiene libertad para
desarrollarlaingenieradedetallequepermitirobtenerelresultadoesperado.
Porejemplo,supongamosqueunaempresatieneunaplantaindustrialconuna
capacidad de producir 100 toneladas al mes. Sin embargo, esta empresa
quiereampliarlacapacidaddelaplantaa250toneladaspormesycontrataa
una empresa especializada para tal efecto. En este caso se contrata un
resultado: recibir una planta que, con la misma ingeniera opere a mayor
escala: 250 toneladas al mes. Para ejecutar esta obra, el contratista debe
desarrollar unaingeniera de detalle que permita la produccin total esperada
por el comitente. Este desarrollo de ingeniera de detalle ser de exclusiva
responsabilidad del contratista, quien se ha obligado a entregar un resultado.

Porlotanto,enestecaso,sibienelcomitentepuedeirverificandolaingeniera
de detalle que va desarrollando el contratista, no puede pedir modificaciones,
siempre que el objetivo final se haya obtenido: una planta de capacidad
ampliada.
Supongamos, sin embargo, que el comitente, al conocer la ingeniera de
detalle, exige al contratista que esta sea modificada. Ello generara una
divergencia entre ambas partes. Por un lado, tenemos al contratista que ha
ofrecidodesarrollarunaingenieradedetallequepermitirobtenerelresultado
contratado.Porotroladotenemosalcomitentequeriendovariarlaingenierade
detallequevienedesarrollandoelcontratistahechoqueendefinitivaafectar
el resultado (la obra). En este supuesto el contratista puede exigirle al
comitentequeesteasumalasconsecuenciasdelcambiosolicitado,advirtiendo
queharlasmodificacionesrequeridasbajoelriesgodelcomitente.
Regresando al ARTCULO 1775, este manda al contratista no introducir
variaciones a las caractersticas convenidas de la obra, sin la aprobacin del
comitente.Siembargo,sidurantelaejecucindelaobraelcontratistamodifica
algunas caractersticas que l mismo desarroll en un primer momento para
llegaralresultadoesperadoycontratado,ellonoseracontrarioalARTCULO
1775, siempre que estas modificaciones no impliquen un alejamiento de las
caractersticas generales acordadasen el contrato.Lo que nopodra hacer el
contratistaes,sinautorizacindelcomitente,apartarsedelasespecificaciones
quecontractualmentehayansidopactadasconelcomitentesobrelaobra.
Recurdese que en el contrato de obra el comitente paga una retribucin por
unresultadoqueofreceelcontratista.Ellonosignificaqueelcomitentepueda
subordinar el trabajo del contratista a su voluntad durante la ejecucin de la
obra.
DOCTRINA
Okura,Lima,1985ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCARDENASQUIRS,
Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984", Tomo II1. Gaceta
EditorialCientifica.Lima,1984LEONBARANDIARN,Jos."Contratosenel
OBRAPORAJUSTEALZADO
ARTCULO1776
Elobligadoahacerunaobraporajustealzadotienederechoacompensacin
por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que
signifiquenmayortrabajooaumentoenelcostodelaobra,Elcomitente,asu
vez,tienederechoalajustecompensatorioencasodequedichasvariaciones
signifiquenmenortrabajoodisminucinenelcostodelaobra(*).
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1954
Comentario
VernicaFerreroDaz
1.
Principalestiposdecontratosdeobra
Antes de comentar esteARTCULO es preciso detenemos brevemente en los

principalestiposdecontratosdeobraquesepuedenencontrarenladoctrina,
desdelaperspectivadelpagodelaretribucin.
1.1.Contratodeobraapreciosunitarios
Con relacin al contrato de obra a precios unitarios Spota(l) seala que por
estaformadecontratacin"seestipulaquelosdistintostrabajosdequeestar
compuesta la obra, sern llevados a cabo mediante el pago de precios
asignadosacadaunidadtcnicadeestructuraobiencantidadtcnicaunitaria
de obra de mano". Asimismo, establece que "el precio total de la obra se fija
ARTCULOporARTCULOysolopuededeterminarsealaterminacindelos
trabajosdeacuerdoconlacantidadejecutada,porejemplolaconstruccinde
unmuro'atantoelmetro'".
Por otrolado, seala que existendos tiposde contratos por precios unitarios,
"segn se designe la medida total o nmero de piezas, o no contenga esta
designacin.
(*)TextodelarticulosegnmodificatoriaefectuadaporlaLeyN25291de241290.
(1)SPOTA,Alberto."Tratadodelocacindeobra".Depalma.BuenosAires,1982,pp.535536.
En el primer supuesto se trata de un contrato por unidad de medida, pero

determinandonosoloelpreciodecadaunidad,sinotambinlascantidadesa
ejecutar. En el segundo supuesto, solo se fija elpreciopor unidad y sedejan
indeterminadas las cantidades a ejecutar. Existe entonces variabilidad del

preciototalydelascantidades".
Cabe indicar, sin embargo, que existe un pacto de precio por unidad que
responde a una unidad de determinadas caractersticas. En consecuencia, si
semodificanlascaractersticasdelaejecucindelaunidad,nocabemantener
elprecio.
1.2.Contratodeobraasumaalzadaoajustealzado
NuestroCdigoCiviltomaelconceptode"ajustealzado"ynolodefine,dando
porciertoelcomnconocimientodesusignificado.Eltrmino"asumaalzada"
constituyeunaexpresingeneralmenteaceptadaenlosusosycostumbresde
la rama de la construccin, que nuestro Cdigo ha recogido con una
nomenclatura algo distinta: "ajuste alzado" pero cuyo significado es
exactamenteelmismo.
Lacaractersticaqueidentificaalcontratoasumaalzadaesqueelcontratista
recibecomoretribucinporlaobra,portodoconcepto,unpreciofijopactado.
Este precio abarca todas las prestaciones, trabajos y provisiones que sean
necesarios para ejecutar y concluir la obra contratada, en los trminos
especificados y acordados entre las partes. Por lo tanto, a cambio de este
montofijo,elcontratistadebeentregaralcomitentelaobrapactadatotalmente
terminada.Esdecir,existeunprincipiodeinalterabilidad,queeslaesenciadel
pacto de obra a suma alzada: obra por retribucin. Ambas estipulaciones
esenciales del contrato quedan convenidas y fijadas, y las partes las reputan
contractualmenteyporconsensocomoequivalentesyjustas.
Por ejemplo, si se tratase de un contrato de obra a suma alzada por la
construccintotaldeunacasa(deacuerdoalosplanosyespecificacionesque
forman parte del contrato), y el contratista cobra "por todo concepto" la suma
totaldetrescientosmilnuevossoles,seentiende,pues,quelasumapactada
en forma fija corresponde a la obra determinada contractual mente, tal como
figura en los planos, memorias o expediente tcnico, con las caractersticas
convenidasydetalladasporlaspartesenelcontrato.
La retribucin en un contrato a suma alzada no comprende obras mayores,
mejoras de calidad o acabados, ampliaciones, trabajos adicionales o
cualesquieratrabajosnoprevistos.
En esta modalidad de contrato, las partes convienen en establecer una
equivalencia entre el valor de la obra terminada (el ntegro del trabajo del
contratista concretamente convenido y especificado) y el precio (retribucin)
pactado.Porlotanto,elcontratistanopuedecobrarningunacantidadadicional
por todo lo que ejecute con el propsito de terminar la obra, sin excepcin,
segnlos alcances contratados dela obra.Todoslos costosincurridos por el
contratistasondesuexclusivacuentayriesgo.
Sin embargo, como bien dice Arias Schreiber, las partes tienen plena libertad
de incluir en un contrato de obra a suma alzada mecanismos de reajuste
adicionales. Tal podra ser, por ejemplo, el caso de un contrato de obra cuya
duracinseextendereneltiempoylosmaterialespodranestarsujetosauna
variacinsignificativadeprecioenelmercadoalolargodelaejecucindela
obra.Porejemplo,elcasodeunagranobradeconstruccincivilcuyaduracin
serdedosaosyparalacualhayqueadquirirgrandescantidadesdeladrillo
y cemento durante todo el primer ao, y el valor de estos insumos es muy

variableenelmercado.
Sibienlaspartestienenlibertadparaacordarlosajustesquemejorresguarden
sus intereses, con el propsito de mantener un determinado equilibrio
contractual, en el contrato de obra a suma alzada resulta esencial que no se
altere el contenido, extensin y alcances de la obra para que se mantenga
tambin la retribucin fija pactada a suma alzada. Es por ello que la
introduccindevariacionesenlaobrapuedetraercomoconsecuenciaajustes
en la retribucin, ya sea que estos ajustes signifiquen un pago a favor del
contratista,silasvariacionesencarecernlaejecucindelaobra,ounahorro
del comitente, si las variaciones abaratarn su ejecucin. S es importante
resaltar la importancia que tiene el acuerdo previo y escrito entre las partes
sobrelasvariacionesqueejecutarelcontratista.Porlogeneral,esteacuerdo
incluye una cotizacin de las variaciones que sern ejecutadas y regula el
impactoeconmicodelamismaconrelacinalaretribucinpactada.
2.
ComentandoelARTCULO1776
Una vez celebrado un contrato deobra"a suma alzada", ello no significa que
seainmutable.Loquesesinmutableydebeserrespetadoporlaspartes,es
la equivalencia o equilibrio establecido: obra pactada = precio fijo convenido.
Sin embargo, por ley o por pacto, en ejercicio de la libertad contractual
reconocidapornuestroordenamientojurdico,esposiblequeduranteelcurso
de la ejecucin de un contrato de obra se susciten algunos cambios en la
retribucin.
ElARTCULO1776delCdigoCivilregulaelefectoeconmicoylosderechos
que surgen para las partes como consecuencia de variaciones pactadas por
ambasdurantelaejecucindeunaobra"porajustealzado".Enprimerlugar,el
ARTCULO hace referencia a variaciones en la obra "que signifiquen mayor
trabajo o aumento en el costo de la obra". Siguiendo la lgica, el ARTCULO
recoge el derecho del contratista a la compensacin que le corresponda por
estavariacin.Ensegundolugar,elARTCULOhacereferenciaavariaciones
enlaobra"quesignifiquenmenortrabajoodisminucinenelcostodelaobra".
Nuevamentesiguiendolalgica,elARTCULOrecogeelderechodelcomitente
deobtenerunarebajaenlaretribucinporlaobra,proporcionalalahorroque
lavariacinacordadalesignificara.
Hemos sealado cmo la prestacin esperada y recibida por el comitente
precisa.Paraello,comoparteoanexodelcontrato,especialmentecuandose
tratadeunaobracompleja,sueleespecificarseconlamayorexactitudenqu
consistelaobra.Conesteobjetoseagreganplanosespecificacionestcnicas
y caractersticas de los componentes, memorias descriptivas y todos los
instrumentos de tipo tcnico que permitan identificar la obra y definir sus
alcances y lmites. Se entiende que todo aquello que no figura en estas
especificacionesydescripciones,oquelasexcedaosupere,noformapartede
la obra pactada ("lo que no est en los planos no est en el mundo") y, en
consecuencia,noformapartedelasobligacionesdelcontratista.Deloanterior
y deloestipulado por el ARTCULO 1776 del Cdigo Civil, se desprende que
todo trabajo u obra que no estaba comprendida especficamente en el pacto
inicial,escomounanuevaobraquenoestabapactada.Porconsiguiente,siel
propietario la solicita o la ordena, debe pagarla en forma adicional al precio
pactado.
En cuanto a la retribucin por la obra, esta se fija en determinada suma a
"ajuste alzado", que retribuye precisamente la obra contratada. Ni ms ni
menos.Ascomoelcontratistanopuedeeximirsederealizarpordichoprecio
todoslostrabajoscontratadosycumplirtodaslasespecificacionesconvenidas
el propietario no puede desconocer ni eximirse de su obligacin de pagar el
montodelasumaalzada,yademslosadicionalesquenoestabanprevistos
enelcontratooriginalyquelordenoexigirealizar.
LacausalegaldelaumentodelaretribucinquecontieneelARTCULO1776
denuestroCdigoCivil,concuerdaconlegislacionescomparadascompatibles
con la nuestra. El Cdigo Civil espaol, el cual en su ARTCULO 1593
establece expresamente que el contratista que se encarga "por un ajuste
alzado"delaconstruccindeunaobra,"envistadeunplanoconvenidoconel
propietario", no puede pedir aumento de precio, aunque se hayan aumentado
el de los jornales o materiales. Puede hacerla cuando con autorizacin del
propietariosehayahechoalgncambioenelplano,queproduzcaaumentode
laobra.
Deotrolado,elCdigoCivilmejicanodedicauncaptuloalcontratodeobra"a
precio alzado" en el que encontramos el ARTCULO 2626 que estipula: "El
empresarioque se encargue de ejecutar una obra por preciodeterminado, no
tienederechoaexigirningnaumento,aunquelohayatenidoelpreciodelos
materialesoeldelosjornales".Porsuparte,enelCdigobrasileo,elcontrato
de obra se aborda en seccin separada, como una de las especies de la
locacin,quesedenomina"Daempreftada".EnelARTCULO1246serecoge
el mismo concepto del contrato a precio fijo, negndole al arquitecto o
constructor("emprenfeiro")laposibilidaddepedirincrementodesuretribucin,
aunque aumenten los costes de los salarios y materiales y aun cuando se
modifiquelaobramisma,enrelacinalplanooriginal,salvoenesteltimocaso
siharecibidoparaestoscambiosinstruccionesescritasdelotrocontratante.
Finalmente, para no abundar en esta materia, citaremos el Cdigo argentino,
conocido por la claridad de sus conceptos. El ARTCULO 1633, segn su
versin original, deca: "Aunque encarezca el valor de los materiales y de la
obra de mano, el locador, bajo ningn pretexto puede pedir aumento en el
precio,cuandolaobrahasidocontratadaporunasumadeterminada".LaLey
17711agregunafrasequepermitaallocadoracogersealanuevainstitucin
jurdicadelaexcesivaonerosidaddelaprestacin(quenoeselcaso).Como
vemos, el Derecho comparado afn al peruano, contiene conceptos y
solucionessimilares.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Superior de Justicia de Lima, al
sealarque:"(...)losgastosadicionalesfueradeconvenioreclamadosporla
demandante, como el costo de auditora que reclama la demandada, no se
encuentran amparados en el convenio y han sido producto de la voluntad
unilateral de las partes por lo que debe responder por ellos cada cual, sin
responsabilidaddelaotraparte(...)"(2).
Creemosqueescorrectoquesielcomitenteintroduceoaceptavariacionesde
laobracontratada,cambiandolascaractersticasdelamismaquesuponenun
mayor costo, debe asumir las consecuencias de este cambio, sin que pueda
trasladarlasasucontraparte,salvoquehayapactadoencontrario.
Ensntesis,siaumentalaobra,apedidoescritodelpropietarioocomitente,es
fundado un incremento en la retribucin a favor del contratista, a ttulo de
compensacin por la mayor cantidad o costo de obra. En realidad, este
aumentodeobrapuedeconsiderarsecomouncontratoadicionalconsupropio
preciooretribucin.NtesequeelARTCULObajocomentarionoexigequeel
preciooretribucindeltrabajoadicionalestexpresamentepactado.Bastaque
elpropietariohayapedidolavariacinsolicitada.
DOCTRINA
INSPECCINDELAOBRA
ARTCULO1777
Elcomitentetienederechoainspeccionar,porcuentapropia,laejecucindela
obra.Cuandoenelcursodeellasecompruebequenoseejecutaconformea
lo convenido y segn las reglas del arte, el comitente puede fijar un plazo
adecuadoparaqueelcontratistaseajusteatalesreglas.Transcurridoelplazo
establecido,elcomitentepuedesolicitarlaresolucindelcontrato,sinperjuicio
delpagodelaindemnizacindedaosyperjuicios..
Tratndosedeunedificioodeuninmuebledestinadoporsunaturalezaalarga
duracin,elinspectordebeseruntcnicocalificadoynohaberparticipadoen
laelaboracindelosestudios,planosydemsdocumentosnecesariosparala
ejecucindelaobra.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1321,1371.1372,1428
Comentario
VernicaFerreroDaz
1.
Reglageneral:derechodelcomitenteainspeccionar
El ARTCULO 1777 recoge el derecho del comitente de inspeccionar la obra

por cuenta propia. El objetivo de esta inspeccin es verificar que la obra se
ejecute conforme a lo pactado contractual mente y de acuerdo con los usos
profesionales o "reglas del arte". Hace sentido que, en caso el comitente
detecte desviaciones de lo convenido o respecto de los usos profesionales,
puedaexigirle al contratista quecorrija estas desviaciones dentro deunplazo
determinado,elcualsegnelARTCULO1777deberseradecuadosegnlas
particularidadesdelcaso.
El ARTCULO contina sealando que, en caso el contratista no subsane las
desviacionesdentrodelplazoquelehubieseotorgadoelcomitente,estepodr
solicitarlaresolucindelcontratoyexigirlareparacindelosdaoscausados.
Ello es coherente con nuestro sistema legal, dado que la no correccin de
desviacionesporpartedelcontratistaconstituyeunincumplimientocontractual.
Elmecanismoparaactivarlaresolucinpodrasercualquieradelosprevistos
por los ARTCULOS 1428 y 1429 del Cdigo Civil, segn lo que permita el
contratodeobra.
Cabeprecisarque,sibienelcomitentetieneelderechoainspeccionarlaobra,
ello de ninguna manera deber ocasionar la interrupcin de la obra ni
obstaculizar su ejecucin. Para ello es muy importante la coordinacin de
ambaspartesparaefectosdelainspeccin.
Un ltimo comentario por hacer es que la norma seala que el comitente

deberasumirloscostosdelainspeccinaqueserefiereelARTCULO1777.
2.
Reglaespecial:inspeccindeinmueblesdestinadosaunaareaduracin
Es importante advertir que una cosa es ingresar a la obra para verificar su

avance fsico, y otra distinta es inspeccionar su evolucin desde una
perspectivatcnica.ElsegundoprrafodelARTCULOcomentadoesacertado
en lo que se refiere a la inspeccin tcnica de un inmueble que por su
naturalezatendrunalargaduracin.Estecriteriodebierapoderaplicarsepor
analoga tambin a obras complejas, en las cuales el comitente no est en
capacidad deinspeccionar adecuadamente, desde unaperspectiva tcnica,el
estadodeavanceoejecucindelaobra.
Creemos conveniente la exigencia del segundo prrafo del ARTCULO 1777,
en cuanto quien efecta la inspeccin tcnica debe ser una persona idnea,
tanto por sus calificaciones como por su objetividad. Si el inspector hubiese
participadoenlapreparacindelosdocumentosnecesariosparalaejecucin
delaobra,podranotenerlaobjetividadnecesariaparaanalizarobjetivamente
loejecutadoporelcontratista.Esuntemamateriadediscusinfrecuentesiel
proyectista o diseador puede ser el inspector o supervisor de la obra. Sin
duda,estetienelaventajadeconocermejorquecualquierotroelproyecto.Sin
embargo, si quien hizolosdocumentos sustentatoriosdela obra esla misma
persona que luegolainspecciona, pierde tambin objetividad y puedeincluso
intentardisimularuocultardefectosdesutrabajoenperjuiciodelcontratista.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.
Comnytoral".TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
EditorialCientfica,Lima,1984LEONBARANDIARN,Jos."Contratosenel
Francesco. "Doctrina general del contrato", Tomo II. Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica,BuenosAires,1996PALACIOPIMENTEL,Gustavo,"Manual
de Derecho Civil". Tomo II, Vol. 1. Hualiaga. Lima, 1987 PUIG PEA,

ZAVALETACARRUITERO.Wilvelder."CdigoCivil".Rodas.Lima,2002.
COMPROBACINDELAOBRA
ARTCULO1778
El comitente, antes de la recepcin de la obra, tiene derecho a su

comprobacin.Sielcomitentedescuidaprocederaellasinjustomotivoobien
no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera
aceptada.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.142,1338
ACEPTACINDELAOBRA
ARTCULO1779
Seentiendeaceptadalaobra,sielcomitentelarecibesinreserva,auncuando
nosehayaprocedidoasuverificacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.142.1782
Comentario
VernicaFerreroDaz
1.
Diferenciandolaverificacin,recepcinyaceptacindelaobra
Los dos ARTCULOS bajo comentario hacen referencia a etapas en la

ejecucin de una obra que es preciso diferenciar, que sonla comprobacin o
verificacindelaobra,surecepcinysuaceptacin.Sibienparecieraqueen
los mencionados ARTCULOS bajo comentario se usan los trminos de
recepcin y aceptacin indistintamente, es preciso referimos a los mismos y
comentarlasdiferenciasquepuedendarseentreambasetapascontractuales.
Lacomprobacinoverificacindelaobraesunderechodelcomitente,porel
cualpuede,directamenteoatravsdeuntercero,ycomopasoprevioantesde
aceptar la obra una vez ejecutada, revisar que la misma rena las
caractersticasyespecificacionespactadasenelcontratoyqueseaconforme
conelresultadocontratado.
Deotrolado,larecepcindelaobraocurrecuandoelcontratistalaentregaal
comitente o propietario, quien la recibe. La recepcin constituye un hito
contractual y por ello se estila dejar constancia de la misma en un acta de
entrega y recepcin de la obra. Por costumbre, cualquier comentario u
observacin que pudiese tener el comitente o el contratista al momento de la

recepcin queda registrado en dicha acta. Esta recepcin importa, por lo
general, una transferencia de riesgo de la obra, de manos del contratista a
manosdelcomitente.
En tercer lugar, la aceptacin de la obra importa una declaracin de
conformidaddelcomitenteconlaobrarecibidaypuedeocurrir,dependiendode
cadacaso,conlaentregadelaobraoposteriormente.Laaceptacinimporta
que la obra ha sido ejecutada de conformidad con las especificaciones
contratadasyocurreunavezverificadaocomprobadalaobraporelcomitente.
La oportunidad en que pueden darse las tres etapas mencionadas puede
variar, segn lo acordado en cada contrato de obra. La comprobacin o
verificacin siempre ser previa a la aceptacin, y en principio debera ser
previaosimultneaalarecepcin.Ahorabien,laoportunidaddelarecepciny
aceptacindependerdeloqueambasparteshubiesenacordadoparaelcaso
concreto.Sibienesposiblequeocurranalavez,larecepcinylaaceptacin
constituyen actos distintos, y ms importante an, sus efectos podran ser
tambin distintos, especialmente en el caso de obras complejas.
Generalmente, cuando se trata de obras simples, como el caso de una joya,
una escultura o un mueble, la aceptacin operar en el momento en que el
comitenteverifiqueyrecibalaobrasinhacerningunareserva.Sinembargo,en
el caso de obras complejas, lo ms probable es que la aceptacin dela obra
seaposteriorasurecepcinprovisionalporelcomitente.
Enobrascomplejasyespecializadas,comoeselcasodeplantasindustriales,
generalmentesedistinguelaentregadelaobra(orecepcinprovisional),desu
aceptacin (o recepcin definitiva). Por la complejidad de este tipo de obras,
usualmente hay un lapso de tiempo entre la entrega provisional y la entrega
definitiva o aceptacin, durante el cual el comitente ya explotalaobra pero el
contratistaansiguetrabajandoenella,subsanandolasomisionesdetectadas
porelcomitentealmomentodelarecepcinprovisional.
Sobre la recepcin provisional, Teresa San Segundo seala que: "la obra se
encuentra acabada cuando se han concluido los trabajos que haba que
realizar en la misma ahora bien, esto no quiere decir que se trate de un
acabado pleno y absoluto rayano en la perfeccin, que carezca de defecto
alguno.Cuandolaobraseencuentraafaltadepequeosdetalles,detrabajos
de remate o de reparacin que revistan poca importancia, se encuentra en
estadodeserrecibida"(1).
(1) SAN SEGUNDO MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS. Madrid,
2001,p.290.
Aadelamismaautoralosiguiente:"larecepcindefinitivaeslaquehasidoya
objetoderecepcinprovisionalyqueporencontrarseendebidascondicionesy
haber transcurrido el periodo de garanta puede integrarse con carcter
definitivoenelpatrimoniodelcomitente"(2).
Es preciso comentar que, segnlasprcticas de laindustria,es ampliamente
aceptadoquelasobservacionesalaobradecarctermenoronosustancialno
impidanlarecepcinprovisionaldelaobra,dadoquelasmismasnoafectande
manerasustancialosignificativaelresultadocontratado.Enestesentido,silo
que detecta el comitente durantela verificacin de la obra son observaciones
sustanciales,estepuedenegarseinclusoalarecepcinprovisionaldelaobra,
hastaquelasmismasseansubsanadas.
Como sealamos, las observaciones menores existentes al momento de la
recepcin provisional, y que quedan registradas en el acta de entrega o de
recepcinprovisional,sonlevantadasporelcontratistacomorequisitoparaque
el comitente acepte o reciba con carcter definitivo la obra. Es usual tambin
que en el acta de recepcin provisional de la obra se contemple el plazo
aplicablealassubsanacionespendientes,siellonoestuvieseyaprevistoenel
contratodeobra.
2.
Losefectosdelaaceptacindelaobra
Laaceptacindelaobraimportaeliniciodelaetapadegarantadelamismao
de su funcionamiento por parte del contratista, en los trminos pactados.
Asimismo, por lo general,la aceptacin dela obra marca el hito para quelas
partesprocedanaliquidarlaobra,locualacarrearlospagospendientesque
pudiesensubsistirafavordelapartequecorresponda.Porejemplo,determinar
si cabe el pago de alguna penalidad pactada contractual mente a favor del
comitente, como podra ser el caso de penalidades por demora o por
incumplimientos de ciertas obligaciones. Asimismo, se devenga la obligacin
de pagar el saldo del precio pendiente de pago a favor del contratista.
Finalmente, la aceptacin de la obra activa la obligacin del comitente de
levantar las garantas que habra constituido a su favor el contratista en
respaldodelacorrectaejecucindelaobra.
3.
Cundopuedeelcomitentenegarsearecibiroaceptarlaobra?
Podraocurrir,especialmenteenobrascomplejas,queelcomitenteexpresara
sunegativaarecibiroaceptarlaobra.Generalmente,estaposicinlasustenta
el comitente en la existencia de observaciones que impiden la recepcin y/o
aceptacin hasta que las mismas sean completamente levantadas. Sin
embargo,esimportanteesbozarqusustentospuedenpermitirlealcomitente,
vlidamente,negarsearecibirlaobra.
(2)SANSEGUNDOMANUEL,Teresa.Op.cit.,p.284.
En nuestra opinin, el comitente solo podra negarse a recibir la obra si la

misma no constituye el resultado contratado. Es decir, ante observaciones
sustanciales. Ello podra ocurrir, por ejemplo, si la obra no rene las
especificaciones sustantivas pactadas por las partes. Tambin si la obra no
cumpleconelobjetivoofuncionalidadcontratado,comoseralaampliacinde
lacapacidadproductivaparallegaraunaproduccintotalde250toneladasal
mes.
Sinembargo,noesrazonablequeelcomitenteserehsearecibirlaobra,con
carcter provisional, si existieran observaciones menores, que son fcilmente
subsanables y que no afectan de manera sustancial la obra tal y como fue
contratada. En este sentido, creemos que el comitente no podra negarse a

recibirlaobraporrazonesajenasalresultadoquefuemateriadelcontrato.Sin
embargo, s podra, ser vlido exigir el levantamiento de todas las
observaciones menores, como presupuesto para la aceptacin o recepcin
definitivadelaobra,dadoqueenestaetapaelcomitentedarsuconformidad
con la obra, y ello no debiera serie exigible si subsisten observaciones, as
fuesen menores. No obstante lo anterior, en obras complejas es una prctica
que ciertas observaciones menores puedan incluso levantarse durante el
periodo de garanta. En este caso, usualmente la aceptacin final y definitiva
ocurreunavezconcluidalaetapadegaranta.Aligualqueenelcasoanterior,
todasycadaunadelasobservaciones,pormenoresquesean,debernhaber
quedadosubsanadascomorequisitoparalaaceptacinfinaldelaobra.
Finalmente es importante aludir al dao que la doctrina le reconoce sufrir al
contratistacuandolarecepcindeunaobranoesoportunaysunegativaporel
comitente no cuenta con un sustento vlido. As la autora citada, Teresa San
Segundo, alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, que al
respecto ha sealado lo siguiente: "A este fenmeno ha aludido el Tribunal
Supremo,poniendodemanifiestoqueengendraunasituacindependenciae
incertidumbreabiertamenteantijurdica(...).Larecepcinhadeefectuarsepor
lotantoenlosplazosestablecidos,que,comodiceelAltoTribunalnopueden
dilatarse, y menos indefinidamente, sin que genere grave quebranto para los
intereseslegtimosdelcontratista.Cuandoestosucedahabrqueindagarsise
haproducidoalgnhechoconcluyentedelquepuedainferirsequelarecepcin
deobrashatenidolugardeformatcita"(3).
Aadelamismaautoraque:"EnestamismalnealasentenciadelTribunalde
22 de marzo de 1997 considera que el dueo o promotor no puede negar
injustificadamente el pago mediante demora en la aprobacin de la obra. En
consecuencia, cuando el constructor se la ofrezca ha de aceptarla y pagar o
rechazarladeformaexpresa(...).
(3)SANSEGUNDOMANUEL.Teresa.Op.cit..p.193.
Hechos como este han dado lugar a que tanto la doctrina del Consejo de
EstadocomolajurisprudenciadelTribunalSupremoadmitanlacesacindela
responsabilidad del contratista cuando las obras sean ocupadas por la
administracin contratante que se est sirviendo de ella, destinndolas a su
objetopropiosibiennolasrecibeformalmente"(4).
4.
ComentarioalARTCULO1778
Luego de las explicaciones anteriores, pasemos a comentar el ARTCULO

1778.
La primera parte de este ARTCULO establece que el momento en que
corresponde comprobar la obra es antes de su recepcin. Agrega el
ARTCULOque"sielcomitentedescuidaprocederaellasinjustomotivoobien
no comunica su resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera
aceptada".Sibienestasegundapartehayqueinterpretarlaconcuidado,como
veremos en el prrafo siguiente, ntese la obligacin del comitente de
comunicar al contratista dentro de un breve plazo el resultado de la

comprobacindelaobra.
De una revisin de los ARTCULOS 1778 y 1779, tenemos que una primera
alternativa interpretativa sera que el Cdigo Civil otorga al comitente dos
oportunidades o momentos para comprobar la obra. La primera, antes de la
recepcin. La segunda, inmediatamente despus de recibida la obra. Sin
embargo, creemos que esta interpretacin no es la correcta, puesto que no
tendra mucho sentido si seinterpreta conjuntamente con la primera parte del
ARTCULO1778.
Creemos que la interpretacin correcta de la segunda parte del ARTCULO
1778,interpretadaconjuntamenteconlaprimerapartedel mismo,debieraser
que en principio, la oportunidad para comprobar la obra es antes de su
recepcin. Sin embargo, si ello no hubiese sido posible por un "justo motivo",
entonces,elcomitentequedafacultadoporel ARTCULO1778acomprobarla
luego de la recepcin, sin precisar el plazo que tendra el comitente para
hacerlo. Creemos que, de acreditarse la existencia de un "justo motivo", la
comprobacindelaobradeberefectuarseinmediatamentedespusqueeste
cese(eltiempodeladistancia).
Se aprecia cmo el ARTCULO deja la interpretacin del "justo motivo" a la
merced de la subjetividaddel comitente y finalmente del juez. Ntese en este
casoqueelARTCULOnoseharemitidoauneventodefuerzamayor,conlo
cualpodrainterpretarsequeelcomitentepuedealegarunacausadistintaala
fuerza mayor para sustentar el hecho de no haber comprobado la obra antes
de larecepcin. Ello esbastante criticable,especialmente cuando lo usual es
quelaspartesfijenvoluntariamentelafechaderecepcindelaobraoentodo
caso, que el contratista notifique la fecha para que ocurra ello con la
anticipacincontractualmenteacordada.
El ARTCULO 1778 aade que el resultado de la comprobacin de la obra
deber ser comunicado al contratista "dentro de un breve plazo", caso
contrario,lamismaseconsideraaceptada.
(4)SANSEGUNDOMANUEL,Teresa.Op.cit..pp.193194.
Nuevamente, nos encontramos ante un trmino quepodr quedar sometido a

subjetividad. Ennuestra opinin, por "ms breve plazo" debiera entenderse el
momento inmediatamente posterior a aquel en que el comitente estuvo en
capacidadderealizarlacomprobacindelaobra.
5.
ComentarioalARTCULO1779
AlcomentarelARTCULO1778hemosexplicadoenquconsistelarecepcin
delaobrayenquconsistelaaceptacin.Ahorabien,laspartessonlibresde
regular estas dos etapas contractuales segn les resulte ms aceptable o
conveniente. Las partes podran decidir distinguir estas dos etapas y atribuir
efectos diferentes alarecepcin yala aceptacin, situacin que como hemos
mencionadoesusualcuandosetratadeobrascomplejasoespecializadas.
El ARTCULO 1779 considera una obra por aceptada si la misma es recibida

porelcomitentesinreserva,sinimportarsihubocomprobacindelaobraono
porelcomitente.Espertinenteagregarque,enconcordanciaconelARTCULO
1778, si el comitente no comprob la obra por "justo motivo", entonces esta
solo podr considerarse aceptada si, una vez concluido el "justo motivo" que
impidilacomprobacinalmomentodelarecepcin,elcontratistanorecibiera
lanotificacindeobservacionesporpartedelcomitente.
Consideramos adecuada la regla prevista en el ARTCULO 1779 del Cdigo
Civilycreemosquesielcomitenterecibelaobrasinhacerningunareserva,es
correcto entenderla como aceptada y, por tanto, que la misma ha sido
ejecutada en los trminos contratados. De no ser as, el contratista podra
enfrentar una situacin de incertidumbre luego de haber entregado la obra al
comitente, y el comitente no tendra un lmite definido en el tiempo para
observar la obra. Esto puede ser especialmente problemtico cuando el
comitenteiniciaelusouexplotacindelaobraluegoderecibirla.Enespecial
porqueel contratista no puede controlar siel comitente explotala obra conla
diligenciaycuidadosnecesarios,locualpodraafectaralaobra.
DOCTRINA
Comnytora!".TomoIV.DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
''Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Editorial Cientfica. Lima, 1984 LEONBARANDIARN Jos. "Contratos en el
DerechoCivilperuano".Tomo1.FondoEditorialdelaFacultadd~Derechode
OBRAASATISFACCINDELCOMITENTE
ARTCULO1780
Cuandoseestipulaquelaobrasehadehacerasatisfaccindelcomitente,a
falta de conformidad, se entiende reservada la aceptacin a la pericia
correspondiente.Todopactodistintoesnulo.Silapersonaquedebeaceptarla
obraesuntercero,seestaralodispuestoenlosARTCULOS1407y1408.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1355.1356,1407,1408
Comentario
VernicaFerreroDaz
Los ARTCULOS 1778 y 1779 recogen la regla general segn la cual la

recepcin de la obra por el comitente sin reserva, suponela aceptacin dela
obraporeste.Sinembargo,estareglanoseaplicaalasobrasasatisfaccin
del comitente. El ARTCULO 1780 contempla una regla diferente aplicable al
contrato a satisfaccin segn la cual, ante la ausencia de la conformidad de
obraporelcomitente,seentiendequeestesehareservadolaaceptacinala
periciacorrespondiente.Lanormaprohbetodopactoencontrarioaestaregla,
inclusosancionndoloconnulidad.
YahemosadelantadoalcomentarlosARTCULOS1778y1779que,unavez
quelaobraesentregadaalcomitente,saledelaesferajurdicadelcontratista,
quienposiblementenotendrpotestadparamonitorearelusoqueelcomitente
hagadeella.Loanteriorpodraocasionarunperjuicioodeteriorodelaobra,si
no se realiza un uso adecuado, generndose el riesgo de posteriores
observaciones de la obra por el comitente, bajo el argumento de no haberse
aceptadolaobraquefuerarecibidauntiempoatrs.
Considerandoloanterior,creemosqueenloscasosdeobrasasatisfaccindel
comitente, el contratista podra supeditar la entrega de la obra a que el
comitente la inspeccione y acepte en el mismo acto. Ello en aplicacin de la
excepcin deincumplimiento prevista en elARTCULO 1426 del Cdigo Civil.
Denoseras,elcontratistaquedarasupeditadoalarbitriodelcomitente,quien
noestobligadoaexpresarsusatisfaccindentrodeunplazodeterminado.
Msalldeloindicadoenlosprrafosanteriores,consideramosquelasancin
de nulidades excesiva y creemos quelas partes s deberan estar permitidas
depactarencontrarioalareglaprevistaenelCdigoCivil.
Entodocaso,estoquedasuperadonopactandolamodalidad"asatisfaccin",
en cuyo caso el rgimen de aceptacin ser el de los ARTCULOS 1778 y
1779.
Conrelacinalaaceptacinportercero,laremisinalosARTCULOS1407y
1408 obliga a realizar unainterpretacin untanto forzada de estos, dado que
serefierenaladeterminacindelobjetodeuncontratoporpartedeuntercero,
mas no a la aceptacin de una prestacin contractual. Segn el ARTCULO
1407, para la aceptacin de la obra el tercero debiera aplicar un carcter
equitativo cuando en realidad, para la aceptacin de la obra lo que
correspondeesceirsealasespecificacionesdelaobrapactadascontractual
mente,yaplicarelcontratocomolaleyentrelaspartes.
Deotrolado,enaplicacindelARTCULO1408esperfectamenteposibleque
las partes pacten que la aceptacin del tercero se realice en base a su mero
arbitrio. Creemos que lo anterior no es compatible con la naturaleza del
contrato de obra, pues el contratista noestara en capacidad de cuestionarla
decisin de este tercero, salvo probando su mala fe. Queda entendido que si
bien en este caso se aceptara el mero arbitrio del tercero aceptan te, este
debeactuardentrodelostrminosdelcontratodeobraylasespecificaciones
queestepodracontener.
ConrelacinalsegundoprrafodelARTCULO1408,consideramosquenoes
posible aplicarlo al contrato de obra. Este prrafo establece que: "si falta la
determinacinylaspartesnoseponendeacuerdoparasustituiraltercero,el
contrato es nulo". La falta de aceptacin de la obra no puede conllevar, en
definitiva, la nulidad del contrato, como s ocurre con la indeterminacin del
objeto para el caso regulado por el ARTCULO 1408. Si el tercero no cumple
conrealizarlaaceptacin,oconformularreservaacercadelarealizacindela
obraalmomentoderecibirla,creemosqueoperaralaaceptacintcitaaque
serefiereelARTCULO1778.
DOCTRINA
Comnytara!".TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones

OBRAPORPIEZAOMEDIDA
ARTCULO1781
El que se obliga a hacer una obra por pieza o medida tiene derecho a la
verificacinporpartesy,entalcaso,aqueselepagueenproporcinalaobra
realizada.
Elpagohacepresumirlaaceptacindelapartedelaobrarealizada.
No produce este efecto el desembolso de simples cantidades a cuenta ni el
pagodevalorizacionesporavancedeobraconvenidas
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1220,1221
Comentario
VernicaFerreroDaz
El contrato de obra por pieza o medida es aquel en el cual la obra va

concluyendotodaslasvecesquesehayaejecutadolaunidadprevista.
Yahemoscomentadoque,enaplicacindelARTCULO1778,todocomitente
tiene derecho a comprobar la obra antes de su recepcin. Sin embargo, si
aquelrecibelaobrasinhaberlacomprobado,estaseentiendeaceptada.
Ahorabien,elARTCULO1781disponeque,cuandosetratadeuncontratode
obraporpiezaomedida,elcontratistatienederechoaexigirlealcomitenteque
inspeccione la evolucin de la obra y que le pague la retribucin
correspondiente a los avances comprobados. Se trata de una obra ejecutada
parcialmente.Sinembargo,porlascaractersticasdeestaobraydadoquela
mismaseejecutapiezaporpieza,omedidapormedida,resultaperfectamente
viable que el comitente acepte y pague lo avanzado al contratista, sin que se
requiera esperar a que concluya toda la obra encargada. Ello por cuanto las
piezasomedidassonindependientesentres.
Por ejemplo, si un colegio encarga 200 pupitres a un carpintero, todos con
ciertas caractersticas predeterminadas, no es necesario esperar a que estn
listos los 200 pupitres para que sean aceptados y pagados por el comitente,
siempre que se haya contratado por pieza. En este tipo de contrato, en
aplicacin
(')
TextodelarticulosegnmodificatoriaefectuadaporlaLeyN25291de241290
del ARTCULO 1781, el carpintero podra solicitar al colegio (comitente) que

compruebeyaceptelascarpetasde50en50,yencadaoportunidad,paguela
retribucin proporcional a lo avanzado y aceptado. Cabe resaltar que el
carpintero y el colegio deben haber incluido en el contrato la voluntad de
contratar por pieza o medida, toda vez quede lo contrario no ser exigiblela
retribucinhastaquelaobranoseencuentreculminada.
Segn el ARTCULO 1781 los pagos a cuenta o los pagos de valorizaciones
por avance de obra convenida no hacen presumir la aceptacin de la obra.
Coincidimos con esta opcin legislativa, por cuanto los pagos a cuenta son
adelantosqueentregaelcomitentealcontratistacomocapitaldetrabajo,para
hacer viable la ejecucin de la obra. Lo mismo ocurre con los pagos por
valorizacionesporavancedeobra,losqueconstituyendesembolsoshechosen
lasoportunidadesquelaspartesacuerdan,ysiemprequeelcomitentepueda
verificarquesehaavanzadoconlaobrasegnloestipulado.
Es bastante comn que el comitente desembolse la retribucin por etapas y
luegodeverificar,encadaoportunidad,quelaejecucindelaobraavanza.La
ideaquehaydetrsdeestaverificacinesmonitorearquelosdesembolsosya
entregadosporelcomitenteseandestinadosporelcontratistaalaejecucinde
laobra,ynoafinesdistintos.
Siuncontratistarecibetodoelpagodelaretribucinporadelantado,sonaltas
lasprobabilidadesdequeusepartedeesepagoparaotrosfines,comopuede
ser por ejemplo para financiar otras obras, o para pagar unadeuda atrasada.
Dado que la ejecucin de una obra demora, sera raro que el contratista
necesitedisponerelcapitaltotalquedestinaralaobradesdeelinicio.Espor
elloqueesusual,nosoloenloscontratosdeobraporpiezaomedida,sinoen
todosengeneral,quesepactendesembolsosparcialessegnelavancedela
obra.
DOCTRINA
oblgatorias. Reus. Madrid, 1977 CHULlA, Francisco Vicent. "Compendio
criticodeDerechoMercantil".Tomo1.28edicin.Bosch.Barcelona,1986DE
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, 1965 MESSINEO
EuropaAmri~ ca. Buenos Aires, 1996 PALACIO PIMENTEL, Gustavo.
"ManualdeDerechoCivil".TomoII,Vol.1.Huallaga.Lima,1987PUIGPEA,

RESPONSABILIDADPORDIVERSIDADESYVICIOSDELAOBRA
ARTCULO1782
Elcontratistaestobligadoaresponderporlasdiversidadesylosviciosdela
obra.
La recepcin de la obra, sin reserva del comitente, descarga de
responsabilidad al contratista por las diversidades y los vicios exteriores de
esta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1151,1779
Comentario
VernicaFerreroDaz
La fuente de este ARTCULO es el primer prrafo del ARTCULO 1667 del
Cdigo Civil italiano. Debemos empezar definiendo el concepto de vicios o
diversidades para efectos de comentar este ARTCULO. Por vicios(1)
entendemos aquellos defectos que presenta la obra, mientras que las
diversidades(2lserefierenalostrabajosenlaobradistintosalosprevistospor
lasparteso,enotraspalabras,ejecutadosdemaneradiferentealoestipulado
contractualmente.
El comitente podra negarse a recibir la obra si la misma no constituye el
resultadocontratado.Sinembargo,podraocurrirquesseobtuvoelresultado
contratado,peroalavezexistenalgunasdiversidadesenlaobraquepodran
ocasionar por ejemplo que esta tenga un menor valor o quela misma no sea
exactamente igual. En estos casos el comitente puede exigir una
compensacin por ello. Para estos supuestos el ARTCULO 1782 recoge una
regla que resulta bastante razonable, segn la cual el contratista deber
responderporlasdiversidadesentrelaobraylasespecificacionescontratadas
yporlosviciosqueestapresente.
Civilperuanode1984".
TomoII1.GacetaJurdica.Lima,1997.p.127.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios".TomoVIOkura.Lima,1985,p.473.
EnlaExposicindeMotivosdeesteARTCULOseestablecequeelmismose
refiereadiversidadesoviciosexterioresdelaobraynoocultosesdecir,que
sean ostensibles o que puedan advertirse a simple vista. Sin embargo, el
primer prrafo del ARTCULO bajo comentario no hace explcitamente esta

distincin.
Si bien el segundo prrafo del mismo ARTCULO s precisa su aplicacin a
diversidades o vicios exteriores, ello es para exonerar al contratista de
responsabilidad en el supuesto que el comitente hubiese recibido la obra con
diversidadesoviciosexterioresysinhacerningunareserva.Creemosqueesta
precisinnoesaplicablealaresponsabilidadrecogidaenelprimerprrafodel
ARTCULO, en el cual lo que hizo el legislador fue recoger la regla general
consistenteenlaobligacindelcontratistaderesponderfrentealcomitentepor
las diversidades y los vicios delaobra, sindistincin. Porlo tanto, el alcance
delprimerprrafoabarcatodoslosviciosydiversidadesdelaobra,seanestos
externosuocultos.Yenestesentidoelcontratistaestarobligadoaresponder
portodosellosanteelcomitente.
Por su parte, el segundo prrafo del ARTCULO libera al contratista de
responsabilidad en el caso especfico de que un comitente hubiese aceptado
una obra con vicios o diversidades exteriores sin hacer la reserva
correspondiente. Spota(3) hace hincapi en la verificacin a cargo del
comitenteantesderecibirlaobra,paraverificarsila mismahasidorealizada
conformealopactado,procediendoaaprobarlaobrasifueraas.Justamente
en el caso de vicios aparentes y no ocultos se espera que al momento de
verificarlaobraestosseandetectadosporelcomitente.Porello,larecepcin
de la obra conlleva unaimportante consecuencia jurdica, pues si no se hace
reserva expresa sobre los vicios o diversidades aparentes, entonces se
presumequedeexistirlosmismoscarecenderelevanciafrentealosojosdel
comitente que no hizo reserva en la recepcin de la obra. Por ello es que el
segundoprrafodelARTCULOdisponequelarecepcinsinreservadescarga
deculpaalcontratistaporlasdiversidadesoviciosexteriores.
Al respecto, Zavaleta Carruitero(4) seala que, antes de recibir la obra, el
comitentetienederechoalacomprobacindelamisma,afindeestablecersi
se ha cumplido o no con las especificaciones tcnicas. De hacer la
comprobacin sin realizar observacin alguna o sin comunicar su aprobacin
enunbreveplazo,seentenderquelaobrahasidoaceptadaenelestadoen
elqueseencontrabaalhacerlareferidacomprobacin.Enelcasoenquelas
diversidades o vicios sean de tal magnitud o importancia que hagan intil la
obraparalafinalidadacordada,seextinguirelcontrato.
Porotrolado,PalacioPimentel(5)sealaquealtratarsedeunaobligacinde
tipoprofesionaldelcontratista,eselquiendeberesponderporlasdiversidades
o vicios externos, es decir, por aquellos trabajos que resulten distintos a los
pactadosenelcontrato,oquehayansidoejecutadosdeunmododiferenteal
acordadoyqueseanostensiblesoquesepuedanadvertirasimplevista:Por
tanto, no necesita mayor demostracin aquella parte del precepto que seala
quequedarliberadoelcontratistaderesponsabilidad,sielcomitenterecibela
obrasinhacerobservacionesoreservas.
(3)SPOTA,AlbertoG."InstitucionesdeDerechoCivil".Vol.VI.Depalma.BuenosAires.1980,
p.456.
(4)ZAVALETACARRUITERO,Wilvelder."CdigoCivil".Rodas.Lima,2002,p.1766.
(5)PALACIOPIMENTEL.Gustavo."ManualdeDerechoCivil".TomoII.Vol.1.Huallaga.Lima,
1987,p.588Yss.
En conclusin, porlarecepcin del comitente sinreservael contratista queda

libre de responsabilidad contractual por los vicios o diversidades que sean
exterioresocomprobablesalmomentodelarecepcindelaobra.Seentiende
queelloresultadeunexamencuidadosorealizadoconconocimientostcnicos.
Enotrostrminos,elvicioesaparentesiresultatalantelosojosdeuntcnico.
Sinembargo,sielcomitentenolofuera,nopodraluegopretenderinvocarsu
negligencia por no haber solicitado el auxilio de un tcnico al momento de la
recepcindelaobra.Ntesequeparapoderinvocarselabuenafecontractual
se requiere de una conducta diligente y cuidadosa, ya que el comitente debe
obrarconcuidadoyprevisin.Laaceptacintcitadelasdiversidadesovicios
externosdelaobracuandolamismaesrecibidaporelcomitentesinreserva,
escoherenteconelARTCULO1779referidoalaaceptacintcitadelaobra.
Finalmente,conrelacinalcarcterdeordenpblicodelanormaencuestin,
Arias Schreiber6) seala que el ARTCULO 1782 no es imperativo y que, por
tanto, admite pacto distinto que puede presentarse con mayor o menor
rigurosidad.
DOCTRINA
(compiladora). "Cdigo Civil. Exp'osicin demotivos y comentarios". Tomo VI.
Carlos."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".TomoIII.GacetaJurdica.
Lima,1997CASTANTOBEAS,Jos."DerechoCivilespaol.Comnyforal".
Tomo IV, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias.
Reus.Madrid,1977CHULlA,FranciscoVicent."CompendiocrticodeDerecho
Mercantil". Tomo 1. 28 edicin. Bosch. Barcelona, 1986 DE LA PUENTE Y
LAVALLE,Manuel."Estudiossobreelcontratoprivado".CulturalCuzco.Lima,
1983 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
DerechoCivil".DerechodelasObligaciones,Vol.11.Bosch.Barcelona,1996
GUZMN FERRER, Fernando. "Cdigo Civil". Tomo II1. Editorial Cientfica.
Lima, 1984 LEON BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil
peruano".Tomo1.FondoEditorialdelaFacultaddeDerechodelaUniversidad
NacionalMayordeSanMarcos.Lima,1965MESSINEO,Francesco."Doctrina
general del contrato". Tomo II. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos
Aires,1996PALACIOPIMENTEL,Gustavo."ManualdeDerechoCivil".Tomo
II, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987 PUIG PEA, Federico. "Compendio de
Derecho Civil espaol". Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirmide. Madrid, 1976
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia(compiladora)."Cdigo Civil. Exposicin de
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura. Lima, 1985 SAN SEGUNDO
MANUEL, Teresa. "La recepcin en el contrato de obra". CISS. Madrid, 2001
SPOTA, Alberto G "Tratado de locacin de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos
Aires, 19761982 SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI.
Depalma. Buenos Aires, 1980 STIGLlTZ, Rubn S. "Contratos. Teora
general". Tomo II. Depalma. Buenos Aires, 1993 ZAVALETA CARRUITERO,
Wilvelder."CdigoCivil".Rodas.Lima,2002.
(6)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Op.cit.,p.127Yss.
ACCIONESDERIVADASDELASDIVERSIDADESOVICIOSDELAOBRA
ARTCULO1783
Elcomitentepuedesolicitar,asueleccin,quelasdiversidadesolosviciosde
la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin sea
disminuidaproporcionalmente,sinperjuiciodelresarcimientodeldao.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obra para la
finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la
indemnizacinporlosdaosyperjuicios.
Elcomitentedebecomunicaralcontratistalasdiversidadesolosviciosdentro
de los sesenta das de recepcionada la obra. Este plazo esde caducidad. La
accincontraelcontratistaprescribealaodeconstruidalaobra.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s.1151,1371,1372,2003a2007
Comentario
VernicaFerreroDaz
LafuentedeesteARTCULOeselARTCULO1668delCdigoCivilitaliano.El
ARTCULO bajo comentario se refiere a las acciones que tiene el comitente
una vez que identifica vicios o diversidades. Se plantean, en principio, dos
alternativas a discrecin del comitente. La primera eliminar los vicios o
diversidades.Lasegundadisminuirproporcionalmenteelprecio.
Se reconoce as al comitente, de acuerdo con lo expresado por Palacio
Pimentel(1). el derecho de solicitar, a su eleccin, que las diversidades o los
vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la retribucin
seadisminuidaproporcionalmentesinperjuiciodelresarcimientodeldao.
(1)PALACIOPIMENTEL,Gustavo."ManualdeDerechoCivil".TomoII,Vol.1.Huallaga.Lima,
1987,p.591.
Ahora bien, silas diversidades o vicios fueran talesque hicieranintilla obra

paralafinalidadconvenida,elcomitentepodrpedirlaresolucindelcontratoy
la indemnizacinporlosdaosyperjuiciossufridos.Tenemosentoncesquela
resolucin del contrato solo proceder si las deficiencias hacen intil la obra.
Denohabercoincidenciaencuantoalautilidadoinutilidaddelaobra,eljuez
decidir.
La intencin del ARTCULO es clara y congruente con el principio de
preservacindeloscontratos,pueselprincipioesqueelcomitente,estoes,el
afectado por los vicios o diversidades tiene la facultad de elegir entre la
eliminacindelosdefectos,porcuentadelcontratista,olarecepcindelaobra
tal como est, pero con la consiguiente disminucin proporcional de la
retribucin.Solosisetratadedeficienciasquehacenintillaobra,elcomitente
podrsolicitarlaresolucindelcontrato.
Arias Schreiberl2) tambin hace referencia al principio de preservacin del
contrato,pueselARTCULOsolopermitelaresolucincuandolasdiversidades
oviciosexterioreshacenintillaobraparalafinalidadconvenida.Desdeluego,
silaspartesnollegaranaunasolucin,ladecisinacercadelaprocedenciade
laeliminacinodelareduccinproporcionaldelaretribucincorresponderal
juez.
En cualquiera de los supuestos, esto es, de rehacerse la obra, subsanar las
deficienciasoresolverelcontratoporinutilidaddelaobra,elcontratistatendr
que reparar los daos y perjuicios sufridos por el comitente, pues las
diversidades o los vicios externos son propios de su responsabilidad
profesional.
En este sentido se ha pronunciado determinada jurisprudencia que establece
que: "Que, acreditado el incumplimiento parcial y el cumplimiento defectuoso
de las prestaciones a cargo del demandado, la resolucin del contrato resulta
viable, retrotrayndose por ella los efectos de la sentencia al momento en el
cual se produjo la causal que la motiv en aplicacin del segundo prrafo del
arto1372delCdigoCivil,debiendorestituirsecomoconsecuenciadeellalas
prestacionesalmomentoenqueseprodujolacausaldelaresolucino,deno
serposible,reembolsarseendineroelvalorquetenanendichomomentolos
trabajos realmente efectuados, todo en aplicacin del tercer prrafo del
ARTCULO antes mencionado, siendo tambin de aplicacin la norma
contenidaenelsegundoprrafodelarto1783,enelentendidodeque,alnegar
eldemandadosucompromisodehacerlostrmitesparalaaprobacindelos
proyectos alos que expresamente se comprometi (Oo.) y haber realizado el
avancedelasobrasenformadefectuosayparcial,hacenquelafinalidadpara
lacualfuecontradadevengaintil"(3).
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
TomoII1.GacetaJurdica.Lima.1997.p.128.
(3)ResolucindelExp.N"403697.Vaseenwww.jurisprudenciacivil.com
Con fines de seguridad, el mismo ARTCULO 1783 dispone que el comitente

debe comunicar las diversidades o vicios dentro de plazos breves (sesenta
das)afindequeelcontratistatengalaoportunidaddesubsanarlos.Esteesun
plazo de caducidad y, por lo tanto, no puede suspenderse ni interrumpirse,
exceptoqueseaimposiblereclamarelderechoanteunjuezperuano(4).
EnlaExposicindeMotivos(5)sesealalavinculacindeesteARTCULOcon
el 1782, puesto que ambos el ARTCULO 1783 y el segundo prrafo del
ARTCULO 1782se refieren a las diversidades y vicios externos de la obra.
Cabeindicar,enesesentido,queconcordandoesteartculoconelanterior,la
comunicacindediversidadesoviciossolodebieraprocederendossupuestos:
(i)sisetratadeviciosodiversidadesexternosdeloscualeselcomitentehizo
reservaalmomentoderecibirlaobrao,(ii)sisetratadeviciosodiversidades
ocultas.
Por otrolado,la accin del comitente para exigirque sedeshaga la obra mal
hecha o para reducir proporcionalmente la retribucin que le corresponde, es
de prescripcin y por el plazo de un ao. Al respecto, se seala en la
Exposicin de Motivos que no hay explicacin por la que se haya hecho una
calificacin distinta y la Comisin opina que ambos plazos debieron ser de
caducidad, a fin de buscar la mayor seguridad jurdica, sinperjuicio delo que
fuesejusto(6).
Arias Schreiber(7), en lo referente a los plazos de caducidad y prescripcin,
sealaqueelplazoparainiciarlaaccindebiserdecaducidad(laaccindel
comitente para exigir que se resuelva el contrato o que se reduzca
proporcionalmente la retribucin) y no de prescripcin, acorde con la poltica
generalseguidaporelCdigoCivilencuantoalacontinuidaddelcontrato.Por
otrolado,establecequetodaslasdisposicionesdelARTCULOenmencinno
son de orden pblico, por lo que admiten pacto en contrario que las ample,
reduzcaosuprima.
DOCTRINA
ARIAS SCHREISER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos.
"Comentarios al contrato de obra". En REVOREDO DE DESAKEY, Delia
Okura.Lima,1985ARIASSCHREISERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,
Jurdica. Lima, 1997 CASTAN TOSEAS, Jos. "Derecho Civil espaol.
(4)ARTCULOS2005y1994inciso8)delCdigoCivil.
(5) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios.TomoVI.Okura.Lima,1985,p.473.
(6)REVOREDODEDEBAKEY,Delia(compiladora).Loc.cil.
(7)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Loc.cil.
RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA POR DESTRUCCIN, VICIOS O

RUINADELAOBRA
ARTCULO1784
Sienelcursodeloscincoaosdesdesuaceptacinlaobrasedestruye,total
oparcialmente,obienpresentaevidentepeligroderuinaogravesdefectospor
vicio dela construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus
herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta dentro de los
seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo. El
contratista es tambin responsable, en los casos indicados en el prrafo
anterior,porlamalacalidaddelosmaterialesopordefectodelsuelo,siesque
hubiera suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems
documentosnecesariosparalaejecucindelaobra.
El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da
siguientealavisoaqueserefiereelprimerprrafo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.956,959,1785
Comentario
VernicaFerreroDaz
El primer prrafo del ARTCULO 1784 hace referencia a defectos en la obra
que:(i)importensudestruccintotaloparcial(ii)presentenunevidentepeligro
deruinao(iii)presentengravesdefectosporviciodelaconstruccin.Enestos
casos,elARTCULO1784establecelaresponsabilidaddelcontratistafrenteal
comitenteosusherederos,siemprequeseleaviseporescritodefechacierta
dentrodelosseismesessiguientesaldescubrimientodeldefectodetectado.
DeacuerdoconlaExposicindeMotivos(1),elfundamentodeesteARTCULO
se encuentra en la responsabilidad profesional propia de la rama de la
construccin, recogiendo una garanta especial dictada en beneficio del
comitente.Alrespecto,
(1) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios.TomoVI.Okura.lima.1985,p.474.
AriasSchreiber2)sealaquelaresponsabilidadprevistaenesteARTCULOse
diferencia de la recogida en el ARTCULO anterior por la naturaleza de las
diversidadesovicios.
Porrazonesdeordentcnico,losdefectosoviciosocultosdeunaconstruccin
no son fcilmente detectables, pudiendo transcurrir un tiempo antes de que
puedasuponersequeexistan.Porello,seestableceunanormaespecialpara
este mbito profesional, otorgndose un plazo de cinco aos computados
desdelaaceptacindelaobra,paraqueelcomitentedetecteestosdefectoso
los mismos ocurran. El ARTCULO contempla una gama muy amplia de

posibilidades bajo la responsabilidad del contratista, que va desde la
destruccintotaloparcialdelaobrahastaelpeligroderuinaogravesdefectos
delaconstruccin(3).
Elcontratistanopodrdefendersuausenciaderesponsabilidadimputandola
destruccinydemsacontecimientosprevistosadefectosdelsuelooalamala
calidaddelosmateriales,entreotrossupuestos.Estassituacionesentranenlo
que los tratadistas conocen como las "reglas del arte" y forman parte de la
responsabilidadprofesionalconarregloalapartefinalcondicionante(4).
Deacuerdoconlalegislacinargentina,enelcasodebienesinmuebles,una\
vezrecibidosporelcomitente,elconstructorserresponsableporlaruinatotal
oparcial,siemprequeseaprocedentedeunviciodeconstruccin,delsueloo
delamalacalidaddelosmateriales,sinimportarsiestoshansidoprovistospor
elconstructor,osilaobrafueserealizadaenelterrenodellocatario.Ello,enun
plazo de diez aos de entregada la obra. La responsabilidad se extiende
indistintamente al director de la obra y al proyectista de acuerdo con las
circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieran
competer5).AdiferenciadenuestroCdigoCivil,elCdigoargentinoextiende
laresponsabilidadalproyectistayaldirectordelaobrayestipulaunplazode
garantade5a10aos.
En la norma argentina, la responsabilidad del empresario, as como del
proyectista y del director de obra, sobreviene con la ruina parcial o total que
seaproductodeunoovariosdelosviciossiguientes:
(i)Viciosdesuelo.Esfundamentalentodaobrainmueblenoexcederellmite
deresistenciadelsuelo,esdecir,quelaconstruccincuenteconlaadecuada
fundacin.
Tomo111.GacetaJuridica.Lima,1997,p.129.
(3)REVOREDODEDEBAKEY,Delia(compiladora).Op.cit.,pp.474Y475.(4)REVOREDO
DEDEBAKEY,Delia(compiladora).Loc.cit.
(5)SPOTA,AlbertoG"InstitucionesdeDerechoCivil".Vol.VI.Depalma.BuenosAires,1980,
pp.454Yss.
Adems, importa toda construccin asentada sobre un lugar que no tiene

aptitud para la transmisin de las cargas de que se trata en otras palabras,
todavezquelacimentacinoelsistemadefundacinnoseaadecuadoparael
tipo de suelo del que se trate y sobrevengauna ruina, tendremos un vicio de
suelo(6). Sobre el particular, Rezznico seala que la responsabilidad por los
viciosdelsuelorecaeenelcontratista,aunqueelterrenopertenezcaaldueo
dela obra,pues sudeber es conocer, en razn de su oficio, silos materiales
que le eran suministrados por el comitente eran o no aptos, o viciosos y su
deber tambin es advertir de ello al dueo de la obra, y no, por ganar con la
obra, ejecutarla a sabiendas de que puede sobrevenir por tal causa su ruina
totaloparcial(W).Seentiendequeestoesencasodequeelcontratistadela
obraseaquienhaelaboradolosestudiossobreelsuelo.
(ii)Viciodelosmateriales.Serefierealautilizacindematerialesnoidneos,
o que no respondan a las especificaciones legales o convencionales.
Igualmente la norma establece que la responsabilidad por los materiales es
cuando el contratista los ha proporcionado. Para Arias Schreiber esta es una

frmula poco idnea, pues es parte de la responsabilidad profesional del
contratista conocer la bondad de los materiales a emplearse, la calidad del
suelo,ylaexactitudypertinenciadelosplanos,estudiosydemsdocumentos
utilizadosenlaobra.
(iii) Vicio de la construccin. Consiste en no ceirse a las reglas del arte de
construir y por ello se ocasiona una cada total o parcial de la obra. En esas
reglas del arte de construir se subsumen las concordantes especificaciones
tcnicascontractuales.
(iv) Vicios del plano. Significa no solo que un proyecto no tenga aptitud para
hacer estable el edificio, sino tambin que tenga infracciones a normas
administrativas y que, en virtud de esa infraccin, la autoridad administrativa
ordena su demolicin. Dicha demolicin es una suerte de ruina parcial o total
delaobra.Elviciodelplanollevaconsigoelviciodelsuelo.Segnlaopinin
de Arias Schreiber, en lo referente a los documentos utilizados, la
responsabilidaddeberaextendersealproyectista,queesellocadordelaobra
intelectual. Argumenta que el defecto del proyecto no exime al tcnico de
responsabilidad, pues estaba obligado a conocerlo, sin perjuicio de la que
correspondealarquitectoproyector(responsabilidadconjunta)l8).Sinembargo,
nuestro Cdigo no establece esta responsabilidad y, en tal sentido, el
constructor no proyectista solo asumir la misma si as lo estableciera el
contrato o si pudiese considerarse que el defecto del proyecto era de tal
magnitudquedebiadvertirlo.
(6)SPOTA,AlbertoGOp.cit.,p.462.
(7) LEON BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 1. Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima,
1965,p.531.
(8)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Loc.cit.
SegnSpota,cualesquieradeesoscuatroviciosdebetenerunadecuadonexo
decausalidadconlafaltatotaloparcialdeestabilidaddelaobra.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULO bajo comentario, Arias
Schreiber seala que esta es una manifestacin ms de la responsabilidad
profesionalydelasreglasdeartequelesonpropias.Enestesentido,elautor
indicaqueaesteprrafoleseraplicablelaprohibicindelpactoencontrarioy
que, por tanto, no se podr suprimir o disminuir la garanta en beneficio del
contratista.Indicaencambioquelagarantapodrsermsampliaafavordel
comitente.Porello,resultaravlidoelpactoporelcualelcontratistaasumela
responsabilidadaunquenohubierasuministradolosmaterialesolosestudios,
planosydemsdocumentos.
Elriesgopersonalypatrimonialquecubreestedispositivocondujoalaciertode
establecerquetodopactodistintoesnulo.Peroestodebeserinterpretadoen
elsentidodequenopodrelcontratistaliberarsedesuresponsabilidadsinque
por ello exista impedimento para que se comprometa de un modo an ms
severo.Enefecto,loqueseestprotegiendoesalasociedadyalosderechos
que corresponden al comitente, pero el contratista estarigualmente obligado
silagarantaqueconfiereelARTCULObajocomentarioesmsamplia,como
podra suceder con las causales que plantea el dispositivo o con un plazo
mayordecincoaos(9).
Encuantoalcarcterimperativodelanorma,comentaque,siendolafinalidad
de la misma ofreceruna mayor proteccin al comitente, nada deberaimpedir
quelaresponsabilidaddelcontratistaseamsseveraalargandoelplazopara
accionar,porconveniodelaspartes(10).
Finalmente, comenta Arias Schreiber, este ARTCULO no aclara el tipo de
accinquecorrespondealcomitenteysiabarcaonolareconstruccintotalo
parcialylaeliminacindelpeligroderuinaogravesdefectosdeconstruccin,
ensucasoosisimplementeselimitaalareparacindelosdaosyperjuicios.
Porlanaturalezadelascosasyelintersquesecautela,elcomitentedebera
actuar con la mxima flexibilidad, de modo que nada le impedira solicitar la
reconstruccinolaeliminacindelaruinaodelosdefectosdeconstruccinsin
desmedrodequereclamelosdaosyperjuiciosqueselehancausado.
La fuente de esta norma es el ARTCULO1556 delCdigo Civilde1936 y el
artculo1669delCdigoCivilitaliano.
(9)REVOREDODEDEBAKEY,Delia(compiladora).Loc.cit.
(10)ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Op.cit.,p.130.
DOCTRINA

Carlos. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta
'Tratado de Derecho Civil". Derecho de las Obligaciones, Vol. 11. Bosch.
Barcelona, 1996 GUZMN FERRER, Fernando. "Cdigo Civil". Tomo 111.
Francesco. "Doctrina general del contrato". Tomo 11. Ediciones Jurdicas
de Derecho Civil". Tomo 11, Vol. 1. Huallaga. Lima, 1987 PUIG PEA,
obra". CISS. Madrid, 2001 SPOTA, Alberto G. 'Tratado de locacin de obra".
"Contratos. Teora general". Tomo 11. Depalma. Buenos Aires, 1993
LIBERACINDERESPONSABILIDADDELCONTRATISTA
ARTCULO1785
No existe responsabilidad del contratista en los casos a que se refiere el

ARTCULO1784,sipruebaquelaobraseejecutdeacuerdoalasreglasdel
arte y en estricta conformidad con las instrucciones de los profesionales que
elaboraron los estudios, planos y dems documentos necesarios para la
realizacindelaobra,cuandoelloslesonproporcionadosporelcomitente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1148,1784
Comentario
VernicaFerreroDaz
ElARTCULO1785exoneraderesponsabilidadalcontratistaporlossupuestos
recogidosenelARTCULO1784,sielcontratistapruebaqueejecutlaobrade
acuerdoconlasreglasdelarte.Porreglasdelartedebemosentenderlosusos
y prcticas profesionales aplicables a la ejecucin de una obra de las
caractersticasdelaquefueencargada.
EsteARTCULOponede manifiestoelequilibrioconelquehasidotratadoel
tema de la responsabilidad del contratista, pues lo exime de ella cuando
demuestraquelaobraseejecutacordeconlas"reglasdearte"esdecir,con
lamayordiligenciayesmero(1).Spotasealaqueparadefinirreglasdeartese
debe tener en cuenta la intencin de las partes deducida de lo pactado y, en
todo caso, remitirse a las costumbres del lugar, como lo hace la doctrina
argentina.Asimismo,sealaquelaobradebeefectuarseconformealasreglas
delartedeconstruiro,sisequiere,quedeberesponderasufin,elcualvara
segn el tipo de obra. El contratista se obliga a una ejecucin de calidad
intermedia, es decir, de calidad corriente,de calidadnormal oregular. Es con
estealcancequeseobtieneunaobraperfectayconcluida.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios".TomoVI.Okura.Lima.1985,p.476.
Y agrega que para que la calidad de la construccin sea exquisita, es decir,

excelsa,tendrelloquepreverseenlaconvencin.Delocontrario,lasreglas
deexperienciaodeprcticaquesuelenusarsecorrientementeparauntipode
obrayenunlugardeterminadosernlasaplicables(2).
Por otro lado, el contratista est obligado a ejecutar la obra de tal modo que
presente las cualidades prometidas y no est afectada de vicios que hagan
desaparecer o disminuir su valor o que la vuelvan inapropiada para el uso

ordinariooestablecidoenelcontrato(3).
Es norma de contratacin que el cumplimiento estricto de las obligaciones
asumidas no d lugar, nunca, a responsabilidad. En los casos de obras de
arquitectura,puedenocurriracontecimientosinesperadoscomosonterremotos
o inundaciones. Es eldominio delcaso fortuito yla fuerza mayor. Por hechos
de esta naturaleza no cabe en lo absoluto, ninguna responsabilidad a un
constructor4).
MedianteesteARTCULOseexoneraalcontratistaenlahiptesiscontrariaa
la prevista por el ARTCULO 1784, es decir, cuando los estudios, planos y
dems documentos no hayan sido elaborados por l, sino por un tercero y
proporcionadosporelcomitente.
Laliberacindelcontratistapodrdesaparecerporpactoexpreso,pueslaley
noestencaminadaaprotegersusinteresesdelmodoenquelohahechocon
elcomitente,queordinariamenteeslapartedbildelarelacinobligacional.
DOCTRINA
Okura.Lima,1985ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyCRDENASQUIR6S,
obligatorias.Reus.Madrid,1977CHULlA,FranciscoVicent."Compendiocritico
de Derecho Mercantil". Tomo 1. 28 edicin. Bosch. Barcelona, 1986 DE LA
PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Estudios sobre el contrato privado". Cultural
EditorialCientifica.Lima,1984LEONBARANDIARN,Jos."Contratosenel
laUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.Lima,1965MESSINEO,
(2) SPOTA. Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil". Vol. VI. Depalma.
BuenosAires.1980.p.395.(3)SPOTA.AlbertoG.Op.cil.,p.396Yss.
(4) GUZMAN FERRER. Fernando. "Cdigo Civil". Tomo 111. Editorial
Cientfica.Lima.1984.p455.Francesco."Doctrinageneraldelcontrato".Tomo
11. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1996 PALACIO
PIMENTEL, Gustavo. "Manual de Derecho Civil". Tomo 11, Vol. 1. Huallaga.
Lima, 1987 PUIG PEA, Federico. "Compendio de Derecho Civil espaol".
Vol. IV, Contratos. Ediciones Pirmide. Madrid, 1976 REVOREDO DE
comentarios".TomoVI.Okura.Lima,1985SANSEGUNDOMANUEL,Teresa.
"Larecepcinenelcontratodeobra".CISS.Madrid,2001SPOTA,AlbertoG.
"Tratado de locacin de obra". Vol. 1. Depalma. Buenos Aires, 19761982
SPOTA,AlbertoG."InstitucionesdeDerechoCivil".Vol.VI.Depalma.Buenos
Aires, 1980 STIGLlTZ, Rubn S. "Contratos. Teora general". Tomo 11.
Depalma. Buenos Aires, 1993 ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. "Cdigo

Civil".Rodas.Lima,2002.
FACULTADDELCOMITENTEPARASEPARARSEDELCONTRATO
ARTCULO1786
El comitente puede separarse del contrato, aun cuando se haya iniciado la

ejecucin de la obra, indemnizando al contratista por los trabajos realizados,
losgastossoportados,losmaterialespreparadosyloquehubierepodidoganar
silaobrahubierasidoconcluida.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1954
Comentario
VernicaFerreroDaz
El ARTCULObajocomentarioreconocealcomitenteelderechodeapartarse
delcontrato,aununaveziniciadalaejecucindelaobra,sujetoalaobligacin
de indemnizar al contratista por los siguientes conceptos: (i) los trabajos
realizados (ii) los gastos soportados (iii) los materiales preparados y (iv) lo
quehubierapodidoganarelcontratistasilaobrahubierasidoconcluida.
La razonabilidad de esta norma es que la separacin del comitente del
contrato, por decisin unilateral, no le genere un desmedro econmico al
contratista. En nuestra opinin, incluso de no existir este ARTCULO tendra
queaplicarseelmismocriterio,yaqueestamosanteunadecisinunilateraldel
comitente de separarse del contrato. De ah que sea lo lgico que dicha
separacinacarreelaobligacindelcomitentedeindemnizarasucontraparte
por los daos que dicha separacin le genere. La utilidad de contar con un
ARTCULO as es evitar una discusin a nivel judicial o arbitral, sobre los
conceptosquedebenseriecompensadosalcontratista,ymsbienconcentrar
laatencindeambaspartesenlavalorizacindecadaunodeestosrubros.
Los tres primeros conceptos cubrenlo que el contratista ya ha destinado a la
obra: la parte de la obra ejecutada, los gastos soportados y los materiales
preparados. Evidentemente, como el comitente pagar por estos conceptos,
ellos quedarn en poder de este. Consideramos que por "gastos soportados"
deber comprenderse todos aquellos gastos incurridos por el contratista en
ejecucin de la obra hasta el momento en que conoci la decisin del
comitente de separarse del contrato, incluso si dichos gastos no se traducen
anenunresultadofsico(comoseraunapartedelaobraomateriales).Para
queprocedasureembolsodebertratarsedegastosefectivamenteincurridos
porelcontratistahastaelmomentoenqueelcomitentenotificsuseparacin
delcontratoyquelosmismosestnrelacionadosdirectamenteconlaejecucin
delaobra.
El ARTCULO bajo comentario tambin obliga al comitente a pagarle al
contratista su expectativa de ganancia: lo que "el contratista hubiera podido
ganar si la obra hubiera sido concluida". Esta obligacin del comitente hace
sentido,por cuanto eldesmedro econmicoque sufreel contratista cuando el
comitente opta por apartarse del contrato no solo se refiere a lo que el
contratista gast en la obra (ejecucin parcial, materiales, gastos incurridos),
sino tambin abarca la utilidad esperada. En efecto, la ejecucin de la obra
constituye una actividad lucrativa del contratista y conlleva un inters
econmicodeeste:obtenerunautilidad.
Ahorabien,hemosvistomsarrbaqueelcomitentedeberpagarporlaparte
delaobrayaejecutadayahoravemosque,adems,debepagarporlautilidad
esperada. Al respecto es pertinente tomar en consideracin que el pago que
debahacerelcomitenteporlapartedelaobrayaejecutadapodraincluiruna
utilidad por dicha parte. Si fuera as, de la utilidad total prevista por el
contratistaporlaobrayqueelcomitentedeberpagar,deberdescontarsela
utilidad ya considerada en el valor de lo ejecutado y, por lo tanto, ya pagada
porelcomitentealpagarlaparteejecutadadelaobra.
Enotraspalabras,sibienelcomitentedebepagaralcontratistalautilidadque
esteesperabaobtenerdelaobra,ellonodebieraenningncasopermitirleal
contratistacobrarporelmismoconceptomsdeunavez.Deestamanera,de
lautilidadtotalesperadaporelcontratistadeberdescontarselautilidadqueel
contratista ya pudiera haber recibido con el pago de la parte de la obra
ejecutada e incluso con el pago de los materiales ya preparados, si en estos
pagos se hubiese considerado parte de la utilidad total prevista por el
contratista.
Un ltimo tema con relacin a este punto es silosrubros contempladosen el
ARTCULO bajo comentario protegen al contratista de todo el desmedro
econmico que este podra sufrir ante una separacin unilateral del contrato
porelcomitente.
En nuestra opinin, podran existir otros conceptos que el comitente debiera
estar en obligacin de reembolsar al contratista. Ello depender de las
caractersticas propiasdelaobra. Porejemplo, tal sera el caso de gastos de
desmovilizacin, si se trata de una obra ejecutada en un local del comitente
paralacualelcontratistahatenidoquemovilizarmaquinariaypersonalcomo
seraunaplantaindustrialubicadaenlasierraperuana.Paraqueprocedaeste
reembolso como consecuencia de la separacin del comitente del contrato,
deber tratarse de un gasto que estaba previsto como parte del costo de la
obra y que, porlo tanto, quedaba cubierto por el pago queel comitente hara
porlaobra.Seapreciacmoenestecasoelpagodelautilidadesperadano
cubrir este concepto. Igualmente, ninguno de los otros tres conceptos
previstosenelARTCULObajocomentariolocubrirn.
Enrealidadloquesehaceesdarporconcluidalaobraenelestadoenquese
encuentra y ordenar una suerte de liquidacin de la misma. En dicha
liquidacin,queselimitaraloejecutado,seincluyentodoslosconceptosque
corresponderanalcontratista.
Cabeaadirquelousualparaqueseconcretenlospagosquelecorresponden
alcontratistaesqueeste,unaveznotificadoconladecisindelcomitentede
separarse del contrato, elabore una liquidacin a dicha fecha, incluyendo los
montos que le corresponden por cada concepto. Esta liquidacin es la base
para el pago, salvo que hayan discrepancias entre las partes, las cuales
debern solucionar sea amigablemente o por la va judicial o arbitral, segn
corresponda.
DOCTRINA
Juridica. Lima, 1997 CASTA N TOBEAS, Jos. "Derecho Civil espaol.
crticodeDerechoMercantil".Tomo1.2aedicin.Bosch.Barcelona,1986DE
Cuzco. Lima, 1983 ENNECCERUS, Ludwg KIPP, Theodor y WOLF, Martn.
OBLIGACINDEPAGOALAMUERTEDELCONTRATISTA
ARTCULO1787
Encasodeterminarseelcontratopormuertedelcontratista,elcomitenteest
obligado a pagar a los herederos hasta el lmite en que le fueren tiles las
obrasrealizadas,enproporcinalaretribucinpactadaparalaobraentera,los
gastossoportadosylosmaterialespreparados.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,1218,1363
Comentario
VernicaFerreroDaz
Este ARTCULO regula el supuesto en el cual el contratista es una persona
natural y el contrato de obra queda resuelto como consecuencia de su
fallecimiento. Si bien el efecto natural de la resolucin contractual es la
restitucin de las prestaciones, en este caso subsistir la obligacin del
comitentedepagarlapartedelaobraqueelcontratistaejecut,hastadondele
fuesetil.
Los conceptos que deber abarcar la retribucin comprenden los gastos
soportados y los materiales preparados. Se entiende que el comitente podr
quedarseconloejecutadocontraelpagosealado.Deotrolado,bajoelmismo
razonamiento,siloejecutadonolefuesetilalcomitentey,porlotanto,este
optase por no pagarlo, entonces la parte de la obra ejecutada ser para los
herederosdelcontratista,incluyendolosmaterialespreparados.
Ahora bien, una pregunta que puede hacerse con relacin a este ARTCULO
essobrelautilidaddelaparteejecutada.Pararesponderladebernanalizarse
lasnecesidadesdelcomitenteyelintersquebuscabasatisfaceralmomento
decontratarlaobra.
EsteARTCULOnopodraaplicarseporanalogaauncontratistaqueostente
la calidad de persona jurdica o sociedad, pues en tal caso quien ha sido
contratadaparaejecutarlaobraeslaorganizacinynolaspersonasnaturales
quelaintegranenunmomentodeterminado.
Finalmente, si tratndosede una contratistapersona jurdica esta se extingue
en plenaejecucindela obra, creemos que, salvo pactoespecfico para esta
situacin, eltrato sera el de unincumplimiento contractual del contratista con
la consecuente responsabilidad contractual o legal. Debemos notar que la
extincin de la persona jurdica ocurre luego de su disolucin y liquidacin, y
obedeceporlogeneralaunadecisinvoluntariadelosaccionistasoasociados
(segn corresponda) o, en todo caso, a una causa atribuible a la propia
sociedad.Perolociertoesquelaextincinsolopodroperarunavezliquidada
la persona jurdica, para lo cual debern pagarse las deudas y honrarse las
obligacionesdela compaa, salvoun supuesto deinsolvencia, al cualle son

aplicablesreglasparticulares.
DOCTRINA
Vol.1.Depalma.BuenosAires,19761982SPOTA,AlbertoG."Institucionesde
PRDIDADELAOBRASINCULPADELASPARTES
ARTCULO1788
Si la obra se pierde sin culpa de las partes, el contrato se resuelve de pleno

derecho.
Si los materiales son suministrados por el comitente, el contratista est
obligado a devolverle los que no se hubieren perdido y el comitente no est
obligadoapagarlaretribucindelapartedelaobranoejecutada.
Cuando se trate de un contrato por ajuste alzado o por unidad de medida, el
contratistadebedevolverlaretribucinproporcionalcorrespondientealaparte
delaobranoejecutada,peronoestobligadoareponerlaorestaurarla.
Porsuparte,elcomitentenoestobligadoapagarlaretribucinproporcional
delapartedelaobranoejecutada.
CONCORDANCIAS:
arts.1318,1319,1320,1971
DETERIOROSUSTANCIALDELAOBRA
ARTCULO1789
Silaobrasedeteriorasustancialmenteporcausanoimputablealaspartes,es
deaplicacinelARTCULO1788.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1316,1788
Comentario
VernicaFerreroDaz
Los ARTCULOS 1788 y 1789 del Cdigo Civil recogen las reglas aplicables
supletoriamente cuando la obra se pierde o deteriora sustancial mente por
causasquenosonimputablesnialcontratistanialcomitente(1).
(1)SibienliteralmenteelARTCULO1788serefierealaprdida"sinculpa"delaspartesyel
ARTCULO1789serefierealdeteriorosustancial"porcausanoimputable",enrealidadambos
factores de atribucin deben entenderse como sinnimos. Es decir, se trata de prdida o
deteriorosustancialenloscualesnohahabidonidoloniculpainexcusableolevedeninguna
delaspartes.
El primer efecto ante esta situacin es la resolucin del contrato de obra de

pleno derecho. Es decir, el contrato se entender concluido y dejar de surtir
efectos entre las partes. El segundo efecto es la obligacin de compensarse
econmicamente,enlostrminoscomentadosacontinuacin.
Como se aprecia de los ARTCULOS comentados, estos recogen la opcin
legislativadeasignarelriesgodelaprdidadelaobraosudeteriorosustancial
alcomitente,cuandoelloobedezcaarazonesinimputablesalaspartes.
1.
Reglageneralsobrelascompensacioneseconmicas
Si bien la regla supletoria es la resolucin de pleno derecho del contrato de
obra,losARTCULOSbajocomentariorecogencompensacioneseconmicasa
cargodelaspartes.
Por parte del contratista est la obligacin de devolverle al comitente los
materiales que este le hubiese suministrado, siempre que los mismos no se
hubierenperdidonideterioradosustancialmente.
Porpartedelcomitente,elARTCULOsealaquenoestobligadoapagarla
retribucindelapartedelaobranoejecutada.Esto,interpretadoencontrario,
significa que el comitente s estara obligado a pagar la obra que fue
efectivamenteejecutadaperoluegoseperdiodeteriorsustancialmente.
Es importante notar la problemtica de este ARTCULO. El comitente tendr
quepagarporlapartedelaobrayaejecutada,noobstantesehayaperdidoo
deterioradosustancialmente.Esdecir,tendrquepagarporalgoqueoyano
existe o no le ser til. Sin embargo, visto desde el lado del contratista, este
podrrecuperarloinvertidoenlaobraejecutada,inclusosilamismaseperdi
o deterior sustancialmente. Tenemos, pues, que el riesgo de la prdida o
deteriorosustancialdeunaobranoconcluidaesasumido,supletoriamente,por
elcomitente.
Por lo general, y especialmente cuando se trata de obras especialmente
complejas,esteriesgoquedaneutralizadoporlaspartesconlacontratacinde
segurosquecubranlaprdidaoeldeteriorosustancialdelaobraporeventos
defuerzamayoruotrosqueresulteninimputablesalaspartes.
Ahora, si las partes no pactaron en contrario, la dificultad en la aplicacin de
esteARTCULOestarendeterminarelmontoquedeberpagarelcomitente
alcontratistaporlapartedelaobraejecutadaperoluegoperdidaodeteriorada
sustancialmente,paralocualdeberdeterminarseprimeroqupartedelaobra
lleg a ejecutar el contratista. Para ello, cuando se trata de obras complejas
(porejemploobrasdeingenieracivilgrandesoplantasindustriales)esmuytil
el cuaderno de obra cuaderno en el que las partes anotan con carcter casi
diariolasdistintasocurrenciasdurantelaejecucindelaobra.Sinembargo,el
cuadernodeobraesunelementoopcionalenlacontratacinprivada,cadavez
ms usado, siendo obligatorio solo en la contratacin estatal. El cuaderno de
obraayudaaconocerelestadodeavancerealdelaobraenundeterminado
momento. Ello, conjuntamente con las actas de avance y pruebas que
usualmente van suscribiendo las partes en las ejecuciones de obra,
especialmente cuando se trata de obras complejas. Asimismo, esta
documentacin permite apreciarlas observaciones que podrahaber tenidola
parte ejecutada de la obra, lo cual podra considerarse para efectos de su
valoracinalmomentodesuprdidaodeteriorosustancial.
2.Compensacioneseconmicasenelcontratoporajustealzadooporunidad
demedida
Para el caso de contratos por ajuste alzado o unidad de medida, los
ARTCULOSbajocomentarioprevnlao~ligacindelcontratistadedevolveral
comitente la retribucin proporcional correspondiente a la parte de la obra no
ejecutada. Se entiende que se trata de un pago por adelantado hecho por el
comitente,delcualelcontratistapodrretenerelmontoproporcionalalaobra
que se lleg a ejecutar pero luego se perdi o deterior sustancialmente.
Ntesequeelcontratistarecibi.rlaretribucinporlaobraejecutada,sibien
noestobligadoareponerlanirestaurarla.
Aplicandolamismalgica,sienlugardehabersedadopagosadelantadosse
hubiesenacordadopagosporunidadesconcluidas,elcomitentedeberpagar
todas las unidades concluidas por el contratista que luego se perdieran o
deterioraran sustancial mente. Al igual que en el comentario anterior se
observaque elriesgo deprdida odeterioro sustancial dela parte dela obra
ejecutadahasidoasignadoalcomitente.
DOCTRINA
Comnyfora'''.TomoIV,DerechodeObligaciones.Lasparticularesrelaciones
Cuzco. Lima, 1983 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor yWOLF, Martn.
Barcelona., 1996 GUZMN FERRER, Fernando. "Cdigo Civil". Tomo 111.
c.p.c.D.LEG.809REG./NS.
CAPTULOCUARTO
MANDATO
SUBCAPTULOI
DISPOSICIONESGENERALES
DEFINICIN
ARTCULO1790
Porelmandatoelmandatarioseobligaarealizarunoomsactosjurdicos,por
cuentayenintersdelmandante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140,145YSS.,1755,1756inc.6),1803,1809,2036,
2037,2038arts.58,62art.99arto144yss.
Comentario
EricPalaciosMartnez
Antes deenunciar una definicin del contrato "tpico" de mandato, pienso que
debenrecordarse sus principales caractersticas, esdecir los "ndicesde tipo"
que han sido recogidos expresamente por nuestro legislador, en sintona
permanente e incondicionada, por lIamarle de alguna manera, con el Cdigo
Civilitalianode1942.
A manera prolegomnica abordemos algunas cuestiones de carcter general
entornoalateoradeltiponegocial.
EnelDerechoPrivado,yenlasactualesorientacionesdogmticas,eltipolegal
cumple una funcin principalmente clasificatoriaordenativa ordena las
conductas consideradas como negocios en determinados esquemas
predispuestos. Junto al tipo legal, por otro lado, se habla del tipo social,
inadmisibleenladogmticapenal,cuandoseestanteesquemascreadospor
elusodelapraxissinunaespecficadisciplina.Entalsentido,sehapuestode
relieve que el presupuesto general informante de todas las actuales
regulaciones contractuales, parece ser el fenmeno de la tipificacin o
actuacinatravsdetipos.Estosuponeunaespecialmaneradereordenacin
de las conductas humanas, a las que se eleva a categoras jurdicas un
especialmododeorganizarlasconductascontractualesatravsdetipos(1).
Es de particular atencin que en el desarrollo de la "teora del tipo" se haya
efectuadoladistincinentre"tipo"y"concepto",distincinquehasidorecibida
en las ciencias jurdicas por las corrientes de carcter valorativo ante la
insuficiencia del sistema lgico formal fundado estrictamente sobre conceptos

abstractos.Yesqueeltiponopuedeser"conceptuado",solamentedescrito(2)
por ello, se le coloca como un elstico punto de referencia al cual viene
reconducida la fattispecie concreta, prescindiendo de la comparecencia de
todosloselementoscontenidosenunaabstractafrmuladefinitoria.Deallque
con criterio especial se haya dicho que el tipo se coloca como una categora
dinmica que quiere sustraerse a la necesaria abstraccin de la subsuncin,
sirvindose ms bien del pensamiento analgico, en el sentido de incluir un
evento determinado en un cuadro significante sobre la base de un mayor o
menorgradodesimilitud(3).
Soloatendiendoaloexpuestosepuedecomprendercmolacategorageneral
del tipo ofrece una sugestiva alternativa al conceptualismo jurdico y haya
encontrado una buena acogida por parte de varios sectores doctrinales. El
llamado concepto abstracto haba sido ya bastante criticado, sobre todo en la
cultura jurdica italiana, de la que da muestra la afirmacin referida al valor
relativo de los conceptos jurdicos y a su consideracin como el punto de
partida bastante seguro para cualquier investigacin, mxime cuando se
precisa que los conceptos jurdicos no tienen carcter rgido y esttico, sino
elstico en su adecuacin a situaciones comprendidas en un mbito ms
restrictivoyquesonsujetasauncontinuoprocesodeadaptacinalarealidad
histrica(4).Ensuma,losconceptosjurdicosclarodentrodelaelaboracinde
la teora del tipo no son tomados en consideracin bajo el perfil de su
absolutividad o relatividad, sino de su configuracin cerrada especficamente
en lo que concierne a sus elementos constitutivos, mientras que el tipo es
caracterizadoporsuconfiguracinabiertaenvirtuddelaestructuraelsticade
losndicesdetipoocaracteresqueloconforman(5).
(1) Para una reciente aproximacin a la problemtica de la tipicidad es fundamental el
contenidovertidoenlaobradeMAJELLO,humberto."Atipicitelipizzazionenelladisciplinadel
contralto". En "Casi e questioni di Oirilto Privato". Oolt. A. Giuffr Editore. Miln, 1998 y de
ROPPO,Vincenzo."Qualificazionedelcontralto,contraltoinnominatoenuovitipicontrattuali".
En"CasiequestionidiOiriltoPrivato".Oolt.A.GiuffrEditore.Miln,1999.
(2) DE NOVA, Giorgio. "11 tipo contraltuale". Casa Editrice Oolt. Antonio Milani (CEOAM).
Padua,1974,p.132.
(3)Asi:OATIILO,Giovanni."TipiciterealtnelOirittodeiContralti".EnRivistadiOiriltoCivile.
AnnoXXX,parteprima.CasaEditriceOott.AntonioMilani(CEOAM).Padua,1984,p.788.
(4)OATIILO,Giovanni.Op.cit.,p.789.
(5)DENOVA,Giorgio.Op.cit.,pp.121Yss.
Es oportuno destacar, en trminos generales, la imperiosa necesidad de no

olvidar que ninguna teora (concepto) puede prescindir de la constatacin
casustica, como bien ha demostrado ClausWilhem Canaris, discpulo del
recordado profesor alemn Karl Larenz, nada menos. La frase segn la cual
unadoctrina"puedasercorrectaenteoraperonosirvaparalaprctica"noes
compatibleconlaorientacinaplicativadelasteorasjurdicasy,portanto,bien
mirado,esunasituacinquedeningnmodopuededarseantesbien,frentea
unacontradiccindeestecarcter,sedeberabandonarocorregirlateorao
modificarlaprctica(6).
Dentro de la tipologa contractual (negocial) no todos los tipos presentan
caractersticassimilares,porloqueladoctrinahaintentadoplantearcriteriosde
distincinencaminadosadescubrir"categoras"quepermitanunmejoranlisis
y estudio de ellos mediante una reconduccin de carcter sistematizador. Se
ha intentado, no sin un marcado xito,individualizar en la causael criterio de
distincinentrelosdiversostiposnegocialesenvirtudaunacalificacindesu
esenciareal(operacinqueasignaunintentoprcticoaundeterminadogrupo
tipolgico).Sedicequelacalificacin,yporendesudistincin,deunnegocioo
contratoprocedesobrelabasedelacausadelmismo(7),entendida,ocomola
finalidad prctica inmediata perseguida por las partes o como la funcin
prctica econmica y social. Esta finalidad o funcin tendra dentro de s el
criterio de distincin entre los grupos tipolgicos. Pinsese en el intercambio
entrebienypreciocomocausadelacompraventaylaatribucingratuitadeun
bien como causa de la donacin. En estos casos la causa individualiza
perfectamenteladiversidadtipolgica.
Sentadasestaspremisaspasemosaexplicarlosdosprincipalescaracteresdel
mandato para despus delinear la funcin que cumple en nuestro
ordenamiento.Elprimeroseextraedeunasimpleobservacindelaactividad
prestacionalquerealizaelmandatario:sedebetratardeunaactividaddirigida
al cumplimiento de negocios jurdicos actos de autorregulacin o
autodeterminacin de intereses dignos de tutela que se amparan en el
denominado reconocimiento de la autonoma privada excluyndose las
actividades meramente materiales (por ejemplo la construccin de una obra
determinada) (CARNEVALI). Sin embargo, nos parece que tal impostacin
debe de ser matizada conla incorporacin de losllamados actos jurdicos en
sentido estricto, los mismos que se pueden caracterizar porque el
ordenamiento jurdico para la atribucin de los efectos jurdicos
correspondientestoma en cuenta, antes que elintento prctico delos sujetos
involucrados, tan solo la correcta exteriorizacin de una declaracin de
voluntad, hiptesis, y esto es obvio, que no contendra una autorregulacin
autodeterminacinenlostrminosacotados,puesellolaharapasibledeuna
calificacin de orden negocial. En otras palabras, nos parece que el
mandatario, en ejecucin de su actividad prestacional, puede encontrar como
contenido de la situacin de debito que voluntariamente ha asumido
ciertamenteeldeberderealizaractosjurdicosensentidoestrictotalescomo,
por ejemplo, una oferta contractual o una interpelacin por el incumplimiento
temporal de una obligacinderivada de un contratopreparatorio (compromiso
decontratar,exARTCULOS1414al1418delCdigoCivil).
(6) As convincentemente lo seala, sobre todo en las ltimas pginas de su ensayo,

CANARIS,ClausWilhem.
"Funcin, estructura y falsacin de las teoras jurdicas". Traduccin del alemn de Daniela
BruckneryJosLuisDeCastro.EditorialCivitas.Madrid,1995.
(7) Aunque con discrepancias partculares, BlANCA, Mximo. "Dirilto Civil e". 1. 11I,11
contralto.Miln,1987,p.445BEDI,Emilio."Teoriageneraldelnegociojurdico",p.377RUIZ
SERRAMALERA, Ricardo. "El negocio jurdico". Seccin de publicaciones de la Universidad
Complutense. Madrid, 1980, pp. 66 Y ss. DE CASTRO Y BRAVO, Federico. "El negocio
juridico".EditorialCivitas.Madrid,1985,p.166,cuandoaludealafuncin"caracterizadora"de
lamisma.
Entonces, cuando el ARTCULO que examinamos alude a la expresin acto

jurdico debemos entender, va una interpretacin funcional, que esta se
extiende tanto a los negocios jurdicos como a los actos jurdicos en sentido
estricto, lo que se encontrara confirmado por el ARTCULO 1792 del C.C.
cuando expresamente seala que el mandato comprende no solo los actos
para los cuales ha sido conferido, sino tambin aquellos que son necesarios
parasucumplimientodejndoseentodocasoabiertalaposibilidaddequeel
mandatariotengaqueefectuarotros"actos"(ensentidoamplio)para,pordecir,
interpelaralacontrapartedelcontratocelebradooconcluidoporcuentayello
sermotivodereflexinmsadelantedelmandante.Pinseseenelsupuesto
que el mandatario deba de enviar una comunicacin notarial a la eventual
contraparte, frente a la cual acta, para exigir una determinacin expresa del
precio de un bien mueble prometida expresamente y ser diferida a un perito
tasadorpuesellohaparalizadolasnegociaciones,aefectosdeposteriormente
concretar la probanza de un supuesto de la llamada responsabilidad
precontractual.
Ensntesis,laespecificidaddelmandatoresideenelhechodequeelservicio
prometido consiste en una actividad de tipo jurdico y no material, como por
ejemplo vender o adquirir un bien, concluir un contrato, y as por el estilo
(GALLO).Estopermitedistinguiralmandatodelcontratodeobraquetienepor
objeto el cumplimiento de una actividad de tipo material. Por dems, el
mandatario opera siempre con autonoma frente al mandante, inclusive en el
respeto de las instrucciones recibidas, esto permite distinguir al mandato del
contrato de trabajo, donde se plasma indubitablemente una relacin laboral.
Tambin,conello,sepuededistinguiralmandatodelalocacindeserviciosen
generalque,comoessabido,serefierealaejecucindeactosmateriales.
El segundo carcter concierne a la destinacin subjetiva de los efectos
econmicos derivados de los actos que el mandatario cumple: tales actos
vienen realizados por cuenta ajena, en el sentido de que otro (y no el
mandatariomismo)eseldestinatariofinaldelasventajasydelasdesventajas
econmicas de la actividad desarrollada por el mandatario (llamada actividad
gestora). La desviacin al mandante de los reflejos econmicos, positivos y
negativos del acto de gestin o es asegurada en modo automtico por los
principiosdelarepresentacin(enelcasodelmandatoconrepresentacin)o
bien es el efecto de precisos mecanismos previstos (CARNEVALI) en tal
sentido, confrntese el ARTCULO 1810 del C.C., y obsrvese la necesaria
reflexin en torno al ARTCULO 1219 del C.C., as como la posibilidad de
ejecucinforzadadedichaobligacin.
Consideremosquelacausadelcontratodemandatoestaraindividualizadaen
la cooperacin llamada por algunos gestora concretada a travs de la
intermediacin de un sujeto a efectos de que otro sujeto pueda actuar
jurdicamente por su cuenta en forma autnoma. En la actualidad se puede
observar cmo el esquema originario del mandato ha dado lugar a una
variedad de subtipos que generalmente cuentan con una propia fisonoma
jurdica, pero que, superando las objeciones de quien sostiene la tesis de su
declino considerada la variedad de figuras que extradas del originario tronco
del mandato han devenido objeto de configuracin jurdica autnoma (DE
NOVA),todavacontinasiendounpuntodereferenciaobligadotodavezque,
autnomamente o tambin en el mbito de los diversos contratos, emerja la
exigenciadeuna"ejecucindeencargos",realizndoselaaplicacindirectao
analgicadelasnormasdelmandato(BAVETTA).Laconstatacindelcarcter
"neutro"delacausadelmandatohainducidoqueserefieraasudisciplinaen
todosloscasosenloscualeslosperfilesdelaactividadgestoranoencuentren
una diversa, ms especfica caracterizacin (ALCARO). As emerge,
nuevamente,sucentralidadencuantomodelodereferenciageneral,exclusivo,
o al menos integrativo, de disciplina de formas de actividad de cooperacin
jurdica(ALCARO).Lareferenciaalacausa,comofuncin,resultafundamental
enelanlisisdecualquiernegociojurdico(contrato)puessolamenteconella,
y esto es una aclaracin metodolgica general, se logra comprender el modo
de ser y la funcin actual del fenmeno en un cierto modo calificado, en el
mbitodelasrelacioneseconmicosocialesydelosinteresesemergentesen
undeterminadosistemajurdico(MENGONI).
Examinando ya al mandato desde el aspecto estructural, pasemos ahora al
anlisis de su perfil dinmico, en el que resulta imprescindible abordar el
sustrato de la actuacin por cuenta ajena como dato identificatorio del
mandato.
Tal orientacin se revelaimportante para sostener quela ajenidad del inters
materia de gestin es inmanente a la relacin, constituyendo el momento
ineliminable y tipificante del mandato. Desde un primer punto de vista la
actividad de cooperacin del mandatario se caracteriza, en lnea de principio,
por identificarse con la actividad que el mandante habra querido actuar
directamente. Ello trae como consecuencia lgica que el mandatario no solo
cuidadelintersajeno,sinoadems,operandoenlaposicinyensustitucin
delmandante,comprometelaesferajurdicadeesteltimo.Desdeunsegundo
puntodevistalaactividaddecooperacinqueelmandatariorealiza,eninters
del mandante, no puede no ser jurdica, en virtud a que el mandatario es un
cooperadorjurdico,encuantotratayconcluye(obienadministra)losnegocios
del principal, pone a servicio l su propia voluntad, emitiendo declaraciones
negocialesporcuentaeintersdeeste(PUGLlATIIYBAVETIA).Entalsentido
laopininsegnlacualelmandatoesinstrumentalizadoafindesatisfacerel
especfico inters del mandante de utilizar la actividad de otros, es decir, el
inters de servirse del mandatario para conseguir un resultado por s mismo
til.Detalmodo,queelmandatotienesurazndeserhastaquesubsistatal
inters del mandante en caso diverso, es decir, en la hiptesis de que tal
inters no subsista ms, desaparecer la funcin misma del mandato
(BAVETIA).
A pesar de la claridad del planteamiento se ha venido discutiendo, por un
importantesectordoctrinal,lautilidaddeplantearlaproblemticageneraldela
sustitucin en la actividad jurdica por medio de la ponderacin de las
situaciones de inters, eliminando del panorama la hiptesis de actuacin en
"inters ajeno" que serva, como ya lo indicamos, para explicar en parte la
fenomenologasubmateria.Veamoscualeselrazonamientoenqueseapoya
talorientacin.
Enelcuadrodelasposiblesposicionesdeinteresesexaminadas,enefecto,las
nicasquepresentancaracteresconstantes,definidoseindividualizados,son,
desdeelpuntodevistaconceptual,dos:lasituacindelsujeto(delaregulacin
negocial)delosefectosjurdicosdirectosdelnegocioylaposicindelsujetoal
cual son destinadas las ventajas y los costos econmicos totales de la
operacin.LosinstitutosdeDerechopositivoreconduciblesalasustitucinen
la conclusin de actos jurdicos estn caracterizados como se ha sealado
porlafuncinderealizarunadesviacin,delagenteendireccindeotrosujeto,
de una de estas dos posiciones. La representacin en efecto como mejor se
ver responde a la finalidad de alejar del agente (en direccin del sujeto en
nombredelcualelactoesconcluido)elnegocioensumomentojurdicoformal,
la gestin, en cambio, tiene por finalidad desviar del agente (contra el sujeto
por cuenta del cual el acto viene realizado) el negocio en su momento
econmico sustancial (LUMINOSO). Es claro que el mandato puede ser
configurado dentro del fenmeno de gestin y ser un instrumento contractual
dirigido a la actuacin de un sujeto (mandatario) por cuenta ajena,
comprometiendolaesferaeconmicopatrimonialdeotrosujeto(mandante).
Se confirmara as la absoluta inexpresividad, sobre el plano tcnico, de la
impostacin del problema sobre el "inters" y por la correspondiente frmula
delactuareninters(propioyajeno)(LUMINOSO).Pruebadetalparecersera
larelevanciaactualqueadquierelafiguradelmandatoconferidoenelinters
ajeno, es decir del mandatario, o tambin, de un tercero. Si la nocin y la
disciplinadel mandato inducen ala unvocaconclusin que(hecha excepcin
para la eventual compensacin debida al mandatario) se trata de un contrato
dirigido a satisfacer intereses de los cuales es portador nicamente el
mandante(LUMINOSO),noescapaalaobservacinqueelmandatoconferido
tambin en el inters ajeno introduce una llamativa desviacin a la regla, ya
quesecaracterizaporlacopresenciadeunintersajeno,queagregndosea
aqueldelmandante,"enriquece",porasdecir,elesquematpico:unmandato
"tambin"enelintersdelmandatarioodetercerossuponequeelcontratono
permanezca ms plegado, como normalmente sucede, a perseguir los
exclusivosinteresesdelapartemandante(NUZZO).
Las diferencias existentes entre mandato y representacin, de las que ya
hemos venido dado cuenta, aparecen claramente graficadas cuando se
considera que la esencia del mandato es que mediante su ejecucin se
pretendelarealizacindeunserviciopersonal,peronoennombredealguien,
sinoporsucuentaeinters.Esteesprecisamenteelcontenidoqueelcontrato
tenaenelDerechoRomano.Porconsiguiente,lasconsecuenciasdelosactos
realizados por el mandatario con terceros se producen en su propia esfera
jurdica y no trascienden a la del mandante. Para ello ser preciso que se
realice un acto de retransmisin de los bienes adquiridos en ejecucin del
contrato, del mandatario al mandante. En el caso de la representacin ocurre
todolocontrario,enlamedidaenquelosefectosdelosactoscelebradosporel
representante en nombre del representado se producen directamente en el
patrimonio de este. El apoderamiento no impone una obligacin de actuar, a
diferenciadel mandato del cual s surgeuna relacinobligatoria (CARDENAS
QUIROS).
Obsrvese cmo el poder de representacin se resume en la legitimacin. El
gran mrito de Laband ha sido haber configurado el poder de representacin
comosimplelegitimacinapartirdelejemplodelpoder.Llegaellomediante
la separacin del poder respecto del mandato, y afirm con razn: "Con la
liberacin del poder respecto del mandato, del poder de representacin
respectodelarelacinjurdicaqueenconcretoexistaentreelrepresentantey
elrepresentado,sedalaposibilidaddeunalegitimacinindependienteparael
trfico ( ... ). Mejor se puede hablar respecto del poder de representacin de
una 'competencia', como hace MllerFreienfelds. Lo decisivo es que elpoder
de representacin es una figura jurdica singular, que no es ms que
legitimacinparaestablecerreglasjurdiconegocialesparaotropormediode
unobrarensunombre,demodoqueesasreglasvalgancomosuyas"(8).
Esmuyrelevante,entonces,diferenciarelnegociodeapoderamientoyelpoder
de representacin. Uno es el hecho y el otro es el efecto (MORALES
HERVIAS). Tambin es importante indicar que el negocio de apoderamiento
puede ser presupuesto de un negocio jurdico anterior denominado negocio
jurdico subyacente que crea unarelacininterna (tambin denominada como
relacindegestinorelacindebase)(9).Esdecir,primeroexisteunnegocio
jurdicosubyacenteyluegosecelebraelnegociodeapoderamiento.
(8)FlUME,Werner."Elnegociojuridico".TraduccindeJosMaraMiquelGonzlezyEsther
Gmez Calle, cuarta edicin no modificada. Fundacin Cultural del Notarado. Madrid, 1998,
pp.914915.
(9) CARNEVALI, Ugo. "la disciplina generale dei contralti". En "Istituzioni di Dirlto Prvato", a
curadiMaroBessone,undicesimaedizioni.GiappichellEditore.Torno,2004,p.683.
El negocio jurdico subyacente es el negocio principal y el negocio de

apoderamiento es el negocio secundario. La autonoma del negocio de
apoderamiento de la relacin interna es evidente. El negocio jurdico
subyacente permanece aunque el poder haya sido revocado por el
representadoperolaextincindelnegociosubyacenteimplicalaextincindel
negocio de apoderamiento(1O). El contrato de mandato sera un negocio
jurdico subyacente y el negocio jurdico de apoderamiento constituye una
"representacinindirectatpicadelmandato"(II)(MORALESHERVIAS).
Terminemos compartiendo la definicin, recientemente efectuada, segn la
cual el mandato es un contrato con efectos obligatorios a travs del cual un
sujeto (el mandante), confiere a otro (mandatario), el poder de gestionar un
negocio por su cuenta, haciendo recaer los efectos de esta actividad en su
esferajurdicapatrimonial(MORALESHERVIAS).
DOCTRINA
ALCARO, Francesco. "Mandato e attivita professionale". Dott. A. Giuffre
Editore. Milano, 1984 ALPA, Guido y BESSONE, Mario. "Elementi di Diritto
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"Instituciones de Derecho Civil". Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1955
BARBERO, Domnico. "Sistema del Derecho Privado". Tomo IV. Ediciones
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Voz "Mandato (Dir. Priv)". En Enciclopedia del Diritto. Tomo XXV. Dott. A.
GiuffreEditore.Varese,1975BlANCA,Massimo."DirittoCivile".DottA.Giuffr
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Colombia.SantaFdeBogot,1992CRDENASQUIRS,Carlos."Estudios
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1994 CARNEVALI, Ugo. Voz "Mandato 1) Diritto Civile". En Enciclopedia
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ClAN, Giorgio yTRABUCCHI, Alberto. "Breve commentario al Codice Civile".
CasaEditriceDott.AntonioMilani(CEDAM).Padova,1990DELOSMOZOS,
JosLuis."Elprincipiodelabuenafe".BoschCasaEditorial.Barcelona,1965
DE NOVA, Giorgio. "11 tipo contrattuale". Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM). Padua, 1974 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin."TratadodeDerechoCivil".Tomo11_2,vol.1.Decimoquintarevisin
por Heinrich Lehmann, traduccin espaola con anotaciones de Bias Prez
Gonzles y JosAlguer, traduccin actualizada porValenti Fiol, tercera edicin
con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
espaola por Jos Ferrandis Vilella. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1966
GALLO, Paolo. "Diritto Privato". G. Giappichelli Editore. Torino, 2006 LEON
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suplementodeanlisislegaldelDiarioOficialElPeruano,N26(especialpor
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Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1984 MAJELLO, Ugo. "1 contratti di
intermediazione.1)Mandato".En"IstituzionidiDirittoPrivato",acuradiMario
Bessone, undicesima edizioni. Giappichelli Editore. Torino, 2004 MENGONI,
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conferitonell"interessealtrui".Dott.A.GiuffrEditore.Milano,2003PUGLlATII,
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Eugenio Jovene. Npoli, 1986 RUBINO, Domnico. "Studi giuridici". Dott. A.
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"Istituzioni di Diritto Civile". Quarantesima prima edzionea cura di Giusseppe
Trabucchi.CasaEditriceDott.AntonioMilani(CEDAM).Padova,2004ID.Voz
"Arrichimento (azione di)". En Enciclopedia del Diritto. Tomo 111. Dott. A.
Giuffr Editore. Varese, 1958 TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto
Privatto".Dott.A.GiuffrEditore.Milano,1989.
JURISPRUDENCIA
"Elmandatodenaturalezacivilescompletamentedistintoalmandatorecogido
enelCdigoProcesalCivil,queserefierealasfacultadesqueseejercitanen
juiciocomorepresentanteoapoderadosustituto",
(Exp,N200786Lima,GacetaJurdicaNX,p.3A)
"Unapersonallamadamandatario,quenoesotrasinoelcomprador,seobliga
arealizarunoomsactosjurdicos,enestecasolacompraventaporcuentae
inters de otra persona llamada mandante, que no es otro que el tercero o
'verdadero comprador', pero, sin haber recibido poder para actuar en nombre
de este, porque de lo contrario hubiera comparecido en la referida escritura
pblicaensunombreyrepresentacin".
(R.N097970RLCITR,JurisprudenciaRegistralVol.IVAo11,p.98)
(10)CARNEVAL!,Ugo.op.cit.,p.683.
(11)Clr.NATaL!,Ugo.Voz"Rappresentanza".EnEnciclopediadelOiritto.TomoXXXVIII.Oott.
A.GiuffreEditore.
Varese,1987,p.483.O'AMICO,Paolo.Voz"Rappresentanza",1)OirittoCivile.EnEnciclopedia
Giuridica. Volume XXV. Istituto de la Enciclopedia Italiana. Istituto Poligrafico e Zecca dello
Stato.Roma,1991,p.19.
PRESUNCINDEONEROSIDADDELMANDATO
ARTCULO1791
Elmandatosepresumeoneroso.
Si el monto de la retribucin no ha sido pactado, se fija sobre la base de las
tarifasdeloficiooprofesindelmandatarioafaltadeestas,porlosusosy,a
faltadeunasyotros,poreljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1759,1767,1796inc.2)
Comentario
EricPalaciosMartnez
VeronikaCanoLaime
En el Derecho Romano, el contrato del mandato tena como caracterstica
indispensable la gratuidad para su validez, de lo contrario el contrato era
considerado como nulo: nus gratutum nullum est. En tal contexto, se ha
sealadoqueelmandatoeraelcontratoporelcualunapersonadaencargoa
otra persona que acepta realizar gratuitamente un acto determinado o un
conjunto de operaciones (PETIT). Sin embargo, tambin estaba permitida la
remuneracin de "honor" por los servicios prestados por profesionales como
filsofos, profesores y abogados, contraprestacin que siempre era
determinadaporeljuez,noporlaspartes.
En la evolucin histrica, entonces, el mandato al principio fue esencialmente
gratuito,luegoseoptabaentresucarctergratuitouoneroso,distinguindose
entre mandato civil o comercial y ahora, generalmente en las legislaciones
modernas,esonerosoporpresuncindelaley.
As, siguiendo la tradicin denotada, el Cdigo Civil de 1936 estableci como
principioeldelagratuidaddelmandato,pornaturaleza,salvoenelcasodela
segunda parte de su ARTCULO 1635, en el que presupona su onerosidad.
Conforme a dicho precepto el mandato se presuma gratuito a falta de
estipulacin en contrario. Empero, si el mandatario tena por ocupacin el
desempeodelserviciodelaclaseaquesereferaelmandato,sesuponala
obligacinderetribuirlo(CARDENASQUIROS).
En el Cdigo Civil vigente, el mandato goza de la presuncin de onerosidad,
pero no como caracterstica esencial. As tambin, observamos que el
ARTCULO permite la gratuidad del mandato siempre y cuando ella sea
pactada expresamente porlas partes ello porquela presuncinno esiuris et
deiure(absoluta)sinosolamentedecarcteriuristantum(relativa),entantoen
este caso la ley presume la existencia de algn hecho o situacin (la
onerosidad),salvoqueexistaunpactoexpresoquesirvadeasideroprobatorio
encontrario.
Ntesecomocaractersticacomndetodos lostiposdepresuncinincluidas
las judicialesla utilizacin de la probabilidad, que en el caso de las
presunciones legales, como la que examinamos, est ligada a la elaboracin

tcnica de la propia norma jurdica. No siempre es sencillo establecer si nos
encontramos frente a una presuncin relativa o absoluta. Al respecto, se
requieredeunainterpretacindelaley:severificalasegundahiptesiscuando
est prevista elaramente una presuncin precisndose que no es admitida
prueba en contrario. Las presunciones paralas cuales no puedellegarse ala
conclusin que se tratan de presunciones absolutas, deben considerarse
presuncionesrelativas.Enalgunoscasos,adems,lapruebaencontrariodela
presuncin es disciplinada por la ley, que admite solamente algunos tipos de
prueba,sehablaentoncesdepresuncionesmixtasosemiabsolutas(PAnl).
Sobra decir que al presumirse el mandato como oneroso, se ha "optado" por
una postura idntica a la tomada por el Cdigo Civil italiano de 1942 en su
ARTCULO 1709, superando, se ha dicho, una larga tradicin en sentido
contrario(LUMINOSO).
ComosepuedeadvertirdelcomentarioalARTCULOanterior,laidentificacin
de todo acto de autonoma privada debe ser efectuada sobre la base de la
funcin que este es llamado a desarrollar, la que vendra individualizada a
travs de los efectos jurdicos esencales del negocio. Dicha funcin
identificatoriaseexpresa,enelprogramanegocial,enelcumplimientoporobra
del sujeto investido del encargo, de uno o ms actos jurdicos por cuenta del
sujeto que ha conferido dicho encargo. Para poder identificar un mandato es
necesario,perotambinsuficiente,queelcumplimientodelaactividadgestoria
resulte objeto de una previsin pactada, es decir, que figure como resultado
programado, no influyendo en cambio que despus, en fase ejecutiva, se
realicen,enlugardecuantosehaoriginariamenteprevisto,otrotipodeevento
y en particular de una llamada entrada del mandatario en el contrato
(LUMINOSO).
En general, para decidir si determinada actividad de determinacin subjetiva
afecta al tipo negocial planteado por la norma, y con ello demostrar la
neutralidad del mandato frente a su concreta onerosidad o gratuidad, es
necesarioutilizar el criterio acostumbrado que consiste en establecer,alaluz
del principio de elasticidad del tipo, hasta qu punto las modificaciones
efectuadas por las partes a la disciplina del tipo sean compatibles con el
esquema preconstituido por la ley y cuando, en cambio, tales modificaciones
comporten una alteracin del perfil funcional de tales proporciones que
determinen una deformacin de la concreta fattispecie del tipo mismo. En tal
sentido, se puede ser categricos enafirmar que ninguna alteracin funcional
del mandato se produce en relacin a la presencia o no de una previsin
convencional de compensacin para el mandatario se coloca al tipo
contractual del mandato entre aquellas figuras negociales as denominadas
incolorasoindiferentesrespectoalagratuidadyalaonerosidad(porejemplo,
mutuo y depsito), pues su caracterizacin tipolgica no est ligada a tales
perfilesdelprogramanegocial(OPPO,LUMINOSO).
Silaretribucinoremuneracinnoesestablecidaporlaspartes,entoncesse
determina en base a las tarifas profesionales o a los usos y en ausencia de
ellas es determinada por el juez, seala en esencia el ARTCULO ahora
analizado. Se tiene, entonces, que las fuentes determinativas de la
compensacinquecorrespondealmandatariosonmltiples.Porunlado,sern
lasparteslasqueregularnlacompensacin.Estdentrodelaautonomade
lossujetos,cabesealarlo,laeleccindepeculiaresformasdecompensacin,
como la llamada retribucin por el sobreprecio frente a lo requerido por el

mandatariooelpactodeunacompensacinsubordinadaabuenresultadode
la gestin (LUMINOSO). Incidamos sobre el hecho de que las partes pueden
determinarlibrementelaretribucin,laquepuedeserfija,esdecir,basandoen
unasumatotallaremuneracinyloscostosreembolsablesopuedeconsistir,
como acabamos de anotar, en un porcentaje del precio del negocio, o la
utilidad del negocio para ello se podr incluir, en la celebracin del contrato,
una clusula indicando que el mandatario retendr como compensacin el
sobrepreciodelmandato,esdecir,ladiferenciaentreelpreciomnimoindicado
porelmandanteyelprecioefectivo.Porejemplo,delaventadeuninmueble
que concluya el mandatario por encargo del mandante, la retribucin podr
pactarsecomoladiferenciadelprecioestablecidoporelmandanteyelprecio
efectivodelaventarealizadaporelmandatarioauntercero.
De otrolado, se debe tener en cuenta que,a efectosde fijarla retribucin, el
mandatario se compromete a cumplir una prestacin consistente en la
conclusin de ciertonegocio jurdicopor cuenta del mandante no se obliga a
lograr un determinado resultado, por ello, el buen resultado del negocio no
puedeinfluirsobreelderechoalaretribucindelmandatario.Noobstante,las
partes pueden pactar que el mandatario para tener derecho a la retribucin
obtengaenlagestinunbuenresultadoconrespectoalintersdelmandante.
Como podemos observar, la reciprocidad est bastante acentuada en el
mandatooneroso,pueselsinalagmafuncionaltranscurreentrelaprestacinde
hacerdelmandatarioylacompensacindebidaporelmandante.
Encuanto,alasaccionesporpartedelmandanteymandatarioenrelacinala
retribucin, podemos mencionar que el primero podra solicitar al juez la
reduccindelaretribucinpactadacuandoexistemanifiestadesproporcin,es
decircuandolaremuneracinusualparaesadeterminadaclasedeservicioses
notoriamente inferior a la determinada en el contrato, para ello deber probar
taldesproporcin.Porsuparte,elmandatariopuedesolicitar,deserelcaso,el
aumento proporcional de la prestacin por ejemplo en los casos de excesiva
onerosidadylesin.
Finalmente,sobrelaoportunidaddepagodelaretribucin,debemosteneren
cuentaloestablecidoporelARTCULO1759delC.C.,queprecisaquecuando
el servicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de prestado el
servicio, salvo cuando por convenio, por la naturaleza del contrato o por la
costumbre,debapagarseporadelantadooperidicamente.Obsrvesecmoel
pagodelaretribucinconstituyeunaobligacindelmandante,estipuladaenel
inciso2)delARTCULO1796delC.C.
Endefectodedeterminacinconvencionalacercadelaentidadymontodela
compensacin, operan algunos criterios legales supletorios, como los
especificados, cuya presencia impide que el mandato pueda ser considerado
como nulo por indeterminabilidad de la compensacin. Se fijan fuentes
determinativas del monto de la compensacin (tarifas profesionales, usos y
determinacin judicial), las que estn destinadas a actuar en un orden
jerrquico sucesivo preestablecido. Deben tenerse en cuenta las tarifas
profesionalesvigentesenellugardondeseestipulaelnegociodemandato.En
defectodeestaslaleypermitelaoperatividaddelasprevisionesdeeventuales
usos normativos, tambin considerados con referencia al lugar de conclusin
delcontrato.Fallandoamboscriterioselmontodelacompensacinesremitida
aladiscrecionalidadjudicial.
Ensuma,esunhechoordinarioqueelmandatoseaoneroso,ylapresuncin
quedeellosesiguecomportaquelagratuidaddeberesultarexpresamente.En
el silencio de las partes, ser sin ms oneroso, y la medida de la
compensacin,sinoestestablecida,sedeterminaroabasedelastarifaso
segn los usos, o en su defecto, por el juez (BARBERO), la onerosidad es
positivamente connatural al contrato (TRABUCCHI). y es que, en el Derecho
contemporneo, el mandato oneroso es la regla en la prctica, debido a que
casi siempre debido al inters del mandatario, este pretende una
compensacin por sus servicios, ya sea en forma expresa o tcita. Adems
cabe precisar que la onerosidad del mandato puede conllevar consecuencias
jurdicas importantes en cuanto a la responsabilidad del mandatario, en tanto
estaramos frente a un contrato con prestaciones recprocas sujeto a sus
normales mecanismos de tutela (excepcin de incumplimiento, resolucin,
etc.).
Cuando nos encontramos frente a la gratuidad del mandato, se debe anotar
que este puede derivar tanto del pacto expreso, como tcitamente de las
circunstanciasunvocas.Alrespectocabeprecisarque,sinperjuiciodequeel
mandato sea gratuito, ello no constituye donacin ni siquiera liberalidad
indirecta,encuantonodalugaraun"enriquecimiento"enelsentidoespecfico
o concreto del mandante. Nada prohbe a las partes realizar un contrato de
mandato gratuito (GALLO). En esta misma direccin, se ha sealado que las
partes pueden acordar la gratuidad de un mandato sin menoscabar ningn
principiorectordelordenamiento(TRABUCCHI)incluso,elcarctergratuitoa
menudo se deduce de usos interpretativos, teniendo presente varias
circunstancias,entreellas especialmente lacalidad personal del mandatario y
delasrelacionescorrientesentreelmandanteymandatario(TRABUCCHI).
Seimponeunareflexinfinalalmargendelaopcinlegislativa.Lagratuidad,
como se ha indicado, ha contradistinguido las relaciones de gestin de los
negocios ajenos, tradicionalmente encuadrados en el esquema del mandato,
haciendo surgir el objetivo de solidaridad de la actividad de colaboracin
convenida. Cuando el desarrollo y la articulacin de la vida econmica y del
trficocomercialhanatrapadoenlalgicadelintercambioydelasrelaciones
mercantiles muchos de estos arquetipos contractuales, la onerosidad y la
correspectividad han sustituido a la gratuidad, signo de una solidaridad ahora
desvanecida en la concreta regulacin negocial (GALASSO). El terreno de la
cooperacinsolidarsticasevareduciendocadavezms.
DOCTRINA
ALCARO, Francesco. "Mandato e attivita professionale". Dot1. A. Giuffr
GiuffrEditore.Varese,1975BlANCA,Massimo."DirittoCivile".DottA.Giuffr
Francesco Donato y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil". Universidad Externado de
Colombia. Santa F de Bogot, 1992 CRDENAS QUIRS, Carlos.
"Mandato". En "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios", tomo VI,
dirigido por Delia Revoredo de DeBakey. Okura Editores. Lima, 1984
CARNEVALI, Ugo. Voz "Mandato 1) Diritto Civile". En Enciclopedia Giuridica
Treccani. Vol. XIX. Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1990 ClAN,
Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. "Breve commentario al Codice Civile". Casa
EditriceDot1.AntonioMilani(CEDAM).Padova,1990DELOSMOZOS,Jos
Luis."Elprincipiodela buena fe". Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1965 DE
NOVA, Giorgio. "11 tipo contrattuale". Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM). Padua, 1974 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF,
Martin."TratadodeDerechoCivil".Tomo11_2,vol.1.Decimoquintarevisin
por Heinrich Lehmann, traduccin espaola con anotaciones de Bias Prez
GonzlesyJosAlguer,traduccinactualizadaporValentiFiol,terceraedicin
con estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
GALLO, Paolo. "Diritto Privato". G Giappichelli Editore. Torino, 2006
GALASSO, Alfredo. "11 principio di gratuit". En Rivista Critica del Diritto
Privato. Anno XIX, numeri collegati 23. Jovene Editore. Napoli, 2001 LEON
HILARIO, Leysser. "Por un nuevo Derecho de Obligaciones". En Jurdica,
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el aniversario del Cdigo Civil Peruano). Lima, 2004 LUMINOSO, Angelo.
"Mandato, commissione, spedizione". En 'Trattato di Diritto Civile e
Commerciale", vol. XXIII, fondato dai professori Antonio Cicu e Francesco
Messineo, continuato da Luigi Mengoni, e ora directo da Piero Schlesinger.
Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1984 MAJELLO, Ugo. "1 contratti di
intermediazione.1)Mandato".En"IstituzionidiDirittoPrivato",acuradiMario
Bessone, undicesima edizioni. Giappichelli Editore. Torino. 2004 MENGONI.
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Procedura Civile. Anno XXXVIII, num. 1. DottA. Giuffr Editore. Milano, 1984
MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Tomo VII.
EdicionesJurdicasEuropaAmrica(EJEA).BuenosAires,1979MIRABELLI,
Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli contratti", (art!. 14701765). En
"Commentario del Codice Civile", Libro IV, tomo terzo, terza edizione
rielaborata e aggiornata. Unione TipograficoEditrice Torinese (UTET). Turin,
1991MORALESHERVIAS,Rmulo."Lairrevocabilidaddelpoder.Apropsito
deunintildebatejuridico".EnRevistaPeruanadeJurisprudencia.Ao7,N
54. Editora Normas Legales. Trujillo, 2005 NUZZO, Massimo. "11 mandato
conferito nell'interesse altrui". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 2003 OPPO,
Giorgio. "Adempimento e libera lita". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1947
PAnl, Salvatore. "Probatio e praesumptio: attualita di un'antica
contrapposizione". En Rivista di Diritto Civile. Anno XLVII, n. 4, parte prima.
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 2001 PUGLlAnl,
Salvatore. "Studi sulla rappresentanza". Dott.A. Giuffr Editore. Milano, 1965
Eugenio Jovene. Npoli, 1986 RUBINO, Domnico. "Studi giuridici". Dot!. A.
GiuffrEditore.Milano,1970SANTOROPASSARELLI,Francesco."Doctrinas
generales del Derecho Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato.''Teora
general del contrato". Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1983

TRABUCCHI,Alberto."IstituzionidiDirittoCivile".Quarantesimaprimaedizione
a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova, 2004 TRIMARCHI, Pietro. "'stituzioni di Diritto Privatto". Dott. A.
GiuffrEditore.Milano,1989.
EXTENSINDELMANDATO
ARTCULO1792
Elmandatocomprendenosololosactosparaloscualeshasidoconferido,sino
tambinaquellosquesonnecesariosparasucumplimiento.
Elmandatogeneralnocomprendelosactosqueexcedandelaadministracin
ordinaria,sinoestnindicadosexpresamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.155.1760
C.T. arto16
Comentario
EricPalaciosMartnez
VeronikaCanoLaime
La norma, hay queexpresarlo, tiene un antecedente directo,porno decir que

es una duplicacin sustancial, que es el ARTCULO 1708 del Cdigo Civil
italianode1942,denotndose,comosehapuestoderelieve,laaplicacinde
estareglaextensivaalnegociojurdicodeapoderamientoencuantolaprocura
habilitaarealizartodoslosactosnecesariosparaelcumplimientodeaquellos
para los cuales ha sido conferida y que la procura general no se extiende,
salvo expresa indicacin, a los actos que excedan la administracin ordinaria
(DENOVA).
En primera instancia, el mandato abarca, tiene como contenido, no solo las
gestionesparalasque se confiere, sino tambin aquellas que son necesarias
para su debido cumplimiento en satisfaccin del inters del mandante
(GALLO),engarzndoselanormacomentadaconlaautoyheterocomposicin
delcontenidodelcontratodemandato:laspartespuedenasdeterminareltipo
de encargo o de encargos, como, tambin, dejar indeterminada la naturaleza
delosmismosenotraspalabras,elobjetodelmandatopuedecomprenderel
cumplimiento de un singular, de un solo encargo, o de ms encargos
determinados sea por su naturaleza o por su nmero ( ... ) atendiendo a las
diversas combinaciones de las determinaciones convencionales atinentes al
nmero y respectivamente al tipo de los encargos asignados al cuidado del
mandatario se han construido las tradicionales distinciones entre mandato
general y especial, entre mandato conferido para uno o ms encargos
determinados, mandato a tiempo determinado y mandato a tiempo
indeterminado (LUMINOSO). Volveremos sobre la particular distincin entre
mandato general y especial a propsito de la operatividad de la regla de
extensindelmandato.
Antes hagamos unas precisiones conceptuales extradas delaproblemtica a
nivelnormativo.
En tal sentido, se puede afirmar que este articulo guardara formal y

sustancialmente aqu se encuentra la exigencia de alcance sistemtico ya
anotadaunaestrecharelacinconlaprocura,aloquesepuedeagregarqueel
trmino uconferidones tcnicamente propio del negocio jurdico unilateral de
apoderamientoatravsdelcualseefectaelotorgamientoalrepresentantede
la situacin jurdica subjetiva denominada "poderfacultad", reconducida por
algunos al fenmeno de la legitimacin (BIGLlAZZIGERI, BRECCIA,
BUSNELLI y NATOLl) en cambio, al tratar la temtica del mandato como
contratodegestinsobreunintersajeno,eltrminoadecuadohabrasidoel
de "celebrado", "concluido" o "realizado" para ser coherentes con la impronta
contractualdelanormativasubmateria.
Otro aspecto relevante para anotar, en este punto, es que los contratos no
podran ser concluidos para ser ejecutados de manera general o especial,
fenomenologa que, ms bien, encuadrara perfectamente, por decir, en la
panormicadelarepresentacinconreferenciaalasituacinjurdicosubjetiva
atribuida al representante, lo que, en la perspectiva del mandato debera
trasladarsealcontenidocontractualestablecido.Sinembargo,sesealaqueel
mandato,aligualqueelpoder,puedesergeneraloespecial,segnserefiera
genricamente al patrimonio del mandante o a "actos" especficos de gestin
(actosdedisposicin).
Siguiendo el texto del ARTCULO, entonces, se deber diferenciar entre el
mandato general y especial dicha clasificacin se extrae a partir del
ARTCULO155delCdigoCivilquesintomticamentetambinestreferidoal
poder general y poder especial. As, se afirma habitualmente que el encargo
efectuado en un mandato general consistira en la realizacin de todos los
asuntosqueinteresenalmandanteodetodoslosasuntosconcernientesauna
determinadaesferadeinteresesorelacionesdelmismo(porejemplo,cuando
un empresario mandante determina con su mandatario que este ltimo
celebrar los contratos que conciernan solo a la distribucin de mercadera,
masnoalaadquisicindeinsumos)mientrasqueenunmandatoespecialse
refiereaunoomsactossingularmentedeterminados(MIRABELLI).Frentea
esta postura, con mayor precisin, se ha puesto de relieve que el mandato
especial se caracteriza por la determinacin del tipo (y no necesariamente
tambin por el nmero) de las operaciones gestorias programadas, y el
mandato general porla faltade especificidad en cuanto al tipo yen cuanto al
nmerodenegocios,enformataldepermanecercaracterizadoporlapotencial
idoneidad para retomar (incluir) cualquier tipo de operacin en una serie
indeterminada de actos gestorios (LUMINOSO). En uno u otro caso, creemos
oportuno destacar que el mandatario debe siempre observar el deber de
diligenciarequeridaparaejecutarorealizarlaactividadnegocialencomendada,
delocontrario,elmandatarioseracivilmenteresponsablefrentealmandante:
elmandatoseageneraloespecialdebeserejecutadoteniendosiempreenla
miraalosinteresesdelmandante.
La distincin efectuada es importante, pues, como resulta obvio, solo al
mandato especial puede ser referido el primer prrafo del ARTCULO
comentado, al contrario de lo que sucede con el segundo prrafo que estara
referido al mandato general. Ello resulta claro, pues solo con referencia a un
encargoespecialtipolgicamentedeterminado,segnloanotadoenelprrafo
anterior, se podr efectuar una extensin del encargo a otros actos
instrumentales que permitan la obtencin de la finalidad "intrnseca"

consideradaatravsdelaconsecucindelencargoestrictamenteconsiderado.
En otras palabras, solamente la regla de la extensin ser aplicable ante un
mandatoconcontenidoespecial,nosiendoviablelautilizacindedicharegla
anteelsupuestodeunmandato"general".
Importante es aqu precisar sobre la cuestin de la determinacin y/o
identificacindelos"actos"necesariosdarcumplimiento(rectius:observancia)
a las instrucciones sobre las cuales se concreta la actuacin del mandatario,
cuales,elcontenido,bsicamenteidentificadoconlaactividaddeclarativadel
mandante y mandatario, del contrato de mandato. Para responder dicha
inquietud recurdese cmo la buena fe negocia/y el principio de la confianza
sondeevidenteaplicacin(tambin)enelescenariodelcontratodemandato,
con lo que se ampla el espectro con consideraciones dogmticas de diversa
ndole, mxime cuando se toma nota de que nos encontramos frente al
momento ejecutivo (causal) del contrato subcomentario todo esto adquiere
especialrelevanciasiseconsideraquelacuestinacercadelaextensindel
mandatoestcoligadadirectamentealatemticadelcumplimientodebidoen
cuanto las obligaciones emergentes del propio contrato de mandato no se
agotan en la simple ejecucin de la prestacin principal por lo que merecen
especial atencin, incluso desde la perspectiva de la responsabilidad civil,
todos los actos que, de ordinario, deben realizarse para la consecucin del
propsitoprcticooriginariodelaspartescontratantes.
Subrayemos, adems, cmo esta disposicin permite considerar
comprendidos,paratodoefecto,enelobjetodelmandatotodoslos"actos"(en
sentidoamplio)seanpreparatorioscomoconsecuencialesrespectoaaquellos
deducidos expresamente en el contenido del contrato cuyo cumplimiento se
reveleindispensablealosfinesdelacompletayprecisaejecucindelencargo,
debindoseacotarqueellossonactosdecarcteraccesorio,funcionalmente
subordinados ala actividad principal (MIRABELLI). No es ociosorecalcar que
es pacfica la opinin segn la cual quedan excluidos del supuesto de hecho
aquellosactosnonecesarios,sinosolotilesuoportunosparalaejecucindel
encargo.
Con respecto al segundo prrafo del ARTCULO comentado, el mandato
generalnocomprendelosactosqueexcedanlaadministracinordinariasalvo
queestnexpresamenteregulados,debindoseadvertirque,aefectosdedar
observanciaaloprevisto,essuficientelamencindeltipoabstractodenegocio
excedente dela ordinaria administracin que el mandatario tienelegitimacin
deconcluirsinnecesidaddeulterioresespecificaciones.
El fenmeno ahora comentado no se identifica con el descrito en el primer
prrafo del precitado articulo, ya que se refiere a la extensin nominativa del
mandato: los actos permitidos, que excedan de la administracin ordinaria,
debern ser expresamente autorizados. Por el contrario, en el primer prrafo,
que describe la extensin funcional (intrnseca) del mandato, el supuesto de
hechoestconstituidoporlasactuacionesnecesariaslasmismasalasqueno
les es exigible estar reguladas expresamente en el negocio originario. En tal
sentido, no deben confundirse los actos que excedan la administracin
ordinariaconaquellosnecesariosparaelcumplimientodelmandato.Loqueha
queridoregularestesegundoprrafo,sonlascategorasdemandato(generaly
especial),guardndose,paratalefecto,estrecharelacinconlaregulacinde
los actos de representacin substanciados en el poder general que son por

naturalezaactosdeadministracin,ylosactosqueimportanladisposicinde
los bienes patrimoniales los que deben ser conformes al principio de
individualizacin y Iiteralidad del acto a travs de un poder especial estos
ltimos actos, ya en el caso del mandato, seran los actos que exceden la
administracinordinaria.
DOCTRINA
ALCARO, Francesco. "Mandato e attivita professionale". Dott. A. Giuffre
GiuffreEditore.Varese,1975BlANCA,Massimo."DirittoCivile".DottA.Giuffr
Editore.Milano,1990BIGLlAZZIGERI,UnaBRECCIA,UmbertoBUSNELLI,
Francesco Donato y NATOLl, Ugo. "Derecho Civil". Universidad Extemado de
Colombia.SantaFdeBogot,1992CRDENASQUIRS,Carlos."Estudios
de Derecho Privado" (Reflexiones de un tiempo). Ediciones Jurdicas. Uma,
1994 CARNEVALI, Ugo. Voz "Mandato 1) Diritto Civil e". En Enciclopedia
Giuridica Treccani. Vol. XIX. Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1990
ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto. "Breve cammentario al Codice Civile".
Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1990 D'AMICO, Paolo.
Voz "Rappresentanza 1) Diritto Civil e". En Enciclopedia Giuridica Treccani.
Vol. XXI. Istituto della Enciclopedia Italiana. Roma, 1994 DE LOS MOZOS,
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(CEDAM).Padua,1974ID."Laconclusioneperaltri.Larappresentanzaen11
contratto". En ''Trattato di Diritto Civile", tomo secando, diretto da Rodolfo
Sacco, terza edizione. Unione TipograficoEditrice Torinese (UTET). Torino,
2004 ENNECCERUS, Ludwig KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. ''Tratado de
Derecho Civil". Tomo 11_2, vol. 1. Decimoquinta revisin por Heinrich
Lehmann,traduccinespaolaconanotacionesdeBiasPrezGonzlesyJos
Alguer,traduccinactualizadaporValentiFiol,terceraedicinconestudiosde
comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaola por Jos
FerrandsVilella.CasaEditorialBosch.Barcelona,1966GALLO,Paolo."Diritto
Privato".G.GiappichelliEditore.Torino,2006LEaNHILARIO,Leysser."Porun
nuevoDerechodeObligaciones".EnJurdica,suplementodeanlisislegaldel
Diario Oficial El Peruano, N 26 (especial por el aniversario del Cdigo Civil
Peruano). Lima, 2004 LUMINOSO, Angelo. "Mandato, commissione,
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professoriAntonioCicueFrancescoMessineo,continuatodaLuigiMengoni,e
ora directo da Piero Schlesinger. Dott. A. Giuffre Editore. Milano, 1984
MAJELLO, Ugo. "1 contratti di intermediazione. 1) Mandato". En "Istituzioni di
Diritto Privato", a cura di Mario Bessone, undicesima edizioni. Giappichelli
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Giuffre Editore. Milano, 1984 MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho

Civil y Comercial". Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA).
Buenos Aires, 1979 MIRABELLI, Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli
contratti",(artt.14701765).En"CommentariodelCodiceCivile",LibroIV,tomo
terzo, terza edizione rielaborata e aggiornata. Unione TipograficoEditrice
Torinese (UTET). Turin, 1991 MORALES HERVIAS, Rmulo. "La
irrevocabilidad del poder. A propsito de unintil debate jurdico". En Revista
Peruana de Jurisprudencia. Ao 7, N 54. Editora Normas Legales. Trujillo,
2005MOSCO,Luigi."LarappresentanzavolontarianelDirittoPrivatoitaliano".
Jovene Editore. Napoli, 1960 NATOLl, Ugo. "La rappresentanza". Dott. A.
Giuffr Editore. Milano, 1977 NUZZO, Massimo. "11 mandato conferito
nell'interesse altrui". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 2003 PUGLlATII,
Salvatore. "Studi sulla rappresentanza". Dott.A. Giuffr Editore. Milano, 1965
Eugenio Jovene. Npoli, 1986 RUBINO, Domnico. "Studi giuridici". Dott. A.
Giuffr Editore. Milano, 1970 SACCO, Rodolfo. "L"arrichimento ottenuto
mediante fatto ingiusto". Unione TipograficoEditrice Torinese (UTET). Turin,
1959SANTOROPASSARELLI,Francesco."DoctrinasgeneralesdelDerecho
Civil". Traduccin de Agustn Luna Serrano. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1964 SCOGNAMIGLlO. Renato. ''Teora general del
contrato". Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1983 TRABUCCHI,
Alberto. "Istituzioni di Diritto Civile". Quarantesima prima edizione a cura di
Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova,
2004 TRIMARCHI, Pietro. "Istituzioni di Diritto Privatto". Dott. A. Giuffr
Editore.Milano,1989.
JURISPRUDENCIA
"Elmandatogeneralnocomprendelosactosqueexcedanalaadministracin
ordinaria, a condicin que hayan sido expresamente indicados en el titulo de
otorgamientodepoderescorrespondiente".
(Exp. Ir 296486, Corte Superior de Justicia de Lima. Jurisprudencia Civil, p.
104)
SUBCAPTULOII
OBLIGACIONESDELMANDATARIO
OBLIGACIONESDELMANDATARIO
ARTCULO1793
Elmandatarioestobligado:
1. A practicar personalmente, salvo disposicin distinta, los actos
comprendidosenelmandatoysujetarsealasinstruccionesdelmandante.
2.Acomunicarsinretardoalmandantelaejecucindelmandato.
3.Arendircuentasdesuactuacinenlaoportunidadfijadaocuandoloexija
elmandante.
Una vez que se celebra el contrato de mandato, el mandatario se encontrar
especialmente obligado a ejecutar personalmente el mandato, a comunicar la
ejecucindelmandatoyarendircuentasdelmismo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1149,1766
Comentario
CsarA.FernndezFernndez
CsarLuperdiGamboa
1.
Ejecutarpersonalmenteelmandato
Por regla general, el mandato se celebra por la confianza existente entre el

mandante y el mandatario y siendo as, resulta ilgico exigir que sea
precisamenteelpropiomandatarioynounterceroquienejecuteelmandato.
Obviamente,estaobligacinimplicaelcumplimientototaldelencargo.Deeste
modo, este precepto legal imprime el carcter "intuitu persona e" al mandato,
salvoqueexistaunpactodistinto.
Ejecutar el mandato no solo comprende una actividad directa del mandatario,
se requiere adems que se realicen los actos jurdicos comprendidos en el
mandato,sujetndosealosIineamientosdelmandante.Estopuedetraducirse,
en trminos simples, de la siguiente manera: qu tiene que hacer el
mandatario?ycmodebedehacerlo?
Cuando el inciso 1) del ARTCULO 1793, en comentario, seala que el
mandatario est obligado Ira practicar personal, salvo disposicin distinta, los
actos comprendidos en el mandato" apreciamos la primera y ms importante
limitacin a la actuacin del mandatario. A travs de ella, el mandatario solo
podrejecutar aquellos actos jurdicos que fueron claramente establecidos en
el mandato, su exceso o extralimitacin significar una violacin alacuerdo y,
por ende, la ausencia de responsabilidad del mandante frente al propio
mandatario y a terceros. Dentro de ese contexto, si estamos frente a un

mandato especial (procuratio unicus rei) resultar sencillo determinar si el
mandatarioactuonodeacuerdoaloestablecidoenelmandatodistintoser
el caso del mandato general (procuratio omnium bonorum), en donde la
amplitudoambigedaddelencargodejaruncampoabiertoalaactividaddel
mandatario, pero siempre dentrodela administracin ordinaria, acorde conlo
previstoenelsegundoprrafodelARTCULO1792delCdigoCivil.
Compartimos la opinin de los Mazeaud, cuando afirman que en uno u otro
supuesto, el mandato no necesariamente obliga al mandatario a celebrar un
actojurdico,oacerrarunnegocio.Porejemplo,sisecelebraunmandatocon
la finalidad que el mandatario compre la casa de Juan, este contrato no lo
obligaacelebrarelcontratodecompraventasospuesdebedeentenderse
que la ejecucin de su encargo se realizar obteniendo las mejores
condicionesparasumandante,puesrecurdesequeelmandatosecelebraen
intersdeesteltimoentonces,elmandatarionocomprarlacasaaJuansi
no se le ofrece condiciones favorables en ese caso, podemos afirmar que el
mandatario solo tendr la obligacin de negociar en los mejores trminos el
contrato de compraventa, lo que no implica que siempre se celebre el acto
jurdico encargado. Obviamente, distinto ser el caso si el encargo solo
consiste en firmar el contrato de compraventa previamente negociado por el
mandante,endondesoloquedarpendientesuscribireldocumentosindiscutir
sus condciones, en tal supuesto el mandato s significar la ejecucin de un
acto concreto, que finalmente obliga al mandatario a cerrar el contrato de
compraventa.
De otro lado, cuando esta norma precisa que el mandatario est obligado a
practicarpersonalmente los actos comprendidos en el mandato y "sujetarse a
las instrucciones del mandante", impone la segunda limitacin al accionar del
mandatario.As,esteltmosolopodrejecutarelactojurdicoencargadoenla
forma y en las condiciones establecidas por el mandan te. Recordando el
ejemplo propuesto lneas arriba, si en el mandato se establece que la
compraventaacelebrarseconJuansecelebrarsiemprequepreviamentese
levanten todas las afectaciones o gravmenes sobre el bien inmueble, el
mandatario acorde con esta instruccin quedar impedido de celebrar la
compraventahastaqueJuansaneeelestadojurdicodelmencionadobien.
En ese contexto, nos parece importante compartir el pensamiento de
EnnecceruscitadoporCrdenasQuirsquiensealaque"almandatariosolo
le es lcito apartarse de las instrucciones recibidas cuando, conforme a las
circunstancias,leseadablesuponerqueelmandanteloaprobarasiconociera
laverdaderasituacin".Portanto,elmandatarioestarobligadoarespetarlos
lineamientosdelmandanteempero,talesinstruccionespodrnserdejadasde
ladosielactuardelmandatariolereportarmayoresbeneficiosalmandante,o
menores perjuicios. Aqu destaquemos que procede esta excepcin porque
precisamente la conducta del mandatario se ejerce buscando satisfacer de
mejor manera el inters del mandante, su comportamiento debe ser diligente
deacuerdoalencargoasumido,nimsnimenosperocomocomentaBorda
esto no excluye su deber de cumplir todos aquellos actos que, aunque no
previstos expresamente en el mandato, sean esenciales para el cumplimiento
delosactosprevistos.
Comoseapreciadelinciso1),elmandatarioseencuentraobligadoaejecutar
el mandato en forma personal, salvo disposicin distinta esto es, las partes
intervinientespuedenvlidamentepactarqueelmandatopuedaserejecutado
porelmandatariooporunterceroquedesigne,enformaindistinta.
De existir pacto, el mandato puede ser ejecutado por terceros. Aqu pueden
darsedossupuestos:a)queseaejecutadoporsusencargadosoauxiliaresy
b) que sea ejecutado por un mandatario sustituto en cualquiera de estos
casos, el mandante ha tenido que autorizarlo expresamente. Estas figuras,
comolosealaCrdenasQuirs,resultanespecialmentenecesariascuandoel
mandatarionoestenaptituddedesempearporssololasobligacionesque
sehacomprometidoaejecutar.
2.
Comunicarlaejecucindelmandato
Entendiendo que el contrato de mandato se celebra en inters del mandante

resulta adecuado que este se entere de la ejecucin del encargo como
correlato, corresponder al mandatario informar sobre el cumplimiento del
mandato,seatotaloparcial.Particularmente,creemosqueestanormanosolo
impone la obligacin de comunicar la ejecucin del mandato, sino tambin
informar cmo se ejecut. De igual modo, el mandatario tambin estar
obligado a informar de cualquier hecho o circunstancia que le impida cumplir
conelencargo.
Precisamente apartir dela comunicacin del mandatario sobrela ejecucin o
inejecucindelencargo,yluegodeconstatarlascircunstanciasdecadacaso,
el mandante quedar habilitado para pretender una indemnizacin por los
daos que haya sufrido producto del incumplimiento del contrato, sea por
inejecucintotaloejecucinparcial,tardaodefectuosaasimismo,apartirde
este momento el mandatario est obligado a liquidar los gastos en que ha
incurrido,yaejecutarotrasobligacionesquemsadelanteanalizaremos.
Si bien es cierto esta obligacin resulta trascendente para cualquier tipo de
mandato,puessecelebraenintersdelmandante,coincidimosconCrdenas
Quirs porque resulta tener una "particular importancia tratndose del
denominado mandato sin representacin, puesto que el mandatario queda
automticamente obligado en virtud del mandato a transferir al mandante los
bienesadquiridosenejecucindelcontrato"esdecir,apartirdeesteinstante
al mandatario se le podr exigir que cumpla con otra de sus obligaciones
principales: ejecutar los actos necesarios para "retransmitir" los efectos
generadosporelmandatoyrealizadosenintersdelmandante.
Desdeelotroladodelamoneda,elcumplimientodeestaobligacinsignificar
para el propio mandatario la posibilidad de exigir las contraprestaciones a su
favor. Por ejemplo, si el mandatario informa al mandante que ejecut
totalmente el encargo, este quedar por contrapartida obligado a pagarle la
retribucin pactada en el contrato, a reembolsarle aquellos gastos en los que
incurri,o,ensucaso,apediraquellaindemnizacinaquehubierelugarsila
ejecucindelmandatolegenerdaos.
3.
Rendircuentas
Comoeslgico,larendicindelascuentassedaraltrminooconclusindel
mandato. Sin embargo, las partes pueden vlidamente establecer una
oportunidaddiferenteparaexigirycumplirestaobligacin.
De manera enunciativa, consideramos que rendir cuentas implica entregar
liquidaciones, recibos u otros documentos sustentatorios ya su vez, significa
devolver documentos o cantidades de dinero, incluyendo, aquellos intereses
generados a favor del mandante luego de haber incurrido en mora. Como se
aprecia, este precepto es amplio, y debe entenderse que la rendicin de
cuentas como lo sostienen DezPicazo y Gulln "no es solo presentar un
estadonumricodediversaspartidasconindicacindelcorrespondientesaldo
deudoroacreedor,sinotambindedarcuentadetodoloactuado".
ComolosostieneCrdenasQuirs,portratarsedeuntemacontable,elCdigo
Civilnohareguladolaformacmosepresentanlascuentassinembargo,en
resumen, la liquidacin final de cuentas debe ser detallada, clara, completa y
sustentada documentariamente inclusive, establecer el saldo a favor o en
contradelmandante.
Sobreelparticular,Josserandconsideraque"esestaunaobligacingeneraly
esencial: incumbe a todo mandatario, y no se comprendera que fuese
dispensadodeella,porquelaclusulaquetendieraaeseresultadocolocaraal
mandanteamerceddel".Particularmente,discrepamosdeestaopinin,pues
finalmente resulta ser un derecho renunciable o disponible y, por ende, se
puedeeximiralmandatariodeestaobligacinmsansinoexisteprohibicin
enesesentido.
4.
Lanecesidaddeestablecerotrasobligaciones
Lasobligacionesdescritasenlosnumeralesanteriores,yqueserefierenalas
establecidas en el ARTCULO 1793 del Cdigo Civil, son las esenciales es
decir,aquellasquesonconnaturalesalaesenciaynaturalezadelmandato.Sin
embargo,cabepreguntarseestassontodaslasobligacionesnecesarias?de
modo muy particular, creemos que estas obligaciones deben ser ampliadas o
complementadas,yparaellodebeexistirpactoexpreso.
Por ejemplo, recordando que el mandato se celebra eninters del mandante,
resultarainsuficientequeseimpongaalmandatariosololacomunicacindela
ejecucindelencargo,porqunoestablecerlaobligacindeunainformacin
continuay/operidica?,siprecisamenteeselmandantequientieneintersen
el acto jurdico a realizarse. Esto podr justamente otorgar la posibilidad al
mandante de conocer oportunamente cmo se est ejecutando el encargo y,
eventualmente,pretendersuresolucinopromoversurevocacin.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA."Manualdecontratos".178edicinactualizada.Editorial
Perrot. Buenos Aires CRDENAS QUIROS, Carlos. "Mandato". En: "Cdigo
Civil.Exposicindemotivosycomentarios",compiladoporDeliaRevoredoDe
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988DIEZPICAZO,Luis
y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin.
EditorialTecnos.Madrid,1995JOSSERAND,Louis."DerechoCivil".Tomo11,
Volumen 11, Contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca.
Editores. Buenos Aires, 1951 MAZEAUD, Henry y Leon, y MAZEAUD. Jean.
"Lecciones de Derecho Civil". Parte tercera, Volumen IV, los principales
contratos.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1974SPOTAG,
Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin
reimpresin.EdicionesDepalma.BuenosAires,1983.
RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR EMPLEO INADECUADO DE

LOSBIENES
ARTCULO1794
Sielmandatarioutilizaensubeneficioodestinaaotrofineldineroolosbienes
que ha de emplear para el cumplimiento del mandato o que deba entregar al
mandante, est obligado a su restitucin y al pago de la indemnizacin de
daosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1236,1318a/1322,1329a/1332,1796ne.1),1810
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Este ARTCULO regula una responsabilidad civil contractual especial. Se
establecequeestarobligadoalpagodeunaindemnizacinaquelmandatario
que utiliza el dinero o los bienes del mandante en un modo distinto al
convenido entonces nos encontramos ante dos supuestos fcticos: el uso
indebido del dinero o de los bienes entregados para el cumplimiento del
mandatoyelusodedineroobienesporentregaralmandante.
1.
El uso indebido del dinero o de los bienes entregados para el
cumplimientodelmandato
A tenor de lo previsto en el ARTCULO 1796 inciso 1) del Cdigo Civil, el
mandante est obligado a proveer al mandatario de todos aquellos medios
necesariosparalaejecucindelencargo,salvopactoencontrario.Portanto,si
el mandante facilita dinero o bienes al mandatario con la finalidad de que
cumpla con el mandato, este ltimo solo podr utilizarlos para justamente
ejecutardemodocabalelmandato.
As, por esta norma se establece tcitamente al mandatario la prohibicin de
utilizar los medios otorgados dinero o bienes en su beneficio o para fines
distintosalosencomendadoscasocontrario,incurrirenresponsabilidadcivil
denaturalezacontractual.Finalmente,lacomisindeestaconductaconstituir
elactoantijurdicogeneradordelosdaosaindemnizar,siestosexisten.
2.
Elusodedineroobienesporentrel!aralmandante
Como ya lo hemos establecido al comentar el ARTCULO anterior, es

obligacin del mandatario rendir cuentas desu actuacin, cuando concluya el
mandato o cuando lo exija el mandante lo que implica que aquel deber
devolverdocumentosocantidadesdedinero.Unavezconcluidoelmandato,el
mandatario est obligado a entregar toda cantidad de dinero que se le haya
entregadocomo"pro_visin",incluyendolosinteresesquesegenerenafavor
del mandante. Entonces, a tenor de este precepto legal, incumplir con esta
obligacingeneraparaelmandatarioresponsabilidadcontractual.
De igual forma, todos aquellos derechos o bienes que deban ser entregados
(enpropiedad,ono)afavordelmandantetampocopuedenserdispuestospor
el mandatario a su libre voluntad, si ello sucede tambin incurre en
responsabilidad.Adems,comosealaCrdenasQuirs,estareglasevincula
directamente con el ARTCULO 1810 del Cdigo Civil, que regula la principal
obligacindelmandatarioenuncontratodemandatosinrepresentacin,esto
es, transferir al mandante una vez concluido el encargo y de manera
automtica,losbienesadquiridosenejecucindelcontrato.
Si el mandatarioincurre en cualquiera delos supuestos antesindicados, para
que sea considerado responsable deben concurrir adems los otros
presupuestoslegales,comoson:eldaoprobado,larelacindecausalidady
elfactordeatribucin.Entonces,nosolobastaqueelmandatarioutiliceensu
beneficio el dinero o los bienes objeto del mandato, o los destine a un fin
distinto, sino que adems el mandante debe acreditar que tal conducta le ha
generadodaoscualquieraseasunaturalezayqueestosseanconsecuencia
del incumplimiento de estas obligaciones. Finalmente, en lo que se refiere al
factor de atribucin, este resulta ser objetivo pues no importar si el
mandatario actu con dolo o culpa al momento de generar el dao al
mandante, en tanto que estamos ante obligaciones de resultado, siguiendo a
EspinozaEspinoza.
Cabe anotar que este no es el nico caso en que el mandatario incurre en
responsabilidad, por ejemplo, tambin ser responsable por los daos que
cause al mandante cuando se extralimite del encargo, incumpla con las
instruccionesosobrepaselasfacultadesespecficamenteencomendadaspara
estosefectos.
3.
Laobligacinderestituireldineroolosbienes
En cualquiera de los casos analizados, e independientemente de la

responsabilidad en queincurra el mandatario y la condenaque se establezca
ensucontraporestemotivo,subsistesuobligacinderestituir(odevolver)el
dinero o los bienes que fueron indebidamente utilizados o destinados para
otrosfines.
Ahora, si resulta imposible restituir los bienes objeto del mandato, los que se
hayan otorgado como provisin u obtenidos en virtud de la ejecucin del
encargo, el mandatario se encontrar obligado (por sustitucin) a cancelar el
valor que estos tuvieron al momento en que debi entregarlos al mandante,
conformealoprevistoenelARTCULO1236delCdigoCivil.
DOCTRINA
Editorial Tecnos. Madrid, 1995 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Derecho de la
Responsabilidad Civil". 48 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 SPOTA G.,
reimpresin.EdicionesDepalma.BuenosAires,1983.
RESPONSABILIDADSOLIDARIAENELMANDATOCONJUNTO
ARTCULO1795
Si son varios los mandatarios y estn obligados a actuar conjuntamente, su

responsabilidadessolidaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1183yss.,1800,1805
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Elmandante,porsulibrevoluntad,puedevlidamentederivarel"encargo"en
ms de una persona as, puede encargar a varios mandatarios que cumplan
con el mismo acto o una serie de actos, pudiendo estos actuar en forma
conjunta,separadaosucesiva.
Cuando el ARTCULO 1795 del Cdigo Civil establece la responsabilidad
solidaria de los mandatarios se refiere al mandato conjunto, es decir, a aquel
celebradoparaquelapluralidaddemandatariosejecutenelencargoenforma
simultnea,ysiempreporcuentaeintersdelmandanteenlosdemscasos,
por ejemplo, cuando se trate de un mandato sucesivo, cada mandatario
responder separadamente en funcin de la propia actividad encomendada o
efectuada,ynodemodosolidario,comolosostieneCrdenasQuirs.
El ARTCULO 1183 del Cdigo Civil establece que la solidaridad de las
obligaciones no se presume esta condicin debe provenir de la ley o
establecerse de modo expreso por las partes. Atendiendo al precepto legal
comentado,cuandodosomsmandatariosseobliganrealizarunmandatoen
formaconjuntaesteARTCULOhaestablecidounaresponsabilidadsolidariay,
en tal caso, todos y cada uno ellos responder frente al mandante por los
daosquegenerelainejecucintotalolaejecucinparcial,tardaodefectuosa
delmandato,siendopotestaddelmandantedirigirlaaccinderesponsabilidad
contratodos,algunosounodelosmandatarios.
La solidaridad para los comandatarios, como seala Spota, lleva consigo dos
supuestos:a)cadamandatarioresponderportodoslosdaosgeneradospor
lainejecucin del mandato y b) tambin cada mandatario responder porlos
daos generados por las faltas cometidas por sus comandatarios. As, sobre
losmandatariosconjuntosysolidariosrecaelaresponsabilidadintotumdelas
consecuencias del incumplimiento del mandato y por las consecuencias
derivadasdelasfaltasdeloscomandatarios,esdecir,porelhechonopropio.
En este punto, y aprovechando el tema tratado, nos queremos pronunciar
adems sobre la responsabilidad en la que incurre el mandatario cuando
emplea, con autorizacin del mandante, el servicio de terceros auxiliares o
submandatariospara ejecutar el encargo. En estos supuestos, el mandatario
tambinrespondeporlosactosdolososoculpososrealizadosporlosterceros
en cumplimiento del mandato, conforme al ARTCULO 1325 del Cdigo Civil

ellosinperjuiciodequeelinteresadopuedaejerceraccincontraeltercero.
DOCTRINA
EditorialTecnos. Madrid, 1995 SPOTA G.,Alberto. "Instituciones de Derecho
Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin reimpresin. Ediciones Depalma.
BuenosAires,1983.
SUBCAPTULOIII
OBLIGACIONESDELMANDANTE
OBLIGACIONESDELMANDANTE
ARTCULO1796
Elmandanteestobligadofrentealmandatario:
1.Afacilitarlelosmediosnecesariosparalaejecucindelmandatoyparael
cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya contrado, salvo pacto
distinto.
2. A pagarle la retribucin que le corresponda ya hacerle provisin de ella
segnlosusos.
3.Areembolsarlelosgastosefectuadosparaeldesempeodelmandato,con
losintereseslegalesdesdeeldaenquefueronefectuados.
4. A indemnizarle los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1155,1244,1324,1331,1332,1759,1791,1794,179~
1798,1799,1811
Comentario
Elmandante,quieneselsujetoencuyofavorserealizaelmandatooencargo,
asumeunasituacinjurdicacomplejaenlarelacinjurdicaobligatoriaquees
creada mediante el contrato de mandato. Esta situacin jurdica compleja
contiene diversas situaciones jurdicas subjetivas, tanto de ventaja como de
desventaja. De este modo el sujeto mandante asume situaciones de ventaja
(como acreedor) tales como: derechos subjetivos y derechos potestativos,
mientras que como deudor tiene las situaciones de desventaja: deberes
jurdicosycargas.
El Cdigo Civil peruano, como en otras figuras contractuales, pone especial
atencin en las situaciones jurdicas de desventaja y coloca a la situacin de
deber jurdico el nombre de "obligacin" que desde nuestro punto de vista es
errado.Asindicaqueelmandantetienelasobligacionesqueacontinuacinse
desarrollan.
1.
A facilitar al mandatario los medios necesarios para la ejecucin del
mandato y para el cumplimiento de las obligaciones que a tal fin haya
contrado,salvopactodistinto
Elnumeral1)delARTCULO1796nocontieneundeberjurdicodelmandante,
puesto que se refiriere a una conducta de colaboracin que asume, como

acreedor, en el contrato de mandato. Conviene precisar que el deber jurdico
constituyeunasituacinjurdicadedesventajaquesecaracterizaporseruna
situacinnecesitadaqueserealizamedianteactosdecomportamientoafinde
satisfacer un inters ajeno producindose una modificacin de una situacin
jurdicapreexistente.
Desde este punto de vista, la funcin esencial del deber jurdico es la de
"permitir al acreedor la satisfaccin de su inters mediante la utilidad
esperada". Por otro lado, la situacin jurdica carga es una situacin jurdica
subjetivadedesventajaquetienelacualidaddeestarsometidaaunasituacin
de ventaja y que se realiza en beneficio de un inters propio y ajeno (lo que
constituyesucarcterdual).
ElmaestroespaolDezPicazo(1)indica,apropsitodelacarga,queestaes:
"una conducta necesaria solo como requisito previo o como presupuesto del
actodeejerciciodeunafacultad".Esdecir,esunacondicinpreviaquedebe
verificarseparaejercitarunderechoosituacindeventaja.Porejemplo,sies
queunsujetomandaaotroparaqueadquieraunoslibrosdeDerechoenuna
feriadelibros,entoncestendrcomocargalaentregadeldinerorespectivoyla
indicacindeloslibrosquerequiere.
De este modo, observamos que la carga es una conducta que constituye un
lmiteparaelejerciciodelderechodelacreedoraselsujetoacreedornopodr
exigirle al deudor el cumplimiento de su deber conforme a lo contratado si es
que no cumple con los actos de colaboracin indispensables que estn a su
cargo. As Femndez Cruz(2) establece que: "la carga presenta dos
caractersticasprincipales:
a)
De un lado, es una situacin jurdica subjetiva pasiva subordinada, lo
que significa que siempre va vinculada al ejercicio de un poder o de una
facultad, no teniendo existencia autnoma, formando parte de otra situacin
jurdicasubjetivaactivamscomplejacomo,porejemplo,elderechosubjetivo
(elcrdito,enelcasodeunarelacinobligatoria).
(1) DIEZPICAZO, Lus. EI contenido de la relacin obligatoria". En: "Estudios de Derecho
Privado".EditorialCivitas.
Madrid,1980,p.133.
(2) FERNANDEZ CRUZ, Gastn y otros. En: Resolucin N" 25 (7 de julio de 2006). Tribunal
ArbitralenlosseguidosporESVICSACcontraESSALUD,p.SO.
b)
De otro lado, al constituir una conducta necesaria como presupuesto
para el ejercicio de un poder, otorga una proteccin doble: i) primeramente,
protege directamente el inters del deudor desde que constituye un lmite al
ejerciciodelpoderdelacreedor,evitandoconelloexcesosyabusosquedaen
el inters o el patrimonio del deudor ii) segundamente, protege el propio
intersdelacreedor,pueselejerciciodelacargatambinalbeneficia,desde
que constituye la nica posibilidad para que este pueda realizar el poder de
satisfaccindesuintersmediantelaejecucindelaprestacindebida".
As tambin, Cabanillas Snchezindicaque"( ... ) no existe ningn problema
paraadmitirtantoloslmitesexpuestosalejerciciodelderechodecrditocomo
las cargas del acreedor, que, en el sentido sealado por Betti, implican una
limitacin del derecho de crdito en cuanto que han de observarse por el
acreedorparaconseguirdelejerciciodelderecholasconsecuenciasfavorables
queelmismollevaconsigo(...)"(3).Astambinnosindicaque:"enfasede
ejecucin de la prestacin la colaboracin del acreedor puede ser necesaria
paraqueeldeudorestencondicionesparaejercitardeformaregularyexacta
la prestacin debida. Es evidente que, aun habiendo tenido lugar la mora
debtors,enlamedidaenquelaobligacinsubsiste(perpetuatooblgatons)
elacreedorhadeprestardichacolaboracin"(4),
Por tanto, la entrega de los materiales necesarios para la ejecucin de la
prestacinyparaelcumplimientodelasobligaciones(entindasedeberesdel
mandatario), implica la realizacin de una carga que de no ser realizada
conllevaraunsupuestodemoraimputablealacreedoro,ensucaso,auna
resolucindelcontratoporculpadelacreedor.
Tal como lo indica el numeral 1) del ARTCULO 1796, es posible el pacto en
contrario, es decir que sea el propio mandatario quien provea los materiales
para la ejecucin de la prestacin, lo que determinar un deber jurdico
accesorio del mandatario en la situacin jurdica de desventaja asumida por
este,
2.
A pagarle al mandatario la retribucin que le corresponda y hacerle
provisindeellasegnlosusos
Tal como lo hemos comentado en la norma que define a los contratos de
prestacin de servicios, el contrato es oneroso en la medida en que se haya
previstoelpagodeunaretribucin.Estaretribucineselobjetooutilidaddela
prestacindelmandantecomodeudorfrentealmandatario.
(3) CABANILLAS SANCHEZ, Antonio. "Las cargas del acreedor en el Derecho Civil y en el
Mercantil".EditorialMontecorvo.Madrid,1988,pp.5758.ObracitadaporFERNANDEZCRUZ,
Gastn. Op. cil. Tambin se asume esta posicin a criterio del autor citado por CABALLERO
LOZANO,Jos."Lamoradelacreedor".JosMariaBoschEditores.Barcelona,p.125.ROLLI,
Rita."Lmpossibltsoprawenutadellaprestazioneimputablealcreditore".CasaEditriceDott.
AntonioMilani(CEDAM).Padua,2000,pp.4042.
(4)CABANILLASSANCHEZ,Antonio.Op.cl.
Estamos ante un deber jurdico del mandante que surge de la reciprocidad

(sinalagma funcional) existente entre la prestacin de dar o hacer el mandato
delmandatarioyelpagodelaretribucindelmandante.Estaretribucindebe
ser: determinada o determinable (an no establecida de modo especfico,
debindose determinar una vez cumplido el mandato), posible (tanto en el
plano fsico como jurdico), lcita, justa (debe existir equivalencia entre las
prestacionesrealizadas)ynonecesariamenteendinero(consideramosquela
retribucin puede ser en dinero como en especie, siempre que le genere al
mandatariounbeneficiopatrimonial).
Cuando el numeral segundo del ARTCULO 1796 alude a la provisin de la
retribucinserefierealcumplimientooentregadelamisma,esdecir,almodo
decumplimiento.Estaprovisindebeserconformealosusoscomerciales,es
decir, de acuerdo a la costumbre existente respecto al pago de la labor
encomendada. As, existen mandatos que suelen ser retribuidos antes del
cumplimientodelaprestacinporpartedelmandatario,mientrasqueotrosson
retribuidos luego de cumplida la prestacin y verificada por el mandante. Ello
dependerdeloprevistoenelcontratoyde,serelcaso,deloquelaprctica
cotidiana(usossociales)regulen.
3. A reembolsar al mandatario los stastos efectuados para el desempeo del

mandato,conlosintereseslestalesdesdeeldaenquefueronefectuados
Tal como hemos comentado en el primero de los numerales, es el mandante
quiendebeasumirlosgastosrelativosalosmaterialesindispensablesparael
logro del mandato. No obstante, en el curso de la ejecucin del contrato se
pueden producir algunos gastos que no puedan ser derivados de modo
inmediato al mandante y que, por ser urgentes, son asumidos por el
mandatario. Estos gastos al trmino del contrato (habitualmente) debern ser
asumidosporelmandantequienlosreembolsar.
El derecho al reembolso implica no solo la entrega de los montos gastados,
sino adems el reconocimiento de los inters legales que surgen desde la
fecha en que se efectuaron. Ello se debe a que es el sujeto mandante quien
debi haberlos asumido en su oportunidad y, por tanto, la suma de dinero
dispuestaporelmandatariodebihaberserestituidoendichomomento,porlo
que al no haberse efectuado ello deber ser pagado (de modo adicional) un
valor que compense el retraso. Adems creemos que el reembolso deber
realizarse en la unidad monetaria utilizada y con el valor real asumido por el
mandatario(ynoelvalornominal).
No obstante lo sealado, consideramos que por un criterio de justicia, el
mandante podr observar los gastos efectuados por el mandatario en la
medida en que sean excesivos y no se ajusten a los costos racionales y
actuales. Por tanto, el mandatario deberpresentar unaliquidacin de gastos
debidamente acreditada y justificada segn la necesidad apremiante, la que
ser evaluada de modo proporcional y razonableporla parte mandante y, en
sucaso,porelmagistrado.
5.
A indemnizar al mandatario los daos y perjuicios sufridos como
consecuenciadelmandato
Porelcontratodemandatoelmandanteasumeeldeberjurdicodeindemnizar
almandatarioportododaoquesehayaproducidocomoconsecuenciadela
ejecucin del mandato. Estos daos, al producirse dentro de la relacin
contractual, sern indemnizados aplicndose las reglas de la responsabilidad
por inejecucin de obligaciones, aunque no se haya producido, propiamente,
unincumplimientodeprestaciones.
El numeral 4) del ARTCULO 1796 no se refiere a una prestacin incumplida
porelmandante,sinoaaquellosdaosquesonefectodirectoeinmediatode
larealizacindelaconductaencargada,porejemplo:"JuancelebraconPedro
uncontratodemandatoporelqueesteltimosecomprometeatrasladar(en
representacindelprimero)unamercaderaaTacna.Durantelarealizacindel
trasladodelamercaderaPedroesasaltadoysufreseriaslesionescorporales
lo que determina su inmediata hospitalizacin y tratamiento mdico. En este

contexto,serJuanquienasumalosgastosporlosdaossufridosporPedro".
Para que se cumpla con el pago de la prestacin indemnizatoria debern
verificarse: la existencia de un dao, que est demostrado el evento daoso
(suceso acaecido en cumplimiento del mandato), que exista una relacin
causal(quelacausadeldaosehayaproducidoenelmarcodelcumplimiento
delencargo)yuncriteriodeimputacin.Laatribucinderesponsabilidad,enel
presente caso, se refiere al criterio de imputacin garanta, puesto que el
mandante no serresponsable por actuar con culpa o dolo(atribucin directa
subjetiva) o riesgo(atribucin directa objetiva) en la produccin de los daos,
sinoporserelbeneficiadoconlarealizacindelencargoencuyocontextose
produjoeleventodaoso.
5.
Situacionesjurdicasdeventajadelmandante
La norma objeto de estudio no se refiere asituaciones jurdicas subjetivas de

ventaja del mandante, no obstante, creemos conveniente enumerar algunos
derechosdelmandanterespectoalmandatario:
a)
Derechoaexigirelcumplimientodelmandatoalmandatarioyaqueeste
efectedichomandatodemodopersonal,salvoautorizacin.
b)
Derecho a requerir al mandatario que realice las conductas
comprometidas conforme a sus instrucciones. No debemos olvidar que el
mandantedebesersatisfechoyquedeacuerdoalARTCULO1807delCdigo
Civil"sepresumequeelmandatoesconrepresentacin",porende,serealiza
en inters del mandante y en nombre de este. As, el ARTCULO 1806
establece que "el mandatario debe actuar en nombre del mandante" y el
ARTCULO164indicaque"elrepresentanteestobligadoaexpresarentodos
los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere
requerido,aacreditarsusfacultades".Esimportanteindicarquenoexisteuna
subordinacindelmandatariorespectodelmandante,puestoqueelcontratode
prestacin de servicios tiene como carcter la "autonoma", no obstante s
existeunsometimientorespectodelintersdelmandante(representado)quien
esaquelquebuscasersatisfecho.
c)
Derecho a ser comunicado (sin retardo) del cumplimiento del mandato.
No debemos olvidar que el acto realizado por el mandatario dentro de los
lmites del mandato (con representacin, habitualmente) vincula al mandante
conelterceroconquienelmandatariosecomprometi,porloqueesderecho
del mandante conocer el momento preciso en que est vinculndose para
evitarsituacionesdaosasrespectoaltercero.
d)
Derechoarecibirlarendicindecuentasenlaoportunidadfijadaoluego
del requerimiento respectivo. El mandante tiene derecho a exigir que el
mandatario le rinda cuentas y detalle los gastos efectuados durante el
desarrollo del mandato, puesto que tendr el deber de reembolsarlos. Esta
rendicin de cuentas debe ser clara, completa y conforme a lo previsto en el
mandato. Adems deber ser razonable y proporcional al propsito (inters)
exteriorizado en el contrato. El mandante podr observar los gastos si estos
sonexcesivos.
Consideramos que la rendicin de cuentas por parte del mandatario no solo
debe ser concebida como deber jurdico, sino tambin como una situacin
jurdicasubjetivadedesventaja,carga,puestoqueunaadecuadarendicinde
cuentas le permitir al mandatario exigir el reembolso de todos los gastos
efectuadoseneldesarrollodelmandato,locontrarioserperjudicialparal.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor'. Jos Mara Bosch
Editores. Barcelona CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. "Las cargas del
acreedor en el Derecho Civil y en el Mercantil". Editorial Montecorvo. Madrid,
1988 DIEZPICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980 FERNANDEZ
CRUZ, Gastn y otros. En: Resolucin N" 25 (7 de julio de 2006). Tribunal
Arbitral en los seguidos por ESVICSAC contra ESSALUD ROLLI, Rita.
"Lmpossibilit sopravvenuta della prestazione imputable al creditore". Casa
EditriceDott.AntonioMilani(CEDAM).Padua,2000.
MORADELMANDANTE
ARTCULO1797
Elmandatariopuedeabstenersedeejecutarelmandatoentantoelmandante
estuvieraenmorafrentealenelcumplimientodesusobligaciones.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1338a/1340.1428,1429,1796inc.1),1798
Comentario
Tal como lo hemos indicado en el comentario anterior, el mandante asume

respecto del mandatario una serie de situaciones jurdicas subjetivas de
desventajadenominadas"deberes"y"cargas".
Lasprimerasimplicaneldesarrollodeconductasnecesariasparaellogrodela
satisfaccin del acreedor, como es el pago de la retribucin respectiva, los
gastos ylaindemnizacin por daos derivados del mandatolas segundas se
refieren a aquellas situaciones que permiten (ayudan) a que este (el
mandatario) pueda cumplir adecuadamente sus prestaciones. Por tanto, el
incumplimiento de dichas situaciones (deberes y cargas) determinar que el
mandatarionopuedadesarrollardemodoadecuadoelencargoencomendado.
Anteello,elmandatariopodr(derechopotestativo)suspenderelcumplimiento
de su prestacin a fin de procurarse del mandante la retribucin, gastos e
indemnizacin prevista o los bienes (medios necesarios) que sean
indispensablesparaellogrodelmandatoyaspermitirlasatisfaccinplenadel
intersdelmandante.
EsteARTCULOseencuentrarelacionadoconcuatronormasdelordenamiento
jurdiconacionalubicadasenelCdigoCivilperuano:
a)
Respecto dela mora del acreedor. El ARTCULO 1338 establece que:
"Elacreedorincurreenmoracuandosinmotivolegtimoseniegaaaceptarla
prestacinofrecidaonocumpleconpracticarlosactosnecesariosparaquese
pueda ejecutarla obligacin". Esta norma se complementa con el ARTCULO
1339queregula:"Elacreedorenmoraquedaobligadoaindemnizarlosdaos
yperjuiciosderivadosdesuretraso",yconelARTCULO1340queindica:"El
acreedorenmoraasumelosriesgosporlaimposibilidaddecumplimientodela
obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor". En
virtud de estos ARTCULOS el acreedor que no cumple con sus cargas
(conductasdecolaboracinparaconeldeudor)incurrirenmoraydeterminar
que el deudor no pueda cumplir con la prestacin por causa que no le es
imputable.As,podemosreferimosala"culpadelacreedor",comosupuestode
incumplimiento, que determinar el nacimiento del derecho del deudor a una
indemnizacin y la asuncin del riesgo de prdida del bien (objeto de la
prestacindeldeudor)porelacreedorcuandodichasituacinseaporcausano
imputableaningunadelaspartes.
b)
La excepcin de cumplimiento. Por otro lado, el ARTCULO objeto de
estudio est relacionado con el precepto regulado en el ARTCULO 1426 del
Cdigo Civil que establece: "En los contratos con prestaciones recprocas en
que estas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de
suspenderelcumplimientodelaprestacinasucargo,hastaquesesatisfaga
lacontraprestacinosegaranticesucumplimiento".ElARTCULOenmencin
regula la "excepcin de cumplimiento" que se produce cuando uno de los
sujetos, en un contrato con prestaciones recprocas cuya ejecucin debe ser
simultnea (es decir una de las prestaciones conlleva al cumplimiento de la
otra) no cumple su prestacin, determinando que la otra tampoco ejecute la
que le corresponde. En el ARTCULO objeto de anlisis, el mandatario podr
suspender el cumplimiento del mandato cuando carezca de aquellos bienes
necesariosparacumplirelencargoocuandonoharecibido,delmandante,la
retribucinacordadaoaquellosmontosindispensablesparaafrontarlosgastos
que se produzcan durante el desarrollo de la labor encomendada. Estas
situaciones jurdicas subjetivas del mandante deben referirse a
comportamientosquedebieronejecutarseantesdelcumplimientodelmandato
porpartedelmandatario,afindepermitirelejerciciodelderechoasuspender
elcumplimientodelaprestacinarealizarsedemodosucesivo.
Cabe sealar que de haberse comprometido el mandatario a realizar su
conductaenprimerlugar,paraluegorecibirlaretribucin,entoncesdetenerla
certezaolaprobabilidaddequeelmandantenocumplirconsusobligaciones
podr ejercitar "la excepcin de caducidad de plazo", requiriendo el
cumplimiento (en primer lugar) de las obligaciones del mandante o de una
garanta suficiente que le permita tener seguridad en el desarrollo de su
prestacin.EstesupuestoreguladoenelARTCULO1427delCdigoCivilno
es aplicable al ARTCULO objeto de anlisis, puesto que el tenor de dicho
ARTCULOserefiereaunamoradelmandante,loqueimplicaunsupuestode
incumplimiento previo al ejercicio del derecho a suspender y no una
probabilidadoriesgodefuturainejecucin.
DOCTRINA
CABALLERO LOZANO, Jos. "La mora del acreedor". Jos Mara Bosch
1988 DIEZPICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980 ROLL!, Rita.
PREFERENCIADELMANDATARIOPARASATISFACERSUSCRDITOS
ARTCULO1798
El mandatario tiene derecho a satisfacer los crditos que le corresponden

segnelARTCULO1796conlosbienesquehansidomateriadelosnegocios
quehaconcluido,conpreferenciasobresumandanteysobrelosacreedores
deeste.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1796incs.2).3)y4),1799
Comentario
1.
Introduccin
El ARTCULO en estudio se refiere a un derecho de preferencia que tiene el

sujeto mandatario respecto de otros acreedores con derecho a los bienes
objeto del mandato. De este modo y en tanto el sujeto mandante no haya
cumplidoconsusprestaciones,conformealARTCULO1796delCdigoCivil,
tendrderecho(demodoprivilegiado)arealizarsucrdito(derechosubjetivo)
conelvalordelosbienesobtenidosmedianteelmandato.As,porejemplo,si
el sujeto mandante celebr el contrato de mandato para que el mandatario
adquiera a su nombre una coleccin de monedas por un valor de US$.
5,000.00 (cinco mil dlares americanos), habindose pactado una retribucin
de US$. 500.00 (quinientos dlares americanos) y generado gastos por US$.
200.00 (doscientosdlares americanos),entonces el mandatario podrcobrar
suretribucinconalgunadelasmonedasadquiridas.
El mandante, quien tambin tiene derecho a los bienes adquiridos, no podr
requerir al mandatario que privilegie su crdito antes que el de aquel (el del
mandatario),puestoqueamaneradegaranta,laleylepermiteunasituacin
privilegiada. Lo mismo ocurrir con los acreedores del mandante quienes
tienen derecho al pago del precio o contraprestacin, pudiendo en todo caso
requerir la devolucin de los bienes vendidos. En este caso estos tambin
debern respetar el privilegio previsto en la norma para la satisfaccin del
intersdelmandatario.
2.
ElDerechodepreferenciaQueselderechodepreferencia?
Elderechodepreferenciaimplicaunaposicindeventajaqueelordenamiento
jurdicoestableceafavordelsujetoacreedorparaqueestelogrelarealizacin
desucrdito.
En virtud de este se reconoce una prelacin (orden temporal de preferencia
sustantiva) privilegiada la que debe coordinarse con el orden previsto en el
sistemajurdiconacionalrespectodelordendepagodelasdeudasas,luego
delarealizacindelasdeudaslaborales(remunerativasybeneficiossociales)
y alimentarias (las que son deudas de primer rango), deudas sociales
(seguridad social) y tributarias, deudas garantizadas (por hipoteca y otras
garantas),existenloscrditosnogarantizadosencuyocontextoencontramos
(salvoquesehayaconstituidounagarantaafavordelmandatario,loqueno
esfrecuenteenlaprctica)alosderechosdecrditodelmandatario.
Es en este orden de preferencia que la norma jurdica objeto de estudio,
reconoce el derecho del mandatario. No podramos afirmar (a partir de una
lectura literal de la ltima parte del ARTCULO que seala "( ... ) sobre su
mandante y los acreedores de este", que el mandatario tiene mejor derecho
queunacreedoralimentario,laboralohipotecario,quienesson"acreedoresdel
mandante".
Porqusurgeelderechodepreferencia?
El derecho de preferencia surge al existir intereses que son protegidos de
modoespecialporelordenamientojurdico.Enestecaso,hayunaproteccin
delintersdelmandatarioaqueserealicensuscrditos,talescomoelpagode
laretribucinyladevolucindelosgastosefectuados.
Elordenamientojurdico,porende,estableceunasuertedesancinalaparte
queincumplepermitiendoelderechodelmandatarioalaretencinyrealizacin
de su crdito mediante los bienes recibidos por el ejercicio del encargo. Este
derecho es una suerte de "pacto comisario", en tanto no se requerir de la
intervencin del rgano jurisdiccional ni tampoco de una formalidad para la
ejecucindelosderechosimpagos.
Ahora bien, la realizacin de este derecho depender de un requerimiento
previo de pago al mandante, puesto que este debe tener el derecho a pagar
con bienes distintos a los que son objeto de la acreencia del contrato de
mandato.Esporelloqueelmandatario,previarealizacindesuscrditoscon
losbienesobtenidosconelmandato,deberenviarunacartaderequerimiento
almandanteconunplazonomenordequince(15)dasparaqueestecumpla
con satisfacer sus deudas. De este modo no se afectarla realizacin de los
negociosconlostercerosnisetrasladarelcostodelosdaos(producidospor
el mandante) a quienes no tienen que asumirlos (terceros con quienes se
vinculaelmandanteyquetienenlacalidaddeacreedoresdeeste).
DOCTRINA
1988 DIEZPICAZa, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980 ROLL!, Rita.
DERECHODERETENCINENELMANDATO
ARTCULO1799
Tambinpuedeelmandatarioretenerlosbienesqueobtengaparaelmandan
teencumplimientodelmandato,mientrasnocumplaaquellasobligacionesque
lecorrespondensegnlosincisos3y4delARTCULO1796.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1123a/1130,1796incs.2),3)y4),1798
Comentario
Losincisos3)y4)delARTCULO1796delCdigoCivilperuanoestablecenel
derechodelmandatarioaqueselereembolsenlosgastosefectuadosparael.
desempeo del mandato (con sus respectivos intereses legales) y la
indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
De acuerdo con el ARTCULO 1799, el mandatario tendr la situacin de
ventaja (derecho potestativo) para retener los bienes "obtenidos" para el
mandante en cumplimiento del mandato. Resulta importante efectuar
diferenciasocomplementosconelARTCULO1798antescomentado.
El ARTCULO1798delCdigoCivilreconoceunderechodepreferenciapara
la realizacin de los crditos del mandatario, mientras que el presente
ARTCULOreconocelaposibilidadquetieneeste(elmandatario)de"retener"
losbienesquerecibaafavordelmandanteyquedebernserieentregados.
El ARTCULO 1798 del Cdigo Civil permite que el mandatario satisfaga sus
derechos de crdito (preferencia) conlos "bienes que han sido materia de los
negociosquehaconcluido",loquepuedeentendersecomounderechosobre
losbienesadquiridosascomosobrelosbienesdispuestos(dadoque"bienes
materia de los negocios" lo entendemos como u/os bienes objeto de las
negociaciones" utilidades que son el contenido del negocio celebrado, que
puede ser uno de adquisicin o de disposicin del mandatario a favor del
mandante).
En el ARTCULO 1799 se alude al "derecho de retencin de los bienes que
obtengaelmandatarioparaelmandanteencumplimientodelmandato",loque
implicaunderechodelacreedora"retenerensupoderelbiendesudeudorsi
su crdito no est suficientemente garantizado" (ARTCULO 1123 del Cdigo
Civil).Enestecasolanormanoaludealosbienesquedebenserentregadosa
terceros con quienes el mandante se vincula, sino solo se refiere a aquellos
quedebenserentregadosalmandanteencumplimientodelmandato.
El derecho de retencin,tal como lo hemos indicado, conforme al ARTCULO
1123 del Cdigo Civil, no implica una realizacin del crdito mediante la
disposicin del bien retenido (pacto comisario), sino el derecho a "poseer en
calidad de garante" (1) el bien hasta que el deudor logre "garantizar
suficientemente" (mediante fianzas, hipotecas o garantas personales) la

satisfaccin de sus deudas. Para tal propsito el ARTCULO 1123 establece
que "este derecho procede en los casos que establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene". En el presente caso, el
sustentodelderechoderetencineselmandatolegal.
No todos los bienes pueden ser objeto de retencin. De este modo, el
ARTCULO1124delCdigoCivilrefiereque"laretencinnopuedeejercerse
sobre los bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser
depositadosoentregadosaotrapersona".Estoquieredecirquenosepueden
afectar derechos de terceros (distintos al deudor) mediante el derecho de
retencin, es por ello, que el ARTCULO refiere de modo enftico que el
derechoderetencinrecaeenlos"bienesobtenidosafavordelmandante",lo
queexcluyea"aquellosbienes(objetodelnegocio)quedebenserentregados
aterceros".
Este derecho de retencin es indivisible (conforme al ARTCULO 1125 del
CdigoCivil)ypuedeejercitarseportodoelcrditoosobreelsaldopendiente.
Adems puede recaer sobre todos los bienes o parte de ellos, que se
encuentrenenposesindelacreedor.
Dicharetencinnopuedesersuperioralmontoadeudado,porloquedebeser
"suficiente" para cubrir la deuda que la motiva (ARTCULO 1126 del Cdigo
Civil). La retencin cesar cuando el deudor (mandante) pague su deuda al
mandatario.
Enelpresentecasonosencontramosanteunderechoderetencinejercitado
demodoextrajudicial,porloqueeldeudor(mandatario)serehusaraentregar
el bien (obtenido en el ejercicio del mandato) hasta que se cumplan las
obligaciones de reembolso de los gastos y pago de la indemnizacin
respectiva.
Finalmente, no debemos olvidar las formalidades consagradas en el
ARTCULO1128paraelejerciciodelderechoderetencinsobreinmuebles.
(1) Conforme al articulo 1130 del Cdigo Civil: "aunque no se cumpla la

obligacin.elretenedornoadquierelapropiedaddelbienretenido.Esnuloel
pactocontrario".
DOCTRINA
1988 DIEZPICAZO, Luis. "El contenido de la relacin obligatoria". En:
"Estudios de Derecho Privado". Editorial Civitas. Madrid, 1980: ROLLI, Rita.
RESPONSABILIDADDEPLURALIDADDEMANDANTES
ARTCULO1800
Sisonvarioslosmandantes,susobligacionesfrentealmandatariocomnson
solidarias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1183y55.,1795,1796
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Al igual que en el ARTCULO 1975 del Cdigo Civil, en este ARTCULO
encontramosaunnuevosupuestodesolidaridadlegal,peroenelcasodeun
mandato conjunto con pluralidad de mandantes. La ley tambin los considera
responsablessolidariosfrentealmandatariocomn.
Los requisitos exigidos para la solidaridad de los mandantes son: a) que el
mandatoserealiceenintersdetodoslosmandantesb)queelcontratosea
celebrado en un mismo acto y c) que el acto jurdico por celebrar sea
encargadoaunmandatariocomn.
Respecto de este tema, Spota afirma que "para que el mandato implique esa
pluralidad de mandantes debe tratarse de un apoderamiento relativo a un
negocio comn a todos los mandantes. No existe ese negocio comn en el
caso de que varias personas otorgan en un mismo acto jurdico de
apoderamiento poderes a un nico mandatario si estas personas constituyen
unmismomandatarioparanegociosjurdicosdistintosentres".
Elsentidodeestablecerlasolidaridad,entendemos,radicaenquejustamente
cada uno de los mandantes obtiene un provecho de los resultados de la
ejecucindelnegociocomnqueprovienedelcumplimientodelmandatopor
ende, estos en correspondencia tienen que asumir el riesgo y la
responsabilidaddelacelebracindelactojurdicoencargadoalmandatario.
DOCTRINA
y GULLON. Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin.
BuenosAires,1983.
SUBCAPTULOIV
EXTINCINDELMANDATO
CAUSALESDEEXTINCINDELMANDATO
ARTCULO1801
Elmandatoseextinguepor:
1.Ejecucintotaldelmandato.
2.Vencimientodelplazodelcontrato.
3.Muerte,interdiccinoinhabilitacindelmandanteodelmanodatario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.178al184,1218,1363,1365,1763,1793inc.2),1802,
1803,1804,1805,1808
C.P.C.
arts,78,79
LEY26887 arts.157,187
Comentario
CsarLuperdiGamboa
La extincin del mandato conlleva a poner fin a aquellas relaciones jurdicas
nacidas del contrato sin embargo, a pesar de cualquiera de sus causales de
extincin y del cese del mandato, algunas de las obligaciones nacidas de l
puedenseguirvigentesporuntiemponoprolongado,porejemplo,apesarde
haber concluido el encargo, el mandatario est obligado a ejecutar todos los
actos necesarios para transferir a favor delmandante los bienes adquiridos, y
esteasuvezseencuentraobligadoapagarlaretribucin.
EnesteARTCULOsehanestablecidodemaneragenerallossupuestosenlos
que fenece el contrato de mandato. Sin embargo, cabe aclarar que existen
otros casos no previstos en este precepto que tambin provocan el cese de
relacin jurdica nacida del mandato, como por ejemplo a travs de la
resolucin o rescisin contractual, la nulidad del acto jurdico, entre otros. As
mismo, debemos tener en cuenta segn nos informa Crdenas Quirs en la
ExposicindeMotivosqueelCdigonocontemplalarevocacindelmandato
por el mandante, nilarenuncia del mismo por el mandatario, como causales
deextincindelcontrato,puesambasfigurassonexclusivamenteaplicablesal
apoderamientoentonces,porelloesquehansidorecogidascomoformasde
extincindelmandatorepresentativoenelARTCULO1808delCdigoCivil.
1.
Laejecucintotaldelmandato
Laejecucintotaldelmandatoeslacausanormaldelaextincindelcontrato,
es decir, realizado el acto jurdico encargado ya no existe razn para que el
contratosigavigente,cumpliendosufinalidadfeneceautomticamente.
Comoyalorevisamosalcomentarelinciso1)delARTCULO1793delCdigo
Civil, corresponde al mandatario ejecutar el encargo de modo personal y en
forma total de ah que cumplida esta obligacin podemos decir que ha
quedado liberado de la relacin jurdica constituida con el mandante, y no
tendra ms obligaciones que rendir cuentas y restituir los bienes, valores o
derechos que adquiri producto del mandato. Cabe aclarar, aunque parezca
obvio,queelcumplimientoparcial,tardoodefectuosonoacarrealaextincin
delcontrato,porelcontrario,generaparaelmandatariolaresponsabilidadcivil
aquehubieralugar.
ElprofesorLenBarandiarncitadoporCrdenasQuirssealaque"desde
luego ha de entenderse, y hasta parece innecesario decirlo, que concluye el
mandatoenelsentidodequeelmandatarionotienemsaptitudjurdicapara
actuar por cuenta de su mandante. Pero en lo que se refiere a las
consecuencias derivantes del mandato, en las relaciones entre mandante y
mandatario,ellas operan dentro dela respectiva actio mandato directa y actio
mandato contrara y precisamente es con la conclusin del mandato que las
obligacionesconcernientesadichasaccionesvienenahacerseexigibles".
Complementando esta idea, debemos afirmar que la exigibilidad de las
obligaciones a cargo del mandante puede darse antes de la conclusin o
extincindelcontratoporcumplimientototaldelencargo,porqueelreembolso
de los gastos podr exigirse de modo inmediato igual suceder si se pact
como obligacin del mandante las provisiones o adelantos de la retribucin,
entreotrossupuestos.
2.
Elvencimientodelplazodelcontrato
El mandato tambin se extinguir por el vencimiento del plazo del contrato

siendo as, nos encontramos ante un plazo resolutivo que busca justamente
provocarelcesedelosefectosjurdicosdelcontrato,segnsedesprendedela
nocincontenidaenelARTCULO178delCdigoCivil.
Laextincindelmandatoserealizardedosmaneras:
a)
Demodoautomtico:sinosencontramosfrenteaunmandatoconplazo
determinadoodeterminable,vencidoelmismoelcontratofeneceoconcluyeen
formainmediata,esdecir,norequieredeactomaterialadicional.
El plazo ser determinado cuando en el contrato se establezca en forma
precisa la fecha da, mes y ao en que vencer y ser uno determinable
cuando se indique una situacin, circunstancia o elemento que permita
establecerconprecisincundovenceelplazo:elmandatodurahastaqueel
mandatarioadquierasuttuloprofesional,porejemplo.
b)
Cuandorequiereactosmateriales:sienelcontratonosehaestablecido
un plazo determinado o determinable, el mandante o el mandatario deber
realizar actos materiales para dar trmino al contrato, pues por ser uno con
plazoindeterminadonosabemoscundoconcluir.
As, cualquiera de las partespuede poner fin al contrato de mandato a travs

de una carta notarial. Los requisitos para que proceda esta resolucin son: i)
quelaintimacinserealiceporconductonotarialyii)quelacomunicacinse
remita con treinta (30) das de anticipacin. Cumplidas estas formalidades se
entenderqueelcontratoquedaresueltodeplenoderecho,segnloprescrito
enelARTCULO1365delCdigoCivil.
3.
Lamuerte,interdiccinoinhabilitacindeunadelaspartes
Otra causal de extincin del contrato es la muerte del mandante o del

mandatario,indistintamente.Siasumimosqueelmandatosecelebraenvirtud
delaconfianzaentreelmandanteymandatarioresultaconsecuentequefrente
a la muerte de cualquiera de ellos el vnculo existente deba fenecer. En ese
mismosentido,losMazeaudafirmanque"enprincipio,pordescansarsobrela
recprocaconfianzadelaspartes,elmandatoterminaporlamuertedeunade
ellas". Inclusive, Josserand seala que "la confianza es personal, no se
trasmitealosherederos".
Aunndoseaestaorientacin,LenBarandiarncitadoporCrdenasQuirs
precisa que "es en consideracin a la cualidades personales del mandatario,
como su honradez, capacidad, diligencia,que confiandoen ellas el mandante
le confiere el encargo. Estas cualidades puede no tenerlas el heredero del
mandatario. O puede tal heredero no tener la voluntad de ejercer el encargo,
sobretodosiesteesattulogratuito".
Sin embargo, siguiendo a los Mazeaud, debemos tener en cuenta las
siguientesconsideraciones:a)sielencargosecomenzaejecutarantesdela
muerte del mandante, creo adecuado que el mandatario contine con el
encargo siempre que exista un peligro inminente de generar daos por la
tardanza o demora enla ejecucin,recordemos pues que el mandatario debe
actuar diligentemente, y siempre pensando en proteger los intereses de su
mandante,ahoradesusherederosmsan,enelsupuestodequeestemos
ante un mandato sin representacin, en el que los efectos de los actos que
celebra se generan dentro de la esfera jurdica del mandatario y b) el
fallecimientodelmandatariodejasubsistenteparasusherederoslaobligacin
deinformarinmediatamentealmandantesobrelamuertedesumandatario,as
comodeejecutartodaslasprovidenciasnecesariasquelesseanexigiblesde
acuerdo a las circunstancias, segn lo prev el ARTCULO 1804 del Cdigo
Civil.
La interdiccin tambin es una causa para la extincin del mandato y resulta
sersinnimodeincapacidad,peroconlaprecisindequeestaesdeclaradaa
travs de una decisin judicial. Entonces, siel mandante o el mandatario son
declaradosjudicialmenteincapaceselmandatotambinfenece.
Alrespecto,Bordaafirmaque"laincapacidadtienelugarcuandoelmandanteo
elmandatariopierdeentodooenparteelejerciciodesusderechos.Talocurre
sialgunodeellosesdeclaradodemente,oescondenadoamsdetresaos
de prisin o reclusin, o cae en concurso o quiebra". Los supuestos para
declarar la interdiccin de una persona son: la prodigalidad, la ebriedad
habitual, la toxicomana, entre otros supuestos previstos en el ARTCULO 44
del Cdigo Civil. Respecto al concurso o a la quiebra del mandante o del
mandatario,alaqueserefiereBorda,precisamosquetalcircunstancia,porlo
menos para nuestro Cdigo, resulta ser sinnimo de la inhabilitacin, tercer

supuestoprevistoenelinciso3)delARTCULO1801.
La inhabilitacin resulta referirse ala quiebra del mandante o del mandatario
asloprecisaCrdenasQuirsenlaExposicindeMotivosalafirmarque"a
diferenciadelCdigoCivilde1936quesereferaala"quiebra"delmandanteo
mandatario(ARTCULO1649,inciso3),elCdigode1984emplealaexpresin
"inhabilitacin" para referirse al mismo supuesto". De igual modo, no vemos
impedimento para invocar la inhabilitacin cuando estemos frente a un
mandante o mandatario declarado insolvente, de acuerdo a las normas
concursales. La razn que encontramos respecto de esta causal de extincin
del mandato es la siguiente: un mandante insolvente o quebrado no puede
disponerdesupatrimonio,nisiquieraatravsdesumandatario,porloqueno
tendra sentido continuar con el encargo si resulta ser de imposible
cumplimientoypeoran,siunmandatarioesdeclaradoinsolventeoquebrado
porque no supo administrar adecuadamente su patrimonio, no podr existir
confianza en el manejo del patrimonio del mandante, ms an si tenemos en
cuentaqueelencargoseotorgaenbaseaesaconfianza.
Finalmente,habraquerecordarquelamuerte,lainterdiccinolainhabilitacin
delmandantenoextingueelmandatocuandoestehasidocelebradotambin
enintersdelmandatarioodeuntercero,segnloregulaelARTCULO1803
delCdigoCivil.
DOCTRINA
EditorialTecnos.Madrid,1995JOSSERAND,Louis."DerechoCivil".Tomo11,
Volumen 11, Contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca.
Editores. Buenos Aires, 1951 MAZEAUD, Henry y Lean, y MAZEAUD, Jean.
contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1974 SPOTA
G., Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. 18
edicinreimpresin.EdicionesDepalma.BuenosAires,1983.
JURISPRUDENCIA
"La muerte extingue el mandato conforme prescribe el inciso tercero del
ARTCULOmilochocientosunodelCdigoCivil,cuyofundamentosebasaen
el(sic)quelarelacinquesurgedelmandatoesintuitupersonaen
(Cas.N56097Ancash,elPeruano28/05198,pp.11881189)
VALIDEZDEACTOSPOSTERIORESALAEXTINCINDELMANDATO
ARTCULO1802
Son vlidoslos actos que el mandatario realiza antes de conocerla extincin

delmandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1801.1804
Comentario
CsarLuperdiGamboa
EsteARTCULOestablecequeaquellosactosrealizadosporelmandatarioen
desconocimiento de la extincin del mandato son vlidos, es decir, generan
efectosjurdicosyvinculanalosherederosdelmandante.
Sin embargo, esta norma no es aplicable a todas las causas de extincin del
mandatoprevistasenel ARTCULO1801delCdigoCivil.Expliqumonos:a)
si nos referimos a la ejecucin total del mandato, resulta imposible hablar de
queelmandatarionotieneconocimientodeestacausadeextincin,puesesl
quien precisamente por estar obligado ejecuta personalmente el encargo, e
inclusosidelegatambinestobligadoasupervisaralostercerosb)cuando
elvencimientodelplazoescausadelaconclusindelmandato,elmandatario
tambintieneunconocimientodirectodeestehecho,seaporqueelplazoest
fijado en el contrato si es determinado o determinable o porque es
comunicadoatravsdecartanotarialsiesindeterminadoyc)enelsupuesto
de que el mandato fenezca por muerte, interdiccin o inhabilitacin del
mandante, s resultar aplicable la norma comentada, a diferencia de las
primerascausales.
En este mismo sentido, Crdenas Quirs seala que "de acuerdo con el
ARTCULO 1802, los actos que el mandatario realiza antes de conocer la
extincin del mandato son vlidos. Debe entenderse que esta regla alude
precisamente a las hiptesis de muerte, interdiccin o inhabilitacin del
mandante".
Coincidimos conlos Mazeaud porque esta regla busca asegurar la proteccin
de los terceros de buena fe, y al mismo tiempo la del mandatario de ahque
los primeros vlidamente pueden invocar la teora del mandato aparente
cuando hayan ignorado la muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante,
aunqueelmandatariohayasidoprevenidodelaextincindelmandato.Pero,la
preguntaquenosformulamosesqupasasielterceroactudemalafe,es
decir, con pleno conocimiento de la extincin del mandato? La respuesta la
brinda Crdenas Quirs, quien afirma que "el Cdigo no exige que el tercero
con quien el mandatario hubiera contratado proceda de buena fe, esto es,
ignorandolaocurrenciadealgunadelascausalescitadas",ysigueafirmando:
"por tal razn, me inclino a considerar que el ARTCULO 1802 se aplica a

plenitud aun cuando el mandatario hubiese contratado con terceros que
tuviesenconocimientodelascausalesdeextincindelmandato,puestoquela
mala fe de tales terceros no tiene por qu perjudicar al mandatario" esta no
nos parece una salida adecuada, ms an si recordamos que el contrato se
celebraenintersdelmandante.
Para concluir, nos parece importante la opinin de Ramrez Jimnez, quien
afirma que el ARTCULO 1802 del Cdigo Civil debera ser complementado
conlaexpresin"salvodisposicinlegaldiferente",paraquepuedaadmitirse
porejemploIahiptesiscontenidaenelARTCULO264delmismoCdigoque
establece que "el matrimonio es nulo si el poderdante revoca el poder o
devieneincapazantesdelacelebracin,auncuandoelapoderadoignoretales
hechos".
DOCTRINA
EditorialTecnos.Madrid,1995MAZEAUD,HenryyLeon,yMAZEAUD,Jean.
contratos.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1974RAMREZ
JIMNEZ, Nelson. "Modificaciones sugeridas al Libro de los contratos
nominados",En:"ElCdigoCivildelSigloXXI".Tomo1.18edicin.Comisin
de Reforma de Cdigos del Congreso de la Repblica del Per. Ediciones
Jurdicas. Lima, 2000 SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos".VolumenVIII.18edicinreimpresin.EdicionesDepalma.Buenos
Aires,1983.
NO EXTINCIN DEL MANDATO EN INTERS DEL MANDATARIO O DE

TERCERO
ARTCULO1803
Lamuerte,interdiccinoinhabilitacindelmandantenoextinguenelmandato
cuando este ha sido celebrado tambin en inters del mandatario o de un
tercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1790,1801
Comentario
CsarLuperdiGamboa
El ARTCULO 1790 del Cdigo Civil, que define al contrato de mandato,
establece que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms
actos jurdicos, por cuenta y en inters del mandante" sin embargo, este
contrato tambin puede celebrarse eninters y beneficio del mandatario o de
untercero.Encualquieradeesossupuestos,elintersdeaquellosconcurrir
coneldelmandante,paraestosefectos.
La norma prev que si el mandato tambin se celebr en inters del propio
mandatario o de un tercero, la muerte, interdiccin o inhabilitacin del
mandante no produce el fenecimiento inmediato del mandato, porque
precisamente existen ms intereses en juego que los del mandante, y en tal
supuesto, el contrato sigue vigente y surte todos sus efectos jurdicos y las
obligacionesquesegenerenserndecargodesusherederos.
De acuerdo con este ARTCULO, el mandatario a pesar de la muerte,
interdiccin o inhabilitacin de su mandante est facultado para seguir
ejecutandoelencargo,hastasuejecucintotal.
DOCTRINA
BORDA,GuillennoA."Manualdecontratos".178edicinactualizada.Editorial
Editorial Tecnos. Madrid, 1995 SPOTA G, Alberto. "Instituciones de Derecho
BuenosAires,1983.
MEDIDAS POR MUERTE, INTERDICCIN O INHABILITACIN DEL

MANDATARIO
ARTCULO1804
Cuando el mandato se extingue por muerte, interdiccin o inhabilitacin del

mandatario, sus herederos o quien lo represente o asista, deben informar de
inmediato al mandante y tomar entretanto las providencias exigidas por las
circunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1218,1363,1763,1801,1803
Comentario
CsarLuperdiGamboa
En este ARTCULO se han establecido dos nuevas obligaciones para los

herederosdelmandatariooparasusrepresentantes,yson:a)ladeinformaral
mandante,demodoinmediato,sobrelamuerte,interdiccinoinhabilitacindel
mandatarioestareglasejustificaporqueelmandatosecelebraenintersdel
mandante y, por ello, este debe tener conocimiento pleno de todas las
circunstancias que impliquen una posible inejecucin del encargo y b) la de
adoptar todas las providencias necesarias que sean exigidas por las
circunstanciasencadacasoconcretoestareglaesunapromandante,puesse
ha establecido para resguardar los intereses del mandante, inclusive,
generando efectos jurdicos respecto de personas que no intervinieron en el
contrato.
El incumplimiento de esta obligacin legal significar, para los herederos del
mandatario, o para quien lo represente o asista, incurrir en responsabilidad
frente al mandante. Es decir, de generarse daos producto de la no
comunicacinoportunaodelanoejecucindelasprovidenciasrequeridas,los
herederosquedanobligadosapagarlaindemnizacincorrespondiente.
Es en ese sentido que Crdenas Quirs manifiesta que "el propsito de la
normanoesotroqueevitaralmandantelosperjuiciosquepudieranoriginarse
poreltranscursodeltiempoentreelmomentoenqueseprodujolamuertedel
mandatario,porejemplo,ylacelebracindeunnuevomandato".
DOCTRINA
BuenosAires,1983.
EXTINCINDELMANDATOCONJUNTO
ARTCULO1805
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1795,1801
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Cuandohubieravariosmandatariosconlaobligacindeactuarconjuntamente,
el mandato se extingue para todos aun cuando la causa de la extincin
conciernaaunosolodelosmandatarios,salvopactoencontrario.
En este precepto se ha establecido la extincin del mandato conjunto de
mandatarios. En tal sentido, siguiendo a Borda, resulta adecuado hacer la
siguientedistincin:
1.
Mandato conjunto. Cuando el mandato ha sido otorgado para que los
mandatarioslodesempeenconjuntamenteas,seentenderqueningunode
ellos puede actuar separadamente. La ejecucin del mandato no podr ser
aceptada en forma separada, lo que no significa que los mandatarios deban
aceptarlo en un mismo acto, sino que deben desempear el encargo
conjuntamente, pues de no ser as el acto jurdico celebrado carecera de
eficaciarespectodelmandante.
2.
Mandato separado e indistinto. En este caso, partimos de que el
mandante puede disponer que el mandato sea desempeado separadamente
por cualquiera de los mandatarios, o que la gestin se divida entre ellos, o
autorizarlosparaqueellosladividanentres.
3.
Mandato sucesivo. Igualmente el mandante puede disponer que el
mandato sea ejercido por los mandatarios en el orden de su enumeracin
predeterminada. En tal caso, el mandatario nombrado en segundo orden no
podrdesempearelmandatosinoafaltadelprimero,yassucesivamente.La
falta de uno u otro tendr lugar cuando cualquiera de los mandatarios no
pudiere o no quisiere ejecutar el mandato, o cuando querindolo ejecutar, se
encuentraimposibilitado.
De manera general, si la ejecucin total del encargo es una obligacin del
mandatario,cuandonosencontramosfrenteaun mandatoconjuntoenelque
se han designado a varios mandatarios, corresponder a estos como
obligacin ejecutar el encargo de manera personal y conjunta, bajo
responsabilidadsolidaria,deacuerdoalARTCULO1795delCdigoCivil.
As, si uno de los comandatarios fallece, los dems no podrn ejecutar el
mandato porque el encargo debe ser ejercido en conjunto: todos deben
intervenir en el acto jurdico objeto del mandato, de ah que en tal caso el
mandato se extingue, no importando que la causa de extincin corresponda
solamenteaunodelosmandatarios.Igualsucedesiunodeloscomandatarios
esdeclaradointerdictooresultainhabilitado.
Otorgando prioridad al principio de libertad contractual, la norma admite el

pactoencontrario.
DOCTRINA
BuenosAires,1983.
SUBCAPTULOV
MANDATOCONREPRESENTACIN
REGULACINAPLICABLEALMANDATOCONREPRESENTACIN
ARTCULO1806
Si el mandatario fuere representante por haber recibido poder para actuar en

nombredelmandante,sontambinaplicablesalmandatolasnormasdelttulo
IIIdelLibroII.
Enestecaso,elmandatariodebeactuarennombredelmandante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.145al167,1790,1807,1808
C.P.C.
arlo68
D.LEG809 arlo99
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Desde el Derecho Romano, en sus inicios, se ha confundido a la
representacinconelmandato.ElDerechofrancstambinoptporequiparar
a estas figuras. Bajo esa tendencia, el concepto de apoderamiento era
indesligabledelmandato,nosepodahablardeun mandatosinpoderental
sentido, se asuma que los efectos jurdicos que nacan del mandato se
generabandirectamenteenlaesferadelmandante.Posteriormente,ladoctrina
alemana hizo una clara distincin entre ambas figuras por eso ahora ya
podemos hablar de un mandato sin poder empero, tampoco podemos
desconocerlaexistencia,necesidadyutilidaddelosmandatosconpoder.
ComobienlodestacanDezPicazoyGulln:"Durantelargotiempoladoctrina
yjurisprudenciahanestadodominadasporunaconcepcinunitariadeambas
figuras. Ms que unitaria: no se conceba la existencia de un mandato sin un
poder de representacin. (sic). En la actualidad, es ya doctrina dominante la
separacinentreambasfiguras.(sic).Elmandatoagotasuesferadeactuacin
enlasrelacionesinternasentremandanteymandatario.Larepresentacin,por
el contrario, atribuye al apoderado el poder de emitir una declaracin de
voluntadfrenteatercerosennombredelpoderdante.Portanto,cuandoseda
mandatoaunapersonaparaquenoscompreunacasa,lapodemosdotardel
poderparaqueseobreennuestronombre,opodemosconvenirconellaque
actuarenelsuyopropio".
Lo cierto es que, luego de largo camino, actualmente podemos referirnos a
poderes sin mandato y a mandatos sin poder. Pero, la separacin de ambos
conceptos:poderymandato,noimpideenloabsolutoqueocasionalmenteel
mandato sea conferido conjuntamente con un poder de representacin por
eso,inclusive, se hablade unacto jurdico completo. Sobre este punto, Dez
Picazo citando a Laband seala que: "es cierto, dice, que mandato y poder
pueden coincidir: en el mandato que yo confiero a otra persona para que
celebreunnegociojurdico'pormicuenta',existeconfrecuenciaelpoderpara
que lo celebre 'en mi nombre'. Acaso sea posible, incluso, afirmar que se
presume que todo mandatario, si lo contrario no est prescrito expresamente
porlaleyoexigidoporlanaturalezadelarelacin,est'autorizado'paraactuar
comorepresentantedelmandante.Sinembargo,esmenesterconservarclara
laidea de que mandato y poder solo coinciden de manera ocasional,pero no
necesariamente y que de ninguna manera puede decirse que constituyan el
lado externo y el interno de una misma relacin, porque en realidad son dos
relacionesdistintas".
Justamentealacoincidenciaoconcurrenciadeestosconceptosenlarealidad
se le ha denominado "mandato con representacin" o "mandato
representativo",yestreguladoporelARTCULO1806delCdigoCivil.Ental
caso,resultanaplicableslasnormasgeneralesdelarepresentacin.
Si en el contrato de mandato, el mandante tambin decide otorgar poder a
favor de su mandatario, se entender que este, por ser su representante,
actuarennombreeintersdeaquel,comolodestacaVidalRamrezycomo
inclusiveloconcibelapropianormaalsealarque:"elmandatariodebeactuar
en nombre del mandante". Es ms, habindosele otorgado poder de
representacin, el mandatario actuando tambin como representante podr
emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en lugar de su mandante y
poderdante, segn lo destaca Werner Flume al hablar del poder de
representacin.
DOCTRINA
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988DIEZPICAZO,Luis.
"LarepresentacinenelDerechoPrivado".38edicin.EditorialCivitas.Madrid,
1999 DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil".
Volumen 11. 78 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1995 FLUME, Wemer. "El
negocio jurdico". 48 edicin. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998
SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII.
18 edicin reimpresin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1983 VIDAL
RAMfREZ, Fernando. "El acto jurdico". 68 edicin. Gaceta Jurdica. Lima,
2005.
PRESUNCINDEMANDATOCONREPRESENTACIN
ARTCULO1807
Sepresumequeelmandatoesconrepresentacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1806
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Como ya hemos sealado al comentar el ARTCULO anterior, el mandato

puedeconteneronoelactodeapoderamientosinembargo,envirtuddeeste
ARTCULO todo mandato se presume representativo, es decir, aunque el
contratonoloestablezcademodoexpreso,seasumequeelmandatarioacta
ennombreeintersdelmandantesalvopactoencontrario.
Por su lado, Crdenas Quirs en la Exposicin de Motvos cuestiona este
precepto porque lo considera contraro a la distincin asumida por el Cdigo
entre mandato y representacin. Textualmente, este autor argumenta:
"Aparentemente, el propsito de la Comisin Revisora era sancionar como
principio el de que todo mandato se presuma representativo, salvo que lo
contrarioresultedelaley,delttulodelaobligacinodelascircunstanciasdel
caso", y sigue afirmando: "Empero, teniendo en cuenta la ubicacin del
ARTCULO dentro del subcaptulo relativo al mandato con representacin,
puedeafirmarsequetalpropsitosehavistofrustrado",yfinalmenteconcluye
diciendo: "En cualquier caso, es deseable que la norma sea abrogada en
breve,puescarecedetodosentido,desdequeelCdigode1984optaporla
posicin segn la cual la representacin no es un elemento constitutivo del
mandato, coincidiendo ambos solo ocasionalmente. Para el Cdigo, la fuente
verdadera de la representacin no es el mandato sino el poder, que puede
tenerdiversosorgenes".Estaposicinnolacompartimos.
Creemos que esta norma en nada distorsiona la separacin entre los
conceptos de representacin y mandato que adopta el Cdigo Civil en todo
caso, el sentido que se le debe otorgar es uno prctico: resulta de mucha
utilidad que el mandato se presuma representativo porque reduce costos de
transaccin,entantoqueyanosernecesarialacelebracindeactosjurdicos
para que los derechos adquiridos sean transferidos al mandante. Inclusive, el
propio Laband el ms destacado autor que se pronuncia sobre la distincin
conceptual entre mandato y poder, conjuntamente con Lenel y Ihering
reconoce,porla frecuenciadela coincidencia entre poder y mandato, que es
posible presumir que todo mandatario acta en nombre del mandante, si lo
contrarionoseadviertedelaleyoloexigelanaturalezadelarelacinjurdica.
DOCTRINA
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988DIEZPICAZa,Luis.
"LarepresentacinenelDerechoPrivado".38edicin.EditorialCivitas.Madrid,
1999 DIEZPICAZa, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil".
Volumen 11. 78 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1995 MAZEAUD, Henry y
Leon,yMAZEAUD,Jean."LeccionesdeDerechoCivil".Partetercera,Volumen
IV, los principales contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, 1974 SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho Civil. Contratos".
Volumen VIII. 18 edicin reimpresin. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1983.
EXTINCINPORREVOCACINORENUNCIADELPODER
ARTCULO1808
En el mandato con representacin, la revocacin y la renuncia del poder

implicanlaextincindelmandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.149a/154.1801
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Entendiendo que el mandato celebrado contiene a su vez al acto de
apoderamiento, el mandatario actuar en representacin del mandante y por
ende,estemandatorepresentativopodrserextinguidoconjuntamenteconlas
causalesprevistasenelARTCULO1801delCdigoCivilcuandoelmandante
lorevocaocuandoelmandatariorenuncia.
1.
Larevocacin
Larevocacinesunactojurdicounilateralrecepticiosiendoas,seejercepor
la sola voluntad del poderdante y para su eficacia solo requiere ponerla en
conocimientodelrepresentante.Esteresultaserunactojurdicoextintivo,toda
vezqueconllevaalfenecimientodelmandatorepresentativoesenesesentido
queAlbaladejoafirmaque"larevocacinescausadeextincin.Consisteenla
declaracin de voluntad del poderdante, de poner fin al poder. Declaracin
unilateral,portanto,yrecepticia".
De otro lado, la razn de la revocabilidad, dice DezPicazo, "hay que
encontrarla en la autonoma privada. (sic). La libertad personal y su arbitrio
supremo sobre sus intereses constituyen el fundamento bsico de la libre
revocabilidad" sin embargo, y aunque sea obvio, esta libertad encuentra sus
lmitesbsicamenteenelordenpblicoylasbuenascostumbres.
Bajo ese contexto, resultar claro que el mandante podr en cualquier
momento y sin expresin de causa revocar el poder, provocando la extincin
delmandatorepresentativo.LosMazeaudyJosserandcoincidenalsealarque
el mandato se celebra en base a la confianza existente entre mandante y
mandatarioyque,portanto,tienequedrselepoderalprimeropararevocarel
poderotorgadosiestaconfianzasepierde.
Enlamismalneadepensamiento,Bordaafirmaque"enprincipio,elmandante
puede siempre revocar el mandato por voluntad unilateral y segn su libre
arbitrio (sic). Es que el mandato se otorga principalmente en inters del
mandante es un acto de confianza, y cuando esta ha cesado, sera injusto
obligar al mandante a seguir ligado a todas las consecuencias del
apoderamiento.Sefundatambinestasolucinenlaideadequeelmandante
es el dueo del negocio y que, por tanto, puede modficar el mandato,

ampliarlo,limtarloy,porltimo,ponerletrmino".
Por su parte, LuigiFerri citadopor MoralesHerviasindica quelarevocacin
"resulta caracterstica por [las] siguientes notas: a) es un acto unilateral b)
debe provenir del autor del acto revocando c) es siempre realizada
extrajudcialmente d) no es necesariamente condicionada por circunstancias
sobrevenidasohechosnuevos".
Deotrolado,cabeprecisarquelarevocacinpuedeserexpresaotcita.Ser
expresa cuando el mandante comunique directamente y en forma inequvoca
su voluntad de revocar el poder otorgado y ser tcita cuando el mandante
designe a un nuevo representante para el mismo acto que fue designado el
mandatario o si el mismo mandante interviene para ejecutar el encargo. En
cualquiera de los supuestos, la eficacia de la revocacin requiere de una
comunicacinoportunaalmandatario,yalostercerosqueintervenganoestn
interesados en el acto jurdico esto significa que el mandatario no incurre en
responsablidad s ejecuta el mandato revocado, sin que haya tomado
conocimiento de la revocatora. Corresponde al mandante probar que su
mandatariofueinformadooportunamente.
El acto derevocatoriatieneque ser publicitado al mandatario y alos terceros
para que pueda ser opuesto caso contraro, estaremos ante un "mandato
aparente" que beneficiar a los terceros as, no basta pedir la entrega del
documento donde consta el mandato, sino que adems se requiere por
seguridad de una, publicidad adecuada. En nuestro caso, la comunicacin
expresadelarevocatorianoserexigidasiestahasidoinscritaenelRegistro
Pblicocorrespondiente,segnelARTCULO152delCdigoCivil.
A pesar de la libertad que tiene el mandante, encontramos algunos casos
especiales donde esta prerrogativa queda limitada: a) si el poder es
irrevocableyb)sielmandatoconrepresentacinsecelebreninterscomn
odetercero.
Enrelacinalpoderirrevocable,debemosprecisarqueparatenertalcarcter
debe ser claramente establecido en el documento constitutivo. Sobre este
tema,Albaladejosealaque"aunenesoscasossedebeentenderquesinoes
revocableadlibitum,sloescuandomediajustacausa".Otrosautores,como
Castillo Freyre, consideran que el poder es siempre revocable el sustento
bsico es que as como el poder nace de una declaracin unilateral, su
ineficacia posterior tambin puede ser provocada por la sola voluntad del
representadosimilaropininexpresaMoralesHervias.
2.
Larenuncia
Al igual que el mandante puede unilateralmente extinguir el mandato, el

mandatario tambin tiene el mismo derecho, el que se ejerce a travs de la
renuncia. Esta declaracin de voluntad,para su eficacia, tiene que serpuesta
en conocimiento del mandante, segn se aprecia del ARTCULO 154 del
CdigoCivil.
La renuncia es, para DezPicazo, una forma de extinguir el vnculo
representativoporobraexclusivaylibrevoluntaddelrepresentante.Delmismo
modo,Messineoconsideraquelarenunciaconstituyeunnegociounilateralque
resulta de la sola declaracin de voluntad del renunciante y que produce

efectos independientemente de la aceptacin del poderdante y an en contra
desuvoluntad.Enresumen,larenunciavieneaserunactojurdicounilateraly
recepticio,quenorequiereaprobacinparasueficacia.
Enrelacinalajustificacindelarenuncia,Bordaafirma:"elmandatariopuede
renunciar el mandato cuando le parezca oportuno y sin necesidad de invocar
unajustacausaparadesligarsedelasobligacionescontractuales(sic).Esuna
solucin tradicional, derivada del Derecho Romano en el que el mandato se
conceba como un deber de amistad cuyo cumplimiento no deba exigirse en
contra de la voluntad de quien lo cumpla hoy, cuando tal fundamento ha
dejado de tener vigencia, se justifica mejor en la consideracin de que este
derechoponealmandatarioenunpiedeigualdadconelmandante,quetiene
lafacultadderevocarvoluntariamenteelmandato".
En principio, la renuncia del mandatario tiene su justificacin cuando el
mandatoesattulogratuito:quienrealizaunactooencargogratisdebetener
laopcindepoderliberarseencualquiermomentoysinjustificarsudecisin.
Sin embargo, qu suceder si el mandato representativo esoneroso? En tal
supuesto, somos de la opinin de que si la ejecucin del encargo tiene su
contraprestacin en el pago de una determinada retribucin, el mandatario
tambin puede liberarse unilateralmente del vnculo contractual, pero estara
sujeto a cancelarlaindemnizacin por los daos que se causen al mandante
productodesurenuncia.Estopermiteevitarlosabusosoexcesosporpartedel
mandatario. Claro est, el mandatario renunciante no ser responsable si
acreditaquelaejecucindelencargolesignificarsufrirdaospersonales,sin
perjuiciodelasdemscausaseximentesderesponsabilidadcontempladasen
elCdigo.
A diferencia de la revocatoria, la renuncia del mandatario no es siempre
automticaeinmediata.Elrenunciantetienelaobligacindeseguirejerciendo
el encargo hasta que sea reemplazado, salvo que medie justa causa o
impedimentograve.Estaobligacinacargodelmandatarioestemporal,pues
detranscurrirtreinta(30)dasdecomunicadalarenunciasinqueelmandante
hayanombradosureemplazo,elprimerodelosnombradospodrapartarsede
larepresentacin,sinincurrirenresponsabilidadporesteacto.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel."Elnegociojurdico".LibreraBosch.Barcelona,1993
Perro!. Buenos Aires CRDENAS QUIROS, Carlos. "Mandato". En: "Cdigo
Debakey, tomo VI, 38 edicirl. Okura Editores. Lima, 1988 CASTILLO
FREYRE, Mario."Ni urgente ni necesario ms bien: defectuoso. Comentarios
muy crticos al Anteproyecto Oficial de Reforma del Cdigo Civil de 1984".18
edicin.PalestraEditores.Lima,2005DIEZPICAZO,Luis."Larepresentacin
en el Derecho Privado". 38 edicin. Editorial Civitas. Madrid, 1999
DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen
11.78edicin.EditorialTecnos.Madrid,1995JOSSERAND,Louis."Derecho
Civil". Tomo 11, Volumen 11, Contratos. Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires, 1951 MAZEAUD, Henry y Lean, y

MAZEAUD,Jean."LeccionesdeDerechoCivil".Partetercera,VolumenIV,los
princpales contratos. Edciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires,
1974 MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Tomo
11. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979 MORALES
HERVIAS, Rmulo. "Estudios sobre Teora General del Contrato". Editora
Jurdica Grijley. Lima, 2006 SPOTA G., Alberto. "Instituciones de Derecho
BuenosAires,1983.
JURISPRUDENCIA
"SilarevocacindelmandatofueinscritoenRegistrosPblicosantesdequeel
mandatariocelebraraelcontratodehipotecadelinmuebledesus mandantes,
estotraecomoconsecuencialapresunciniureatdejuredequetodosestn
enterados del contenido del asiento registral, incluidos el mandatario como el
recurrente, es decir que ambos tenan conocimiento que aquel ya no tena
facultadparagravarbienesdesusexmandantes".
(Cas.del18/0B/1999,ElPeruano,p.3176)
SUBCAPTULOVI
MANDATOSINREPRESENTACIN
MANDATOSINREPRESENTACIN
ARTCULO1809
Elmandatarioqueactaennombrepropioadquierelosderechosyasumelas
obligaciones derivados de los actos que celebra en inters y por cuenta del
mandante,auncuandolosterceroshayantenidoconocimientodelmandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1790
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Haciendo un poco de historia, Vid al Ramrez expresa que "a mediados del
siglo XIX y por obra de la pandectstica alemana se inici la revisin del
mandatoydelarepresentacin.ComolodestacanOspinayOspina,contrala
concepcin de los redactores del Cdigo Napolen reaccionaron eminentes
juristas, como Ihering, quienes declararon que la representacin no era de la
esencia del mandato, ni tena necesariamente un origen contractual. Lo
primero, porque el mandatario puede obrar en su propio nombre, caso en el
cualnorepresentaalmandanteniloobligarespectoaterceros,puestodoslos
derechos y las obligaciones producidas por el acto que celebra recaen
directamente sobre l. Lo segundo, porque adems de la representacin
emanada de un contrato, como el mandato, tambin existe la representacin
legal, impuesta independientemente y aun en contra de la voluntad del
representado,comolaquecorrespondealtutor".
Comoyalohabamosexpresadoanteriormente,enlaactualidadelmandatono
es sinnimo de poder de representacin son conceptos distintos, con
presupuestos,finalidadesyefectosdismilesdeahquepodemoshablardeun
podersinmandato,deunmandatosinpodery,eventualmente,deunmandato
conpoderorepresentativo.
DeacuerdoconeltextodeesteARTCULO,estees,enesencia,elcontratode
mandato, segn la doctrina moderna. En el mandato sin representacin o
como lo llama spota, el mandato oculto o no representativo el mandatario
acta en nombre propio, adquiriendo los derechos y asumiendo las
obligacionesenformapersonalqueprovengandeaquellosactosjurdicosque
secelebranporcuentaeintersdelmandante.
Por su parte, Morales Hervias al referirse al mandato sin representacin, o

simplemente al mandato, seala que este "es un contrato con efectos
obligatorios a travs del cual un sujeto (el mandante), confiere a otro
(mandatario),elpoderdegestionarunnegocioporsucuenta,haciendorecaer
directamente los efectos de esta actividad en su esfera jurdica patrimonial".
Complementando esta definicin, Trabucchi eitado por Crdenas Quirs
indicaqueenestecontrato"existirnrelacionesdirectasentreelmandatarioy
eltercero,peronoentreelmandanteyesemismotercero.Elmandanteconoce
nicamentealmandatarioelmandatario,frentealtercercontratante,asumeen
propionombrelasobligacionesyderechosquesederivandelnegociopactado
por cuenta del mandante. Ms tarde deber entregar al mandante los
resultadosdelnegociocelebrado".
Ahora bien, que al mandante no se le vincule directamente con el tercero no
significaqueesteltimonotengaconocimientodelencargo.Encualquiercaso,
tenga el tercero conocimiento o no del mandato, el mandante no sufre
directamente los efectos jurdicos generados por aquellos actos celebrados
entresumandatarioyelterceropuesparaelloserequerirdeactosjurdicos
posteriores,conformealARTCULOqueacontinuacinsecomentar.
DOCTRINA
BORDA,GuillermoA."Manualdecontratos.178edicinactualizada.Editorial
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988DIEZPCAZO,Luis
EditorialTecnos.Madrid,1995MORALESHERVIAS,Rmulo."Estudiossobre
Teora Generaldel Contrato". Editora Jurdica Grijley.Lima, 2006 SPOTA G.,
reimpresin. Ediciones Depa ma. Buenos Aires, 1983 VIDAL RAMiREZ,
Fernando."Elactojurdico".68edicin.GacetaJurdica.Lima,2005.
B.JURISPRUDENCIA
"El tercero (mandante) que encarg la realizacin de la compraventa, no
adquirir el derecho de propiedad sobre el bien objeto de tran~ferencia hasta
que el comprador(mandatario) delmismo, en su condicin depropietario yen
cumplimiento del encargo conferido, mediante un acto posterior ydistinto ala
compraventa,letransmitaelderecho".
(R.N097970RLCITR,JurisprudenciaRegistralVol.1\1,Ao11,p.99)
TRANSFERENCIADEBIENESADQUIRIDOSPORELMANDATARIO
ARTCULO1810
El mandatario queda automticamente obligado en virtud del mandato a

transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecucin del contrato,
quedandoasalvolosderechosadquiridosporlostercerosdebuenafe.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1793.1794.1809.1811.1812.1813.2014
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Comoyasehaestablecido,losderechosyobligacionesquesegeneranenla
ejecucin del encargo nacen dentro de la esfera patrimonial del mandatario.
Los Mazeaud afirman que "el mandatario no representa al mandante: los
efectosdelcontratocelebradoporelmandatarionoseproducendirectamente
enlapersonadelmandante,envirtuddelprincipiodequeelcontratonosurte
efectoconrespectoatercerosparaqueelmandantesebeneficiedelcontrato
quehaencargadoqueseconcluya,elmandatariodebehacerquepasenala
personadelmandantelosderechosquehaadquirido,poraceptarelmandante
tomar a su cargo todas las deudas contradas por el mandatario, que sigue
obligadoparaconelterceroconelcualhayatratado".
Igual nocin tiene Josserand, al sealar que "los actos realizados por el
mandatario no constituirn al mandante en acreedor, deudor o propietario se
har necesaria entre ellos una traslacin de derechos y de obligaciones que,
nacidos en el patrimonio del mandatario, deben despus recaer en el
patrimoniodelmandante".
En ese sentido, y teniendo en cuenta que el mandato se celebra en inters y
beneficio del mandante, el mandatario est obligado a transferir al mandante
todoslosbienesoderechosadquiridosenejecucindelcontrato,estoasuvez
implicar que el mandante tambin asuma las obligaciones nacidas en virtud
delencargo. Esta obligacin es la ms importante,luego dela ejecucin total
delmandato,cuandohablamosdeunmandatosinrepresentacin.
A pesar de la confianza que existe al momento de celebrarse el mandato, se
darncasosenqueelmandatariosenieguesinjustificacinvlidaatransferir
la titularidad de los bienes adquiridos por encargo del mandante en tales
casos, a este ltimo le corresponder el derecho de exigir el cumplimiento
coercitivodeestaobligacin,sinperjuiciodelaindemnizacinpordaosaque
hubiere lugar. Por eso, coincidimos con Castro Salinas cuando precisa que:
"Probablemente resulte, en muchos casos, aconsejable que el mandante
otorgueasumandatariopoderderepresentacin,afindequeesterealicelos
actos encomendados en nombre de su mandante. En los casos en que el
mandante no otorgue poder de representacin al mandatario, este ltimo no
podr actuar en nombre del mandante sino nicamente en el suyo propio".

Pero, sin perjuicio de ello, no olvidemos que el mandatario puede si existe
justa causa retener estos bienes, segn lo indica el ARTCULO 1799 del
CdigoCivil.
Finalmente,estanormaenconcordanciacontodoelordenamientocivil,otorga
preferencia a los derechos adquiridos por los terceros de buena fe, esto,
entendemos, para proteger y preservar la seguridad jurdica. Cabe hacer una
precisin: se beneficiarn de esta norma solo aquellos terceros que de buena
fe hayan adquirido derechos a ttulo oneroso, en atencin a lo previsto en el
ARTCULO2014delCdigoCivil.
DOCTRINA
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988CASTROSALINAS,
Javier. "Mandato y representacin". En: ''Temas de Derecho Contractual".
CulturalCuzco.Lima,1987DIEZPICAZO,LuisyGULLON,Antonio."Sistema
de Derecho Civil". Volumen 11. 78 edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1995
JOSSERAND, Louis. "Derecho Civil". Tomo 11, Volumen 11, Contratos.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Bosch y Ca. Editores. Buenos Aires,
1951 MAZEAUD, Henry y Lean, y MAZEAUD, Jean. "Lecciones de Derecho
Civil".Partetercera,VolumenIV,losprincipalescontratos.EdicionesJurdicas
Europa Amrica. Buenos Aires, 1974 SPOTA G., Alberto. "Instituciones de
Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. 18 edicin reimpresin. Ediciones
Depalma.BuenosAires,1983.
JURISPRUDENCIA
"Lamanifestacindevoluntadquerealizanloscompradores(mandatarios)bajo
lamodalidaddeuna'declaracindeverdaderocomprador',noesotracosaque
el medio a travs del cual estos cumplen la obligacin a su cargo de
retransmitirlapropiedadafavordeltercero(mandante),configurandoasesta
declaracin el acto necesario para que opere la retransmisin a travs del
contrato de mandato sin representacin, toda vez que por s sola, como
declaracin unilateral de voluntad, sin que medie el encargo del tercero, no
tendraefectorealalguno.
(R.N097970RLCITR,JurisprudenciaRegistralVol.IV,Ao11,p.99).
ASUNCINDEOBLIGACIONESPORELMANDANTE
ARTCULO1811
El mandante est obligado a asumir las obligaciones contradas por el

mandatarioenejecucindelmandato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1796,1809,1810.1812
Comentario
CsarLuperdiGamboa
El ARTCULO 1790 del Cdigo Civil, que define al contrato de mandato,
prescribe que por este "el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos,porcuentayenintersdelmandante".Estosignificaqueelmandante
asumirelcostodetodoloqueseanecesarioparaejecutarelencargoental
sentido, el mandatario puede exigir, por ejemplo, la entrega de provisiones
adecuadassegnlascircunstancias.Yesqueresultalgicoqueelmandatario
no sea perjudicado por la ejecucin de un encargo que, en principio, solo le
beneficiaralmandante.
Asimismo,queelmandatoseejecute"porcuenta"delmandantesignificaque
tambin asumir todas aquellas obligaciones nacidas durante la ejecucin y
consecuenciadirectaeindirectadelcumplimientodelcontrato.Sinembargo,
el mandante no quedar obligado sino hasta que concluya el mandato y el
mandatario transfiera los bienes a su nombre, pues debe recordarse que los
efectosjurdicosquesegeneranenvirtuddeunmandatonorepresentativono
afecta en forma directa al mandante, sino se requiere para tal efecto que el
mandatario celebre actos jurdicos posteriores, como lo destacamos en el
ARTCULOanterior.
Entonces, a partir de aquel momento, el tercero vinculado con el mandatario
podr exigir al mandante el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el
contratoantesnopodrahacerla,porqueentindasequeelmandatarioactu
ennombrepropio,noennombredelmandante.
Losefectosdeestanormanoenervanelderechodelmandatarioparaexigirel
cumplimientodelasdemsobligacionesasufavor.
DOCTRINA
Debakey,tomoVI,38edicin.OkuraEditores.Lima,1988DIEZPICAZO,Lus
EditorialTecnos. Madrid, 1995 SPOTA G..Alberto. "Instituciones de Derecho

BuenosAires,1983.
RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO POR INCUMPLIMIENTO DE

TERCEROS
ARTCULO1812
El mandatario no es responsable frente al mandan te por la falta de

cumplimientodelasobligacionesasumidasporlaspersonasconquieneshaya
contratado,anoserquealmomentodelacelebracindelcontratoconocieseo
debieseserleconocidasuinsolvencia,salvopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1362.1811
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Una vez que el mandatario transfierelos bienes que adquiri por encargo del
mandante, este asume las obligaciones quenacieron en virtud del contrato y,
por ende, el mandatario se ve liberado de responsabilidad por el
incumplimiento de las obligaciones asumidas por los terceros que hayan
contratado con l en atencin al mandato, segn se aprecia del ARTCULO
1812delCdigoCivil.
En virtud de esta norma, el mandante no podr pretender una indemnizacin
porque el mandatario queda exento de responsabilidad. Lainejecucin delas
obligacionesasumidasporaquellaspersonasconquieneshayacontratadoen
ejercicio del mandato no le resultan exigibles y tampoco le generan
responsabilidad contractual. Sin embargo, encontramos una excepcin a esta
regla: el mandatario ser responsable conjuntamente con el tercero que
incumpli si se demuestra que al momento de celebrar el acto jurdico
encargadotuvoconocimientoo,porlomenos,estuvoenaptituddeconocerel
estado de insolvencia del tercero. Nosotros somos de la opinin de que,
adems,elmandatarioresultarresponsableporelincumplimientodeaquellos
si la ejecucin del mandato se realiz sin tomar las providencias necesarias
para salvaguardar el inters del mandante, es decir, si actu culposamente
mayorresponsabilidadtendrsiactucondolo.
Sobre el particular, Crdenas Quirsprecisa que "silainsolvencia del deudor
hubiesesidoconocidaporelmandatario,elCdigoasumequeelmandanteha
sido objeto de una maniobra dolosa, por lo que el mandatario no quedar
liberado y podr responsabilizarse, salvo pacto en contrario". Y sigue
afirmando: "precisa indicarse por ltimo que nada impide que las partes
acuerdenunaresponsabilidaddelmandatario msampliaquelaqueprevel
ARTCULO1812".
DOCTRINA
BuenosAires,1983.
INAFECTACIN DE BIENES DEL MANDANTE POR DEUDAS DEL

MANDATARIO
ARTCULO1813
Losacreedoresdelmandatarionopuedenhacervalersusderechossobrelos
bienes que este hubiese adquirido en ejecucin del mandato, siempre que
constededocumentodefechaciertaanterioralrequerimientoqueefectenlos
acreedoresafindeafectardichosbienesconembargouotrasmedidas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1809,1810
Comentario
CsarLuperdiGamboa
Los bienes que se adquieren por cuenta e inters del mandante. pero en
nombre del mandatario, no pueden ser afectados por los acreedores de este
ltimo. As, si un acreedor del mandatario, que haya adquirido su derecho
antes de la celebracin del mandato, durante su ejecucin e incluso despus
desuejecucintotal,ysiemprequetalcrditonosevinculeconelcontratode
mandato,nopodrhacerefectivosucrditoconlosbienesadquiridosenvirtud
delencargo.
La intencin del legislador fue la siguiente: "con el propsito de salvaguardar
debidamentelosinteresesdelmandante,elARTCULO1813establecequelos
acreedores del mandatario no pueden hacer efectivos sus derechos sobre los
bienesqueestehaadquiridoenejecucindelmandatoporcuentayeninters
del mandante, trtese de bienes muebles o inmuebles", segn nos informa
CrdenasQuirs.
Adems,seestableceunrequisitoespecialparaprotegeralmandanteconlos
efectosdeestanorma,yesqueelmandatodebeconstarenundocumentode
fecha cierta. la que deber ser anterior al requerimiento que efecten los
acreedoresafindeafectardichosbienesconcualquiertipodemedida.
Aqu algunas aclaraciones: a) un documento de fecha cierta es aquel que
otorga certeza sobre el momento de la celebracin del acto jurdico un
documento privado adquiere fecha cierta desdela muerte de su otorgante, su
presentacin ante funcionario pblico, su presentacin ante notario pblico
para que certifique la fecha o legalice las firmas, la difusin a travs de un
medio pblico de fecha determinada o determinable, entre otros casos
anlogosb)laintimacinorequerimientotambindeberealizarseatravsde
algndocumentoqueotorguecerteza,conelfindecotejarloconlafechadela
celebracindelmandato,puestoquelosacreedorespodrnintentarintimaral
mandatariosinintervencinjudicialpero,porreglageneral,precisemosqueel
apercibimiento de afectacin que recaer sobre los bienes que todava se
encuentren a nombre del mandatario, se realiza por resolucin y notificacin

judicial, de ah que adquiere fecha cierta y c) la fecha cierta del contrato de
mandato ser, en principio, suficiente para que los acreedores no puedan
afectarlosbienesqueannohansidotransferidosalmandanteempero,.para
otorgar mayor seguridad al mandante es que se debe optar por una mayor
publicidad, caso contrario se correr el riesgo dequeel tercero alegue buena
fe,alnotenerconocimientodelestadojurdicorealdelbien.
DOCTRINA
Editorial Tecnos. Madrid, 1995 SPOTA G, Alberto. "Instituciones de Derecho
BuenosAires,1983.
CAPTULOQUINTO
DEPSITO
SUBCAPTULOI
DEPSITOVOLUNTARIO
DEFINICIN
ARTCULO1814
Por el depsito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para

custodiarloydevolverlocuandolosoliciteeldepositante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1756nc.d)1819,1830,1832a/1840,1851
C.P.C.
arts.649,655,807
D.LEG809 arts.41,43,60,a/62
D.S.00197TRarts.21,22,24,a/28,32a/36
D.S.00497TRarts.9,10,11
Comentario
CarlosFloresAlfaro
NuestroCdigoCivilregulaestecontratocomounamodalidaddeloscontratos
de prestacin de servicios, luego de describir los contratos de locacin de
servicios, de obra, de mandato y previo a la normativa sobre el secuestro
aunquela doctrina mayoritariaincluyeal secuestro como una forma particular
dedepsito.
1.
Brevemiradahistrica
Antes de ingresar a la descripcin de los elementos del contrato de depsito
queseplanteanenesteARTCULO,resultaimportantedetenemosbrevemente
enlaconcepcinhistricadeestafigurajurdica.
Esqueeldepsitoestanantiguocomoelderechodepropiedad,yaquedesde
siempre elhombre ha tenidola' necesidad de entregar a otro fsicamente sus
bienes para que los cuide en tanto aquel resuelve algn asunto, para luego
solicitarla devolucin de susbienes, esperando recibirlosen similarestado al
quelosentreg.
Latradicinromanaeslaprimeraquegraficasuficientementeestafiguraensu
concepcin jurdica, y la regula como un contrato real, mediante el cual se
entrega a otro una cosa mueble para que la custodie gratuitamente y la
restituyaasupropietariocuandoestelareclame(Dig.16,1,13).
Enelesquemaromanoeralgicoquesielcontratoseconstituaapartirdela
entregadelacosa,setratabadeuncontratoreal,yaquesfueseunmandato
oencargodecustodia,sinentregadelobjeto,seestarafrenteaunapromesa
de depsito (mandatum ad custodendum). Por otro lado, en el depsito la
entrega de la cosa solo implicaba para el depositario una mera tenencia
manteniendo el depositante la propiedad de la misma en ese sentido, el
depositario poda ser cualquiera menos el propietario y tampoco se poda
generarundepsitoconbienesrobadosoenignoranciadelpropietario.
El bien objeto del depsito tampoco poda ser un inmueble, debindose
especificar correctamente la individualidad del objeto ya que este era
insustituibleinclusiveenloscasosdedepsitosdebienesfungibleslaspartes
podanpactarsudevolucinenespecieynoengnero.Encasodenorecibir
la cosa entregada de manera ntegra y, eventualmente, con sus frutos e
incrementos, el depositante tenala facultadde la dato re, que erala accin
parasolicitarladevolucindelamismacosaentregada.
Por su parte, el depositario tambin tenalaobligacin de devolverla cosa al
primerrequerimientodeldepositante,apesardequeenelcontratosehallara
establecido un trmino distinto, ya que esta clusula solo obligaba al
depositario. Sin embargo, quedaba en la responsabilidad del depositante
recoger la cosa del lugar donde se encontraba o en todo caso pagar al
depositario los gastos que le irrogara llevar la cosa hasta donde estaba el
propietario, ya que el contrato era gratuito y no deba generarle egresos al
custodio.
Peseasergratuito,eldepositarionopodahacerusoogocedelacosa,yaque
seconsideraraunrobo,quepermitiraalpropietarioraactofurtensucontra.
En cambio, si el depositario haca uso de la cosa con el consentimiento del
depositantedejabadeserpasibledeunaaccinpenal,emperoelcontratose
transformaba en uno de comodato (Gai. 3, 197 Ulp. Dig. 47, 2, 77 pr.) si el
objeto del depsitoeraun bien fungible, entonces elnegocio se transformaba
enunmutuo.
En la edad media haba un oscurantismo en los conceptos que no permitiel
desarrollo del depsito como institucin jurdica, s acaso interpretaciones
contradictoriassobreelsentidodelDerechoRomanosobreestafigurajurdica.
Inclusive, un autor como Heusler consider que en el Derecho germnico el
mutuo era apreciado como un contrato obligatorioreal, en tanto que el
depsito, el empeo y el comodato como un delito. Esta impresin puede
derivardelhechodequeenelDerechobrbarosepodapenalizarlaretencin
delacosaajena.
Lo que s parece claro es que el Derecho germnico inicial no tuvo clara la
concepcin estructural y funcional de los contratos reales romanos,
confundiendo mucho las figuras de mutuo, comodato y depsito, ya que
tambin tuvieron dificultad para entender la distincin romana entre la
propiedad,laposesinylameratenencia.
Enlaedadmoderna,lacorrientepandectista,conWindschied,proponequeen
eldepsitoeldepositarionoseobligaacustodiarlacosasinosoloabrindarun
lugar para guardarla aunque esta tesis no es seguida por la doctrina de su
tiempo. Posteriormente la discusin de si el depsito era un contrato real o
consensualesmeditadaporWindschied,quienconsideraquelaentregadela
cosaesunrequisitodevalidezdelcontratoyaqueeselelementoconstitutivoy
fuentedelaobligacinderestitucin.
AfinalesdelSigloXVIIIladiscusinsecentrenlaviabilidaddeldepsitode
bienesinmueblesyseponacomoejemploaldepsitojudicialyalsecuestro,
pero la moderna pandectstica insisti en que el depsito no poda tener por
objeto inmuebles, sino solo muebles esto fue seguido por las legislaciones
sucesivasyeIBGB.
Las codificaciones siguientes, como el Cdigo Napolen, seguiran las
corrientes pandectsticas sobre el modelo de depsito, distinguindolo entre
voluntarioynecesario,regulareirregular,ycomofiguraautnomaelsecuestro
convencionalyjudicial.LaconcepcindelCode(ARTCULOS1915yss.)sera
reproducida sin cambios sustanciales por el Cdigo italiano de 1865
(ARTCULOS1835yss.),einclusiveporelCdigoCivilperuanode1852.
El Cdigo Civil peruano de 1936 desarroll sustancialmente las nociones
previas del depsito, incluso su carcter real, tal como se observa en su
ARTCULO 1603 que sealaba que: "por el depsito una persona recibe de
otraalgunacosamuebleparacustodiarla,obligndoseadevolverlacuandola
pidaeldepositante".
2.
Lacausadelcontratodedepsito
Como dijimos, el ARTCULO que ahora comentamos difiere sustancial mente

desuprecedentenacional,alalinearsealacorrientevoluntaristaquecalificaal
contratocomounodecarcterconsensualynoreal("eldepositarioseobliga'?
y al nolimitar su objeto a solo las "cosas muebles". No estamos frente a una
normapreceptivaqueordeneunaconfiguracinestrictadelnegocio,sinofrente
aunmodelodecontratoquedescribesuscaractersticasaefectosdelograrsu
finalidadjurdica.
Estafinalidadestsustentadaenelprincipiodecooperacinquedeberegiren
losnegociosjurdicosconsensuales,cuyocontenidoeconmicosocialsustenta
laconsecucindeunintersconcreto,enestecasodeldepositante.Enefecto,
al sistemajurdicoleinteresapreverformulasparaqueelintersdeunsujeto
de derecho, llamado depositante, pueda encargar a otro, llamado depositario,
elcuidadoyproteccindesusbienes,demaneratemporal,paraqueluegole
sean devueltos en situacin similar a la entregada. Con esta previsin
normativa ser satisfecho elinters econmico del depositante, porlo que se
precisa que esta solo sea viable cuando eldepositario se vincula voluntaria y
librementeparaelcumplimientodesuobligacin.
3.
Naturalezajurdicadelcontratodedepsito
Segn la Enciclopedia Jurdica Ameba "el trmino depsito deriva del verbo
ponere, precedido de la preposicin 'de' ('de' 'ponere'). Tiene en el lenguaje
jurdico tres significados: a) es un contrato por el cual se recibe una cosa de
otro,conobligacindecustodiarlayderestituirlab)elactomaterialdeentrega
delacosaaaquelqueasumesucustodiayporltimoc)tambinseempleael
trminodepsitoparareferirsealobjetomismodepositado".
Por otro lado, la naturaleza jurdica de este contrato esta sustentada en dos
deberesesencialesacargoexclusivamentedeldepositario:1)lacustodiay2)
la restitucin del bien justamente por esto la doctrina mayoritaria coincide en
quesetratadeuncontratounilateraldeorigenconsensual.
Donde no existe igual consenso es en definir la prevalencia de una
caracterstica sobre otra. Para algunos la custodia es la caracterstica
definidoradeldepsito,yaquesinellanosecomprenderalafinalidadjurdica
del mismo para otros la restitucin del bien "proyecta su influencia durante
todalavigenciadelnegocio,condicionandoymatizandoeldeberdecustodia"
(VALPUESTAFERNNDEZ).
Enestadiscusinsobrelosdeberesdeldepositario,lamayoraconsideraala
custodiacomodeberprincipal(ARIASSCHREIBERPEZET).Elargumentoen
este sentido es que el deber de custodia comparte todas las caractersticas
normativas del contrato de depsito, en tanto que la propia norma admite
excepcionesaldeberderestituir,porejemplo,cuandosepermitealdepositario
el derecho de retencin. A este respecto se debe advertir que el derecho de
retencin en el Per, como en otras legislaciones, solo es permitido al
depositario hasta que el depositante le pague los gastos irrigados y no debe
alcanzaralaeventualcontraprestacinpactada.
Paranosotros,ambosdeberessondeigualimportanciaparadefinirelcontrato
dedepsito,peroademstambinsedebeconsiderarenelmismoordenala
confianzacomocaractersticaprincipaldeestenegociojurdico.
4.
Algunosapuntessobrelacustodia
Esta caracterstica ha tenido varias crticas,sobre todo enla doctrinaitaliana,

que convendra revisar rpidamente para mejorar nuestra percepcin de la
misma.
Se critica que la custodia es ms un factor de responsabilidad que una
prestacin. Se basa esta crtica en la premisa de que la accin o servicio de
custodianocumpleconelrequisitodepatrimonialidad,porquenoesproductivo
deunaventaja,deunautilidaddirectaeinmediataenlaesferapatrimonialdel
acreedor, olvidando que la custodia, en tanto prestacin a cargo del
depositario,sibiennoincrementaelpatrimoniodeldepositante,scumplecon
el objetivo de satisfacer una necesidad humana que le evita al acreedor
soportarelsacrificioeconmicoquelesupondracuidarporlmismoelbieno
depsito.
Asimismo, se critica que se considera al servicio de custodia como un "deber
de proteccin" cuando el deber de proteccin no es ms que una obligacin
auxiliarquepuedeirenvariostiposdecontrato,entantoquelacustodiaenel
depsitoesunaprestacinprincipalquesuponesucumplimiento.
5.
Algunosapuntessobreeldeberderestitucin
ParaMengonieslarestitucinlaprestacinprincipal,entantoquelacustodia
el deber auxiliar e instrumental para el cumplimiento del deber principal. Sin
embargo,olvidaquelarestitucinporssolaresultainsuficienteparaentender
la dinmica del contrato de depsito. En efecto, la restitucin pone fin al

depsito,porloquesuactuacinesunapartedesufuncin.
Ademsdeloyadicho,paralalgicadelcontratodedepsitoquedaclaroque
laprimeraobligacinalaquesevinculaeldepositarioesladecustodiarelbien
en nombre y por cuenta del depositante y solo, luego, a devolverlo. Inclusive
estaentregafinalpuedenoserenestrictounadevolucinorestitucin,yaque
puede ser hecha a una persona distinta del depositante (ARTCULO 1834
C.C.).
6.
Ylaconfianza...
Esteatributodelcontratodedepsitoseencuentraensupropiaconfiguracin
inicial, ya que desde los primeros tiempos este negocio fue concebido como
unosustentadoenlaconfianzaquetenaeldepositanteeneldepositario.
Siactualmenteladoctrinaespecializadayanosepronunciasobreesteaspecto
esporquelaafluenciadeloscontratosvoluntariosirregulares,cuyoobjetoson
los bienes fungibles, como el dinero y los valores, han dirigido la voluntad de
los contratantes hacia criterios ms objetivos como la rentabilidad y la
seguridad sin embargo, consideramos que para los depsitos voluntarios
sobre bienes fungibles o los llamados depsitos regulares subsiste la
necesidaddelaconfianza,comounacualidadgenticadeestenegocio.
sinhistricadeestenegocio,quehastaelSigloXIXseregulabasoloparalos
bienesmuebles.
Nuestra interpretacin no puede ser otra que estar de acuerdo con la
sistemticadenuestroCdigoCivil,valedecirquecuandolanormaserefierea
un"bien",sucontenidoeseldescritoenlaseccinsegundadelLibroV,Delos
Derechos Reales, y su modificatoria normada porla Ley N28677, valedecir
tantobienesmueblescomoinmuebles.
Enefecto,elpropioCdigoCivilintegraelconceptodebieneseincluyeenl
tantoalosfungibles,queseconsumenconeluso,comoalosnofungibles.En
elprimercaso,eldepositarionopuedeasegurarlarestitucindelbienenigual
situacinacmoseloentregaron,porloquedebedevolverotrodelamisma
especie y cantidad, motivo por el cual la doctrina llama a esto "depsito
irregular".
8.
Laspartesintervinientes
Esta figura jurdica identifica con claridad a dos partes intervinientes, el

depositante y el depositario, ya que de existir un beneficiario, este no
participara del negocio, salvo para manifestar su adhesin y solo se
beneficiaradelbienalmomentodesudevolucin.
Eldepositantedebetenercapacidadparacontratar,yaquedeotramanerael
contrato puede anularse, adems debe tener la propiedad del bien o cuando
menossuposesinlegitima,yaquelaentregaquerealizarsoloproducirun
efectoenlatenenciadelobjeto.
Porsuparte,eldepositariopuedesercualquieramenoselposeedorinmediato
del bien, y tambin debe tener capacidad de ejercicio. La falta de esta
capacidad anula el contrato pero no le obliga a devolver el bien, sino lo que
hubiera utilizado en su provecho. En este caso no se solicitar una
indemnizacinyaquelaresponsabilidaddelaeleccindeldepositariorecaeen
eldepositante.
Por tratarse de un contrato consensual,la capacidad debeir acompaada del
consentimiento de las partes, puesto que si bien el principal obligado es el
depositario,eldepositantetambindeberaceptarlaseventualesobligaciones
derivadasdelpropiocumplimientodelnegocio.
En ese sentido, corresponde al depositario las obligaciones de custodiar y
restituirelbien.Enesteltimocaso,elpactodeplazoderestitucinsoloobliga
aldepositarioynoaldepositante,quienpuedesolicitarelbienenelmomento
queestimeconveniente.
Finalmente, el depositante tambin tiene obligaciones, pero estas surgen
despus de celebrado el contrato, es decir solo se ejecutan si se devengan,
comoelpagoporlosgastosdelacustodiaolosperjuiciosquehayacausadola
misma.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1957
ENCICLOPEDIA DEL DIRITIO GIUFFRE. Vol. XII. Dott. A. Giuffre Editore.
Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.ArtesGrficasdelaIndustria
Avanzada.Lima,1987.
DEPSITOHECHOAUNINCAPAZ
ARTIULO1815
No hay accin civil por eldepsito hecho aunincapaz, sinonicamente para

recobrar lo que existe y para exigir el valor de lo consumido en provecho del
depositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44
Comentario
CarlosFloresAlvaro
ComosedijoenelcomentarioalARTCULOanterior,unaexigenciadevalidez
del contrato de depsito, como de todo negocio jurdico, es que las partes
obren con capacidad de ejercicio. Por las cualidades que acompaan a esta
figura, como el de ser unilateral y eventualmente gratuito, en los casos del
depositanteydepositarioelcontrato"puederesultarriesgosoparaelpatrimonio
delprimeroydeseveraresponsabilidadparaelsegundo"(ARIASSCHREIBER
PEZET).
Si el contrato se celebr entre un depositante capaz y un depositarioincapaz
se podr decretar la nulidad del mismo, sin embargo no se le exigir la
devolucinntegradelbiencomocomnmentesehara.
En efecto, al depositario se le considera como un gestor de buena fe que,
aunque no acte con sus capacidades completas o sea un incapaz, su
obligacinderestitucinestlimitadaalosobjetosquenoseconsumieronen
eldesarrollodelarelacin,entantoquelodemsnole'serexigido,salvoque
se acredite la porcin de lo que utiliz en su propio provecho en este caso
deberdevolversuvalor.
Lanorma,querepitelafrmuladelARTCULO1606delCdigoCivilde1936,
pretende sancionar al depositante que no verific la capacidad de su
contraparte,al retirarlela posibilidad deiniciar una accin civil,esencialmente
indemnizacinpordaosyperjuicios,contraelincapazyobligarloarecibirsolo
unapartedelbiendepositado.
Estasancinpodrallegaralextremodehacerleperderelbiendepositado?
No hemos ubicado una sola legislacin que lo permita, puesto que ello
devendra en aceptar el enriquecimiento sin causa del depositario incapaz al
obtenerprovechossinelsustentodebido.Sinembargo,podrasucederqueel
biensepierdaenlacustodiadelincapazyeldepositantenologreacreditarque
estefueusadoensuprovecho.
A diferencia del ARTCULO comentado, el ARTCULO 1769 del Cdigo Civil
italiano agrega que el depositario incapaz es responsable de la conservacin
de la cosa en los lmites que puede responder por actos ilcitos. Con esta
previsin complementa el supuesto normativo de nuestro Cdigo, permitiendo
queeldepositanteevalelarealcapacidaddeldepositarioydecidasileresulta
conveniente solicitar la restitucin del bien o dejar que concluya el plazo
pactado en el contrato. Esta norma adems plantea la responsabilidad del
depositario incapaz hasta que se anule el contrato y el depositante solicite la
cosa. Para algunos crticos, esta previsin resulta innecesaria ya que por
principiogeneralelnegocioproducetodossusefectoshastaqueseaanuladoy
aselcustodiopierdeelpagodelosgastosrealizadosparaconservarlacosa
(DALMARTELLOyPORTALE).
En qu se diferencia de una simple devolucin del bien? La devolucin del
objetodeldepsitoseralaconsecuencialgicadeladeclaracindeinvalidez
oineficaciadelcontrato,sinembargo,estanormaseponeenlaposibilidadde
queelbienhayasidoutilizadoporelincapaz(dehecho,partedeestapremisa)
yproponecomosolucinquesoloserecupereelvalordeloqueelcustodioha
utilizado en su provecho. Como lo mencionamos antes, de alguna manera se
sanciona al depositante por no precaverse de las condiciones de su
contraparte,alobligarloarecibirsolopartedesubienytenerqueacreditarel
provechoajeno paralograr la recuperacindel valor dela parte delobjeto no
recuperado y tambin se sanciona al custodio incapaz, obligndosele a
devolver el bien sea en fsico o en valor. En conclusin, esta disposicin
proponeunasolucinmscomplejaquelasimpledevolucindelbienderivada
deunaeventualnulidaddelcontrato.
Por qu se evita la accin civil? En lnea de lo explicado anteriormente,
nuestrosistemacivilevitaqueselleguealasinstanciasjudicialesparaexigiral
depositario incapaz la reparacin de un eventual perjuicio al depositante, ya
quepartedelapremisadequelaresponsabilidaddeestadesignacinalcanza
exclusivamente al depositante (adems de existir la posibilidad de que el
contratosehayapactadogratuito)yportantoresultarailgicoquesesancione
civilmenteaalguienpordaosoriginadosenladecisindelpropiodaado.En
consecuencia,lanormaestaraincluyendounnuevocasotpicodeinexistencia
de responsabilidad extracontractual que se aadirn a los citados en los
ARTCULOS1971y1972delCdigoCivil.
Asimismo, esta norma ser una excepcin a los ARTCULOS relativos a la
responsabilidad civil de los incapaces con o sin discernimiento (ARTCULOS
1975 y 1976 C.C.) que establecen una necesaria obligacin de reparar los
daos causados por este tipo de personas, ya sea de manera directa y
solidariaconsusrepresentantesonicamenteestosltimos.Asimismo,esuna
excepcin directa de los ARTCULOS 1819 y 1820 de mismo Cdigo, que
planteanlaresponsabilidadquecorrespondealosdepositariosincumplidos.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 1997 ENCICLOPEDIA JURDICA
OMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires, 1957
ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO GIUFFRE. Vol. XII. Dott. A. Giuffre Editore.
Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.ArtesGrficasdelaIndustria
Avanzada.Lima,1987.
PRUEBADELDEPSITO
ARTCULO1816
Laexistenciayelcontenidodeldepsitoserigenporlodispuestoenelprimer
prrafodelARTCULO1605.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo1605
D.LEG809 arlo62
Comentario
CarlosFloresAl/aro
1.
Introduccin
AntesdeanalizaresteARTCULOrecordemosloquediceelprimerprrafodel
ARTCULO 1605 del Cdigo Civil, pero adecundolo a la figura que estamos
analizando: "La existencia y contenido del (depsito) pueden probarse por
cualesquieradelosmediosquepermitelaley,perosisehubieracelebradopor
escrito, el mrito delinstrumento respectivo prevalecer sobre todos los otros
mediosprobatorios".
Luego de varios siglos de evolucin nuestro ordenamiento civil dej la
concepcinromanistadeloscontratosreales,queseconstituanapartirdela
entrega de la cosa para pasar a la concepcin de que solo el consenso y la
voluntad de las partes ser suficiente para obligarse a ejecutar prestaciones
contractuales.
En este caso el contrato de depsito se entiende concluido cuando el
depositarioseobligaalacustodiayrestitucindelbienqueleesentregadopor
eldepositante,demodoquelaentregahadejadodeserunelementoformativo
del negocio para pasar a ser un efecto del mismo (ARIAS SCHREIBER
PEZET).
Tratndose de un contrato consensual, el depsito se constituir por acuerdo
delaspartes,bastandolasolamanifestacindeestasvoluntadesenelsentido
requeridoporelARTCULO1814delCdigoCivil.
2.
Cmoacreditarlamanifestacindevoluntaddelaspartes
El Cdigo Civil vigente, en el nimo de limitar las cargas formales a los

contratos, permite que las partes acrediten su consenso para constituir un
depsito a travs de cualquier medio permitido por ley, pero privilegiando la
prueba documental escrita. En otras palabras el contrato de depsito no
requiere de ninguna formalidad, no obstante, si las partes desean acreditarlo
podrnutilizarcualquiermedioydemanerapreferente,laformaescrita.
En este orden de ideas, el Cdigo Civil no exige mayor prueba del consenso
que aquella que sea la indispensable para acreditarlo, y puede ser cualquier
tipo de documento (grabaciones, videos, etc.) o de otro tipo, como las
testimoniales empero, si el contrato fue celebrado por escrito, el instrumento
tendrprevalenciasobrelosdems.
ConestanormatambinseconfirmalainclinacindelCdigoCivilporevitarla
onerosidadenlaformadeloscontratos,dejandoalaspartesenlibertadpara
que acrediten el acto mediante todo tipo de documentos, empero, recalcando
supreferenciaporeldocumentoescrito.
3.
Por qu no le alcanza el segundo prrafo del ARTCULO 1605 del
CdigoCivil
Pero el ARTCULO1605 delCdigo Civildice algo ms, quepensamos sera
muypertinenteparaelcontratodedepsitovoluntario,yesquetratndosede
negociosgratuitoslaformalidadnopuedeserotraquelaescrita,bajosancin
denulidad,afindeasegurarquenadiediscutasuexistenciaanteuneventual
perjuicioparalapartequeaceptbrindarsuprestacindemaneragratuitasin
embargo,estonoseplanteaparaelcontratodedepsito.
De esta manera el Cdigo Civil pierde la lnea de exigir necesariamente
documentosescritosparaacreditaractosgratuitos,quegaranticenlosalcances
delencargo(suextensinylimitaciones),ypermitanquelasclusulasdudosas
se interpreten a favor de aquel que acta Iiberalmente, protegiendo sus
interesesnopecuniarios.
La exclusin de este segundo prrafo solo podra ser explicada por dos
razones: 1) que el legislador haya considerado que los contratos de depsito
sonporreglagratuitos,porloquenoserequeriraexigirmayorformalidadque
laestablecidaenelprimerprrafodelARTCULO1605o2)queelcontratode
depsito no requiere en ningn caso de formalidades especficas, bastando
cualquiermedioprobatoriopermitidoporleyparaacreditarlo.
Creemos, como lo explicaremos en el comentario al ARTCULO 1818 del
Cdigo, que el legislador actual no concibe al depsito como un contrato de
naturaleza gratuita, por lo que no resultara pertinente la primera de las
explicacionespropuestas,encambio,parecemsverosmilpensarqueelafn
de reducir las exigencias probatorias del contrato de depsito hizo olvidar al
legisladorlamayorimplicanciaquetienenlosactosdeliberalidadentodotipo
decontratosyenespecialeneldepsito.
DOCTRINA
1984".
Tomo
111.
Gaceta
Jurdica.
Lima,
1997
ENCICLOPEDIAJURIDICAAMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina.
Buenos Aires, 1957 ENCICLOPEDIA DEL DIRITIO GIUFFRE. Vol. XII. Dot1.
A. Giuffre Editore. Itala, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compilad
ora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo 111. Artes
GrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,1987.
CESINDELDEPSITO
ARTCULO1817
No puede cederse el depsito sin autorizacin escrita del depositante, bajo

sancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1435yss.
Comentario
CarlosFloresAlfaro
1.
Introduccin
Lo primero que debemos precisar para entender este ARTCULO es que

resulta comn en la doctrina denominar tambin "depsito" al bien objeto del
contratodedepsito(ENCICLOPEDIAJURDICAOMEBA).
Asimismo, conviene recordar que esta norma no tiene antecedente en el
CdigoCivilde1936y,msbien,essimilaralaprevistaenelARTCULO1770
delCdigoCivilitaliano,aunqueestaltimaes mucho msamplia,alpermitir
una custodia distinta ante una situacin de emergencia siempre que se
comuniquealdepositantetanprontoseaposible.Estotambinespermitidopor
nuestroCdigoCivil,peroenelARTCULO1822.
Con la norma que comentamos el legislador peruano ha demostrado su
inclinacin por considerar al contrato de depsito como uno caracterizado por
laeleccinintuitopersonaedeldepositante,recalcandoquelaconfianzaesel
motor de este negocio. Lo anterior no impide que el depositario pueda
subcontratar auxiliares, pero ello no atenuar en absoluto su responsabilidad
frentealdepositante
(ARIASSCHREIBERPEZET). .
.Envistadeloanterior,nuestrolegisladorhaaadidoalasobligacionesdeno
haceracargodeldepositario,comoladenousarelbienensuprovechoode
untercero(ARTCULO1820C.C.),notocarlossellosycerradurasdelbultoo
cubierta del continente (ARTCULO 1825 C.C.), la de no ceder el bien
depositado salvo, como en todos los otros casos, que cuente con la
autorizacinescritadeldepositante.
2.
Prohibicindecederelbiendepositado
Para algunos autores se debera incluir en este ARTCULO la prohibicin de

subdepositarelbien(PEAARRUNATEGUI),peroparaotrosestaprohibicin
se encuentra sobreentendida por extensin (ARIAS SCHREIBER PEZET)
nosotrosconcordamosconlaprimeraapreciacinyaqueelconceptodecesin
esdistintodeldesubdepsito.
Lo que s nosqueda claro es que esta prohibicin se condice con la voluntad

que genera el negocio, que busca que el depositario solo detente la tenencia
delbiensininfluirenabsolutoensuexistenciayvigencia,valedecir,sinasumir
facultades reservadas al propietario o al poseedor legtimo lo anterior
justamente insiste en la regla de que el depsito se constituye en inters del
depositante.
De otro lado, puede explicarse este ARTCULO como un deber accesorio de
proteccinqueasumeeldepositariocomocustodiodelbien,yenesesentido
elusooladisposicinencesindeldepsitosinautorizacindesupropietario
producirnecesariamenteunsupuestodeincumplimientodelcontrato.
Sin embargo, nuestro Cdigo Civil no aplica en este caso la doctrina del
incumplimiento sino la de la nulidad absoluta, con lo que establece una
condenadesproporcionaday,anuestroentender,injustaparaesehecho.
Efectivamente, la nulidad es una sancin civil contra un acto jurdico con
defectossustancialesensuconstitucinoconformacin,masnodebealcanzar
a situaciones producidas en el desarrollo del negocio, por ms graves que
sean.
En este caso la accin de ceder el depsito por parte del depositario, puede
efectivamenteperjudicarlosinteresesdeldepositante,peroelloledebepermitir
laresolucindelcontratoylaaccinderesponsabilidadcivil(comoenlosotros
incumplimientosdeobligacionesdenohacer),sinllegaraafectarlavalidezde
la relacin jurdica que luego sustentar precisamente la extensin de los
daoscausados.
3.
Autorizacinescritadeldepositante
Por la importancia que ellegislador otorga a esta prohibicin y en atencin al

inters del depositante, se prev solo una excepcin a la posibilidad de
declarar nulo el contrato de depsito ante el incumplimiento del deber del
depositario al ceder el objeto que le fue entregado en depsito, y esta
excepcin es la autorizacin escrita del depositante. Solo luego de recibir el
consentimiento escrito del depositante para que ceda el bien que le fue
entregadoendepsito,eldepositariopodrcederelbienauntercero.
La norma general para la modificacin de los contratos es que esta
reformulacin cumpla por lo menos con las formalidades exigidas en la
celebracin del mismo. En el caso del contrato de depsito esto no ocurre
siempre,yaquepeseaquelaleynoexigeformalidadalgunaparaconcertarlo,
s exige una especfica para modificarlo, cuando esta variacin tiene por
finalidadcambiaralapersonaqueestaracargodelbiendepositado.
La mayor importancia que la ley otorga a esta modificacin contractual la
explicamosporqueconella,enlaprctica,seestarproduciendouncambiode
depositario, logrndose a travs de esta "autorizacin" la integracin de una
nueva "parte" en el contrato de depsito y alterndose de alguna manera el

principiocomprometidoenestafiguradeserunar~lacinintuitopersonae.
DOCTRINA
1984".
Tomo
111.
Gaceta
Jurdica.
Lima,
1997
BuenosAires,1957ENCICLOPEDIADELDIRITIOGIUFFRE.Vol.XII.Dott.A.
Giuffre Editore. Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.ArtesGrficas
delaIndustriaAvanzada.Lima,1987.
PRESUNCINDEGRATUIDAD
ARTCULO1818
El depsito se presume gratuito, salvo que,por pacto distintoo por la calidad

profesional,porlaactividaddeldepositariouotrascircunstancias,sededuzca
queesremunerado.
Si las partes no determinan el importe de la remuneracin, esta se regula
segnlosusosdellugardecelebracindelcontrato.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1759
C.P.C.
arto654
Comentario
CarlosFloresAlvaro
1.
Introduccin
Iniciaremos nuestro anlisis con dos observaciones que enseguida
desarrollaremos:
Lo primero que observamos es que la citada presuncin de gratuidadno es
ms que una presuncin iuris tantum, es decir que se puede contradecir con
cualquiermediodeprueba,ytambinconverificacionessimplesdelarealidad,
comolasquesecitanenestemismoARTCULO.
Lo segundo, es que la gratuidad no es ms un elemento que califique el
contratodedepsito,comoloeraenlapocaromana,aunquetampocoloesla
onerosidad,sinoquesetratadedoscaractersticasaccesoriasquepuedenser
definidasenlanegociacindelcontrato,segnvoluntaddelaspartes.
Siemprenoscauscuriosidadsaberporquestaobligacindehacer(elde
psito) a diferencia de los otros contratos de prestacin de servicios, se
planteaba,enprincipio,comounactogratuito.
Aprovecharemos la respuesta para aludir a la tradicin jurdica que sustenta
estecontrato.
Lafiguradeldepsitoestanantiguacomolanocindepropiedad,puesesuna
necesidadlgicaenlahumanidadabandonartemporalmentelatenenciafsica
de los bienes sin renunciar a su titularidad. Por eso puede observarse la
institucindeldepsitotantoenelAntiguoTestamento(Levtico6:4)comoen
el Cdigo de Hammurabi, empero, es en el Digesto donde alcanza su mayor
organicidad y es en esta concepcin donde se insiste en la gratuidad del
contrato.
Esta gratuidad, adems, tendra sentido si observamos que en tiempos
remotos los primeros depsitos tuvieron un carcter de urgente y fueron
concebidoscomounaalternativaalanecesidaddeabandonarlaspropiedades
parairsealasguerrasoescapardelaspestes.
En el Siglo 1, en Roma, se reconoce al depsito como un contrato real, pero

sobre todo como un contrato gratuito, a diferencia del Derer,ho clsico, que
entendaaldepsitocomounhechorealmsquejurdico,ylaaccininfaetum
permita al depositante exigir el cumplimiento de las obligaciones del
depositario,enestricto,lacustodiaydevolucindelbien,sinpreviocobropor
sus servicios. Bajo el mismo esquema, luego se vari esta accin a la
denominadacontractualmentecomoiniuseoneeptaqueseidentificacomoun
procedimientoformularioysustancial.
ParaelDigesto,unelementoesencialdeldepsitoeslagratuidadyaquesiel
negocioincluaalgntipodecontraprestacinsecreabaunarelacindelocatio
conduetio(Inst.3,26,13Ulp.Dig.16,3,1,89Ulp.Dig.4,9,3,1)inclusiveel
propio Ulpiano se cuida en establecer que si algn pago se produce este se
realizar a modo de indemnizacin por una actuacin inadecuada del
depositario(conlaalusinalpretiumdepositionis).Sinembargo,tambinenel
Derechojustinianeoseempiezaareconocerlaposibilidaddeunaconvencin
que permita una compensacin por la custodia de la cosa, siempre que fuera
reducida(Ulp.Dig.13,6,5,2).
2.
Lagratuidadeslaexcepcinolaregla!
De la historia de esta institucin jurdica se desprende que la concepcin

principaldeldepsitotenacomofinalidadlacooperacinentrelosparticulares,
conunfinaltruistaynecesarioyenintersexclusivodeldepositante,porloque
queda claro que la gratuidad responde a su concepcin original y no a su
evolucin.
Efectivamente, en la medida en que el depsito fue pasando de responder a
situacionesdeurgenciayemergenciapararesponderalavoluntadegostadel
depositante sin que esto menguara en absoluto su finalidad el Derecho ha
permitido el cobro de una contraprestacin a cambio. Primero, nicamente
como compensacin por los perjuicios causados al depositario (gastos de
custodia, indemnizaciones), luego como una retribucin por los servicios
prestadosporeldepositario.
Con la aparicin de modalidades contractuales que identificaban al depsito
con las utilidades comerciales, como los contratos de cuenta corriente o los
depsitos de aduanas, la existencia de unacontraprestacin dineraria se hizo
ms legtima y, por tanto, comn a tal punto que en algunas legislaciones
como la colombiana el depsito mercantil an se regula por separado en su
Cdigo de Comercio (ARTCULOS 1179 y ss.), para distinguirlo del depsito
civilqueesreguladoensuCdigoCivil(ARTCULOS2236yss.)yesgratuito.
Al respecto, en nuestro ordenamiento el ARTCULO 2112 del Cdigo Civil
subsumiaestalegislacinelantesllamadodepsitomercantilreguladoenlos
ARTCULOS297ysiguientesdelCdigodeComercio.
Ahora,sibienelplanteamientonormativodelCdigoCivilalcanzaatodaclase
de contrato de depsito, la redaccin de esta norma, copiada del ARTCULO
1767 del Cdigo iltaliano, parece imponer una regla basada en la presuncin
degratuidadyunaexcepcinbasadaenlarealidadylascircunstanciasdela
operacin.
Decimosque"parece",porquelapresuncinqueseralaregla,siempredeber
confrontarse conlarealidad ya que elnegocio se realiza en concreto y no en
abstracto, vale decir entre personas determinadas y en un espacio y tiempo

especficoloquenosllevaapensarqueestapresuncinrespondemsaun
intentoporconservarlatradicinqueaunaverificacinconcretadelarealidad.
Encambio,loqueaprimeravistaseobservacomounaexcepcin,esloms
habitual y probable hoy en da, ya que al margen de reconocer el inters
jurdico del depositante, la norma no puede desconocer que toda relacin
negocialrespondeaunintersparticulardelaspartes.Enestecasoseconoce
el inters del depositante (el depsito propiamente dicho), en tanto que el
inters del depositario, si bien no es necesariamente previsible, normalmente
es pecuniarioo porlo menos responde aun valor econmico otorgado por l
mismo. Nuestra propia Constitucin Poltica reconoce, en su ARTCULO 23,
que a todo trabajo corresponde un pago, con mayor razn creemos que las
prestacionesdeserviciosdetodasmanerasacusarncostos(tiempoydinero)
para el prestatario de los mismos y estos deben ser reembolsados, bajo la
formaqueacuerdenlaspartes(gastos,retribucin,etc.).
Portodoloanteriorcreemosqueenlaprcticacomndelagente,losservicios
como el depsito son generalmente onerosos (la regla) y excepcionalmente
gratuitosestosltimossoloenatencinacircunstanciasespeciales.
3.
Importanciadellugardecelebracinparaladeterminacinsupletoriade
laretribucindeldepsito
Bajoelentendidodequelamayoradecontratosdedepsitosonremunerados
y, en consecuencia, de prestaciones recprocas (con lo que no se niega la
naturaleza jurdica de esta figura, ya que tambin se permite una
contraprestacin en ella), la norma que analizamos pretende no dejar dudas
sobre los criterios para establecer la retribucin. De este modo, si no existe
contrato(pacto)ytampocolacalidadprofesionalolaactividaddedepositariolo
pueden establecer, se deber recurrir al anlisis de las circunstancias y, en
especial,alosusosycostumbresdellugardelacelebracindelcontratopara
determinarelmontodelaretribucin.
Teniendoencuentaqueelcontratodedepsitoseconfiguraconelconsenso
(obligacional)ynoconlaentregadelbien(real),puedesucederqueellugarde
celebracindelcontratoyellugardesuejecucinseandistintos,porloquese
entender que nuestra norma civil precisa el primero (y no el segundo) como
definidorsupletoriodelimportedelaretribucin.
Lo que esta redaccin pretende es precisar una eventual incertidumbre en la
determinacindelvalordelacontraprestacin,utilizandoparaellolosusosdel
lugar de celebracin del depsito, aunque creemos que no sera errnea una
interpretacin amplia que alcance a los usos del lugar de ejecucin del
contrato,siconsideramos,comoloexplicamosantes,quelaexistenciadeuna
contraprestacinenestecontratoesmslareglaquelaexcepcin.
Otra interpretacin amplia que nos concedemos, es la de entender que el
ARTCULO bajo anlisis no solo permite la "remuneracin" en dinero, sino
tambinenbienesy,porquno,conotrosserviciosdeequivalentevalor.
Sustentamos esta ltima apreciacin no solo en lo mencionado por Arias
Schreiber,enlaexgesisquehacesobreesteARTCULOdondeopinaeneste
sentido, sino por la lgica de las contraprestaciones que son obligaciones
adeudadas por el acreedor y pueden configurarse en prestaciones de dar,
hacer y no hacer. Nuestro ordenamiento civil las reconoce y no existe ningn

impedimentoparaencuadrarlainterpretacindeestanormaenlasistemtica
generaldeCdigoCivil.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984".
Tomo
111.
Gaceta
Jurdica.
Lima.
1997
Buenos Aires. 1957 ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO GIUFFRE. Vol. XII. Dott.
A. Giuffre Editore. Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY. Delia
(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.
ArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima.1987.
DEBERDECUSTODIAYCONSERVACINDELBIEN
ARTCULO1819
El depositario debe poner en la custodia y conservacin del bien, bajo

responsabilidad,ladiligenciaordinariaexigidaporlanaturalezadelaobligacin
yquecorrespondaalascircunstanciasdelaspersonas,deltiempoydellugar.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1314,1718,1823,1824
Comentario
CarlosFloresAlfaro
1.
Introduccin
AdiferenciadelCdigoCivilderogado,queensuARTCULO1609solorefera
laformacmodebacumplireldepositarioconsuobligacinprincipal,esdecir
"cuidar la cosa depositada como propia", el actual Cdigo Civil desarrolla en
esteparticularunesquemadiferentey,anuestrojuicio,mscompleto,yaque
nosoloproponelaformadecumplimiento,hacindoladeapreciacinobjetiva,
sinoquedefineeltipodeculpaquegenerasuincumplimiento.
Enefecto,desdeelAnteproyectodelaComisinReformadoradelCdigocivil
de1936(1980),eldoctorAriasSchreiberpropusoestablecerlaresponsabilidad
del depositario por el incumplimiento de sus obligaciones. Esta propuesta, de
manera ms elaborada, fue defendida en el Proyecto de la Comisin
Reformadora (1981), en el Proyecto de la Comisin Revisora (1984) y qued
plasmadaenelvigenteCdigoCivil.
Al respecto, el citado catedrtico defenda su propuesta, antela crtica que le
hacanporrepetirunARTCULOcuyocontenidoerasimilaraldelARTCULO
1320 sobre la culpa leve del mismo Cdigo Civil, explicando que resultaba
pertinenteunanormaquefijeeltipoderesponsabilidadalaqueestsujetoel
depositario.
Ya antes el Cdigo Civil italiano haba entendido esta necesidad, alintroducir
en su articulado sobre el depsito, que la obligacin de custodia debe
ejecutarseconladiligenciadeunbuenpadredefamilia,salvoqueseagratuito,
en cuyo caso se analiza la culpa con menor rigor (ARTCULO 1768). Para la
doctrina italiana con este ARTCULO se aplica un doble estndar de
responsabilidad, el primero de la culpa en concreto, para los depositarios
comunes y los que ejercen una actividad o profesin que los obliga a poner
mayoratencinenelcumplimientodelaprestacincomprometida(ARTCULO
1176) y, el segundo, una atenuacin de la responsabilidad para aquellos
depositariosqueactangratuitamenteyconlanicavoluntaddeservir.
2.
La responsabilidad del depositario por el incumplimiento de sus
obligaciones
En la evolucin de la figura del depsito en Europa, incluyendo Italia, y su
influenciaenAmrica,incluyendoalPer,sehamanifestadorecurrentemente
un elemento, cada vez menos importante en la prctica, como es el carcter
gratuitodelcontrato.Justamenteestacaractersticahamarcadoellmiteenla
responsabilidaddeldepositario,yaqueseentiendequeestenicamenteacta
para satisfacer un inters ajeno, que no le generar utilidades o
compensaciones. Es por esto que la responsabilidad que se le atribuye al
depositarionoexcede,enprincipio,aquelladerivadadelaculpaleve.
Eldepositariodebecumplircon"lacustodiayconservacindelbien"hastaque
le requieran la devolucin del mismo, pero esto no necesariamente significa
quemantengaelbienguardadoyajenoatodacircunstancia,sinoquedeber
ejecutarsuprestacindeacuerdoalanaturalezadelbiendepositado,yaque
existen bienes que para su mantenimiento requieren un uso mnimo, por
ejemplolomotoresdebenencenderseconalgunafrecuenciaafindeevitarsu
enfriamiento y deterioro tambin puede suceder que determinados bienes
debenserconstantementemovidosdelugarparaevitarsuobsolescenciaenel
casodelosanimales,resultardeberdeldepositariovelarporsualimentacin
y vacunacin en tanto estn en su poder algo similar pasa con los ttulos
valores depositados, donde corresponde al depositario cuidar que no se
perjudiquenyestnexpeditosparasuejecucino,entodocaso,ejecutarlossi
existeriesgodequeprescribalaaccin.
Laresponsabilidadcivilserlarespuestaquelaleyplanteaanteunaactuacin
fallida del depositario, que cause inejecucin de su obligacin o un
cumplimientoparcial,tardoodefectuosodelamisma,ysiemprequeproduzca
undaoacreditable.Enefecto,silaactuacinerradadeldepositarionocausa
daosalaesferajurdicadeldepositante,notendrsentidoresponsabilizarloy
muchomenosexigirleunareparacincivil.
3.
Laculpaconcreta!
Parapartedeladoctrinayjurisprudenciaitalianalaculpanodebeobservarse
soloenfuncindelascircunstanciasobjetivasquerodeanloshechosdaosos,
adecundolos a parmetros normativos previos, como la culpa leve, grave o
inexcusable,sino,sobretodo,enfuncindelascircunstanciasconcretas"dela
persona,eltiempoyellugar".
4.
Lamentablemente, como nuestro Cdigo Civil mantiene el sistema de
graduacin de culpas, el anlisis de la culpa en concreto ser intil para
establecer el nivel de responsabilidad del depositario, y la evaluacin de las
circunstanciasespecificassoloservirparaidentificarelgradodecumplimiento
(resultarindiferentesisetratadeunprofesional,especialistaoimprovisado).
ElpropioARTCULObajoanlisis(aligualqueelARTCULO1320delmismo
Cdigo)partedeplantearalaculpalevecomogradotpicoderesponsabilidad
deldepositario,loqueparecealejartodadiscusinsobreelgradodeculpa.
Entonces, para verificar el tipo de cumplimiento producido por el actuar del
depositario,ademsdeconocerlanaturalezadesuobligacinesteARTCULO
tambinexigeconocerlascircunstanciasdesurealizacin,luegodelocualse
podrdeterminarsiefectivamenteseprodujolainejecucinyeleventualdao.
DEPSITO
4.
Responsabilidadpordolo,culpagraveyculpaleve!
Efectivamente,delapropiadefinicindeesteARTCULOsedesprendequela
actuacin exigida al depositario no es ms que aquella que puede derivar en
culpa leve, y por tanto el alcance de la reparacin solo comprender el dao
que poda preverse al tiempo que fue contrada la obligacin. Sin embargo,
acasoenelcursodeestecontratodeejecucincontinuada,eldepositariono
puedeactuarconnegligenciaodoloparaperjudicaraldepositante?Yenestos
casos, el Cdigo permitir la aplicacin de grados ms altos de
responsabilidad,comolaculpagraveyeldolo?Nosotrosconsideramosques.
Nuestro Cdigo Civil define al dolo como la inejecucin deliberada de la
obligacin, a la culpa inexcusable o grave como la actuacin negligente que
produce el incumplimiento, y a la culpa leve cuando esta se produce por la
actuacinordinariadeacuerdoalascircunstancias.
Sibienescierto,losalcancesdelaresponsabilidadcivildeldepositarioestn
contenidos en el presente ARTCULO, nada obsta para que ante situaciones
distintasalasprevistasporeste,ysimilaresalasdescritasenlosARTCULOS
1318 (dolo) y 1319 (culpa grave) del Cdigo Civil, no pueda adecuarse el
anlisisdelaconductadeldepositarioaestosparmetrosy,enconsecuencia,
extenderlareparacininclusivealdaoquenopodapreversealconcertarse
elcontrato.
Comoejemplodeloanteriorpodramoscitarelcasodeundepositariodevacas
quelasentregaalcamalparaquelassacrifiquenyasobtenerunbeneficioso
pecuneario,sinimportarleelintersdeldepositanteyverdaderopropietariodel
ganadooelcasodeunabogadoquedejaprescribirlosttulosvaloresquele
fueronentregadosendepsito,sincomunicarsiquieraaldepositante.
Lacoexistencia,enlaprctica,devariosgradosdeculpapararesponsabilizar
aldepositarionodesmereceennadaelesfuerzodellegisladoralproponeren
esta norma la culpa leve como fundamento tpico de responsabilidad del
depositario,yaquelaaplicacindegradossuperioresdeculpasolopodrser
analizada por el magistrado en atencin a la especfica actuacin del
depositario.
DOCTRINA
1984".
Tomo
111.
Gaceta
Jurdica.
Lima,
1997
ENCICLOPEDIAJURDICAAMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina.
BuenosAires,1957ENCICLOPEDIADELDIRITIOGIUFFRE.Vol.XII.Dott.A.
Giuffre Editore. Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.ArtesGrficas
delaIndustriaAvanzada.Lima,1987.
JURISPRUDENCIA
"Laresponsabilidadbancariarespectoalosdepsitosencustodiadependede
las condiciones en que esta haya sido pactada, pudiendo consistir en una
ordensimplededepsitoconlafinalidadquelosdocumentosseanguardados
en la entidad bancaria o estar acompaada de indicaciones complementarias
comolasdesunegociacinquepuedeserexpresa".
(Exp.N204092lca,GacetaJurdica,TomoN32,p.12A)
PROHIBICINDEUSARELBIENDEPOSITADO
ARTCULO1820
El depositario no puede usar el bien en provecho propio ni de tercero, salvo

autorizacin expresa del depositante o del juez. Si infringe esta prohibicin,
responde por el deterioro, prdida o destruccin del bien, inclusive por caso
fortuitoofuerzamayor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1315,1317,1321,1821,1829
D.LEG.809 arto43
Comentario
CarlosFloresAlfaro
1.
Introduccin
Larelacincontractualquenacedeldepsitoseextingue,generalmente,conla
restitucindelbienjustamenteconesteactoseponefinalasobligacionesdel
depositario.Enestesentidoeldeberdecustodiayconservacinllevaimplcito
eldeberderestitucindelbienenelestadoenquefuerecibidoo,enelpeorde
loscasos,variado,perosoloporcausasrazonables.
En vista quelos deberesde custodia y conservacin constituyen obligaciones
denohaceralasquesehaobligadoeldepositario,debensercumplidasbajo
responsabilidad.
Peroelusocomolmitealaobligacindecustodiayconservacin,noesuna
prohibicinabsoluta,yaqueelbienpuedeserusadoconelfindemantenersu
operatividadyproductividad.Porello,elcorrectousopermitirdistinguirentre
lodebidoeindebidoenlaactuacindeldepositario.Sielusodelbienfavorece
o causa provecho a los intereses del depositario o un tercero, se entender
comounaaccinnopermitidaporelcontrato.
Usando ejemplos anteriores, el depositario puede utilizar el bien en algunos
casos,talescomo,tratndosedeunauto,paraencenderlodiariamenteafinde
que no se deteriore el motor, en caso de un animal domstico, sacndolo a
pasearparaquenosufraafeccionessicolgicasenelcasodettulosvalores
depositados,ejecutndolosanteelpeligrodequelasaccionesprescriban.
2.
Porqueldepositarionopuedeutilizarelbienparasuprovecho
La regla general plantea que el contrato de depsito se celebra en exclusivo
inters del depositante, porlo que el uso del bien eninters deldepositario o
deunterceroserincompatibleconlanaturalezadeestecontrato.
Asimismo, si reconocemos que la confianza es un elemento necesario del
contratodedepsito,veremosqueestasustentaeldeberdeproteccinacargo
del depositario, lo cual lo obliga a cuidar el bien con la diligencia ordinaria y
mnima (de acuerdo a sus cualidades profesionales) evitando su prdida o
peligro de deterioro. Tratndose de un bien bajo la esfera de custodia del

depositario,elprincipalriesgoprovienedelusoqueesterealicedeaquel.
Sinembargo,eldepositantepuedeconcederlealdepositariolafacultaddeuso
delbien,siemprequeseaparaevitarsudeterioro,yaquesilafacultadalcanza
asupropioprovecho,elcontratodedepsitodevieneenuncomodato.Eneste
ltimo caso el deterioro del bien por el uso del depositario no le generar
responsabilidad.
Sinoexisteelsealadoconsentimientoyeldepositarioutilizaelbienparasu
provecho, la doctrina reconoce este acto como un furtum usus (MESSINEO),
esdecircomounusoindebidooapropiacinindebidadelbienencargado.
Por ejemplo, qu pasara en el caso de un depsito de dinero, donde el
depositario en lugar de custodiar el bien, lo utiliza para adquirir bienes a su
nombreysinconsentimientodeldepositante?enestecasolecorresponderal
custodio devolver no solo el dinero recibido sino el valor de su no entrega
oportuna, vale decir los intereses. En caso de negarse a la devolucin,
aduciendo prdida, el depositante tendr expeditas las acciones civiles y
penales.
3.
Eldepsitoenprovechodeterceros
La ley permite que el contrato de depsito pueda constituirse a favor de

terceros,siemprequecuenteconsuconsentimiento(articulo1831C.C.).Como
lohaobservadoladoctrinaitalianasetratadeunacombinacindelinstitutode
contratosafavordetercerosconelcontratodedepsito(MAJELLO).Peroeste
noeselcasoqueseprohbeenelARTCULOqueahoracomentamos.
Enlapresentenormaseprohbeelusodelbienporpartedeldepositario,sin
consentimientodeldepositante,yaseaquesetratedeundepsitotpicoouno
a favor de terceros. Se especifica adems que este uso puede hacerse en
provecho del propio depositario o de un tercero. En otras palabras, esta
prohibicin incluye al uso no autorizado del bien por parte del depositario en
provechodeltercero,auncuandoesteseaelbeneficiariofinaldelcontrato.
Como dijimos antes, aqu se sanciona el uso indebido del bien por parte del
depositario.
4.
Autorizacinexpresadeldepositanteodeljuez
Lalegalidaddelusodelbienporeldepositarionosolotienelaexcepcinlgica
de la necesidad de mantener en buenas condiciones el bien para el futuro
provechodeldepositantesino,poresteARTCULO,tambinlaexcepcinlegal
delusoautorizadoexpresamenteporeldepositanteoeljuez.
Para identificar una autorizacin expresa (en contraposicin a la autorizacin
tcita) debemos remitimos al ARTCULO 141 de nuestro Cdigo Civil, que
establece que esta sucede cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquiermediodirecto,valedecirqueelmediodeexpresindebeserobjetivo
yclaroenelsentidodelaautorizacindelacto.
Estaformaobligadadeautorizacindebeserrequeridaporeldepositarioante
eldepositanteoeljuez,paratenerlafacultaddeutilizarelbienensuprovecho
o de un tercero, solo que, de serie otorgada, laley convierteeste contrato en

unodecomodatoomutuo,segnlascircunstancias(ARTCULO1829C.C.).
5.
Casodedeterioro,prdidaodestruccindelbien
Laobligacindecustodiadeldepositario,queintegraeldeberdeproteccindel
bien, tiene un carcter constitutivo del contrato de depsito, por lo que el
deterioro,prdidaodestruccindelbiensesancionaconresponsabilidadcivil,
sitienecomocausaelusonoautorizadodelobjeto.
Para que se produzca el deber de reparacin, derivado de una accin de
responsabilidad civil, se requiere que se acredite el dao y este debe
concretarse con el deterioro, prdida o destruccin del bien depositado, por
culpadeldepositario.
Contrariosensu,sieldepositarioutilizaelbiendepositado,sinautorizacin,en
su provecho o de un tercero, pero lo repone antes del requerimiento del
depositanteodeltercerobeneficiario,sinobservarseenelobjetoningndao,
eldepositantenotendrensuesferajurdicalapretensindereparacincivil
contraeldepositario.
6.
Elcasofortuitoylafuerzamayor
SielbiendepositadosufrealgunodelosdaosprevistosenesteARTCULO,
porculpadeldepositario,suresponsabilidadserabsoluta,demaneraqueno
sepodrexculparporcausasdecasofortuitoofuerzamayor.
TalcomolodescribenuestroCdigoCiviltantoelcasofortuitocomolafuerza
mayor se caracterizan por ser eventos extraordinarios, imprevisibles e
irresistibles(ARTCULO1315),elprimercasoseidentificaconloshechosdela
naturalezayelsegundoconloshechosdeloshombres.
Pero si parala sistemtica del Cdigo Civil,el caso fortuito yla fuerza mayor
constituyencausasdeinimputablidadcontractual,paraelcontratodedepsito
no se sigue la misma lgica. El legislador peruano ha considerado que los
daos causados por el depositario, faltando a la confianza que le fuera
otorgada por el depositante, no merece ninguna exoneracin, ni siquiera
aquellabrindadaaotrosdeudorescontractuales.
,Nohemoslogradoubicarotralegislacinquecontempleunaresponsabilidad
tan absoluta como la prevista en este ARTCULO, ni siquiera en su
antecedenteinmediato, el ARTCULO 1609num. 2) del Cdigo Civil de1936
sin embargo podemos advertir que esta ha sido una propuesta consentida
desde el Anteproyecto de la Comisin Reformadora (1980), pasando por el
ProyectodelamismaComisin(1981)YelProyectodelaComisinRevisora
(1984).
DOCTRINA
1984".
Tomo
111.
Gaceta
Jurdica.
Lima,
1997
Buenos Aires, 1957 ENCICLOPEDIA DEL DIRITTO GIUFFRE. Vol. XII. Dott.
A. Giuffre Editore. Italia, 1964 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".Tomo111.
ArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,1987.
LIBERACINDERESPONSABILIDADDELDEPOSITARIO
ARTCULO1821
No hay lugar a la responsabilidad prevista en el ARTCULO 1820, si el

depositariopruebaqueeldeterioro,prdidaodestruccinsehabranproducido
aunquenohubierahechousodelbien.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1820
D.LEG.809 arto43
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.
Antecedentesyorigendelanorma
El Cdigo Civil de 1936 solo estableca como obligaciones del depositario: 1)

cuidarlacosadepositadacomopropia2)abstenersedehacerusodeella,sin
consentimiento expreso del que la deposit, bajo responsabilidad por su
prdida,deterioroodestruccinyporlosprovechosquereportasedeesteuso
3)noregistrarlascosasquesehandepositadoenarca,cofre,fardoopaquete
cerrados o sellados 4) devolver con sus frutos y rentas la misma cosa
depositadacuandolapidaeldepositario,olomandeeljuez.
Segn la Exposicin de Motivos, la sancin del ARTCULO 1820 no tendr
lugar si se demuestra que el deterioro, prdida o destruccin se habran
producido aun si el depositario no hubiese utilizado el bien depositado ni se
hubieseservidodel,puesserainequitativo(1).
2.
Anlisisdeldispositivo
Lajustificacindeestanorma,actualmentenolapodemoshallarsolamenteen
impedir una situacin inequitativa a la que se pueda arrastrar o colocar al
depositario,puestoquedichocontratantealasumirunaconductaquedepors
trastoca una obligacin principal derivada del contrato de depsito, afecta el
estadodeequidadquedebemantenerlarelacincontractual.
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,p.533.
CONTRATOSNOMINADOS
Enefecto,alutilizaroservirsedelbien,eldepositarioatentacontrasuprincipal
deberdecustodia,elcualsebasaenlaprohibicindeusarelbiendepositado.
Si sucede esto (la utilizacin del bien en provecho propio o de tercero), el
ARTCULO 1820 impone al depositario la responsabilidad por el deterioro,

prdidaodestruccindelbien,inclusiveporcasofortuitoofuerzamayor.
MaxAriasSchreiberejemplificaelsupuestodeestedispositivodelasiguiente
forma: cuando el bien depositado es una bicicleta que debe guardarse en un
galpn y el depositario la usa y se produce un sismo que destruye toda una
zona,incluyendoelgalpn(2).
A nuestro parecer este dispositivo encierra una especial contradiccin de
solucioneslegislativasfrentealhechodelperecimientoodisminucindelvalor
de un bien. Esto evalundolo ante la previsin contenida en el ARTCULO
precedente.Nuestraposicinpartedelhechoindiscutibledequelaobligacin
de custodia y conservacin del bien o bienes objeto del contrato de depsito,
importa un estricto deber a cargo del depositario de no utilizar el bien o los
bienes para su provecho o de otra persona. Este es el caso de una persona
queentregaaotraunamquinafotocopiadoraendepsito,conelobjetivoque
estapersonamantengadichobienbajosuesferadeproteccinylaconserve.
La primera (depositante) no esperara que la segunda (depositaria) saque
beneficio de esta situacin y se sirva de dicho instrumento para realzar
actividades econmicas propias o de manera dependiente (es decir frente a
alguien que le retribuya un porcentaje de las ganancias por las copias
xerogrficas).Anteestecaso,eldepositarioqueusaelbiendeberresponder
por el deterioro de la fotocopiadora (esto es el desgaste de sus partes y
accesorios,debidoalaexplotacin),prdidaodestruccindelbien,inclusosi
dichos percances se dan por caso fortuito o fuerza mayor. As pues, puede
sucederquemientraseldepositarioledautilidadalbienenotrolugarqueno
es el indicado o pactado para el depsito, por accidente la fotocopiadora se
incendiayporendesedestruyeomsbienessustradaysepierde.Enestos
casos sera de aplicacin la asuncin de responsabilidad impuesta por el
ARTCULO1820.
Sin embargo,el supuesto del ARTCULO bajo comentario nos conduce a una
situacinestticaesdecirunincumplimientodelaprohibicindeusarelbien,
peroqueacaecidaantelaafectacindelestadodelbien(deterioro,prdidao
destruccin) poco importa la culpabilidad del depositario, en situaciones en
queelbiensemantienebajosuesferadecontrol.Estoseraelcasoenquela
mismafotocopiadoraporaccidenteseincendia,deviniendosudestruccinoen
cambioessustrada,perdindose,perosiempreenellugardeldepsito.
Civilperuanode1984",Tomo111.GacelaJurdicaEditores,Lima,1997.p,200.
Comoseaprecia,segnnuestroejemplo,tenemosporunladolaimposicinde
responsabilidad incluso por caso fortuito o fuerza mayor prevista en el
ARTCULOanterior,mientraseldepositariouseelbien,peroenlugardistintoal
pactado como sede del depsito y, por otro lado, la consagracin de la
inculpabilidad o exoneracin de responsabilidad de esta parte contratante
cuando la misma pruebe que el detrimento o ruina del bien de todos modos
hubieraacaecidotantosilohubierausadoono.
Desde nuestro puntode vista, el solo hecho de aprovecharse de un bien que
estaba destinado a mantenerse bajo custodia implica la asuncin de
responsabilidadsusceptibledeindemnizacin,aunqueatravsdelafiguradel
enriquecimientosincausa(ARTCULO1955delCdigoCivil).
Sinembargo,nosedebeperderdevistaquelasituacinsepuedecomplicar
cuandoloseventosdedeterioro,destruccinoprdidadelbienseoriginanpor
hechos de caso fortuito o fuerza mayor que afecten no solo al lugar del
depsitosinoaunaampliaextensinquecomprendaelotrositiodondeelbien
fuetrasladadoindebidamenteparaserexplotado.Enestecasoestaremosante
la frrea posicin deldepositante de buscarlaresponsabilidaddel depositario
en base al ARTCULO 1820 y, por otro lado, el legtimo descargo del
depositariohacialaexclusindesuresponsabilidadenvirtuddeloestablecido
enelARTCULO1821delCdigoCivil.
DOCTRINA
delCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdicaEditores.Lima,
1997 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
Exposicindemotivosycomentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985.
VARIACINDELMODODECUSTODIA
ARTCULO1822
Cuando existan circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la

custodiademododiversoalconvenido,dandoavisodeelloaldepositantetan
prontoseaposible.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1760,1761
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.
Estedispositivo,comopropiodelcontratodedepsito,hasidointroducidopor
ellegisladorperuano.Lafuentededichodispositivoestenelsegundoprrafo
del ARTCULO 1770 del Cdigo Civil italiano, el cual dispone que si
circunstancias urgentes lo ameritan, el depositario puede ejercitar la custodia
de modo diferente al convenido, dando aviso de ello al depositante lo ms
prontoposible.
Comoreglageneral,sesealaenlaExposicindeMotivos,eldepositariodebe
sujetarsealasindicacionesrecibidasporeldepositanteencuantoalamanera
comoejercitarlacustodiayconservacin.Empero,yatendiendoarazonesde
ordenprctico,elCdigosehapuestoenlahiptesisdeque,porrazonesde
urgencia, pueda el depositariollevar a cabola custodia y conservacin de un
modo distinto, en proteccin del inters del depositante o en previsin de
perjuiciosquepuedaeventualmentesufrirelbiendepositado.
Enestoscasos,eldepositariodebedarleavisoaldepositantetanprontocomo
le sea posible y utilizar para ello el medio ms idneo para demostrar que
cumpliconestedeber.Asporejemplo,siAlehaentregadoaBuncaballode
carrera para que lo cuide y con la indicacin de galoparlo diariamente, pero
caenfuerteslluviasyserariesgosoexponerloalaintemperie,Bpodrdejarlo
encerradoenelcorral,perotendrquedarleavisoaldepositante(1).
2.
La obligacin de custodia es tan importante, como lo subraya Eisa Silva, que

requiereparasubuenxitodelaadecuacindelugaresyterrenos,engeneral
delossitiosdondesepuedanguardarlasdiferentescosasdadasendepsito,
y no solo la simple habilitacin que de estos se haga, sino adems el
mantenimiento de los mismos, pues el depsito puede durar el tiempo que el
depositante desee y al ser muy largo, los sitios pueden sufrir deterioro y por
consiguienteafectarlascosasentregadasgenerandoseriasdificultadesparael
depositario.
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,pp.533534.
As pues, el objeto del contrato es la custodia, pero como en ocasiones es

necesario cambiar este principio, nadie est exento de que, por ejemplo, el
lugar donde se deposita la mercanca se deteriore de tal forma que impida
albergarlascosasobjetodeldepsito,hblesedetemblores,inseguridad,etc.
Entonces, es preciso modificar la custodia, por lo que la ley, consciente de
estosfenmenosqueexigenurgentessoluciones,dafacultadaldepositariode
cambiar la custodia, pero con la carga para este de informar al primero
inmediatamente(2).
Hay quienes consideran este deberderechocomo comprendido dentro de los
deberes de custodia y conservacin del bien. En efecto, a decir de Peralta
AndayPeraltaZecenarro,lacustodiayconservacincomprendelaobligacin
de variacin del modo de custodia. As pues, solo cuando existan
circunstancias urgentes, el depositario puede ejercitar la custodia de modo
diversoalconvenido,dandoavisodeelloaldepositantetanprontoseaposible.
Eldepositarioregularmentedebesujetarsealasinstruccionesrecibidasporel
depositante, pero podr variarla custodia de un modo distinto,lo que solo se
justificaporrazonesdeurgencia,porejemplo,lacustodiadeunsementalque
tienequetrasladarseaotrolugarparaevitarqueseapresadecontagioaraz
delaaparicindeunapeste(3).
Como lo ha precisado Diez Soto, por su misma naturaleza el contenido de la
obligacin de custodia es esencialmente flexible. En trminos generales, solo
cabe afirmar que el inters del depositante residir, en principio, en el
mantenimiento de la cosa en la esfera de influencia del depositario y en la
preservacindesuintegridadfsicayeconmicadetalmaneraquelacustodia
tiende a cumplir una funcin esttica, de mantenimiento del status quo de la
cosa, que la diferencia esencialmente de una actividad de gestin o
administracin, o de otras actividades consistentes en la realizacin de una
obra o servicio, pero se extiende a la percepcin y custodia de los frutos y
accesionesdelacosa.
(2) SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot,1983,p.72.
(3) PERALTAANDIA, Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
obligacionesenelCdigoCivil".Idemsa.Lima,2005,p.656.
Sinembargo,hayqueadvertirinmediatamentequenosiempreestarobligado
el depositario a hacer todo lo necesario para realizar ese inters. En este
sentido,sehadichoque,eneldesarrollodelaactividaddecustodia,seexigir
siempreelcomportamientoquedemandenlascircunstancias,encuyosentido
laguarda,comocomportamiento,esdiligencia,ysemideesencialmenteporsu
resultado (existencia e integridad de la cosa) afirmacin que es exacta en lo
que se refiere a la diligencia que ha de observar el depositario en el
cumplimiento de su obligacin de custodia,pero que noaclara,por s misma,

culhadeserlaextensindeesamismaobligacin(4).
FlorencioOzcrizconsideralaprohibicindeservirsedelbiendepositadocomo
unaspectoqueconfiguralegalmentelaprohibicindequeeldepositariollegue
alucrarse,veaensanchadosumbitopatrimonial,conocasindelejerciciode
la guarda de la cosa depositada(otra cosamuy distinta serla remuneracin
que en el depsito oneroso reciba como contraprestacin pactada). Y como
esa guarda es en posesin inmediata de la misma, se trata de que quien la
detenta no llegue a acceder a ninguno de los provechos que normalmente
conlleva tal ejercicio posesorio. La actividad de guarda se producir de tal
maneraque,porsuejercicio,lospatrimoniosdedepositanteydepositarionose
vean incrementados o disminuidos(5). Y ms adelante agrega que el
depositario recibe la posesin de la cosa con un carcter funcional. Tiene lo
que se le entrega en depsito solo como medio para poder desarrollar la
guarda.Suaprovechamientonolecorrespondebajoningnconcepto,puesen
suposesinseasemejamsaquienestcumpliendoconunaobligacinquea
quiengozadelbienposedo(6).
A nuestro parecer, el deber de adecuar la modalidad de custodia por
circunstanciasurgentesresideenlabuenafecontractual(ARTCULO1362del
Cdigo Civil). En efecto, dicho parmetro de conducta exigido no solo al
momento de negociar y celebrar el contrato sino tambin al momento de
ejecutarlo (o ms bien al momento de ejecutar sus respectivas prestaciones)
debeserrespetadoaunsinlaexistenciadelaprevisindelARTCULOobjeto
delpresentecomentario.Elloesobvio,puesnoseesperaraqueeldepositario,
aun conociendo la existencia de determinados eventos que podran afectar el
bien,noprocedaarealizarlosactosdirigidoshacialaconservacindelmismo
(ARTCULO 1819 del Cdigo Civil). As, pues, esta variacin debe ser
entendida como un deber ouna obligacinms que una facultad, ello pese a
queeldispositivosealaqueeldepositariopuedeejercitarlacustodiademodo
diversoalconvenido.
En este punto cabe preguntarse a qu circunstancias urgentes se refiere el
legisladoryasuvezenperjuiciodequinoqu:deldepositarioodelbien.Las
interrogantessedebenresponderconjuntamente.Estoes,sedebeconsiderar
todo tipo de evento extraordinario e imprevisto pero no irresistible que pueda
afectaralmismodepositariooalbien.
(4) DIEZSOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, pp.
6970.
(5)OZCRIZMARCO,Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacindeguarda".
BoschEditor.
Barcelona,1997,p.227.
(6)OZCRIZMARCO,Florencio.Op.cit.,pp.227228.
DOCTRINA
DIEZSOTO,CarlosManuel."Eldepsitoprofesional".BoschEditor.Barcelona,
1995FERNNDEZ,RaymundoL.yGMEZLEO,OsvaldoR."Tratadoterico
prcticod Derecho Comercia'''. Tomo IIIB. Depalma. Buenos Aires, 1987
OZCRIZMAR"O,Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacin
deguarda".BoschEdoroBarcelona,1997PERALTAANDA,JavierRolandoy
PERALTAZECENARRO,Nj:Ja"FuentesdelasobligacionesenelCdigoCivil".
Idemsa. Lima, 2005 REVOREDOD DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
Civil. Exposicin de motivos y comentanS" Tomo VI. Okura Editores. Lima,
1985 SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsitoomercial". Pontificia
UniversidadJaveriana.Bogot,1983.
DETERIORO,PRDIDAODESTRUCCINDELBIENSINCULPA
ARTCULO1823
No corren a cargo del depositario el deterioro, la prdida o la destruccin del

biensobrevenidossinculpa,salvoelcasoprevistoporelARTCULO1824.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1314.1317.1824
O.LEG.809 arto43
Comentario
LeanRalAmayaAyala
1.
El Cdigo Civil francs contiene una norma similar a la nuestra. Se trata del
articulo 1933, el cual dispone que el depositario debe restituir la cosa
depositada en la misma forma en que se encontraba en el momento de la
restitucin.Losdeteriorosajenosasuculpavanacargodeldepositante.
Quienes se encargaron de redactar el dispositivo de nuestro Cdigo Civil,
subrayanqueestenumeralrespondeaunprincipiogeneral,envirtuddelcual
se exonerar al depositario por el deterioro, prdida o destruccin que se
presenten sin culpa suya. Empero, dicen, no funcionar la exoneracin si
indebidamente se utilizase el bien depositado o se sirviese de l y tambin
cuandohubieraasumidoporconveniolaresponsabilidadinclusiveporausencia
de culpa, caso fortuito o fuerza mayor, pues el precepto no tiene carcter
imperativo.
El caso previsto por el ARTCULO 1824 es el del deterioro, prdida o
destruccin que provenga de la naturaleza o vicio aparente del bien, si el
depositarionohizolonecesarioparaevitarlooremediado(1).
2.
Jos Len Barandiarn, comentando la normativa de 1936, enseaba que

siendoeldepositantedueodelacosayelcontratosecelebraensuprovecho,
eslgicoqueaqueldebesufrirlosdaosquesobrevenganalacosa,asicomo
sebeneficiaconsusfrutosyaumentos.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY. Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,p.534.
Mas si media culpa del depositario, este ser responsable por el menoscabo,
destruccin o prdida de la cosa, pues ha faltado al deber de custodia y de
cuidadodelacosa,queesdelantimaestructuradelcontrato.Quedan,pues,
bien delineadas las dos situaciones en relacin al depositario: una de
irresponsabilidad, en cuanto el dao producido respecto a la cosa no es
imputable al depositario, pues casus sentit depositante, y otra de
responsabilidadquevieneaincidireneldepositariopornohaberempleadola
necesaria diligencia en el cuidado de la cosa como si fuese propia: culpam
habens si non omnia falta sunt, quae diligetissimus quisque observaturus
fuissef. En la primera situacin la obligacin se extingue y el deudor queda
liberado. Si el depsito es remunerado, el depositante no queda a su vez
totalmenteexcusadodepagarlaremuneracinacordadaellaserdebidapor
eltiempoduranteelcuallacustodiafuediligenteyeficazmenteproporcionada.
Paraelclebretratadistaperuano,eraclaro,porlasreglasgenerales,quean
en el caso fortuito o en la fuerza mayor poda hacerse responsable al
depositario si se hallaba ya en mora cuando el menoscabo ola prdida dela
cosa sobreviniere, o si el depositario haba asumido (lo que es relativamente
verosmilsieldepsitoesoneroso)elriesgorespectivo.Sieldepositariotiene
responsabilidad,estaseplasmaenelpagodelvalordemenosdelacosa,en
elsupuestodedeterioroodestruccinparcial,oenelpagodelvalortotaldela
cosa al tiempo de la restitucin, en el supuesto de prdida o destruccin
completadelacosa(2).
La entrega que el depositante hace al depositario, siguiendo a Eisa Silva, es
parte estructural de la naturaleza del contrato, entrega que por s misma no
transfiere la propiedad al depositario, y as este solo recibe la tenencia de la
mismaentonceseldepositarioesajenoalosriesgosdeprdidaydeteriorode
la cosa, es decir, son a cargo del dueo(3) depositante haciendo salvedad
cuandoexistaculpaporpartedeldepositario(4J
DichaautorarevelaquesegnelDiccionariodelaRealAcademia"custodiar"
significa guardar con cuidado y vigilancia. Evidentemente, cuando el
depositanteentregaelobjetoaldepositario,necesitaqueseempleeenesteel
cuidadoyvigilanciaquelnopuedeonoquiereasumir,ycuandosehablade
conservar, el mismo Diccionario dice: mantener una cosa o cuidar de su
permanencia.Entonces,nosoloseexigeelmedianocuidadoyvigilancia,sino
que adems es menester el mantenimiento tomando medidas para evitar la
prdidao deterioro de la misma. Y es precisamente en esto ltimo en que se
enfatizaladiferenciadelaconservacinfrentealacustodia.
(2) LEN BARANDIARN, Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano. Tomo 11. Lima,
1975,pp.9596.
(3)TantoLenBarandiarncomoSilvadeRincnasimilanaldepositantecomopropietariodel
bien,locualsecomprendeennormativasquereconocanaldueoopropietariocomopersona
indicadaparadarendepsitounacosa.
(4) SILVADE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot,1983,p.71.
Si no existiera diferencia alguna, el hecho de que el depositante no tomara

medidastendientesaevitarladestruccinoprdidadelacosa,nosignificara
queviolelaobligacindelacustodia,puesestasmedidasseranaccesoriasy
nopropiasdelaobligacinmencionada.
Lo cierto es que el hecho "conservar", conlleva el de mantener. Este
mantenimiento es integral, es decir la cosa y sus accesorios, o frutos, mal
podra hablarse de un buen mantenimiento si por ejemplo los intereses que
producelacosanosecobran.Eldepositarioqueantelaamenazainminentede
ladestruccin,notomeningunasolucin,noestcumpliendocabalmentecon
eldeberquelaleyleimponeyporlomismotantoesresponsabledelosdaos
queselecausenaestas(5).
Para Diez Soto, el depositario se compromete habitualmente a aportar las
medidas necesarias para evitar, en lo posible, el deterioro de la cosa
depositada por influencia de agentes externos (mantenimiento de una
temperaturaogradodehumedaddeterminados,mecanismosdeprevencino
luchacontraelpeligrodeincendiosoinundaciones,etc.),encambio,porloque
se refiere a los daos o menoscabos que puedan derivar de la propia
naturaleza de las cosas depositadas, es frecuente que el depositario tenga
perfectamente delimitado el mbito no solode sus obligaciones, sino tambin
desusfacultadesdeactuacinrespectoalacosamisma.
Enalgunoscasos(custodiadeabrigosdepieles,alfombras,muebles,etc.),la
actividad que debe realizar el depositario se limita a poner los objetos
depositados en las condiciones de limpieza, embalaje, etc., que se requieren
para su posterior conservacin mediante el mantenimiento de condiciones
ambientales estticas. En cambio, es consustancial a la funcin propia de
ciertos contratos de depsito el que el depositario deba realizar una actividad
de conservacin especialmente cuidadosa, actuando directamente sobre la
cosa depositada con la frecuencia exigida por su propia naturaleza pinsese
enlacustodiadeplantas,odeanimales(6l.
Como se puede observar la exencin o liberacin de responsabilidad
reconocida en el ARTCULO objeto del presente comentario es concordante
conlosdeberes,obligacionesyprohibicionesimpuestosaldepositario,nosolo
referidosenlosARTCULOS1819y1820delCdigoCivil,sinotambinporla
obligacinadicionaldevariarelmododelacustodia(segnelARTCULO1822
acuyoanlisisnosremitimos)antesituacionesocircunstanciasurgentes.
(5)SILVADERINCN,EisaVictoria.Op.cit..p.73.
(6) DIEZSOTO. Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995. pp.
167168.
Cabe recordar en este punto, los dispositivos 1314, 1317 Y 1321 del Cdigo
Civil.Elprimeroreconocequequienactaconladiligenciaordinariarequerida
no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial,tardoodefectuoso.Elsegundodisponequeeldeudornorespondede
los daos y perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su
cumplimientoparcial,tardoodefectuoso,porcausasnoimputables,salvoque
locontrarioestprevistoexpresamenteporlaleyoporelttulodelaobligacin.
Finalmenteelltimoestablecequequedasujetoalaindemnizacindedaosy
perjuiciosquiennoejecutasusobligacionespordolo,culpainexcusableoculpa
leve.
En este sentido, es natural que el deudor (el depositario como debitar de la

obligacin de custodia y conservacin) no responda por la afectacin de la
integridad del bien ante eventos queescapen ala diligencia exigible segnla
naturaleza de la obligacin, y por las circunstancias personales, de tiempo y
lugar(ARTCULO1819).
Cabehacerlamencin,finalmente,quecualquierestipulacincontractualque
excluya o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor
(depositario) o de los terceros de quien este se valga (auxiliares contratados
para los efectos de la custodia) sera nula en mrito de lo establecido en el
ARTCULO1328delCdigoCivil.Silaexclusinolimitacinestprevistaen
caso de culpa leve en contratos celebrados por adhesin o en clusulas
generales de contratacin no aprobadas administrativamente, tambin sera
invlidacualquierprevisinalrespecto(ARTCULO1398).
Convieneaqucitarunasentenciaexpedidaporla(antigua)SaladeProcesos
Abreviados y de Conocimiento, de fecha 13 de agosto de 1999 (Exp. N
6713497), donde se resolvi "que habiendo sido objeto de robo dicha
mercadera entrega en custodia ha incumplido el demandado con las
obligacionesdedepositario,pueserasuobligacindecustodiardiligentemente
losbienesdadosendepsito,siendoamparablelaindemnizacinreclamada,a
tenor de lo dispuesto en el ARTCULO mil trescientos veintiuno del Cdigo
Civil"(7).
3.
Obligacionesdemediosoderesultadoeneldepsito
En este punto cabe traera colacinladiscusinde si el contratode depsito

contiene obligaciones de medios o de resultado. Felipe Osterling y Mario
Castillo,recuerdanqueDemogueafirmabaqueenloscontratosseencuentran
obligaciones de resultado y obligaciones de medios. El autor francs citaba
comoejemplosdeobligacionesderesultadoeldelinquilinoqueprometedejar
el inmueble en buen estado, ocurriendo lo propio con el depositario, o con el
comodatariorespectoalobjetoentregado.
(7)EnDilogoconlaJurisprudencia.seccinentrecorchetes,Ao7,N34.GacetaJurdica.
Lima,julio2001,pp.129130.
En sentido inverso, segn el mismo jurista, el mandatario o el representante

prometen sobre todo ocuparse de los intereses de otro (intereses ajenos),
trabajando con la prudencia deseable, lo que constituye una obligacin de
medios(8).
As pues, Ren Demogue consideraba ciertamente como obligacin de
resultado la del depositario, respecto de la devolucin del bien que se les ha
entregado. Sin embargo para los autores peruanos, resulta irrelevante la
distincin.Elloporqueeldepositarioestobligadoaconservaradecuadamente
elbienyamantenerloenelestadoenelquelorecibi,devolvindoloenesas
condiciones, esto es intacto. Es claro que dicho contratante debe conservar
adecuadamente el bien y as el depositario no podr usar el bien, salvo
autorizacinexpresadeldepositante.Teniendocomopremisaqueelbiendebe
ser devuelto en el mismo estado en el que se entreg, si hubiera sufrido
deteriorocualquieraseencontraraobligadoarepararlo(siellofueraposible)y
a devolverlo en las mismas condiciones en que lo recibi. Todo esto,
abordandoelproblemaagrandesrasgos,yconprescindenciadelacausaque
hubieraocasionadoeldao.Enesteordendeideas,anteelcasosealadopor
Demogue como obligacin de resultado, tambin podra sostenerse,
empleando su misma lgica, que se trata de obligacin de medios, en la
medidaenquesilosbienesdepositados,nosecuidaranadecuadamenteono
serepararan(siyahubiesensufridodao),eldeudorestaraimposibilitadode
cumplirconsuobligacin(9).
Para nuestra parte, si bien es esencial la obligacin de restitucin del bien
depositado,tambinloeslaobligacindeemplearlosmediosadecuadospara
que este se conserve y su custodia sea lo ms pacfica y normal posible. El
depsitonosolosevuelveefectivoconlaentregafinaldelbienaldepositante,
sinoconelcuidadodesuintegridad,locualsolosepuededarconelrespeto
deldeberdevigilanciansitoenlaprestacinacargodeldepositario.
Por ello, conforme lo seala Huc citado por los reconocidos profesores
peruanossepuededecirquelaprdidadelacosadebidaesunsucesoque
tiene la caracterstica de ejercer una influencia natural sobre la situacin del
deudordeestacosa.Setratanicamentedesabersiliberaronoaldeudor.
Ahora bien, esta dificultad no tiene ninguna relacin, en absoluto, sealan
Osterling y Castillo, con la interrogante totalmente diferente de saber cul de
lasdospartesdebehacersecargoporlospeligrosyriesgosenuncontrato.
(8) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El tema fundamental de las
obligacionesdemediosyderesultadosfrentealaresponsabilidadcivil".En:CathedraRevista
delosEstudiantesdeDerechodelaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.AoVII,N
11.Grijley.Lima,2004,p.41.
(9)Cfr.OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Maro.Op.cit..pp.5253.
Aun cuando efectivamente se decidiera que se libera al deudor, l

permanecera todava para resolver la interrogante del riesgo, la de saber si
estaliberacindeldeudorconllevaalaliberacinrecprocadelacreedor.
Este tema no debera ofrecer mayores complicaciones. En tal sentido, Giorgi
establece lo siguiente: "Preguntar cul de los contratantes debe soportar los
riesgosypeligrossignificaquerersaberquindeellosdebesufrirlosdeterioros
ylaprdidacasualesdelacosadebidaobienlaimposibilidad,sobrevenidapor
causas fortuitas, de ejecutar la prestacin convenida. En los contratos
unilaterales,eldaodeesosdeterioros,prdidaseimposibilidad,consistepara
elacreedorenperderelcrditosinpoderexigirningunacompensacinypara
eldeudor,enquedarobligadoalcumplimientodelcontratoyprestarlosdaos
y perjuicios. As, puesto que la prdida casual de la cosa depositada libra al
depositario de restituirla sin sujetarle a ninguna reparacin del dao, diremos
que el riesgo y peligro se sufre por el depositante. Si, por el contrario, el
depositario estuviera obligado a responder de los daos y perjuicios, no
obstantelocasualdelaprdida,correraelriesgoacargodeldepositario"(10).
En sede nacional, tambin tenemos que Arias Schreiber y Crdenas Quirs
enseanquelaobligacindeldepositariodecustodiarelbienesunaobligacin
demedio,quedebedistinguirseconceptualmentedelaobligacindedevolver
elbienqueesunaobligacinderesultado.Setratadedosobligacionesquese
complementanentreshaciaunmismoobjetivoqueesladevolucindelbien.
Por esto es que hemos afirmado que al haber sido celebrado el contrato en
exclusivointers y beneficiodel depositante, la devolucin delbien constituye
una obligacin de resultado. Los mismos tratadistas han afirmado que la
obligacindecustodiayconservacindelbienconladerestitucindelmismo,
constituyen una unidad, en la que la custodia y la conservacin tienen un
carcter funcional con respecto a la obligacin de restituir. Se custodia y se
conserva,pues,paradevolver,yesporelloquelaobligacindecustodiaryde
conservar no tiene interrupcin en el tiempo si no hasta el momento de la
devolucinquedarlugarasufinalizacininstantnea(11).
(10) OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "La prdida en las
obligaciones de dar bienes ciertos y la teoria del riesgo". En: Normas Legales Revista de
Legislacin, Jurisprudencia y Doctrina. Tomo 286. Trujillo, marzo 2000, pp. 79 a 95. Se ha
recurridoalaversinelectrnicaencontradaenladireccinwww.castillofreyre.com.
(11) ARIASSCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Carlos. "Exgesis del Cdigo
Tomo111.GacetaJuridicaEditores.Lima,1997,p.206.
Frente a esta posicin Diez Soto ha expuesto, con mucha razn, que el dato
diferencial decisivo no reside en el hecho de que el deudor prometa o no un
determinado resultado, ya que el resultado existe siempre en toda obligacin,
sino ms bien en el hecho de que, en las obligaciones de actividad, la
diligenciaexigiblealdeudoradquiererelevanciaenundoblesentidoencuanto
contenido de la prestacin debida el deudor se obliga a realizar una
determinada actividad con un determinado nivel de diligencia, y en cuanto
criteriodenoimputacindelaimposibilidadsobrevenidadelaprestacinpor
contraposicin a la culpa. En estas obligaciones, por tanto, el deudor que
realiza la actividad debida con el nivel de diligencia deducido in obligatione
cumple independientemente de que el acreedor consiga o no el resultado en
funcin del cual contrat. En cambio la falta de exacto cumplimiento de la
obligacin(yaseapornohaberserealizadoenabsolutolaactividaddebida,o
por no haberse realizado con la diligencia debida), puede dar lugar a la
responsabilidad del deudor aun en el caso de que el acreedor obtenga, en
definitiva,elresultadopretendido.
Planteada en estos trminos la distincin, Diez Soto considera que la
obligacindecustodiaqueasumeeldepositarioesunaobligacindeactividad
o,msbien,deactividaddiligenteloquetienesucolorarioenlaafirmacindel
carcterautnomodelaobligacindecustodiarespectoaladerestitucinyen
la relevancia del incumplimiento de aquella independientemente del eventual
cumplimiento de esta. El depositario que no realice la actividad de custodia
debida,onolarealiceconelniveldediligenciaexigible,podrquedarsujetoa
responsabilidad por incumplimiento (aparte de otras consecuencias que
puedan seguirse), a menos que pruebe la imposibilidad liberatoria y ello con
independenciadequeeseincumplimientonoimpidaeloportunocumplimiento
de la obligacin de restitucin ni redunde en la prdida o deterioro del objeto
depositado.
En todo caso, destaca el autor espaol que la consideracin de la custodia
como obligacin de actividad no determina una modificacin de las reglas
generales sobre responsabilidad contractuales. Por tanto, el depositario que
desarrollelaactividaddecustodiaconladiligenciadebida,habrcumplidosu
obligacin (la de custodia, no necesariamente la de restitucin), y con ello se
excluir la posibilidad de suscitar un problema de responsabilidad por
incumplimiento(12).
La discusin est abierta y as tambin Ozcrizapuntaque enla generalidad
deloscasos,elcomportamientodeldepositarioenlaguardadelacosaestar
dictado por sulibre albedro, que, a su vez,se ver condicionadonicamente
por las normas imperativas de la ley, la naturaleza de la cosa y los usos
sociales al respecto, adems de las instrucciones que le hayan podido ser
impartidasporeldeponentealpactarelcontrato.
(12)DIEZSOTO,CarlosManuel.Op.cit.,pp.7376.
Si a esa libertad de modos, estilos y medios en la guarda, aadimos la

circunstanciadequeeldepositarioseapersonaexpertaenlaguarda,cuidado
o conservacin, acaso dedicada profesionalmente a ese tipo de tareas, o de
quevaacobrarremuneracinporelserviciodeguarda,deformaquesehaya
de extender una factura, no es aventurado afirmar que estaremos ante casos
enquelaobligacindeguardaes,creemos,deresultado(13).
DOCTRINA
1997 DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito profesional". Bosch Editor.
Barcelona,1995LENBARANDIARN,Jos."ContratosenelDerechoCivil
peruano". Tomo 11. Lima, 1975 OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. "El tema fundamental de las obligaciones de medios y de
resultados frente a la responsabilidad civil". En: Cathedra Revista de los
EstudiantesdeDerechodelaUniversidadNacionalMayordeSanMarcos.Ao
VII, N 11. Grijley. Lima, 2004 OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO
FREYRE, Mario. "La prdida en las obligaciones de dar bienes ciertos y la
teoradelriesgo".En:NormasLegalesRevistadeLegislacin,Jurisprudenciay
Doctrina. Tomo 286. Trujillo, marzo 2000 OZCRIZ MARCO, Florencio. "El
contrato de depsito. Estudio de la obligacin de guarda", Bosch Editor.
Barcelona, 1997 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo
1985 SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia
UniversidadJaveriana.Bogot,1983.
(13) OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la
obligacindeguarda",BoschEditor.
DETERIORO, PRDIDA O DESTRUCCIN POR CULPA O VICIO

APARENTE
ARTCULO1824
El depositario responder por el deterioro, prdida o destruccin del bien

cuandoseoriginenporsuculpa,ocuandoprovengandelanaturalezaovicio
aparentedelmismo,sinohizolonecesarioparaevitarlosoremediarlos,dando
ademsavisoaldepositanteencuantocomenzaronamanifestarse.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1321,1328,1823
D.LEG.809 arto43
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.
SegnlaExposicindeMotivos,estedispositivoestablecehastadostiposde
responsabilidad del depositario: el primero se presenta cuando el deterioro,
prdida o destruccin se producen por culpa suya, en tanto que el segundo
derivadelanaturalezaoviciodelbiendepositado,siemprequeeldepositario
no haya hecho lo necesario para evitarlos o remediarlos, dando cuenta al
depositanteunavezquesepusierondemanifiesto.
Se estim innecesario, se indica, incluir la responsabilidad del depositario
cuando por su culpa perjudica a terceros, pues entonces son aplicables las
reglasinherentesalaresponsabilidadextracontractual.
El ARTCULO 1824 admite el pacto distinto, pues no es imperativo pero no
puedeeldepositariosereximidodesuresponsabilidadporculpainexcusableo
dolo(1).
2.
Lanormacontenidaenelarticulobajocomentarioincluyelaexcepcinprevista
enel ARTCULO1823.Noobstanteseadvierteunainnecesariarepeticinen
suprimeraparte.Enefectoenellaseindicaqueeldepositarioresponderpor
eldeterioro,prdidaodestruccindelbiencuandoseoriginenporsuculpalo
cual, de no estar regulado, se hubiera podido entender de una lectura a
contrariosensudelARTCULOprecedente,dondeseindicaclaramentequeno
correnacargodeldepositarioeldeterioro,laprdidaoladestruccindelbien
sobrevenidossinculpa(deldepositario).
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comenlarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985.p.535.
PeroademsestamismaprevisinlapodemosencontraryaenelARTCULO
1321delmismoCdigosustantivo.Elloesclarodesdequesidebeindemnizar
daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusableoculpaleve,entoncesresultareiterativosealarqueeldepositario
responda por el deterioro, prdida o destruccin del bien cuando se originen
porsuculpa.
El mismo ARTCULO 1824 establece que el depositario responder por el
perecimientoomenoscabodelbiencuandoprovengandelanaturalezaovicio
aparentedelmismo,sinohizolonecesarioparaevitarlosoremediarlos,dando
ademsavisoaldepositanteencuantocomenzaronamanifestarse.
Es decir, el legislador se pone en el supuesto de que los bienes depositados
sean perecibles (como frutas o comestibles). Ante esta situacin, se espera
que el depositario, as el depositante no le haya dado instrucciones precisas
para la conservacin de los mismos, asuma todos los actos necesarios para
quelosbienes(alimentosporejemplo)nosecorrompan,contandoademscon
eldeberdeponerenconocimientodedichoscambiosdemanerainmediatay
oportunacuandoaparezcan,sinquedichoavisoeximasuresponsabilidad.
Ghersicitaelcasoenqueeldepositariorecibelosbultosconlaaclaracinde
"revisar, mala condicin". Tal aclaracin supone la existencia de alguna
anormalidadysipeseaellonoadoptlasdebidasmedidasdeprudenciaque
elcasoexigaparaevitarlaseventualesconsecuenciasquesudespreocupada
inconductalepodraacarreardeberesponderanteeldepositante(2).
Ennuestromedio,tenemoselcasodondenosedetectlaexistenciadefuerza
mayor que exima de responsabilidad a una empresa depositaria, pues no
existi impedimento alguno por acto de terceros o atribuibles a la autoridad
para que dicha empresa (demandada por indemnizacin) pudiera cumplir a
cabalidad con su obligacin respecto de la mercadera importada por la
demandante (dos contenedores conteniendo ajos frescos), que asumi
voluntariamente de conformidad con lo previsto por el ARTCULO 1814 del
Cdigo Civil siendo responsable por los daos y prdidas de las mercancas
ingresadasalosrecintosasucargo.
(2)GHERSI,CarlosAlberto."Contratoscivilesymercantiles".Partegeneralyespecial.Tomo
1.Astrea,4"edicin.
Msan,alaceptarlacustodiadeloscontenedoresendepsitosabaquela
mercadera estaba constituida por un producto perecible como son los ajos
frescos, importados de la Repblica China, incumpliendo con su deber de
cuidado al dejar que los bulbos de los a los germinaran en un porcentaje de
40.6%comoseapreciadelcertificadodeanlisisexpedidoporCerper,loque
finalmente trajo como consecuencia que el producto deje de ser apto para el
consumohumano.
ParalaCorteSuprema,laalegacindelademandadadequenotenaespacio
para el depsito, y que finalmente recibi el producto para el almacenaje
provisional trasladando posteriormente los contenedores a otro depsito, ya
que por la naturaleza del producto este deba ser almacenado aislado de
cualquier otro producto que podra ser contaminado por la mercadera de la
demandante, en modo alguno constitua un hecho extraordinario pues lo
ordinario es que se hubiesen tomado precauciones para la conservacin
adecuada del producto que se encontraba en depsito, ya que para eso se

contrataelserviciotampocoesimprevisible,porquedesdeelmomentoenque
seacordeldepsito,ladepositariapudopreverquelosajosfrescosrequeran
de condiciones especiales para su conservacin, pues los bulbos podan
germinarcomo en efecto sucedilIegando a ser in aptos para el consumo
humano tampoco es irresistible, pues nada obstaculizaba que la depositaria
cumpla su obligacin de custodia adoptando el cuidado necesario para la
conservacin del bien que recibi voluntariamente en depsito, no obstante
manifestar que no tena espacio, ms an si se trataba de un producto
perecible (Cas. N 34772002Callao, publicada en El Peruano del 31 de
agostode2004)(3).
Cabe destacar que cuando el legislador habla de vicio aparente, dicha
calificacin la debemos contraponer a aquella regulada en las disposiciones
generales de las obligaciones de saneamiento. En efecto, y as lo dispone el
ARTCULO1504delCdigoCivil,contrariamente,sonviciosocultoslosquese
pueden conocer actuando el deudor conladiligencia exigible de acuerdo con
suaptitudpersonalyconlascircunstancias.Anteelloentoncessetendrque
calificar,encadacasoparticular,aldepositariosegnsuexperiencia,profesin
y/opericia,aefectosdedeterminarlaresponsabilidadporeldeterioro,prdida
odestruccindelosbienesentregadosencustodia.
DOCTRINA
GHERSI, Carlos Alberto. "Contratos civiles y mercantiles". Parte general y
especial. Tomo 1. Astrea, 48 edicin. Buenos Aires, 1998 REVOREDO DE
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985.
(3)EnDilogoconlaJurisprudencia,seccinbuzndeltimasjurisprudencias,
Ao10,N72.GacetaJuridica.
Lima,septiembre2004,pp.270272.
DEPSITORESERVADO
ARTCULO1825
Laobligacindecustodiayconservacindelbiencomprendeladerespetarlos
sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorizacin del
depositante. Se presume la culpa del depositario en caso de fractura o
forzamiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1329,1330.1826
D.LEG809 arto43
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.Antecedentesyorigendelanorma
Similares normas, predecesoras a este dispositivo, podemos encontrar en el
Cdigo Civil colombiano de 1873 (articulo 2248: "La obligacin de guardar la
cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la
contiene") y en el Cdigo Civil boliviano de 1975 (ARTCULO 846: "El
depositario no debe registrar las cosas depositadas, si lo han sido en cofre
cerrado o paquete sellado, salva autorizacin del depositante. Se presume
culpadeldepositarioencasodefracturaoforzamiento").
Pero, adems, esta misma previsin se hallaba en nuestro Cdigo Civil de
1852(ARTCULO1857)yenelCdigode1936(ARTCULO1609).Esteltimo
cuerpo de leyes, consideraba entre las obligaciones del depositario la de no
registrar las cosas que se han depositado en arca, cofre, fardo o paquete
cerradososellados.
Cuandounapersonarecibedeotraunbiencerradoocubierto,nosoloesten
eldeberdecustodiarloyconservarlo,sinoquetieneotroadicionalydemxima
confianza, cual es respetar la voluntad del depositante de no enterarse del
contenidodelbultoocubiertaydeconservarelbientalcomolefueentregado,
salvo' permiso para hacerlo. Esto es lo que en doctrina se conoce como
"depsito reservado". Con el objeto de proteger adecuadamente los intereses
deldepositante,seindicaqueelARTCULO1825contieneunapresunciniuris
tantumenperjuiciodeldepositario,encasodefracturaoforzamientodelbulto
ocubierta(1}.
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.lima,1985,pp.535536.
Estadisposicineslareproduccindeunprincipioromano.AsPauloyadeca:
"Siyohubieredepositadounabolsaoplataselladayaquelencuyopoderse
deposithubiereusadodeellascontramivoluntad,mecompetecontraltanto
laaccindedepsito,comoladehurto"(Digesto,16/3/29pro)(2).
DecatambinTroplongquenosetratasolamentedeunconsejodeprobidad,
sino que se impone un deber jurdico, a saber, respetar el secreto del que el
depositante ha querido envolver su depsito. Obrar contra esta intencin es
una enorme infidelidad, un verdaderodolo.Peor adems entenda estedeber
dediscrecin,aldecirquecuandoeldepositantehallevadosuconfianzahasta
hacer conoceral depositarioel secreto de sus cosas depositadas, esteltimo
faltaraalafidelidadsidivulgaraaotrosestantimacomunicacin(3).
2.
Laprohibicindeforzarelrecipienteocontinente
DezPicazoyGulln,explicandoelARTCULO1.769delCdigoCivilespaol,
advierten que el mismo contiene unas reglas sobre la entrega de la cosa
depositada cerrada y sellada, cuya especialidad recae sobre el valor de lo
depositado. Los dos primeros prrafos no son ms que especificacin de los
ARTCULOS1.101 Y 1.182. Disponen respectivamente la responsabilidad del
depositariopor daos y perjuicios si hubiese sido forzado el selloo cerradura
porsuculpa,presumindoselamismaiuristantum.Elprrafoterceroyltimo
serefierealvalordelodepositado,preceptuandoque"cuandolafuerzalesea
imputable al depositario, se estar a la declaracin del depositante, a no
resultarpruebaencontrario".Setrataaqudelaprdidadelobjetodeldepsito
entregado cerrado y sellado, que no conoce por tanto su contenido el
depositario, y es una presuncin iuris tantum para fijar la indemnizacin que
debe(4).
EnseaOzcrizque,alparecer,eldeberquealdepositarioimponeelindicado
ARTCULO1.769eselreconocimientoporpartedellegisladordequeelhecho
deentregarunacosaparasuguardacerradaysellada,essignoinequvocode
exigenciadediscrecinporeldepositarioenelpropioconocimientodequsea
lacosadadaendepsitoy,porsupuesto,eneseconocimientoporlosdems.
Por ello tradicionalmente se ha venido considerando adecuado objetivar esta
exigencia de discrecin cuando la cosa es entregada bajo determinadas
caractersticas,noconfiandoellegisladorenprincipioalavoluntadcontractual
delaspartesderegulacindelosefectosdelquebrantamientodeesedeberde
lealtadydiscrecin.
(2) Citado por GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGa. Jos Alberto. "Contratos civiles y
comerciales".Parteespecial.
Tomo11.EditorialUniversidad.BuenosAires,1988,p.656.
(3)CitadoporOZCARIZMARCO,Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacin
deguarda".BoschEditor.Barcelona,1997,p.246.
(4) DIEZPICAZo, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. Tecnos. 9
edicin.Madrid,2001,p.415.
Pero,aentenderdeestemismoautor,dichoARTCULOtratadeatenderados
cuestiones autnomas: por un lado, proteger al depositante de cosa cerrada
frente al fraude derivado de la sustraccin de parte de lo depositado cuando

ello, al haberse entregado, por ejemplo, empaquetado, no fue objeto de
inventarioalconstituirseeldepsito,conloquenosedeposittaldeterminado
nmerodeobjetos,sinotalotalespaquetes,cajasocontenedores.Setratade
laincertidumbre definitiva en cuanto ala identificacin de la cosa depositada,
ya que si esta era de identidad desconocida pero se saba donde estaba, a
partirdelforzamientoelrecipientehaperdidosuvaloridentificadordelacosa
depositada.Seatiendetambinalaproteccindelintersquesepresumeque
tieneeldepositantequedepositaalgocerradooenvuelto,enqueseabstenga
el depositario de conocer su contenido, haciendo lo posible por que tampoco
otrosloconozcan.Setratanosolodeguardar,sinodehacerloprivndosede
conocer lo que se guarda, en cuanto que ello se corresponde con un inters
jurdicamentedignodeproteccin.Conlalimitacindelasexigenciasdelorden
pblico, se suele considerar la obligacin de guardar discrecin acerca de la
cosa depositada y del hecho del depsito, como parte del deber general de
proteccinquegravaaldepositario.Eldepositariodebemostrarsediscretoen
laguardadelascosascerradas(5).
Len Barandiarn, escriba que la obligacin de no registrar, es decir, de no
abrir la res deposita que ha sido entregada dentro de un determnado
continente cerrado o sellado, se explica porque el depositante puede tener
algnmotivoparaquesemantengasecretoelcontenidodeloqueconstituyeel
objeto mismo del depsito. Y el depositario debe guardar ese secreto desde
que la relacin negocial creada es, por su idiosincrasia visible, una de
confianza,alacualnodebefaltareldepositario(6).
SalvatcitadoporelprofesorsanmarquinocomentandoelCdigoargentinoen
esteasunto,subrayabaque"sieldepositariofaltaalaobligacinenunciada,si
fueradeloscasosdeexcepcinexplicados,procedealaaperturadelacajao
bulto cerrado, pierde el derecho a invocar el valor de su declaracin sobre la
identidaddelacosadepositada,puestoquequedaraladudarespectoasial
abrirlonohabaoperadolasustitucindeella".
Al romperse el sello o cerradura, hay la presuncin de culpa contra el
depositante,perosolopresunciniuristantum:eldepositariopuededemostrar
queelhechosehaproducidoporfuerzamayor.Elefectodelaresponsabilidad,
cuandoestaalcanzaaldepositario,semanifiestaenqueseconsideraracerca
de cul es el contenido referente ala resdeposita,loque diga eldepositario
pero ello no de manera inconclusa, pues se admite que se acredite asercin
distinta por eldepositario, como por ejemplo sipresentase documento en que
constecualeselobjetodeldepsito(?).
(5)OZCARIZMARCO,Florencio.Op.cit..pp,246247.
(6) LEN BARANDIARN. Jos, "Contratos en el Derecho Civil peruano", Tomo 11. Lima.
1975,p.83.
ColinyCapitantresaltabanlaconfianzacomoelementocaractersticodeeste
contrato,queentalestiempossiempreeragratuito.Aslocalificabancomoun
contrato benfico, un servicio de amigo, prestado por depositario al
depositante.Deaqusededucecomoprimeraconsecuenciaqueeldepositario
nodebatratardeaveriguarculessonlascosasquelehansidodepositadas,
siestascosasselehanconfiadoenunarcacerradaobajosobrelacradoCe).
Pesealayasuperadaconcepcindelelementodeconfianza,enlaactualidad
todavaseconsideraquelaobligacindeldepositariodenoregistrarlascosas
que se han depositado en arca, cofre, fardo, o paquete cerrado o sellado,
respondealhechodequesieldepositantelosellaycierrasecomprendeque
desea que el depositario no sepa lo que encierra, y si lo abre, asume su
responsabilidad,debidoaqueesuncontratodeconfianza(9).
3.
Laautorizacinexpresadeldepositante
Nuestranormativaimponequelaobligacindeconservaromantenerintactos
los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, puede ser eximida
poreldepositanteatravsdesuautorizacin.Seentiendequelaautorizacin
debeserpreviaperoademsexpresa.Estoes,solohaypermisoparaabrirel
recipiente cuando no hay duda alguna que el depositante ha manifestado su
voluntadentalsentido.Nocabeentoncesqueeldepositariocreaojuzgueuna
autorizacinimplcita,porejemploconlaentregaporpartedeldepositantede
losinstrumentosquepermitanabriroaccederalcontenido(comollaves,clave,
etc.).
Sin embargo en otras legislaciones, como la argentina, s se presume la
autorizacintcita.AsGarridoyZagoindicanquesepresumelaautorizacin
de uso cuando la llave de la caja cerrada le hubiera sido confiada al
depositario, y tambin cuando las rdenes del depositante, respecto del
depsito, no pudiesen cumplirse sin abrir la caja o bulto depositado. El deber
de guardar secreto respecto del contenido es impuesto imperativamente y se
hace responsable al depositario de todo dao que se causare al depositante,
enrazndelconocimientodelcontenidodeldepsito,amenosqueelsecreto
porlacalidaddelacosadepositadaloexpusieseapenasomultas(10).
(7)LENBARANDIARN,Jos.op.cit.,pp.8384.
(8) COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos
usuales".TomoIV.Trad.
Dem6filo de Buen. Biblioteca Juridica de Autores Espaoles y Extranjeros, Vol. LXXIX. Reus.
Madrid,1925,p.546.
(9)RODRIGUEZVELARDE,Javier."Contratacinempresaria'".Rodhas.Lima,1998,p.140.
(10) GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos Alberto. Op. cit., p. 656. Vase tambin
FERNNDEZ,RaymundoL.yGMEZLEO,OsvaldoR."TratadotericoprcticodeDerecho
Comercial".TomoIIIB.Depalma.BuenosAires,1987,p.275.
Hayqueagregarquesinoseotorgaestaautorizacin,estoesalentregarseen
depsito una cosa cerrada y sellada, se est renunciando a la parcela de la
tarea de guarda consistente en actividades de conservacin de la cosa, por
exigir en su lugar abstencin en el conocimiento de su ser<11). No obstante,
como lo reconoce tambin Ozcriz, el hecho de que hoy sea corriente que el
receptordeuncuerpocerradolohagapasarporunscaneroaparatoderayos
X,alserviciodemerasmedidasdeseguridad,hacequeeldepositarioconozca
o pueda conocer el contenido de lo depositado cerrado o con cerradura, sin
quetalhechopuedadeducirseposteriormentedeunaalteracindelenvoltorio,
cajaopaquete(12).
4.
Lapresuncindeculpa
El mismo ARTCULO introduce la presuncin iuris tantum de la culpa del

depositarioencasodefracturaoforzamientodelacerraduraosello.Esdecir
seadmitelapruebadeaquellapartecontratanteencuantodichaalteracinse
debaacausasexternasnoatribuiblesasuresponsabilidad.
Laimposicindeestapresuncindeculpasejustificaenqueelbienporestar
sometido a custodia del depositario, se mantiene bajo su esfera de control,
como consecuencia de las obligaciones de vigilancia y conservacin que
asumeporelmritodelcontratodedepsito.
No obstante, se debe hacer la precisin de que la culpa a la que hace
referencia el ARTCULO en cuestin es la denominada culpa leve, esto es la
omisindeaquelladiligenciaordinariaexigidaporlanaturalezadelaobligacin
yquecorrespondaalascircunstanciasdelaspersonas,deltiempoydellugar
(ARTCULO1320delCdigoCivil).Nosepuedepresumirlaculpainexcusable,
por disposicin expresa del ARTCULO 1329 del mismo Cdigo,
correspondiendo la prueba del dolo o culpa inexcusable al perjudicado por la
inejecucindelaobligacinoporsucumplimientoparcial,tardoodefectuoso,
segnelARTCULO1330delCdigoCivil.
Sedeberesaltar,finalmente,laideaalacualnosacoplamos,porlaqueelbien
jurdicamente protegido no es laintegridad fsicadel sello o cerradura, sinoel
desconocimientoqueporeldepositarioyportercerossedebeteneracercade
laidentidaddeloqueesdepositadoenvuelto,cerrado,cosidootapado.Asel
depositario que recibe la cosa en las condiciones de proteccin descritas, no
est legitimado para conocer el contenido, as sea sin forzar en absoluto los
sellos o cerraduras. Y si tuviera que tener conocimiento del mismo, deber
darleelnicousoparaelqueparecelicitoenestecasopasarlacosacerrada
por el detector de metales, scaner o aparato de rayos X: la seguridad e
integridaddepersonasycosas.Nousarelconocimientoobtenidoatalfinen
otrosfinesdistintosy,porsupuesto,deberabstenersederevelarelcontenido
conocidoportalesmedios(13).
(11)OZCARIZMARCO,Florencio.Op.cit.,p.248.
(12)OZCARIZMARCO,Florencio.Op.cit.,p.248.
(13)OZCARIZMARCO,Florencio.Op.cit.,pp.248249.
DOCTRINA
COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. "Curso elemental de Derecho Civil.
Contratos usuales". Tomo IV. Trad. Demfilo de Buen. Biblioteca Jurdica de
Autores Espaoles y Extranjeros, Vol. LXXIX. Reus. Madrid, 1925 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
Tecnos.98edicin.Madrid,2001FERNNDEZ,RaymundoL.yGMEZLEO,
Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de Derecho Comercial". Tomo IIIB.
Depalma. Buenos Aires, 1987 GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos
Alberto. "Contratos civiles y comercialesff Parte especial. Tomo 11. Editorial

Universidad. Buenos Aires,1988 LENBARANDIARN, Jos. "Contratosen
el Derecho Civil peruanoff Tomo 11. Lima, 1975 OZCRIZ MARCO,
Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacindeguarda".Bosch
Editor. Barcelona, 1997 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Lima, 1985 RODRIGUEZ VELARDE, Javier. "Contratacin empresarial".
Rodhas.Lima,1998.
RESPONSABILIDADPORVIOLACINDEDEPSITORESERVADO
ARTCULO1826
Sisehanrotolossellosoforzadolascerradurasporculpadeldepositario,se
estar a la declaracin del depositante en cuanto al nmero y calidad de los
bienesdepositados,salvopruebadistintaactuadaporeldepositario.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1825
D.LEG809 arto43
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.
El Cdigo Civil colombiano ya contiene una disposicin similar. En el primer

prrafodelARTCULO2249sehaconsideradoquesisehanrotolosselloso
forzadolascerradurasporculpadeldepositario,seestaraladeclaracindel
depositante en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas pero
no habiendo culpa deldepositario, ser necesaria, en casode desacuerdo,la
prueba.
El legislador ha explicado que el depositario que con culpa viola el depsito
cerrado est sujeto a la declaracin que haga el depositante respecto del
nmero y calidad del bien que recibi, pues de otro modo quedara la duda
sobre si dispuso o no de su contenido. Se ha repetido, de consiguiente, la
normacontempladaenelARTCULO1611delCdigoCivilperuano(de1936),
que hace particularmente delicada la aceptacin de esta clase de depsito.
Empero, atena el rigor cuando se admite, por otro lado, que el depositario
puedaprobarelnmeroycalidadrealesdelosbienesdepositados(1).
2.
Paraaplicarlanormanosdebemossituarantelademostradaculpaexcusable
o dolo del depositario, o bien la no desacreditada culpa leve de dicho
contratante.Estoesenunasituacinenqueeljuzgadoryasehaconvencido
queelactodeviolacindelareservadelcontenidoesatribuiblealdepositario.
comentaros".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,p.536.
En este caso y si la pretensin del depositante es la devolucin o reembolso

del valor de bienes faltantes o de otros de diferente calidad, entonces servir
de base para la determinacin de dichos valores la relacin y detalle que
indique el depositante. Sin embargo, cabela posibilidad de que el depositario
pruebequeelcontenidoesdiferenteaaquelalegadoporelreclamante.
Sedebehacerlaprecisindequeladeclaracindeldepositantenopuedeser
tomada de manera ligera. En efecto, si el juzgador advierte que resulta
inverosmil el nmero o calidad de los bienes invocados por el demandante,
deber utilizar su apreciacin razonada y los sucedneos para obtener la
certeza necesaria a fin de fundamentar y expedir su decisin (ARTCULOS
188,191Y197delCdigoProcesalCivil).
En el supuesto que se acredite que el depositario no es responsable de la
rotura delos sellos o forzamiento delas cerraduras, la carga dela prueba en
cuanto al nmero y calidad de los bienes depositados corresponder al
depositante.
DOCTRINA
motivosycomentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985.
DEPSITOSECRETO
ARTCULO1827
Eldepositarionodebeviolarelsecretodeundepsito,nipodrserobligadoa
revelarlo,salvomandatojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1318.1319,1320,1971
Comentario
LeonRalAmayaAyala
1.
La fuente de dicho dispositivo la encontramos en el ARTCULO 2250 del

Cdigo Civil colombiano. Dicha norma establece que el depositario no debe
violarelsecretodeundepsitodeconfianza,nipodrserobligadoarevelarlo.
Para el proyecto de Manuel Lorenzo de Vidaurre, el contrato de depsito era
formal. La formalidad poda variar de acuerdo a las circunstancias, pudiendo
serporinstrumentopblico,enpapelsellado,etc.Porellosehabaprevistoen
el ARTCULO 15 que "el que quiera mantener un depsito secreto, cerrar el
documentoescritoenpapelsellado.Enlacubiertafirmarunescribanoydos
testigos, El mismo dir documento secreto de D.N. Este documento ser
reservadoeneloficiodelescribanodandocertificacindehaberlorecibido.No
se podr abrir sin derecho judicial y citacin del depositario, cuyo nombre
entoncesmanifestarensuescritoeldepositante"(1).
SegnlaExposicindeMotivosdelCdigoCivilde1984,aquselegislasobre
otro matiz del contrato, queimpone al depositario el deber de no enterarse ni
divulgar un depsito secreto, en mrito de la confianza que le merece el
depositante.
La prohibicin puede ser superada, desde luego, por mandato judicial que
autoricela divulgacin del secreto. Elincumplimiento de este dispositivohace
responsable al depositario de los daos y perjuicios sobrevinientes, en
aplicacindelosprincipiosgenerales(2).
(1) CASTILLO FREYRE, Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111, coordinador Victor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
BustamantedelaFuente.UniversidadFemeninadelSagradoCorazn.Lima,1996,pp.2204
2205.
(2) REVOREDO DE DEBAKEY, Dela (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,pp.536537.
2.
Segn Florencio Ozcriz, este deber de discrecin constituye un importante

elemento conformador del estatuto posesorio del depositario. As se recuerda
que Pothier, al estudiar el depsito de la cosa que es entregada cerrada,
contemplaba tambin el siguiente supuesto: "cuando el que da en depsito
cosasquenaturalmentesetieneocultas,paradaruntestimoniomsevidente
desuconfianzaaldepositario,ledaconocimientodelascosasqueleconfa,la
fidelidadleobligaanocomunicaraotroelsecreto"(3).
Para Peralta Anda y Peralta Zecenarro, esta norma se funda en la confianza
quelemereceeldepositario,porloquesuincumplimientolohaceresponsable
delosdaosyperjuiciosquepudieraocasionar4).
Esta previsin admite pacto en contrario y por ello, consideramos que la
justificacin de este dispositivo (que reconoce una obligacin accesoria y no
esencial)sehallaenelexclusivointersdeldepositante,elcualporlosmotivos
que juzgue convenientes puede permitir que se divulgue que determinado
depositario mantiene en custodia bienes de su titularidad o incluso el tipo,
nmero y calidad de bienes que obran en poder de dicha persona. Ante el
silencio del depositante se entiende que se deber mantener el secreto del
depsito.
No obstante puede darse el caso de que eldepositante entregue en custodia
bienes de su propiedad o de terceros (bajo la autorizacin de estos) con el
objetodeocultarlosoevadirlosdelapersecucindeacreedores.Enestecaso,
eljueztienelospoderescoercitivossuficientesparaordenaraldepositarioque
comuniquealosinteresadoslosbienesquemantienebajosuposesinconel
objetivoquepuedanserafectadosparasufuturaejecucinforzada.
Pese a la exclusividad de esta facultad prevista a favor del juez, en nuestro
ordenamientocontamosconunanormaadjetiva(elARTCULO653delCdigo
ProcesalCivil)queautorizainclusoalauxiliarjurisdiccionalaobteneridnticos
resultados: la revelacin del secreto del depsito y la exteriorizacin del bien
depositado.Dichodispositivoestablecequesialmomentodelaejecucindela
medida cautelar se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos
resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podr el auxiliar
jurisdiccional,apedidodeparte,hacerlabsquedaenlosambientesqueesta
le indique, sin caer en excesos ni causar dao innecesario. Puede, incluso,
atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la bsqueda
enlapersonadelafectado,respetandoeldecorodeesta.
(3)OZCRIZMARCO.Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacindeguarda".
BoschEditor.
Barcelona.1997,p.250.
(4) PERAL TAANDIA. Javier Rolando y PERALTAZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
Respecto a esta obligacin Fernndez y Gmez Leo, han explicado que

tratndose de documentos de crdito, el depositario debe realizar todas las
diligencia necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so
penadedaosyperjuicios,ysidevenganinteresesesasucargolacobranza.
Comovemoseltimasancinnoestprevistaenlanormaperuana,yelloya
ha sido advertido por Arias Schreiber y Crdenas Quirs cuando proponen

aadirenlapartetipobajoresponsabilidadporlosdaosyperjuicios(3).
Siguiendo a los autores argentinos, se puede aadir que el depositario tiene
mandato legal para realizar en nombre del depositante los actos que fuera
menester, para que el crdito de este no se perjudique, segn los casos,
deber satisfacer las cargas sustanciales que le impone la ley, tales como
presentar los ttulos, la aceptacin y al pago, y, si fuera necesario, levantar
protesto ante la falta de rechazo de ello total o parcial, as como evitar la
caducidadsisetratadpresentacindeunttuloquehacirculadoincompletoo
enblanco.Tambindeinterrumpirlaprescripcin,etc.(4).
Para Ramn Castillo, en el depsito de ttulos o documentos de crdito halla
comprendida, entre los medios de conservacin, la obligacin de cobrar
dividendosointereses,yladeinterrumpirlaprescripcinoevitarlacaducidad,
cargo de asumir los daos y perjuicios, salvo que el depositante se hubiera
recavadoexpresamenteesafacultad(5).
3.
ProblemasderivadosdelaaplicacindeesteARTCULO
La vigente Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), en su ARTCULO 14, se

claramentequeelttulovalordebeserpresentadoparaexigirlasprestaciones
queenlseexpresan,porquiensegnlasreglasdesucirculacinresulteser
tenedor legtimo. El deudor de buena fe que cumpla con la prestacin queda
liberado,aunquedichotenedornoresultasesereltitulardelderecho.
Enestesentido,eldepositariodettulosvaloresnopodrejercerlasaccinde
cobranzacomotenedorsinotienelalegitimidaddetal.As,nohabraningn
tipo de problema si el depositario cuenta en su poder con un ttulo valor con
clusula "al portador" (como el cheque simple, el certificado bancario de
monedaextranjera,bonos,etc.)opreviamenteendosadoasufavorenblanco
oalportador.
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
deminada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir.
Finalmente,debemosaadirquelajustificacin,anuestroparecercorrecta,de
este deber de discrecin, encuentra amparo en el derecho constitucional del
depositante a la intimidad, ante la revelacin a terceros por el depositario de
determinados datos sobre el contrato celebrado, la cosa depositada u otras
circunstancias del depsito, pudiendo recabar la tutela judicial de tal derecho,
ademsdelaindemnizacinporeldaosufrido(5).
Civilperuanode1
Tomo111.GacetaJuridicaEditores.Lima,1997,p.204.
.
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de
DerechoComercialT.IIIB.Depalma.BuenosAires,1987,p.276.
(5) CASTILLO, Ramn S. "Curso de Derecho Comercial".Tomo 11, 5 edicin. Ariel. Buenos
Aires,1943,p.,.,
DOCTRINA
CASTILLO FREYRE, Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones
del Derecho Civil (Visin histrica)". Tomo 111, coordinador Vctor Guevara
Pezo. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente. Universidad Femenina
del Sagrado Corazn. Lima, 1996 OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato
de depsito. Estudio de la obligacin de guarda". Bosch Editor. Barcelona,
1997 PERALTAANDA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda.
"Fuentes de las obligaciones en el Cdigo Civil". Idemsa. Lima, 2005
(5)OZCARIZMARCO.Florencio.Op.cit..pp.251252.
DEPSITO DE TTULOS VALORES Y DOCUMENTOS QUE DEVENGUEN

INTERESES
ARTCULO1828
Los depositarios de ttulos valores, o documentos que devenguen intereses,

estn obligados a realizar su cobro en las pocas de sus vencimientos, as
como a practicar los actos que sean necesarios para que dichos documentos
conservenelvalorylosderechosquelescorrespondan.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1086
C.P.C.
arto652
LEY26702 arto182
Comentario
LenRalAmayaAyala
1.
Este es un caso propio de la contratacin comercial, que en materia de

depsitohasidounificadaconlacivilysecontraealdeberdelosdepositarios
de ttulos valores, efectos y otros documentos que generen intereses, para
cobrarlos en las pocas de sus vencimientos y, en general, para actuar con
diligenciaaefectosdeconservarsuvalorydequenosepierdansusderechos.
Lanormanoesdecarcterimperativo,porloqueesvlidoelpactodistinto(1).
2.
Similar dispositivo lo hallamos en el ARTCULO 1086 del Cdigo Civil(2), en

cuantodisponequeelacreedorprendarioestobligadoacobrarlosintereses
del crdito u otras prestaciones peridicas,imputando su monto primero alos
interesesygastos,deserelcaso,yluegoalcapital.Elacreedorprendarioest
obligado,bajoresponsabilidad,arealizarlosactosdeconservacindelcrdito
recibidoenprenda.
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima. 1985, p. 537. En el mismo sentido PALACIO
PIMENTEL, Gustavo, citado por PERALTA ANDJA, Javier Rolando y PERAL TA
ZECENARRO,Nilda."FuentesdelasobligacionesenelCdigoCivil".Idemsa.Lima,2005,p.
655.
(2)ARTCULOyaderogadoporlaLeyN28677.LeydelaGarantiaMobiliara,de1032006.
Respecto a esta obligacin Fernndez y Gmez Leo, han explicado que

tratndose de documentos de crdito, el depositario debe realizar todas las
diligencias necesarias para la conservacin de su valor y efectos legales, so

penadedaoyperjuicios,ysidevenganinteresesesasucargolacobranza.
Comovemosestaltimasancinnoestprevistaenlanormaperuana,yello
yahasidoadvertidoporAriasSchreiberyCrdenasQuirscuandoproponen
aadirenlapartefinal,bajoresponsabilidadporlosdaosyperjuicios(3).
Siguiendoalosautoresargentinos,sepuedeaadirqueeldepositariotieneun
mandato legal para realizar en nombre del depositante los actos que fuera
menester, para que el crdito de este no se perjudique, segn los casos,
deber satisfacer las cargas sustanciales que le impone la ley, tales como
presentar los ttulos a la aceptacin y al pago, y, si fuera necesario, levantar
protesto ante la falta o rechazo de ello total o parcial, as como evitar la
caducidad si se trata de la presentacin de un ttulo que ha circulado
incompletooenblanco.Tambindebeinterrumpirlaprescripcin,etc.(4).
ParaRamnCastillo,eneldepsitodettulosodocumentosdecrditosehalla
comprendida, entre los medios de conservacin, la obligacin de cobrar
dividendosointereses,yladeinterrumpirlaprescripcinoevitarlacaducidad,
bajo cargo de asumir los daos y perjuicios, salvo que el depositante se
hubierareservadoexpresamenteesafacultad(5).
3.
ProblemasderivadosdelaaplicacindeesteARTCULO
LavigenteLeydeTtulosValores(LeyN27287),ensuARTCULO14,seala
claramentequeelttulovalordebeserpresentadoparaexigirlasprestaciones
queenlseexpresan,porquiensegnlasreglasdesucirculacinresulteser
sutenedorlegtimo.Eldeudordebuenafequecumplaconlaprestacinqueda
liberado,aunquedichotenedornoresultasesereltitulardelderecho.
Enestesentido,eldepositariodettulosvaloresnopodrejercerlasacciones
de cobranza como tenedor si no tiene la legitimidad de tal. As, no habra
ningntipodeproblemasieldepositariocuentaensupoderconunttulovalor
conlaclusula"alportador"(comoelchequesimple,elcertificadobancariode
monedaextranjera,bonos,etc.)opreviamenteendosadoasufavorenblanco
oalportador.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Canos. 'Exgesis del Cdigo
TomoIII.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997,p.204.
(4) FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de
DerechoComercial.TomoIIIB.Depalma.BuenosAires,1987,p.276.
(5) CASTILLO, Ramn S."Curso de Derecho Comercial".Tomo 11, 5" edicin. Ariel. Buenos
Aires,1943,p.171.
En el caso de los ttulos valores a la orden (con o sin clusula por estar
determinada legalmente esta caracterstica), el depositante que no quiera
transferir la propiedad y mas bien solo sus derechos de cobro al depositario
debera endosrselo utilizando las clusulas "en procuracin", "en cobranza",
"encanje"uotraequivalente(ARTCULO41delaLeyN27287)afinqueel
depositarioacteennombredeldepositante,estandoautorizadoapresentarel
ttulo valor a su aceptacin, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o
extrajudicialmente, endosarlo solo en procuracin y protestarlo u obtener la

constanciadesuincumplimiento,deserelcaso.
Una vez que el depositario cobre el importe representativo del ttulo valor, el
mismo, como documento, debe ser devuelto a quien cumpla totalmente la
prestacincontenidaenl.Anteellonosencontramosenunasituacinenque
pierden alcance los ARTCULOS 1814 y 1819, en cuanto ya no es posible
devolver el mismo bien objeto de custodia (el ttulo valor documento). No
obstante,ellonoimplicaladesnaturalizacindelafiguradeldepsito.
Para poner un ejemplo: se puede celebrar un contrato de depsito sobre
determinados bonos, los cuales por su creacin generan intereses, teniendo
aseldepositariolaobligacinmientrassemantengaenlaposesindedichos
valores de cobrar sus intereses y llegada la oportunidad (fecha de
vencimiento)conseguirsuredencin.
Finalmente, debemos agregar tambin que en caso el depositante no efecte
los actos indispensables para que el depositario pueda ejercer los derechos
como legtimo tenedor, esto es haber realizado el endoso o cesin
correspondiente, el depositario no tendr responsabilidad alguna por el
perjuicio del ttulo valor sino ms bien el acreedor cambiario en principio el
depositante (ARTCULO 1233 delCdigo Civil). No obstante,el depositario y
tenedor(sinfacultades)delttulovalordeberagotarlasgestionesnecesarias
para que el depositante le trasmita los derechos suficientes a fin que pueda
cobrarladeudaensuvencimiento,ascomopracticarlosactosindispensables
paraqueeldocumentoconserveelvalorylosderechosquelecorrespondan.
Claro est el hecho de que el mismo depositante ejercite personalmente los
derechosinherentescomotitularotenedordelttulovalor.
DOCTRINA
1997 CASTillO, Ramn S. "Curso de Derecho Comercial". Tomo 11, 58
edicin.Ariel.BuenosAires,1943FERNNDEZ,Raymundol.yGMEZlEO,
Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de Derecho Comercial. Tomo IIIB.
Depalma. Buenos Aires, 1987 PERAlTAANDA, Javier Rolando y PERAlTA
ZECENARRO,Nilda."FuentesdelasobligacionesenelCdigoCivil".Idemsa.
Lima, 2005 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil.
JURISPRUDENCIA
"Al realizar una interpretacin restrictiva del articulo 1828 del Cdigo Civil y
limitarsuaplicacinalosdocumentosreconocidosexpresamentecomottulos
valores por nuestro ordenamiento jurdico, se tiene que si bien a los
certificadosdeunttulovalornoseleshaconsideradocomotalesenlaLeyde
Ttulos Valores, los certificados en moneda extranjera son equivalentes a
dineroenefectivocareciendodelacualidaddegenerarintereses".
(Exp.N204092lca,GacetaJurdica,TomoN"32,p.12A)
DEPSITOIRREGULAR
ARTCULO1829
Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se

convierteencomodatoomutuo,segnlascircunstancias.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1648ySS.,1728YSS.,1820
Comentario
LeoniRalAmayaAyala
1.
Ya el Cdigo Civil de 1936 estableca que cuando el depositante permite al

depositario que use del depsito, el contrato se convierte en mutuo o en
comodato, segn las circunstancias. Igualmente el Cdigo Civil venezolano
contiene la siguiente disposicin: "Cuando el depositario tiene permiso de
servirseousardelacosadepositada,elcontratocambiadenaturalezayyano
esdepsito,sinomutuoocomodato,desdequeeldepositariohagausodeese
permiso"(ARTCULO1.759).
Sin embargo, se relata en la Exposicin de Motivos que la conversin
planteadaenelARTCULO1829noestrecogidaentodalalegislacinyhay
tratadistas como Salvat que la niegan, con el argumento de que a pesar del
permiso de uso, el objeto que persiguen las partes es siempre la guarda del
bien.Amododeverdellegislador,enestahiptesislaguardaseconvierteen
un factor secundario, cuando el bien no es consumible (comodato) y es de
imposiblecumplimiento,siesconsumible(mutuo)(1).
Ghersiresaltaelantiguodebatesobreladistincindeldepsitoordinariocon
la obligacin de guardar yrestituir a simplerequerimientodel depositantedel
irregular, que supona el derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se
pusierandeacuerdolosjuristasfrancesessiparaellobastabacontransmitirel
dominioPothierosieranecesariaademslalicenciadeusoDemoulin.De
ah que el primero de los autores citados identificara al depsito bancario
irregularconelmutuo,yelsegundo,simplementeconeldepsito.
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima.1985.p.538.
Segn la primera caracterizacin, estaba vedada la percepcin de intereses

dadoelapegoalDerechoCannicosegnlaotra,ademsdelaposibilidadde
percepcindeintereses,aldepositariolecorrespondaelprivilegiodeldepsito
ypodaresistirlacompensacinentresudeudaysucrditoenamboscasos,
adviertenqueeldepositantepodraexigirelreintegroencualquiermomento(2).
AriasSchreiberyCrdenasQuirsapuntanqueelCdigoCivilperuanonoha
admitidolafiguradeldepsitoirregular,existenteentreotrosCdigos,comoel
argentino y el suizo de las obligaciones. El B.G.B. (pargrafo 700), el Cdigo
Civil italiano (ARTCULO 1782(3) y otros, se ubican entre las legislaciones
quenorechazanlafigura,perolaremitenalasreglasdelmutuO<4).
Nuestro Cdigo, sealan los mencionados autores, al igual que el Cdigo
austriaco (pargrafo 759) y el Cdigo Civil espaol (ARTCULO 1.768(5) se
ubica en las legislaciones que convierten expresamente en mutuo y en
comodatoeldepsitoirregular.
Enefecto,VlezSarsfieldmencionabaqueelCdigodeAustriaestablecauna
reglaexpresa:cuandoeldepositariotienepermisoparausarlacosaelcontrato
cambiadenaturaleza,yyanoesdepsitosinocomodato.ElCdigoargentino
proclama, ms bien, la idea contraria: el depsito de una cosa mueble no
consumible no pierde su carcter por el solo hecho de permitir el uso de la
cosa,sisufinalidadnohasidoprestarlasinoponerlaencustodia(6).
2.
HaexpresadoFloresMicheoque,alnegarlealdepsitoirregularsuautonoma
realyconceptualregulndoloporlasreglasdelmutuo,seabusadelafuncin
legislativa,"sepermitequeunarealidadseadevoradaporunconceptoqueno
lecorresponde,seviolentaalaspersonasyseolvidaquehacemuchossiglos
queeldepsitoirregular,pororigen,porfuncin,porcausa,porintencinypor
disposicindelosintereses,esdistintodelmutuo".
(2)GHERSI,CarlosAlberto."Contratoscivilesymercantiles".Partegeneralyespecial.Tomo
11.Astrea.4edicin.BuenosAires,1998,p.512.
(3) Articulo 1782 del Codice Civile. "Si el depsito tiene por objeto una cantidad de dinero u
otras cosas fungibles, con la autorizacin al depositario de servirse de ellos, este adquiere la
propiedad de losmismos y debe restituir otros delamisma especie ycalidad. En tal caso se
observarn,encuantoseanaplicables,lasnormasrelativasalmutuo".
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIRS, Canos. "Exgesis del Cdigo
Civilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997,p.605.
(5) Articulo 1.768 del Cdigo espaol. "Cuando el depositario tiene permiso para servirse o
usar de la cosa depositada, el contrato pierde el concepto de depsito y se convierte en
prstamoocomodato.Elpermisonosepresume,debiendoprobarsesuexistencia".
(6) ETCHEVERRY, Ral Anibal."Derecho Comercialy Econmico. Contratos parte especial".
Tomo111.Astrea.BuenosAires,2000,p.134.
AriasSchreiberyCrdenasQuirsseplanteanaligualqueelcitadoautordos
aspectos fundamentales: "a) Si es posible que coexistan en el mismo mbito
negocial, en el mismo contenido de un negocio, las variantes de traspaso y
retencindelapropiedadyb)Siresultaquelafuncinpropiadeldepsitosin
adjetivo,lacausadeldepsitoasecas,estporencimadelaccidentedeque
haya o no desplazamiento del dominio". Para los reconocidos tratadistas
peruanos una respuesta afirmativa partiendo de la naturaleza jurdica del
depsito nos llevara a la conclusin de que el depsito tiene dos especies
(regulareirregular)quedebensertratadascomotaleslegislativamente(7).
Sinembargo,estaposicinnoestuvoenlamentedellegislador.Enefecto,el
ProyectocontenaensusARTCULOS1881a1883variasdisposicionessobre
el denominado depsito irregular, esto es cuando lo que se deposita es una

suma de dinero u otro bien consumible y fungible. La Comisin Revisora
suprimiestafigura,enatencinalosargumentosexpuestosporManueldela
Puente y LavalIe, quien sostuvo que se trata, en realidad, de un contrato de
mutuo(8).
Por ello se ha justificado que por su misma naturaleza, el depsito supone el
deberdeabstencindeldepositario,quienactaenformabsicamentepasiva
(obligacin de guarda, conservacin y devolucin) y no debe usar el bien
depositado. Puede suceder, empero, que el depositante permita este uso. Al
hacerlo, se produce la transformacin del contrato en comodato o mutuo,
segn se trate de bienes no consumibles o consumibles, respectivamente, y
regirnconsecuentementelasnormasdeunouotrocontrato.Esteprocesode
cambio no se presenta cuando el depositario usa el bien para fines de
conservacin,puescomoseexpresanteriormente,esteempleotienecarcter
secundarioylofundamentalsiguesiendoelcumplimientodeldeberdeguarda,
conservacinydevolucin(9l.
3.
Elreconocimientodeldepsitoirreeularcomotal
Carlos Ghersi, diferencia el depsito regular del irregular. El primero se da

cuandolacosaobjetodeldepsitoestdebidamenteindividualizadayesesa
cosaynootrasemejanteloquehayquedevolveraldepositantecomocuando,
por ejemplo, deposito un caballo debidamente individualizado, el cual deber
devolvrseme y no otro caballo distinto y es irregular cuando para lo que se
deposita no tiene importancia la individualidad (por ejemplo, si depositamos
dineroenunbanco,loqueinteresaesladevolucindelamismacantidad,sin
quealdepositantelepreocupesiledevuelvenlosmismosbilletesuotros,que
esloqueocurresiempre(9).
(7)ARIASSCHREIBERPEZET.MaxyCRDENASQUIRS,Carlos.Op.cit.,p.205.
(8)REVOREDODEDEBAKEY.Delia.Op.cit.,p.528.
(9)REVOREDODEDEBAKEY,Delia.Op.cit.,pp.537538.
Ennuestralegislacin,porelcontrarionosetomaencuenta,paraidentificarel
depsitoirregular,sielbienesconsumibleono.Loimportanteesqueconstela
autorizacinexpresadelusodelbienporpartedeldepositante.
DiezPicazo y Gulln ensean que al recibir el depositario cosas fungibles,
puedenconfundirseconotrasdelamismaespecieexistentesensupatrimonio.
No se puede decir que el depositario tenga entonces una conservacin y
custodiadelacosaajena,yserdehechoinviableunaaccindeldepositante
para exigirlela restitucin de la misma ante la dificultad deprobar que la que
reclamaeslaqueentreg.Portodoelloparececlaroqueeldepsitoenmodo
alguno puede ser regular. Que sea depsito pero irregular, o que sea en
realidaduncontratodemutuo,estemadiscutible.
Eldepsitoirregular,loreconocenlosautoresespaoles,comounsubtipodel
tpico o regular, implica que la obligacin que contrae el depositario es la de
restituir no la misma cosa depositada, sino otro tanto de la misma especie y

calidaddelorecibido,eltantundem.Ciertamentequelavoluntaddelaspartes
noesladecelebraruncontratodeprstamo.Elqueentregalacosaquiereque
se la custodie y tener su disponibilidad en todo momento, pero no se puede
obviarquejurdicamentesedalatransformacindelaobligacinderestituirla
misma cosa por la del tantundem. Destacaba Pothier que la diferencia entre
mutuo y depsito irregular dimanaba del objeto que se propusieron los
contratantes en aquel, el inters del mutuario, que necesita el dinero del
prstamo en el depsito, el del depositante, que da su dinero a guardar por
temor de tenerlo poco seguro en su poder, que con tal de que haya de
restiturselecuandolopida,leesdetodopuntoindiferentequemientrastanto
sesirvadeleldepositario,obienqueestguardado.
Otradiferencialahallabaenqueenelmutuohabadetranscurrirunplazopara
exigirelpagodelacantidadprestada,mientrasqueeneldepsitoirregularel
depositante puede reclamar inmediatamente su dinero el fin principal del
contratonoesotorgaraldepositariolafacultaddeservirsedelmismo(11).
(10) GHERSI, Carlos Alberto. Op. cit., Tomo 1, p. 636. El autor argentino reproduce las
situaciones de depsito irregular reconocidas en su legislacin civil: 1) Cuando la cosa
depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al
depositarioelusode ellasoselasentrega sinlasprecauciones,aunquenoleconcedieretal
uso y aunque se lo prohibiere. 2) Cuando representare crdito de dinero, o de cantidad de
cosasconsumiblessieldepositanteautorizaldepositarioparasucobranza.
(11) DIEZPICAZO, Luis yGULL6N, Antonio."Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 98 edicin.
Tecnos.Madrid,2001,pp.413414.ConfirmaOzcrizqueelusodelacosaesrechazadoporla
ley, que no admite compatibilidad entre el inters del depositante en que la cosa le sea
guardada, y el del depositario en poder usar de la mismamientras realizas su prestacin. La
cuestinhasidoplanteadasiempreenformaalternativa,sinpuntointermedio:siseguarda,no
se puede usar, y entonces hablamos de depsito y de inters del depositante si se usa, "el
contratopierdeelconceptodedepsito'(articulo1.768),pueslaguardaquedanecesariamente
en segundo plano, si no desaparece, y el contrato pasa a ser de comodato o mutuo, y en
inters del depositario (OZCRIZ MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la
obligacindeguarda".BoschEditor.Barcelona,1997,pp.230231).
Enlaslegislacionesenlasqueseadmiteeldepsitoirregular,sereconocela
transferencia de propiedad del bien fungible depositado. As, Ghersi explica
quetratndosedeundepsitoirregular,eldepositarioadquierelapropiedadde
lascosasdepositadas,puesestaespeciededepsitoseefectaenbeneficio
dedichodepositario,aquiensesupone,porderivacin,autorizadoausardela
cosa(12).
AgregaEtcheverryqueeldepsitoirregularnoseextingueporlaprdidadela
cosa, ya que tcnicamente no existe mposibilidad de pago: siempre ser
posible realizar el pago con otros bienes de la misma especie y calidad o
eventualmente medianteelpagodelaindemnizacindeprdidaseintereses.
Por su parte, en esta clase de contrato el depositario no se libera de su
obligacin de restituir o indemnizar aun si la cosa perece por caso fortuito o
fuerzamayor,yaquealserrecibidasattulodedueo,lascosasseincorporan
asupatrimonioenpropiedad,yencasodedestruccinodeteriorosepierden
para l, y no puede en base a ello eximirse del cumplimiento de su
obligacin(13).
Latransferenciadelbiennoesabsolutaenelcasodelordenamientoperuano,
pues segn nuestras normas sustantivas puede darse en depsito bienes no
consumibles y a su vezlaautorizacin parahacer uso delos mismos. As en
este supuesto estaramos ante un contrato de comodato segn el artcuto
1829(14). Enefecto, calificado como mutuo irregular o comodato (siendoesto
ltimo la opcin legislativa vigente), no se puede sealar que exista una
transferencia de propiedad del bien objeto de la prestacin correspondiente.
Sin embargo, an existen posiciones que consideran al depositario irregular
como adquirente de la propiedad del bien (fungible o consumible) y adems
conlafacultaddedisponerdel,adiferenciadeloqueocurreeneldepsito
regularotpico(15).
ColinyCapitant,antaoyadiferenciabaneldepsitoirregulardelordinarioen
dosparticularidades:1)enqueeldepositarioestautorizadoparaservirsede
lacosadepositadaeinclusoparaconsumirlaydestruirlaenunapalabra,que
el depositario se convierte en propietario de las cosas depositadas (dinero,
generalmente) 2) en que el depositario, en lugar de venir obligado a restituir
idnticamentelamismacosadepositada,nodebedevolveraldepositantems
quecosasdelamismaespecie,calidadycantidad.
(12) GHERSI, Carlos Alberto.Op. cit.,Tomo 1, p. 640. Los efectos del depsito irregular son
tratados en los ARTCULOS 2220 al 2223 del Cdigo Civil. Consisten principalmente en la
obligacindedevolverlatotalidaddelascosasconsumiblesofungiblesrecibidas,enlamisma
calidad y especie por otra parte, al ser depsito irregular es natural el derecho de uso de la
cosa depositada, pues se transfiere la propiedad. No se puede invocar la imposibilidad de
devolucin, porque el gnero nunca perece. El articulo 2223 se refiere especifica mente a la
compensacin, estableciendo que el depositario puede retener el depsito por compensacin
deunacantidadconcurrentequeledebaeldepositante,tambinpordepsitosinembargo,si
se hubiese hecho cesin del crdito, el cesionario no puede embargar, en poder del
depositario, la cantidad depositada (GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos Alberto.
"Contratoscivilesycomerciales".Parteespecial,Tomo11.EditorialUniversidad.BuenosAires,
1988,pp.662663).
(13)ETCHEVERRY,RalAnibal.Op.cit.,p.148.
(14) Distinto es el caso del mutuo, donde conforme al artculo 1654 del Cdigo Civil, con la
entrega del bien mutuario se desplaza la propiedad al mutuatario y desde este instante le
correspondelamejora,eldeterioroodestruccinquesobrevengan.
(15) PERAL TAANDiA, Javier Rolando y PERALTA ZECENARRO, Nilda. "Fuentes de las
ElCdigoCivilfrancsnodedicabaningnARTCULOaldepsitoirregular,lo
cual se comprende sin mucho trabajo, anotaban dichos tratadistas, desde el
momento que este contrato no suele tener a menudo de depsito ms que el
nombre. Estipulado en la generalidad de los casos, no es beneficio exclusivo
del depositante, sino tanto en el del depositario como en el suyo, trtase, en
realidad,entonces,deunprstamo,bienseadeuso,biendeconsumo(16).
En posicin particular se encuentra Diez Soto, quien argumenta que el
depositarionopuedehacerotrousodelacosaquenoseaelnecesarioparala
conservacindelamisma.Fueradeestesupuesto,elusoquedelacosahaga
eldepositariosinestarautorizadoparaelloconstituirunincumplimientodesu
obligacin de custodia, con la consiguiente responsabilidad en cuanto a los
daos y perjuicios (ARTCULO 1.767 del Cdigo Civil espaol) mientras que,
existiendo unaautorizacin expresa, si bienno cabe afirmar, como lo hace el
ARTCULO 1.768, que "el contrato pierde el concepto de depsito y se

convierteenprstamoocomodato",almenosentodocaso,sesciertoquese
estar introduciendo en el contrato un elemento ajeno a la naturaleza del
depsito, aunque no incompatible con ella. Con todo, parece que podra
mantenerse la estructura de este tipo contractual en el caso de que el uso
autorizado, siendo compatible con la finalidad de custodia (es decir, sin
comprometer la preservacin de la cosa misma), se configurara como
retribucineneldepsitooneroso,yaquenadahacesuponerquelaretribucin
hayadeconsistirnecesariamenteenelpagodeunprecioendinero(17).
El mismo autor espaol cita a Badosa, paraquien la relativa autonoma de la
autorizacin para el uso respecto a la obligacin de guarda se pone de
manifiesto en la posibilidad de que aquella sea libremente revocada,
mantenindoseeldepsitoencambio,lapreeminenciadelacustodia,dentro
del esquema del contrato, determinar que la extincin del depsito lleve
consigoladelpermisodeUSO(18).
(16) COLlN, Ambroise y CAPITANT. Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos
usuales". Tomo IV. Trad. Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros.Vol.LXXIX.Reus.Madrid.1925.p. 550. BaudryLacantinerieyWahldecanque:
"silapersonaaquienlosfondossehanconfiadohaqueridorendirunservicioliberandoaun
tercerodelcuidadoinherentealaguardadelosfondos,haydepsito.Hayprstamosilaparte
alacuallosfondossonconfiadoshaqueridohacerunaespeculacin,y.conmayorrazn,si
ambas partes han buscado su ventaja comn" (FERNANDEZ. Raymundo L. y GMEZ LEO.
Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de Derecho Comercial". Tomo IIIB. Depalma.
BuenosAires.1987,p.134).
(17) DIEZSOTO, Carlos Manuel."El depsito profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995, p.
83
(18)DIEZSOTO,CarlosManuel.Op.cit..p.83.
4.
Depsitoirregularfrentealmutuoyalcomodato
En cuanto a los ordenamientos en los que se reconoce la singularidad del

depsitoirregular,selodiferenciadelmutuo.As,enprincipiosedicequelos
derechos y obligaciones delas partes son, bajo ciertos aspectos,idnticos: el
mutuario est obligado a restituir una cantidad de dinero o cosasigual quela
recibidayapagarinters,lomismoqueeldepositarioirregulareldepositario
irregular puede usar y consumir los efectos depositados las cosas perecen
paraelmutuarioyeldepositario,etc.
Fernndez y Gmez Leo agregan, sin embargo, que para establecer en cada
caso concreto si se trata de mutuo o depsito irregular, hay que atender a la
intencin de las partes, teniendo en cuenta en inters de cul de ellas se ha
celebradoelcontratosieseneldequienrecibelacosa,constituiruncontrato
de mutuo si es en el de quienla entrega, constituir un contrato de depsito
irregular,perotalcriterionoesabsolutoyexclusivoy,segnlascircunstancias,
habrquecontemplarotrosfactores.Ladistincintieneespecialimportanciaen
cuantoalafechaenquehayobligacindeefectuarlarestitucin,yaqueenel
mutuo el mutuante debeesperarel vencimiento delplazo estipulado,en tanto
queenciertosdepsitos,comoesenelregulardenaturalezacivil,aunquese
haya fijado un plazo, el depositante puede exigirla en cualquier momento. As
tambinsiamboscontratossondecarcteroneroso,eneldepsitoquienpaga
laretribucineseldepositantequeentregalacosamientrasenelmutuoesel
mutuarioquelarecibe(19).
Los mismos autores argentinos puntualizan que la autorizacin de uso, aun
cuandoseaconcedidaconamplitud,notransformaaldepsitoenmutuo,pues
continasiendoloprimordiallaguardadelacosa(20).
Con respecto al comodato, Fernndez y Gmez Leo, si bien afirman que en
estecontratoyeneldepsitoirregularelaccipienstieneobligacinderestituir
elbiencuandoelcontratoconcluye,sepresentansensiblesdiferencias,como:
1)mientraseldepositariorecibelacosaconlafinalidadesencialdeguardary
conservacin, el comodatario lo hace para usarla 2) aunque la apuntada
distincin tiende a diluirse cuando el depositario concede el uso de la cosa,
persiste la distincin en este caso, pues en el depsito se tiene en cuenta,
prioritariamente, el inters del depositante, a quien el depositario le presta un
servicio guardar la cosa en cambio, en el comodato se tiene en cuenta,
primordialmente,elintersdelcomodatario,querecibelacosaparausarla3)
elcomodatoessiempregratuito,mientrasqueeldepsitopuedeseroneroso,y
siendocomercial,necesariamentetieneesecarcter4)lasresponsabilidades
deldepositariosiempresonmsestrictasquelasdelcomodatario5)mientras
el depositario puede ser obli gadoa restituir la cosa en cualquier momento al
depositario si as este lo solicita, el comodatario puede retenerla hasta el
vencimiento del plazo estipulado, salvo que el comodante invoque como
fundamento de su pedido de restitucin anticipada, necesidad imprevista y
urgente(21).
(19)FERNNDEZ,RaymundoL.yGMEZLEO,OsvaldoR.Op.cit.,pp.133134.
(20)FERNNDEZ.RaymundoL.yGMEZLEO.OsvaldoR.Op.cit.,p.277.
5.
Opininpersonal
Anuestrocriterio,resultaadecuadalacualificacindelcontratodondeunade
lasprestacioneseslaentregadeunbienconautorizacindeusocomomutuo
ocomodatoynocomodepsitoocomoquieralIamrseleirregular.Sermutuo
cuando se entrega una determinada cantidad de dinero o de bienes
consumibles, a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie,
calidad o cantidad (ARTCULO 1648). Ser comodato cuando la entrega es
gratuita(prestacinunilateral)ydeunbiennoconsumible,aefectosdequeel
comodatario lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva
(ARTCULO1778).
Puesbien,laesenciadelcontratodedepsitoeselcumplimiento,porpartedel
depositario,delosdeberesdecustodiayconservacin,estoeslavigilanciadel
bienylaprocuracindelapreservacindelaintegridaddelmismoenidntico
estadoenquefueentregado,afinqueesebien(ynootro)seadevueltoenel
momentoqueeldepositantelosolicite(peseaqueexistaplazo).
Conelllamadodepsitoirregularsediluyeeldeberdecustodia,yaqueelbien
depositado al pasar al control del depositario (cuando es dinero o bien
consumible) puede desaparecer o ser dispuesto. Adems al encontrarse
previstalafacultaddeaprovecharsedelmismo,seevidencialaposibilidadde
queelbienpuedasufrirdeterioroomodificacinporefectodeluso,conlocual
la obligacin de conservacin tambin desaparece y se vuelve impracticable

(sin perjuicio de lo dispuesto en el ARTCULO 1738, inciso 1). Por tales
razones es adecuado otorgar funcionalidad a las reglas de estos contratos
(mutuoocomodatosegnseaelcaso)envezdeaquellasdeldepsito,donde
el depositario cuenta con cargas de responsabilidad especficas en caso de
deterioro,prdidaodestruccindelbien.
En este caso, como en otros previstos en el Cdigo Civil, tenemos que se
inaplica el criteriointerpretativo por el cualla calificacin del contrato se debe
basar en la comn intencin manifestada por las partes contratantes y la
denominacinqueestasleden.As,sidospersonascelebranuncontratopor
el cual se conviene en que la prestacin de una de ellas consistir en la
conservacin y custodia de un bien con el derecho a uso del mismo (por
ejemplo un bien no consumible) a pesar de que ellas le atribuyan la
denominacin (nomen iuris) de depsito, dicho contrato no podr ser tal sino
ms bien un comodato, no rigiendo entonces las normas relativas a dicho
contrato.
(21)FERNNDEZ.RaymundoL.yGMEZLEO.OsvaldoR.Op.cit..pp.268269.
Enconcordanciaconloexpuesto,sedeberaeliminartodotipodeautorizacin
de uso del bien depositado (ARTCULO 1820) a efectos de no desnaturalizar
estafiguracontractual,salvolaaparicindecircunstanciasurgentesodebidoa
la naturaleza de la obligacin. En este caso cabe el conocido ejemplo del
depsito de un caballo de carrera que debe ser montado de vez en cuando,
como tambin el depsito de una vaca que debe ser ordeaba por el
depositarioconelobjetodenoafectarelestadodesaluddedichoanimal.
DOCTRINA
1997 COLlN, Ambroise y CAPITANT, Henri. "Curso elemental de Derecho
Civil.Contratosusuales".TomoIV.Trad.DemofilodeBuen.BibliotecaJurdica
de Autores Espaoles y Extranjeros, Vol. LXXIX. Reus. Madrid, 1925 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 98
edicin. Tecnos. Madrid, 2001 DIEZ SOTO, Carlos Manuel. "El depsito
profesional". Bosch Editor. Barcelona, 1995 ETCHEVERRY, Ral Anbal.
"Derecho Comercial y Econmico. Contratos parte especial". Tomo 111.
Astrea. Buenos Aires, 2000 FERNNDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO,
Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de Derecho Comercial". Tomo IIIB.
Depalma. Buenos Aires, 1987 GARRIDO, Roque Fortunato y ZAGO, Jos
Alberto. "Contratos civiles y comerciales". Parte especial, Tomo 11. Editorial
Universidad.BuenosAires,1988GHERSI,CarlosAlberto."Contratoscivilesy
mercantiles". Parte general y especial. Tomo 11. Astrea. 48 edicin. Buenos
Aires,1998OZCRIZMARCO,Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiode
la obligacin de guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997 PERALTAANDIA,
JavierRolandoyPERALTAZECENARRO,Nilda."Fuentesdelasobligaciones
en el Cdgo Civil". Idemsa. Lima, 2005 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia

OkuraEditores.Lima,1985.
DEVOLUCINDELBIENDEPOSITADO
ARTCULO1830
Eldepositariodebedevolverelbienencuantolosoliciteeldepositante,aunque
hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en
beneficioointersdeldepositarioodeuntercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1831
Comentario
LenRalAmayaAyala
1.
LafuentedeesteARTCULOsehallaeneldispositivo1771delCodiceCivile.
Dicha disposicin sanciona, en su primer prrafo, que el depositario debe
restituir la cosa una vez que el depositante la exija, salvo que se haya
convenidounplazoenintersdeldepositario.
Colin y Capitant, en relacin al Cdigo francs, refieren que la restitucin se
debellevaracaboenelmomentoenqueplazcaaldepositantereclamarla(ex
ARTCULO 1944), incluso en el caso de que se hubiera determinado en el
contrato un plazo para la restitucin, ya que estando estipulado
necesariamenteesteplazoenintersdelacreedor,deestedependersiempre
elanticiparlocuandoleconvenga(1).
RelataCastilloFreyrequeelcontratodedepsito,desdeeliniciodesuhistoria
legislativa,esdecirdesdesuregulacinenelCdigode1836hastaelCdigo
actual,sehapodidoconsiderarcomounodeduracin,lamismaqueporregla
generalescontinuada,pudiendoserdichaduracindeterminada,(aplazofijo),
determinable (referida a un evento cierto pero no conocido en su fecha), o
indeterminada(aquellaenlaquesehatenidoencuentaeltrminoinicial,mas
noelfinal).
(1) COLlN. Ambroise y CAPITANT, Henri. Curso elemental de Derecho Civil Contratos
usuales". TOrTlo V Tr d Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros,Vol.LXXIX.Reus.M1dId1!J2'P547.
As,elCdigodeSantaCruz,ensuARTCULO1298,establecalosiguiente:
"El depsito debe entregarse al depositante luego que l lo reclame, aun
cuando el contrato haya fijado un plazo determinado para la restitucin, a no
ser que exista en manos del depositario un derecho de retencin o una
oposicinalaentrega".
Observa Castillo que aqu se ve claramente que se trata de un contrato de
duracin continuada, el cual puede ser a plazo fijo, es decir, a tiempo
determinado, o a plazo determinable y que, aun en cualquiera de estas dos
ltimas situaciones, el depositario estaba obligado a entregar la cosa al

momento en que lo solicitara el depositante. Pero existan dos excepciones a
esta regla: a) Que el depositario tuviera una orden de retencin de la cosa
depositadayb)Queeldepositarioobtuvieraalgunaoposicinalaentrega(2).
Siguiendolasinvestigacionesdelreconocidoprofesorperuano,paraelCdigo
Civil de 1852, la finalizacin del contrato de depsito estaba supeditada al
momentoenqueeldepositanteoeljuezlosolicitaran.As,elARTCULO1857
dispona que "son obligaciones del depositario: ( ... ) Inciso 4. Devolver con
susfrutosyrentaslamismacosadepositada,cuandolopidaeldepositanteo
lamandeeljuez".
Estareglasedabaenlosdepsitosvoluntarios.Ademsencasodetratarsede
uncontratoaplazodeterminado,seledabafinalizacincuandoeldepositante
lo solicitase, conforme al ARTCULO 1873: "aun cuando se haya fijado plazo
para la restitucin del depsito, debe entregarse luego que el depositante lo
reclameanoserquesehayatrasladadoaotrapartelacosadepositada".
En el caso del depsito judicial no se aplicaban estas normas, sino el
ARTCULO 1882: "el depsito judicial se acaba nicamente por mandato del
juez.Esresponsableeldepositarioquesinesterequisitoentregalacosa".
ParaelCdigoCivilde1936elcontratodedepsitoeraaplazodeterminado,
indeterminadoodeterminable.Cabaenl,segnelautorcitado,cualesquiera
deestasmodalidades,yaquesolosemencionaalrespectoqueeldepositario
estaba obligado a restituir la cosa en cuanto lo solicitara el depositante. A su
vez, se inclua la posibilidad de que sea el depositario el que diera fin al
contratoauncuandoestefueradeplazodeterminado(3l.
EnlaExposicindeMotivossesealaqueeneldepsitovoluntarioladecisin
deldepositanteestlibradaasuvoluntaddecolocarenmanosdeldepositario
la guarda y conservacin del bien, de modo que, como regla general, se
entiende que pueda ponerle trmino en cualquier momento, aun en los casos
en que haya sido convenido el contrato por un trmino dado, ya que puede
haber perdido la confianza en el depositario, o necesitar de urgencia el bien
entregado, o mudarse a otra localidad, etc. En efecto, el contrato ha sido
celebrado en su exclusivo inters y beneficio, y constituye una obligacin de
resultado.
(2) CASTILLO FREYRE. Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W. "Instituciones del Derecho
Civil (Visin histrica)". Tomo 111. Coordinador Vctor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J.
BustamantedelaFuente,UniversidadFemeninadelSagradoCorazn.Lima,1996,pp.2207
2208.
(3)CASTILLOFREYRE,Mario.Op.cit.,pp.22102211.
El ARTCULO 1830 dispone, en su parte final, que no habr lugar a la

restitucinantesdelplazocuandoeldepsitohasidocelebradoenbeneficioo
inters del depositario o de una tercera persona. La regla es justificada, pues
yanosetratanicamentedelaobligacindecustodiaryconservarunbienen
el exclusivo beneficio del depositante, sino que existen factores adicionales y
distintos. Dicho en otras palabras, ya no est nicamente en juego el inters
deldepositante,sinotambineldeldepositariooeldeuntercero.
Debe agregarse, sealan los redactores, que cuando el depositante pide la
devolucinantesdelplazoyestaprocede,yelcontratoesattulooneroso,el
depositario tendr expedita su accin para solicitar el pago de la retribucin

ofrecida,puesamritodeesaonerosidadnosolotenaeldeber,sinotambin
elderecho,decustodiaryconservarelbienhastaelvencimientodelplazopara
recibirlaremuneracinpactada(4).
2.
Len Barandiarn, explicaba la precariedad del estado de posesin del bien

depositado,cuandoescribaqueeldepositarioeraunmerotenedor,poseedor
inmediato de la cosa, que pertenece al poseedor mediato, el depositante. De
ah que la cosa ha de ser restituida, en principio, a este ltimo al trmino del
depsito(5).
AriasSchreiberyCrdenasQuirsagreganquesiladevolucindelbienpuede
ser exigida en cualquier momento, esto quiere decir que el depositario debe
conservarelbiendemodotalquepuedaserdevueltosindeterioro,utilizando
la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que
corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar
(ARTCULO 1819 del Cdigo Civil). Citando a Osti, disienten los autores
peruanosenque"elverdaderofundamentodelaobligacinderestituiresten
que llegado un momento dado, el arrendatario, comodatario, depositario,
carecendecausaparaladisposicinmaterialdelacosaajenaquelehasido
entregadaenvirtuddelcontratocelebrado.
comentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima.1985,pp.538539.
(5) LEN BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11. Lima,
1975,p.84.
En consecuencia, la accin para pedir la restitucin de la cosa no ser una

obligacin contractual, sino una condictio ab causan finitam del contrato de
depsito nace una obligacin y esta es una obligacin de diligencia en la
conservacin de la cosa, que se considera una obligacin en s misma, no
simpleespecificacindeldeberderestituir".Estaopininnoescompartidapor
dichosautores,yaquesondelparecerdequelaobligacindedevolverelbien
poreldepositarioesunaobligacincontractualindisolublementeunidaalade
custodiarloyconservarlo(6).
Para DezPicazo, si el depsito estaba sometido a un plazo, concluir el
contrato por la expiracin de este, aun cuando dicho plazo debe entenderse
establecido en beneficio del acreedor, esto es, del depositante, quien puede,
por consiguiente, reclamar la cosa aun antes de vencido, como se desprende
de lo dispuesto en el ARTCULO 1.775, prrafo 1 (Cdigo Civil espaol). El
prrafo2,aclarasinembargo,quetaldisposicinnotienelugarendoscasos:
cuandojudicialmentehayasidoembargadoeldepsitoenpoderdeldepositario
ycuandoselehayanotificadoaestelaoposicindeunterceroalarestitucin
otraslacindelacosadepositada(7).
Asuturno,Ozcrizhaexplicadoquesilaentregadelacosaserealizaparala
guardayestaesactividadadesarrollarenintersdeltradens,hayqueconcluir
que el plazo pactado no es sino el espacio temporal mximo al que el
depositariosehaobligadoparaguardardentrodelcualpodrserliberadode
suobligacinsinqueleseandebidasexplicacionesporello,yalcabodelcual,
denoserotrasuvoluntadyladeldepositante,severconseguridadliberado
delaobligacincontrada.Solo,pues,comotiempo mximoporelquepuede
serie exigida la prestacin de guarda, puede ser contemplado el plazo por el
depositario(8).
De manera uniforme en otras legislaciones se encuentran disposiciones que
otorgan la facultad al depositante de solicitar la entrega del bien en cualquier
momento.As,conrespectoalalegislacincolombianaEisaSilvanosconfirma
que la ley contempla la restitucin con una caracterizacin muy peculiar que
favorece a la persona del depositante, en el sentido de que l puede dar por
terminado en cualquier momento el contrato, es decir, en forma unilateral, sin
intervencin de la otra parte depositario, y esta actitud no constituye por s
misma el incumplimiento del contrato. Sin embargo, la misma autora agrega
que respecto a esto, el depositario se encuentra en evidente desventaja,
porque solo tiene la facultad cuando medie una justa causa, o avisando con
cierta antelacin teniendo en todo caso en cuenta. la naturaleza de la cosa
depositada(9).
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS QUIRS. Carlos. "Exgesis del Cdigo
Tomo111.GacetaJurdicaEditores.Lima.1997.pp.206207.
(7) DIEZPICAZa, Luis y GULLN. Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 9' edicin.
Tecnos.Madrid.2001.p.415.
(8)OZCRIZMARCO.Florencio."Elcontratodedepsito.Estudiodelaobligacindeguarda".
BoschEditor.
Barcelona.1997.p.277.
(9) SILVA DE RINCN. Eisa Victoria. "Depsito comercial". Pontificia Universidad Javeriana.
Bogot.1983.p.74.
Igualmente Trevio Garca, explicando las disposiciones de la legislacin civil

mexicana,subrayaqueeldepositantepuedereclamarladevolucindelacosa
depositada cuando quiera, no obstante que en el contrato se haya fijado un
plazo y esteno hubierellegado(ARTCULO2522 del Cdigo Civil del Distrito
Federal).Dichoautorexplicaquedichadisposicinconstituyeunaexcepcina
la regla general contenida en el ARTCULO 1797 (de su Cdigo Civil) que
indica: "La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al
arbitriodeunodeloscontratantes".Sejustificadichaexcepcinsiseconsidera
queeldepsitoesuncontratoquesecelebratomandoencuentalaconfianza
quemereceeldepositarioesuncargodeconfianza(1O).
En el Cdigo Civil argentinola situacin essimilar. As, en cuanto al trmino,
segnelARTCULO2217,eldepositariodeberestituirlacosaenaqueltrmino
que se hubiera estipulado, por lo cual no se puede obligar al depositante a
recibirlaanticipadamente,peroeldepositantepuedeexigirlaantesdeltrmino,
pueseste(eltrmino)essiempreensufavor(11).
Al respecto Etcheverry agrega que si el depsito se convino por un tiempo
determinado,acabadoesetiemposehaceexigiblelaobligacindeldepositario
de restituir, supuesto en el que entra en mora de pleno derecho por el solo
transcurso del plazo pactado, por aplicacin del principio establecido en el
ARTCULO509delCdigoCivilargentino.Sinembargo,elplazoseconsidera
designado a favor del depositante, lo que permite que este pueda exigir la
devolucindelacosaantesdelvencimientodelplazo.Msbien,sinohubiese
plazopactadoosehubieseestablecidoporplazoindeterminado,cualquierade
laspartespuedeprovocarlafinalizacindelcontrato:eldepositanteexigiendo
larestitucinoeldepositarioponiendolacosaadisposicindeaqul(12l.
Nuestros tribunales han aplicado la norma bajo comentario sin ningn
problema. As tenemos la Caso N 17402003 (publicada en El Peruano, el 2
de agosto del 2004), donde se ha resuelto que "el depsito es un contrato
bsicamenteinspiradoenelintersdeldepositante,quieninclusopuedepedir
larestitucindelbienenelmomentoenquelodesee.
(10) TREVIO GARCIA. Ricardo. "Los contratos civiles y sus generalidades". 5 edicin.
McGrawHill.Mxico,1995,p.196.
(11) FERNANDEZ, Raymundo L. y GMEZ LEO, Osvaldo R. "Tratado tericoprctico de
DerechoComercial".TomoIIIB.Depalma.BuenosAires,1987,p.280.
(12)ETCHEVERRY,RalAnbal."DerechoComercialyEconmico.Contratosparteespecial".
Tomo111.Astrea.BuenosAires,2000,pp.147148.
Estareglafunciona,incluso,enlahiptesisdequeeldepsitotengaplazofijo,
pues el derecho a la restitucin prematura por parte del depositante es
inherentealanaturalezadelcontratoysolodejaradeoperarsi,enfuncinde
determinadasrazones,hayasidocelebradoigualmenteofundamentalmenteen
inters del depositario o de un tercero, segn se explica con mayor detalle al
examinarelARTCULO1830delCdigoCivil"(13).
Porotrolado,resultaacertadalaobservacindeCastilloFreyreencuantosise
trata de un contrato de depsito de carcter oneroso, de haberse pactado un
plazo y el depositante solicitase la devolucin del bien antes de dicho plazo,
deberabonareltotaldelacontraprestacinqueseobligapagarportodoel
tiempo que se supona debadurar el contrato, salvo un pacto diferente. Esto
en concordancia con el ARTCULO 1155 del Cdigo Civil, ya que si el
depositario no cumple con guardar el bien por el tiempo pactado, es por
voluntadexclusivadeldepositante.
Para el profesor peruano, tal vez una mejor frmula para el ARTCULO 1830
delCdigoCivilhubierasidolasiguiente:"Eldepositariodebedevolverelbien
encuantolosoliciteeldepositante,aunquehubieseplazoconvenido,salvoque
el contrato haya sido celebrado en beneficio o inters del depositario. Si el
contrato fue pactado por plazo determinado ya ttulo oneroso, el depositario
conservarelderechoalntegrodelacontraprestacinpactada"(14).
Se debe agregar que el tercero beneficiario o interesado puede ser el
propietario del bien, quien por el mrito de un contrato de mandato ha
entregadoelmismoaldepositanteparaqueesteasuvezcelebreuncontrato
de depsito con alguna persona a su eleccin. En este caso, y conforme lo
veremos en el comentario del ARTCULO siguiente, el depositante debe
comunicarestehechoaldepositarioafindeevitarpe~uiciosalmomentodela
devolucin del bien. Otro supuesto se puede ubicar, en general, en los
contratoscelebradosafavordetercero(ARTCULO1457yss.).
Finalmente, y como lo seala la presente norma, el contrato puede ser
celebradoenintersdeldepositario.Estadisposicinnodebeserentendidaen
caso el depositario sea retribuido. En efecto, el inters del depositario puede
encontrarse en el supuesto de que el bien haya sido entregado por el
depositante en custodia al depositario y a su vez, por existir una diferente

relacin crediticia precedente o contempornea entre las mismas partes, se
hubieseconstituidounaprendasobredichobienafavordelmismodepositario.
En este supuesto se tendra que especificaren eldocumento que contieneel
contrato de depsito la necesaria referencia a que dicho acto se celebra en
intersdeldepositario,acreedorprendaradelmismobiendepositado.
(13) Dilogo con la Jurisprudencia, seccin entre corchetes. Ao 7, N 34. Gaceta Jurdica.
Lima,julio2001,pp.125127.
(14)CASTILLOFREYRE.Mario.Op.cit..pp.22182219.
DOCTRINA
1997 CASTILLO FREYRE, Mario. "Los contratos tpicos". En: AA.W.
"Instituciones del Derecho Civil (Visin histrica)". Tomo 111. Coordinador
Vctor Guevara Pezo. Fundacin Manuel J. Bustamante de la Fuente,
Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Lima, 1996 COLlN, Ambroise y
CAPITANT, Henri. "Curso elemental de Derecho Civil. Contratos usuales".
Tomo IV.Trad. Demofilo de Buen. Biblioteca Jurdica de Autores Espaoles y
Extranjeros, Vol. LXXIX.Reus. Madrid, 1925 DIEZPICAZO, Luis y GULLN,
Antonio."SistemadeDerechoCivil".Vol.11.98edicin.Tecnos.Madrid,2001
ETCHEVERRY, Ral Anbal. "Derecho Comercial y Econmico. Contratos
parte especial". Tomo 111. Astrea. Buenos Aires, 2000 FERNNDEZ,
RaymundoL.yGMEZLEO,OsvaldoR."TratadotericoprcticodeDerecho
Comercial".TomoIIIB.Depalma.BuenosAires,1987LENBARANDIARN,
Jos."ContratosenelDerechoCivilperuano".Tomo11.Lima,1975OZCRIZ
MARCO, Florencio. "El contrato de depsito. Estudio de la obligacin de
guarda". Bosch Editor. Barcelona, 1997 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
Okura Editores. Lima, 1985 SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito
comercial".PontificiaUniversidadJaveriana.Bogot,1983TREVIOGARCA,
Ricardo. "Los contratos civiles y sus generalidades". 58 edicin. McGrawHill.
Mxico,1995.
DEPSITOENINTERSDETERCERO
ARTCULO1831
Si el bien es depositado tambin enintersde un tercero y este comunica su

adhesin a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse
restituyndolosinasentimientodeltercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1830
Comentario
LeonRalAmayaAyala
1.
El Cdigoitaliano contiene una norma parecida alade nuestro ordenamiento

civil y que ha servido de fuente. As segn el ARTCULO 1773, si la cosa ha
sidodepositadaenintersdeunterceroyestehacomunicadoaldepositantey
al depositario su adhesin, el depositario no puede liberarse restituyendo la
cosaaldepositantesinelconsentimientodeltercero.
SegnlaExposicindeMotivos,sehadecididoquecuandoeldepsitohasido
establecidoenintersobeneficiodeunterceroyestehubieraexpresadoalas
partessuadhesin,sernecesarioqueseobtengasuasentimientoparaqueel
depositarioprocedaaladevolucindelbienaquienoaquieneslodepositaron.
Esta obligacin se explica si se tiene en cuenta el inters del tercero y la
necesidaddeprotegerlo.
En consecuencia, si el depositario devuelve el bien y no cuida de obtener la
autorizacin exigida por este ARTCULO, no queda liberado y subsiste, en
cuantoataealtercero,laresponsabilidaddelprimero.Desdeluego,noexiste
impedimentoalgunoparaqueeldepositarioseobligueahacerlarestitucina
favordeltercero(1).
2.
Comenta Eisa Silva que puede presentarse el caso de que el depsito haya
sido constituidoeninters de un tercero, entoncesla restitucin dela cosaal
depositanteno podr hacerse sinlaautorizacin de este tercero autorizacin
necesariaparaqueeldepositarioseobligue(2).
(1) REVOREDODEDEBAKEY.Delia(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivos
ycomentarios".TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,pp.539540.
(2) SILVA DE RINCN, Eisa Victoria. "Depsito comercial. Pontificia Universidad
Javeriana.Bogot,1983,p.76.
EnelsupuestoprevistoenelARTCULO1830,estoescuandosehacelebrado
un contrato de depsito en beneficio de un tercero(por ejemplo el propietario
delbien),estedebeadherirsealaspartescontratantes.Estaformadeinclusin
en un contrato ya celebrado est prevista tambin en el ARTCULO 1391, en
cuantodisponequecuandosepermitalaadhesinportercerosauncontrato
ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el interesado debe
dirigirse al rgano constituido parala ejecucin del contrato o, a faltade l, a
todosloscontratantesoriginarios.
Unavezqueeltercerocomunicasuadhesineldepositarionopuederestituir
el bien al depositante sin el asentimiento deltercero. Sin embargo, si se trata
deunmandato,dondeelmandatario(depositante)sehaobligadoacelebrarun
contrato de depsito en inters del mandante (propietario del bien), en el
mismo contrato de mandato o en la comunicacin de adhesin posterior, el
mandantepropietariopuederenunciaralderechodebrindarsuasentimientoa
lasolicitudunilateralderestitucinqueexijaeldepositantemandatario.
DOCTRINA
motivos y comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985 SILVA DE
RINCN,EisaVictoria."Depsitocomercial".PontificiaUniversidadJaveriana.
Bogot,1983.
DEPSITOAPLAZOINDETERMINADO
ARTICULO1832
Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar la

restitucindelbienencualquiermomento,siemprequeleavisealdepositante
conprudenteanticipacinparaqueloreciba.
CONCORDANCIAS:
LEY26702 arto182
Comentario
LenRalAmayaAyala
1.
LafuentedeestanormasehallaenelARTCULO703delCdigoCivillibans.
Los redactores del Cdigo Civil consideraron la situacin del depsito
constituido sin plazo y as se autoriza al depositario a ponerle fin cuando lo
desee,sinotraobligacinquenoseaqueladevolucinnoresulteintempestiva
niarbitraria,dedondeseexplicaelavisoquedeberdarlealdepositantepara
queesterecojaelbienoloentregueendepsitoauntercero,etc.
Se aclara que la norma funciona tanto para el depsito gratuito como para el
oneroso, y que, en este ltimo, el depositario debe devolver al depositante el
montopercibidoqueresulteenexcesosobreeltiempoquedurlacustodiay
conservacin.Estaser,porlodems,unacuestindehecho,quetendrque
serresueltadeacuerdoconlascircunstanciasdelcaso.
El Cdigo no ha adherido, por lo tanto, a la teora segn la cual no puede el
depositario apartarse del depsito sin plazo cuando se ha pactado una
retribucin, porque se considera que debe dejrsele libertad de accin y no
imponrselelacontinuacindeuncontratoqueleresultalesivouodioso(1).
2.
Estamos en el presente caso ante un contrato de duracin indeterminada y

ante la situacin en que el depositante no ha solicitado la restitucin del bien
depositado.Anteestecaso,elARTCULO1365delCdigoCivilyacuentacon
unasolucinparadarfinaunarelacincontractual.
(1) REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios.TomoV/.OkuraEditores.Lima,1985,p.540.
Asenloscontratosdeejecucincontinuadaquenotenganplazoconvencional
olegaldeterminado,cualquieradelaspartespuedeponerlefinmedianteaviso
previoremitidoporlavanotarialconunaanticipacinnomenordetreintadas.
Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno
derecho.
De esta manera, tomando en cuenta lo establecido en el recin mencionado
ARTCULO, el depositario tiene la obligacin de remitir carta notarial al
depositanteconcedindoleelindicadoplazonosoloparadarfinalcontratode
depsito de duracin indeterminada, sino para que este pueda recuperar el
bien.Trascurridoelplazo,eldepositanteasumeelriesgodelaprdidadelbien
alincurrirenmora(ARTCULOS1338y1340delCdigoCivil).
DOCTRINA
DEVOLUCINDELBIENANTESDELPLAZO
ARTCULO1833
El depositario que tenga justo motivo para no conservar el bien puede, antes
delplazosealado,restituirloaldepositante,ysiesteseniegaarecibirlo,debe
consignarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1251a/1255,1836
Comentario
ClaudiaCanalesTorres
ElpreceptobajoanlisiseslarepeticindelARTCULO1623delCdigoCivil
derogado, tal como advierte Arias Schreiber(1). En efecto, en cuanto a la
disolucin del contrato por voluntad unilateral del depositario el ARTCULO
1623 del Cdigo Civil de 1936 dispone que: "El depositario que tenga justo
motivoparanoconservareldepsitopodr,aunantesdeltrminodesignado,
restituirloaldepositante,ysiesteseresistearecibirlo,podrconsignarlo".
Arias Schreiber comenta que esta es una hiptesis que funciona cuando el
contrato ha sido convenido a trmino, vale decir a plazo, pero se presentan
situacionesquehaceninconvenientequeeldepositariocontineconlaguarda
yconservacin,loquepuedesucederendiversascircunstancias(necesidadde
desplazarse a otro pas, enemistad con el depositante, etc.). Agrega que no
seraequitativoimponerlealdepositariounafuncinquenoleesposible,que
leessumamentegravosaoqueleresultaingrata.Sieldepositanteseresiste
en forma injustificada a recibir el bien el depositario podr consignarlo, para
quedarliberadodetodaresponsabilidad(2).
(1)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Contratodedepsito".En:"REVOREDODEDEBAKEY,
Delia(compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes Grficas de la
IndustriaAvanzada.Lima,1985,p.541.
completa.Tomo1.GacetaJurldica.Lima,2006,p.818.
Albaladejo,citadoporAriasSchreiber,manifiestaquedebenconcurriralgunas
delas siguientes circunstancias: 1) Cuandoaun sealado untrmino tenga el
depositariojustosmotivosparanoconservareldepsitohastasuvencimiento.
2)Cuandonosehayasealadotrmino,yexistantalesmotivos.3)Cuandono
existiendotrmino(sealadooqueresultedelascircunstancias),ohabindose
dejado a voluntad del depositario, este aun sin necesidad de justos motivos,
quiera devolver el bien, con arreglo a la buena fe: aunque solo fuera por
aplicacin del principio de que el se obliga (a custodiar) se obliga a lo

menos(3).
Por su parte, Len Barandiarn seala que la restitucin de la cosa a pedido
deldepositantehadehacersedentrodeunplazodeterminado,pueselCdigo
Civilnuestroindicaquesepuedeestipularunplazoparaquedentrodel,una
vezhechaladenunciarescisoria,procedaeldepositarioadevolverlacosa(4).
Ahora bien, si es que no se fij plazo, el depositario puede en cualquier
momento provocar la conclusin del contrato, restituyendo la cosa al
depositante. El ARTCULO 1833 del Cdigo Civil de 1984 se refiere a la
hiptesisenquesehayapactadounplazo.Entonceseldepositarionopuede
ponerfinalcontratoadIibitium,encualquiermomento,comoeslahiptesisdel
ARTCULOanterior,salvoquetenga"justomotivo"paraello(5).
Agrega Len Barandiarn que si el depsito fue convenido sin un plazo es
resolubleporlameradecisin,sinexpresindemotivo,respectoalocualcita
la opinin de Staudinger, que comentando el ARTCULO 696 del Cdigo
alemn, concordado con el numeral 271 del mismo dice que si nada se ha
convenidoacercadeltiempodelarestitucindelacosadepositada,entonces
puede el depositario en cualquier momento efectuar la devolucin de la cosa
depositada con lo que quiere decirse que puede exigir que el depositante
reciba la cosa que el depositario devuelve. Pero si hay plazo convenido y se
produce la rescisin por justo motivo, la gravedad de este tiene que ser
discrecionalmenteapreciadaporeljuez,segnlascircunstanciasdelcaso.As
se presentar cuando sobrevenga enfermedad, viaje, nuevas ocupaciones, o
cualquier otro hecho que imposibilite o dificulte sensiblemente la necesaria
actividad del cuidado para la conservacin de la cosa por parte del
depositario(6). Y estos motivos justificados deben ser sobrevinientes no
estando contemplados aquellos que, reconocidos por el depositario alaceptar
elcargo,nofueronalegadosoportunamente(7).
(3)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Exgesis....Op.cil,p.818.
(4)LEONBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.153.
(5)LEONBARANDIARN,Jos.Op.cit..p.153.
(6)LEONBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.153.
(7)LEONBARANDIARN,Jos.Op.cit.,pp.153154.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Contrato de depsito". En: "REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios".TomoVI.EditorialArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,
1985ARIASSCHREIBERPEZET,Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode
1984". Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEO N
BARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,
1993.
PERSONAAQUIENSEDEBERESTITUIRELBIEN
ARTCULO1834
Eldepositarionodeberestituirelbiensinoaquienseloconfioalapersona
encuyonombresehizoeldepsitooaaquellaparaquiensedestinaltiempo
decelebrarseelcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1836
Comentario
El ARTCULO 1834 es reproduccin del ARTCULO 1613 del Cdigo Civil de

1936, que constituye la norma referente en favor de quin ha de hacerse la
restitucin,exceptoquenoselimitaalascosassinoqueserefierealosbienes
engeneral(1).
ElARTCULO1613delCdigoCivilde1936decaque:"Eldepositarionodebe
restituir la cosa depositada sino al que se la confi, o a la persona en cuyo
nombre se hizo el depsito, o a aquella para quien se destin al tiempo de
constituirlo".
Segn explica Arias Schreiber, siendo la devolucin uno de los elementos
tipificantes y esenciales del depsito, se comprende que, como regla general,
debe hacerse a quien contrat con el depositario, vale decir, al depositante,
salvo que en el contrato aparezca la persona en cuyo nombre se hizo la
entrega, como es el caso del depositante que acta por intermedio de un
representanteoquesehayadesignadoaquinrecibirelbienalmomentode
la terminacin del contrato. Este, en virtud del principio pacta sunt servanda,
funciona como si fuese ley entre las partes(2). Con la cosa deben ser
restituidoslosaccesorios,aumentos,lasrentasylosfrutos,yaseannaturaleso
civilesquehayaproducido(3).
Explica Len Barandiarn que, en primer lugar, el precepto contempla la
devolucinalpropiodepositante,valedeciralqueconfielbienendepsito.Y
es que ha existido una relacin directa y personal entre depositante y
depositario.Agregaque,demostradalaidentidaddeldepositante,porestesolo
carcter tiene legitimacin de obrar en cuanto a solicitar y obtener la cosa
depositada,nonecesita
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Coleccin
completa.Tomo1.
GacetaJurdica.Lima,2006,p.819.
(2)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cit..p.819.
(3)LEONBARANDIARN.Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima.1993,
p.129.
demostrarotracalidad,comoporejemplo,queespropietariodelacosa,yaque
cabe hacer depsito de cosa que no es de propiedad del depositante, pues
tambin ello puede suceder con el comodatario, arrendatario, acreedor
prendario,yelpropiodepositario(subdepsito)(4).
En segundo lugar, sigue este autor, el precepto contempla el caso de que el
depsitonosehayahechoenpropionombredeldepositante,sinoanombrede
otro, en cuya hiptesisla restitucin se har ala persona en cuyo nombre se
hizo.Eselcasodelmandatario,delgestordenegocios,delrepresentarelegal
deunincapaz,quehanactuadocomodepositantes,paraqueladevolucinse
hagaalapersonaqueespropietariadelacosa.Enelcasodequelapersona
representadasigasiendoincapazenelmomentodelarestitucin,estaltima
noseharadichapersonaincapaz,sinoasurepresentantelegal(5).
Finalmente, concluye el autor que el precepto contempla el caso de que sea
una tercera persona (es decir, no el depositante ni su representante legal o
convencional)laquedeberecibirlacosadepositadacuandosearestituidapor
eldepositario:aquellaparaquiensedestinealtiempodeconstituirlo,esdecir,
altiempodecelebracindelcontrato.Indicaquellamalaatencinlarestriccin
impuestasobrequeladesignacindeuntercerosolamentepuedehacerseal
tiempodecelebrarseelcontratodedepsito,ynodespus.Pero,ensmisma
la regla es perfectamente aceptable. No precisa averiguar por qu motivo se
constituyeldepsitoafavordeltercero:eldepositariodeberespetareneste
punto la voluntad manifestada por el depositante. No podra, pues, el
depositario oponerse despus de haber aceptado ex contractu que la
restitucin la har a una determinada persona prenombrada, a la entrega
respectivadelbienobjetodeldepsitoaesapersona(6).
Si fallece alguno de los designados para recibir en devolucin el bien
depositado, es claro que sern sus herederos, legatarios o albaceas quienes,
segn el caso, lo recibirn, debiendo aplicarse los ARTCULO 1839 o 1844,
segncorresponda.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARANDIARN, Jos. ''Tratado de
(4) LEON BARANDIARN, Jos. Op. dt., pp. 129130. (5) LEON BARANDIARN, Jos. op.
cit.,p.130.
(6)LEONBARANDIARN,Jos.op.cit..p.130.
INCAPACIDADSOBREVENIDADELDEPOSITARIO
ARTCULO1835
Sieldepositariodevieneincapaz,lapersonaqueasumelaadministracinde
susbienesprocederdeinmediatoalarestitucindelbienoloconsignarsiel
depositantenoquiererecibirlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43incs.2)y3),44incs.2)a8)
Comentario
Refiere Arias Schreiber que puede presentarse el caso de que el depositario

devengaenincapazenelmomentoenquedebehacerselarestitucindelbien
objeto del depsito. Nuestro vigente Cdigo Civil resuelve esta situacin en
formasimilaralaprevistaporelARTCULO1614delCdigoCivilde1936,que
deca: "Si el depositario deviene incapaz, la persona que asume la
administracindesusbienes,procederinmediatamentealarestitucindela
cosa depositada, y no pudiendo o no queriendo recibirla el depositante, la
consignar".
As, estas disposiciones establecen que la persona que asuma la
administracin de sus bienes debe proceder de inmediato a la devolucin del
bien depositado, pues el depositante no tiene por qu tener en dicho
administradorlaconfianzaquelemerecaeldepositario(1).
Es valor entendido que la resistencia injustificada del depositante a recibir el
biendarlugarasuconsignacin,conloquequedaliberadoeladministrador
decualquierresponsabilidad(2).
Citando a Bevilaqua, Len Barandiarn advierte que la incapacidad
sobrevinientedeldepositarioresuelveelcontrato,porqueelincapaznopuede
responder por las obligaciones derivadas del contrato mismo, y el
representantelegalespersonaextraaaldepsito(3).Agregaqueeldepsito,
efectivamente, se basa en la confianza deldepositante en el depositario, que
no tiene por qu poseerla en cuanto a la persona que por sobrevenir una
capitisdiminutio,vieneaestarrepresentadaporotrapersona(4).
completa.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006,p.819.
(3)LEONBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.131.
Comentando el ARTCULO 1614 del derogado Cdigo, Len Barandiarn

precisquelaincapacidadsobrevenidaeneldepositario,alhacerresolubleel
contrato,facultaaldepositanteparaexigirladevolucindelacosa,auncuando
eso no lo deca expresamente el articulo, pero precisamente es la
consecuencia evidente que se deriva de la incapacidad sobrevenida y la
subsiguiente resolucin del contrato. Por su parte, el representante del
depositariopuede,omejordichodebe,aunsinrequerimientodeldepositante,
procederinmediatamentealarestitucin,puescomoescribeCarvalhoSantos,
resuelto como queda el contrato es claro que el representante delincapaz no
puede ser obligado a permanecer con la cosa depositada, corriendo con los
riesgosdeprdida(5l.
Conclua el Maestro advirtiendo que el Cdigo anterior no se refera al caso
contrario, de que sea el depositante quien venga a ser incapaz, como s lo
contemplaban los Cdigos francs (ARTCULO 1940) y espaol (ARTCULO
1773), que se ocupaban del punto indicando que la devolucin de la res
deposita, vale decir, de la cosa o bien materia de depsito, se har a quien
tengalarepresentacinlegaldelincapaz,sinagregarempero,queelcontrato
mismo se disuelve, o sea, que por s solo elhecho de laincapacidad que ha
venido a sobrevenir en el depositante no es causal para que concluya el
depsito(6).AesterespectoesdeprecisarqueelCdigoperuanode1984s
harecogidotaleventualidad,disponiendoenel ARTCULO1846queencaso
de incapacidad originaria o sobrevenida el bien debe ser devuelto al
representantelegal.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin
completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARANDIARN, Jos. "Tratado de
(4)LEONBARANDIARN,Jos.Op.cil.,p.131.(5)LEONBARANDIARN,Jos.Op.cil.,p.
131.
(6)LEONBARANDIARN,Jos.op.cil.,pp.131132.
CONSIGNACINDELBIENDEPROCEDENCIADELlCTUOSA
ARTCULO1836
Nodebeefectuarselarestitucinaldepositantedelbiensieldepositariotiene
conocimiento de su procedencia delictuosa, en cuyo caso deber consignarlo
deinmediato,concitacindeaquelybajoresponsabilidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1744a/1747
C.P.C.arts.749inc.7).802
Comentario
Unadelasobligacionesesencialesdelcontratodedepsitoeslarestitucindel
bienporpartedeldepositarioalapersonaquecontratconl,salvoqueesta
hayaactuadoatravsderepresentanteoqueelcontratosehayacelebradoa
favor de un tercero, en cuyo caso el depositario cumplir su obligacin de
restitucin con la entrega del bien al representante o al beneficiario del
contrato,respectivamenteassedesprendedelodispuestoporelARTCULO
1834delCdigoCivil.Noobstante,eldepositarionoestarobligadoarestituir
el bien al depositante o al beneficiario del contrato, cuando conozca que su
procedenciaesilcita.
En mrito a la mencionada norma sustantiva, la no restitucin del bien
depositado puede presentarse cuando la devolucin deba efectuarse al
depositanteascomocuandosedebahaceralapersonaencuyonombrese
hizo el depsito, o al tercero en beneficio de quien se constituyo(1). En ese
sentido, la norma es imperativa pues obliga al depositario, bajo
responsabilidad, a consignar el bien cuando tenga conocimiento que su
procedenciaesdelictuosa.
ComobiendiceDelaPuenteyLavalle,"lasnormaslegalesimperativassonlas
manifestaciones del poder del ordenamiento jurdico, que habiendo delegado
parte de ese poder a los contratantes, no permiten que se traspasen
determinadoslmitesenelejerciciodetalpoderdelegado.
(1)LEONBARANDIARAN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoV.WGEditor.lima,1993,p.
133.
Estecarcterimperativo(iuseogens)puedemanifestarsebienseaordenando
que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos
encontramos ante normas legales perceptivas (por ejemplo, el ARTCULO
1403delCdigoCivilquedisponequelaobligacinqueesobjetodelcontrato
debe ser lcita), o bien impidiendo que acten en determinado sentido,
eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por
ejemplo,elARTCULO312delCdigoCivilqueestablecequeloscnyugesno
pueden celebrar contratos entre s respecto de los bienes de la sociedad de
gananciales)"(2).
DelosealadoporDelaPuenteyLavalle,nohaydudadequeelARTCULO
1836delCdigosustantivoesunanormaprohibitivaypreceptivaalavez,es
decir imperativa, pues cuando dispone queuno debe efectuarsela restitucin
del bien siel depositario tiene conocimientode suprocedenciadelictuosa ( ...
)", es claro que est prohibiendo al depositario que realice dicha conducta.
AsimismocuandolanormasealaU(...)encuyocasodeberdeconsignarlo
deinmediato,concitacindeaquelybajoresponsabilidad",estordenandoal
depositarioquerealicelaconsignacin,sinoquiereasumirresponsabilidad.En
consecuencia,alserunanormaimperativalosparticularesnopodrnpactarlo
contrario.
Como se ha dicho, el depositante tiene la obligacin de no hacer el pago, es
decir, restituir el bien, a quien no puede tener ningn derecho sobre este
(siempre naturalmente, que llegue a saber tal circunstancia el depositario).
Asimismo,consideramosqueestarprohibidodedevolverelbienenelcasode
que un tercero alegue su propiedad siempre que lo demuestre, pues tal
supuestojustificaraqueeldepositarionoentreguelaresdepositaaquienhizo
el depsito, con la finalidad de que pueda ser obtenida por el verdadero
propietario(3l.
Ahora bien, el conocimiento de la procedencia ilcita del bien depositado por
parte del depositario, siempre debe ser con posterioridad a la celebracin del
contrato de depsito, de lo contrario su conducta constituira el delito de
receptacin.Efectivamente,sieldepositariotuvoconocimientoopresumaque
el bien a recibir en depsito tena procedencia delictuosa, habra cometido el
delito de receptacin tipificado en el ARTCULO 194 del Cdigo Penal(4). No
obstante,elhechodequeeldepositariohayacometidoeldelitodereceptacin
noloeximedesuobligacindeconsignarelbien.
(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin
PrimeradelLibroVIIdelCdigoCivil".Tomo1.PalestraEditores.Lima.2001,p.210.
(3)DELAPUENTEYLAVALLE.Manuel.Op.cit..p.135.
(4) Cdigo Penal, articulo 194. "El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda,
esconde, vende, o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena
conocimientoodebapresumirqueprovenadeundelito,serreprimidoconpenaprivativade
libertadnomenordeunonimayordetresaosycontreintaanoventadasmulta".
En ese sentido, consideramos que a efectos de que el depositario no asuma

responsabilidadpenalporreceptacin,almomentodeconsignarelbientendr
queexpresarquetuvoconocimientodelorigendelictuosoconposterioridadal
depsito,conelloexcluircualquiertipoderesponsabilidadyaquenosepodr
dudardesudeclaracin,habidacuentaqueeldepositarionotienelaobligacin
de indagar sobre la legitimidad de la posesin del bien que detenta el
depositante, o sobre su ttulo jurdico, siendo suficiente la mera apariencia de
licitudderivadadelhechoposesorioparalaconstitucindeldepsito(5).
Ahora bien, si el depositario incumple con su deber de consignar el bien
inmediatamente despus de tener conocimiento de su procedencia ilcita,
entonces deber indemnizar al agraviado del delito por los daos y perjuicios
causados por su conducta dolosa de no consignar el bien. Sin embargo, el

depositario no asumir responsabilidad penal, ya que su conducta no
encuadraraenningunodelosdelitostipificadosenelCdigoPenal(6).
El Cdigo Civil espaol, en su ARTCULO 1.771, seala que cuando el
depositario tuviera conocimiento del acto delictivo no se libera entregando al
depositante, sino que deber comunicar el depsito a su verdadero dueo, y
antelapasividaddeesteltimodereclamarlacosa,sedispensaentregndola
aldepositante.EnopinindeMaxAriasSchreiber,lareferidanormaextranjera
noesadecuada,yaqueenlamayoradeloscasossibieneldepositariopuede
presumir la procedencia delictuosa, no tiene por qu conocer al verdadero
dueo, conlo que normalmente se liberaraentregando el bien aldepositante
queloobtuvoilegalmente(7).
Sobreelparticular,convenimosconlosealadoporelcitadoautor,puesconlo
normado en el ARTCULO 1836 se trata de impedir que el depositario
determineaquindebeentregarelbiendepositado,estoes,aldepositanteoa
quien se le despoj de su posesin como consecuencia de un delito,
trasladando tal responsabilidad al juez que conozca de la consignacin del
bien.
La consignacin es una forma alternativa de extincin de las obligaciones
reguladaafavordeldeudor,cuandoesteseencuentraimpedidoderealizarun
pago directo. En definitiva la consignacin es un pago efectuado con
intervencin judicial que es excepcional y que procede solo cuando el deudor
seencuentracoartadoenelejerciciodesuderechodepagar,raznporlacual
eldeudorenelprocesotienequejustificarelmotivoporelcualrecurreaesa
formadepagoexcepcional(6).Ahorabien,comoenelsupuestoreguladopor
el ARTCULO en comentario el depositario se encuentra coartado en el
ejerciciodesuderechodepagar(devolverelbienaldepositario)porlapropia
ley,esprocedentequeserealiceelpagoporconsignacin.
(5) VALPUESTA FERNANDEZ, Maria del Rosario. Citada por ARIAS SCHREIBER, Max.
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Coleccin completa. Tomo 1, Contratos parte
generalycontratosnominados.GacetaJurdica.Lima,2006,p.820.
(6) Talvez el nico delito que podra cometer el depositario que no cumple con consignar el
bienseriaeldeapropiacinilcita,sinembargodebidoaqueestedelitorequierequesecause
undaopatrimonialalsujetopasivo,taldaonosepodraconfiguraryaqueeldepositanteal
haberadquiridoelbienilicitamentenosufriraperjuiciopatrimonialalguno.Asimismo,elsujeto
quealeguelapropiedadoposesindelbiendepositadotampocopodrhacerresponsableal
depositariodelbienporapropiacinilicitayaqueeldepsitonofuehechoporaquel.
(7)ARIASSCHREIBER,Max.Op.cit.,p.820.
(8)LEDESMANARVAEZ,Marianella.Comentarioalarticulo1251delCdigoCivil.En:AA.W.
"Cdigo Civilcomentado por los 100 mejores especialistas". Tomo VI.Gaceta Jurdica. Lima,
2004.p.583.
En ese sentido, la consignacin del bien a la que se hace referencia el

ARTCULO en comentario se debe efectuar de acuerdo a lo normado por el
ARTCULO 807 del Cdigo Procesal Civil. Segn esta norma para la
consignacindelaprestacinseprocededelasiguientemanera:
a)
El pago de dinero o entrega de valores se realiza mediante la entrega
del certificado de depsito expedido por el Banco de la Nacin. El dinero
consignadodevengainterslegal.
b)
Tratndosedeotrosbienes,enelactodelaaudienciaeljuezdecidela
manera, lugar y forma de su depsito, considerando lo que el ttulo de la
obligacintengaestablecidoo,subsidiariamente,loexpuestoporlaspartes.
c)
Tratndosedeprestacionesnosusceptiblesdedepsito,eljuezdispone
lamaneradeefectuarotenerporefectuadoelpagosegnloqueelttulodela
obligacintengaestablecidoo,subsidiariamente,loexpuestoporlaspartes.
DOCTRINA
Coleccin completa. Tomo 1, Contratos parte general y contratos nominados.
GacetaJurdica.Lima,2006DELAPUENTEYLAVALLE,Manuel."Elcontrato
en general. Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil".
Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2001 LEDESMANARVAEZ, Marianella.
Comentario al ARTCULO 1251 del Cdigo Civil. En: AA.W. "Cdigo Civil
comentadoporlos100mejoresespecialistas".TomoVI.GacetaJurdica.Lima,
2004 LEON BARANDIARAN, Jos. 'Tratado de Derecho Civil". Tomo V. WG
Editor.Lima,1993.
ESTADODELBIENALMOMENTODELADEVOLUCIN
ARTCULO1837
El depositario debe devolver el mismo bien recibido, en el estado en que se

hallealmomentodesurestitucin,consusaccesorios,frutosyrentas.
CONCORDANCIAS
C.C. arts.888,890,1814
Comentario
ManuelMuroRojo
Esta norma tiene su antecedente en el numeral 4) del ARTCULO 1609 del
CdigoCivilde1936,queagrupabalasobligacionesdeldepositarioysealaba
comolaltimadeellasladedevolver,consusfrutosyrentas,lamismacosa
depositadacuandolapidieraeldepositanteoloordenaraeljuez.
Lamencionadanormaregulaba,comoseve:i)laobligacindedevolucinii)
la devolucin del mismo bien iii) el estado del bien al momento de la
devolucin, yiv)la oportunidad dedevolucin. De estos temas, el ARTCULO
1837delCdigovigenteserefierealostresprimeros,normandolorelativoala
oportunidad de devolucin del bien con mayor amplitud en los ARTCULOS
1830,1832Y1833.
Respecto a la obligacin de devolucin obviamente esta es inherente al
contratodedepsito,puespormediodeestecontratoseentregaunbiencon
la nica finalidad de que sea custodiado temporalmente para luego ser
devuelto(ARTCULO1814).
Sin embargo, la obligacin de devolucin tiene eximentes de cumplimiento o
que relativizan el mismo, sealadas en el mismo Cdigo y que responden a
causasohechosquejustificanrazonablementequeeldepositarionodevuelva
el bien, o al menos no lo haga totalmente, oportunamente o directamente al
depositante por ejemplo en los siguientes casos: cuando el depsito se ha
hecho a un incapaz (ARTCULO 1815) cuando se ha cedido el depsito con
autorizacin (ARTCULO 1817) cuando el bien depositado se ha perdido o
destruidototalmente(ARTCULOS1820,1821,1823Y1824)cuandoelttulo
valorfuecobrado(ARTCULO1828)cuandoseconsignaelbienpornegativa
deldepositantearecibirlo(ARTCULO1833)cuandoelbiendepositadoesde
procedencia delictuosa (ARTCULO 1836) cuando el depositario pierde la
posesin del bien por un hecho no imputable (ARTCULO 1841) cuando el
heredero del depositario enajena el bien con ignorancia del depsito
(ARTCULO1843)cuandoresultaqueelbienesdepropiedaddeldepositario
(artculo1850)cuandohaylegtimoderechoderetencinhastaquesepague
aldepositarioloqueseledebeporlacustodia(ARTCULO1852).Peseaesta
gamadecircunstanciasreguladasporelpropioCdigo,elARTCULO1847se
limita a decir que el depositario no puede negarse a devolver el bien
depositado, salvo solo en dos casos: los de los ARTCULOS 1836 y 1852, lo
que es una impropiedad porque en los dems casos citados tambin se

justificalanegativadeldepositario,sobretodoeldelnumeral1850.
Entodocaso,ycontinuandoconelcomentarioalARTCULO1837,seadvierte
que en realidad este pone el nfasis en el hecho de que el bien que debe
devolverseeselmismobienquefuerecibidobajodichottuloynootrodistinto.
Sinembargo,estareglatambintieneexcepcionesysonlascontenidasenlos
ARTCULOS1815(sedevuelveelvalordeloconsumidoporelincapaz)1820
y 1824 (se devuelve un monto indemnizatorio por prdida o destruccin del
bien)1828(sedevuelveelimportedinerariodelttulovalorcobrado)1842(se
devuelveotrobien,queeldepositarioharecibidoenlugardelqueesobjetodel
contrato por haberse perdido sin culpa) 1843 (se devuelve el valor de lo
recibido por enajenacin del bien por el heredero del depositario). En todos
estos casos el depositario justificadamente no devuelve el bien materia del
contrato sino algo distinto en su reemplazo empero el nico caso,
estrictamente hablando, en que aquel devuelve un bien u objeto diferente es
delnumeral1842.
Enloqueconciernealestadodelbienalmomentodeladevolucin,elCdigo
anterior solo exiga la entrega de los frutos y rentas, como hemos visto, en
cambio el Cdigo vigente dispone adems la devolucin delos accesorios, lo
cualpensamosqueestsobreentendido.
No obstante, la norma precisa adicional mente que el bien debe ser devuelto
"en el estado en que se halle al momento de su restitucin" frase que leda
aislada y literalmente resulta de Pero Grullo, pues es obvio que el bien no
puededevolversesinoenelestadoenqueseencuentreenesemomento(de
la devolucin) o, dicho en otras palabras, al momento de la devolucin no
puedepretendersequeelbienestenotroestadodiversoalactual,oalterarse
dichoestadoparaefectosdelarestitucin.
En realidad, bien vistas las cosas la mencionada frase tiene sentido solo
cuando se une a la idea siguiente y final del ARTCULO 1837, leyndose
entonces as: "[el bien debe ser devuelto] en el estado en que se halle al
momentodesurestitucin,consusaccesorios,frutosyrentas"demodoque
elnfasisdelanormaradicaenqueelbiendebeserdevueltocontodoloque
hayaproducidohastaelmomentoactual(deladevolucin).
Sin perjuicio de destacar la obligacin de entregar los accesorios, frutos y
rentas, que es la finalidad de la norma, tal vez hubiera podido emplearse la
mismaredaccindelnumeral10)delarticulo1681delCdigoCivil,quecomo
obligacin del arrendatario impone la de devolver el bien .... en el estado en
quelo recibi ... ", salvola parteque dice "... sin ms deterioro queel de su
usoordinario...",yaqueelusonoestpermitidoeneldepsitoyjustamente
por eso la frase sugerida es ms pertinente para el caso del contrato de
depsito de esta forma se coincide con la correcta afirmacin de Arias
Schreiber(p.820)cuandodicequeelbiensedevuelveconelnaturaldesgaste
por la accin del tiempo y no de su uso, puesto que este no est permitido.
Claro est que en este ltimo tema tambin hay excepciones, pues el bien
puede haberse deteriorado conforme a las previsiones de los ARTCULOS
1820,1821,1823Y1824.
Finalmente, DiezPicazo (p. 482) destaca la forma de devolucin, indicando
queelCdigoespaol(articulo1.769)soloregulaladelacosaqueseentreg
sellada y cerradaordenandoque serestituya enla misma forma lo cual est
implcitoenelARTCULO1825delCdigoperuanovigenteynoesrestrictivo
paraesecaso,sinoque,engeneral,elbiendebeserdevuelto"enelestadoy
formaenquefuerecibido"estafrasecobraentoncesmsfuerzaysentido.
DOCTRINA
Lima,1985.
DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES CUANDO HAY

ACUERDO
ARTCULO1838
El depositario devolver a cada depositante parte del bien, siempre que este
sea divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubieraindicadolo que a cada
unocorresponde.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1839
DEVOLUCIN A PLURALIDAD DE DEPOSITANTES CUANDO NO HAY

ACUERDO
ARTCULO1839
Si son varios los depositantes y no se hubiera dispuesto a quin se har la

restitucin, a falta de acuerdo deber efectuarse segn las modalidades que
establezcaeljuez.
La misma norma se aplica cuando a un solo depositante suceden varios
herederos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,1218,1830,1838,1844
Comentario
ManuelMuroRojo
Los ARTCULOS 1838 y 1839 del Cdigo Civil regulan diversas hiptesis
relativasaladevolucindelbienaunapluralidaddedepositantes.Aestetema
se refera solo el ARTCULO 1615 del Cdigo de 1936, que viene a ser
antecedente del numeral 1838 el1839 carece de precedente normativo en el
Derecho nacional, teniendo como fuentes el ARTCULO 1772 del Cdigo
italianoyelARTCULO2525delmexicano.
La norma contenida en el ARTCULO 1838 no reviste mayor problema de
interpretacin,puespartedelapremisadequeelbiendepositadoesdivisible,
queenelcontratorespectivosehaprevistoloquededichobiencorrespondea
cada depositante, ya que son varios, y, por tanto, el depositario conoce
exactamente cmo debe efectuar la devolucin, es decir que a cada
depositantedevolverlapartedelbienquelecorresponde.Lasituacinestan
obvia que la norma nada aporta, al punto que de no existir la misma el

depositario procedera de igual forma, ya que todo est convenido en el
contrato.
En realidad el tema tendra relevancia si enel contrato se hubiera pactado la
solidaridad. Y es que ocurre que la hiptesis del ARTCULO 1838 supone lo
contrario, que no hay solidaridad y esta no se presume, segn el ARTCULO
1183 del Cdigo Civil. (El ARTCULO 1615 del Cdigo anterior s reconoca
expresamente la ausencia de solidaridad). En otras palabras, si los
depositantes no estn unidos por el vnculo de solidaridad no hay problema
alguno y la norma del ARTCULO 1838 se aplica tal cual. Empero si se ha
pactado la solidaridad se relativiza la aplicacin de este ARTCULO, ya que
conformealosnumerales1172y1185delCdigo,ypeseatratarsedeunbien
divisible,eldepositario(deudor)podraeventualmenteefectuarladevolucina
cualquiera de los depositantes (acreedores solidarios), y as cumplira con su
obligacin.
Por su parte, el ARTCULO 1839 tambin supone la ausencia de pacto de
solidaridad entre los depositantes, pues en caso contrario no sera necesario
acudiraljuezpararesolverelasuntoaqueserefierelanorma,habidacuenta
que cualquiera de aquellos en mrito a la solidaridad tendra derecho a
reclamar la devolucin del bien o a cualquiera de ellos podra hacerse tal
devolucin, conforme a los yaacotados ARTCULOS1172 y 1185 del Cdigo
Civil.
En tal sentido,la solucin planteada porelARTCULO 1839 es acudiral juez
paraque este decida y ordeneal depositario cmo hacerladevolucin. Claro
est que esta solucin se justifica porque, pese a ser el bien divisible, en el
contratonosehaestablecidoloquecorrespondeacadadepositanteniaquin
deellosdebedevolverseelbien.
Con mucho ms razn la norma se aplica en caso de que el biendepositado
sea indivisible y tampoco hubiera acuerdo sobre a quin de los depositantes
debedevolverseelmismo.
Igualmenteladisposicinseaplica,pormencinexpresadelanorma,cuando
elcontratosecelebrconunsolodepositantequefalleceylesucedenvarios
herederos,locualeslgicoyaqueestaranenlamismasituacindecomosi
fueran varios depositantes. Sin embargo, en este caso la norma opera solo
supletoriamente, pues es de aplicacin preferente lo establecido en el
ARTCULO 1844, debiendo analizarse si hubo adjudicacin del bien en el
testamento,osiloscoherederossepusierondeacuerdosobreaquindeellos
debe restituirse el bien o si hay albacea nombrado y en ejercicio del cargo,
hastaagotarpreviamentelasvariablesquecontieneesteltimoARTCULO.
Finalmente,espertinenteobservarque,anuestromododever,lasolucindel
ARTCULO1839escostosa,enelsignificadolatodelaexpresin,puesremite
lasolucinalaautoridadjudicial.Probablementeseramseficienteestablecer
lasolidaridad,demodoqueporaplicacindelosARTCULOS1172y1185del
Cdigo, como ya hemos referido, el depositario (deudor) podra hacer
devolucindelbienacualquieradelosacreedores(depositantes).
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006DiEZPICAZO,Luis
Lima,1985.
DEVOLUCINENCASODEPLURALIDADDEDEPOSITARIOS
ARTCULO1840
Sisonvarioslosdepositarios,eldepositantepedirlarestitucinalquetenga
ensupoderelbien,dandoavisoinmediatoalosdems.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1830,1831
Comentario
ManuelMuroRojo
La norma del ARTCULO 1840 no tiene antecedente en el Cdigo de 1936 y
regulaloreferentealadevolucindelbiendepositadoencasodequeexistan
varios depositarios es decir se trata de la situacin inversa al caso de los
ARTCULOS1838y1839antescomentados,queserefierenalapluralidadde
depositantes.
Ladisposicincomentadapartedelapremisadequeelbienesindivisible,en
cuyocasolarestitucinsesolicitaaldepositarioquelotengaensupodersin
embargo sera perfectamente aplicable si el bien fuera divisible y las tantas
partes del mismo estuvieran en poder de varios o de cada uno de los
depositarios,casoenelcualeldepositantepediralarestitucindecadaparte
delbienacadaunodedichosdepositarios.
La situacin descrita por la norma parece entonces pacfica, y segn se ve
descansa en un principio de eficiencia, pues el depositante acude o acciona
directamente contra el depositario poseedor del bien sin embargo no queda
claro si esta disposicin suprime la eventual solidaridad que pudiera haberse
pactado,independientementedesielbienesdivisibleoindivisible.
En efecto, si en el contrato se estableci vnculo de solidaridad entre los
depositarios, por aplicacin de la regla general contenida en el ARTCULO
1186 el acreedor (depositante) podra dirigirse contra cualquiera de los
deudores solidarios (depositarios) o contra todos ellos simultneamente para
pedir la restitucin del bien depositado, aun cuando alguno de estos
depositariosnotengaensupoderdichobienoalgunapartedelmismo.
En nuestra opinin esta facultad del depositante no queda suprimida no le
puedeservedadaporquepuedeocurrirqueestenoseparealmenteculdelos
depositariosestposeyendoelbienemperoenlaprcticaobviamenteresulta
uncaminomslargosiacudeoaccionacontraundepositarionoposeedordel
bien, enlugarde hacerla contra el quelo tiene o contra todos. Esta forma de
entender la norma hace prcticamente inaplicable el numeral 1840, es decir
que si no existiera esta disposicin se aplicara igual la regla general del
ARTCULO1186antescitado.
Finalmente,cabeadvertirqueelCdigonosehacolocadoenelsupuestode
que sean varios depositantes y varios depositarios, es decir de que exista
pluralidadactivaypasivaalavez,yentreellostengaqueoperarlarestitucin
del bien, sea este divisible o indivisible, y que en el primer caso las tantas
partesdelmismolasestncustodiandovariosocadaunodelosdepositarios.
Creemos que esta situacin debe resolverse por aplicacin combinada delos
ARTCULOS 1838, 1839 Y 1840, sin perder de vista lo dispuesto por los
ARTCULOS1172,1176,1185Y1186delCdigoCivil.
DOCTRINA
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima. 2006 REVOREDO DE
PRDIDADELAPOSESINDELBIENSINCULPADELDEPOSITARIO
ARTCULO1841
Eldepositarioquepierdelaposesindelbiencomoconsecuenciadeunhecho
que no le es imputable, queda liberado de restituirlo, pero lo comunicar de
inmediato al depositante, bajo responsabilidad. El depositante puede exigir lo
quehayarecuperadoeldepositarioysesustituyeensusderechos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1317,1842
Comentario
ManuelMuroRojo
ElARTCULO1841delCdigoCiviltienecomoantecedentelopreceptuadoen
elsegundoprrafodelARTCULO1618delCdigode1936,aunqueaparezca
enesteunaredaccinbastantediferentealadeltextovigente.
El numeral que comentamos viene a ser en buena cuenta una situacin
parecida, digamos una variante, de lo establecido por el ARTCULO 1823
ubicadotambindentrodelasnormassobredepsitoencuantoalaprdida
delbiensinculpadeldepositario.
Efectivamente, el numeral 1823 seala que no es de cargo del depositario o
sea que este no es responsable el deterioro, la prdida o la destruccin del
bien sobrevenidos sin culpa suya lo que supone que de presentarse estos
eventos, el depositario devolver el bien deteriorado o no tendr ya la
obligacindedevolverelbienmateriadeldepsitosiseperdiodestruyyen
ningunodeestoscasosestarobligadoaindemnizarlosdaosyperjuicios.
El ARTCULO 1841 exonera igualmente de responsabilidad al depositario
cuandoestepierdelaposesindelbiensinsuculpa,oseaporunhechoque
noleesimputable.Aquenrigorelbiennosedeteriora,nosepierdeynose
destruyeenrealidadelbiensigueexistiendotalcualperoeldepositarionolo
tiene ya en la esfera de su dominio por haber perdido inimputablemente la
posesin del mismo, cuando por ejemplo el bien ha sido reivindicado por su
verdaderopropietario,entreotroscasos.
Decimos que es una variante del numeral 1823, y particularmente de la
prdida,porqueenestaocurrelomismo,esdecireldepositarionotieneyala
posesindelbien,estesaledesudominioimportandopocoqueseconozcao
nosupararadero.
DEVOLUCINDELBIENSUSTITUTO
ARTCULO1842
El depositario que pierde sin culpa el bien y recibe otro en su lugar, est
obligadoaentregarloaldepositante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1750.1751.1841
Comentario
ManuelMuroRojo
La situacin contemplada en la norma bajo comentario es prcticamente una

extensindeloyareguladoenelARTCULO1823delCdigoCivil,pueseste
seala que el depositario no responde por el deterioro, prdida o destruccin
del bien cuando estos eventos acaecen sin su culpa es decir queda liberado
deresponsabilidad.
Entalsentido,lodispuestoporelARTCULO1842puedesercalificadocomo
una extensin a dicho ARTCULO a propsito de taleseventos(salvo elcaso
deldeterioro)puesestablecequecuandoeldepositariopierdeelbiensinculpa
y aqu la prdida incluye el perecimiento o destruccin, por aplicacin del
numeral 1137 del Cdigo dicho depositario, aun cuando est exento de
responsabilidad precisamente por ausencia de la culpa como factor de
atribucin, tiene la obligacin de entregar al depositante aquel bien que
eventualmenterecibaensustitucindelaresdepositaperdidaodestruidacon
lo que, por otro lado, esta solucin del numeral 1842 vendra a ser una
excepcin a la norma contenida en el ARTCULO 1837, segn el cual debe
devolverse el mismo bien dado en depsito, habida cuenta que finalmente lo
querecibeeldepositanteesunbiendistinto.
Es obvio decir que ese "otro bien" que recibe eldepositario enreemplazo del
perdidoodestruido,noprovienedeldepositanteesdecirqueestenoesquien
sustituyeelbien,puessinosetrataraenrigordeunanovacinobjetivasias
lo expresan las partes, o de un nuevo contrato de depsito respecto de un
nuevo bien, con lo que se habra condonado la obligacin de restitucin del
biendepositadooriginalmente.
Enelsupuestodelnumeral1842sesobreentiendequequiensustituyeelbien
perdidoo destruidoes un tercero. Al respecto, interpretando el comentario de
Len Barandiarn(p. 146) ala primera parte del ARTCULO1618 del Cdigo
anterior que es fuente del ahora comentado se desprende que la norma
suponequelaprdidaodestruccinsehanproducidoporaccindeuntercero,
que es quien entrega al depositario un bien sustituto o eventualmente le
indemniza pecuniariamente el perjuicio causado, de modo que bien vistas las
cosasese"otrobien"querecibeeldepositarioyqueestobligado,asuturno,
aentregaraldepositante,puedesertambinunmontodedineroquerecibeen
sustitucindelbienperdidoodestruido.
LasolucindelARTCULO1842esplausible,yaslodestacaAriasSchreiber
(p. 822), pues de no exigirse al depositario la entrega de lo que recibe en
sustitucin sea otro bien o dinero este se estara enriqueciendo
indebidamente a expensas yen perjuicio del depositante.Tal opinin tambin
la expresa Len Barandiarn, en el sentido de que podra configurarse un
enriquecimiento sin causa, de modo que el depositario no puede pretender
quedarseconelvalor(precio)n,engeneral,conlacosarecibidaensustitucin
aladepositada,entendindoseporelcontrarioqueestavieneaperteneceral
depositante, teniendo la respectiva actio depositio directa, pues dicho valor,
precioocualquieraotracosadadaaldepositarioesmeramenteenreemplazo
del bien perdido o destruido y como la propiedad de este le perteneca al
depositante,aestemismodebepertenecerleloqueserecibaensustitucinen
tal sentido agrega este autor que el depositario viene a ser un poseedor
precariodelacosarecibidaensustitucin,puesnotienederechoaquedrsela
niaconservarlaparas(vid.LEONBARANDIARAN,pp.138Y146).
Hayuntemarelevanteenlahiptesisplanteada,yeselhechodeque,como
quiera que el depositario recibe un bien sustituto (que puede ser dinero), se
dicequetendratambinrespectodeestelaobligacindecustodiamientrasno
ocurra la entrega al depositante, lo que en buena cuenta significara que
contina entonces el contrato de depsito pero respecto de un bien distinto,
aun cuando no haya acaecido en los hechos una novacin por cambio de
objeto(salvoquelasparteshayanexpresadosuvoluntadenesesentidooque
simplementehayancelebradounnuevocontrato).
Estainterpretacindequelaobligacindecustodiacontina,peroahorasobre
elnuevobien,essugeridaporLenBarandiarn(p.146)cuandodiceque,al
recibir el depositario una nueva cosa que no puede conservar para s, "debe
cuidarla entre tanto. De ah que responda por su prdida cuando esta no
provengadecasofortuito".
Mas no compartimos esta posicin desde nuestropunto de vista eldeber del
depositariodeentregarelbiensustitutoaldepositante(quetambinpuedeser
dinero, como hemos visto), no proviene de la misma relacin obligatoria
derivada del contrato de depsito, sino que se trata de un mandato legal (ex
ARTCULO 1842), dado que se entiende que el contrato original ya ha
concluido por imposibilidad no imputable de la prestacin, o sea por
imposibilidad de devolver el bien dado en depsito que era el que estaba in
obligafionis.
Entalsentido,aunquenoeslodeseable,eldepositarionotendraenrealidad
por mrito del mismo contrato obligacin de custodia respecto del bien
sustitutoentantoestenoseaanentregadoaldepositante,locualopinamos
no debera ser as creemos que el depositario debera custodiar el bien
sustituto de la misma forma como la hara con el bien original, debiendo esta
obligacin provenir del imperio de la ley, sin perjuicio de que la eventualidad
comentadaseaprevistaporlaspartes.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006DiEZPICAZO.Luis
Madrid,1980LENBARANDIARN,Jos.''TratadodeDerechoCivil".Tomo
Lima.1985.
ENAJENACINDELBIENPORELHEREDERO
ARTCULO1843
El heredero del depositario que enajena el bien ignorando que estaba en

depsito, solo debe restituir lo que hubiese recibido o ceder sus derechos
contraeladquirente,encasoqueelvalornolehubiesesidoentregado.
Encasoqueelherederoconozcaqueelbienestendepsito,sesujetaalo
dispuestoenelprrafoanterioryresponde,adems,porlosdaosyperjuicios.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1218,1363,1749
Comentario
ManuelMuroRojo
LahiptesisrecogidaenesteARTCULOatiende,segnopinindeladoctrina
nacional,unasituacinquepuededarsemuyposiblementeenlaprctica(vid.
LEO N BARANDIARAN, pp. 136137) pues ocurrido el fallecimiento del
depositariosusherederospuedenhallarentrelascosasdejadasporaquelun
bien que le fue confiado en depsito, empero que estos asumen como
pertenecientealamasahereditaria,esdecirignoranlacondicindelbien,por
loqueesfactiblequeprocedanencualquieradelassiguientesmaneras:i)que
consumanelbienii)queloenajenenattulooneroso,oiii)queloenajenena
ttulogratuito.
El ARTCULO 1843 solo da solucin a la segunda alternativa, la de la
enajenacinonerosadebuenafe,comolohacaelarticulo1617delCdigode
1936 sin embargo, la norma vigente agrega tambin la regulacin de la
responsabilidad del heredero por enajenacin onerosa de mala fe, es decir
cuando lo hace a sabiendas de que el bien fue recibido en depsito por su
causantey,portanto,nopertenecealamasahereditaria.
En caso de enajenacin a ttulo oneroso y con buena fe, la norma protege al
herederoomejordichonoagravasusituacin,permitindoleresponderfrente
aldepositantesoloconloqueharecibidocomoprecioocontraprestacinen
general(yaquepuedehaberenajenadoelbienporcompraventauotrottulo),
loquequieredecirquedebeentregaraldepositantesoloesoynoelvalorreal
del bien si este fuera superior a la contraprestacin recibida, como
correctamenteconcluyenLenBarandiarn(p.137)YAriasSchreiber(p.823).
Si se tratara de una enajenacin hecha al crdito o con saldo pendiente de
pago,lanormaprevaunquesinelniveldedetallequeahoraexponemosun
mandatolegaldecesindederechos,esdecirqueobligaalherederoaceder
aldepositantesucrditocontraeladquirente(conformealARTCULO1206del
Cdigo)(1), a efectos de que sea el depositante quien cobre directamente la
contraprestacinoelsaldoquequededeesta.Esteeselsignificadodelafrase
en caso que el valor no le hubiese sido entregado ... , contenida en el
ARTCULO 1843, debiendo precisarse que la palabra "valor" empleada en
dichotextoserefierealprecioocontraprestacinrecibidaporlaenajenacin,o
eventualmente al saldo de esta, y no al "valor real" del bien porque, como
hemosvisto,elherederonoestobligadoarestituireste.
Porotraparte,sielherederohubieraobradodemalafe,estoes,conociendola
procedencia del bien y su condicin de res deposita, y an as lo enajena a
ttulo oneroso, responde frente al depositante de la misma forma que el caso
anterior(esdecir,debeentregaraesteelprecioocontraprestacinrecibiday,
deserelcaso,cedersuderechodecrditocontraeladquirente),peroenesta
hiptesisdemalafe,elherederorespondeadems,attuloindemnizatorio,por
losdaosyperjuicioscausados.Estoesloquesealaelsegundoprrafodel
ARTCULO1843disposicinqueaparentementeresultaplausible.
Sinembargo,bienvistaslascosas,yalmargendelaobligacindeindemnizar
que es por lo general propia de todo obrar de mala fe, la norma equipara el
deberdelherederomaliciosoaldelherederodebuenafe,alremitirlasolucin
alosealadoenelprimerprrafodelmismo ARTCULO,conloqueaquel(el
heredero de mala fe) igualmente solo est constreido a entregar al
depositante el precio o contraprestacin recibida, mas no el valor real que
tuviera el bien, suponiendo que fuera de mayor cuanta. Sobre este particular
LenBarandiarn(p.137),apesardequelahiptesisnoestabacontemplada
en el numeral 1617 del Cdigo derogado, opinaba que "si hubiera mala fe, la
consecuencia sera muy otra: el heredero sera responsable del valor de la
cosa",locualnosparecemsjusto.
En cuanto a las otras posibilidades que planteamos al inicio de este
comentario,esdecirquelosherederosconsumanelbiendepositadooquelo
enajenen a ttulo gratuito ambas situaciones no contempladas en el
ARTCULO bajo comentario creemos que las soluciones deberan ser
distintas:
i)
Encasodeconsumonoespertinenteevaluacinalgunadelabuenao
malafedelheredero,puesestedecualquierformahaaprovechadolautilidad
delbien,portantodeberpagarsuvaloraldepositantey
(1)LenBarandiarn(p.137)sostienequesetratadeunsupuestodecesinlegalconfonneal
ARTCULO1464delCdigode1936(hoyreguladaenelarticulo1214delCdigovigente)sin
embargoesonoparecedesprendersedeltextodelARTCULO1843quecomentamosnidesu
antecedenteelnumeral1617delCdigoderogado,habidacuentaquelacesinnooperapor
ministerio de laley", sino que se requiere de cesin efectiva por parte del heredero al quela
nonnaserefiere.
ii)Encasodeenajenacingraciosadebeevaluarselabuenaolamalafedela
conducta, es decir si el heredero procedi con ignorancia o no de la
procedenciadelbienydesucondicinderesdeposita,demodoquesieslo
primeroelherederonadatendrquerestituiraldepositantehabidacuentaque
tampocorecibenadaacambioportalenajenacinperosieslosegundodebe
restituirelvalordelbienyresponderadicionalmenteporlosdaosyperjuicios
causados.
Finalmente cabe anotar que, como puede ya desprenderse delo expuesto,la
norma descansa en el principio de equidad a fin de evitar, por un lado, el
perjuicio del depositante y, por otro lado, el enriquecimiento injustificado del
heredero. Y es el mismo fundamento, aunque con distinta solucin, que el
contenido en el ARTCULO 1749 del Cdigo Civil, que regula la hiptesis de

enajenacin del bien entregado en comodato, por los herederos del
comodatario.Bienpensadoelasuntopuedesugerirsequeestetipodenormas
deberanconstituirunareglageneralaplicableatodosloscontratoscuyoobjeto
sea la entrega de un bien, bajo un ttulo determinado, para que sea devuelto
esemismobien,perosedlacircunstanciadequeelbienesenajenadoode
algunamaneradispuestoporlosherederosdequiendeberahaberefectuado
larestitucin.
DOCTRINA
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEN
BARANDIARN, Jos. "Tratado de DerechoCivil".Tomo V.WG Editor. Lima,
DEVOLUCINDELBIENALAMUERTEDELDEPOSITANTE
ARTCULO1844
En caso de muerte del depositante, el biendebe ser restituidoa su heredero,

legatariooalbacea.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,1839
Comentario
Ya hemos sealado, al comentar el ARTCULO 1836, que una de las

obligacionesesencialesenelcontratodedepsitoeslarestitucindelbienpor
parte del depositario ala persona que contrat con l o alas indicadas en el
Ahora bien, en caso de que el depositante fallezca, el depositario tendr que
devolverelbienaquienlegalmentecorresponda,estoesalheredero,legatario
oalbaceadeldepositante.Dichareglatambinesaplicablecuandofallezcala
personaencuyonombresehizoeldepsito,oelterceroenbeneficiodequien
seconstituy.
Si bien es ciertoque con la muerte del depositante se transfieren susbienes,
derechos y obligaciones a sus herederos, sin que sea necesario que estos
cuenten con el ttulo sucesorio respectivo (la declaratoria de herederos
mediantesucesinintestadajudicialonotarial,otestamento),noobstantepara
que soliciten la devolucin del bien depositado tendrn que acreditar tal
condicinhereditariaanteeldepositario,yaseaatravsdelainscripcindela
sucesinintestadaodelaaperturadeltestamentodeldepositante.Enefecto,
el depositario para devolver el bien a los herederos del depositante deber
exigirqueseleacrediteesacondicinmediantelosdocumentosqueleexpida
el Registro Pblico, pues solo de esa forma podr eximirse de cualquier
responsabilidad, ya que con ello tendrla certezade que elbienloentrega a
quientienederechorespectodel.
Asimismo los legatarios y el albacea tendrn que acreditar su condicin a
travs de su nombramiento en el testamento otorgado por el depositante, el
cualtendrqueinscribirseenelRegistrodeTestamentos.Elnombramientodel
albacea excluye alosherederos y aloslegatarios para solicitarla devolucin
delos bienes otorgados endepsito, puesle corresponde al albacea ejecutar
las disposiciones testamentarias, tal como se desprende de los ARTCULOS
778y787delCdigoCivil.
A efectos de que el depositario pueda cumplir esta obligacin de restitucin,
ser necesario que los herederos, legatarios o albacea del depositante le
comuniquen el fallecimiento de este y le requieran la devolucin del bien
depositado. La comunicacin podr ser verbal o por escrito, sin embargo, a
efectosdedejarconstanciadeellaesrecomendablequesehagaporescritoo
por cualquier medio electrnico, ptico y u otros anlogos que permitan
acreditarelconocimientodeldepositario.
Paraefectosdeladevolucin,simedianteeltestamentoelbiendepositadofue
adjudicado a un heredero o legatario especfico entonces el depositario
cumplirsuobligacindedevolucinentregndoseloaladjudicatario,salvoque
eltestadorhayanombradoalbacea,encuyocaso,talcomoya mencionamos,
esteserelnicolegitimadoparasolicitarladevolucin.
Si el bien depositado no fue adjudicado por el testador, el depositario deber
entregarlo al albacea a fin de que este lo administre y lo entregue a quien
corresponda.
Sinohayadjudicacindelbien,onohayalbaceanombrado(yaseaporqueel
depositantenoloinstituyensutestamentoohabindoloinstituidolapersona
nombrada no acept el cargo o simplemente porque el depositante falleci
intestado) y existen varios herederos, testamentarios o no, que no pudieron
acordar respecto a quin se tendr que devolver el bien depositado, el juez
decidir a quin y de qu manera se realizar la devolucin es decir que en
estoscasosseprocederconformealARTCULO1839delCdigoCivil,segn
mandasuprrafofinal(').
DOCTRINA
Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARANDIARAN, Jos. "Tratado de
DerechoCivil".TomoV.WGEditor.Lima,1993.
(1)Deacuerdoconlosealadoenelinciso1)delaSODisposicinFinaldelCdigoProcesal
Civil, la pretensin de devolucin del bien depositado a que se refiere el articulo 1839 del
CdigoCivilsetramitaenlaviadelprocesosumarlsimo.
DEVOLUCINDELBIENALREPRESENTADO
ARTCULO1845
El depsito hecho por el administrador ser devuelto a la persona que l

representaba cuando se celebr el contrato, si hubiera terminado su
administracinogestin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,160,1806al1808
Comentario
Conforme lo disponeel ARTCULO 1834,eldepositario tienela obligacin de

restituirelbiendepositadoaquienseloconfioalapersonaencuyonombre
sehizoeldepsitooaaqullaparaquiensedestinaltiempodecelebrarseel
contrato.
Cuando el depsito es realizado por el administrador, gestor de negocios,
representante o mandatario, la devolucin deber efectuarse a favor de las
personas a quienes representan o a ellos mismos, salvo que se disponga lo
contrarioenelcontrato.
Noobstante,cuandoelttulodelrepresentantefenece,eldepositariocumplir
su obligacin de devolucin entregando el bien al representado, pues no
tendra sentido que se efectela restitucina favor de quien ya no ostentala
representacin.
Esta norma obliga al depositario a verificar la vigencia de la representacin
otorgadaaladministradorogestorcuandoestossolicitenlarestitucindelbien
alegando la representacin del beneficiario del depsito. En tal sentido, a
efectosdequeeldepositarioseeximaderesponsabilidadporentregarelbien
a quien alega ser representante del depositante tendr que exigirle un
certificadodevigenciadesuspoderes,encasoestinscrito,olapresentacin
desuspoderes,loscualesdeberncumplircontodaslasformalidadeslegales.
En caso que eldepositario no cumpla conlo establecido en estanorma, ser
responsable solidariamente con el seu do representante por los daos y
perjuiciosqueleocasionenaldepositanteoalapersonaqueencuyonombre
serealizeldepsito.Ademspodranserresponsablespenalmente.
El depositario podra cometer el delito de apropiacin ilcita(1) siempre que
entregue el bien al ex representante y se acredite que tuvo conocimiento que
su representacin ya no estaba vigente, pues en este caso estara dando al
bien un destino diferente para el cual fue entregado. Asimismo el ex
representantepodrasercmplicedeesedelito.
Por ltimo, si el ex representante induce a error al depositario para que le
entregue el bien depositado, lo que puede ocurrir cuado se le presenta
documentacinfalsa,oselehacecreerquecuentaconelconsentimientodel
representado,entreotrossupuestos,entonceselexrepresentantecometerael
delitodeestafa(2)yeldepositarioestaraexentoderesponsabilidadpenal.
DOCTRINA
Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEON BARANDIARAN, Jos. "Tratado de
DerechoCivil".TomoV.WGEditor.Lima,1993.
(1) El articulo 190 del Cdigo Penal establece que quien en su provecho o de un tercero, se
apropiaindebidamentedeunbienmueble,unasumadedineroounvalorqueharecibidoen
depsito,comisin.administracinuotrotitulosemejantequeproduzcaobligacindeentregar,
devolverohacerunuso determinado,serreprimidoconpenaprivativadelibertadnomenor
dedosnimayordecuatroaos.
(2)Elarticulo196delCdigoPenalsealaquequienprocuraparasoparaotrounprovecho
ilcito en perjuicio de tercero. induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante
engao,astucia,ardiduotraformafraudulenta,serreprimidoconpenaprivativadelibertadno
menordeunonimayordeseisaos.
DEVOLUCINDELBIENALREPRESENTANTEDELINCAPAZ
ARTCULO1846
En el depsito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino a

quienlorepresentelegalmente,auncuandolaincapacidadsehayaproducido
conposterioridadalcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,1815
Comentario
ManuelMuroRojo
ElARTCULO1646,cuyoantecedenteeselinciso2)delARTCULO1616del
Cdigo derogado, merece una previa aclaracin, puesto que regula una
situacinbastanteextraasinosatenemosaunalecturalinealdelanorma.
En efecto, si observamos que la ltima frase dice " ... aun cuando la
incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato", entonces
podemos concluir que la norma admite como regla que la incapacidad del
depositanteseaoriginaria,estoes,quehayaexistidodesdeelmomentodela
celebracindelcontratoyquecontinedurantelaejecucindelmismo.Estolo
ratifica la frase inicial del ARTCULO que literalmente dice: "En el depsito
hechoporunincapaz...".
Emperonosepuedeperderdevistaquesilaincapacidadesoriginaria,osea
sieldepositanteyaeraincapazalmomentodecontratar,entoncesenrigorel
contrato es nulo por la simple aplicacin del inciso 2) del ARTCULO 219 del
CdigoCivil(cuandotalincapacidadesabsoluta),oelcontratoesanulablepor
aplicacindelinciso1)delARTCULO221delmismoCdigo(silaincapacidad
esrelativa)salvolodispuestoenelnumeral1358queserefierealavalidezde
los contratos celebrados por incapaces no privados de discernimiento en
cuantoalasnecesidadesordinariasdesuvidadiaria.
Peseaestapertinenteatingencia.lanormadelARTCULO1846pareceadmitir
la posibilidad de que el contrato de depsito sea vlidamente celebrado por
incapacesabsolutosorelativos.almargendelahiptesislegalmenteviabledel
ARTCULO 1358, con lo que se quiebra el sistema legal fundado en la
necesidaddereunirelactojurdicodeterminadoselementosesencialesparasu
validez (ARTCULO 140 del C.C.). Por esa razn. y a efectos de que no
procedaestadistorsindelsistema,podramossugerirqueelARTCULO1846
sea interpretado por encima de su texto literal, debiendo entenderse que la
fraseinicial:"Eneldepsitohechoporunincapaz...,serefierealcontratode
depsitoqueestecelebraatravsdesurepresentantelegal.
As las cosas, es coherente con el sistema la solucin de que el bien
depositadosearestituidoalrepresentantelegaldelincapaz,conquienenrigor
secelebrelcontratooquedichobienseadevueltoalrepresentantelegaldel
depositantequedevinoposteriormenteenincapazenelcursodelaejecucin
delcontrato,talcomomandaelARTCULO1846.
Claro est que fuera del supuesto regulado en esta norma, conforme a la
interpretacin que le hemos dado, en los hechos puede un incapaz contratar
directamente,aunquesinvalidezlegal(ynosolodepsitossinocualquiertipo
de contrato), en cuyo caso es obvio que la devolucin del bien igualmente
tendraqueefectuarsenoaaquelincapazsinoasurepresentantelegal,conlo
queaparentementelaatingenciaexpuestaresultaraociosa,sinembargonoes
as, porque en este ltimo supuesto la devolucin del bien que se hace al
representante legal del incapaz sera por efecto de la accin de nulidad o
anulabilidad ejercida por este (segn el tipo de incapacidad) y no por
cumplimiento de un contrato de depsitoque, porlodems, no habra nacido
vlido.Entalescenarioesclaroqueauncontratodedepsitoafectadoporla
indicadacausaldeinvalideznoselepuedenaplicarlasdisposicionesquepara
estecontratocontienenlosARTCULOS1814al1856delCdigoCivil.
Finalmente, cabe precisar que el fundamento de que la norma disponga la
devolucindelbienalrepresentantelegaldelincapazoriginarioosobrevenido,
esquecomodiceAriasSchreiber(p.824)"loqueinteresaesqueladevolucin
seahechaaunapersonaresponsabledesusactos".Estdemsagregar,aun
cuando este autor tambin lo menciona, que si no se conoce la identidad del
depositante(debidecirdelrepresentantelegal),elbiendebeserconsignado.
DOCTRINA
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LE6N
BARANDIARN, Jos. "Tratado de DerechoCvil". Tomo V.WG Editor. Lima,
IMPOSIBILIDADDENEGARSEALADEVOLUCINDELBIEN
ARTCULO1847
Salvo los casos previstos en los ARTCULOS 1836 y 1852, el depositario no

puedenegarsealadevolucindelbien,ysilohace,respondeporlosdaosy
perjuicios.
Le sern aplicables las mismas reglas si negare el depsito y este le fuera
probadoenjuicio.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1123,1742,1836,1852
Comentario
ManuelMuroRojo
Este ARTCULO tiene dos partes que bien pudieron dar lugar a dos
ARTCULOS independientes, pues regulan temas dismiles uno referido a la
negativa del depositario a devolver el bien y otro referido a la negacin del
depsito.
1.
Negativadedevolucindelbien
Al comentar el ARTCULO 1837 del Cdigo ya hemos mencionado que la

obligacin de devolverlares deposita es obviamente inherente al contrato de
depsito, pues en virtud de este se entrega un bien con la nica finalidad de
que sea custodiado temporalmente paraluego ser devuelto, segnlodispone
elARTCULO1814.
En tal sentido subyace a esta regla la imposibilidad de que el depositario se
niegueadevolverelbien.ElCdigoCivilde1936eraigualmenteenfticocon
respecto a este tema al establecer, en el ARTCULO 1621, que no poda
exonerarse el depositario de esta obligacin, so pena de responder por los
daos y perjuicios, adems de devolver cuando menos el valor estimado del
bien.
En la misma lnea, el ARTCULO 1847 del vigente Cdigo dispone que el
depositario no puede, pues, negarse a la devolucin del bien y si lo hace
responde, a ttulo indemnizatorio, por los daos y perjuicios no reproduce la
norma vigente la parte de su antecedente que se refiere a la obligacin
adicional de devolver al menos el valor estimado del bien, si no fuera posible
devolvereste.
El ARTCULO que venimos comentando empieza diciendo: "Salvo los casos
previstosenlosARTCULOS1836y1852,eldepositarionopuedenegarsea
la devolucin del bien ... . Con relacin a esta frase hay que efectuar dos
aclaraciones:
a)
Primero, que conforme a la forma como est redactada la norma,
aparentementelas"salvedades"mencionadassignificaranqueeldepositarios
puedenegarseadevolverelbienenlosdoscasosindicados,peroestoenrigor
noesas,pueslaprimera"salvedad"serefiereal ARTCULO1836yesteno
facultalanegativaniexoneraaldepositariodeladevolucin,sinoqueleindica
que debe consignar el bien dada su procedencia delictuosa o, lo que es lo
mismo,leindicaquedebeentregarlaresdepositaperonoaldepositanteque
se lo confi sino al juez, por eso con ms propiedad el ARTCULO 1616 del
Cdigo anterior deca que el depositario no deba restituir el depsito a la
misma persona de quien lo recibi. La segunda "salvedad" se refiere al
ARTCULO 1852 y en este caso s opera una negativa, aunque transitoria,
puessetrataenrealidaddeunagarantaafavordeldepositario(ejerciciodel
derechoderetencin)queoperasolohastaqueselepagueloqueseledebe
porrazndelcontrato.
b)
Segundo,quelasdos"salvedades"anotadasaparecencomolasnicas
posibilidadesdenegativadeldepositarioadevolverelbien,emperonoesas,
salvo que se lea aisladamente el precepto 1847. En efecto, tal como hemos
detalladoennuestrocomentarioalARTCULO1837,laobligacindedevolver
el bien materia de depsito tiene una serie de eximentes o hechos que
relativizan tal obligacin, algunos configurados por la imposibilidad de
devolucinotrosporunasimplenegativa.Enesteltimocaso,guardarelacin
con lonormado por el ARTCULO 1847eincluso s constituye una autntica
"salvedad"elsupuestodelARTCULO1850delCdigo,segnelcualpuede
el depositario negarse a devolver el bien, absolutamente, cuando resulta que
esteesdesupropiedad.
2.
Negacindeldepsito
Este tema, contemplado en la ltima parte del ARTCULO 1847, es una

hiptesisbiendistinta,comoyahemosadvertido.Obviamentenoserefiereala
negacin o negativa del depositario de devolver el bien, pues de eso ya se
ocupa precisamente la primera parte del mismo ARTCULO, por lo que sera
torpementereiterativoquesealudanuevamenteaello.
A nuestro modo de ver, la norma se refiereal supuesto de que el depositario
nieguequetieneelbienensupoderoquenieguetenerlobajodichottulo,lo
que significa que el depositario en buena cuenta estara: i) negando la
existencia del contrato, ii) negando la existencia del contrato y tambin la
posesin del bien, iii) admitiendo la existencia del contrato pero negando la
posesindelbien,argumentandoquenuncaseleentreg,queyalodevolvio
que el bien se ha perdido o destruido, iv) admitiendo la existencia de la
posesin del bien pero en mrito a una relacin jurdica distinta al depsito
(compraventa,donacin,porejemplo)yenfinotrashiptesissimilares.
En cualquiera de estos casos, la parte final del ARTCULO 1847 asigna las
mismas consecuencias a cargo del depositario, que las contempladas para el
supuesto de la negativa de devolucin (primera parte de la norma), si se
demostrara en juicio que el contrato existe y que el depositario tiene en su
poder el bien cuya posesin neg. En tal sentido, el depositario no puede
negarse a devolver el bien y adems responder por los daos y perjuicios
causados.
Este tema era normado por la parte final del ARTCULO 1621 del Cdigo
derogadoquetextualmentedeca:"Sufrirnademslaspenassealadassi(los
depositarios) negaren el depsito y les fuere probado en juicio". Deca
escuetamentealrespectoLenBarandiarn(p.142)queel ARTCULO1621,
ensusegundaparte,aludaalaaccinpenalrespectivaquepodaoriginarsesi
arbitrariamente el depositario negaba el depsito, remitindose por tanto al
ARTCULO 240 del entonces vigente Cdigo Penal de 1924 que tipificaba el
delitodeapropiacinilcita(ahorarecogidoenelnumeral190delCdigoPenal
de1991).
Sinembargo,enestepuntonospermitimosdiscrepardelMaestro,enbaseala
forma cmo est hoy reguladala materiaen el articulo 1847 del Cdigo Civil,
quesindudarecogeconmayorclaridadelmismopreceptodesuantecedente.
En efecto, como quiera que las consecuencias de la "negacin del depsito"
(segundapartedelanorma)sonlasmismasquelasasignadasala"negativa
de devolucin del bien" (primera parte de la norma), en ambos casos se
concluye que el depositario debe devolver el bien que rehus entregar y
ademsresponderporlosdaosyperjuicios.
Ocurre que a eso mismo se refera el ARTCULO 1621 del derogado Cdigo,
pues en su primera parte sealaba que: "Los depositarios que rehsen
entregar el depsito, fuera de los casos expresados en el ARTCULO 1616,
sern condenados a devolver la cosa, o su estimacin, ya pagar daos y
perjuicios"agregandoluego,comoyavimos,que:"Sufrirnademslaspenas
sealadassinegareneldepsitoylesfuereprobadoenjuicio"(elsubrayadoes
nuestro).As,pues,lapalabra"penas"noaluda,comodiceLenBarandiarn,
a la accin penal por apropiacin ilcita, sino que se refera a las mismas
"penas" (o sea sanciones o consecuencias) que indicaba la primera parte del
ARTCULO1621,estoes"adevolverlacosa,osuestimacin,yapagardaos
yperjuicios".
Ellenguajeempleadoera,pues,impropio,yaqueenelprimerprrafosedeca
que(losdepositarios)sern"condenados"yenlasegundaquelosernalas
mismas"penas",conloquesegenerabaconfusinalpuntodeestimarseque
se trataba de un tema de Derecho Penal empero ello no era as por lo ya
explicadoyporque,adems,alreferirselanormaanteriorytambinlavigente
a la condicin de que el depsito le "fuera probado en juicio" est ms bien
ratificandoqueelcontratodedepsitoexistey,portanto,rigeentrelaspartes
una relacin contractual, cuyas consecuencias derivadas de la misma se
circunscribenalmbitodelDerechoCivil.
DOCTRINA
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 LEN
BARANDIARN, Jos. "Tratado de DerechoCivil".Tomo V.WG Editor. Lima,
LUGARDEDEVOLUCINDELBIEN
ARTCULO1848
Ladevolucindeldepsitosehaceenellugarenqueestuvoencustodia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo1238
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
LaregulacincontenidaenelARTCULO1848delCdigoCivilvigentedifiere
de lo normado por su antecedente normativo, el ARTCULO 1619 del Cdigo
Civilde1936,elmismoqueestablecalosiguiente:"Ladevolucindeldepsito
seharenelmismolugarenquefuerecibido,sinohubiesepactoencontrario.
Los gastos de entrega sern de cuenta del depositante". (Las cursivas son
nuestras).
Por otro lado, su antecedente ms directo en la legislacin comparada se
encuentraenelCdigoCivilitaliano,elmismoqueensuARTCULO1774ha
regulado, como lugar de devolucin del bien depositado, a aquel en el que
permaneciencustodia.
Como podemos apreciar, el texto del ARTCULO 1619 del Cdigo de 1936
difiere de lo regulado en el Cdigo Civil vigente, al establecer este que la
devolucin del bien depositado se realizar en el lugar donde estuvo en
custoda y no en el lugar en que fue recibido, que podra ser distinto al lugar
donde se custodi el bien, toda vez que el bien podra ser entregado al
depositarioparaqueestelollevealugardistintodondesercustodiado.
2.
Anlisisdelanorma
ElARTCULOobjetodeanlisisconstituyeunanormadeaplicacinsupletoria
en relacin allugaren elque se debe efectuarladevolucin del bien materia
de depsito. Ello responde al principio de que resulta conveniente para las
partesquepuedanfijarlibrementeellugarenelqueseproduzcaladevolucin
enfuncinasuspropiosintereses,siendoquenohaynadiequeconozcamejor
susituacineconmicaqueunomismo.
En ese sentido, los particulares deben tener la posibilidad de generar sus
propias reglas en el intercambio comercial, asumir sus riesgos con libertad y
efectuarloscontratosenelmarcodesusintereses,paralocualesprecisoque
existannormasdecarctersupletorioquelespermitanautorregularse(comolo
eslanormamateriadecomentario).
Sin embargo, en caso las partes no hagan uso de lalibertad que tienen para
determinar el lugar de devolucin, se aplicar] supletoriamente la norma bajo
comentario,quedandoincorporadaenelcontratounanormaquedetermineel
lugardedevolucin,evitandodeestamaneraqueexistaunvacoencuantoa
unaspectoimportantedelaejecucindelasobligacionesnacidasdelcontrato
dedepsito,cualesladevolucindelbiendepositado(1).
En esta misma lnea, en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil se ha
sealadoquelarestitucindelbienquesehadepositadodeberahacerseen
ellugarenelqueseencontrabaencustodia,puesserarazonablepensarque,
de no existir pacto en contrario, esta sea la voluntad de los contratantes. En
esamedidaexpresalaComisinque,paraque"(...)ladevolucinseahecha
alldondesecelebrelcontratooencualquierotrositiodistintoalqueseala
elARTCULO1848ellodeberaconstardeformaindubitable"(2).
Creemos que la norma que venimos comentando ha regulado un supuesto
supletorio adecuado, pues de no mediar pacto anterior entre las partes, ellas
tendrnunaopcinquelespermitirsimplificarlosgastosenlosquetendran
que incurrir para efectuar la devolucin del bien materia de devolucin. En
efecto,elhechodequeelbiencustodiadotengaquesertrasladadoparaque
seproduzcasudevolucin,generarqueloscontratantestenganquerealizar
ungastoadicional,determinadoporelcostoqueimplicatransportarunbiende
undestinoaotro.
Del mismo modo, consideramos que establecer como lugar de devolucin de
manerasupletoriaeldellugardondesecustodielbien,ayudaraasimplificar
el rgimen de responsabilidad por la transferencia del riesgo, al evitar que el
biensedesplacedellugarenelquevinosiendocustodiado.
3.
RelacindelARTCULOconnormasconexas
ElARTCULO1848delCdigoCivilencuentrasusustentoenlaregulacinque
se ha consignado en el ARTCULO 1238, ubicado dentro del Libro de las
Obligaciones del mismo cuerpo normativo. En l se ha normado un supuesto
genricoparaellugardondesedebeefectuarelpago,siguiendoelprincipiode
localizacin.Enesamedida,sealaelARTCULO1238losiguiente:
(1)Sobreelparticularcabemencionarqueeneldepsitoexistentresobligacionesprincipales:
i)unadeentregarelbiendepositadoii)otradecus10diaryconservarelbieny.iii)devolverel
bienunavezquetenninelaobligacindecustodia.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL. "Exposicin
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones.ARTCULO1848.
"El pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin en

contrario,oqueelloresultedelaley,delanaturalezadelaobligacinodelas
circunstanciasdelcaso.
Designadosvarioslugaresparaelpago,elacreedorpuedeelegircualquierade
ellos.Estareglaseaplicarespectoaldeudor,cuandoelpagodebaefectuarse
eneldomiciliodelacreedor'.
Comosedesprendedelanormacitada,setratadeunaregulacinsupletoria,
la misma que consagra al domicilio del deudor como lugar de pago de las
obligacionesquelhayaasumido.Comosehadichoenprrafosprecedentes,
ese carcter supletorio permite que las partes cuenten con un marco flexible
sobre el cual pueden pactar en contra, teniendo en cuenta sus propios
interesesyasumiendosuspropiosriesgos.
Teniendo en cuenta que esta norma tiene carcter genrico y comprende a
todoslossupuestosqueinvolucrenunarelacindecrdito,nohayraznpara
exceptuar a la relacin entre el depositante y el depositario de su alcance
normativo.Portanto,inclusosinoexistieraunanormaespecficaqueregulela
devolucin del bien dado en depsito, podra aplicarse supletoriamente el
ARTCULO1238(siempreycuandolaspartesnohayanpactadoencontrario).
Aplicando los principios de la norma citada a la norma bajo comentario,
tendramos que el domicilio del deudor que tiene a su cargo cumplir con la
devolucindelbiendepositado,paraefectosdelcontratodedepsito,serael
lugardecustodia,porlocuallaentregadeberarealizarseendicholugar.
4.
Precisionesfinales
Porltimo,debemossealarqueenelARTCULO1848seincurreenunerror
deredaccin,puestoqueserefiereallugarenelqueseefecta"ladevolucin
deldepsito",siendoqueloquesedevuelveenrealidadeselbienmateriadel
contratodedepsito.Elerrorpuedenorevestirgranimportanciaprctica,pero
creemos que es conveniente alertar a nuestros legisladores de este tipo de
falencias, pues en otras ocasiones este tipo de errores s han perjudicado la
eficaciadeciertasnormas,lasmismasqueenmuchoscasossehanconvertido
en"letramuerta".
Enestecaso,nuestracrticacobramsimportancia,porcuantosetratadeun
error que, como se puede apreciar al cotejar el ARTCULO 1619 del Cdigo
Civilde1936(antecedentedelanormaquevenimoscomentando),tambinfue
cometidoennuestralegislacincivilanterior.
DOCTRINA
COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVil.
"Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111.
LibroVI:FuentesdelasObligaciones.ARTCULO1848.
GASTOSDEENTREGAYDEVOLUCIN
ARTCULO1849
Losgastosdeentregaydedevolucinsondecuentadeldepositante.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1356.1364.1830
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
EncontramoslosantecedentesdeestadisposicinnormativaenelARTCULO
1619 del Cdigo Civil de 1936 (citado tambin para el caso del ARTCULO
1848), el mismo que adems de consignar el lugar en el que se debera
efectuarse la devolucin del bien materia de depsito, estableca que "los
gastosdeentregasernasumidosporeldepositante".
Laregulacinenestamaterianohacambiadomsqueenunaspectoformal.
EnelCdigovigentesehadividoendosARTCULOSloqueantessenormaba
en uno y, adicional mente, se ha consignado que el depositante debe asumir
losgastos dedevolucin,los cuales se omitieronen el anterior Cdigo. Salvo
dicha inclusin, el actual ARTCULO no trae consigo ninguna diferencia en
trminos sustantivos nideaplicacin delasnormas, tal como se desprender
delanlisisquerealizaremosacontinuacin.
2.
Anlisisdelanorma
Nuevamente nos encontramos ante una norma de carcter supletorio, que

regulaquindebeasumirlosgastosdeentregaydevolucindelbienmateria
de depsito. Es claro que silas partesacuerdan que sea eldepositario quien
seocupedelosgastos,malharalanormaenreprimirdichadecisin,puesto
queunacuerdodeesandolenoafectaraniinteresesdetercerosnialorden
pblico.
Enesesentido,yenlamedidaenquenoseafecteninteresesdeterceros,las
partes bien pueden apelar a la autonoma de la voluntad de la que gozan, y
regularenfuncinasuspropiosinteresessusresponsabilidadescontractuales
delaformaqueestimenconveniente,talcomologarantizaelARTCULO62de
nuestraConstitucinPolticade1993.
Porotrolado,sitomamosencuentaquelaconservacindelbienysucuidado
sondeintersdeldepositante,resultalgicoqueafaltaderegulacinpreviade
las partes, sea aquel quien soporte los gastos que originan la entrega y la
devolucindelbiendepositado.Enesesentidosehanexpresadolosponentes
de la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, quienes concuerdan con hacer
responsables de estos gastos al depositante, "( ... ) desde que el contrato

ordinariamenteseoriginaensuintersybeneficio,salvoquelasparteshayan
pactadodemaneradistinta.Esoltimo,sueleacontecercuandoeldepsitoha
sidocelebradoenintersdeldepositarioodeuntercero"(1).
Siguiendonuestralneaargumentativa,creemosqueestamosanteunanorma
conveniente, pues, en principio, la obligacin del depositario se reduce
principalmente a la custodia del bien materia del contrato, Ello ya implica un
niveldecuidadoydiligenciaparaeldepositario,raznporlaqueeslgicoque
le corresponda al depositante asumir los gastos por entrega y devolucin,
logrando de esta manera que se conserve el equilibrio de las prestaciones
entrelaspartescontratantes.Dichoequilibrionoimplicaunaparidadnumrica
entrelasprestacionesdelaspartes,sinounarazonableproporcinentreellas,
que se consolida en el momento en que las manifestaciones de voluntad de
ambasseconsolidanenunanicamanifestacindevoluntadconjunta.
Sin embargo, las partes podran establecer el ampliar las obligaciones del
depositario hacindolo partcipe tanto en la entrega como en la devolucin,
siendo que, en dicho caso, ser ms que seguro que este reciba una contra
prestacin adicional por dichas obligaciones, siendo lgico que el depositario
asumalosgastosdeentregaydevolucin.
Pero ello sera de manera excepcional y previo pacto expreso, por lo cual
corresponde aplicar supletoriamente que a falta de pacto, la entrega y
devolucincorrespondenaldepositante.
3.
En el punto anterior dejamos sentado que las prestaciones entre las partes
contratantes deben guardar equilibrio. En ese sentido, ha regulado el
ARTCULO1364delCdigoCivillosiguiente:"Losgastosytributosqueorigine
la celebracin de un contrato se dividen por igual entre las partes, salvo
disposicinlegalopactodistinto".
PrecisamenteelARTCULO1364haqueridootorgarunmarcoadecuadopara
laspartescontratantes,garantizandoque,afaltadepacto,asumanenigualdad
decondicioneslosgastosquelacelebracindeuncontratogenere.
(1) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO y Revisin DEL CODIGO CIVIL. Exposicin de
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984", Parte 111. Libro VI: Fuentes de las
Sin embargo, el mencionado ARTCULO 1364 es una norma de carcter

dispositivo y, por lo tanto, las partes pueden pactar en contrario o incluso
puedenexistirnormasquecontradiganlodispuestoporlsindesnaturalizarlo.
Ese es el caso del ARTCULO 1849 del Cdigo Civil vigente, el cual, como
hemos visto, impone al depositante la responsabilidad de los gastos de
devolucindelbienmateriadedepsito.
AligualqueelARTCULO1848delCdigoCivilencontrabasusustentoenla
regulacin del ARTCULO 1238 del mismo Cdigo sustantivo, la norma
contenidaenelARTCULO1849tambincuentaconunaregulacingenrica
establecida en el ARTCULO 1241 del Cdigo Civil, el mismo que a la letra
sealaque:"Losgastosqueocasioneelpagosondecuentadeldeudor".
Como se desprende de este ARTCULO, la norma general para cualquier

supuestodepago(yladevolucindelbienmateriadedepsitoloes),eshacer
responsablealdeudorporelmontodelosgastosqueelpagoorigine.Enese
sentido, es el deudor quien, en su calidad de principal interesado en el
cumplimiento de la prestacin a su favor, el que debe asumir las cargas que
dicha prestacin genera, en la medida en que se trata de una relacin que
finalmentelefavorece.
Lodichoenelprrafoanteriorsecondiceconelarticulo1849,enloreferidoa
los gastos de entrega, pues en dicho caso es el depositante el deudor de la
obligacin de entregar el bien materia del depsito y en principio le
corresponderaalasumirdichosgastos.
Sin embargo, consideramos que existira una contradiccin con la parte del
ARTCULObajocomentarioenloreferidoalosgastosdedevolucin,puesen
dichocasoeldeudordelaobligacindedevolverelbienobjetodedepsitoes
el depositario, quien en aplicacin del ARTCULO 1241 sera el obligado a
pagarlosgastoscorrespondientesadichaobligacin.Comosepuedeapreciar,
enesteltimocaso,seraeldepositarioelqueestaraobligadoasufragarlos
gastosdedevolucin.
Para efectos de salvar dicha contradiccines necesario tomar en cuenta cul
es la razn detrs de la norma bajo comentario. Tal como lo indicamos en
prrafos precedentes, en principio la obligacin principal del depositario es la
custodia del bien, siendo el depositante el principal interesado en la
conservacinycuidadodelbiendepositado,raznporlacualresultajustificado
que soporte los gastos que la devolucin del bien involucra. Por ese mismo
motivo, el depositante debe tener la posibilidad de solicitarle al depositario la
devolucin del bien en cualquier momento, en la medida en que ello no le
perjudicaaesteltimoyque,entodocaso,eldepositantepondraenriesgoun
bien propio, bajo su cuenta y responsabilidad. As lo ha establecido el
ARTCULO 1830 del Cdigo Civil, el mismo que expresa lo siguiente: "El
depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante aunque
hubiese plazo convenido, salvo que el contrato haya sido celebrado en
beneficioointersdeldepositarioodeuntercero".
SinnimodeentraralanlisisdedichoARTCULO,esprecisosealarque,a
pesar de que la norma referida habilita al depositante para solicitar la
devolucin del bien en cualquier momento, dicha habilitacin encontrar su
excepcin cuando el depsito nolo beneficie, puesto que, en ese caso ya no
toma un riesgo en funcin a sus intereses, sino a los del depositario o de
terceros.
Retomando el anlisis de la aparente contradiccin entre el articulo bajo
comentarioyelARTCULO1241,consideramosqueelltimotienecomolgica
que el deudor asuma los gastos que ocasione con motivo del pago de la
obligacin que tiene a su cargo, toda vez que es l el primer interesado en
liberarsedelvnculoqueloataconsuacreedor.
Sin embargo, la lgica detrs del articulo bajo comentario es trasladar los
gastosdeentregaydevolucindeldepositarioaldepositante,todavezqueen
principioelprimerotienecomoprincipalynicaobligacinelcustodiarelbien
queleesentregado.Seobligaarecibirydevolverunbien,ymientrasdureel
depsitoserdesuresponsabilidadlacustodiadelmismo,noteniendoporqu
serdesuresponsabilidadoincumbenciaelgastoparaqueleseaentregadoo
elgastoenqueseincurraparadevolverelbien,claroest,salvoquelaspartes
pactenlocontrario.
DOCTRINA
COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVIL.
'Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111.
LibroVI:FuentesdelasObligaciones.Articulo1849.
BIENDEPROPIEDADDELDEPOSITARIO
ARTCULO1850
El depositario est liberado de toda obligacin si resulta que el bien le

perteneceyqueeldepositantenotienederechoalgunosobreeste.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.923
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
LaregulacincontenidaenesteARTCULOesunadelasnovedadesque,en
materiadelcontratodedepsito,hatradoelCdigoCivilde1984.ElCdigo
de 1936, especfica mente en su ARTCULO 1622, tena una disposicin que
resultaba ser la anttesis del ARTCULO que estamos comentando en esta
seccin.
Vale la pena traer a colacin dicha norma a fin de establecer cul es la
innovacin que se ha producido, para lo cual la citamos textualmente: "En el
casodequepidaladevolucineldepositante,nopuedeeldepositarioretener
la cosa con el pretexto de justificar o de estar justificando que es de su
propiedad".
Podemosapreciarlaclaradiferenciaqueexisteentrelanormacitadaylaque
esmateriadecomentario.EllegisladordelCdigoderogadonopermitaqueel
depositario hiciera valer sus derechos como propietario y, por lo tanto,
superpona el derecho del depositante (generado en unarelacin contractual)
sobre el derecho de propiedad, el mismo que en su calidad de derecho real
debera ser oponible al resto de derechos. En cambio, el Cdigo de 1984 ha
dado un giro radical en esta materia y, apelando a la naturaleza real del
derechodepropiedad,liberaal"depositariopropietario"detodaobligacinque
seorigineenelcontratodedepsito.
2.
Anlisisdelanorma
Estamos totalmente de acuerdo con la regulacin vigente. Si una persona es

titular de un derecho de propiedad sobre un bien,no puede ser privada de l
por el hecho de haber suscrito un contrato de depsito anterior, pues la
suscripcin de dicha relacin jurdica patrimonial no tiene por qu limitar ni
restringirelderechodepropiedaddeunapersona.
En esa medida, si alguien ya es propietario, no tendra por qu someterse a
obligacionesqueunarelacinposteriorleimponga,enlamedidaenqueestas
obligaciones contradicen su derecho de propiedad. Evidentemente este
ARTCULO no ser aplicable para el caso de otros derechos reales que

antecedan alcontratode depsito. As qued establecido enla Exposicinde
MotivosdelCdigoCivilde1984,endondesesealqueestanorma"(...)no
seroperante,enconsecuencia,sieldepositariofuese,pongamosporcaso,el
usufructuariodelbiendepositado"(1).
Siguiendoesalnea,estimamosqueelCdigoCivilhahechobienenliberaral
depositario de las obligaciones que el contrato de depsito acarrea para l,
siemprequeseapropietariodelbienmateriadedepsito.Tengamosencuenta
queelderechodepropiedadesunderechoreal,porloque,ensucalidadde
tal, es oponible a todos. Esta esuna caractersticaintrnseca delos derechos
reales que no debera ser desdeada por la titularidad de un acreedor cuyo
derechoseoriginaenunarelacinpersonal.
Msalldeeso,yteniendoencuentaqueautorizadadoctrinahaunificadola
naturalezajurdicadelosderechosobligacionalesylosderechosreales,nose
puedeolvidarqueeltitulardeunderechodepropiedadadquiereunaseriede
atribuciones(uso,disposicinydisfrute)sobreelbienqueingresaensuesfera
patrimonialatribucionesqueseveranresquebrajadassiestuvieravigentean
la regulacin prescrita en el ARTCULO 1622 de la norma sustantiva anterior
(comentada en el punto 1). En ese caso, elderechode propiedad perderala
fuerza que su naturaleza le confiere, hecho que en nuestra opinin no puede
serpermitidopornuestroordenamiento.
Lapropiedadnoesnoessolounconceptojurdico.Lapropiedadesunodelos
pilares del desarrollo econmico de un pas y, por tanto, los encargados de
regularla deben tener un nivel de cuidado tal que nos permita gozar de los
beneficios que por su naturaleza otorga. Bien han sealado DezPicazo y
Gulln que, "( ... )lapropiedad y su regulacin jurdica en gran medida no es
msqueunasuperestructuradelasideassociales,polticasyeconmicasque
en un periodo determinado sacuden las naciones. De ah que una definicin
legal de la propiedad est siempre influida por el ambiente histrico que se
formula"(2).
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. libro VI: Fuentes de las
Obligaciones.ArtiQJIo1850.
(2) DIEZPICAZO, Luis y GUllN, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11I.Tecnos.
Madrid,2001.
En ese orden deideas, nuestralegislacinintenta acoplarse a las tendencias

econmicas modernas, que sindican ala propiedad no solo como un derecho
que permite usar y disfrutar un bien, sino tambin como un mecanismo de
acceso al crdito. Por esa razn, y a efectos de no encarecerlo, el
ordenamientojurdicodebeprocurarquelasnormasreflejenlaimportanciaque
lapropiedadtieneeneldesarrolloeconmicodeunpas,siendoelARTCULO
1850delCdigoCivilunclaroejemplodeello.
Quedasentadoentoncesquelanormamateriadeanlisisestacordeconlas
necesidades econmicosociales que las personas demandan hoy en da,
puestoqueotorgaalapropiedadunaimportanciasuperioraladeunderecho
obligacional(elderechodeldepositanteoriginadoenuncontratodedepsito).
Tengamos en cuenta que si bien el concepto econmico de propiedad se ha
idoredefiniendo, no se podr trasladar alaprctica dicharedefinicin de una

maneraeficiente,silasnormasnolopermiten.
Hernando de Soto explica que "( ... ) el principal problema de los pases en
desarrolloydelosquefueroncomunistasnoeslafaltadeesprituempresarial:
en los ltimos 40 aos los pobres han acumulado millones de millones de
dlaresenbienesraces.Deloquecarecenlospobresesdeunfcilaccesoa
los mecanismos de propiedad que les permita aprovechar legalmente el
potencialeconmicodesusactivosparaproducir,afianzarogarantizarmayor
valor en un mercado de nuevas dimensiones ( ... )(3Y'. (Las cursivas son
nuestras).
Nuestralegislacindeberapropiciarquetantoelaccesoalapropiedadcomo
el aprovechamiento dela misma, sean objetivos que se puedan cumplir en el
corto y mediano plazo. Por ello, normas como el ARTCULO 1850 son
necesariasaefectosdecumplirdichosobjetivos,necesitandoademselbuen
criteriodelosoperadoresjurdicosparaquelanormanoseadesnaturalizada.
Cabemencionarqueloscomentariosantesmencionadostienenunaexcepcin
queelpropioARTCULO1850establece.Efectivamente,dichoARTCULOen
susegundaparteestablece:"Eldepositarioestliberadodetodaobligacinsi
resulta que elbienle pertenece y que eldepositanteno tiene derecho alguno
sobreeste".(Lascursivassonnuestras).
Puede darse un supuesto en el cual el depositante tenga algn derecho real
sobre el bien materia de depsito, por ejemplo que se le haya dado en
arrendamiento, caso en el cual tendr un derecho de posesin sobre dicho
bien. En tal caso, si dentro del plazo del arrendamiento, y en calidad de
arrendatario, el depositante decide celebrar un contrato de depsito con el
arrendador, este en calidad de depositario tendr que cumplir, en cuanto le
seanaplicables,susobligacionescomotal.
(3)DESOTO.Hernando.EnFinanzas&Desarrollo.Marzode2001,basadoenelcaptulo3
del libro del autor "The mystery of capital: Why capitalism triumphs in the west and fails
everywhereelse"("Elmisteriodelcapital:
Por qu el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del mundo"). Basic Books.
NuevaYorkBantamPressIRandomHouse,LondresElComercio.Lima.2000.
En el mismo ejemplo, si el arrendatario deposita el bien dado en

arrendamiento,eldepositarioarrendadorestarobligadoacustodiarydevolver
dichobien.Enestecasonoseraposiblequesepretendanodevolverelbien
argumentando que se tiene la propiedad sobre el bien, toda vez que el
arrendatariodepositantetieneanelderechoalaposesindelmismoenvirtud
delcontratodearrendamiento.
Delmismomodo,malpodraeldepositarioarrendadornocumplirconsudeber
decustodiaydevolverelbiendadoendepsitoenmalascondiciones,todavez
queencalidaddearrendadortienelaobligacindegarantizarqueelbiendado
en arrendamiento rena las condiciones pactadas en el contrato durante su
vigencia, no pudiendo perjudicar el ejercicio del derecho de posesin del
arrendatariodepositante.
En resumen, para este tipo de situaciones se debern conjugar las
obligaciones y derechos que emanen tanto del contrato de depsito, con
aquellasquesurjandelactojurdicomedianteelcualseotorgaronderechosa
favor de depositante. En estos casos, no ser aplicable el ARTCULO bajo

comentario.
3.
Resultaobvioquelaprimeranormaconlaqueserelacionaelarticulo1850es
elARTCULO923delpropioCdigoCivil,puestoquedichadisposicindefine
el concepto y alcances del derecho de propiedad, que continuacin citamos:
"La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicarunbien.Debeejercerseenarmonaconelinterssocialydentrode
loslmitesdelaley".
ElARTCULO923otorgaaltitulardeunderechodepropiedadlosatributosde
usar,disfrutar,disponery,cuandoseaelcaso,reivindicarunbien,siendoque
sunicolmiteestardadoporelrespetodelaleyyelinterssocial.Enese
sentido,elARTCULO1850haconstituidounaadecuacinadichodispositivo
queellegisladorhaintroducidoennuestroCdigosustantivoconlafinalidadde
protegerelcumplimientodelosatributosqueelpropietariodetentaporelhecho
desertal.
Enelpuntoanteriorhemosintentadoexponerlaimportanciaquelapropiedad
representa en el desarrollo econmico. Por ello, creemos que el derecho de
propiedaddebecontarconunmarcojurdicoadecuado,enelqueselepermita
ejerceralpropietariolasfacultadescontenidasenelarticulo923.
Si el ARTCULO 1850 tuviera la misma inclinacin de su antecedente del
CdigoCivilde1936,tendramosunanormaqueestaraimpidiendoaltitularde
underechodepropiedadelejercicioefectivodelmismo,enlamedidaenque
los derechos conferidos al depositante limitaran los atributos del depositario
propietario,alnotenerlaposibilidaddevenderogravarelbien,porcitarsolo
dossupuestos.
NuestraposicinsevereforzadaporlaimportanciaquelaConstitucinPoltica
de 1993 ha dado al derecho de propiedad. Expresa el ARTCULO 70 lo
siguiente:
"El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada porley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la
propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio".
(Lascursivassonnuestras).
El legislador de 1993 tambin advirti la importancia que el derecho de
propiedad tiene. La disposicin contenida en el ARTCULO 70 de la Carta
Magnahasidomucho msenfticaycategricaquelanormadelARTCULO
923 del Cdigo Civil. En efecto, constitucionalmente se ha consagrado la
inviolabilidaddelderechodepropiedad,porloquenadiepuedeatentarcontra
l,salvoenelcasodeseguridadnacionalonecesidadpblica.Pensamosque
la sistematizacin de estas dos normas ha sido efectuada de manera
adecuada, por lo que permite impedir que se limiten los atributos de quien
ostenteelderechodepropiedadyjustificalaliberacindelasobligacionesdel
depositariopropietario,establecidaenelARTCULO1850delCdigoCivil.
DOCTRINA
COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO CIVil.
LibroVI:FuentesdelasObligaciones.ARTCULO1850DiEZPICAZO,Luisy
GULL6N, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 111. Tecnos. Madrid,
2001 DE SOTO, Hernando. En "Finanzas & Desarrollo". Marzo de 2001,
basado en el captulo 3 del libro del autor "The mystery of capital: Why
capitalism triumphs in the west and fails everywhere else" ("El misterio del
capital: Por qu el capitalismo triunfa en occidente y fracasa en el resto del
mundo").BasicBooks,NuevaYorkBantamPressIRandomHouse,Londres
ElComercio,Lima,2000.
REEMBOLSODEGASTOSALDEPOSITARIO
ARTCULO1851
Eldepositanteestobligadoareembolsaraldepositariolosgastoshechosen
la custodia y conservacin del bien depositado y a pagarle la indemnizacin
correspondiente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1141
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
ElantecedenteinmediatodeestanormaestdadoporelARTCULO1620del
Cdigo Civil de 1936. En dicho ARTCULO se estableci una frmula muy
parecida a la prescrita por la norma vigente, aunque aquella no consignaba
como obligacin del depositante el pagar una indemnizacin. Citaremos a
continuacin la disposicin referida: "El depositante est obligado a pagar al
depositariolosgastoshechosenlaconservacindeldepsito,salvopactoen
contrario".
DeloestablecidoenelARTCULOcitadosedesprendequelanormaanterior
solo exiga al depositante el pago de los gastos en los que incurra el
depositario originados en la conservacin del bien materia de depsito. La
normanoincluaunaposibleindemnizacinafavordeldepositarioencasoque
eldepositantenocumplieraconefectuarelreembolsoporlosgastosrealizados
conmotivodelacustodiayconservacindelbiennienningnotrocaso.
Ello,ennuestraopinin,deberahabersidoreguladodemaneramsclarapor
elCdigoCivilde1984,puesdeotromodosecorreelriesgodecaerenuna
peligrosaindefinicinencuantoalmbitodeaplicacindeesteextremodela
norma,talcomoloveremosenelsiguientepunto.
2.
Anlisisdelanorma
Es preciso dividir el anlisis en dos partes, siguiendo la secuencia en la

redaccin del propio ARTCULO: i) la responsabilidad del depositante de
reembolsar los gastos producidos por la custodia y conservacin del o los
bienesmateriadedepsito,yii)elpagodeunaindemnizacincorrespondiente.
Enelprimercaso,resultaabsolutamenterazonablequeeldepositanteasuma
losgastosenlosqueincurrieldepositarioparacustodiaryconservarelbien,
pues se trata de una obligacin de hacer que beneficia directamente al
depositante, y adems es l el principal interesado en que el bien depositado
semantengaenbuenascondiciones.Precisamenteesahasidolajustificacin
para regular este extremo de la norma de la forma como se ha hecho. As lo

podemos apreciar al leer la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, la misma
quealrespectoexpresa:"(...)Setrata,porlodems,deunafrmulaidnea,
si se tiene en cuenta que el depsito se hace ordinariamente en inters y
beneficiodeldepositante"(1l,
Sin perjuicio de lo afirmado en el prrafo anterior, es claro que las partes
podran pactar quelos gastos corranpor cuenta del depositario, ello en virtud
dequeelARTCULO1851esunanormadenaturalezasupletoria,ymalhara
el legislador en impedir que las partes contratantes regulen sus relaciones
comerciales con libertad y autonoma. Si el depositario decide hacerse cargo
de los gastos que la custodia y conservacin del bien trae consigo, y es
conscientedeello,nohayraznparaprohibirlo,enlamedidaenquenoafecta
intereses de terceros ni al ordenamiento jurdico en general. Tengamos en
cuentaquenuestraConstitucinPolticaconsagraunaeconomademercado,
conceptoeconmicoqueimplicaque"(..,)lapresuncindebejugarsiemprea
favordelainiciativaprivada,ylaactuacindelEstadodeberserexcepcional
(por tanto, justificada en cada caso), ante la falta, inexistencia o fracaso de
aquella"(2l.(Lascursivassonnuestras).
Soloconlaintencindeconsolidarnuestroplanteamiento,creemosqueresulta
pertinentecitarenesteaspectoloprescritoporlosponentesdelaExposicin
de Motivos del Cdigo Civil de 1984, quienes han sealado que: "( . .,) No
existeporlodemsimpedimentoparaqueeldepositarioasumaestosgastosy
tambinelriesgodelosdaosquepuedaocasionarleelbiendepositado"(3l.
En el segundo supuesto que nos hemos planteado analizar encontramos un
problemaanmayor,pueselARTCULO1851exigealdepositantequepague
al depositario una indemnizacin en el caso que resulte correspondiente.
EstimamosqueelreferidoARTCULO,enesteextremo,essumamentevago,
puesnoseespecificanlossupuestosenloscualeseldepositariopodraexigir
la indemnizacin. Se podra extender tanto a los perjuicios que tenga que
soportar el depositario por no recibir el reembolso de los gastos en los que
incurri por custodiar y conservar el bien, y tambin a los daos que pudiera
habersufridoconmotivodelaejecucindesuobligacindecustodia,cuando
elbienseencontrabadentrodesuesferajurdica.
(1)COMISIONENCARGADADELESTUDIOYREVISIONDELCODIGOCIVIL.'Exposicinde
Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 11I. Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones.Articulo1851.
(2) ARIO, Gaspar. "La iniciativa pblica en la Constituci6n. Delimitaci6n del sector pblico y
controldesuexpansi6n',En:RevistadeAdministraci6nPblica.N88.Madrid.1979,p.59.
COMISIONENCARGADADELESTUDIOYREVISIONDELCODIGOCIVIL."Exposici6n..,".
Op.cil
Concordamosconlaprimerainterpretacindeesteextremodelanorma,enla
medida en que resulta razonable que el depositante se haga responsable de
los gastos que el contrato de depsito involucra, siendo que ante el
incumplimientodedichaprestacindedarsumadedinero,debaindemnizara
sucontrapartesiempreycuandosehayasufridoundao.
Peroenelsegundocaso(esdecir,elpagodeunaindemnizacinporlosdaos
sufridosconmotivodelaejecucindedepsito),debemostenerencuentaque
el probable perjuicio que sufra el depositario no se originara en un
incumplimiento del depositante y, por lo tanto, el supuesto de la norma debe
analizarsemsrestrictivamente.Estimamosque,enelcasodeldaooriginado
en una situacin propia del lea contractual inherente al depsito, no debe
operarlaindemnizacin,puestoqueesunriesgoqueeldepositarioasumeal
momento de contratar y que responde al tipo de negocio que aborda. En
cambio, si se tratase de una situacin de caso fortuito o fuerza mayor, o una
situacinderiesgoajenadelreacontractual,sprocederalaindemnizacin,
pues,sibieneldepositantenohasidoresponsabledeldeteriorooprdidadel
bien,tampocolohabrasidoeldepositarioy,portanto,serelprimerodeellos
el que deba asumir dicho costo, teniendo en cuenta que aquel es el principal
interesadoenqueelbienseconserveenbuenascondicionesynosepierda.
Concluimos este punto sealando que, en este extremo de la norma que
venimos analizando, el legislador debi haber definido con precisin los
alcances de la indemnizacin a favor del depositario y no permitir que se
produzcanconfusionesquepodrandistorsionarelcorrectofuncionamientode
las relaciones comerciales entre los privados. En todo caso, hubiese sido
preferible no regular la indemnizacin como se ha hecho pues, como lo
veremosenelpunto3,podrahaberseobviadoestapartedelARTCULO1851,
pues la norma contenida en el ARTCULO 1321 del Cdigo Civil ya obliga a
cualquiera de las partes contratantes a indemnizar en el caso que la
inejecucin de una o ms prestaciones a su cargo origine un perjuicio a su
contraparte.
3.
Empezaremosprecisamenteconel ARTCULO1321delCdigoCivil,referido
enelltimoprrafodelpuntoanterior,puescreemosquesetratadelsupuesto
genrico que da sustento a nuestro argumento (no regular el supuesto de
indemnizacinsiseibaadejartanabiertoparalaindemnizacindelaspartes).
ExpresaesteARTCULOlosiguiente:
"Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus
obligacionespordolo,culpainexcusableoculpaleve.
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial,tardoodefectuoso,comprendetantoeldaoemergentecomoellucro
cesante,encuantoseanconsecuenciainmediataydirectadetalinejecucin.
Silainejecucinoelcumplimientoparcial,tardoodefectuosodelaobligacin,
obedecieranaculpaleve,elresarcimientoselimitaaldaoquepodapreverse
altiempoenqueellafuecontrada".(Lascursivassonnuestras).
El ARTCULO habilitara al depositario para que exija al depositante la
indemnizacin por daos ocasionados por la inejecucin de una prestacin a
su cargo,que eneste caso consiste enel reembolso delos gastos en que el
primero de ellos haya incurrido por custodiar y conservar en buen estado el
biendepositado.Porello,creemosqueel ARTCULO1351debiaclararsila
indemnizacintambindebaincluirlasprdidasquelegeneraraaldepositario
un eventual caso fortuito o fuerza mayor, pues como vemos, el ARTCULO
1351referidogeneramayorconfusinqueprecisin.
La obligacin del depositante de reembolsar los gastos en los que incurra el

depositario para conservar y custodiar el bien, tiene relacin directa con la
obligacin que de manera genrica impone el ARTCULO 1141 al propietario
de un bien cualquiera. Sealadicho dispositivo legallo siguiente: "Los gastos
de conservacin son de cargo del propietario desde que se contrae la
obligacinhasta que se producela entrega.Si quienincurre en ellosno esla
persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrarle lo
gastadomssusintereses".(Lascursivassonnuestras).
Enelcasodelcontratodedepsito,elpropietariodelbienporlogeneralesel
depositante y,en todo caso, si nolo fuera,podra solicitarle al propietario(tal
como estipula el ARTCULO 1141) el reembolso de los gastos ms los
intereses.Envirtuddeello,seconstataclaramentequeellegisladorhaquerido
establecer la carga de los gastos de conservacin del bien a quien estuviera
msinteresadoenello,pudiendolaspartespactarencontrario.
DOCTRINA
ARIO,Gaspar."LainiciativapblicaenlaConstitucin.Delimitacindelsector
pblico y control de su expansin". En: Revista de Administracin Pblica. N
88.Madrid,1979COMISIONENCARGADADELESTUDIOYREVISIONDEL
CODIGO CIVIL. "Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de
1984".Parte111.LibroVI:FuentesdelasObligaciones.ARTCULO1851.
DERECHODERETENCINENELDEPSITO
ARTCULO1852
El depositario solo puede retener el bien hasta que se le pague lo que se le

debeporrazndelcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1123af1131,1748,1847
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
El presente ARTCULO tiene el mismo antecedente legislativo que el

ARTCULO 1850, solo que por razones distintas. En el caso del ARTCULO
1850 la relacin entre las normas estaba dada por la consagracin de la
propiedadcomounderechoprivilegiadoenelordenamiento.Encambio,enel
ARTCULO1852,loquesecomparaeslaposibilidadderetenerelbienobjeto
dedepsito.
Enefecto,elARTCULO1622delCdigoCivilde1936sealabalosiguiente:
"En el caso de que pidala devolucin el depositante, no puede el depositario
retenerlacosaconelpretextodejustificarodeestarjustificandoqueesdesu
propiedad.
La relacin de estos dos ARTCULOS, el 1850 y el 1852, est dada por la
posibilidadderetenerelbien.EnelcasodelaestipulacindelCdigoCivilde
1936, la retencin estaba prohibida, incluso si el depositario alegaba ser
propietario del bien. El Cdigo de 1984 ha cambiado diametralmente la
situacin, y consagra el derecho de retencin en caso que el depositante
incumpla con las obligaciones a las que se haya sometido contractualmente.
Entreellas,laprincipalestdadaporelreembolsodelosgastosenqueincurre
eldepositarioaefectosdecustodiarelbienmateriadedepsito.
2.
Anlisisdelanorma
El ARTCULO materia de anlisis consagrael derecho deretencin que tiene

unacreedordepositarioanteelincumplimientodesudeudor(depositante).
Elderechoderetencinconsisteenlaposibilidadquetieneunadelaspartes
en ciertas relaciones obligacionales (establecidas taxativamente por ley) de
negarsealaentregadelbienqueenprincipioestobligadoaentregar,anteel
incumplimiento de su contraparte. Precisamente, en el caso del contrato de
depsitonosencontramosanteunodelossupuestosquetaxativamenteregula
el ordenamiento jurdico y, por lo tanto, como se desprende de dicho
dispositivo, el depositario se encuentra habilitado para retener el bien

depositado,peseaqueestenoesdesupropiedad,puestoqueexisteunttulo
jurdicoquelolegitimaparaello.
Esta norma constituye un mecanismo muy eficiente para persuadir al
depositante para que cumpla conlas obligaciones alas que contractualmente
se comprometi y, por tanto, aumenta las probabilidades de que se respeten
las obligaciones pactadas, siendo que ello es un comportamiento deseado en
elmercadoyunobjetivoquepersigueellegisladoralmomentodeelaborarlas
normas.
Esclaroquelanormaquevenimosanalizandotienecarcterexcepcional.Ello,
en la medida en que no es deseable que el propietario de un bien vea
afectadoslosatributosqueleotorgasucalidaddetal.Yahemos mencionado
enelcomentarioquehiciramosacercadelarticulo1850,quelapropiedades
un concepto econmico fundamental, que nuestro ordenamiento jurdico debe
protegeryconsolidar.Adems,yaquesetratadeunpreceptoexcepcional,no
debe aplicarse, tal como lo sealanlos ponentes dela Exposicin de Motivos
delCdigoCivilde1984,demaneraanalgica(1).
Creemosquelanormatieneunadefinicinmsprecisaquesuantecedentedel
ARTCULO 1622 del Cdigo de 1936, en la medida en que de ella se
desprendequeeldepositarionopodrretenerelbienalegandosinpruebaque
es propietario del mismo. En todo caso, ya cuenta con la disposicin del
articulo 1850, quele permite liberarse de sus obligaciones,en casoel bienle
pertenezca. Ha establecido la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil que la
amplituddeesteARTCULO,"(...)hizoinnecesariorepetirelqueapareceen
elARTCULO1622delCdigoCivilderogado,queessuantecedente"(2).
Consideramos que la norma bajo comentario hace alusin principalmente al
pago de la contra prestacin a favor del depositario, con motivo del depsito,
ello porque aun cuando el depsito se presuma gratuito, puede pactarse el
pago de una contraprestacin. Sin embargo, podra ser cualquier otra
obligacin que haya sido pactada en el contrato de depsito. Podran estar
incluidas, entre otras, la obligacin del reembolso de gastos de entrega, en
caso que se haya pactado que sean asumidos por el depositario y
posteriormentereembolsadosporeldepositante.
(1)COMISIONENCARGADADELESTUDIOYREVISIONDELCODIGOCIVIL.'Exposicinde
Motivos Y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111. Libro VI Fuentes de las
(2)COMISIONENCARGADADELESTUDIOYREVISIONDELCODIGOCIVIL.'Exposicin...
o.Op.cl.
3.RelacindelARTCULOconnormasconexas
Creemos que resulta pertinente definir el concepto genrico de la retencin,
para conocer si resulta adecuada la regulacin del artculo 1852 del Cdigo
Civil.
Laretencinesunderechorealdeinnegablevalor,pueslepermitealacreedor
mantenerensupoderunbienajeno,constituyendounaformamuypersuasiva
de presionar para hacer efectivo el cobro de su crdito. Al respecto, opina
Martn Mejorada que: "( ... ) Se trata de una garanta muy especial, pues a
diferenciadelasdemsconocidasyusadascomosonlaprendaylahipoteca,
la retencin no conduce a la ejecucin del bien (venta) como medio para

cobrarselaobligacingarantizada,sinoqueserealizayseagotaenelactode
retener,quenoesotracosaquenegarlaentregadelbienfrenteasutitulary
deudordeuncrditoexigible.Esexpresindelderechodedefensaprivadaque
tieneotrasmanifestacionesenelordenamientocivil"(3).
Elarticulo1123delCdigoCivilregulaelsupuestogenricodelaretenciny
establece en qu casos debe aplicarse. Seala este dispositivo legal lo
siguiente:porelderechoderetencinunacreedorretieneensupoderelbien
de su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho
procede en los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el
crditoyelbienqueseretiene".
El ARTCULO mencionado habilita a determinados acreedores para que
puedan retener bienes de sus deudores, para que con ello tengan un
mecanismo de presin de pago. Pero como puede advertirse de la norma,
cualquieracreedornopodrejercerelderechoderetencin,sinosoloaquelal
que la ley se lo permite expresamente, o en los casos en que existe una
conexinentreelcrditoyelbienqueseretiene.
En ese sentido, tenemos que el ARTCULO 1852 constituye uno de aquellos
supuestosen quelaley permite al acreedorde una obligacin retener el bien
de su deudor, hastaque este ltimo cumpla con la ejecucin dela obligacin
mencionada. Sin perjuicio de lo dicho, estimamos que en el caso materia de
anlisis, as como en otros supuestos de ley en los que opera la retencin
(como en el pago de mejoras o la prenda), ya exista conexidad entre las
obligaciones del depositante y el crdito mismo, por lo que resultaba
innecesario exigir la regulacin expresa del depsito para cada caso. Como
expresaMejorada,U(...)hubierabastadoladefinicingeneraldeestederecho
para comprender todoslos supuestos de retencin que nuestro ordenamiento
pareceadmitir.
(3)MEJORADACHAUCA.Martn.Retencincivil:apremiolegitimocontraeldeudor".En:lus
etVentas.N30.Lima.2005.p.145.
Entodocaso,sialgunanormasealalaretencinespecialdondetalconexin
noexiste,nosepodranegarelnacimientodeestederecho"(4).
Porotrolado,elARTCULO1124regulalossupuestosenlosquenoprocede
la retencin de bienes. Es necesario analizar este ARTCULO y contrastarlo
con el 1852, para saber si no se ha pasado por encima de la prohibicin
referida.ParaellocitamostextualmenteelARTCULO1124delCdigoCivilde
1984: "La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de
recibirseestndestinadosaserdepositadosoentregadosaotrapersona".
El ARTCULO citado parecera impedir la aplicacin del numeral 1852. Sin
embargo, creemos que haciendo una aplicacin sistemtica de ambos
preceptos legales, podemos lograr la aplicacin de ambos sin necesidad de
obstruirse.Eneseordendeideas,opinamosquelaimposibilidaddeejercerla
retencin en caso de bienes destinados a depsito (a que hace referencia el
ARTCULO 1124) no hace alusin al depsito que debe realizar el acreedor
sinoalqueselehaencomendadoauntercero,porloquesinosdetenemosun
pocomsenelanlisispodemosinferirquelareferenciaabienesdestinadosa
depsito o a la entrega de terceros es un mismo supuesto. Por ello el
ARTCULO 1852 ser aplicable en la medida en que el depositario sea el

mismo acreedor, pues de otro modo operara la prohibicin a la que hace
referenciaelARTCULO1124delCdigoCivil.
A efectos de precisar an ms la naturaleza excepcional del derecho de
retencinenelcasoplanteado,citaremoselARTCULO1847delCdigoCivil,
elmismoqueexpresalosiguiente:
"Salvolos casos previstos enlos ARTCULOS1836 y 1852,el depositario no
puedenegarsealadevolucindelbien,ysilohace,respondeporlosdaosy
perjuicios.
Le sern aplicables las mismas reglas si negare el depsito y ste le fuera
probadoenjuicio".(Lascursivassonnuestras).
Como se aprecia de la lectura del ARTCULO citado, el depositario est
obligado a devolver el bien como regla general, pues es una de sus
obligaciones propia del contrato de depsito, teniendo dos excepciones
consagradasennuestranormasustantiva,unadelascualeseselderechode
retencin,alcualhemoshechoreferenciaenestecomentario.
(4)MEJORADACHAUCA.Martn.Op.cit.
DOCTRINA
Libro VI: Fuentes de las Obligaciones. ARTCULO 1852 MEJORADA
CHAUCA, Martn. "Retencin civil: apremio legtimo contra el deudor". En: lus
etVeritas,N30.Lima,2005.
DEPSITOSREGULADOSPORLEYESESPECIALES
ARTCULO1853
Los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales

de depsito, mutuales y otras instituciones anlogas se rigen por las leyes
especialesquelosregulan.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.IX
LEY26702 arto182
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
EstanormanotieneantecedentesenelCdigoCivilde1936,debidoaquela
regulacin de financieras, almacenes generales de depsito u otras
institucionesdedichandole,sonrelativamenterecienteso,entodocaso,han
ido delimitando sus funciones despus de la entrada en vigencia del Cdigo
derogado. Ello da cuenta de un avance en nuestra legislacin, la misma que
intentaacoplarsealoscambiosqueeldesarrolloeconmicotraeconsigo.
2.
Anlisisdelanorma
El ARTCULO materia de anlisis constituye una disposicin que apela por la

especialidad en la aplicacin de las normas. Creemos que se trata de una
regulacin adecuada, pues si bien el Cdigo Civil regula las relaciones
contractualesentrelaspartes,lohaceprincipalmentedirigindoseaunmbito
privado,porloquecabeexceptuardesumbitodeaplicacinalasactividades
que son vigiladas por empresas supervisadas por la Superintendencia de
BancaySeguros.
Creemos que siempre es mejor que una actividad sea regulada por el
organismooentidadquemejorconocesufuncionamientoydesenvolvimiento.
En ese sentido, la regulacin del ARTCULO 1853 resulta acertada, en la
medida en que permite que sean las instituciones especializadas las que
regulenloscontratosdedepsitoquesurjanensusmbitos.
A ello debemos sumarle que nuestro ordenamiento permite la expedicin de
leyes especiales siempre que no hayan sido elaboradas tomando como
referenciaelestatusdelapersonaopersonassobrelasquerecaesumandato.
2.
Noobstantelodichoenelpuntoanterior,enloscasosdecontratosdedepsito
queinvolucrenalasinstitucionesalasquehacereferenciaesteARTCULO,y
no se tenga regulacin especfica, podr aplicarse supletoriamente el Cdigo
Civil.Deestamaneraseguiramoselordendeaplicacinnaturaldelasnormas
denuestroordenamiento,comenzandoporla msespecficahastallegarala
msgeneral(enestecasoelCdigoCivilloes).
Encontramos suficiente sustento a lo dicho en el prrafo precedente, en el
ARTCULO IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el mismo que a la letra
establece:
"LasdisposicionesdelCdigoCivilseaplicansupletoriamentealasrelaciones
y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean
incompatiblesconsunaturaleza".
Como se puede inferir de la norma citada, siempre que no se trate de
situaciones incompatibles con su naturaleza, el Cdigo Civil ser aplicable de
manera supletoria, por lo que nuestro argumento adquiere ahora un sustento
legaladecuado.
Conviene, adems, dejar sentado, el espacio legal en el que se encuentran
reguladas las instituciones financieras objeto de anlisis, para examinar su
especificidadytecnicismo.
Veamos,porejemplo,elARTCULO282delaLeyN26702,LeyGeneraldel
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, el mismo que define a las empresas
que forman parte de nuestro sistema financiero, como lo son lasinstituciones
de las cuales habla el ARTCULO 1853 del Cdigo Civil. Seala este
dispositivolosiguiente:
"ARTCULO282.Definiciones:
1.
EmpresaBancaria:esaquellacuyonegocioprincipalconsisteenrecibir
dinerodelpblicoendepsitoobajocualquierotramodalidadcontractual,yen
utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de
financiacinenconcedercrditosenlasdiversasmodalidades,oaaplicarlosa
operacionessujetasariesgosdemercado.
2.
Empresa Financiera: es aquella que capta recursos del pblico y cuya
especialidad consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisiones de
valores, operar con valores mobiliarios y brindar asesora de carcter
financiero.
3.
Caja Rural de Ahorro y Crdito: es aquella que capta recursos del
pblicoycuyaespecialidadconsisteenotorgarfinanciamientopreferentemente
alamediana,pequeaymicroempresadelmbitorural.
4.
Caja Municipal de Ahorro y Crdito: es aquella que capta recursos del
pblicoycuyaespecialidadconsisteenrealizaroperacionesdefinanciamiento,
preferentementealaspequeasymicroempresas.
5.
Caja Municipal de Crdito Popular: es aquella especializada en otorgar
crdito pignoraticio al pblico en general, encontrndose tambin facultada
para efectuar operaciones activas y pasivas con los respectivos concejos
provinciales y distritales y con las empresas municipales dependientes de los
primeros, as como para brindar servicios bancarios a dichos concejos Y
empresas.
6.
Empresa de desarrollo de la pequea y micro empresa, EDPYME: es
aquellacuyaespecialidadconsisteenotorgarfinanciamientopreferentementea
losempresariosdelapequeaymicroempresa.
7.
Empresa de arrendamiento financiero, cuyaespecialidad consiste en la
adquisicin de bienes muebles e inmuebles, los que sern cedidos en uso a
unapersonanaturalojurdica,acambiodelpagodeunarentaperidicaycon
laopcindecomprardichosbienesporunvalorpredeterminado.
8.
Empresa de factoring, cuya especialidad consiste en la adquisicin de
facturas conformadas, ttulos valores y en general cualquier valor mobiliario
representativodedeuda.
9.
Empresa afianzadora y de garantas, cuya especialidad consiste en
otorgar afianzamientos para garantizar a personas naturales o jurdicas ante
otras empresas del sistema financiero o ante empresas del extranjero, en
operacionesvinculadasconelcomercioexterior.
10. Empresa de servicios fiduciarios, cuya especialidad consiste en actuar
comofiduciarioenlaadministracindepatrimoniosautnomosfiduciarios,oen
elcumplimientodeencargosfiduciariosdecualquiernaturaleza.
11. Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a captar recursos del
pblicoaqueserefiereelARTCULO2890delapresenteley".
En efecto, en esta lista encontramos a los bancos, cajas municipales y otras
instituciones a las que claramente hace referencia el ARTCULO 1853 del
Cdigo Civil, en vista de lo cual es conveniente que los organismos
especializados en actividades financieras y las empresas que las desarrollan,
sean los que regulen finalmente el devenir de las mismas, siendo el Cdigo
Civil una norma supletoria que evite los vacos o lagunas que se puedan
producir.
DOCTRINA
"Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984. Parte 111.
SUBCAPTULOII
DEPSITONECESARIO
DEFINICIN
ARTCULO1854
El depsito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligacin

legalobajoelapremiodeunhechoosituacinimprevistos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1855.1856
LEY26887 arlo110
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
El ARTCULO objeto de anlisis encuentra su antecedente en el Cdigo Civil

de 1936, en la regulacin contenida en el ARTCULO 1607 de dicha norma
sustantiva. En ella se estableca una disposicin bastante indeterminada
acercadel depsitonecesario, enlaquenisiquiera se defina estainstitucin
jurdica.Expresabalareferidanormalosiguiente:"Todapersonaquenotenga
impedimentofsicoestobligadaaadmitireldepsitonecesario".
Como podemos apreciar, la norma citada careca de una definicin precisa
acercadelamateriay,portanto,seprestabaparamalosusosdelainstitucin
jurdicadeldepsitonecesario,raznporlaqueestimamosqueloestablecido
porelCdigovigenteresultamsadecuadoaefectosdelaaplicacindeeste
precepto,talcomoveremosenelsiguientepunto.
2.
Anlisisdelanorma
SibienelARTCULO1854seencuentraubicadodentrodelaseccinsegunda
delLibrodeFuentesdelasObligaciones,queregulaloscontratosnominados,
consideramos que la norma objeto de comentario no regula una figura
contractual. Efectivamente, el depsito necesario no es contrato, aunque a
travs de una ficcin legal el ordenamiento jurdico le da los efectos de tal.
Mediante el depsito necesario unapersona es obligada arecibiren depsito
un bien determinado, al mediar una causa extraordinaria o una norma que lo
disponga.
Eldepsitonecesarioconstituyeunamaneradeprovocarreaccionesaltruistas
entrelaspersonas,paraconelloimpedirqueseperjudiquenporunasituacin
imprevista. Claro est que cuando la ley explcitamente lo determine, una
persona estar obligada a efectuar el depsito producto de dicho mandato.
Peroenelcasoquenoexistaunanormahabilitantequdeberamosentender
como"situacionesimprevistas"quegenerenundepsitonecesario?
Consideramosquelanormabajocomentariodejaabiertalapuertaparaaplicar
esta institucin jurdica, pues carece de los elementos necesarios para
determinarcundoelapremiodeunhechoosituacinimprevistoshabilitarnla
exigibilidad del depsito necesario. Para resolver dicha interrogante e
interpretar adecuadamente ante qu supuestos ser exigible el depsito
necesario hemos tomado la definicin de la Enciclopedia Jurdica Omeba, la
quealrespectosealalosiguiente:"(...)Eldepsitoencambiosernecesario
cuandosehagaporocasindealgndesastre,comoincendio,ruina,saqueo,
naufragio u otros semejantes o de los efectos introducidos en las casas
destinadas a recibir viajeros es decir el que contrae bajo la presin de
acontecimientos que someten a las personas a una imperiosa necesidad e
impiden al depositante efectuar la eleccin del depositario, as como los
trminosyformasdecelebracindelcontrato"(1).
Amparndonos en esta definicin, podemos establecer que para que una
situacin calce como imprevista y se pueda aplicar el depsito necesario,
tendremosqueestaranteunsupuestomuygravecomolosestablecidosporla
EnciclopediaOmeba,comosonlosdesastresnaturalesoruinas,siendoquela
utilizacin de la norma objeto de anlisis debera ser sumamente restrictiva,
pues se est obligando a alguien a que realice una conducta que
probablemente,porsupropiavoluntad,norealizara.
Noqueremosdesvirtuarlautilidadeinclusonecesidaddeunaregulacincomo
esta, pero s es imprescindible sealar que su regulacin ha sido muy
imprecisa y, por tanto, podra traer a colacin problemas en su aplicacin
prctica,quebienpudieronevitarsealmomentodeserredactada.
Tengamos en cuenta que si quisiramos encontrar la naturaleza jurdica de
estetipoderelacin,nopodramosafirmarquesetratadeuncontrato.Sibien
legalmente est consagrada como tal, la esencia misma de la relacin
obligacional no nos permite establecer que se trate de un contrato, en la
medidaenqueelactuardeldepositanteesobligadoporlaleyynoprovienede
su autonoma de la voluntad. Es decir, la fuente de las obligaciones en el
depsitonecesarionoeslaautonomadelaspartes,sinounanormalegal,la
queenestecasoactuaracomofuentedirecta.
(1) ENCICLOPEDIA JURIOICA OMEBA. Tomo VI. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos
Aires.p.865.
3.
Enelpuntoanteriorestablecimosqueeldepsitonecesarionorepresentaens
mismouncontrato.Estimamosqueentodocasotieneefectosdetal,perosolo
en la medida en que la ley as lo establece. Para demostrarlo citaremos a
continuacinelARTCULO1352delCdigoCivil,disposicinquesealaque:
"Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto
aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo
sancindenulidad".
En virtud de este dispositivo, para que un contrato se perfeccione, las partes
deben manifestar su consentimiento, es decir, deben conjugar sus
manifestaciones de voluntad y generar una voluntad comn. Para ello, cada
una de ellas debe hacer uso de su autonoma privada, lo que significa que
ningn tercero debera intervenir ni tener injerencia en su decisin. Esto no
sucedeeneldepsitonecesario,porlocualcreemosquesunaturalezanoes
ladeuncontratoenlostrminosdelARTCULO1352,acercndosemsaun
contratoley.
EnesemismosentidosehapronunciadolaExposicindeMotivosdelCdigo
Civil de 1984 cuando seal, basndose en el ya citado Diccionario Omeba
que esta figura "( ... ) que no es contractual opera excepcionalmente cuando
existe mandatodelaley,comosucedeconlasconsignacionesyotroscasos,
ascomocuandosepresentaelapremiodeunhechoosituacinnoprevistay
enlaquelaeleccindeldepositarionodependedelavoluntaddeldepositante.
As sucede, pongamos por caso, en circunstancias de haberse producido un
incendio,terremoto,saqueo,naufragioocualquierotraemergenciasimilar"(2).
Porltimo,espertinenteestablecerquelasnormasdeldepsitovoluntariose
aplicansupletoriamenteparaeldepsitonecesario,talcomolohaestablecido
el ARTCULO1856.Ellopermitirque,anteloindeterminadoqueestetipode
"contratos"resulta,setengaunmarconormativoreferencial,encasoqueentre
las partes surjan dudas o inconvenientes. Dicho ARTCULO seala
textualmenteque:"Eldep6sitonecesarioserigesupletoriamenteporlasreglas
deldepsitovoluntario".
DOCTRINA
Libro VI: Fuentes de las Obligaciones. ARTCULO 1854 ENCICLOPEDIA
JURIDICAOMEBA.TomoVI.EditorialBibliogrficaArgentina.BuenosAires.
(2) COMISION ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISION DEL CODIGO
CIVIL.ExposicindeMotivosyComentariosdelCdigoCivilde1984".Parte
111.LibroVI:FuentesdelasObligaciones.Articulo1854.
OBLIGATORIEDADDELDEPSITONECESARIO
ARTCULO1855
Todapersonaestobligadaarecibireldepsitonecesario,amenosquetenga
impedimentofsicouotrajustificacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1854,1856
LEY26887 arto110
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
LanormacontenidaenelARTCULOmateriadeanlisisestreguladacaside
la misma manera como lo hiciera en esta materia el ARTCULO 1607 del
CdigoCivilde1936.Elcambioentreambasnormasradicasimplementeenla
redaccinquecadaunodesusrespectivoslegisladoreslehanasignado,mas
no en una cuestin sustantiva, aunque como veremos, se ampla un poco el
supuestodemanerapeligrosa.
A efectos de ilustrar mejor lo dicho citaremos el ARTCULO 1607 del Cdigo
derogadoquesealaba:"Todapersonaquenotengaimpedimentofsico,est
obligadaaadmitireldepsitonecesario".
Como vemos, la regulacin en esta materia es la misma, siendo que el
ARTCULO de nuestro Cdigo vigente es un poco ms amplio, puesto que
justifica la negativa de recibir el depsito no solo en el caso de impedimento
fsico,sinoquedejaabiertalaposibilidaddeutilizar"otrajustificacin".
2.
Anlisisdelanorma
Expresa la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, acerca del ARTCULO

objeto de comentario lo siguiente: U( ... ) Siendo el depsito miserable de
carcterforzoso,todapersonaestobligadaarecibirelbienqueeldepositante
pretende introducir por razones de emergencia, salvo que se trate de un
invlido o un ciego, o que no tenga lugar en su morada o por cualquier otra
justificacinatendible,enlamedidaquesetratedesituacionesdehechoyno
dederecho"(1).
de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil de 1984". Parte 111 Libro VI: Fuentes de las
Obligaciones.Articulo1855.
LaExposicindeMotivosresultadenecesariaconsultaaefectosdeprecisarlo
quequisoregularellegisladorcuandoestablecequealguiensepodranegara
recibireldepsitopor"otrajustificacin",
Ennuestraopinin,eltextodelARTCULO1855carecedeprecisin,puesha
introducido un "cajn de sastre", por medio del cual podra evadirse la
responsabilidaddeefectuareldepsitonecesario.Noestamosdeacuerdocon
obligaralaspersonassindiscrecinparaquecontratenconotrossujetos,pero
sisevaahacer,debidoaunacircunstanciadeapremio(delaquehablbamos
cuando comentbamos el ARTCULO 1854), tiene que hacerse de manera
precisa y clara. Ello porque la regla general siempre debe ser la libertad de
contratacin y la excepcin un caso como este. Por tanto, si bien la
"justificacin" a la que hace referencia el ARTCULO 1855 podra eximir de
contratar no solo a quien tenga impedimento fsico, tambin genera una
potencialinseguridadparalosagenteseconmicos,quienesnosabenaciencia
ciertacuandosepuedeneximirderealizarundepsitonecesarioycuandono.
Consideramos que esta norma atena la aplicacin del ARTCULO 1854 en
cuantoalaobligatoriedaddeldepsitonecesarioporcausalesdistintasalaley,
alpermitirexponerunajustificacinparanorecibirunbiendadoencalidadde
depsitonecesario,
Otrajustificacinquepodraexponerelllamadoarecibireldepsitonecesario
esnocontarconunambienteadecuadoparalaconservacindelbien,siendo
que en dicho caso, de ser obligado recibirlo, este se deteriorara. En este
supuesto se podra liberar de dicha obligacin sealando a una persona que
tengalasinstalacionesorequerimientosadecuadosparaeldepsito.
Finalmente, debemos mencionar como otro argumento para rechazar el
depsito necesario, el que se sufran daoscon motivo del depsito, toda vez
que el ordenamiento jurdico no puede amparar situaciones en las cuales una
personaseaperjudicadaalsufrirdaosensupatrimonio.
3.
Es imprescindible establecer la relacin que este ARTCULO tiene con el ya

comentado numeral 1854, pues en l se define el depsito necesario y, por
tanto, nos podr dar ms luces realizar un anlisis de ambas normas
conjuntamente.RepasemosloestablecidoporelARTCULO1854:"Eldepsito
necesarioeselquesehaceencumplimientodeunaobligacinlegalobajoel
apremiodeunhechoosituacinimprevistos".
Creemosqueloimportanteenestepuntoserconcordarlostrminos"hechoo
situacin imprevistos" (del ARTCULO 1854) Y "otra justificacin" (del
ARTCULO 1855). Ambas clusulas son muy amplias, por lo que incluso
interpretndolas sistemticamente dan lugar a inseguridades y dudas. Ello
porque as como se estara obligando a recibir el depsito por un hecho que
para el eventual depositante es imprevisto, podra el posible depositario
eximirseporunajustificacinnoespecificadacorrectamenteenlanorma.
Porello,nosolodeberahabersereguladodeformamsclaraelcontenidodel
ARTCULO 1854, sino tambin el del ARTCULO 1855 materia de anlisis,
puesnosetratasinodeunanormaqueseconstituyeenlaexcepcindeuna
anterior,motivoporelcualsuniveldeprecisindebiseranmayor.
De todas formas, y de lo que podemos deducir, tanto de la Enciclopedia

OmebacomodelaExposicindeMotivos,deberamosinterpretarquesolose
obligar a una persona a recibir el depsito cuando se produzca un desastre
naturalohechocalamitoso,yencontrasteconellosolosepodreximirdeesta
obligacinquiennoesthabilitadoparaello,porrazonesdeimpedimentofsico
oporalgunaraznjustificadaquerevistaunaseriagravedad,pues,apesarde
supocaclaridad,elloparecehabersidoloquedeseellegislador.
DOCTRINA
NORMASAPLICABLESALDEPSITONECESARIO
ARTCULO1856
El depsito necesario se rige supletoriamente por las reglas del depsito

voluntario.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1814yss.
LEY26887 art.110
Comentario
HernnTorreslvarez
1.
Antecedentes
ElARTCULObajocomentarionotieneunantecedenteinmediatoenelCdigo
Civil de 1936. Consideramos que la razn para no haber incorporado una
normaderemisinparaeldepsitonecesarioendichoCdigo,fueelnohaber
dado mayor importancia a esta figura jurdica. Ello se desprende de la poca
regulacin que dicho instituto jurdico tuvo en el Cdigo anterior, a diferencia
delactualCdigoquelededicaunsubcaptuloespecialaldepsitonecesarioy
queconstadetresARTCULOS.
Normas de similar naturaleza a la comentada las tenemos en los siguientes
ARTCULOS, aplicables para otros contratos tpicos regulados en el Cdigo
Civil: el ARTCULO 1603(1) para la permuta, el ARTCULO 1867(2) para el
secuestroyelARTCULO1905(3)paralafianza.
A nivel de legislacin comparada, hemos visto que ordenamientos jurdicos
extranjeroshanrecogidoensusCdigosCivilesnormasderemisinenloque
serefierealaregulacindeldepsitonecesario.Acontinuacin.mencionamos
la forma en que la norma bajo comentario ha sido abordada en otros
ordenamientosjurdicos.
ElCdigoCivilespaol,ensusARTCULOS1.781establecelosiguiente:
"Esnecesarioeldepsito:
1.Cuandosehaceencumplimientodeunaobligacinlegal.
(1)Articulo1603:Lapermutaserigeporlasdisposicionessobrecompraventaenloquesean
aplicables.
(2) Articulo 1867: Rigen para el secuestro las normas del depsitovoluntario en cuanto sean
aplicables.
(3)Articulo1905:losARTCULOS1868a1904rigen.encuantoseanaplicableslapres4acin
delafianzaenloscasosenqueestaesnecesariapordisposicindelaley.
2.Cuandotienelugarconocasindealgunacalamidad,comoincendio,ruina,
saqueo,naufragiouotrassemejantes".
En concordancia con el ARTCULO anterior, en el ARTCULO 1 . 782 del

cuerpo normativo citado se establece lo siguiente: uEI depsito comprendido
enelnmero1)delARTCULOanteriorseregirporlasdisposicionesdelaley
que lo establezca, y, en su defecto, por las del depsito voluntario. El
comprendidoenelnmero2)seregirporlareglasdeldepsitovoluntario".
Por su parte, el Cdigo Civil argentino, en su ARTCULO 2239 establece lo
siguiente: "En todo lo dems el depsito necesario es regido por las
disposicionesrelativasaldepsitovoluntario".
Finalmente, el Cdigo Civil chileno, en su ARTCULO 2240, establece: "En lo
dems, el depsito necesario est sujeto a las mismas reglas que el
voluntario".
Comopodemosapreciar,lanormaderemisincomentadahasidorecogidapor
nuestro Cdigo Civil para otros contratos tpicos y por los ordenamientos
jurdicos de otros pases, tomando en consideracin sus ventajas en la
regulacindecontratoslegalmentetipificados.
2.
Anlisisdelanorma
La norma bajo comentario tiene el carcterde una remisin, enla medida en

que a efectos de regular un instituto jurdico determinado (el depsito
necesario),remitealasnormasqueregulanotroinstitutojurdicopreviamente
regulado (et depsito voluntario). Ello tomando en consideracin que ambos
institutos jurdicos tienen igual naturaleza y, por lo tanto, es posible que sean
reguladospornormasiguales.
Unanormaderemisinimplicalaexistenciadeuninstitutojurdicopreviamente
regulado (cuyas normas sern aplicadas en va de remisin), y un instituto
jurdico objeto de regulacin (que ser regulado por las normas del instituto
jurdicopreviamenteregulado).
Elempleodenormasderemisinesunatcnicalegislativaquerespondeaun
principio de "economa legislativa". Es decir, al verificar el legislador que est
regulando uninstituto jurdicode similar oigualnaturaleza a unopreviamente
regulado, omite el repetir las normas sobre el primero y opta por regularlo
remitindosealasnormasdelsegundo.Deestamaneraseevitareincidirenla
regulacin de institutos jurdicos similares y tener como producto final un
cuerponormativorepetitivo.
Consideramosadecuadoylgicoelempleodenormascomolacomentada.
Es comn que un cuerpo normativo como el Cdigo Civil regule instituciones
jurdicas, como es el caso de los contratos tpicos, que sean de similar
naturalezajurdica.Eselcaso,porejemplo,deaquelloscontratosquetengan
por objeto la transferencia de propiedad de bienes como la compraventa y la
permuta.Amboscontratostienenporobjetolacreacindeunaobligacinpara
transferirla propiedad de un bien determinado (en el casodela compraventa
se transfiere un bien a cambio de un precio y en el caso de la permuta se
transfiere un bien a cambio de otro). Siendo ello as, ambos contratos tienen
algunos aspectos en comn que pueden ser objeto de regulacin por las
mismasnormas.Esporelloqueellegisladoroptporquealgunosaspectosde
la permuta sean regulados por las reglas del contrato de compraventa que le
sean aplicables, habiendo plasmado dicha opcin en el artculo 1603 antes
citado.
Si bien es cierto nos hemos pronunciado a favor del empleo de normas de

remisin por las ventajas antes mencionadas, el empleo inadecuado de este
tipodenormas,msqueconstituirsecomounaventaja,puedetraerunaserie
deproblemasalmomentodeseraplicadas.
Para evitar cualquier tipo de contingencias en cuanto a su aplicacin,
consideramosquedebensertomadasencuentalassiguientespautas:
a)
Enprimerlugardebeprecisarseconexactitudculeselinstitutojurdico
objeto de regulacin, al cual le sern aplicables las normas de otro instituto
previamenteregulado.Enelcasodelanormabajocomentario,eseldepsito
necesarioelinstitutojurdicoobjetoderegulacinenvaderemisin.
b)
En segundo lugar, debe establecerse de manera expresa cul es el
instituto jurdico regulado, cuyas normas sern aplicables al instituto jurdico
objeto de regulacin. En el caso de la norma bajo comentario, el instituto
jurdico regulado ser el depsito voluntario, cuyas normas en cuanto sean
aplicables sern empleadas para regular el depsito necesario, siendo estas
lasnormasquelesernaplicablesenvaderemisin.
c)
Finalmente, debe delimitarse cules de las normas del instituto jurdico
previamentereguladosernaplicablesenvaderemisin.Comomencionamos
anteriormente, la aplicacin de normas de remisin implica que existan
institutos jurdicos que sean de similar naturaleza jurdica, mas no de igualo
idnticanaturaleza.Porellopuedenserreguladospornormasiguales,perono
en su totalidad. Es decir, algunas de las normas a ser aplicadas en va de
remisin no podrn regular el instituto jurdico objeto de regulacin. Por
ejemplo,lasnormassobreelpagodelprecioenuncontratodecompraventano
podrn ser aplicadas ala permuta, por cuanto en estano existeun precio de
venta, sino el intercambio de bienes por las partes. De esta manera, sern
aplicables a la permuta todas las normas de la compraventa excepto las que
regulanelpreciodeventa.
La delimitacin de las normas a ser aplicadas en va de remisin puede
hacerse de tres maneras: i) identificando expresamente con precisin qu
ARTCULOSsernlosaplicablesenvaderemisin(eselcasodelARTCULO
1905antescitado)
ii)estableciendoquelaaplicacindenormasenvaderemisinproceder"en
cuantoseaaplicable"(eselcasodelosARTCULOS1603,1867Y1905)y,iii)
demaneratcita,esdecir,niutilizandolafrmula"encuantoseaaplicable"ni
mencionandoexpresamentelosARTCULOS(comoeselcasodelARTCULO
bajocomentario),encuyocaso,seentenderaquelaaplicacindenormasen
vaderemisinseranicamenteencuantoseaaplicable.
Consideramos que la delimitacin de la aplicacin en va de remisin de
normas empleando la frmula "en cuanto sea aplicable" no es lo
suficientemente clara, por cuanto podra prestarse a diversas interpretaciones
sobre cundo una determinada norma podra ser o no aplicable a un instituto
jurdico regulado en va de remisin, y con mayor razn ello ocurrira en la
determinacintcita.
Entalsentido,somosdelaopinindequeunaformadedeterminacinexpresa
identificando los ARTCULOS aplicables es la opcin ideal, toda vez que de
esta manera se estara aplicando el principio de economa legislativa que
inspiratodanormaderemisinevitandounposteriorprocesodedeterminacin
de cundo son o no aplicables. Sin embargo, salvo el ARTCULO 1905,
ninguna de las normas de remisin recogidas para los contratos tpicos

reguladosenelCdigoCivilharecogidoestafrmula.
3.
Dadoquelanormabajocomentarioremitealasnormasdeldepsitovoluntario
pararegular al depsitonecesario, a continuacin analizaremos culesdelas
primeras no deberan ser aplicables para el instituto jurdico del depsito
necesario:
a)
No debe ser aplicable el ARTCULO 1814 que recoge la definicin del
depsito necesario, por cuanto dicha definicin no es aplicable al depsito
necesario.
b)
El ARTCULO 1815 (que regula el depsito hecho a una persona con
incapacidad civil) no debera ser aplicable, por cuanto consideramos que el
depsitonecesarionodeberaalcanzaraunincapaz.
c)
El ARTCULO 1818 (que establece la presuncin de gratuidad del
depsito) no debera ser aplicable, por cuanto, al ser impuesta la calidad de
depositario, ello no debera ser con carcter de gratuidad. Por lo tanto, el
depsitonecesarionodeberasernipresumirsegratuito.
d)
El ARTCULO 1832 (que regula el depsito a plazo indeterminado) no
podra ser aplicable, por cuanto enel depsito necesarioel depositario queda
obligadoarecibireldepsitoy,consecuentemente,nopodradevolverelbien
aun cursando un aviso, por cuanto de ser as, no tendra el carcter de
necesario.
e)
Por igual motivo que el ARTCULO 1832, no debera ser aplicable el
ARTCULO 1833(que regulala devolucin del bien antes del vencimiento del
plazo).
4.
Precisionesfinales
Consideramosquelanormabajocomentarioesunaderemisinquerenelos
requisitos necesarios para toda norma de esta naturaleza y que han sido
previamente comentados. Sin embargo, consideramos que podra ser
perfeccionada establecindose expresamente qu ARTCULOS del depsito
voluntarioseranaplicablesaldepsitonecesario.
DOCTRINA
DEFINICIN SECUESTRO
ARTCULO1857
Por el secuestro, dos o ms depositantes confan al depositario la custodia y

conservacindeunbienrespectodelcualhasurgidocontroversia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144.219inc.6)
Comentario
FernandoMacasArdillo
1. Como es oneroso, el secuestro adquiere la calidad de contrato con
prestaciones recprocas, pues el servicio y la retribucin pactadas son
prestaciones que guardan perfecta relacin, una respecto de la otra, tanto
desdesugnesiscomoduranteelperiododeejecucinobligacional,existiendo
puesinterdependenciaprestacional(larazndeunaprestacineslaexistencia
de la prestacin recproca). Nada menciona el Cdigo sobre el tipo de
contraprestacin que debe el depositante al depositario por los servicios
prestados en el contrato de secuestro. Consideramos que la contraprestacin
debe ser generalmente dineraria, aunque pueden pactarse otras formas de
retribucin.
2.Tambinesuncontratoconmutativoynoaleatorio,entantoquelaspartes
conocen de antemano losriesgos y sacrificios patrimonialesqueles reportar
la ejecucin del contrato. En adicin a ello, debemos decir tambin que el
secuestro es un contrato principal, pues no depende de ninguna otra figura
contractual previa para su celebracin como s ocurre en el caso del
subarrendamiento. Es considerado en la doctrina italiana como un contrato
mixto(MESSINEO).
3.
Sujetos
Nuestro Cdigo menciona a ... dos o ms depositantes .... como sujetos

activos del secuestro, en clara alusin a una necesaria pluralidad de
depositantes (o, tcnicamente, secuestrantes), quienes son los que deben
estarnecesariamentevinculadosporunconflictorespectoalacosaobjetode
contratacin. Esta pluralidad de depositantes no hace necesariamente la
diferenciaconelcontratodedepsito,puescabelaposibilidadsiempredeun
depsitovoluntarioconpluralidaddesujetosactivosdepositanteso
Diferente es la vinculacin existente entre los sujetos activos del secuestro
convencionalydeldepsitovoluntario:enelprimero,estnvinculadosporuna
controversia,nosiendonecesariamentecondminosdelacosaenelsegundo,
lapluralidaddesujetosnoestdadaporlapresenciadeunacontroversiaentre
los depositantes, sino porque la vinculacin les viene asignada por un mismo
derechorealsobrelacosa,normalmente,eldepropiedad.
En cuanto al depositario, no existe limitacin legal alguna. Puede ser una
personanaturalojurdica.Desdeluego,siespersonanatural,debesercapaz.
En cuanto a la capacidad exigida, debe tenerse presente que esta debe ser
plena, no admitindose la posibilidad de que sea celebrado el secuestro por
incapacesrelativos(ARIASSCHREIBER).
El Cdigo usa el trmino ..... confanza...",que, aunque notenga significado
enelmundojurdico,esimportantereflexionaracercadelroldeestaexpresin
enladefinicin.Enefecto,laconfianzaentreloscontratantesesunelemento
tipificantedeestecontrato.Lafinalidadnegocialdelcontratodesecuestroesla
entregaenposesin,parasucustodiayconservacin,deunbiensobreelque
recae una controversia. Entonces,laentrega para su conservacin y custodia
deunbienlitigiosoauntercero,sehaceenconsideracinalaconfianzaque
les pueda inspirar a los depositantes la persona del depositario por sus
cualidadespersonales,adquiriendoelcontratoelcarcterdeintuitopersonae.
4.
Objeto
El objeto del contrato de secuestro es otro punto importante que analizar en

esta definicin. El universo de bienes susceptibles de contratacin en el
secuestroesmsamplioqueeneldepsito.Laregladeque"puedendarseen
secuestro aquellos bienes que pueden darse en depsito", si bien es
parcialmenteverdadera,noexpresaexactamenteeluniversodebienesmateria
de secuestro. El universo de bienes en el depsito son bienes muebles,
corporales, susceptibles de ser conservados y custodiados. No pueden, por
tanto, ser objeto del depsitolos bienesinmuebles nilos crditos, pues estos
seguardansolos(COLlNyCAPITANT).Estaltimaconsideracinimportaque
notodoslosbienespuedanserconservadosycustodiados,enfuncindesus
caractersticasyfuncineconmica.
Si bien la definicin no seala nada distinto, a diferencia del depsito, s
pueden ser objeto de secuestro los bienes inmuebles, pues no existe
prohibicin para ello. Autorizada doctrina francesa e italiana respaldan esta
afirmacin(COLlNyCAPITANT,MESSINEO).
Comentarioapartemereceeldinerocomoobjetodelcontratodesecuestro.Si
bien el depsito de dinero es un depsito especial que se regula por leyes
especiales, debemos manifestar que el secuestro de dinero figura, desde
luego,pocousualeimprobableenlaprcticaseregularporlasdisposiciones
del depsito voluntario y esta reenva el tema a la legislacin especial Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, a tenor de lo
dispuestoenelARTCULO1853delCdigoCivil.
5.
Obligacindeconservacinycustodia
Laobligacindeconservacinycustodiaseconvierteenelejeprincipaldelas
obligaciones del depositario. Por conservacin debe entenderse la realizacin
deactosqueconduzcanaquelacosamantengasuesenciacaractersticasy
operatividad en ptimo estado, de suerte tal que se deben efectuar gastos

paralogrardichocometido.Importapuesmanteneralacosaencondicionesde
funcionamientoybuenuso.
Por el contrario, la custodia importa el deber de cuidado, de vigilancia, de
proteccin o guardiana sobre la cosa, de suerte tal que el depositario debe
evitarexponerlaalpeligro,debeponerlaabuenrecaudo,debeimplementarlas
medidas necesarias para que el riesgo sobre la cosa sea el mnimo posible,
debiendosustraerlacosadelpeligroquepuedaimportarundetrimentoodao
directo sobrela misma, en evidente perjuicio del legtimo titular. "La custodia,
aunque sea un elemento tpico del depsito, no es, sin embargo, elemento
exclusivodel.Enefecto,tantoenelmandato,comoeneltransporte,comoen
el comodato, como en la prenda, como en el secuestro convencional, la
custodia constituye prestacin, ya sea principal, ya sea (ms a menudo)
accesoria, que incumbe al mandatario o, respectivamente, al porteador,
comodatario, al acreedor pignoraticio, al secuestratario convencional"
(MESSINEO).
La conservacin y custodia exigida son los actos de cuidado diligente que
realizaelposeedordirecto,inmediato,respectodelacosaposedaparaevitar
sudestruccinodisminucinfsica.Incluso,autorizadadoctrinamencionaque
elsecuestratariodebecomportarsecomosifuerapropietariodelacosa:"debe
ponerenlaguardadelacosadepositadaelmismoceloycuidadoquelpone
enlaguardadelascosasquelepertenecen"(COLlNyCAPITANT).
Por obligacin de conservacin debe entenderse que el depositario est
constreidojurdicamenteamantenerlacosaenbuenestado,debiendocuidar
que el bien siga manteniendo sus caractersticas operativas, sin que sufra
desmedro de sus capacidades y caractersticas. La obligacin de custodia es
unaobligacindeguarda,deseguridad,debrindarleproteccinalacosapara
evitar que esta sufra dao alguno. Son, pues, ambas, prestaciones
complementarias, que tienen por finalidad mantener la vida til de la cosa
mientrasdurelacontroversia.
Esta obligacin de conservacin y custodia es similar a la existente en el
contratodedepsitoaunqueladefinicindelcontratodedepsitoennuestro
CdigoCivilnolacontemple,ARTCULO1814,conlanicasalvedaddeque
enelsecuestrosepermitequeeldepositarionoseaunsimplecustodiodela
cosa, sino que en casos excepcionales el depositario est obligado a
administrarlacosa,deacuerdoconsunaturalezaARTCULO1859delCdigo
Civil.
Cabe precisar que a diferencia del depsito, en el secuestro la obligacin de
conservacinycustodiaseencuentraanmsacentuada,porlacontroversia
que se cierne sobre el bien. Dado que el secuestro es un "depsito
especialisimo"yquelesondeaplicacinlasnormasdeldepsitovoluntario,en
cuantoleseanaplicablesARTCULO1867delCdigoCivil,cabeanotarque
el ARTCULO 1819 del mismo Cdigo proporciona un parmetro conceptual
importante para comprender el deber de conservacin y custodia. En efecto,
dicha norma le impone al depositario la obligacin de actuar con la diligencia
ordinaria exigida por la naturaleza de la obligacin y que corresponda a las
circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. As pues, la
interpretacin de lo que debe entenderse por conservacin y custodia est
limitada al tipo de obligacin pactada propiamente, la especie de secuestro
pactada por las partes y a las circunstancias externas de esta: las personas
contratantes,ellugardentrodelcualseverificardichaobligacinyelplazoa
que est sometido el contrato. Vale decir, hay que observar esta obligacin
dualcasoporcaso.
6.
Elhacerenelcontratodesecuestroesunaobligacindemedios
El hacer contenido en el contrato de secuestro importa una obligacin de

mediosynoderesultado,puesloimportanteesqueeldepositariodesarrolleel
servicioestrechamentevinculadoalaobligacindeconservacinycustodia,
puesnocomprometeunresultadofinal,comosocurreenelcontratodeobra.
Si bienel servicioy el resultado son dos caras de una misma moneda, de tal
suertequeesimposiblepensarqueunapuedaexistirsinlaotra,loimportante
eselnfasispuestoalmomentoenqueelhacerespactado:deunlado,siel
nfasissecentraenelserviciopropiamente,laobligacinserdemediospor
el contrario, si el nfasis es el resultado producto del servicio realizado, la
obligacinserderesultado.Portanto,elpagoenlaobligacindemediosser
ntegrosielprestadordelserviciorealizaelhaceralqueseobligelpagoen
lasobligacionesderesultadoserntegrosielprestadordelservicioentregaal
acreedorlaobraopusprometida.Deloexpuestoconcluimosqueelsecuestro
contiene una obligacin de medios, pues lo importante es la prestacin del
serviciodeconservacinycustodia.
7.
Controversia
la definicin comentada menciona el trmino ... controversia". Entre los

depositantes existe una diferencia controversia, en los trminos del Cdigo
Civil, expresin que merece ser precisada en su semntica comn y jurdica.
El Diccionario de la lengua Espaola define al trmino controversia como
"discusin larga y reiterada entre dos o ms personas .... Jurdicamente
significa"litigio,diferencia"(FLORESPOLO).
Controversiasignifica,alaluzdereconocidadoctrinanacionalyextranjera,el
debatejudicialoextrajudicialentrelosinteresados(ARIASSCHREIBER).
Entonces, controversia, para nuestra definicin, ser aquella diferencia
duradera,reiterada,entredosomspersonasimportaundebatejurdicoentre
personas que pretenden un mismo derechosobrela misma cosa un conflicto
deinteresesnoresuelto.
Es importante resaltar que el Cdigo no exige que la controversia haya
ingresado ya a terreno judicial. En efecto, no debemos distinguir donde laley
no distingue por tanto, debemos entender que bastar para hablar de
controversia, que existan dos o ms personas vinculadas por una comn
diferenciasobreelderechoaunamismacosa,estonoenterrenojudicial.
8.
Secuestroydepsitonecesario
Finalmente,esnecesarioreferimosaldepsitonecesarioyalsecuestro.Diceel
ARTCULO1854delCdigoCivil,que"eldepsitonecesarioeselquesehace
en cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o
situacin imprevistos". Autorizada doctrina define al depsito necesario como
"aquelquehasidohechoforzosamentederesultasdealgnaccidente,como
un incendio, un hundimiento, un saqueo, un naufragio o cualquier otro
acontecimientoimprevisto"(COLlNyCAPITANT).
El secuestro es un contrato cuya celebracin no depende de circunstancias
apremiantes.Elapremioohechoosituacinimprevistostampocosepresentan
enelcontratodesecuestro,pueseldepsitoesefectuado,sibiencontroversia
depormedio,demaneralibreyvoluntariasinquelosdepositantesseveanen
la necesidad irresistible de dar en depsito la cosa por circunstancias
imprevistascomolasdetalladasenelprrafoprecedente.
DOCTRINA
111. Gaceta Jurdica. Lima, 1995 COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial
Reus. Madrid, 1949 MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y
Comercial".TomoV.EdicionesJurdicasEuropaAmrica.BuenosAires,1979
DIEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
68edicinrevisadaypuestaaldia.EditorialTecnos.Madrid,1990.
FORMALIDADDELSECUESTRO
ARTCULO1858
Elcontratodebeconstarporescrito,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144.219inc.6)
Comentario
La redaccin de la norma sugiere que estamos ante una norma de orden
pblico, pues el claro trmino "debe" as lo sugiere. La exigencia de la forma
escritaesunamaneradeeliminarlainseguridadjurdicaenlacontratacinde
una categora contractual como el secuestro, tan sensible por la controversia
entrelosdepositantes.
En efecto, la exigencia de una formalidad en el contrato de secuestro est
orientadaadarseguridadjurdicaenlacontratacin,eliminandoenlaprctica
situaciones de hecho que, con visos de contrato de secuestro, se pretendan
validardandolugaramscontroversiadelaquepornaturalezayacontieneel
contrato de secuestro. En suma, " ... se trata, pues, de una formalidad 'ad
solemnitatem' establecida con el objeto de obtener para los depositantes y el
secuestratariolasseguridadesylaprecisinindispensablesparaestaformade
medidaprecautelatoriaconvencional"(ARIASSCHREIBER).
Adems, la prueba de la existencia e interpretacin del contrato de secuestro
sevealiviadaentantoqueelnicomedioprobatorioquedebernaceptarlos
jueceseslapruebadocumentaldondeconsteporescritoelacuerdo.
Cosadistintasucedeenelcontratodedepsito.Eldepsitoesuncontratoque
serigeporelprincipiodelibertaddeformacontenidoenelARTCULO143de
nuestro Cdigo Civil forma ad probationem a diferencia del contrato de
secuestro que tiene forma ad solemnitatem. En caso el depsito se hubiera
celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo prevalecer sobre
todoslosotrosmedosprobatorios,deconformidadconelARTCULO1816del
CdigoCivil.
El ARTCULO bajo comento no menciona la naturaleza que debe tener el
documento en donde conste el contrato. En efecto, el contrato puede constar
en documento pblico o en documento privado. Documento pblico es aquel
expedido por un funcionario pblico en ejercicio exclusivode sus atribuciones
pblicas. Dentro de esta categora tenemos la escritura pblica,
fundamentalmente. Los documentos que por definicin no son documentos
pblicos, son documentos privados, o sea aquellos emitidos en uso de la
autonomaprivadadelavoluntad.
Precisemoseltema.Elpuntodepartidaesquelaspartescontratantesdeben
suscribir el documento, sea pblico o privado. En efecto, no deber
considerarse cumplida la formalidad si las partes no suscriben el documento
respectivo. Por tanto, no se debe confundir la formalidad como un requisito

parala existencia vlida del contrato de secuestro con el aspecto meramente
probatoriodeldocumento.
La sancin explcita de nulidad del contrato si no consta por escrito, importa
queelactonuncanaci,esinexistenteparaelmundodelDerecho,portanto,
nodebedesplegarefectosjurdicosaquelloquenoesactojurdico.Cualquier
desplazamiento patrimonial efectuado bajo la creencia de que el contrato de
secuestrocelebradoverbalmenteesvlido,generaenlapersonaquerecibela
prestacin un enriquecimiento sin causa aumento patrimonial sbito sin titulo
quelojustifique,debiendoprocederelperjudicadoalainterposicindelaactio
inremversodelartculo1955denuestroCdigoCivil.
Lanulidadcomocategoradelainvalidezdelactojurdico,cuandoserefierea
la falta de requisitos esenciales para el nacimiento de los actos jurdicos
ARTCULO 140 del Cdigo Civil, no necesita ser declarada judicialmente,
operando ipso iure. Adems, el ARTCULO 219 inciso 6) del Cdigo Civil
seala que el acto jurdico es nulo cuando no reviste la forma prescrita bajo
sancin de nulidad. Entonces, deviene en innecesario que el ARTCULO
seale la sancin al no constar por escrito el contrato de secuestro, pues la
norma generaldel acto jurdico ya contempla dicha sancin. Bastaba con que
la norma exija la forma escrita para que se entienda, bajo una interpretacin
sistemtica de nuestro Cdigo, que la nulidad es la sancin ante el
incumplimientodelaformalidad.
DOCTRINA
"Curso elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 2B edicin. Instituto Editorial
6Bedicinrevisadaypuestaalda.EditorialTecnos.Madrid,1990.
ADMINISTRACINDELBIENSECUESTRADO
ARTCULO1859
Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligacin de

administrarlo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1760,1761,1762,1860
Comentario
1.
Conceptodeadministrar"
Administrarsignifica"ordenar,disponer,organizarenespeciallahaciendaolos
bienes".Entoncesadministrarnoimportausar,sinorealizaractostendientesa
que la cosa siga manteniendo las caractersticas que tena hasta antes del
depsito y que la hacan til y valiosa en buena cuenta, que produzca frutos
civiles. Por ello, usar y administrar son conceptos diferentes, pues por usar
entendemosla"accintendienteadesplegarlascaractersticaspropiasdeuna
cosa".
Laadministracindelbiensecuestradoesunanormadeexcepcin.Enefecto,
noesusualqueeldepositarioadministrelacosadepositada,puestalsituacin
quiebra el principio general de que el depositario no debe usar la cosa. Si el
secuestratariousalacosaparabeneficiopropio,estamosantelafigurageneral
del depsito irregular. Por el contrario, la norma menciona administrar y no
usar, por lo que el secuestratario deber realizar actos de administracin en
intersdelosdepositantes,hastaqueculmineelsecuestroconvencional.
2.
Cundoadministrar!
La norma menciona "cuando la naturaleza del bien lo exija ... como el

supuesto de hecho para que el depositario est constreido a administrar la
cosasecuestrada,dandoaentenderqueverificadoelsupuesto,eldepositario
no podr evadir dicha obligacin. No menciona cundo debe administrar el
depositario. Veremos a continuacin las situaciones que se pueden presentar
enlaprcticaysusconsecuenciasjurdicas,pueslaexpresincomentadano
esprecisa.
En el secuestro, el depositario no administra para s, administra la cosa en
representacin ybeneficiodelos depositantes, quienes otorgan al depositario
un mandato con representacin para que realice los actos de administracin
necesarios frente a terceros. Usa la cosa en tanto la debe administrar en
provechoajeno delos depositanteso Entonces, podemos afirmar que dentro
delsecuestroconvencional,enloscasosqueaslorequieran,losdepositantes
debern extender un mandato con representacin al depositario para cumplir

con la obligacin legal de administrar el bien, en caso la administracin haya
nacido conjuntamente con el contrato de secuestro. As, se consagra una
necesaria mixtura de figuras contractuales categora de los llamados
"contratosmixtos"(MESSINEO).
Estemandatoconrepresentacinimportaqueloscontratantes,almomentode
celebrar el contrato, prevean las circunstancias que rodearn la ejecucin del
secuestroconvencionaly,portanto,delaposibleadministracindelbienoNo
cabe duda de que si el bien es productivo, los contratantes suscribirn el
secuestro convencional imponindole la obligacin al depositario de que la
cosasigaproduciendo,dentrodeciertosIineamientos.Eslgicopensaras,en
principio,pueslasotrashiptesisdeadministracindelbiensecuestradosern
siempre sobrevinientes a su celebracin y acarrearn serios problemas
jurdicosdeinterpretaciny,finalmente,deaplicacin,porexistirlagunasenla
norma comentada. Entonces, la administracin del bien secuestrado, como
hiptesis general, seraquellaprevista porlos contratantesal momento de la
celebracin del contrato administracin concomitante con el nacimiento del
contrato de secuestro, por ser la administracin del bien secuestrado una
norma de excepcin que rompe el principiode que en el depsito secuestro,
tambin, la cosa depositada no puede ser usada depsito irregular, de lo
contrario se desnaturalizan estas categoras contractuales tpicas para
convertirseencontratosdemutuoocomodato,segnlascircunstancias.
Debemossealarquehaybienessusceptiblesdeadministracinybienesque
no lo son(COLlNy CAPITANT). Hay que recordarque pueden ser objeto del
contratodesecuestrotantobienesmueblescomoinmuebles.Estosltimos,si
estn destinados a una actividad econmica productiva (ejemplo de un
restaurante,hotel,fundoagrcola,etc.),nocabelamenordudadequesifueran
secuestradosconvencionalmentedebernseradministradosconlafinalidadde
quelaactividadproductivanosedetengasopretextodelacontroversiaentre
losdepositantesyasevitamosunperjuicioeconmicoaestosoLadudase
presentarespectoalosbienesmuebles,puesellosdebernseradministrados
en tanto que representen una fuente de explotacin econmica o estn
afectados a unidades de produccin (ejemplo, de maquinaria pesada para la
construccin), siempre que estn en vida til. Esta situacin de suyo
complicada en la prctica genera grandes problemas para determinar cules
bienes muebles sern o no objeto de administracin. En teora, todos los
bienes son susceptibles de ser administrados, pues todos tienen una funcin
econmicaquecumplirperoenlaprcticanosucedeas.
Anuestrojuicio,paraquesedlaadministracinaquealudelanorma,elbien
debe estar dentro de su vida til que la controversia surja durante la
explotacin econmica del bien de forma tal que paralizar su explotacin
importaraunpotencialperjuicioeconmicoparatodoslossecuestrantesyque
el depositario sea apto para ello, es decir, sea una persona experta en la
administracin del bien materia de secuestro. De all que el depositario en el
contratodesecuestrodebeserunapersonaenmuchoscasosconexperticias
tcnicas necesarias para llevar adelante la finalidad cautelar del secuestro
convencional.
La norma no seala tampoco quin decide acerca de si se debe o no
administrarlacosasecuestradaenloscasosdeadministracinsobrevinientea
la celebracin del contrato. Aparentemente, esta es una facultad discrecional
del depositario de suerte tal que ser l quien decida cundo, cmo y dnde
administrar la cosa secuestrada. As parece sugerirlo la doctrina nacional
cuandomenciona:"Laobligacinaqueserefiereestepreceptoestvinculada
con la naturaleza de los bienes que el secuestratario tiene bajo custodia, ya
que mientras algunos debern ser administrados, otros no podran serio" y:
"Desdeelmomentoenqueelsecuestratario(depositario)administraelbieno
bienesentregadosensecuestro,estarobligadoadarcuentadeesafuncin"
(ARIASSCHREIBER).
En nuestra opinin ello resulta peligroso. En efecto, no existir riesgo alguno
paralosdepositantesenaquellossecuestrosenlosquelasparteshanpactado
que la administacin de la cosa corresponde al depositario, otorgndole
facultades expresas para ello. Sin embargo, como hemos ya expuesto, la
inseguridad jurdica se cierne sobre aquellos secuestros con administracin
sobreviniente, en donde el contrato no prev facultades y dems atribuciones
paraeldepositario,nicircunstanciasdenecesariaregulacinquehaganviable
en la prctica la ansiada administracin en beneficio de los depositantes. No
dudamosqueestasituacinserunainagotablefuentedeconflictosentrelos
contratantes, contribuyendo a desalentar la celebracin de secuestros
convencionales,nosolopordesconocimientodelafiguracontractual,sinopor
elaltocostotransaccionalquedebernafrontarlosdepositantesenelmercado
frente a una laguna jurdica existente en la norma comentada inseguridad
jurdicaquenodisminuyeelriesgosobrelacosaparalosdepositantes.Esta,
pues,noes,anuestrojuicio,lahiptesisdelARTCULOencomento.Enesta
hiptesis el depositario deber recabar autorizacin de los depositantes para
administrar,quienesestnentododerechodenegarla,inclusive.
La doctrina nacional y extranjera no analizan el tema a profundidad. El
tratamiento residual que recibe el secuestro convencional en general, ha
generado la prctica comn de seguir pautas regulatorias generalmente
aceptadas en algunas legislaciones, siguindolas como modelos de
codificacinconconsecuenciasmuchasvecesimpensadas.
3.
Rendicindecuentasdelaadministracin
Toda obligacin de administrar genera siempre la de rendir cuentas de la

administracin. En efecto, la obligacin de rendir cuentas est nsita en la de
administrar,generndoseapartirdelaconclusindelsecuestroconvencionalo
del acto de administracin, lo que ocurra primero. La norma no la menciona,
tampoco lo hace respecto a la oportunidad, la forma y su contenido, temas
propiosdeunarendicindecuentasconvencionalovoluntaria.Claroestque
en caso esta no sea efectuada de manera voluntaria, puede solicitarse
judicialmente.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo
11I.GacetaJurdica.Lima,1995COLlN,AmbrosioyCAPITANT,Henri."Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid,1949MESSINEO.Francesco."ManualdeDerechoCivilyComercial".
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979 DIEZ

PICAZO, Lus y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicinrevisadaypuestaalda.EditorialTecnos.Madrid,1990.
CONCLUSIN
DE
CONTRATOS
DEPOSITARIOADMINISTRADOR
CELEBRADOS
POR
ARTCULO1860
Cualquiercontratoquecelebreeldepositariodeconformidadconlodispuesto
enelARTCULO1859,concluyedeplenoderechosi,antesdelvencimientodel
plazo,sepusierefinalacontroversia.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1859
Comentario
FernandoMacasArdllo
Consecuencia de la temporalidad del contrato de secuestro y de que su

finalidad es cautelar, el Cdigo menciona que los contratos suscritos bajo la
administracindeldepositarioquedansometidosalasresultasdelsecuestro,el
que, probablemente, culmine antes del vencimiento de los contratos
celebrados, ms an sirecordamos larelativa indeterminabilidad del plazo de
vencimientodelcontrato.
Debemos recordar que el contrato de secuestro es principal. Siendo tambin
por definicin temporal, es lgico suponer que este concluir en algn
momento y que se entregar la cosa a quien resulte vencedor de la
controversia. Los contratos temporales con obligacin de dar no transmitenla
propiedad, sino un derecho real de inferior jerarqua: la posesin
(arrendamiento y comodato). Lo mismo sucede en los servicios depsito y
secuestro en donde el servicio depende del despliegue de actividades de
custodiayconservacinsobreunacosa.
Entonces,loscontratoscelebradosenestascircunstanciasconterceros,tienen
elcarcterdeaccesorios,valedecir,contratoscuyaexistenciaestsupeditada
al contrato principalsecuestro. Si bien son figuras contractuales principales e
independientes, por el solo mandato imperativo de la norma comentada, los
contratos celebrados con terceros concluyen de pleno derecho de manera
automtica,deconcluirelsecuestro.Significaqueestoscontratospierdensu
independencia,masnosucarcterdeprincipales.Elloesadmisibleenlateora
contractualenvirtuddelprincipiodelibertadcontractual.
Se trata, pues, de una norma de orden pblico, que no admite pacto en
contrario. La norma es clara al indicar que concluyen de pleno derecho
"cualquiercontratoquecelebreeldepositariodeconformidadconlodispuesto
enelARTCULO1859
sindistinguirculesenparticular,porloquenodebemosdistinguirdondela
ley no distingue. Por tanto, todos los contratos sin excepcin concluyen si la
controversiaenelsecuestroconvencionaltambinconcluye.
Laexpresin"...si,antesdelvencimientodelplazo,...,serefiere,qududa
cabe,alplazodeloscontratoscelebradosporeldepositarioconterceros,enla
lgica y nica hiptesis de que los contratos tambin temporales por

naturaleza y no transmisivos de propiedad, sujetos a plazos determinados
normalmente, vencen en fecha fija y es en el nterin en que concluye el
secuestro.Recordemosqueelsecuestroesuncontratotemporalendondeel
plazo de conclusin es determinable y no determinado, justamente por el
carcterinciertopropiodelacontroversia.
Lafinalidaddelanormaesevitarqueelvencedordelacontroversianopueda
disponer libremente de la cosa secuestrada, contrasentido que debe evitarse,
pues, reiteramos, la administracin de la cosa es un mero accidente de
excepcinenlavidadelcontratoynosufinalidadprincipal.Elfinprincipales
cautelarlacosaatravsdelaobligacindeconservacinycustodia.
La norma no menciona nada respecto al derecho de los terceros cuyos
contratos vencieron de pleno derecho por la conclusin del secuestro a ser
indemnizados, lo que s sucede en el subarrendamiento ARTCULO 1694.
Esta omisin debe ser resuelta por las reglas generales a falta de regla
especial. En efecto, debemos diferenciar dos situaciones: la primera, si el
tercero conoca del secuestro y, si desconoca de l. En el primer caso,
consideramosquenodeberserindemnizadopordaoalguno,todavezqueel
tercero ha celebrado su contrato de manera consciente y voluntaria,
corrindose un riesgo calculado. En el segundo caso, ser indemnizado si el
depositarioomitecomunicartalsituacinpordolooculpa,burlandolabuenafe
contractualdeltercero.
DOCTRINA
68edicinrevisadaypuestaalda.EditorialTecnos.Madrid,1990.
ENAJENACINDELBIENSECUESTRADO
ARTCULO1861
En caso de inminente peligro de prdida o grave deterioro del bien, el

depositario puede enajenarlo con autorizacin del juez y conocimiento de los
depositantes.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1833,1843,1854
Comentario
FernandoMacasArdllo
1.
Conceptodeenajenar
Lanormaseponeenotrasituacindeexcepcin:laenajenacindelacosapor
circunstancias apremiantes. Esta situacin no se presenta en el contrato de
depsito,enelqueeldepositarionopuedeenajenarlacosaporcircunstancias
apremiantes.
Enajenacin significa "transmisin voluntaria o legal de la propiedad de una
cosaoderecho".Entoncesenajenarimportaelactotraslativodepropiedadde
lacosasecuestradaauntercero.
Estanormatraenuevamenteproblemasdeaplicacineinterpretacinjurdica,
pues recordemos que pueden ser objeto de secuestro convencional tambin
losbienesinmuebles.Entonces,arazndequeldepositariopodrenajenar
unbieninmueble?EsindudabledequeIdhiptesisdelARTCULOencomento
esaplicableexclusivamentealosbienesmuebles,todavezquesonlosnicos
queporsunaturalezaestnexpuestosalpeligro(ARIASSCHREIBER).Ellono
significaquelosbienesinmueblesseaninmunesaldaooalpeligro,peroes
lgico suponer que el dao sobre los bienes inmuebles resulta normalmente
irresistible,seaporlaparticipacindelasfuerzasdelanaturalezaactofGod
o por la participacin del hombre act of prince. En cambio en los bienes
muebles, el depositario podr realizar actos para evitar e impedir dichos
eventoscontralacosasecuestrada,ponindolaabuenrecaudo.
Estanormaesexcepcional,puesquiebralareglageneraldequenadiepuede
transmitir un derecho del que no es titular, siendo socialmente peligroso
permitirqueestareglaespecialseconviertaenreglageneral:"elnopropietario
puedetransmitirlapropiedad".
Debemos indicar que el Cdigo usa el trmino "puede", otorgndole esta
facultad al depositario, quien podr o no ejercitarla, si el juez autoriza la
enajenacin. No se menciona el procedimiento judicial a seguir, tema que
abordaremosmsadelante.
2.
Causalesparaenajenar
La norma menciona dos: inminente peligro de prdida y grave deterioro del

bien.
Descartados los bienes inmuebles de la aplicacin del presente ARTCULO,
debemos mencionar que del resto de bienes, los muebles, hay algunos que
estaran comprendidos dentro de la aplicacin del ARTCULO y otros no.
Veamos.
Enefecto,sibienlanormaadolecedeungravedefectoderedaccinquenos
obligaaefectuarunatareadeinterpretacinexhaustivadesutexto,debemos
arribar a una conclusin interpretativa lgica y razonable. Dentro del universo
de bienes muebles, existen los corporales que son aquellos con existencia
fsicaperceptibleporlossentidosejemplo,unacasa,unauto,unkilodearroz,
etc. y dentro de ellos tenemos los bienes fungibles y los consumibles. Los
primeros son aquellos bienes idnticos que fcilmente pueden ser
intercambiablesunoconotrodelamismaespecie.Lossegundossonaquellos
bienes que, pudiendo ser fungibles, se extinguen con el primer uso acto de
consumo,comoelcasodelvinooelarroz,porejemplo.
Entonces,esdiferentesecuestrarunbiennoconsumibleunauto,porejemplo
queunbienconsumiblecincuentaquintalesdearrozoLasconsecuenciasson
diferentes,entonces,dependiendodequtipodebienmueblesetrate.
Losbienesconsumibles,dadasuparticularcaractersticadelaconsumibilidad.
son bienes por definicin perecibles. La vida til de un perecible es limitada,
muchas veces depende de las condiciones de embalaje y almacenamiento.
Estos bienes son bastante delicados y cualquier cambio en las condiciones
externaspuedellevaraqueelbiensedeterioreirreversiblemente,enperjuicio
de los depositantes. Por ello, estos bienes ante cualquier circunstancia de
peligro sobre ellas pueden cambiar sensiblemente su sustancia y si bien no
desaparecenseconviertenenintilesdadasutransformacin.
En estos casos el peligro de prdida o de grave deterioro son dos formas
distintas de ver un mismo fenmeno: o el vaso est medio lleno de agua o
mediovaco.
Lainminenciaaquealudelanormaimporta,pues,queeldepositarionotiene.
otra salida que la venta de los bienes secuestrados para evitarles a los
depositantes el riesgo mayor de perderlo todo. Tratndose de bienes
consumibles y perecibles, qu duda cabe que si no se toman medidas
inmediatas los perjudicados por el peligro inminente sern los depositantes.
Habr que apreciar caso por caso para poder determinar la aplicacin del
presente ARTCULO, en especial tener en cuentalas caractersticas del bien,
su naturaleza,las condiciones deldepsito y las circunstancias que rodean al
depositario.
3.
Laventadelbiensecuestradocomosolucin
Estasolucinnosmerecealgunoscomentariosinicialesamaneradereflexin.
Ante dos circunstancias diferentes la norma recoge una solucin nica que
puederesultarextrema.Veamos.
Selbiensepierde,concluyeelsecuestroporinexistenciadeobjeto.Sielbien
sedeterioragravemente,noconcluyeelsecuestroperoloquesvariarserel
intersdelosdepositantesenlacosasecuestrada,deviniendoelsecuestroen
un contrato cuya finalidad prctica ha desaparecido lo que en doctrina se

denominala"frustracindelcontrato".
De otro lado, si el bien se encuentra en circunstancias de excepcin lo mejor
ser devolverlo a quien se lo entreg a los depositantes quienes debern
sustituir al depositario y/o evitar el peligro sobre la cosa. Quin mejor para
decidirsobreeldestinodelacosaquelospropiosdepositantes?
Si el depositario tiene la obligacin de conservacin y custodia, es l quien
debe en primer momento adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar
lassituacionesdepeligro,debiendodaravisoinmediatoalosdepositantes.
Entonces por qu enajenar el bien secuestrado? Esta pregunta es difcil de
responder.
Eldepositariodebeverseimpedidodeevitarelperjuiciodelacosa,puesest
obligado a custodiarla y conservarla de manera diligente. Enajenar la cosa
secuestradaencualquiercircunstanciadepeligroparalacosaequivaleaque
el depositario pueda discrecionalmente poner excusas para evitar asumir su
obligacin y deshacerse del problema, en claro perjuicio de los depositantes,
situacinquedebeevitarse,pueslaleynoamparaelabusodelderecho.
En el literal anterior analizamos las causales y concluimos que no todos los
bienesseranobjetodelpresenteARTCULO.Ellotomasentidositomamosen
cuentaelsecuestroconvencionaldebienesmueblesconsumiblesyperecibles
que, por su naturaleza, pueden verse seriamente afectados en sus
caractersticassinqueeldepositariopuedaevitarlaprdidaodeteriorodelos
mismos.
Entonces,losdepositantesperderantodosilacosasepierdeodeteriora.
Cmo protegerlos? Permitiendo al depositario la enajenacin de la cosa en
casos excepcionalsimos, como los descritos en el ARTCULO que
comentamos.Esunasolucineligiendoelmalmenor,enclaraproteccinalos
depositantes,quienesestnencontroversiadurantelaejecucindelsecuestro
ynopodranponersedeacuerdoparaadoptarunadecisindetalnaturaleza,
mxime an si estas decisiones deben ser tomadas con larapideznecesaria,
deacuerdoconlascircunstancias(ARIASSCHREIBER).
SibienelCdigosiguealaslegislacionesextranjeraseneltemaversegundo
prrafo del ARTCULO 1800 del Cdigo Civil italiano la redaccin del mismo
deja mucho que desear, pues no dice lo que a nuestro juicio puede decir
directamenteysinrodeos.
4.
Eldepositariodebeestaradministrandolacosasecuestrada!
Considerando que la norma en comentario establece una situacin de

excepcin en la vida del secuestro convencional, para proceder a la
enajenacineldepositarionodeberseradministradordelacosasecuestrada.
En efecto, ya hemos expuesto la clase de bienes susceptibles de
administracin, dentro de los que no se encuentran los bienes muebles
consumibles y perecibles, los que son imposibles de administrar sin
consumirlosotransferirlosaterceros.
5.
Laautorizacindeljuezparalaenajenacin
El Cdigo exige la autorizacin judicial para proceder a la enajenacin. Ello

quiere decir que si bien la atribucin le corresponde al depositario, este no
podrenajenarsinlaautorizacinjudicialrespectiva.
Pareceuncontrasentidopedirlaautorizacindeljuezparaello,tratndosede
situacionesexcepcionalesyurgentes.Sibienlaautorizacinjudicialmediatiza
la decisin del depositario, es un filtro necesario que la ley exige para evitar
situacionesabusivas.
Lanormacomentadanomencionaelprocedimientojudicialaseguir.Proceso
contencioso o no contencioso? Esta situacin es preocupante, pues el
depositario necesita rpidamente de la autorizacin judicial a fin de evitarles
perjuicios a los depositantes, lo que requerir de un procedimiento judicial
expeditivo y no confrontacional proceso no contencioso para adecuar la
normaalascircunstanciasqueaslorequieran,puesunlargoprocesojudicial
perjudicar irremediablemente a los depositantes quienes perderan la cosa
materia de controversia. Es recin conla vigencia del Cdigo Procesal Civil y
sus normas modificatorias que se supera la omisin anotada, pues de
conformidadconlodispuestoenelinciso1)delaVIdisposicinfinaldelTexto
nico Ordenado del D.Leg. W 768 (Cdigo Procesal Civil), la pretensin se
tramitaporlavadelprocesonocontencioso.
Finalmente, la ley exige poner a conocimiento de los depositantes las
circunstancias apremiantes y la eventual enajenacin. Ello importa solo
comunicar y no pedir autorizacin. Bastar con que el depositario comunique
en el domicilio comn de los depositantes sealado en el contrato y a la
brevedad posible, para que esta carga contractual se tenga por cumplida. Lo
razonableseraque,enlahiptesisdelARTCULOcomentadoycomunicados
los depositantes de la situacin excepcional, estos decidan con el depositario
alguna frmula convencional rpida yeficiente a susintereses para salvarlos
inconvenientes que la norma plantea en la realidad y evitar los irremediables
perjuiciosquelaaplicacindelapresentenormatraeraalosdepositantes.
DOCTRINA
INCAPACIDADOMUERTEDELDEPOSITARIO
ARTCULO1862
Si el depositario deviene incapaz o muere, los depositantes designarn a su

reemplazante.Encasodediscrepancia,ladesignacinlahaceeljuez.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.43.44.45.61.1763.1835
Comentario
FernandoMacasArdilla
La regla general en la contratacin es que los contratantes sean personas

capaces, entendiendo que deben ser capaces de ejercicio. La teora de la
capacidad reconoce dos categoras: la capacidad de goce, la que tenemos
todosporelsimplehechodeserpersonas,sujetosdederechosyobligaciones
y,lacapacidaddeejercicio,aquellaqueseadquiereconlamayoradeedado
conlainscripcincorrespondienteenelRegistro.Incapaces,entonces,seran
aquellas personas cuya capacidad de ejercicio se encuentra suspendida o
ausentemercedacircunstanciasprevistasenlaley.As,entonceshablaremos
de incapacidad relativa y absoluta, dependiendo del grado de discernimiento
quelapersonaposee.
Un incapaz relativo puede celebrar contratos, mas no un incapaz absoluto,
quienrequieredealguienparaejercersusderechos.Lahiptesisdelpresente
ARTCULO se refiere a aquellos privados absolutamente de su capacidad de
ejercicio incapaces absolutos, personas privadas de su capacidad de
vincularse por su sola manifestacin de voluntad. En estos casos, el contrato
celebrado por el incapaz absoluto es nulo por falta de agente capaz
ARTCULO219inciso1)delCdigoCivil.
Untratamientodiferentemereceelcasodeldepositarioquefalleceenelcurso
del secuestro voluntario. Es regla general en la contratacin de que fallecido
uno de los contratantes, la obligacin se transmita a los herederos salvo los
casos de obligacin intuito persona e ARTCULO 1218 del Cdigo Civil.
Hemosmencionadoeneldecursodenuestroscomentariosqueenelsecuestro
convencional los depositantes eligen al depositario en razn de una
circunstancia personal que les merezca confianza, razn por la cual este
adquiere la calidad de sujeto personalsimo en la relacin contractual,
adquiriendo la obligacin el carcter de intuito personae. Entonces, siendo
importante para la celebracin del secuestro convencional la persona del
depositario, en aplicacin dela regla generalde lasprestaciones de servicios
"elcontratodeprestacindeserviciosseextinguepormuerteoincapacidaddel
prestador,salvoquelaconsideracindesupersonanohubiesesidoelmotivo
determinante del contrato" ARTCULO 1763 del Cdigo Civil. Por ello, la
obligacindeldepositarionoestransmisiblealosherederos.
Lgico es suponer que sean los depositantes quienes elijan al nuevo

depositariounavezsucedidalaincapacidadolamuerte.Bastaqueunodelos
depositantesnoestdeacuerdoenlapersonadelnuevodepositarioparaque
ladesignacinlahagaeljuez.Nosealalanormaeltipodediscrepanciaque
debera existir entre ellos, por lo que debemos entender que la ms amplia
gama de atingencias entorno al nuevo depositario y a su nombramiento ser
suficienteparalaintervencinjudicial.
Tampocosealalanormaeltipodeprocedimientoporelquedeberrealizarse
el nombramiento, de manera expresa. De conformidad con lo dispuesto en el
inciso1)delaVIdisposicinfinaldelTextonicoOrdenadodelO.Leg.W768
(Cdigo Procesal Civil), la pretensin se tramita por la va del proceso no
contencioso.
DOCTRINA
RESPONSABILIDADSOLIDARIADELOSDEPOSITANTESYDERECHODE
RETENCIN
ARTCULO1863
Losdepositantessonsolidariamenteresponsablesporelpagodelaretribucin
convenida, los gastos, costas y cualquier otra erogacin que se derive del
secuestro. El depositario puede retener el bien en tanto no le haya sido
satisfechosucrdito.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1123,1126,1127,1130,1183,1759,1767,1852
Comentario
El secuestro convencional es un contrato en el que, por definicin, el sujeto
activo de la relacin contractual es plural. Frente a ello, el Derecho responde
equilibrandolasituacinaefectosdequelosdepositariosnoveanburladossus
crditos por una pluralidad de sujetos activos vinculados adems por una
controversiaquehacesensibleeltema.
Entonces, la norma establece una natural solidaridad entre los depositantes
frente al depositario, exigencia lgica desde que el secuestro se hace en
intersdetodoslosdepositantes,quienestienenpuestassusexpectativasen
quelacontroversiallegueasufinlomsprontoposible.Estasolidaridadlegal
ARTCULO 1183 del Cdigo Civil es una de las formas cmo se protege al
depositariofrentealosdepositantes,facilitndolelaposibilidaddesatisfacersu
crditodemanerarpidaysegura.Juegaaqulasolidaridadunroldegaranta
delcumplimientodelcrdito.
El Cdigo extiende esta proteccin y le otorga el derecho de retener el bien
secuestrado hasta en tanto sea satisfecho el crdito por todos y cadauno de
losconceptosmencionados.
Tantolaregladelasolidaridadcomoelderechoderetencin,sonmecanismos
legales mnimos que posibilitan que la contratacin sea hecha en trminos
equitativos, equilibrando aquellas situaciones desiguales, brindando seguridad
jurdica en la contratacin,la misma que reduce los costos de contratar en el
mercado,alentando,qududacabe,lacontratacin.As,lanormaseconvierte
enunagarantaparalaeficienciadelacontratacinprivada.
Esta norma es la nica ~n este captulo que menciona expresamente la
retribucindeldepositario,dejandoclaramenteestablecidoelcarcteroneroso
del secuestro convencional. La doctrina nacional e internacional ha sido
unnime en sancionar el carcter oneroso del secuestro convencional,
asignndole al depositario una natural contraprestacin por los servicios
prestados.Sinembargo,nosealanlanaturalezadelacontraprestacin,sies
dinerariaoenespecie.Lanormamencionaeltrmino"...retribucinconvenida
...",expresingenricaparanombrarlacontraprestacinquedebenpagarlos
depositantes al depositario. Esta expresin genrica permite, pues, que la

retribucinseadelamsdiversanaturaleza,bienseaenefectivooenespecie.
Laprcticagenerarprobablementequelamayoradelascontraprestaciones
sepactenendineroyqueseanlaexcepcinlaspactadasenespecie,poruna
naturalexpectativadeldepositario,quiendesearqueleretribuyansuservicio
con unidades monetarias unidad genrica de cambio que le sirva para
satisfacerluegosuspropiasnecesidades.
DOCTRINA
111. Gaceta Jurdica. Uma, 1995 COLlN, Ambrosio y CAPITANT, Henri.
DlEZPICAZO, Luis y GULLON, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Vol. 11.
RECLAMODELBIENPORDESPOSESIN
ARTCULO1864
Eldepositarioqueseadesposedodelbienpuedereclamarloaquienlotenga
ensupoder,incluyendocualquieradelosdepositantesquelohayatomadosin
consentimientodelosdemsosinmandatodeljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.920,921,1841,1859,1866
Comentario
La desposesinimportala desvinculacinfsicadel depositario respecto dela

cosa secuestrada,perdiendolaposesin fsica. Desde elpuntode vistadela
teora clsica de la posesin, diremos que se pierde el corpus mas no el
animus.
La norma se pone en el supuesto de que, vigente an el secuestro
convencional, la cosa secuestrada le es arrebatada al depositario. As, el
depositario ha perdido la posesin del bien sin causa alguna, vale decir, el
nuevoposeedordelacosasecuestradalamantieneensupodersinttuloacto
jurdico alguno, producindose un desequilibrio patrimonial que genera en el
mundo jurdico una respuesta para eliminar ese desplazamiento patrimonial
injusto, ilegal. Se produce entonces un temporal enriquecimiento sin causa,
pues el nuevo poseedor tiene dentro de su patrimonio una cosa que ha
ingresado en l por vas de hecho, no jurdicas, que generan un aumento
repentinoensupatrimonio,abrupto,sinquemediefuente,ttuloocausaalguna
para ello. Esta situacin injusta rompe el principio romano del "sum cuique
tribuere" "darle a cada uno lo que le corresponde", dando origen luego al
principiogeneraldelDerechodeque"nadiepuedeenriquecersetorticeramente
aexpensasdeotro",ratiolegisdelenriquecimientosincausa.
La ley faculta al depositario a reclamar la cosa en manos de quien est, aun
sea uno delos depositantes. Ello noslleva a reflexionar sobre cules sonlas
facultadesqueposeeeldepositarioyhastadndelaspuedeutilizaraefectos
de poderprotegerla cosa. Esta facultaddeldepositarionace dela obligacin
deconservacinycustodia.
No nos queda la menor duda de que en el mbito extrajudicial el depositario
podractuarconrapidezymayorrespaldo,debidoaqueelcontratoylapropia
ley le otorgan expresamente tal facultad. La ley no le exige que comunique
dichasituacinalosdepositantes,quienestienenmayorintersquelenque
lacosanosepierda.Creemosqueestaobligacinestnsitaenelespritude
lanorma,pueseslgicoquelosmayoresinteresadoseneldestinodelacosa
seanlosdepositantes.Decimosesto,pues,porquepormsbuenadisposicin
del depositario en reclamar la cosa en manos de quien se encuentre,
enfrentarenlaprcticaseriosproblemasderepresentacinparapoderactuar
ante autoridades administrativas, policial es y judiciales quienes exigirn el

poder o mandato expreso para poder iniciar los trmites segn las normas
procesales vigentes, de acuerdo con el principio de Iiteralidad en la
representacin. Es decir, quien sostenga que representa a alguien deber
acreditar clara e indubitablemente tal representacin, salvo el gestor de
negocios, quien se desempea de facto en la administracin de bienes, sin
mayorttuloquelaleymisma.
DOCTRINA
LIBERACINDELDEPOSITARIO
ARTCULO1865
El depositario puede ser liberado solo antes de la terminacin de la

controversia con el asentimiento de todos los depositantes o por causa
justificadaacriteriodeljuez.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1156.1769,1833,1841,1850,1857
Comentario
FernandoMacasArditto
La liberacin del depositario respecto de las obligaciones asumidas en el

secuestro convencional principalmente, conservacin y custodia obedece al
desvanecimientodelacontroversiaentrelosdepositantes.Enefecto,estaesla
regla general en materia de secuestro, razn porla cual este contrato es uno
en donde la responsabilidad del depositario est atada directamente a la
secueladeunhechoexternoalcontratolacontroversiaentrelosdepositantes
Excepcionalmenteseaceptaendoctrinaqueeldepositarioseliberemediando
justacausa.Culessonesasjustascausas?Engeneral,debemosdecirque
son aquellas circunstancias apremiantes que hacen imposible para el
depositario continuar con el contrato. Tratndose de depositario persona
natural, causa justificada sera una grave enfermedad que lo imposibilite a
seguirconservandoycustodiandolacosaounimpedimentosobrevinienteala
celebracin del contrato ejemplo, una norma que reglamenta
administrativamente determinada actividad de modo que es imposible que el
depositario pueda continuar con el contrato o por prolongadas ausencias del
lugardondesevieneejecutandoelcontrato(ARIASSCHREIBER).Tratndose
de persona jurdica, la causa justificada ser la cancelacin del registro
respectivo,loquegeneralaextincindelapersonajurdicaelcambiodegiro
socialentreotras.
Lanormautilizalapalabra"...puede...",dandoaentenderquelaliberacin
del depositario no es obligatoria sino facultativa. Significa que aun mediando
justacausa,tantolosdepositantescomoeljueztienenlaopcindedenegarla
liberacin, si consideran que la causa justificada por el depositario no es
suficienteparaIiberarlodesuobligacin.Siendolanormaexcepcional,quedan
a salvo aquellas otras formas de extinguir la obligacin del depositario y que
importansuliberacin,lanovacinsubjetiva,laconsolidacin,uotraanloga.
Elasentimientodeldeudorimportaqueentredepositantesydepositarioseha
producido un acuerdo extintivo, cuya naturaleza jurdica corresponde a la del
mutuo disenso forma de liberacin del deudor. En efecto, la norma seala
comopremisaparalaliberacindeldepositarioquemediejustacausa.Podra
interpretarse entonces que, si y solo si media causa justificada, procedera el
mutuo disenso en el secuestro convencional. Ello significara que no podra

celebrarse un mutuo disenso por otras circunstancias que no sean las
indicadasenelpresenteARTCULO,loqueatodaslucesesjurdicamenteun
contrasentido. En efecto, las partes tienen soberana sobre la relacin
contractual que han creado, pudiendo libremente modificarla y extinguirla, en
usodelalibertadcontractualydecontratar,constitucionalmentegarantizadas.
Malharamoseninterpretar,entonces,lanormaenelsentidodequelaspartes
no pueden celebrar mutuos disensos en los secuestros convencionales por
cualquier motivo, sino solo por aquellas causas justificadas, que a la larga
puede ser cualquier situacin. As, violentaramos principios contractuales,
olvidando que las partes, y solo ellas, pueden modificar el contenido de los
contratosARTCULO62delaConstitucinPolticade1993.
Encasohayanegativadelosdepositantes,eldepositariotieneexpeditalava
judicialparaqueseaeljuezquienlolibere,mediandolacausajustificada.No
menciona la norma el tipo de procedimiento, por lo que debemos recurrir en
este caso a las reglas generales del proceso civil. En nuestra opinin, el
legislador deber indicar en un futuro la va procedimental a seguirse,
recomendando la del proceso no contencioso, dada la rapidez con que se
requiere actuar para evitarles eventuales perjuicios a los depositantes y al
depositario.
DOCTRINA
ENTREGADELBIEN
ARTCULO1866
Elbiendebeserentregado,conformealresultadodelacontroversia,aquienle
corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1123ySS.,1849,1857.1863
Comentario
El depositario est obligado a restituir la cosa una vez eliminada la
controversia. Esta obligacin de dar es importante, pues culmina la ejecucin
de la devolucin de la cosa entregada en posesin a su propietario o
representante, debido a que el secuestro convencional es un contrato de
naturalezatemporal.
La norma bajo comentario seala a quin debe hacerse la devolucin: al
ganadordelacontroversia.Esteeselacreedordelacosay,portanto,elnico
que puede exigir del depositario la rendicin de cuentas de la administracin
delbien.
Elpagoparaservlidodebeserefectuado,entreotrosrequisitos,alacreedoro
su representante. Este requisito subjetivo del pago es importante, pues no
observarloseraefectuarunpagoinvlido,tcnicamenteunpagoindebido.
El depositario entregar la cosa siempre que le sea cancelada su
contraprestacin por el servicio prestado y satisfecho los gastos realizados
para conservar y custodiar la cosa, de conformidad con lo dispuesto en el
ARTCULO1863yacomentado.
La devolucin deber hacerse en la forma y momento pactados. La norma
comentada no menciona nada en defecto de pacto acerca de la forma y el
momentodeladevolucin,porloquehabrqueatenersealascircunstancias
propiasdecadasecuestro.
Debidoaquelacontroversiapuedeserdediversandoleengeneral,judicialy
extrajudicial, la forma cmo los depositantes comunicarn el fin de la
controversia al depositario vara. En efecto, si se trata de procedimientos
judicialesoarbitrales,eljuezenejecucindesentenciadeberexigirlaentrega
delacosaalganadordelacontroversiasisetratademecanismosalternativos
desolucindeconflictos,yenlamedidaenquesonvoluntariosyprivados,las
partes debern prever la forma indubitable de comunicacin al depositario
sobreelfindelacontroversiaparaqueestepuedacumplirconlaentrega.
Con la entrega del bien al acreedor no solo culmina la relacin contractual
entrelaspartes,sinoqueconellasecumplelafinalidadcautelardelsecuestro
convencional.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo
11I.GacetaJurdica.Lima,1995COLlN,AmbrosioyCAPITANT,Henri.Curso
elemental de Derecho Civil". Tomo IV. 28 edicin. Instituto Editorial Reus.
Madrid,1949MESSINEO,Francesco.ManualdeDerechoCivilyComercial".
Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979 DIEZ
PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil". Vol. 11. 68
edicinrevisadaypuestaaldla.EditorialTecnos.Madrid,1990.
NORMASAPLICABLESALSECUESTRO
ARTCULO1867
Rigen para el secuestro las normas del depsito voluntario, en cuanto sean
aplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1815al1852
Comentario
Las fuentesde Derecho en materia de secuestro convencional son: en primer
lugar,lavoluntaddelaspartesensegundolugar,laleydeconformidadconlo
dispuestoenelARTCULO1356delCdigoCivil.
Lasnormasen materiadesecuestroconvencionalsonnormasespecialsimas
que, a falta de disposicin especial, el contrato se regir por las normas
generales del depsito voluntario. Agrega la norma " ... en cuanto sean
aplicables". Significa que se aplicarn las normas en materia de depsito
siempre que no vayan en contra de los principios especiales del secuestro
convencional.
Parasaberculessonlasnormasaplicablesdeldepsitovoluntariodebemos
tenerpresentelasdiferenciasentreambascategorascontractuales.Enprimer
lugar, la finalidad de ambos contratos es diferente mientras que en el
secuestro la finalidad es cautelar el bien debido a la controversia entre los
depositantes, en el depsito simplemente es la conservacin y custodia del
bien. La finalidad, pues, en el secuestro convencional es ms acentuada y
reducidaqueeneldepsitovoluntario.
Enelsecuestrosepresentaunaobligadapluralidaddesujetosdepositantes,lo
que no sucede necesariamente en el depsito voluntario, en el cual pueden
coincidir varios depositantes unidos por un mismo derecho a la cosa
copropietariosocoposeedores.
Tambin es diferente el objeto de ambos contratos ya que en el secuestro
puedenserobjetotambinlosbienesinmuebles,losquenosonposiblesenel
depsito.
El secuestro es un contrato formal, pues se exige que el contrato conste por
escrito,bajosancindenulidad.Eldepsitonoesuncontratolibredeformas,
nosiendodeaplicacin,portanto,elARTCULO1816delCdigoCivil.
El depsito es por regla general gratuito y excepcionalmente oneroso. El
secuestroessiempreoneroso,nosiendodeaplicacinelARTCULO1818del
CdigoCivil.
El secuestratario puede administrar la cosa ARTCULO 1859 el depositario
nopuedeadministrarlacosasinoqueexcepcionalmentepuedevalersedeella
en provecho propio depsito irregular, ARTCULO 1829 con permiso del
depositante,convirtindoselaobligacinenunademutuoocomodato,segn
lanaturalezadelbienyelusodado.
El secuestratario podr enajenar la cosa secuestrada en caso de inminente

peligro o grave deterioro del bien ARTCULO 1861 mientras que la
enajenacinenmateriadedepsitovoluntarionoespermitida.
Sieldepositariomuereodevieneincapaz,lossecuestrantesoeljuezdebern
designarasureemplazante,segnelARTCULO1862.Enmateriadedepsito
voluntario, si el depositario muere o deviene incapaz, no se procede a su
reemplazo. Por regla general, la obligacin se transmite a sus herederos,
quienes debern observar las condiciones contractuales en que deber
ejercerse el depsito ARTCULO 1218, con la salvedad prevista en el
ARTCULO1763.
Elsecuestratariopuedereclamarelbiencuandoporcualquiercausahayasido
desposedo, segn el ARTCULO 1864. El ARTCULO 1841 libera al
depositario de la obligacin de restitucin cuando pierde la posesin por un
hecho que no le es imputable. Esta norma no ser aplicable en materia de
secuestroconvencional.
De manera excepcional, el secuestratario podr liberarse de sus obligaciones
derivadas del contrato solo por causa justificada o por asentimiento de los
depositantes,segnelARTCULO1865.
El bien debe ser entregado a quien resulte el vencedor de la controversia en
materia de secuestro convencional, de conformidad con el ARTCULO 1866,
pudiendo ser quien no efectu la entrega al secuestratario. En cambio en el
depsitovoluntario,eldepositariodebeentregarelbienaquienseloentrego
asurepresentanteconfacultadessuficientes.
En suma, de acuerdo con lo expuesto en los prrafos anteriores, no son de
aplicacinalsecuestroconvencionallossiguientesARTCULOS:
a)
1816, referido a la prueba del depsito en tanto que el secuestro
convencionalesuncontratoformal.
b)
1818,referidoalapresuncindegratuidaddeldepsitovoluntariopues
elsecuestroconvencionalesuncontratooneroso.
c)
1829, referido al depsito irregular pues este supone que el
secuestratariouselacosa,loquenoespermitidoenelsecuestro,puesvaen
contradelafinalidadcautelardelcontrato.
d)
1830, referido a la devolucin del bien depositado en tanto que el
secuestratario debe devolver solo una vez que la controversia se haya
eliminado.
e)
1831,referidoaldepsitoefectuadoenintersdeterceroentantoque
el secuestro es en inters de los depositantes, merced a la controversia
existente.
f)
1832,referidoaldepsitoaplazoindeterminadopuespornaturaleza,el
secuestro convencional es un contrato cuyo plazo de vencimiento no es
conocibleporlaspartesalmomentodecelebrarelcontrato,esindeterminado
deorigen,noporvoluntaddelaspartes.
g)
1833, referido a la devolucin anticipada del bien depositado pues el
secuestratario solo puede entregar anticipadamente el bien por causa
justificadaoporacuerdodelosdepositantes.
h)
1835, referido a la incapacidad sobreviniente del depositario pues hay
normaexpresaensecuestroconvencionalparadichosupuesto.
i)
1839, referido a la entrega a pluralidad de depositantes pues en el
secuestro existe pluralidad de secuestrantes tan solo en la celebracin y
ejecucin del contrato, mas no una vez vencido este secuestrante nico
ganadordelacontroversia.
j)
1841, referido a la exoneracin de la obligacin de restituir pues hay
normaexpresaensecuestroconvencionalparadichosupuesto.
k)
1843,referidoalaresponsabilidaddelosherederosporenajenacindel
bienpueslaobligacindelsecuestratarionosetransmitealosherederos.
1)
1847, referido a la negativa del depositario a la devolucin del bien,
supuestoinaplicablealsecuestroconvencional,y,
m)
1853,referidoalosdepsitosreguladosporleyesespecialessupuesto
noaplicablealsecuestroconvencional.
Finalmente,serndeaplicacinalsecuestroconvencional,seaporinexistencia
denormaoporcomplementacindesupuestos,lossiguientesARTCULOS:
a)
1815, referido al depsito hecho a un incapaz supuesto no regulado
expresamenteensecuestro.
b)
1817, referido a la cesin del depsito supuesto no regulado
c)
1819,referidoaldeberdecustodiayconservacindelbiensupuestono
reguladoexpresamenteensecuestro.
d)
1820, referido a la prohibicin de usar el bien depositado, supuesto no
e)
1821, referido a la liberacin de responsabilidad del depositario
supuestonoreguladoexpresamenteensecuestro.
f)
1822, referido a la variacin de la custodia supuesto no regulado
g)
1823, referido al deterioro, prdida o destruccin del bien sin culpa
h)
1824, referido al deterioro, prdida o destruccin del bien por culpa
i)
1825, referido al depsito reservado, supuesto no regulado
j)
1826,referidoalaresponsabilidadporviolacindedepsitoreservado
k)
1827, referido al depsito secreto, supuesto no regulado expresamente
ensecuestro.
1)
1828, referido al depsito de ttulos valores supuesto no regulado
m)
1834,referidoalapersonaaquiensedeberestituirelbiensupuestono
n)
1836, referido a la consignacin del bien de procedencia delictuosa
o)
1837,referidoalestadodelbienalmomentodeladevolucinsupuesto
noreguladoexpresamenteensecuestro.
p)
1838, referido al depsito de bien divisible supuesto no regulado
expresamente en secuestro (puede no ser aplicable, depende de los
supuestos).
q)
1840, devolucin de pluralidad de depositarios supuesto no regulado
r)
1842,referidoalaobligacindedevolverelbiensustitutosupuestono
reguladoexpresamenteensecuestro(puedenoseraplicable,dependedelos
supuestos).
s)
1844, referido a la devolucin del bien por muerte del depositante
t)
1845, referido a la devolucin del bien al representado supuesto no
u)
1846, referido a la devolucin del bien al representante del incapaz
v)
1848, referido al lugar de devolucin del bien supuesto no regulado
w)
1849, referido a los gastos de entrega y devolucin supuesto que
complementaladisposicindelARTCULO1863.
x)
1850,referidoalbiendepropiedaddeldepositariosupuestonoregulado
y)
1851, referido al reembolso de gastos supuesto que complementa la
disposicindelARTCULO1863,y,
z)
1852, referido al derecho de retencin supuesto que complementa la
disposicindelARTCULO1863.
DOCTRINA
TTULOX
FIANZA
DEFINICIN
ARTICULO1868
Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada

prestacin,engarantadeunaobligacinajena,siestanoescumplidaporel
deudor.
Lafianzapuedeconstituirsenosoloenfavordeldeudorsinodeotrofiador.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1872,1875
C.T. art.158
LEY26702 art.167
LEY26887 arto307
LEY27287 arts.61,62
D.LEG.809 arts.27.95
Comentario
WalterGutirrezCamacho
1.
Lafianzacomocontratodegaranta
Lafianzaesuncontratodegaranta,yasdebeserestudiadoporqueesaessu
naturalezayfuncin.Lagarantaesunadelasrazonesmscomunesporlas
cualeslaspersonassevinculancontractualmente.Sinembargo,eluniversode
las garantas es amplio y excede las relaciones contractuales. Si bien la
expansin del crdito explica en gran parte el desarrollo del mercado, la
expansin de las garantas a su turno explica este ltimo. Por ello resulta
conveniente detenernos, aunque sea brevemente en la nocin jurdica de
garanta.
Desde una perspectiva contractual las garantas refuerzan la posibilidad de
cumplimientodelasobligaciones,mejorandolaposicinjurdicaeconmicadel
acreedor y ampliando las obligaciones del deudor. Se trata de un gnero de
figurasjurdicasquefavorecenelendeudamientoy,portanto,lacelebracinde
contratos crediticios. Como veremos luego, a menudo la garanta suma a la
relacin contractual un deudor o un bien que refuerza el cumplimiento,
neutralizandooreduciendoelriesgocontractual.
En tal sentido, la garanta es una suerte de seguro de cumplimiento, que
fortalece la posicin del acreedor. Conviene en este punto hacer la siguiente
precisin, toda obligacin lleva implcita aunque en algunas legislaciones se
hayanormadodemaneraexplcita(1)lagarantapatrimonialdeldeudor,esto
es que todos sus bienes y activos harn frente a un eventual incumplimiento

crediticio. En otras palabras, cuando una persona se obliga, con dicho acto
compromete tambin su patrimonio como garanta de cumplimiento y
satisfaccin de la obligacin. De ah que el Derecho reconozca al acreedor
diferentes instrumentos legales mediante los cuales puede llegar a afectar el
patrimoniodesudeudor(2).TalcomoloafirmaLorenzetti,enestaperspectiva
la garanta es parte estructural de la obligacin, pero no implica sumar un
deudor o un bien distinto a la obligacin sustancial, como s sucede en la
garantacrediticia(3).
Por el contrario, en la garanta crediticia s existe un plus, un aadido a la
llamada obligacin principal, el mismo que se manifiesta en la posibilidad de
cobraraotrodeudoroafectarunbienms,locualtieneporfuncinfacilitarlos
crditosreforzandolaobligacin.Conestetipodegarantassurgetambinun
nuevo derecho subjetivo, que se suma al preexistente derecho crediticio. De
ahquemodernamentesellegueaafirmarquesetratadeunderechoofigura
no necesariamente accesoria, sino con entidad propia visin mucho ms
modernayacordeconlatendenciamundialdelosnegociosysuvocacinpor
launificacininternacionaldelderechodegarantas(4).
Elcontratoesunafiguracentralenlaeconomademercado,deahquetoda
sociedad que opte por este sistema econmico ha de contar con un sistema
legalquepropicieyrefuercesucumplimiento.Sinembargo,todocontratolleva
implcito el riesgo de incumplimiento, para esta eventualidad el Derecho ha
diseado todo un conjunto de figuras y mecanismos legales enderezados a
asegurar el cumplimiento. Un grupo de estos mecanismos son las llamadas
garantas personales, la ms importante de ellas es la fianza, contrato que
tiene como principal propsito, aunque no exclusivo, coberturar el
incumplimientodeobligacionesdinerarias.
(1)EspaaArgentina(articulo1911delC.C.)Italia(ARTCULO2740delC.C.).
(2)Articulo1219delCdigoCivilperuano.
(3)Cfr.LORENZETTI,Ricardo."Tratadodeloscontratos".Tomo3.RubinzalCulzoniEditores.
(4)LORENZETTI,Ricardo.Op.cil,p.478.
Enefecto,sibienlafianzafueinicialmentepensadaydiseadaparagarantizar
obligaciones de dar, en particular aquellas de dar sumas de dinero,
actualmente esta garanta se utiliza sin problema tambin en obligaciones de
hacereinclusoenobligacionesdenohacer.Deigualmodo,suversatilidadha
permitido su adaptacin a distintos tiposdeobligaciones,generando a su vez
diferentessubtiposdefianzaquebsicamenteseregulanporlosARTCULOS
delCdigoCivilyporlacostumbremercantil.
2.
Autonomadelafianza
Ladiversidaddefianzasseoriginaenrelacindirectaalosdiferentestiposde
riesgos contractuales que garantizan. De las distintas clasificaciones que
puedenhacersedelafianza,lamsimportanteesaquellaquebasasudivisin
en relacin directamente al riesgo de incumplimiento, tanto formal como

sustancial de la obligacin, pero cuya ejecucin exige la verificacin de tal
incumplimientoylasquegarantizandotambinelriesgodeincumplimientode
la obligacin contractual no requieren de su verificacin, bastando la mera
declaracindevoluntaddelbeneficiarioparasuejecucin.
Son las exigencias del mercado las que han dado pie al surgimiento de este
ltimo tipo de garantas autnomas, es decir, aquellas cuya existencia y
ejecucin no dependen necesariamente de la llamada obligacin principal.
Como es fcil advertir la ms acusada caracterstica de esta garanta es la
rpida y segura ejecutabilidad, limitndose al mximo las excepciones y
defensas que provengan de la obligacin principal. Pero el tema de la
autonomahaidoinclusomslejos,puessibienelpropsitodetodagaranta
es eliminar o reducir el riesgo de incumplimiento de la obligacin que se
adeudaalacreedor,laautonomadelasgarantashapermitidoelsurgimiento
defigurasqueexcedenlaobligacincontractualdeldeudor.Talelcasodelas
figuras contenidas en el ARTCULO 1872 del Cdigo Civil referida a las
obligacionesfuturas,yenelARTCULO1875referida,entreotros,alavalidez
delafianzaencasodenulidad.
Nohaydudasobrelalegalidaddeestaclasedefianzas,puescomosesabela
regladeoroenelDerechoContractualeslaautonomadelavoluntad,principio
queennuestroordenamientotieneinclusoestatusconstitucional,conlocualsu
influenciaennuestroDerechoesanmayor.Sinembargo,loquenoesseguro
essiestetipodefigurasseanpropiamentefianzasouncontratoautnomode
garanta,elmismoquetieneporfuncinindemnizarfrenteaunriesgoque,de
una u otra manera, sea producto de la conducta de un tercero (deudor
garantizado)(5l.Estafiguraesconocidaenelmundomercantil,particularmente
en el Derecho Bancario, con diversos nombres, tales como crdito de firma,
avalbancario,plizadecoberturaderiesgoosimplementefianzabancaria.
(5) CARRASCA PERERA, Angel, Fianza. accesoriedad y contrato de garanta, La Ley,
Madrid,p.26,
Ms an, la tradicional accesoriedad de la fianza se pone tambin en

entredicho, ganando espacio la visin autnoma de la figura, cuando
comprobamos, como ya se dijo, que en nuestro ordenamiento jurdico se ha
admitidolalegalidaddelafianzaquesubsisteaunenelcasodequelarelacin
jurdica obligacional que origin la fianza fuera declarada nula. As en el
precitado ARTCULO 1875 del Cdigo Civil se establece que 1" fianza puede
existirsinunaobligacinvlidacuandosehayaconstituidoparaaseguraruna
obligacin anulable por defecto de capacidad personal. Aun cuando el texto
parecelimitar este tipode fianza soloal caso descrito, nosotros creemos que
no hay obstculo para la celebracin de contratosdegarantaque coberturen
el riesgo de que la llamada obligacin principal pueda ser declarada nula o
anulableporotrascausasnocontempladasenelCdigo.
En este puno debemos hacer un breve parntesis para explicarlalegitimidad
deestafigura.Tallegitimidadestdadaenlaconcepcinydiseodelafianza
que aloja el Cdigo. Para nuestra norma, obligacin y fianza son producto de
dos relaciones jurdicas distintas (eventualmente dos contratos) aunque
vinculadas,deahquelainexistenciaoeldefectodeunelementodelcontrato
que genera la deuda original no afecta necesariamente el contrato de fianza.

Deestemodoelcontratoquesegarantizapuedeserinvlidoy,sinembargo,la
fianzapuedeserperfectamentevlida,paralocual,obvioesdecirlo,laspartes
tendrnquehaberloconvenidoas.Enestecasolonicoquesepodrdiscutir
essisetratadeuncontratodefianzaono,perosobreloquenohabrdudaes
quesetratadeuncontratodegarantavalido.
3.
Fianzaablena
Conocida tambin como fianza mnibus, de gran popularidad y uso en

operacionesbancariascrediticias.Setratadeunafigurademuchautilidadpara
estasoperaciones,peroqueconllevagrandesriesgos.Noesunafiguratpica,
noestreguladaennuestroCdigoCivilnienningunaotranormaespecial,es
porlotantoproductodelaautonomadelavoluntadylacostumbremercantil.
Locaractersticodeestetipodefianzanoestantosuautonomacomosufalta
de predeterminacin de los alcances econmicos de la obligacin del fiador,
pudindose llegar al caso de garantizar obligaciones futuras determinadas o
indeterminadas. As, con esta figura el fiador se compromete a satisfacer
plenamente las exigencias del acreedor vinculadas a las obligaciones
presentes y futuras, directas o indirectas, a que se haya comprometido el
deudorafianzado.Deestasuerteunadelascaractersticasprincipalesdeesta
clase de fianza es que el fiador se compromete a garantizar el riesgo de
incumplimiento de una obligacin imprecisa, cuyo montante desconoce al
tiempodecelebrarelcontratodefianza.
Sonabsolutamenteprevisibleslasobjecionesquesepuedenhaceraestetipo
de garanta, la primera de ellas es la que se refiere a la ausencia de la
determinacindelaobligacinquesegarantiza,loqueasuturnogenerarala
carencia de objeto del contrato de fianza lo cual lo convertira en nulo. Sin
embargo,estaobjecinnoparecesermuyconsistente,unalecturasistemtica
delCdigonosllevaraaconfirmarlavalidezdeestafigura.
Primero,hayquereiterarqueloscontratossonprediosdelaautonomadela
voluntad, por lo tanto las normas contractuales son bsicamente supletorias,
sobre todo en contratos mercantiles segundo, en la parte de objeto del
contratonohaylmitesexpresosaestetipodefigurastercero,elinciso3)del
ARTCULO 219 del Cdigo Civil sanciona con nulidad el acto jurdico cuando
su objeto es indeterminable. El tipo de contratos del que nos ocupamos no
contiene objeto indeterminable, solo se trata de un objeto no determinado al
tiempodesucelebracin.
Porlodems,comobiensostieneVegaMere(6),siguiendoenestepuntoaun
sector de la doctrina italiana, para comprender esta figura ha de tenerse
presentequelaobligacinacargodeldeudororiginalnoconstituyeelobjetode
lafianza,sinoelpresupuestodelamismaademselacreedorsoloestaren
condiciones de exigir el pago al fiador una vez incumplida la obligacin, para
cuyomomentolaprestacinyaestarplenamentedeterminada.
Es verdad que esta figura favorece enormemente la expansin del crdito al
reducirsuscostosasegurandoelretornodeloprestadosinembargo,comoya
lo hemos dicho, se trata de una figura riesgos a en particular para las
relacionesdeconsumo.
4.
Fianzayproteccinalconsumidor
Por lo expuesto hasta aqu, y dado el diseo legal desarrollado en nuestro

Cdigo para la fianza, con su claro carcter autnomo, nada impide que se
celebrenlasllamadasfianzasmnibusofianzassbanas.Talcomolohemos
dicho,lacaractersticaprincipaldeestetipodegarantaeslosalcancesdela
responsabilidad del fiador, pues quien la otorga no solo se compromete a
honrarobligacionespreexistentessinoaquellasqueeldeudorpudieracontraer
enelfuturo.Elpuntocentralest,pues,enellimitedelaresponsabilidad.De
ah que la doctrina haya propuesto implementar ciertos lmites a este tipo de
fianzas sobre todo en lo referente al monto mximo que se garantiza y al
tiempodevigenciadelafianza.Enestalnea,nohayqueolvidarquecuando
los bancos otorgan fianzas (cartafianza) siempre se preocupan de introducir
lmiteseneltiempoyenelmonto,entoncesmepregunto,porqunoestasana
prcticabancarianopuedeaplicarsetambincuandoelclienteeselfiador.
(6)VEGAMERE,Yuri,"Elcontratodefianzamnibus",En:"DerechoPrivado",Tomo1,Lima,
1996,p,223,
Aun cuando en nuestra legislacin no existen mayores limitaciones para la

concrecindeestaclasedegarantas,nosotrosencontramosque,en materia
decrditoalconsumidoryfianzaotorgadaporconsumidores,deberntenerse
en cuenta necesariamente algunas limitaciones. Si bien es cierto que
literalmente no existe un texto legal que restringa a este tipo de fianzas,.su
aplicacinenestaclasedeoperacioneshadetenerencuentaalgunasreglas
generales contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor y en la propia
Constitucin,talescomoelprincipioproconsumidoralojadoenelARTCULO2
del D. Leg. N 716 (T.U.O. aprobado por D.S. N 0392000ITINCI). En este
sentido, la aplicacin irrestricta de las fianzas de obligaciones futuras en
operaciones de consumo contraviene el texto y espritu de la normatividad
sobreproteccinalconsumidor.
En tal sentido, respecto a las fianzas sbana en operaciones de consumo
creemos que no se puede adoptar una posicin Iibrrima una concepcin de
tal naturaleza colisiona con el sentido mismo del contrato de consumo, al
desconocerseconprecisinlasobligacionesquelointegranyalcarecerdeun
elemento que las limite. En ltima instancia el contrato es esencialmente un
acto econmico y, como tal, es un acto esencialmente racional. La fianza
abiertaesunafiguradetalnaturalezaycontieneunriesgodetalmagnitudque
no podra calificarse de racional. Las personas contratan entre otras causas
para controlarlos riesgos, quien se obliga sin tenerconocimiento y un control
racional de las obligaciones realiza en la prctica un acto discutiblemente
econmico. En todo caso, como ya lo hemos apuntado, no hay norma que
impida olmite este arriesgado contrato sinembargo, encontramos que en el
DerechodelConsumosesposiblefundamentarloslmitessealados.
5.
Definicinycaractersticasdelafianza
ElCdigoclasificaalafianzacomouncontratodegarantaquecontieneuna
obligacin de hacer, consistente en cumplir con determinada prestacin en
defectooincumplimientodeunaobligacinajena.Laredaccindeltextodela
norma puede inducir a pensar que se trata siempre de un contrato con
prestacinunilateral,esdecirconprestacionesdeunsololado.
Sin embargo, una lectura atenta despeja esta posibilidad, pues si bien este
contratoordinariamentetieneestacaracterstica,nadaimpidequeseabilateral
o con prestaciones recprocas, aun cuandola fianza se presenta mayormente
comouncontratoconprestacinunilateral,puesestealojaunasolaprestacin,
ladelfiador,yaquecomnmenteelacreedornoestobligadoanadafrentea
este. En efecto, en la prctica determinado tipo de fianzas crediticias, en
especialaquellasotorgadasporlosbancos,contienenunacontraprestacin,un
pagoporlagarantaqueseotorga.Quelafianzaseaafavordetercero,queel
acreedornotengaquedarohacernadaafavordelfiador,nosignificaqueeste
contrato no pueda contener una contraprestacin, como de hecho sucede en
estetipodefianzas.
Por otro lado, tambin es posible, aunque infrecuente, que se d la llamada
"fianza remunerada", en la que se estipula que el acreedor entregue una
retribucin al fiador por la garanta que otorga. Nosotros creemos que si bien
desdeunpuntodevistatericoestafiguraesviable,enelterrenoprcticoes
muy poco probable y, en todo caso, se confundira con elllamado seguropor
incumplimiento.
El prrafo final del ARTCULO 1868 se refiere a la subfianza, esto es, a la
fianzadelafianza,figuraquerefuerzalaposturadelCdigoCivilrespectoala
autonoma de la fianza. La subfianza se regula con la normatividad
contempladaparalafianzaconsusalcancesylimitaciones.
DOCTRINA
CARRASCO PERERA, ngel. Fianza, accesoriedad y contrato de garantao
La Ley. Madrid LORENZETTI, Ricardo. "ratado de los contratoso Tomo 3.
RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,2000VEGAMERE,Yuri.Elcontrato
defianzamnibusoEn:DerechoPrivadooTomo1.Lima,1996.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, en el
cual a tenor de la definicin legal del ARTCULO 1868 del Cdigo Civil, el
fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en
garantadeunaobligacinajenasistanoescumplidaporeldeudor".
(Cas. N 130296Arequipa, Sala Civil de la Corle Suprema, El Peruano,
16105198,p.1(47)
"Los contratos con prestacin unilateral sonaquellos en los quela prestacin
seencuentraacargodeunosolodeloscontratantes,comosucedeenelcaso
de la fianza y el aval, que es justamente lo que en concreto sucede. En este
caso no hay que confundir el aval o fianza como contrato de garanta, por
esencia unilateral y de una sola prestacin con los negocios jurdicos
contenidas en el contrato subexmine que constituyen garantas a favor del
avalista o fiador frente al probable incumplimiento del deudor avalado. Cabe
decir que ellas entran en juego al producirse el incumplimiento por parte del
deudor,convirtindoseelavalistaenacreedordelavalado".
(Exp.NO7188Lima,NormasLegalesN"161,p.398)
FIANZASININTERVENCINDELDEUDOR
ARTCULO1869
Sepuedeafianzarsinordenyaunsinnoticiaocontralavoluntaddeldeudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1351
Comentario
MagalyCervantesNegreiros
1.
Disposicionesgenerales
Este dispositivo constituye una innovacin del Cdigo Civil actual y su texto
tiene una correlacin internacional en el Cdigo Civil italiano(1), el cual
establecequelafianzaeseficazaunqueeldeudornotuvieraconocimientode
lamisma.
Al respecto, consideramos que esta innovacin tiene como propsito
complementar el ARTCULO 1868 del Cdigo Civil, el cual presenta una
redaccin mejorada de la figura de la fianza, a comparacin con el texto
anterior contenido en el Cdigo Civil de 1936 (ARTCULO 1775), ya que por
primeravezsemencionaexpresamentealacreedorcomopartedelafianza.
2.
Relacinentredeudoryfiador
Si bien el contrato de fianza constituye un acto jurdico bilateral, formado

mediante el acuerdo de voluntades del fiador y el acreedor, al mismo tiempo
originaunasolaprestacin,lacualestaracargosolamentedelfiador(2).
Deelloseentiendequenosetratadeuncontratodeprestacionesrecprocas,
dadoqueelacreedornoestobligadoanadafrentealfiador,sinoqueeseste
quien garantiza el cumplimiento de una obligacin ajena a l, salvo los casos
enlosquesehapactadounafianzaretributiva,enlacualelacreedorremunera
al fiador por la garanta prestada. En este caso, las prestaciones s resultan
recprocas.
(1) Articulo 1936. Nozione. El' fideiussiore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore,
garantisceIl'adempimentodiunl'obbligazionealtrui.lafideiussioneefficaceancheseiIdebitorenonne
haconoscenza.(2)ARIASSCHREIBER.MaxyCARDENASQUIROS,Carlos."ExgesisdelCdigoCivil
peruanode1984".Tomo111.GacetaJuridica.lima,2001.
Enesesentido,seconcluyequeeldeudornotendrincidenciaalgunasobrela
celebracindelcontratodefianza,elcualpodrperfeccionarseinclusoantesu
oposicinexpresa.Ellosedebeaque,comoyaloindicamosanteriormente,la
prestacindelfiadorsiempreseejecutaafavordelacreedor,porloquedeber
serestequienfinalmentedsuconformidadrespectoalacalidaddelfiador.
Con ello no queremos decir que entre el deudor y el fiador no exista relacin
alguna, sino que esta ser una consecuencia de la ejecucin del contrato de
fianza,esdecirtendrsuorigenalmomentodelpagodeladeudaprincipalpor
partedelfiador,quientendrderechoasolicitarasufiadoelreembolsodelo
abonado, mediante la subrogacin y/o la indemnizacin, contempladas en los
ARTCULOS1889y1890delCdigoCivil(3),respectivamente.
En este punto, resulta pertinente citar al jurista nacional Max Arias Schreiber,
quienplanteaunainteresanteclasificacinrespectodelosefectosquesurgen
delarelacinentreelgaranteyelfiado:
En primer lugar, tenemos los efectos que encuentran su origen en el simple
afianzamiento, es decir cuandoelpago no se haya producido, tales como las
medidasprecautoriasafavordelfiador.
En segundo lugar, tenemos los efectos que se producen como consecuencia
delpagoporpartedelfiador,talescomoelreembolsoylasubrogacin.
Demaneraadicionalpodemosafirmarqueotroaspectodelarelacinexistente
entre el garante y fiado est comprendido en el ARTCULO 1894 del Cdigo
Civil,medianteelcualseestablecequeencasoelfiadorpagasincomunicarlo
aldeudor,estepuedehacervalercontraltodaslasexcepcionesquehubiera
podidooponeralacreedor.
Consecuentemente,consideramosquelainclusindelanormacomentadaen
elCdigoCivilresultaacertada,yaquenosolocomplementaadecuadamente
al ARTCULO 1868 del mismo Cdigo, sino que ayuda a su interpretacin y
aplicacinenlarealidad,enelentendidodequeelcontratodefianzalejosde
perjudicar al deudor, es celebrado siempre a favordel acreedor, porlo que la
voluntaddelprimeroresultanulaparasucelebracinyperfeccionamiento.
DOCTRINA
CdigoCivilperuanode1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001LEON
BARANDIARAN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI, Contratos
nominados.Segundaparte.WGEditor.Lima,1993.
(3) LEON BARANDIARAN. Jos. 'Tratado de Derecho Civil'. Tomo VI, Contratos nominados.
Segundaparle.WGEditor.Lima,1993,p.334.
FIANZADEPERSONASJURDICAS
ARTICULO 1870
Losrepresentantesdelaspersonasjurdicaspuedenotorgarfianzaennombre
desusrepresentados,siemprequetenganpodersuficiente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.145,167
LEY26887 arls.152,172.179,188ne.1)
Comentario
LusAliagaHuaripata
1.
LaspersonasJurdicas
Conforme a la Constitucin Poltica de 1993, toda persona tiene derecho "a

asociarseyaconstituirfundacionesydiversasformasdeorganizacinjurdica
sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser
disueltasporresolucinadministrativa"(inciso13,ARTCULO2)derechoque
constituye indudablemente la base de organizacin y participacin de los
ciudadanosensudesarrolloyobtencindefinescolectivos,lapreservacinde
la democracia, el fortalecimiento de sus instituciones y la conservacin de la
diversidadcultural.
Segn la "teora tridimensional del Derecho", la persona jurdica es una
organizacin de personas que se agrupa en la bsqueda de un fin valioso y
quecumpleconlaformalidaddelainscripcinenelRegistro,dedondesurgen
doscentrosdeimputacindederechosydeberesdistintos,lapersonajurdica
y los miembros considerados individualmente (FERNNDEZ SESSAREGO)
enesesentido,altenernexoydependenciadelaspersonasnaturalesquela
conforman,lacategoradepersonajurdicaconstituyejurdicamentehablando
una sola persona, ontolgicamente, un grupo de seres humanos y
valorativamente,unaunidaddefines(ESPINOZAESPINOZA).
Entantosujetodederechoyporreglageneral,lapersonajurdicaescapazde
ser titular de derechos y obligaciones, tanto de carcter patrimonial como
extrapatrimonial, sin ms limitacin que la que se deriva de su propia
naturaleza en ese sentido, la finalidad de la persona jurdica solo implica la
limitacin de los poderes de sus rganos sociales, mas no la limitacin de la
capacidaddelapropiapersonajurdica(ESPINOZAESPINOZA).
Deotrolado,elordenamientojurdicofacultaalaspersonasqueseasociana
autorregular su organizacin a travs del estatuto, dentro de los lmites
establecidos por la Constitucin Poltica y la ley siendo el estatuto la ley
fundamentaldelapersonajurdica,aplicableporigualatodossusmiembrosen
tanto "conjunto de normas que determina la estructura interna de la persona
jurdica,querigesuactividad,quesealasusfinesyqueregulasusrelaciones
con el mundo exterior" (GUTIRREZ ALBORNOZ), el mismo que no puede

imponerobligacionesalosterceros,sinoqueestosensusrelacionesjurdicas
conlapersonajurdicadebernrespetarsuderechodeautoestructurainterna
enmateriaderepresentacin,capacidadyfacultades(LLUISyNAVAS).
2.
RepresentacindelaspersonasJurdicas
Dada su particular naturaleza, la persona jurdica requiere en ltima instancia

depersonasnaturales(fsicas)paraefectosdesugestinyrepresentacin.
En cuanto a su representacin, ella puede canalizarse a travs de rganos
previstos por la ley o el estatuto, sean individuales o colegiados
(representantes "legales" o "necesarios") o apoderados designados por la
propiapersonajurdica(representantes"voluntarios").
En el mbito doctrinal existen discrepancias en torno a la naturaleza de tal
representacin siendo que histricamente la tendencia ha oscilado entre la
"teora del mandato", que entiende a los miembros de los rganos como
simplesmandatariossujetosalostrminosyplazosdelmandatootorgadopor
lapersonajurdicayla"teoradelrgano",queasumealrganodirectivocomo
permanente y necesario, con todas las facultades indispensables para el
despliegue de la capacidad de la persona jurdica y que debe permanecer
hastasurenovacinefectiva.
Desdeunpuntodevistageneral,larepresentacines"aquellaactividadporla
cual, sustituyendo ante terceros la persona o la voluntad del representado y
actuandoporcuentadel,lasconsecuenciasdelaconductadelrepresentante
recaen (normalmente) en el representado" la misma que se sustenta en la
sustitucindevoluntadesyenlacooperacinconinteresesajenos(LOHMANN
LUCADETENA).
Tratndose de las personas jurdicas la representacin genera problemas
conceptuales y prcticos, dado que el rgano representativo no tiene
autonomarespectoalapersonajurdicadelaqueessuvehculodeexpresin
hayunasuertede"ensimismacin"delrganoconlapersonajurdica,porlo
que no podra hablarse propiamente de "representacin". Sin embargo,
autorizada opinin considera que en este caso nos encontramos con un sui
gneris fenmeno de representacin y no ante un caso de ausencia de ella
puessibienhayfaltadepropiedadterminolgica,vistodesdeelladoprctico,
la actuacin de las personas jurdicas en el mbito jurdico requiere de una
especialmaneraderepresentacin(LOHMANNLUCADETENA).
Respecto al mbito material de la representacin de las personas jurdicas
(contenido),el rgano representativo debera estar facu'tado paratodo cuanto
seanecesarioparaeldesplieguedelacapacidadyfinalidaddeaquellasy,en
cuantoasumbitotemporal(vigencia),losmiembrosdelosrganosdirectivos
deberan continuar en el ejercicio de sus funciones hasta que se designen a
sus reemplazantes Civil, gozan de las facultades generales y especiales de
representacin procesal sealada en los ARTCULOS 74 y 75 del Cdigo
Procesal Civil, aprobado por Decreto LegislativoW768, por el solo mrito de
su nombramiento inscrito en el Registro correspondiente, salvo disposicin
estatutariaencontrario.Paraefectosdelodispuestoenelprrafoanterior,solo
debepresentarsecopianotarialmentecertificadadeldocumentodondeconsta
elnombramientoinscrito".
Enesamismalnea,debendestacarselostrabajosrealizadosporlaComisin
Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil,
designada mediante Ley N 26394, modificada por Ley N 26673 Y
reconstituida por Resolucin Ministerial N4602002JUS, presidida por Jorge
AvendaoValdez.
Entrelaspropuestasdemodificacindelapartededisposicionesgeneralesde
laspersonasjurdicastenemosquesepretendeincorporarunARTCULO79A
(representacin) con el siguiente texto: "La representacin de la persona
jurdicacorrespondeaquienestablezcalaleyoelinstrumentodeconstitucin.
TratndosedepersonasjurdicasreguladasporesteCdigo,elpresidentedel
consejo directivo, el de la junta de administracin o el administrador de la
persona jurdica, segn corresponda, son sus representantes legales, salvo
disposicin legal o estatutaria distinta. Los representantes legales pueden
celebrartodoslosactosycontratosinherentesalcumplimientodelobjetodela
persona jurdica, con las limitaciones establecidas por la ley y el estatuto. En
estos casos es aplicable lo dispuesto en los ARTCULOS 161 y 162. Los
representantes legales gozan de las facultades de representacin procesal
sealadas en los ARTCULOS 74 Y 75 del Cdigo Procesal Civil, por el solo
mritodesunombramientoinscrito".
Asimismo, se pretende incorporar un ARTCULO 798 (responsabilidad ultra
vires) en los siguientes trminos: "La persona jurdica est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado por los actos de sus representantes
celebradosdentrodeloslmitesdesusfacultadesinscritas,aunquetalesactos
comprometanalapersonajurdicaporactividadesnocomprendidasdentrode
suobjetosocial".
DOCTRINA
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho de las Personas" (Exposicin
demotivosycomentariosalLibroPrimerodelCdigoCivil).Grijley.Lima,2000
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Doctrina y legislacin sobre la persona
enelsigloXX".En:"InstitucionesdelDerechoCivilperuano(visinhistrica)".
Tomo1.FundacinM.J.BustamantedelaFuenteyUniversidadFemeninadel
SagradoCoraznDEBELAUNDELOPEZDEROMAA,Javier."Reformadel
CdigoCivilylaspersonasjurdicas".En:"CongresodelaRepblica:Reforma
de Cdigos". Tomo 11. 2" edicin. Lima, 1999 DE BELAUNDE LOPEZ DE
ROMAA, Javier. "El Proyecto de enmiendas a la seccin sobre personas
jurdicas". En: "El Cdigo Civil del Siglo XXI (Per y Argentina)". Tomo 1.
Palestra Editores. Lima, 2001 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "Derecho de las
Personas",GacetaJurdica,Lima,2004RUBIOCORREA,Marcial."Estudiode
la Constitucin Poltica del Per de 1993". Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1999LOHMANNLUCADETENA,Juan
Guillenno. "El negocio jurdico". Grijley. Lima, 1994 VEGA MERE, Yuri. "La
asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil". En: Gaceta Jurdica,
tomo 49. Lima, diciembre 1997 MUIZ ZICHES, Jorge. "Reformas al Cdigo
Civil de 1984". En: "Comisin de Reforma de Cdigos" (Difusin legislativa
Eventosacadmicosyponencias).Tomo11.CongresodelaRepblica.Lima,
1999 DE LOS MOZOS, Jos Lus. "Derecho Civil (Mtodo, sistemas y

categoras jurdicas)". Civitas. Madrid GUTIERREZ ALBORNOZ, Javier. "La
concesindepersonalidadjurdicaalascorporacionesyfundaciones".Editorial
Jurdica de Chile. Santiago, 1963 LLUIS y NAVAS, Jaime. "Derecho de
asociaciones". Librera Bosch. Barcelona, 1977 BOLETN OFICIAL DEL
ESTADO. Ley Orgnica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de
asociacin.Espaa.
FORMALIDADDELCONTRATODEFIANZA
ARTCULO1871
Lafianzadebeconstarporescrito,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.144,219inc.6),1873
Comentario
ManuelMuroRojo
El ARTCULO 1871 del Cdigo Civil vigente reproduce la primera parte del
numeral1776delCdigode1936sealando,aligualqueeste,quelafianza
ms propiamente sera decir el contrato de fianza debe constar por escrito,
bajosancindenulidad.
El Cdigo opta, pues, para el contrato de fianza, por el sistema de que la
manifestacin de la voluntad comn de las partes se realice a travs de una
formalidadexpresayporescrito,queademsestconcebidacomoformalidad
ad solemnitatemo Este carcter, como se sabe, fluye del tenor a contrarium
sensu del ARTCULO 144 del mismo Cdigo, es decir que leyndolo de esta
manera tenemos que cuando la ley impone una formalidad y sanciona con
nulidadsuinobservancia,aquellanosoloconstituyeunmediodepruebadela
existenciadelacto,sinoqueconstituyemsbienlaexistenciamismadeeste.
La expresin por medio escrito de la voluntad contractual es pues, en este
caso,inherentealaformacingenticadelcontrato.
Enconsecuencia,silaspartesacreedordelaobligacinyfiadornocumplen
conexpresarporcualquiermedioescritosumanifestacindevoluntadcomn
decelebraruncontratodefianza,talcontratonoexistirjurdicamenteytodolo
queeventualmenteseedifiquesobrelabasedeunacuerdodeafianzamiento
noplasmadoporescritodevieneenabsolutamentenulo.
Se ha argumentado a favor de esta opcin legislativa de que se cumpla
necesariamente la formalidad escrituraria basndose en que por la fianza se
viene a asumir "un compromiso obligatorio por una deuda que originaria y
bsicamente noincumbe al fiador porlo cual conviene que no haya duda en
cuantoalarealidaddelavoluntadcompromisoriasobreelparticularasumida"
(LEONBARANOIARAN,p.311)quenosepuede"sacardelascircunstancias
de la causa la conclusin de que una persona ha tenido intencin de salir
fiador,siesaintencinnohasidoexpresaytaxativamenteenunciadaporesa
persona"(COLlNyCAPITANT)queelhechodequenoseexijademomento
unaprestacinefectivaalfiadorhacequeseafcilinduciraesteacontraerla
obligacinde afianzar,lo cualresulta sumamente peligroso para el futuro una
vezcontradodichocompromiso,porloquealgunaslegislacionesexigenquela
fianza sea por escrito, a pesar de quela obligacin principal no requiera esta
forma (PUIG BRUTAU, pp. 534 Y 544) entre otras opiniones que se inclinan
vlidamente por sostener que la voluntad de afianzamiento no puede

presumirse.
Pesealasrazonesexpuestasyalaopinindeladoctrinamsrepresentativa,
existen muchas legislaciones que se apartan del sistema que viene impuesto
enlalegislacinpatriainclusodesdeelCdigode1936,yoptanporestablecer
una formalidad para el contrato de fianza solo con carcter ad probationem
(Cdigoargentino,ARTCULO2006),olimitarseaprecisarquelafianzanose
presume, estableciendo que sea expresa pero sin exigir ninguna formalidad
legal(Cdigoespaol,ARTCULO1.827),sinembargoenesteltimocaso,a
pesardenoserindispensablequeconsteporescrito,seponenfasisenquela
voluntad del fiador sea de todos modos expresa, sin que pueda deducirse de
hechos concluyentes (PUIG BRUTAU, p. 545), esto es, pues, que se debe
probar su existencia (DIEZPICAZO, p. 554). Lo propio ocurre en el Cdigo
italiano(ARTCULO1937)ytambinenelCdigofrancs(ARTCULO2015),
queexigenlamanifestacinexpresadelavoluntaddegarantizaryque,eneste
ltimocaso,algunadoctrinafrancesahaasimiladotalexigenciaaunrequisito
deforma(DEMOGUE,citadoporGaRLA,p.183).
En todo caso, somos de opinin de que la opcin seguida por el Cdigo
peruano es la ms conveniente, no solo porque permite acreditar sin lugar a
dudaslaexistenciadelavoluntaddeafianzamientoysusalcances,sinoquelo
hace pese al carcter solemne de la formalidad exigida estableciendo una
formaescritasimpleyexentademayorescostos,puessoloserequierequeel
contrato conste por escrito sin necesidad de que sea revestido de otras
formalidades complementarias, esto es, de escritura pblica y menos de
inscripcin registral, sin perjuicio de que las propias partes elijan mayores
seguridadessiaslodesean.
Cabe precisar que cuando el ARTCULO bajo comentario se refiere a que el
actoconstepor"escrito",noestaludiendoaquenecesariamentesetratade
un documento contractual tradicional, clausulado y firmado por ambas partes,
como es habitual emplear en la prctica sino que puede tratarse de
documentos incluso independientes intercursados por las partes donde cada
una de ellas expresa por medio escrito su respectiva voluntad de convenir el
afianzamiento de una determinada obligacin donde conste la oferta y la
aceptacinquedanlugaralconsentimiento,enlostrminosreguladosporlos
ARTCULOS 1373 y ss. siempre que se cumplan las dems exigencias
sealadasenlasdisposicionesdelCdigoCivilatinentesaestecontrato.
Finalmente, hay que tener !n cuenta la norma del ARTCULO 1413 del
Cdigo que dispone que las modificaciones realizadas al contrato original
deben efectuarse en la forma prescrita para ese determinado contrato. ~n tal
sentido, si las partes posteriormente quisieran modificar algn trmino de la
fianzaporejemplomonto,plazoocualquierotraestipulacindebernhacerla
tambin por escrito cualquier cambio no manifestado de esta forma sera
entonces nulo y la fianza se reputar existente en los mismos trminos que
fueronconvenidosoriginariamente.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006COLlN,Ambroisey
CAPITANT, Henri. "Curso de Derecho Civil francs". Madrid, 1943 DiEZ
edicin. Tecnos. Madrid, 1980 GORLA, Gino. "El contrato". Tomo 1. Miln,
1955 LENBARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V.WG
Editor. Lima, 1993 PUIG BRUTAU, Jos. "Fundamentos de Derecho Civil".
Tomo 11, Volumen 11. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1956 REVOREDO
DE DEBAKEY, Delia (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
JURISPRUDENCIA
"La fianza es un contrato que se perfecciona entre acreedor y fiador, y no
consiste en una mera declaracin unilateral de voluntad de este ltimo. La
intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin deben constar de
maneraindubitable,estoes,dichaintencindebeserexpresaytaxativamente
declaradaynopuedepresumirse
(Exp. NO 314487, Corle Superior de Justicia de Lima, Jurisprudencia Civil.
p.10S)
"De conformidad con el ARTCULO 1871 del Cdigo Civil la forma que debe
observar el contrato de fianza es la formalidad escrita, formalidad ad
solemnitatem, en ese sentido, en el contrato de fianza deben constar por
escritotodoslosacuerdostomados,sufecha,nombredelodelosotorgantes,
nombredelapersonaafavordequienseotorga,elmontodelagaranta,las
obligacionesquegarantizanytodaslasdemsestipulacionesqueconformanla
voluntaddelaspartes
(Cas.N11432002,ElPeruanode1/0312004)
"El contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso,
accesorio y subsidiario. Tiene el propsito de proteger al acreedor de la
insolvenciasobrevinientealdeudorytienecomoprincipiolaconfianza.Sibien
es cierto la fianza es un contrato formal, en el sentido que debe constar por
escrito, bajo sancin de nulidad,no puede entenderse tal disposicin como la
exigencia que el acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste
claramente la manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo
correelcumplimientodelaprestacin
(Exp.N270698de4/0511999)
FIANZADEOBLIGACIONESFUTURASOMODALES
ARTCULO1872
Puede prestarse fianza en garanta de obligaciones futuras determinadas o

determinables cuyoimporte no sea an conocido, perono se puede reclamar
contraelfiadorhastaqueladeudasealquida.
Esigualmentevlidalafianzaporunaobligacincondicionaloaplazo.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.171ySS.,1409,1868
Comentario
NelwinCastroTrigoso
1.
Premisa:algunosaspectosfundamentalesdelafianza
La fianza es un contrato de garanta. Su causa concreta, entonces, explicada

latamente,consisteengarantizarelcobrodedeterminadocrdito,esdecir,la
satisfaccin del inters de determinado sujeto acreedor. Por ello, no hay
problema
. en sostener que la fianza es un instrumento mediante el cual la autonoma
contractualcontribuyealacirculacindebienesyserviciosdeunamanerams
gil y segura. No hay duda tampoco de que este instrumento contractual
contribuye a fomentar el otorgamiento de crditos, permitiendo la creacin de
un clima de seguridad y confianza, claro, siempre en la medida en que las
deudasseanhonradasoportunamente.Comopuedeapreciarse,lafianza,junto
conlasdemsgarantaspersonales,comoelaval,yconlasgarantasreales,
cumple un papel trascendenteenla economa contempornea, permitiendola
circulacindelcrditoy,porende,delariqueza.
Lafianza,entantocontrato,tieneunaestructurabilateral,siempre,claroest,
que entendamos que la bilateralidad se presenta cuando en su formacin
intervienen dos o ms partes (en sentido sustancial). En tal sentido, no es
ociosomencionarque,segnunaautorizadaopinin,enunordenamientoque
[comoelnuestro]desconocelacategoradelcontratobilateral(entendidacomo
cualidadinternadelcontrato)yque,ensulugar,reconoceaquelladelcontrato
con prestaciones recprocas o atribuciones correspectivas, no hay lugar para
las confusiones entre la bilateralidad negocial, centrada en el nmero de
sujetos que le dan vida, y la contractual, enfocada en el aspecto de las
atribuciones patrimoniales que son consecuencia del contrato como 'lecho
jurdico, de modo que la expresin puede utilizarse tanto para adjetivar al
negocio jurdico, cuanto al contrato claro est, en el sentido del nmero de
sujetosquelosconcluyen(1l.
De lo contrario, como es fcil de comprender, se estara incentivando a
confusiones,dadoquedecontratosbilateralessehablabaantaoparaaludira
aquellosenlosqueunadelasprestacionesencontrabafundamentoenlaotra
debido al denominado sinalagma gen tico (hoy, en cambio, se habla de
contratos con prestaciones recprocas o con atribuciones correspectivas).
Entonces, no puede dudarse de que la fianza es un negocio bilateral,
precisamente, porque es un contrato. De all que, si falta la manifestacin de
voluntaddealgunadelaspartes,que,enelcasodelafianza,sonelfiadoryel
acreedor,nopodrformarseelcontrato.
Adiferenciadelafianza,existeunagarantapersonalqueshallasufuenteen
un negocio unilateral: el aval, pero para que haya fianza es necesario un
contratoentreelfiadoryelacreedor(eldeudoresunterceroaunquesudeuda
sealagarantizada).
Lafianzaesuncontratoenvirtuddelcualelfiadorseconvierteengarantedel
deudor frente al acreedor. Supone, entonces, la existencia de una previa (o
contempornea) relacin obligatoria entre dos sujetos a los que se suma (no
comopartedelamisma)elfiador.Existen,pues,tressujetosimplicadosenel
fenmeno,perodeellossoloelacreedoroafianzadoyelfiadorsonparte<lel
contrato. De all que algunos sigan hablando de la fianza como un contrato
bilateral. Aqu, sin embargo, la bilateralidad, como ya se ha dicho, debe ser
entendida como relativa al nmero de sujetos que han intervenido en la
celebracin. De no ser as, y siempre que sigamos la opinin dudosa, por
cierto que considera que el garante es tambin deudor (toda vez que, al
parecer,susituacinjurdicasubjetivaseradistintadeladeuda,alenmarcarse
dentro de una relacin de garanta), nos hallaramos ante un contrasentido
porquelafianzaserauncontratobilateralquegeneraraobligacionesacargo
deunasolaparte:ladelfiador,quiendebercubrirladeudanosaldadaporel
deudor. Este, por ltimo, sin perjuicio de lo que habr de mencionarse ms
adelante,eselsentidoquetienelaconcepcinqueestimaquelafianzaexiste
una obligacin accesoria de una principal: la accesoria serala del fiador y la
principaldeldeudordelafianzado.
Hastaaquconlosaspectosesencialesdelafianza.
(1) Asi:MESSINEO,Francesco. Voz: Contralto. (Dirilto Privato).En: "Enciclopedia del Dirilto".
Vol.IX.Giuffr.
Miln, 1961, pp. 915 Y ss. Naturalmente, la observacin del ilustre autor. paradjicamente
hecha en el contexto de un ordenamiento elitalianoque no ha legislado al negociojuridico,
solotieneplenosentidoenlossistemasquehanincorporadolafiguranegocialcomocategora
legislativa.Debeagregarse, adems,quelapluralidadde sujetosnobastaparacalificaraun
hecho como contrato, toda vez que existen otros negocios jurdicos (o, en general, actos
jurdicos)connotadosporlabilateralidad.Sobreestosproblemas,ver:OSTI,Giuseppe.Voz:
Contralto.En:"Novissimodigestoitaliano".Vol.IV.UnonelipograficoEdlnceTornese(UTET).
Turn,1959,pp.470yss.
2. La posibilidad de prestar fianza en los casos de determinacin y

determinabilidad
Dado que el ARTCULO bajo comentario alude a la determinacin y a la
determinabilidad, es menester efectuar un somero acercamiento a sus
respectivasnociones.
Pues bien, la determinabilidad es una cualidad o manera de ser que el
ordenamiento exige al objeto del contrato (o del negocio jurdico en general)
cuyafinalidades,porunlado,ladenopermitirquelasreglasjurdicaspuestas
en existencia por las partes presenten vacos que tornen irrealizable el
programa,(loquenoquieredecirqueelrequisitoseaincumplidocuandoexista
la circunstancia en la que las partes no hayan definido la totalidad de puntos
que integrarn el programa contractual, siempre que esta situacin sea
remediada por los mecanismos de interpretacin o la integracin legal) al
promoverunestadodeincertidumbreentrelaspartesrespectodelosalcances
de sus compromisos y, por otro, la de coadyuvar a la consecucin de la
seriedaddelvnculocontractual(2).
Elordenamientoexigequeelobjetocumplaconlosrequisitosdelalicitud,de
la determinabilidad y de la posibilidad, tanto fsica cuanto jurdica. En lneas
generales, ser lcito cuando no contrare las normas imperativas, el orden
pblicoolasbuenascostumbres.Serfsicamenteposiblecuandolareglaen
que consiste puede ser ejecutada por los sujetos del negocio, mientras que
serjurdicamenteposiblecuandoelordenamientocontemplesuexistenciaen
el trfico jurdico. Ntese que existe una diferencia entre la ilicitud y la
imposibilidad jurdica del objeto. En efecto, mientras que en la ilicitud la regla
estprohibidaporelordenamiento,enlaimposibilidadjurdicalareglanoest
contemplada por el mismo. Finalmente, ser determinable cuando contenga
todos los elementos relevantes para su identificacin e individualizacin (en
caso,claroest,dequenoestyadeterminado).
Ahora bien, el ARTCULO que motiva este comentario seala que puede
prestarse fianza, en garanta de obligaciones futuras determinadas o
determinables cuyoimporte no sea an conocido, perono se puede reclamar
contraelfiadorhastaqueladeudasealquida.Paraentenderculeselsentido
de esta disposicin, es necesario volver al carcter accesorio de la fianza.
Veamos.
Con precedencia sostuvimos que, segn una difundida opinin, el fiador est
gravadoconundeber,conunaobligacin,lacualesaccesoriarespectodela
obligacin quele compete cumplir al deudor (principal). Pues bien, al margen
demantenerseriasdudasacercadelaveracidaddelareferidaafirmacin,es
decir,deaquellareferidaaltipodesituacinjurdicasubjetivacuyatitularidadle
correspondealfiador,debemosindicarquelaaccesoriedad,queesuncarcter
tradicionalmente atribuido a la fianza, debe predicarse como una cualidad del
contrato.
(2)Asl:ROPPO.Vincenzo."11contralto".En:"TrattatodiDiritoPrivato",alcuidadodeGiovanni
ludicayPaolozalti.Giuffr.Miln,2001,p.346.
En efecto, no debe dudarse de que, en estos casos, la operacin econmica

que los sujetos involucrados llevan adelante tiene un carcter complejo y
precisa de la celebracin de dos contratos: el que se celebra entre el
garantizadoodeudoryelacreedoryelqueseconcluyeentreesteyelfiador.
Enesteordendeideas,resultaclaroquelaaccesoriedad,trasladadaalmbito
del contrato, determina que sea viablela posibilidad de que se otorgue fianza
para garantizar obligaciones futuras determinadas o determinables cuyo
importe no sea an conocido y que, como es obvio, no pueda reclamarse su
cobrosinohastaelmomentoenelqueladeudasealquida:sienelprograma
contractual se hadeterminadolaobl:::acin (uotro efecto)o, cuando menos,

se han establecido las pautas para su ulterior determinacin, la fianza podr
prestarse, habida cuenta de que, o ya estaran dadas las caractersticas que
hacen que una entidad sea determinada o, en su defecto, por lo menos se
habran hecho presentes las reglas que rJerr, Iitiran su determinacin. Como
quiera que el importe de las obligaciones (u otros efectos) todava no es
conocido, es natural que su exigibilidad est supeditada a que se tornen
lquidas.Huelganmayorescomentariosalrespecto.
Finalmente, del carcter accesorio deriva una importante consecuencia: la
invalidez del contrato principal, repercute en el accesorio, determinando su
invalidez(3).
6.
Laposibilidaddeprestarfianzaporcontratossometidosacondicinoa
plazo
Antesdepronunciamosacercadelaposibilidaddeprestarfianzaporcontratos
sometidos a condicin o a plazo, es imprescindible efectuar una breve
descripcindelanocindeestosinstitutos.
Puesbien,lacondicinesunareglacontractualenvirtuddelacuallaspartes
identificanunhechofuturo,incierto,posibleyexternoalcontratoquecelebran,
supeditando el inicio o la cesacin de su eficacia o de una o ms de sus
clusulas al acaecimiento del hecho condicionante. Ella se revela como un
poderoso mecanismo para potenciar los alcances de la autonoma
contractual(4), permitiendo,por ejemplo, que medianteel contrato puedan ser
disciplinados aspectos que, por su normal incoercibilidad o falta de
patrimonialidad, no podran estarlo a la luz de cuanto dispone el ARTCULO
1351 del Cdigo Civil(5). Finalmente, no es inusual que la doctrina distinga
entre la condicin como evento externo al contrato deducido por las partes y
condicincomoreglaquelasparteshanincluidoenelcontenidocontractual(6).
(3)Entrenosotros:LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivilperuano".TomoIV.
WGEditor.Lima,1993,p.312.
(4)Asi:SACCO,Rodolfo."Lacondizione".En:SACCO,RodolfoyDENOVA,Giorgio.''Tratalto
di DiMIto Privato", dirigido por Pietro Rescigno. Tomo X, Vol. 11. Unione TipograficoEditrice
Torinese(UTET).Turin,1982,p.294.BlANCA,Massimo."DiMitoCivile".Vol.111.11contralto.
Giuffre.Miln,1984,p.510.ROPPO,Vincenzo.Op.cit.,p.605.
(5) Ello es resaltado por: PETRELLI, Gaetano. "La condizione 'elemento essenziale' del
negoziogiuridico.Teoriageneraleeprofiliapplicativi".Giuffr.Miln,2000,p.9.
Porsuparte,elplazo,adiferenciadelacondicin,esambivalente.Enefecto,
existe, por un lado, un plazo, que es denominado contractual (o, en general,
negocial), en virtud del cual las partes someten el inicio o la cesacin de la
eficaciacontractualaladvenimientodeuneventofuturoycierto,mientrasque,
por otro, existe un plazo, denominado plazo de cumplimiento, que atae al
momento en el que una de las partes contractual est legitimada a exigir el
cumplimientoola"entrega"decualquieratribucinpatrimonialalaotra(7).
Ahorabien,elARTCULOobjetodeestecomentario,seala,entreotrascosas,
que puede prestarse fianza, vlidamente, en garanta de una obligacin
condicional o a plazo. Lo primero que debe decirse al respecto es que el
legislador, tal vez influenciado por la doctrina francesa menos reciente(B), no

ha sido muy cuidadoso con el empleo de las expresiones, toda vez que las
obligaciones,enrigor,nosonlasquesesometenacondicinoaplazo.Loque
es susceptible de ello es el contrato (la misma disciplina de la condicin y el
plazo,ubicadaenellibrorelativoalnegociojurdicoloconfirma).
En segundo lugar, y esto es lo que ms importa, hay que sealar que
ellegislador,conbuencriterio,hahechoposiblequeseotorguenfianzasenlos
casos de contratos sometidos a condiciones o plazos, movido, como se ha
sealado,porrazonesdendoleprctica.Enefecto,nohaydudadequeesta
posibilidad permite que, entre otras cosas, un sujeto pueda garantizar a otro
por un prstamo bancario que todava no le ha sido concedido, facilitando,
como hemos indicado al comienzo del comentario, que el crdito sea
promovidoyque,enconsecuencia,lariquezacirculeconmsagilidad.
Nopodemosdejardemencionar,sinembargo,queelARTCULOnodicenada
respectodequtipodecondicinoplazoentranensusupuesto,loquepuede
suscitar algn problema de orden interpretativo. No obstante esta omisin,
somos de la opinin de que la disposicin est pensada para los casos de
condicinyplazossuspensivos,masnoparalosresolutorios.
(6) En la doctrina alemana naturalmente, haciendo referencia a la figura general del negocio
jurdico,porejemplo:
LEHMANN,Heinrich."TratadodeDerechoCivil.Partegeneral".Vol.1.Traduccindelalemn
efectuada por Jos M. Navas. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956, p. 400. FLUME,
Werner. "El negocio jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel
GonzlesyEslherGmezCalle.FundacinCulturaldelNotariado.Madrid,1998,p.792.
(7) Cfr: GALGANO, Francesco. "El negocio jurdico". Traduccin del italiano efectuada por
FranciscodeP.BlascoGasc6yLorenzoPratsAlbentoza.TIrantloBlanch.Valencia.1992,p.
149Yss.
(a)Portadas:DUGARREAUDELAMCHENIE,Jean.Voz:Condition.En:"RpertoiredeDroit
CivilDalloz".Vol.1.Dalloz.Paris.1951,p.933.Losealadovale,sinperjuiciodequesuelan
emplear el trmino para aludir a las llamadas condiciones de formacin del contrato, que,
segn el ARTCULO 1108 del Cdigo Civil francs de 1804, son: el consentimiento, la
capacidad.elobjetoylacausa.Alrespecto,ver:LARROUMET.Christian."Teoriageneraldel
contrato". Vol. 1. Traduccin delfrancs efectuada por Jorge Guerrero. Temis. Bogot. 1993,
pp.178yss.
Enefecto,sisetieneencuentaquelafinalidaddellegisladorhasidoladeno
limitarlaviabilidaddelafianzaalashiptesisenlasqueexisteunaobligacin
yaconstituidao,mejoran,aloscasosenlosqueelefectojurdicoquesiguea
la celebracin del contrato ya se ha verificado, permitiendo una mejor
circulacin del crdito con mrgenes de seguridad no desdeables, no puede
pensarse en extender el alcance del ARTCULO bajo comentario a los casos
de contratos sometidos a condicin o plazo resolutorios, por cuanto, en ellos,
losefectosseverificandesdeelmomentomismodesucelebracin,perdiendo
sentido,porlotanto,acudiraladisposicinquemotivaestaslneas.
DOCTRINA
BlANCA, Massimo. "Diritto Civile". Vol.111.11 contratto. Giuffre. Miln,1984
DU GARREAU DE LA MCHENIE, Jean. Voz: Condition. En: "Rpertoire de
Droit Civil Dalloz". Vol. 1. Dalloz. Pars, 1951 FLUME, Werner. "El negocio
jurdico". Traduccin del alemn efectuada por Jos Mara Miquel Gonzles y
Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998
GALGANO,Francesco."Elnegociojurdico".Traduccindelitalianoefectuada
porFranciscodeP.BlascoGascyLorenzoPratsAlbentoza.TIrantloBlanch.
Valencia,1992MESSINEO,Francesco.Voz:Contratto.(DirittoPrivato).En:
"EnciclopediadelDiritto".Vol.IX.Giuffre.Miln,1961LARROUMET,Christian.
"Teora general del contrato". Vol. 1. Traduccin del francs efectuada por
Jorge Guerrero. Temis. Bogot, 1993 LEHMANN, Heinrich. "Tratado de
DerechoCivil.Partegeneral".Vol.1.TraduccindelalemnefectuadaporJos
M.Navas.RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1956LENBARANDIARN,
Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". Tomo IV. WG Editor. Lima, 1993
OSTI, Giuseppe. Voz: Contratto. En: "Novissimo digesto italiano". Vol. IV.
UnioneTipograficoEditriceTorinese(UTET).Turn,1959PETRELLI,Gaetano.
"La condizione 'elemento essenziale' del negozio giurdico. Teora generale e
profili applicativi". Giuffre. Miln, 2000 ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En:
"TrattatodiDiritoPrivato",alcuidadodeGiovanniludicayPaoloZatti.Giuffre.
Miln, 2001 SACCO, Rodolfo. "La condizione". En: SACCO, Rodolfo y DE
NOVA,Giorgio."TratattodiDirittoPrivato",dirigidoporPietroRescigno.Tomo
X,Vol.11.UnioneTIpograficoEditriceTorinese(UTET).Turn,1982.
JURISPRUDENCIA
"La fianza puede otorgarse para garantizar el cumplimiento de obligaciones
futuras,yaunmodales,perosisehafijadounmontomximo,estosnopueden
excederlo y mal puede reservarse esa defensa para la oportunidad del pago
cuandoelprocesoversasobrelaejecucindelagaranta
(Cas. N 16939BLa Libertad, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
22/01199,p.2523)
"NuestroCdigoCivilpermiteclaramentegarantizarmediantehipotecaofianza
solidaria deudas futuras cuya cantidad no se sepa y aun cuando tengan el
carcterdeeventuales
(Cas.NO7BB96Tacna,ElPeruano,28105198,p.1193)
EXTENSINDELAOBLIGACINDELFIADOR
ARTCULO1873
Solo queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiese

comprometido,nopudiendoexcederdeloquedebeeldeudor.Sinembargo,es
vlidoqueelfiadorseobliguedeunmodomseficazqueeldeudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1871,1874
Comentario
MoissArataSols
DanielAlegrePorras
1.
Elfiadorsoloseobligaaloqueexpresamentesehubiesecomprometido
El contrato de fianza es, a tenor de lo dispuesto por el ARTCULO 1871 del

Cdigo Civil, un contrato con formalidad solemne (ad solemnitatem) impuesta
por la ley. En efecto, el mencionado dispositivo establece como formalidad
esencial a dicho contrato que el mismo conste por escrito. Solo el
consentimiento de las partes expresado por escrito, ms el cumplimiento de
todoslosotrosrequisitosestablecidosparalavalidezdelosnegociosjurdicos
engeneralydeloscontratosenparticular,puededarlugaralaconstitucinde
unarelacincontractualdefianza.
Ahora bien, la formalidad escrita, de conformidad con el ARTCULO 143 del
CdigoCivil(1),esunodelosmediosprevistosporlaleycomoidneosparala
manifestacin expresa de la voluntad negocial(2), por lo que lo primero que
resulta claro de la lectura del ARTCULO bajo comentario es que al hacerse
alusin a "aquello a que expresamente se hubiere comprometido" el fiador,
evidentementenoseestdiciendoquelafianzadebasercontradademanera
expresa,porqueesoyalodiceelARTCULO1871,elcual,comohemosvisto,
no solo pide que el acuerdo contractual conste de manera expresa, sino que
precisa que es necesaria la observancia especfica de la formalidad escrita,
bajosancindenulidad.
(1) El articulo 141 establece: "la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es
expresacuandoserealizaenformaoraloescrita,atravsdecualquiermediodirecto,manual,
mecnico,electrnicouotroanlogo.Estcitacuandolavoluntadseinfiereindubitablemente
de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede
considerarsequeexistemanifestacintcitacuandolaleyexigedeclaracinexpresaocuando
elagenteformulareservaodeclaracinencontrario".
(2)Resultadiscutibleelcriteriodelaleydeconsiderarexpresaalamanifestacindevoluntad
oral o escrita y tcita a la que se infiere indubitablemente de la actitud o el comportamiento.
porque como lo seala Stolfi (pp. 203 Y 204) "tal distincin no siempre es exacta, pudiendo
muybienacontecerquedeunacartasededuzcaunamanifestacintcitadevoluntad:porej.,
el deudor que por escrito pide restituir la suma prestada ms tarde de dentro de la relacin
contractual, el alcance, sentido o significacin de la norma reguladora que las partes dentro
delmargendeautonomaprivadaqueelordenamientolesreconocepuedanestablecerparala
relacin contractual de fianza que las vincule, no es otro que aquel al que expresamente se
hubiese comprometido el fiador. En suma, de lo que se trata es de dar una pauta para la
interpretacin de la lex contractus, cual es la de ceirse a lo expresamente aceptado por el
fador,ladeconsiderarquesuposicincontractualnopuedesermsgravosaquelaquesurge
de aquello a lo que se comprometi. Ahora bien, como tal compromiso consta por escrito,
podramos llegar incluso a hablar de una interpretacin literal, pero eso sera ir demasiado
lejos,porque supondradejardeladotodaslasreglasdeinterpretacindelcontratoprevistas
ennuestraley(losARTCULOS168,169,170Y1362,entreotros).Enrealidad,pensamosque
laleysolosehaqueridoreferiraquedespusdeaplicadasdichasreglasdeinterpretacinlos
resultados de la misma, en ningn caso, pueden ser extensivos respecto a la prestacin y al
contenidodelaposicincontractualdelfiador.
La cuestin no es pacfica en la doctrina as, por ejemplo, tenemos que en Espaa, al
comentarlosautoreselprimerprrafodelARTCULO1827desuCdigoCivil,queestablece
que"lafianzanosepresume:debeserexpresaynopuedeextenderseamsdelocontenido
enella",surgendosposiciones:ladeaquellosquesostienenrespectodedichanormaque"su
sentido debe ser el de que la interpretacin del contenido y alcance de la fianza ha de ser
restrictivo, pues de otro modo carecera de explicacin: el deudor queda siempre obligado
segn convino" (GULLN, p. 165) y,la de aquellos otros que consideran, en cambio, quelo
nicoquese sancionaendichodispositivoesque"sidelainterpretacinrealizadacontodos
los medios disponibles no es posible averiguar una voluntad indiscutida de obligarse, la
declaracindelterceronoobliga.Peronosetratadequeestadeclaracinnoseaunafianza,
sinodequeestadeclaracinnocontieneningunaobligacin,fideusoriaono"agregandoaello
laafirmacindeque"noexisteningunareglaespecficadeinterpretacinensededefianza.Ni
mucho menos una regla contraria a la extensin o existencia de la fianza. Se aplican los
criteriosgenerales"(CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOYMARINLOPEZ,pp.118Y
119).
SielARTCULO1873noserefierealaformalidaddelacto,entonces,ques
aquello que expresamente manifestado (observando, por cierto, la formalidad
escrita que la ley seala) marca el lmite de la obligacin del fiador?
Consideramosquedossonlostpicosquequedandelimitados:uno,elobjeto
de la obligacin del fiador, esto es, la prestacin determinada que el fiador
promete como garanta al acreedor y, dos, el contenido de la relacin
obligatoria contractual que se genere, esto es, el conjunto de instrumentos
(poderes, deberes, sanciones, etc.) asignados a las partes y que "tienden a
conseguir la finalidad de que el acreedor cobre efectivamente su crdito, es
decirqueleseapagadoloqueseledebeenvirtuddelderechodecrditoy,en
su caso, se le indemnicen los daos causados por el impago de su crdito"
(GARCAAMIGO,p.512).
Eneseordendeideaspodemosdecir,tambin,queelARTCULOenmencin
noserefierealcontratodefianzacomoacto,sinocomonorma,estoes,alude
alaperspectivasegnlacualelcontratoes"partedelanormareguladorade
una relacin jurdica: a saber, la relacin obligatoria contractual: se trata, en
definitivadelcontratonormaquevienedadoporloquesehallamadoleydela
obligacin o del contrato /ex contractus. Las partes contratantes, cuando
estipulan un pacto, no solo manifiestan su voluntad de celebrar un negocio,
sinoelquycmodetalcontrato,fijandolasprestaciones,suclase,cuantay
forma,eltiempoyellugar,etc."(GARCAAMIGO,p.120).
Deloquesetrataesdeestablecerque,enloquerespectaalafijacindela
prestacindelfiadoryalcontenidoqueseasignaalaposicinjurdicadeeste
lo convenido, expresamente desea modificar el contrato en cuanto al

vencimiento de la obligacin y adems reconoce tcitamente la obligacin ...
Por ello es preferible adherirse a la opinin ms acreditada y decir que la
manifestacin es expresa cuando los medios sensibles a que se recurre van
destinados o por el uso general o por un especial acuerdo de las partes a
hacerconocibleuninternoquerer,yquealcontrariolamanifestacinestcita
cuandofaltataldestino,peroseverificanactosdelosquepuedededucirsela
voluntad del interesado. Por consiguiente, hay manifestacin expresa no solo
cuando se habla o se escribe sino tambinen hiptesis de silencio entre dos
personas en relaciones de negocios entre ellas cuando se pact queel callar
durante cierto tiempo valdra como aceptacin o desestimacin de la oferta".
Pensamos nosotros que el legislador acierta al definir la manifestacin tcita
desde la perspectiva del sentido indubitable con el que se puede entender la
actitudolascircunstanciasdelcomportamiento,masnocuandoencasillaala
manifestacinexpresabajolaformalidadoraloescrita,nosoloporqueimpide
contemplardentrodelasmismasotrasformalidadesqueporleyoacuerdode
partespuedanserinterpretadascomoexpresas,sinotambinporqueconduce
alinterpreteapensarquesiemprequeseutilizalaformalidadoraloescritase
estmanifestandoexpresamentelavoluntad.
Ennuestropassehadichoque"dadoelaltoriesgoqueimplicalafianzapara
el garante, la doctrina se muestra acorde en considerar que los trminos y
alcancesdeestafiguradebenserinterpretadosrestrictivamente(...)esta(la
interpretacin restrictiva) resulta de una intencin de proteger al fiador, que
comogarante,seveexpuestoanopocosriesgosycomprometelatotalidadde
su patrimonio. De ah que existe coincidencia en sealar que no solo la
voluntad de prestar fianza sino tambin los alcances de la misma deben
constardemaneraexpresa,estoes,indubitable"(ARIASSCHREIBER,pp.263
Y264,elparntesisesnuestro).
Del mismo modo que no creemos que el ARTCULO que comentamos sea
inocuo, es decir, que no tenga ninguna incidencia en lo que respecta a la
interpretacin de la posicin del fiador dentro de la relacin contractual de
fianza, porque eso supondra asumir que la norma puede existir pero no
cumplirningunafuncin,tampocopensamosquedeellasepuedadeducirque
tal aspecto de la fianza se deba, siempre, interpretar de manera restrictiva
porque eso supondra desconocer que en la tarea interpretativa tambin es
posibleyfrecuentequedarseconelalcancenormaluordinariodelostrminos
contractuales (interpretacin declarativa). En suma, pensamos que del
ARTCULO 1783 seinfiere una especial regla de interpretacin, cual esla de
prohibir que en la determinacin de la posicin del fiador se aplique un
resultadointerpretativodecarcterextensivo.Porconsiguiente,siempresern
posibles los resultados interpretativos declarativos y restrictivos, cuando as
resultedelosdistintosinstrumentosconlosquecuentaelinterpreteparahacer
su labor. Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que es perfectamente
posible que las partes en su respectivo contrato puedan establecer reglas de
interpretacin que permitan entender que la posicin del fiador pueda ser
tambinlaqueresultedeunainterpretacinextensivadelopactado.
Finalmente,hablandodelegeferenda,consideramosqueunpreceptocomoel
comentado debe eliminarse de nuestro ordenamiento: la posicin del fiador y,
en general, el contrato de fianza, simplemente deben quedar sujetos a los

resultados de la interpretacin llevada a cabo conforme a los criterios
subjetivosyobjetivosgeneralesestablecidosenelCdigo,lanormatalvezse
justifica en sistemas en los que el contrato de fianza no est sujeto a una
formalidad esencial como s lo est en nuestro pas. La formalidad escrita es
garantasuficienteparafijarlaprestacindelfiadoryelcontenidoasignadopor
laspartesalarelacincontractual.Nosenecesitadeunanorma"tuitiva"dela
posicin del fiador que puede conducir al interprete a descartar un resultado
extensivo de su interpretacin que pudiera ser el ms acorde con la comn
intencin de las partes. Cosa distinta, que por cierto no objetamos, es el
conjunto de preceptos que rigen en materia de contratacin por adhesin o
bajoclusulasgeneralesdecontratacin.
2.
Laobligacindelfiadornopuedesermsgravosaqueladeldeudor
Ladoctrinahacaracterizadoalarelacinjurdicadefianzacomoaccesoriaen
la medida en que tiene por funcin "( ... ) reforzar el cumplimiento de otra
obligacin ( ... )" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN
LOPEZ, p. 68). Bajo ese lineamiento, de conformidad con lo dispuesto por el
ARTCULO 1868 del Cdigo Civil, el deudor de la relacin jurdica de fianza,
esto es el fiador, se obliga a cumplir determinada prestacin a favor del
acreedor, en caso que el deudor de fa obligacin principal incumpla la
ejecucin de la prestacin a su cargo (subsidiariedad). De este modo, la
obligacin del fiador garantiza el inters que el acreedor tiene respecto de la
obligacin principal por cuanto si esta es incumplida, aquel el acreedor
satisfarsuacreenciaexigiendoalfiadorelcumplimientodelaprestacinala
quesehaobligado.
Iniciamoselpresenteacpiteconunabrevedescripcindelarelacinjurdica
de fianza por cuanto consideramos que el fundamento de la norma que
contieneresideenelcarcteraccesorioquelatipifica.Conrelacinaello,un
acreditado sector de la doctrina civilista ha sealado que: "En la fianza, la
accesoriedadseexplicaporunaraznfuncionalodecumplimientodeunfin,al
serinstrumentoalserviciodelmismofinperseguidoporlaobligacinprincipal"
(LACRUZBERDEJO,p.341).
Bajo las afirmaciones propuestas, tenemos que al constituirse una relacin
jurdica obligacional, todo acreedor espera que la prestacin a la que se ha
obligadosudeudorseacumplidaporestevoluntariamente,enlaformapactada
ydentrodelosplazosestablecidos.Planteadoesteescenario,laobligacinde
fianza, en tanto accesoria, se constituye previa, simultnea o posteriormente
con referencia a la obligacin principal a fin de garantzar al acreedor que el
intersqueesteostentarespectodelasatisfaccindesuderechodecrditono
resultardefraudadoanteuneventualincumplimientodelaprestacinalaque
se ha obligado el deudor principal, porque en tal caso, el mecanismo de la
fianza se desplegar correspondiendo al fiador cumplir con la prestacin a la
quesehaobligadoengarantadelaobligacinprincipal.Deahqueladoctrina
sostengaque,entalsupuesto,elfiador"debesatisfacerelintersdelacreedor
en el cumplimiento de la obligacin lo mismo que debiera haberlo hecho el
deudor"(DIEZPICAZOyGULLNBALLESTEROS,p.490).
Pensamos que en un sistema como el nuestro, en el que la obligacin del

fiador no solo es distinta deladel deudor sino que, adems, puede tener por
objetounaprestacindiferentealaqueesobjetodelaobligacindeldeudor,
la fianza sigue siendo un instrumento accesorio concebido para lograr la
satisfaccindelacreedor,peronoporquepersigaelmismofinquelaobligacin
principal sino porque el acreedor al concertar la fianza acepta que en la
eventualidad del incumplimiento del deudor principal, este pueda quedar
liberado frente a l, mediante el pago que realice el fiador de la prestacin
distinta a la que se oblig. La satisfaccin que logre el acreedor con el
cumplimiento de la prestacin del fiador no ser la misma que le habra
producidoelcumplimientodelaobligacinprincipal,perolaleyentiendequel,
a travs del contrato de fianza, acept que esta satisfaccin sea apta para
sustituiralaprimera.
Asplanteadaslascosas,enlamedidaenqueseconsideraquelafianzasirve
alfinperseguidoporlaobligacinprincipal,porquelorefuerzaalcomprometer
a un tercero y, eventualmente, lo suple al ejecutar este tercero su prestacin,
resultaclaroqueelacreedornopuedeobtenerpormediodeestemecanismo
accesorio de garanta del crdito ms de lo que podra haber obtenido del
cumplimiento de la obligacin principal. De este modo, la extensin de la
prestacin del fiador, que se enmarca dentro de una relacin jurdica que, si
bienaccesoriaalaobligacinprincipalcomportauncontenidopropiodistintoal
deaquella,quedacircunscritaaloslmitesdelaobligacinprincipalporcuanto
adichoslmitesquedacircunscrito,asuvez,elintersdelacreedor.
Elestablecimientodellmiteimpuestoalaobligacindelfiadorreguladoporel
ARTCULO 1783 del Cdigo Civil, es entendido como una regla referida al
carcteraccesoriodelafianza,entreotros,porLacruzBerdejo(p.341),quien
afirmaquelaobligacindefianzanopuedeexcederencuantaalaobligacin
principal ni sujetarse a condiciones ms duras que esta. Del mismo modo,
Barberoalsealarquelafianza"comprende(...)tantoladeudaprincipalcomo
sus accesorio, as como tambin los gastos para la denuncia al fiador de la
causapromovidacontraeldeudorprincipalylassucesivasinherentes(...)no
puede ir ms all de este lmite ni puede contrarsela en condiciones ms
onerosas que las que afectan a la deuda principal ( ... )" (p. 524). Asimismo,
Spota refiere que "una de las consecuencias de que la fianza es un contrato
accesoriolahallamosenelprincipiodequeelfiadorpuedeobligarseamenos
ynomsqueeldeudorprincipal,auncuandopuederevestirasuobligacinde
todaclasedeseguridades"(pp.222Y223).Porsuparte,especficamenteen
cuanto a la forma como podra ser ms gravosa la obligacin del fiador nos
dice Prez que "la obligacin de aquel puede ser ms gravosa de varios
modos: quantitate, die, loci, condicione y modo. De ninguno de estos modos
puedeobligarseelfiadoramsdeloqueseobligeldeudorprincipal"(p.364).
Enloqueserefierealaextensindelaobligacindelfiadorque,comohemos
afirmado, se circunscribe dentro de los lmites de la obligacin principal,
tenemosqueparaelcasodequelaobligacindelfiadortengaporobjetouna
prestacin idntica a la del deudor principal o, por lo menos, una prestacin
dineraria(3),nuestroordenamientojurdicoreconocedosmodosenquepuede
constituirse la obligacin de fianza, los cuales se decantan del texto del
ARTCULO 1878 del Cdigo Civil, a saber: una fianza limitada y una fianza
ilimitada. De la interpretacin del precepto en referencia se concluye que la
fianza ser limitada cuando el fiador garantice con su conducta solo el
cumplimientodelaprestacinprincipalounapartedelamisma.Porsuparte,
la fianza ser ilimitada cuando el fiador, adems del cumplimiento de la
prestacinprincipal,garantizaelpagodelosaccesoriosdelamismacomoson
losinteresesmoratoriosycompensatoriosylascostasycostosdeljuiciocontra
elfiador.Seaquelafianzasealimitadaoilimitadaelfiadornopodrpagaral
acreedormsalldeloslmitesdelaobligacindeldeudorprincipal.
(3)Laprestacindinerariapuedeserdiferentealaprestacindeldeudorprincipal.peroental
casoeldinerocomomedidadevalorservirparacuantificarlaprestacindeldeudorprincipal
aefectosdecomparar1aconelquantumdelaprestacindelfiador.
LoquenocontieneelCdigo,dentrodelaregulacindelafianza.esprecepto
alguno del que se pueda deducir una pauta para cuantificar y comparar la
obligacin del fiador conla del deudor principal cuandola prestacin de cada
quienesdistintaaladelotroo.porlomenos,laprestacindelfiadornoesuna
decarcterdinerarioquesirvaparaefectuardichacomparacin(4ldeformatal
quenoexistenparmetrosquepermitandecidirsilaobligacindelfiadoreso
no ms gravosa que la del deudor principal, porque es obvio que al no tener
idnticocontenidolasprestaciones.nosololosobjetosdelasmismas(elbien.
el servicio o la abstencin de que se trate) pueden tener valor distinto. sino
tambinlosdemsfactoresqueconfiguranlaobligacindecadaquien.como
pueden ser el lugar y oportunidad en que debe realizarse la prestacin. las
condiciones o cargos impuestos. los accesorios de la prestacin. etc. En
nuestraopinin.no existir otra forma de comparar lo gravosaque pueda ser
una obligacin frente a la otra que no sea aceptando que la configuracin de
unayotrapuedanserdistintasyefectuandounavalorizacinintegraldetodos
losfactoresinvolucrados.peroesteesuntemasobreelquenosexplayaremos
alcomentarelARTCULO1874.
3.
Elfiadorpuedeobligarsedemodomseficazqueeldeudor
Noobstantequelaobligacindefianzaseencuentracircunscritadentrodelos
lmitesdelaobligacinprincipal.enloquerespectaalaextensindeladeuda
delfiador.estepuedeobligarsedeunmodomseficazqueeldeudorprincipal,
segnloprevistoporlasegundapartedelARTCULOencomentario.
Alrespectocabeadvertirquesibienlaobligacindefianzaesaccesoriaauna
obligacin principal. no es menos cierto que esta la fianza ostenta un
contenidopropio,aunquelasprestacionesdeambasrelacionesjurdicassean
idnticas. Parte de ese contenido pueden constituirlo todos aquellos
mecanismosqueseanaptosdeintegrarsealarelacinjurdicadefianzapara
garantizar,asuvez.elcumplimientodelaprestacindelfiador.
As planteadas las cosas, en la medida en que el fiador contrae respecto del
acreedor una deuda propia, este puede garantizar su cumplimiento
constituyendo a favor del acreedor derechos reales de garanta, sean estos
hipoteca, prenda o anticresis o, inclusive, garantas personales como la
subfianza o fianza de la obligacin del fiador principal. De ese modo, la
integracindealgnderechodegarantaenlaestructuradelarelacinjurdica
defianza,contribuyeaminimizarelriesgodeprdidadelcrditodelacreedor
derivado del incumplimiento de la prestacin del fiador. De acuerdo con lo
sealado,cuandoelCdigoestimaprocedente,respectodelarelacinjurdica
defianza,unmodomseficazdeobligarseelfiador,aloquehacereferencia,
ensuma,esalasgarantasqueaquelpuedeotorgarafavordelacreedorpara
reforzarfrenteaesteelcumplimientodelaprestacinasucargo.
(4) Puede decirse que este es un defecto oomn a todo el Cdigo, solo el ARTCULO 1868
rompe el esquema tradicional que ooncibe a la fianza oomo el pago por un tercero de la
obligacin principal, los dems ARTCULOS presuponen el mismo esquema tradicional,
fcilmenteexplicablesobretodocuandohablamosdequeambasprestacioneso,porlomenos,
ladelfiador,sondinerarias.
De acuerdo con lo sealado, llegado el incumplimiento del deudor principal y

agotadaslasaccionesconferidasalacreedorparaprocurarsedeesteelpago
de la deuda, aquel acreedor podr exigir al fiador el cumplimiento de la
prestacin a la que este se ha obligado. En caso este ltimo incumpla su
prestacin, el acreedor podr ejecutar la garanta real otorgada o dirigirse
contra el subfiador, una vez agotado el patrimonio del fiador. En uno y otro
caso,conlagarantaotorgadaelfiadorresponderdelcumplimientodeaquello
a lo que expresamente se hubiese obligado, no pudiendo excederla garanta
dichos lmites, los cuales, como ha sido sealado anteriormente, estn
circunscritosalaobligacinprincipal.
De ese modo, si la fianza ha sido constituida con carcter limitado, es decir
nicamente por la prestacin del deudor o una parte dela misma, la garanta
queconstituyaelfiadorsearealopersonalparaasegurarelcumplimientode
laprestacinasucargo,debersersuficientepararesponderporlacuantade
la prestacin principal. En caso se hubiese constituido una garanta real,
consideramosqueestanosolamentedebercubrirlacuantadelaprestacin
principalsino,adems,losgastosenqueincurraelacreedorparalaejecucin
judicialdelbienconstituidoengaranta.Porsuparte,sideconformidadconel
ARTCULO1878delCdigoCivil,lafianzasehubieseconstituidoconcarcter
ilimitado, la garanta prestada por el fiador, en caso de incumplimiento de la
prestacin ala que este se ha obligado, deber ser suficiente para responder
no solo de la obligacin principal sino, tambin, de sus accesorios (intereses
compensatoriosymoratorios)ylosgastosdeljuicioquecomprenderaquellos
en los que incurra el acreedor "para reclamarle la deuda al deudor como al
fiador el cumplimiento de su fianza ( ... )" (DIEZ PICAZO Y GULLN
BALLESTEROS,p.490).
DOCTRINA
BARBERO, Domenico. "Sistema del Derecho Privado". Tomo IV, Contratos.
Traduccin de la 68 edicin, revisada y aumentada. Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica. Buenos Aires, 1967 CARRASCO PERERA, Angel
CORDERO LOBATO, Encama, y MARIN LOPEZ, Manuel Jess. "Tratado de
los derechos de garanta". Aranzadi. Navarra, 2002 DIEZ PICAZO, Lus y
GULLN BALLESTEROS, Antonio. "Sistema de Derecho Civil". Volumen 11.
98edicin.Tecnos.Madrid,2001LACRUZBERDEJO,JosLuis."Elementos
deDerechoCivil".Volumen11,Derechodelasobligaciones,contratosycuasi
contratos, delitos y cuasidelitos. Nueva edicin. Dykinson. Madrid, 2004
PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantas civiles (hipoteca, prenda y fianza).
Reimpresin de la 18 edicin. Temis. Bogot, 1999 SPOTA, Alberto G.
"Instituciones de Derecho Civil, contratos". Volumen VIII. Depalma. Buenos
Aires,1983.
JURISPRUDENCIA
"El fiador slo queda obligado por aquello a que expresamente se hubiere
comprometido, de donde se colige que la fianza no se puede interpretar de
manera extensiva y, por el contrario, por su carcter oneroso se interpreta
restrictivamente".
(Cas. N 169398La Libertad, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
22/01/99,p.2523)
"El fiador slo est obligado por aquello a que expresamente se hubiera
comprometido, sin que pueda obligarse por mayor cantidad ni con ms
gravamenqueelfiado".
(Exp. N 121185Lima, Ramos Bohorquez, Miguel, Ejecutorias de la Corte
Supremaenmateriacivil,p.378)
"La fianza suele clasificarse, por la extensin de la obligacin del fiador, en
limitada o ilimitada en la primera, el fiador se compromete a responder del
pago de la obligacin principal, o en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses,gastos,costasycostos,etc.Enelsegundocaso,elfiadorseobligaa
responderportodalaobligacinprincipal,inclusosusaccesorios".
(Cas.N"130296Arequipa,ElPeruano,16105198,p.560)
EXCESOENLAOBLIGACINDELFIADOR
ARTCULO1874
Si se produce el exceso a que se refiere el ARTCULO 1873 la fianza vale
dentrodeloslmitesdelaobligacinprincipal.
CONCORDANCIAS:
c.c. Art.1873
Comentario
MoissArataSols
DanielAlegrePorras
1.
Fundamento
La constitucin detododerecho de garanta tiene como funcin econmica la

de minimizar el riesgo del crdito. En general se entiende por riesgo "la
contingencia o proximidad de un dao, de modo que se corre riesgo siempre
que una cosa est expuesta a perderse, deteriorarse o a no verificarse"
(VILLEGAS, p. 9). Cuando esa contingencia o proximidad de un dao tienen
porreferentelaposibilidaddequenoseverifiquelarealizacininnaturaopor
equivalente del crdito de un acreedor, entonces hablamos del especfico
riesgodelcrdito.Lousualesquelasgarantasubiquenelriesgodelcrditoen
la sola no verificacin del cumplimiento voluntario del deudor pero,
excepcionalmente, como lo demuestra la regulacin de la fianza, el riesgo
podra quedar situado en un momento posterior, esto es, cuando se verifica
quetampocoesposibleelcumplimientoforzadooporequivalente.
Enloquerespectaalafianza,loquesepretendeesminimizarelriesgodeno
verificacin del derecho de crdito del acreedor frente a la eventualidad del
incumplimientodelaprestacinalaquesehaobligadosudeudor(comoenla
fianzasolidaria)odelincumplimientomslaimposibilidadactualderealizacin
del cumplimiento forzado o por equivalente (como en la fianza simple o con
beneficio de excusin), mediante la vinculacin de la conducta de un tercero
que deber cumplir a favor del acreedor una prestacin propia de contenido
idntico o distinto de la del deudor principal de verificarse la situacin de
contingencia aplicable (incumplimiento de la prestacin principal o
incumplimientomsnorealizacindelcumplimientoforzadooporequivalente).
Estosignificaque,aligualqueeldeudorprincipal,eltercero,poraplicacindel
denominado principio de responsabilidad patrimonial universal, compromete o
afecta,alcumplimientodelaprestacinasucargoelntegrodesupatrimonio.
De este modo, es decir, mediante la constitucin de la fianza, el acreedor
amplalasposibilidadesdeprocurarseconmayorefectividadlasatisfaccinde
susinteresesenlamedidaquecontarcondosmasaspatrimonialessobrelas
quepodrhacerefectivoelcobrocoactivodesuacreenciaencasoeldeudoro
elfiador,respectivamente,rehusaranverificarelcumplimientovoluntariodesus
respectivasdeudas.Enesesentidoseconsideraque:"Lafinalidadtpicadela
fianzaesladeampliarlasposibilidadesdelacreedoryaumentarsuseguridad,
permitiendodirigirsecontraunnuevodeudorqueintercedeporladeudaajena"
(CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOYMARINLPEZ,p.132).
En el trfico jurdico de los bienes y servicios es la intencin de cooperacin,
interesada(1)odesinteresada(2),laquehacequeunterceroconstituyaafavor
delacreedoralgnderechodegarantarespectodeladeudaqueparaconl
tiene su respectivo deudor, quedando sujeto el garante a la realizacin de un
sacrificiopatrimonialcumplimientodelaprestacinasucargoyafectacinde
supatrimoniopararesponderporelcumplimientodelaprestacinalaquese
obliga que nicamente correspondera soportar al deudor de la obligacin
principal. De acuerdo con esta afirmacin, el fiador al vincularse arriesga el
ntegrodesupatrimonioconlafinalidaddesatisfacerelintersdelacreedoren
caso el deudor principal incumpla la prestacin a su cargo o, en su caso, no
sea posible el cumplimiento forzado o por equivalente. Inclusive el fiador que
cumpleconsuprestacinoresultaafectadoensupatrimonioloquesiempre
supone el incumplimiento del deudor principal puede ver truncadas sus
posibilidades de resarcimiento patrimonial frente a la eventualidad de la
insolvencia del deudor principal contra quien las acciones de subrogacin
devendran ineficaces. En resumidas cuentas, la situacin del fiador es
particularmentegravosa,seaqueseobligueporigualopormenosrespectode
la obligacin principal en tanto no solo se obliga a cumplir sino, tambin, a
responderconelntegrodesupatrimonioporelcumplimientodelaobligacin
asucargo.
De acuerdo con el escenario descrito, se llega a la conclusin de que la
regulacin de los ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil encuentra su
fundamento en la particular situacin de desventaja patrimonial que adopta el
fiador,teniendoporpropsito:i)establecerunparmetrodeequivalenciaentre
el sacrificio patrimonial que debe realizar el deudor principal y el que debe
realizarelfiadorcomogarantedelcumplimientodelprimeroy,ii)e"itarqueel
acreedorenmritodelarelacinaccesoriadefianza,obtengamsdeloque
haprevistoobtenerdelaobligacinprincipal.
(1)Nosreferimosaloscasosenqueexisteunaretribucinacargodelacreedory,porende,
onerosidado,cuando,aunsinretribucin,existeuninters(ensentidoprcticooemprico)en
laoperacinprincipal,comocuandoelsocioafianzagratuitamentealasociedadenuncrdito
paralasoperacionespropiasdeestaltima.
(2) Nos referimos a los supuestos en que, simplemente, existe un espritu de liberalidad
respectoalacreedor.
Esta perspectiva, tradicional en la doctrina, que ve el fundamento de dichos

preceptos en la posicin gravosa del fiador frente al acreedor es rebatida por
algunos autores al sostener que: "lo quelanorma trata de salvaguardaresla
posicindeldeudorfrentealavaderegresoejercidaporelfiador.AlC.C.no
le importa a cunto se obliga el fiador, siempre que lo haga voluntariamente,
sino cunto debe soportar el deudor en va de regreso. El deudor solo ha de
soportar en va de regreso la misma cantidad que hubiera estado obligado a
pagaralacreedorporvadecumplimiento"(CARRASCOPERERA,CORDERO
LOBATOYMARINLPEZ,p.167).
La posicin que adopta la doctrina ltimamente citada es sumamente

sugerente, volveremos sobre ella al final del presente comentario. Por el
momento, nos interesa destacar que en nuestro sistema normativo nos
referimos especficamente a los ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil
resulta claro quelalimitacin delaque venimos hablandoincide y concierne,
enprimerainstancia,alarelacinjurdicaquevinculaalacreedorconelfiador:
eslaprestacindelfiadorparaconelacreedorlaquenodeberepresentarun
exceso respecto de la prestacin del deudor principal. Solo en segunda
instancia o de modo reflejo incidir dicha limitacin sobre la relacin entre el
fiador y el deudor (tema que analizaremos al comentar el ARTCULO 1890).
Siendo ello as, consideramos que el fundamento inicial del ARTCULO 1874
debe ser entendido dentro de la perspectiva tradicional seguida por el
legislador de 1984 al sealar que "la obligacin del fiador debe entenderse
reducida y limitada a la del fiado, no solo en su importe, sino en todas las
circunstancias que la rodean (plazo, condicin, etc.)"(ARIAS SCHREIBER, p.
585). Obviamente, dentro de esa perspectiva tradicional, intentaremos
determinarlaformaenquedebeaplicarseelARTCULOmateriadelpresente
comentario con la finalidad de obtener resultados justos para las partes
vinculadas,paraluegoconcluirretornandoalatratativadelfundamentodeeste
ARTCULO,temaqueguardarelacinconlacausadelcontratodefianzaycon
elfundamentofinaldelremedioqueelmismoestablece.
2.
Determinacindelexceso
Nos corresponde, ahora, abordar el primero de los temas que implcitamente

regula el ARTCULO bajo comentario, esto es, saber cmo se aplica el
parmetro de equivalencia entre los sacrificios patrimoniales que deben
realizar,respectivamente, el deudor y el fiador. Como lo hemos adelantado al
comentar el ARTCULO 1873, la posicin del fiador, adems de no poder
quedarexpuestaaunainterpretacinextensivadeaquelloaloquesehubiese
comprometido,nopuedesermsgravosaqueladeldeudorprincipalyenun
sistema en el que la prestacin fiduciaria no solo es autnoma (porque no
conduce al pago de una deuda ajena sino al de una deuda propia) sino que,
adems, puede tener objeto distinto al de la obligacin del deudor, no existe
otra forma de comparar lo gravosa que pueda ser una obligacin frente a la
otra que no sea aceptando que la configuracin de una y otra puedan ser
distintasyefectuandounavalorizacinintegraldetodosloselementosquelas
conforman(objetoprometidoycontenidodelarelacin).
En esta comparacin, la posicin del fiador puede implicar para este la
realizacin de sacrificios patrimoniales menores, iguales o mayores a los que
correspondesoportaraldeudorenelmarcodelaobligacinprincipal.Elltimo
de los resultados es el que se encuentra "reprobado" por la ley, de modo tal
que, al verificarse dicho resultado, la extensin de la obligacin principal
actuar frente al mismo como lmite de los sacrificios patrimoniales que debe
soportar el fiador en el marco de la relacin jurdica que lo vincula con el
acreedor. As pues, la extensin de la obligacin principal se constituye en el
lmitequelaleyconsideraaceptableparalaobligacindelfiador.Dichodeotro
modo, la ntegra relacin jurdica que se genera en mrito del contrato de
fianzanopodrcomportar,paraelfiador,extremos msgravososuonerosos
quelosqueconfiguranalaobligacindeldeudorprincipal.
Al igual que en nuestro sistema normativo, otros como el espaol(3), el
italiano(4),elcolombiano(5),elvenezolano(6),etc.,abordandemodosimilaral
ARTCULOquecomentamoslaproblemticadelaonerosidaddelaobligacin
del fiador respecto de la obligacin del deudor principal. En doctrina, el
entendimiento comn es que el establecimiento de un parmetro de
equivalenciaenlaregulacindelafianza,exigequetodosacrificiopatrimonial
excesivo impuesto al fiador en comparacin con los que debe soportar el.
deudor principal en el cumplimiento de la prestacin a su cargo, deba ser
reducidoaloslmitesdelaobligacinquevinculaaesteltimoconelacreedor.
En consecuencia, el cumplimiento de la prestacin del fiador debe resultarle
exigible en condiciones de modo, tiempo, lugar, etc., iguales en lo que
respectaalaonerosidaddelasmismasalasotorgadasaldeudorprincipal.
(3)CdigoCivilespaol,articulo1826."Elfiadorpuedeobligarseamenos,peronoamsque
eldeudorprincipal,tantoenlacantidadcomoenloonerosodelascondiciones.!Sisehubiera
obligadoams,sereducirsuobligacinaloslimites deladeldeudor".
(4)CdigoCivilitaliano,numeral1941."Limitesdelafianza.Lafianzanopuedeexcederdelo
que se debe por el deudor, ni puede ser prestada en condiciones ms onerosas. ! Puede
prestarseconunapartesolamentedeladeudaoencondicionesmenosonerosas.!Lafianza
queexcededeladeudaoquesecontraigaencondicionesmsonerosasesvlidadentrode
loslimitesdelaobligacinprincipal.
(5) Cdigo Civil colombiano, articulo 2370. "El fiador no puede obligarse en trminos ms
gravososqueelprincipaldeudor,nosoloconrespectoalacuantiasinoaltiempo,allugar.ala
condicin o al modo del pago, o a la pena impuesta por la inejecucin del contrato a que
exceda la fianza. pero puede obligarse en trminos menos gravosos.! Podr sin embargo,
obligarse de un modo ms eficaz, por ejemplo, con una hipoteca, aun cuando la obligacin
principalnolatenga.!Lafianzaqueexcedebajocualquieradelosrespectosindicadosenel
incisoprimero,deberreducirsealostrminosdelaobligacinprincipal.!Encasodedudase
aceptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones principal y
accesoria.
(6) Cdigo Civil venezolano. articulo 1.806. La fianza no puede exceder de lo que debe el
deudor,niconstituirsebajocondicionesmsonerosas.!Puedeconstituirseporunapartedela
deuda nicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que excede de la deuda o
quesehayaconstituidobajocondicionesmsonerosas,noservlidasinoenlamedidadela
obligacinprincipal".
Deacuerdoconlosealado,siseest,porejemplo,frentealcumplimientode
unaprestacindedarsumadedineroacargodelfiador,aeste"noselepodr
demandar el pago deuna mayor suma quela quepudiese serdemandada al
deudor."0,"enelcasoqueelfiadorhubiesegarantizadohastapordeterminada
suma,enaplicacindelprincipiodeIiteralidad,noselepodrrel1uerirmayor
montoqueelpactado,siendoquedentrodellmitepactadoloquecorresponde
es exigir nicamente el pago de suma similar a la adeudada por el deudor
garantizado,noms"(ORTEGAPlANA,p.138).
Sin perjuicio de la certeza de lo afirmado para el ejemplo citado (deuda
dinerariadeldeudorprincipalydeudadinerariadelfiador),lacomparacindela
obligacin del fiador respecto a la obligacin principal debe efectuarse
atendiendo al ntegro de los elementos que conforman a ambas relaciones
jurdicas en la medida que si bien puede estarse ante obligaciones cuyos
objetos sean no solo iguales sino, incluso, intercambiables entre s (lase
fungibles), la mayor onerosidad o gravosidad de la fianza puede residir en el

contenido que, precsamente, regula el cumplimiento de la prestacin del
fiador.Entonceslacuestinestendeterminar,paranuestroDerecho,sisolo
hayquecompararentreelobjetodeunayotraprestacin,sitambinhayque
comparar unoa uno entre los contenidos de ambas obligaciones o siloque
hayquecomparareslasumatoriadelaonerosidaddelaprestacindeldeudor
principalydetodosucontenidofrentealasumatoriadelaonerosidaddeesos
mismosreferentesdelaobligacindelfiador.
Al respecto, Prez Vives (pp. 364 Y 365) entiende que el contenido de la
relacindefianzaesmsgravoso,respectodelaobligacinprincipal,cuando:
"a)(...)imponeeldeberdepagarinteresescuandoellosnocorrencontrael
deudorprincipal,opagarlosaunaratasuperioralapactadaconesteb)(...)
debe pagarseen unlugardistinto del sealado para el deudor principal, si tal
lugar es distante del que se encuentra el fiador, o de difcil acceso c) ( ... )
debepagarseenelmismositioquelaobligacinprincipal,cuandoelpagoall
esgravosoodifcilparaelfiadord)lapactadapuraysimplementecuandola
obligacinprincipalescondicionale)(...)imponealfiadoreldeberdepagar
en una determinada clase de moneda o en dinero efectivo, cuando la
obligacin principal no contiene esas limitaciones f) ( ... ) impone al fiador la
obligacin de pagar al contado, cuando el deudor principal goza de un plazo
para hacerlo". Asimismo, seala el referido autor que: "Tampoco podra
pactarseenlafianzaunapenasinosehaestipuladoenlaobligacinprincipal
nisisehubierepactadoenesta,podraestipularseenaquellaqueademsde
lapenapuedahacerseefectivalafianza"(PEREZVIVES,p.365).
En lo que a nosotros respecta, consideramos que para efectos de determinar
cundo se est frente a una obligacin de fianza cuyo contenido es ms
gravoso que el de la obligacin principal, se debe efectuar una valorizacin
econmicadetodosaquellosdeberesincluidalaprestacinobjetodeaquella
que,reguladosenambasrelacionesjurdicascomonecesariosparaprocurarla
satisfaccindelintersdelacreedor,seansusceptiblesdeserasvalorados,de
modotalquepodrestimarsequelarelacinjurdicadefianzaesmsgravosa
que la principal cuando de la suma de los valores econmicos asignados a
cada deber que compete cumplir al deudor y al fiador, en el marco de sus
respectivas obligaciones, resultara para este un monto mayor al que
correspondesoportaraldeudorprincipal.
As,porejemplo,enelsupuestodelaprestacindefianzaquedebepagarse
enunlugardistintodelsealadoparaeldeudorprincipal,sitallugaresdistante
del que se encuentra el fiador, o de difcil acceso supuesto que ha sido
calificadoporPrezVivescomounodefianzagravosa,consideramosquelo
que deber hacerse no es estimar que la diferencia es por s misma ms
gravosa,sinoquedeberdeterminarsevalorizarseeconmicamentecuntole
cuestaalfiadorefectuarelpagoenellugarquelhaconvenidoaunquedicho
lugar sea distinto distante al pactado por el deudor principal para el
cumplimientodesuprestacindedifcilaccesoysumarsedichocostoconel
delvalorasignadoasuprestacin.Enesecaso,sielresultadodelasumade
dichos valores es un monto inferior al del valor asignado a la prestacin del
deudor principal sea que se le haya sumado a este ltimo el valor de los
restantes elementos de su obligacin o no, no podra afirmarse que la
obligacindelfiadoresmsgravosaquelaprincipalporcuantoestaresponde
a lo que expresamente se ha obligado el fiador pagar en determinado lugar
encontrndosedentrodeloslmitesdelaobligacinprincipalelfiadornodebe
ms que el deudor principal en lo que respecta a la cuanta de ambas
obligaciones.Delmismomodo,enelsupuestodelafianzaporlaqueseobliga
elfiadorapagarinteresescuandoeldeudorprincipalnoestobligadoadicha
prestacin,entendemosquehabrexcesosiemprequelaliquidacindedichos
interesessuperelacuantadeloprometidoporeldeudorprincipalporcuantola
gravosidad de la fianza noradicar en queel fiador se haya ono obligado al
pagodeinteresesfrentealoquehayapodidopactareldeudorprincipal,sinoa
que el pago de los mismos no exceda la cuanta de la prestacin de dicho
deudor sumada con el valor de los restantes elementos cuantificables que
integranelcontenidodelarelacinobligacionalquelovinculaconelacreedor.
Recurdesequedeloquesetrataesdereducirelexcesoynodetransformar
alarelacindefianzaenunreflejodelaobligacinprincipalpuestoquesibien
la primera es accesoria a la segunda, aquella ostenta un contenido propio
respectodelaprincipal.
Sinperjuiciodelohastaaquexpuesto,esprecisoadvertirquesibienescierto
quelaextensindelaobligacindelfiadornopuedeexcederloslmitesdela
obligacinprincipal,ellonoimplicaqueelfiadordebasiempreobligarseconla
mismaintensidadqueeldeudorprincipal,esdecir,elfiadorpuedeobligarseen
condiciones ms ventajosas menos gravosas que el deudor principal. Sobre
el particular, nuestro Cdigo Civil no regula de manera expresa que el fiador
pueda obligarse a menos o en trminos ms ventajosos que el deudor
principalsinembargo,lafaltaderegulacinexpresanodebellevaraloperador
jurdico a considerar que tanto la fianza como la obligacin principal deban
siemprerepresentaridnticossacrificiospatrimonialesparaelfiadoryeldeudor
principal,puestoquepeseaserlafianzaunarelacinaccesoriaalaprincipal,
comporta una reglamentacin propia. Al respecto, anota DezPicazo, en
comentario al ARTCULO 1826 del Cdigo Civil espaol que expresamente
regula la posibilidad de que el fiador se obligue a menos que el deudor
principal, que en materia de fianza "la regla de la identidad presenta alguna
excepcinenordenalarelacincuantitativaentrelaobligacindelfiadoryla
deudadeldeudor.(...)Nosiendonecesarialagarantaparaeldesarrollodela
obligacin garantizada, elfiador puede obligarse a menos o bien obligarse en
trminos o en condiciones ms beneficiosas para l" (DIEZPICAZO, p. 430).
Por otra parte, ntese que el ARTCULO 1878 del Cdigo Civil admite que la
obligacin del fiador se configure limitada a garantizar el cumplimiento de
determinadosaspectosdelaobligacinprincipal.
Delohastaaquexpuestoquedaclaroquesloquesecompara:laprestacin
ms todo el contenido cuantificable de la obligacin del fiador, frente a los
mismosfactoresdelaobligacindeldeudorprincipal.Nosrestasabercmose
efecta la valorizacin de ambas obligaciones, problemtica que,
consideramos, implica dos cuestiones: el criterio para la valuacin y el
momentorespectoalcualellaseefecta.
La determinacin del criterio de valuacin no representa mayor inconveniente
cuandoambasprestaciones,ladelfiadoryladeldeudorprincipal,consistenen
laentregadeunasumadedinero,porquesiendoeldineroelbienmsfungible
quepuedaexistir,esperfectamenteposiblecompararunayotraobligacin.Si
una obligacin se ha pactado en moneda nacional y la otra en moneda
extranjera,corresponderdeterminareltipodecambioaplicableaestaltima
parahacerlacomparacin.Algunacomplicacinpudierapresentarsesiexisten
diferenciasenelcontenidodelaobligacindeunoydeotro.
Lasmismasconsideracionesexpuestasrespectoaprestacionesdinerariasson
aplicables al caso en que el fiador y el deudor se hubieren obligado a dar
idnticos bienes inciertos o genricos, esto es, bienes que solo estn
determinados por su especie y cantidad, caso en el cual los bienes son
intercambiables entre s (fungibles) y por tanto la comparacin es simple, as
por ejemplo el fiador no podr quedar obligado a entregar cinco quintales de
arrozdetaltipo,sieldeudorsoloestobligadoaentregarcuatroquintalesdel
mismotipodearroz.
(7)VasealrespectolacitaapiedepginaN3delpresentecomentario.
Enaquellospasesenlosquelafianzaesconcebidacomounpagoporotro,la
aplicacin de unremedio contractual como el que comentamos no representa
mayoresinconvenientesparalacomprensindeladoctrina,sostenindoseque
"si se afianza una obligacin principal de carcter dinerario, la prestacin del
fiador alcanzar como mximo el importe de la principal y si se afianza una
obligacinnofungiblededar,haceronohaceralgunacosa,el,contenidodela
obligacin accesoria ser siempre una suma de dinero determinada por el
equivalente de la prestacin principal incumplida que por su infungibilidad no
puede realizar el fiador" (GARCIACUECO MASCARS, p. 584). Es de
reconocerque,aunenlospasesenlosquelalegislacinconsideraalafianza
comounpagoporotro,seentiendeque"laobligacinespropiaydistintadela
deldeudorprincipal,soloelprincipiodeaccesoriedadylacausaespecficade
lafianzacualesladeservirdegarantaparecenfundamentarlalimitacindel
precepto que comentamos (la referencia es al ARTCULO 1.826 del Cdigo
Civil espaol), cuya conformacin institucional obedece, sin duda, a una
consolidada tradicin histrica ( ... ) Superado el mito de la identidad (la
identidadestenelcontenido,noenlasobligaciones),acabaestimndoseque
la fianza se orienta a la satisfaccin subsidiaria del inters del acreedor de
manera que la necesidad de que el fiador se obligue in le viorem causam
parece haber reemplazado aquel principio de identidad por imperativo de la
propia esencia y finalidad del instituto, que encuentra lmite mximo
precisamente en aquel inters que se trata de garantizar" (GARCIACUECO
MASCARS,p.584elparntesisesnuestro).
Ennuestropaslafianzanoesunpagoporotro,sinounaobligacinpropiadel
fiador que, sin dejar de ser subsidiaria respecto de la obligacin del deudor
porque supone el incumplimiento de este, es autnoma, incluso en los casos
que tengan objetos idntcos. Por consiguiente, fuera delos casos en que se
comparan prestaciones dinerarias o genricas del mismo tipo, aun si el fiador
se oblig a la realizacin de una prestacin dineraria, estaremos ante el
problema de valorizacin de los bienes o servicios (los que son objeto de la
obligacindeldeudorprincipal)porunatercerapersona:eljuez.Quvalores
utilizar? Tal vez alguien diga simplistamente: "el valor de mercado", pero
cul es este valor? Como sabemos los precios delos bienes y servicios, en
una economa de mercado se forman como consecuencia de la concurrencia
delaofertaylademanda,peroesonosignificaquetodoslosbienesyservicios
queseofertanenunmomentodadoenelmercadosenegocienexactamente
almismovalor,salvoquehablemosdeunmercadocerradocomolabolsade
valoresendondeesposibledeciraqupreciosevendieronhoylasacciones
deunaempresaminera,peroauninclusoenlabolsaesposiblequeduranteel
da se registren alzas o bajas en la cotizacin de los valores que en ella se
negocian,loquefinalmentenosllevaaafirmarqueelvalordemercadoesun
promediodediversosvaloresqueresultaronfijadosporelcriteriosubjetivode
los individuos que intervienen en el mercado, actuando cada uno de dichos
individuossegnsuspropiasnecesidadesycircunstancias.
Elproblemaseduplicacuandolasprestacionesdelfiadorydeldeudorprincipal
son infungibles, esto es, versan sobre bienes determinados, servicios u
abstenciones distintos, porque habr que efectuar la valorizacin de ambas
prestaciones.Sinembargo,consideramosqueunaformaparcialderesolverel
problema, esto es, el de evitar la injerencia de terceros en un tema
marcadamentesubjetivocomoloeseldelosvaloresquepuedanseratribuidos
a los bienes y servicios que son materia de la negociacin de otros, es el de
fijarcomovalordelaprestacindeldeudorprincipal(incluidotodosucontenido
circundante) el que corresponda a la contra prestacin de su acreedor, en el
casoqueestatengauncontenidodinerario,porqueseentiendequeeseesel
valorqueelacreedorquisoaseguraratravsdelafianza.Ciertamentenose
cubren todos los supuestos y, eventualmente, no quedaremos liberados de
valorizar la prestacin del fiador cuando esta no es dineraria ni versa sobre
bienesfungiblesconrespectoalosquedebeentregareldeudorprincipal,pero
nosepodrnegarqueusualmentelaobligacinprincipalderivadeuncontrato
conprestacionesrecprocasenelquelaprestacindelacreedorconsisteenla
entregadedinero,como,porejemplo,laretribucinpactadaenuncontratode
obra y que, asimismo, pese a la liberalidad de nuestro Cdigo respecto al
objetodelaprestacinfideusoria,lociertoesque,igualmente,esusualquea
loqueseobligueelfiadorseaaunaprestacindineraria.
El segundo tema relacionado con la valorizacin de las prestaciones es el
referido a indagar sobre cul es el momento, dentro del ter contractual
respectivo,quesetomarencuentaparaefectuarlavalorizacin?,sielvalor
de la prestacin del fiador ser aquel que corresponda al bien o servicio
prometidoalmomentodelotorgamientodelafianzaosi,porelcontrario,ser
el valor que tenga a la fecha en que se torna exigible el cumplimiento de la
prestacin? As, por ejemplo, un deudor se obliga a pagar una deuda de SI.
100,000 Y el fiador se obliga, en caso de incumplimiento a transferir una
vivienda que al momento de celebrar el contrato de fianza vale SI. 100,000,
pero sucede que al vencimiento del plazo el deudor no cumple y la vivienda
quedebetransferirelfiadorahoravaleSI.120,000podrelfiadorinvocarel
remediodelquevenimoshablando?
En nuestra opinin la valorizacin deber efectuarse con referencia al tiempo
en que se contrajo la obligacin fideusoria. En efecto, debe advertirse que el
ARTCULO 1873 se refiere a que el fiador solo queda obligado a lo que
expresamentesehubiesecomprometido,sinexcederdeloquedebeeldeudor.
De lo que se trata es que su obligacin noexceda a la obligacin del deudor
principal,noserefiereladichanormaaquenosepaguealgoquevalgams
queloquevale,altiempodelpago,laprestacindeldeudor.
Esclaroqueelargumentoexpuestoes,ensmismo,insuficientesenecesita
tener en cuenta dos aspectos vinculados que ratifican y dan racionalidad a
dicha interpretacin: por un lado, todo contrato cuyas prestaciones no se

ejecutan de manera inmediata e instantnea, constituye un programa para el
desarrollo de conductas que estn llamadas a desplegarse en un momento
distintoaaquelenquefueronprevistas,porloquedesdeentoncespueden,en
efecto,habersobrevenidohechosqueafectenalasexpectativasdeprovechos
y/o sacrificios que las partes pudieron prever. Pero tales sobreviniencias, en
principio,noalteranlaobligatoriedaddeloprogramado,puestoqueaquellasse
mueven dentro delo que se conoce como el alea normal de todo contrato y,
por otro lado, esas mismas sobreviniencias, cuando pueden ser calificadas
como "excesivas" y cumplen con los parmetros de extraordinariedad e
imprevisibilidaddelosquehablaelARTCULO1440delCdigoCivil,danlugar
a un remedio contractual distinto, cual es, el de la eliminacin de la excesiva
onerosidad de la prestacin, diferente tanto en su supuesto como en sus
consecuencias,aunqueestasltimaspudieranparecersemejantes.Enefecto,
elsupuestoesdistintoporquenosetratadehaberseobligadoamsrespecto
de algn otro obligado (el denominado deudor principal) sino de devenir en
obligado a satisfacer una prestacin o tener que recibir una contraprestacin
que resulta, ahora, excesivamente onerosa. La consecuencia puede ser
semejante porque el ARTCULO 1442 del Cdigo Civil, que haceextensivala
figuradelaexcesivaonerosidadsobrevivientealoscontratosconprestacina
cargo de una sola parte, como usualmente lo es el contrato de fianza, seala
que la parte obligada puede solicitar en la va judicial la reduccin. Pero la
semejanza es solo aparente: mientras que la reduccin de la que habla el
ARTCULO que comentamos se hace efectiva eliminando la diferencia que
puedahaberentreelvalordelaprestacindelfiadoryelvalordelaprestacin
deldeudorprincipal,lareduccindelaquehablaelARTCULO1442sehace
efectivanoconlaeliminacindetodaladiferenciaentreelvalororiginariodela
prestacinyelvaloractualdelamismasinosoloconlaeliminacindelaparte
de esa diferencia, de esa onerosidad sobreviviente, que resulta judicialmente
calificadacomoexcesivaointolerable.
3.
Reduccindelexcesoaloslmitesdelaobligacinprincipal
Sidelacomparacindeambasobligacionessedeterminaquelaquevinculaal
fiadorconelacreedoresmsonerosaquelaquevinculaaesteconeldeudor
principal, porque los valores asignados a los elementos cuantificables de
ambas arrojan para la primera una sumatoria mayor que la de la segunda, la
normaencomentarioestablecequelafianza"vale"dentrodeloslmitesdela
obligacin principal. Esto significa que para que la fianza "valga", el exceso
existenteenlaobligacinfideusoria,debeserreducidoallmitedelaobligacin
principal. En teora parecera ms conveniente empezar por preguntarse qu
significa que la fianza "vale" hasta dicho lmite, si estamos hablando de un
supuestodeinvalidezodeineficaciaensentidoestricto,perohemospreferido
dejar el tema para el apartado final de este comentario y abordar aqu una
cuestin simplemente prctica cmo se puede efectuar la reduccin y cmo
sehacevaler?
Lareduccindeberpracticarseteniendoencuenta,primero,lanaturalezade
las prestaciones a las que, respectivamente, se han obligado el fiador y el
deudor principal, de modo tal que si la prestacin del fiador y la del deudor
consisten,respectivamente,enlaentregadeunasumadedinerodeterminada,
elexcesoenlacantidadquedebeentregarelfiadoralacreedorsereducirala
misma cantidad de dinero en que ha sido valorizada la obligacin del deudor
principal.Asimismo,siambasprestacionesconsistenenlaentregadeidnticos
bienesinciertosogenricos(fungibles),elfiadornopodrentregaralacreedor
una cantidad de bienes mayor a la que se ha obligado entregar el deudor
principal. En consecuencia, cuando se trata de prestaciones cuyo contenido
est conformado por bienes fungibles, el fiador siempre estar obligado a
entregar al acreedor la misma cantidad prometida por el deudor principal.
Podemosdecir,tambin,queestamosanteunsupuestoenelque,alamparo
deunmandatolegalcomoelcontenidoenelARTCULOquecomentamosse
hace excepcinal principio deintegridad delpago, en virtud del cual "el pago
debesercompleto,esdecir,elobjetodelpagotienequesercuantitativamente
igual al objeto del crdito" (WAYAR, p. 376), toda vez que "el deudor est
autorizado a efectuar un pago disminuido pero con efecto cancel atorio"
(lbdem,p.380).
El problema radica en los supuestos en que el cumplimiento de la obligacin
principal es garantizado mediante una obligacin cuya prestacin tiene un
contenido no dinerario o, en general, no referido a bienes genricos, sin
importarsi,asuvez,laprestacingarantizadapuedaconsistirenlaentregade
dineroobienesgenricos.Setratadeunproblemadistintoaldelavaloracin
que,segnhemosvistoenelnumeralanterior,puedesernicoodoble,segn
si las obligaciones comparadas tienen por objeto prestaciones fungibles o
infungibles, entre s. En efecto, cuando hablamos de reduccin, las
valoraciones ya han sido hechas mediante el denominador comn que es el
dinero y las hiptesis que pueden presentarse son dos: i} la prestacin del
fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta cantidad de bienes
genricos,casoenelcualcomolohemossealadoenelprrafoprecedente
se efectala proporcional reduccin cuantitativa o,i}la prestacin del fiador
consisteenlaentregadeunbiendeterminado(divisibleono),enlarealizacin
de un servicio o en la verificacin de una abstencin, como cuando, por
ejemplo, el fiador se ha obligado a transferir la propiedad de un bien mueble
determinadoengarantadelcumplimientodelaobligacindinerariadeldeudor.
En estos casos, solo hay una solucin posible: la prestacin del fiador debe
cumplirse tal cual estaba prevista, pero el acreedor est obligado a cubrir, en
dinero,ladiferenciaexistenteafavordelfiador.Cualquierotrasolucindistinta,
comoentregarelbienretirndolealgunadesuspartesintegrantesoaccesorias
o entregar solo dinero, ya no supondra una reduccin del exceso de la
obligacin del fiador, de la que habla el ARTCULO comentado, sino una
modificacindelaprestacinqueesobjetodelamisma.Enefecto,sielfiador
se ha obligado a la realizacin de una conducta determinada, distinta a la
entrega de dinero o de ciertos bienes identificados solo por su cantidad y
especiecomoenelcasodenuestroejemplolatransferenciadelapropiedad
de un mueble determinadoresulta obvio que la satisfaccin del inters del
acreedor solo se logra directamente porque la ley no est hablando aqu de
unasatisfaccinporequivalentemedianteeldespliegueexactodelaconducta
prometida.
Por lo dems, aceptar que el fiador pague al acreedor una suma de dinero
equivalente al valor de la prestacin del deudor o que excluya de la
transferencia a que se oblig determinadas partes integrantes o accesorias,
constituira una contravencin al principio de identidad de la prestacin en

virtud del cual "el objeto del pago es decir, el producto final de la actividad
solutoriadeldeudordebecoincidirexactamenteconelquecorrespondaque
se'prestara'segnlafuenteconstitutivadelaobligacin"(WAYAR,p.361).Ni
siquiera sera factible argumentar que el prestar un objeto distinto constituya
una excepcin al principio de identidad (como sucede en las obligaciones
facultativas en que eldeudor escoge cumplir la prestacin facultativa oenlas
obligaciones de dar suma de dinero cuando se puede pagar en moneda
distinta),porelcontrariosetrataradeunamodificacinheternomadelobjeto
depagodeunaobligacindeorigencontractual,intolerabledesdeelpuntode
vistadelalibertadcontractualqueseencuentraconsagradaporelARTCULO
62 de la Constitucin Poltica vigente. En suma, el fiador estar siempre
obligadoaejecutarlaprestacinasucargoenlaformapactadaalconstituirse
la obligacin de fianza, por aplicacin del principio de identidad del pago y,
adems,porque,comoyalohemosafirmado,elARTCULO1873noestablece
queelfiadornodebaentregar,enconceptodepago,algoquevalgams,sino
que su obligacn no exceda a la del deudor principal, de forma tal que si el
acreedor pretende el pago de la obligacin fideusoria lo podr lograr
recurriendo, incluso, a la ejecucin forzada, pero el fiador, a su vez, podr
reclamarleladevolucindeloquesuprestacinvaleenexceso.
Sentado, entonces, que el ARTCULO 1874 del Cdigo Civil ha establecido
comoremedioparaelexcesodelaprestacindelfiadoreldelareduccindela
misma a los lmites de la obligacin principal, corresponde determinar la
maneraenqueelfiadorpuedehacervaleresteremedio.Adiferenciadeloque
sucedeconelremediodeadecuacindelcontratoporexcesivaonerosidadde
la prestacinque opera en mritoa una decisin judicial constitutiva, emitida,
por cierto, a pedido de la parte afectada en el caso de la fianza excesiva, la
reduccin opera por el mrito del solo mandato legislativo contenido en el
ARTCULOquecomentamos,deformatalquesibienpuedenplantearseyde
hecho se plantearn mltiples controversias sobre la valorizacin de la
prestacin de cada quien, lo cierto es que la decisin judicial que pueda
expedirse tendr naturaleza declarativa, se pronunciar, a solicitud del
afectado,sobreunasituacinexistentealtiempodelacelebracindelcontrato
defianza.
Quedaclaro,entonces,queelremediocontractualdelquevenimoshablando:
i)operaipsoiureii)respondealintersparticulardeunadelaspartesporlo
queelladebeinvocarloparabeneficiarsedelmismoiii)concierneaundefecto
originarioperosinquellegueaafectaralaestructurainternadelnegocioy,iv)
persigue la adecuacin del contrato en lugar de su destruccin. Por el
momento,sinperderdevistatodaslascaractersticasdelremedioenmencin,
la cuestin que nos interesa resolver es la de saber de qu manera se hace
valeroseinvocaelremedio.AIrespecto,deberdistinguirsesiestamosenel
mbitoextrajudicialojudicialy.enunouotrocaso,silaprestacinversasobre
bienes genricos o si se trata de bienes determinados, de servicios o de
abstenciones.
i)
Si la prestacin del fiador consiste en la entrega de dinero o de cierta
cantidad de bienes genricos, caso en el cual como lo hemos sealado se
efecta la proporcional reduccin cuantitativa, una vez que le sea exigido el
cumplimientodesuobligacinelfiadorpodrquedarcolocadoenalgunadelas
siguientessituaciones:(a)lograrqueelacreedoracepteelpagoreducidocomo
pagototalo.(b)efectuarelpagoporconsignacindelaprestacin,quedando
alasresultasdelprocesojudicialrespectivo.
ii) Si la prestacin del fiador consiste en la entrega de un bien determinado
(divisible o no). en la realizacin de un servicio o en la verificacin de una
abstencin(8)comolohemossealadoelacreedorestobligadoacubrir,en
dinero, la diferencia existente a favor del fiador. Sin embargo, al tornarse
exigible la prestacin del fiador, parece evidente que no son aplicables los
denominadosremediossinalagmticoscomolaexcepcindeincumplimientoo
laexcepcindecaducidaddeplazo,paraqueesteelfiadorasegureparasla
restitucindelexcesoporquesetratadeunarelacincontractualconfigurada,
comousualmenteocurreenlafianza,comounaconprestacinacargodeuna
sola de las partes (el fiador), es decir, una relacin que no obedece a una
determinacin voluntaria o concertada de las partes que permita a una
suspenderelcumplimientodelaprestacinasucargoanteelincumplimientoo
la falta de garanta respecto del cumplimiento de la prestacin de la
contraparte, sino a un mandato legal que procura evitarla produccin de una
atribucin patrimonial sin causa a favor del acreedor. Incluso, aceptando la
posicin de quienes sostienen que es posible la existencia de "contratos
bilateralesimperfectos",noseveaqucmopudieraconsiderarsequeelhecho
que la otra parte (el acreedor) resulte obligada a efectuar una restitucin en
dinero del valor diferencial, constituya una contra prestacin a ser
intercambiada con la prestacin del fiador, en la medida que para hablar de
contrato con prestaciones originaria o posteriormente recprocas. se requiere
queellasestnenrelacindereciprocidad,enelsentidodequecadaunaes
realizada en razn de la otra, para contra intercambiarla y, en relacin de
interdependencia,enelsentidoquecadaunaserigeenlaotra.Nadadeesto
ocurreenlafianzaquetieneporobjetolasprestacionesalasquenosvenimos
refiriendo:lareduccinaqusuponepagodelaprestacindebidaporelfiador
comocondicindeexigibilidaddelreembolsodelmayorvalor.
(8)Entindasequelaposibilidaddequeelfiadorincumplaconunaobligacinconprestacin
denohacer,sinqueelloimporteunainejecucintotaldelamisma,soloespredicablerespecto
deaquellasabstencionescuyocumplimientonoseverificademanerainstantneaagotndose
enunsoloacto.
En el supuesto planteado, requerido el fiador para cumplir la prestacin a su

cargo, podr adoptar dos posturas: i) cumplir su prestacin tal cual ha sido
pactadayreclamareldiferencialalacreedorconelriesgo,porcierto,detener
que acudir a la va judicial para lograr dicha restitucin y, ii) no cumplir su
prestacin, porque el acreedor no le da seguridad de restituirle el diferencial,
con el riesgo de asumir las consecuencias negativas que tendran para l el
hechodequedarconstituidoenmora.
Igualmente,enlojudicial,podemosreferirdoshiptesis:
i)
Si se demanda al fiador el pago de una prestacin consistente en la
entrega de dinero o de cierta cantidad de bienes genricos, a este le ser
suficiente, al contestar la demanda, invocar como medio de defensa que el
quantum adeudado es menor. No necesita reconvenir, como quiera que el
remedio opera ipso iure, se entiende que el derecho del demandante

simplementenotieneladimensincuantitativaquelalega.
ii)Sisedemandaalfiadorelpagodeunaprestacinconsistenteenlaentrega
deunbiendeterminado(divisibleono),enlarealizacindeunserviciooenla
verificacin de una abstencin, yano ser suficienteinvocar elremedio como
simplemediodedefensa,sinoenvadereconvencinenlamedidaenquede
lo que se trata no es desconocer el derecho que tiene el acreedor al
cumplimiento idntico de la prestacin pactada, sino imponerle el deber de
satisfacer,simultneamenteconelpago,larestitucindeldiferencial.
4.
Ausenciadecausacomofundamentofinaldelareduccinycomolmite
alosalcancesdeesta
Al iniciar el presente comentario hemos sealado que el ARTCULO1874 del
Cdigo Civil cumple, conforme a la doctrina tradicional sobre la materia, dos
propsitos que se fundamentan en la especial situacin de desventaja del
fiador: (i) el establecimiento de un parmetro de equivalencia entre la
obligacindeldeudorprincipalyladelfiador,cuyosaspectoshansidotratados
enlosnumerales2y3anterioresy,(ii)evitarqueelacreedorobtenga,porel
mritodelarelacinaccesoriadefianza,msdeloquehaprevistoobtenerde
la obligacin principal, temtica que es objeto de este apartado. Advertimos,
tambin, que conforme a autorizada doctrina actual el ARTCULO comentado
tena por trasfondo asegurar al deudor principal que en va de regreso no
tendrquepagarleasufiadormsdeloquelhubieratenidoquepagarleasu
acreedor.
ConrelacinalsegundodelospropsitosperseguidosporelARTCULO1874,
siseconcuerdaenquelafuncineconmicadelafianzaeslademinimizarel
riesgo del crdito del acreedor mediante la intercesin de un tercero que, no
siendo sujeto de la obligacin principal, garantiza el cumplimiento de la
prestacin del deudor con la vinculacin de su propia y, por cierto, distinta
conducta y de su patrimonio ntegro, debe admitirse,en consecuencia, quela
fianzaconstituidaenexcesodelogarantizadodejadedesempearlafuncin
econmicatpicadelagarantaenloqueserefierealexceso,porcuantoeste
el exceso no minimiza el riesgo del derecho de crdito que ya ha quedado
cubierto con la parte de la fianza circunscrita dentro de los limites de la
obligacin principal sino que, por el contrario, constituye un supuesto de
atribucin patrimonial a favor del acreedor que carece de causa que lo
justifique.
No obstante lo anterior, en el anlisis de la relacin jurdica concreta que se
verifique entre acreedorfiador deber observarse si el "exceso" en la
prestacin contrada por este, responde a una causa distinta que la de la
garanta. De ser as, "el exceso" representar una obligacin distinta a la de
fianza y, por tanto, su cumplimiento le ser exigible al fiador. De este modo,
solamente, aquellos excesos en la obligacin del fiador que carezcan de una
causaquelosjustifiquesernobjetodereduccinaloslmitesdelaobligacin
principal.Deestemodo,puedeasentirseconCarrascoPerera,CorderoLobato
yMarnLpez(p.167)queelsentidodepreceptoccomoelcomentado"noes
el de establecer una exigencia incondicional (la necesidad de reducir todo
excesoenlaobligacindelfiadorconrespectodelaobligacinprincipal),sino
el de fijar un lmite tipolgico a la fianza: si el fiador se obliga a ms que el
deudor principal no hay fianza por el exceso, pero esta obligacin
suplementaria puede ser vlida si posee una causa suficiente y justa" (el
parntesisesnuestro).
La afirmacin relativa a que el exceso en la prestacin del fiador puede no
tener una causa que la justifique, pareciera sugerir que el mecanismo de
reduccinaplicadoparareestablecerlaequivalenciaentrelasprestacionesdel
fiador y del deudor, constituira, en buena cuenta, una sancin de nulidad
parcialdelexcesoconsecuentemente,elexcesoenlaprestacindelfiadorno
sera sino un problema relativo a la validez de la fianza. Por lo dems, el
empleoenlaredaccindeltextodelanormadeltrmino"valendentrodelos
lmitesdelaobligacinprincipal,pareceradefinirelproblemadelexcesocomo
unodenulidad.
A nivel de doctrina autores como DezPicazo (p. 430) Y Gulln (p. 479),
entiendenqueelexcesoenlaprestacindelfiadordebesertratadocomoun
supuestodenulidadparcialdelafianzaporcarecerdichoexcesodecausa.Sin
embargo,paraotrosectordeladoctrinaespaola,laconceptuacindelexceso
enlaprestacin del fiador como un supuesto sancionable con nulidadparcial,
resulta cuestionable, por cuanto "difcilmente puede concebirse una accin
especficaparaimponerlareduccindelexceso,sinoqueestahabrdellegar
cuando el fiador reclamado en exceso lo oponga por va de excepcin"
(GARCIACUECO MASCAROS. p. 585). Por su parte, para un sector de la
doctrina nacional. el problema del exceso en la prestacin del fiador es uno
relativoalaeficaciadelcontratodefianzaenlamedidaqueaquelloaloqueel
fiadorseobligademsnoleesexigibleaeste(ORTEGAPlANA.p.138).
En lo que a nosotros respecta, coincidimos en que lo que es objeto de
reduccineselexcesoenlaprestacindefianzaquecarecedeunacausaque
lo justifique. Sin embargo, desde nuestro punto de vista. consideramos a la
reduccin del exceso de la prestacin del fiador como un remedio que,
establecido por ley, incide sobre la eficacia del contrato para producir un
vnculo contractual (una obligacin fideusoria) con el alcance que las partes
pretendieron darle y no como un supuesto de nulidad parcial. Parece que lo
nicocomnconlanulidadparcialeslapresenciadeundefectoaltiempode
la celebracin del contrato y el carcter declarativo de la pretensin para
hacerlavaler,peroladisciplinadelremedioesdistinta:elnicolegitimadopara
invocar la reduccin es el fiador y no los terceros, siendo impensable una
aplicacin de oficio del remedio. Tampoco es posible la asimilacin con la
anulabilidadparcialporquenobastalasimilitudenlalegitimacin.lapretensin
dereduccinesdeclarativaynoconstitutiva.laprescriptibilidaddelareduccin
va de la mano con el plazo de diez aos establecido para la pretensin del
acreedorylaposibilidaddeunaconfirmacindelafianza,enprincipioyporsi
sola no produce la sanacin del defecto, no le da causa atributiva al exceso
que no la tiene. Nos queda solo pensar en lo que se ha dado en denominar
"ineficacia en sentido estricto". esto es. en un contrato que siendo vlido
generaun vnculo contractualimpugnable no en cuanto a suexistenciaen s,
sino en cuanto a sus alcances. porque. como lo hemos adelantado. la
reduccindelafianzanoesunremediodedestruccindelvnculocontractual.
sino de adecuacin del mismo a un determinado equilibrio que el legislador
entiendedebeexistirentreelalcancedelaobligacinprincipalylaobligacin
fideusoria.
Ntese que para nosotros el tema de la diferencia entre invalidez e ineficacia
en sentido estricto no est en la distincin entre si se cumplen o no ciertos
elementos que cierta doctrina divide en estructurales y funcionales. sino
simplementeenladiversadisciplinanormativadeestosremediosrespectoalo
quegenricamentepodemosdenominardefectosdelcontrato.Esellegislador
el que, usualmente dentro del marco terico fijado por la doctrina pero con la
libertad suficiente para apartarse de marcos conceptuales rgidos y no
apropiados para resolver los problemas concretos, cataloga estos defectos y
lesdatalocualtratamientodeahquenoresultecontradictorioqueafirmemos
quela reduccinresponde a un supuesto de falta de causa que ellegislador
pese al uso de una terminologa no siempre apropiada no ha querido tratar
comounodenulidadparcialsinocomounodeineficaciaensentidoestrictodel
vnculo contractual derivado de la fianza. Se utiliza el concepto de causa no
como medio de control de la validez del contrato sino de eficacia del vnculo
contractual.
Al respecto, por vnculo contractual debe entenderse a los efectos jurdicos
producidos por el contrato en este caso de fianza que sujetan a las partes
contratantes al cumplimiento de sus respectivas prestaciones de acuerdo con
lanormativadelnegocioprevistaenprocuradesusintereses.Noobstanteello,
en la configuracin o en el desarrollo de la relacin jurdica creada por el
contrato, pueden incidir determinados factores hechos concomitantes o
sobrevivientesdevariadaetiologaquetornanendesventajosalasituacinde
unadeestasrespectodelaquelecorrespondeasucontraparte,demodotal
que el despliegue normal o regulardelos efectos delcontrato, esdecir, dela
fuerzaque vincula y somete a las partesalcumplimiento de sus prestaciones
(vinculo contractual), en el entender del legislador, ocasiona un perjuicio a la
parte cuya situacin contractual resulta desventajosa y, por ende, reprobada
medianteunremediodeextincinodeadecuacinqueespuestoadisposicin
delaparteafectada.
Enloqueespecficamenterespectaalarelacinjurdicacreadaporelcontrato
de fianza, la situacin jurdica del fiador, es decir el deber de cumplir la
prestacin a su cargo, puede haber sido configurada como ms onerosa, en
comparacin con la prestacin garantizada, debido a factores que no hayan
sidoconsiderados,comojustificativosdelexceso,porlaspartesalmomentode
lacelebracindelcontrato.Frenteaello,elremediocontractualprevistoporel
ARTCULO en comentario, acta "desvinculando" al fiador, de manera
proporcional al exceso, respecto de la obligacin de cumplir una prestacin
cuyocontenidoresultaenelesquemadellegisladorcomoperjudicialparal
esdecir,lareduccindejasinefectolaobligacindepagarelexcesomediante
elajustedelaprestacindelfiadoraloslmitesdelaquecorrespondecumplir
aldeudorprincipal(reduccincuantitativa)oatravsdelarestitucinasufavor
del mayor valor de la prestacin que deba pagarse al acreedor (reduccin
cualitativa).
En la medida en que la funcin econmica de la fianza, como lo hemos
sealado, es minimizar el riesgo del crdito mediante la vinculacin de la
conducta y del patrimonio de un tercero que se obliga a cumplir determinada
prestacin ante uneventualincumplimientoo insolvencia del deudor principal,
lanoregulacindeunmecanismoquepermitaf1exibilizarlarigurosidaddela
fuerza vinculante del contrato, facilitara el enriquecimiento del acreedor en
aquellos supuestos en que, por hechos que no hayan sido previstos por las
partescomojustificativosdelaatribucinpatrimonialquecontieneelexcesoy
queyanosecondicenconelaleanormaldelcontrato,elvalordelaprestacin
delfiadorresulteincrementadoaextremosenquesedesbordalacausadela
fianza.
En efecto, si se admite que con la fianza el acreedor persigue asegurar que
mediante la vinculacin del fiador obtendr el mismo valor que para l nos
referimos al acreedor tiene la prestacin garantizada, aunque esta sea de
distinta naturaleza que la garanta, debe admitirse, asimismo, que el mayor
valor que experimenta la prestacin del fiador no cumple la funcin de
minimizarelriesgodelcrditoporcuantoelvalordelaprestacingarantizada,
queeselquehaprevistoobtenerelacreedor,haquedadocubiertoconelvalor
delaprestacindelfiadorenloqueequivalgaalvalordelaprimera.Aspues,
elexcesoenlaprestacindelfiadornadagarantizanominimizariesgoalguno
y,entalrazn,carecedecausaquelojustifique.
Deeste modo,lainclusindeunanormacomolareguladaporelARTCULO
1873delCdigoCivil,busca,medianteelestablecimientodeunparmetrode
equivalenciaentrelaobligacindeldeudorprincipalyladelfiador,f1exibilizar
la rigidez del vnculo contractual establecido entre el acreedor y el fiador,
permitindose le a este ltimo, mediante la invocacin del remedio a que se
contraeelARTCULO1874,desvincularsedelcumplimientodelaprestacina
sucargo,enloquerespectaalexcesodevalordeaquella,afindeevitarqueel
acreedorobtengadelarelacindefianzamsdeloquehaprevistoobtenerde
laobligacinprincipal.
Cabe, finalmente, reflexionar a favor de quin, realmente, se establece este
control de causa del contrato de fianza. Pareciera que es a favor del propio
fiador.Sinembargo,seadviertequel,paralograrlareduccindeloqueantes
aceptpagar,notienequeprobarquealaceptarvoluntariamentedichafianza
se equivoc, lo engaaron o se aprovecharon de l, sino que le basta
demostrar la mayor onerosidad de su prestacin respecto de la del deudor y
que el acreedor no pueda probar una causa para el exceso. Si eso fuera as,
cabrapreguntarsenoseraesteunremedioquetiendeacorroerelprincipio
de la fuerza obligatoria de los contratos? Nos parece que no es as: el
verdadero beneficiario es el deudor principal pero para ello, la ley utiliza al
fiador.
En efecto, lo que la ley quiere es que exista un contrato de fianza, que el
acreedor sienta que consigui una garanta, pero que al final del camino, al
beneficiadofinaldeestaoperacineldeudorprincipallagarantanolecueste
msqueladeuda.Enestoltimotodosestamosdeacuerdo,peroesevidente
quelaposicindeldeudorseramscomplicadasifueralquientuvieraque
discutirconelfiadorenlavaderegresolamayoronerosidaddelaprestacin
que realiz este ltimo frente a la que a l le hubiera correspondido realizar.
Por ello, la ley adelanta el momento de dicha discusin permitiendo al fiador
planteareltemafrentealacreedor.Habrcasosenqueelfiadornoinvoquela
reduccin y el tema se tenga que discutir en la va de regreso entre fiador y
deudor, pero abierta la puerta para la discusin con el acreedor, esos casos
sernlosmenosprobables.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE
comentarios.TomoVI.ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil. Okura Editores. Lima, 1985 CARRASCO PERERA, Angel CORDERO
LOBATO,Encarna,yMARINLOPEZ,ManuelJess."Tratadodelosderechos
degaranta".Aranzadi.Navarra,2002DIEZPICAZO,Luis."Fundamentosdel
DerechoCivilpatrimonial".Volumen11.48edicin.Civitas.Madrid,1993DIEZ
PICAZO, Luis y GULLN BALLESTEROS, Antonio. "Sistema de Derecho
Civil". Volumen 11. 98 edicin. Tecnos. Madrid, 2001 GARCIACUECO
MASCARS, Secundino Jos."Instituciones de Derecho Privado". Tomo 111,
Obligaciones y contratos, Volumen 3. Coordinador general Juan Francisco
DelgadodeMiguel.18edicin.Civitas.Madrid,2003ORTEGAPlANA.Marco
Antonio. "Breve estudio sobre la fianza". ARTCULO publicado en la revista
AdvocatusN11.VizaEditorialeImprenta.Lima,2005PEREZVIVES,Alvaro.
"Garantas civiles (hipoteca, prenda y fianza). Reimpresin de la 18 edicin.
Temis. Bogot, 1990 VILLEGAS, Carlos Gilberto. "Las garantas del crdito".
Tomo1.28edicinactualizada.RubinzalCulzoniEditores.BuenosAires,1998
WAYAR,ErnestoC."DerechoCivil.Obligaciones".1.Depalma.BuenosAires,
1990.
CARCTERACCESORIODELAFIANZA
ARTCULO1875
La fianza no puede existir sin una obligacin vlida, salvo que se haya
constituido para asegurar una obligacin anulable por defecto de capacidad
personal.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto221inc.1)
Comentario
FedericoG.MesinasMontero
1.
Qusignificaquelafianzaseauncontratoaccesorio!
Deforma mayoritarialadoctrinareconocelanaturalezaaccesoriadelcontrato
defianza.Elporqulafianzaesaccesorialoexplica,entreotros,Enneccerus,
cuando seala que "el fiador se obliga a responder de la deuda de otro, la
deuda principal, o sea, responde de que se cumplir la deuda principal. As,
pues, su obligacin es accesoria a la principal en el sentido de que tiende a
garantizar sta y, por lo mismo, depende de su existencia y extensin" . En
nuestro medio, Arias Schreiber ha dicho que el carcter ms saltante del
contrato de fianza esla accesoriedad, tpica de ese contrato, y que en efecto
"es imposible concebir la existencia de un contrato de fianza sin que esta se
dirijaagarantizarotraobligacin".
Distintos son los efectos derivados de la accesoriedad de la obligacin que
surgedelcontratodefianza,peroestospuedenresumirseendosprincipales:
quelaobligacindelfiadorsiguelasuertedelaobligacingarantizada,yque
laobligacindelfiadornopuedeexcederaladeldeudorprincipal.
En relacin con el primer efecto antes referido pueden distinguirse varios
supuestos.Entreellosprincipalmentetenemos:(i)lainvalidezdelcontratoque
contienelaobligacinprincipal,seavanulidadoanulabilidad,queenraznde
la accesoriedad conllevar a la ineficacia de la fianza (ii) la extincin de la
obligacin principal por cualquier medio contemplado en la ley (pago,
caducidad,condonacin,novacin,etc.),quesupondrigualmentelaextincin
de la fianza y (iii) la transmisin del crdito principal, que importar la
transmisindelafianzaquelogarantiza.
El segundo efecto, que la obligacin del fiador no pueda exceder a la del
deudor, est regulado en el ARTCULO 1873 del Cdigo Civil, al sealar que
solo queda obligado el fiador por aquello a que expresamente se hubiese
comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. Se hace la
salvedad,sinembargo,queesvlidoqueelfiadorseobliguedeunmodoms
eficazqueeldeudor.
Sobre el tema, es de notar que en la mayora de los contratos de fianza el
fiadorseobligaaejecutarunaprestacinidnticaaladeldeudor,encasoeste
ltimo incumpla la suya. No obstante, nada impide que el fiador se obligue a

ejecutar una prestacin diferente, siempre que le resulte menos o igual de
onerosaquelaobligacinprincipal.
Nos parece correcto el criterio de Crdenas Quirs, quien considera que la
relacin obligatoria de fianza, que rene todos los requisitos propios de una
relacinjurdicaconcontenidopatrimonial,esdistintadelarelacinobligatoria
garantizada, apesarde su carcter accesorio. As, pues,al ser diferenteslas
obligaciones del deudor y del fiador nada impide que tambin puedan ser
distintas sus prestaciones, ms an cuando el articulo 1873 del Cdigo Civil
implcitamentepermitequelaprestacindelfiadorseainferioraladeldeudor
y,porende,diferente.
Con relacin a que el fiador pueda obligarse de una forma ms eficaz que el
deudor, ello implica que se le permite prestar mayores garantas al acreedor
que las planteadas por el fiado. As, la obligacin del fiador puede verse
reforzada por una estipulacin de prenda, hipoteca o clusula penal, por
ejemplo,sinqueestasexigenciasaparezcanenlaobligacinprincipal.
2.Fianzasobreobligacionesfuturas.Relativizacindelaaccesoriedad!
El Cdigo Civil regula una forma o posibilidad de fianza que puede ser vista
comounarelativizacindelcarcteraccesoriodedichocontrato.Nosreferimos
al afianzamiento de obligaciones futuras. Conforme al ARTCULO 1872 del
Cdigo Civil, puede prestarse fianza en garanta de obligaciones futuras
determinadas o determinables cuyo importe no sea an conocido, pero no se
puede reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. El
planteamiento sera el siguiente: cuando la fianza es por obligaciones futuras
hay contrato independientemente de la obligacin garantizada. Esto es, el
contratodefianzaexiste(o,siseprefiere,esvlido)apesardequenoexista
anlaobligacingarantizada,porlocualaquelnopuedeseraccesoriodeesta,
no hay dependencia. Incluso las obligaciones futuras pueden nunca llegar a
existiryenestecasonopodradecirsequenohubofianza,estaseotorgueen
seguridad de una obligacin existente o futura y por una suma no fijada" , lo
cualsecomplementaconlosealadoporEnneccerus,quienprecisaqueenel
caso de afianzamiento de deudas futuras o condicionales "la obligacin del
fiador se halla provisionalmente en estado de pendencia y depende del
nacimiento dela obligacin principal". As, pues, lo que se argumenta es que
en la fianza por una obligacin futura la obligacin del fiador no deja de ser
accesoriaentantoelnacimientodeestadependedelaexistencialaobligacin
garantizada.
Comentando la obra de Enneccerus, Prez Gonzlez y Alguer precisan este
criteriosealandoque"...lafianzadedeudauobligacinfuturanodejadeser
accesoria,pues,estanfuturacomolaobligacinprincipal.Laexistenciadela
obligacindelfiador,omejordichosunacimiento,pendedelnacimientodela
obligacin principal. Aqu, como a propsito de todos los negocios
condicionales, ha de distinguirse entre el efecto de vinculacin y el efecto de
obligacin. El fiador est vinculado en el sentido de que no puede revocar el
contratodefianza,peronoestobligadocomotalfiadormientrasnosecumpla
lacondicindelnacimientodelaobligacinprincipal".
Se puede apreciar que la accesoriedad a la que hace referencia la doctrina

citada no incide sobre el contrato de fianza, sino ms bien sobre la relacin
obligatoriaquesurgedel.Esdecir,sedicequelafianzaesaccesoriaporque
la eficacia de la obligacin emanada del contrato est supeditada a la
existencia y extensin de la obligacin garantizada, y no porque el contrato
mismo, como declaracin conjunta de una voluntad comn, sea accesorio a
otro contrato u obligacin. Bajo esta premisa no hay bice para que se
concluyaytengavalidezuncontratodefianzaauncuandonoexistatodavala
obligacinquesevaagarantizar,ysinembargonopuededecirsequeallno
hay accesoriedad, pues el destino de la obligacin del fiador estar
determinadoporloquesucedaconlasobligacionesfuturas.
La posicin contraria es sustentada, entre otros, por Carrasco Perera, quien
relativizalaaccesoriedaddelcontratodefianza,criticandoparaellolallamada
situacindependenciadelaobligacindelfiadorenelcasodeafianzamiento
de obligaciones futuras. Refirindose a este tipo de fianza, regulada por el
ARTCULO 1825 del Cdigo Civil espaol, de texto similar al de nuestro
ARTCULO 1872, seala que "en la doctrina espaola se ha visto en este
precepto una cierta ruptura del principio de la accesoriedad de la fianza.
Ciertamente,estamosanteunadeclaracindevoluntaddecarcterfideusorio
no existiendo an la obligacin bsica que ha de ser garantizada. Y esta
declaracindevoluntadesvinculante,nopudiendoserrevocadaporelfiador.
No es unapromesa de fianza niuna fianzasometida a condicin suspensiva.
No es una situacin de pendencia, pues no se puede hablar de efecto
retroactivo(...)[Elart.1825C.C.noestregulandounsupuestodehechode
formacin sucesiva, de manera que pudiramos decir que, hasta tanto la
obligacin principal no nazca, la declaracin de voluntad fideusoria sea un
supuesto de hecho incompleto. En efecto, desde un punto de vista emprico
debe aceptarse que el acreedor tiene sobre esta declaracin fideusoria un
inters distinto del que haya de tener enla fianza cuando nazcala obligacin
fiada. Con independencia de que nazca, o de que nazca en un momento
ulterior, la obligacin principal, la 'fianza' representa una garanta para el
acreedor.Mercedaellaconcedeyconcedercrdito".
Ennuestraopinin,loargumentadoporCarrascoPereranoconllevaaquese
relativiceelcarcteraccesoriodelafianza,siseentiendelaaccesoriedadenel
sentido atribuido por la doctrina antes citada, vale decir, que la fianza es
accesoriaenrazndequelaobligacinquesurgedelcontratoestsupeditada
a la existencia y extensin de la obligacin garantizada. Como se puede
apreciar,elautorrecinmencionadoconcibedeunmododiferenteelcarcter
accesorio de la fianza, al considerar a este contrato un supuesto de hecho
incompletomientrasnoexistalaobligacingarantizada.Estoes,sunocinde
accesoriedad guardara relacin con la conclusin del contrato y no respecto
delnacimientodelaobligacindelfiador,loqueequivaleadecirquelafianza
esaccesorianoporquelaobligacinquesurgedelcontratoestsupeditadaa
laobligacingarantizadasinoporquesolohaycontratodefianzacuandollegue
aexistirlaobligacingarantizada.
Particularmente pensamos que en el caso de afianzamiento de obligaciones
futurasshayuncontratodefianzaperoineficaz.Sehacelebradounafianza
vlidaperoenlacuallaobligacindelfiadornovinculamientrasnosurjauna
obligacingarantizable,yesahdonderesidelaaccesoriedad.
Que la accesoriedad deba relacionarse con las obligaciones que surgen del
contratoexplicaporquunafianzasobreobligacionesfuturasquenuncallegan
a existir no deja de serun contrato accesorio. En este casonos encontramos
frente a un contrato vlidamente celebrado que vincul a las partes en tanto
estas no podan desligarse unilateral mente de la relacin contractual. Sin
embargo,alnoconfigurarseunaobligacinquegarantizar,tampocosevuelve
eficaz la obligacin del fiador, dada la accesoriedad que vincula a ambas
obligaciones. La fianza carece ya de objeto, pierde su razn de ser, y se
extingue sin haber producido mayores efectos, aun cuando en la prctica
pueda haber satisfecho el inters del acreedor, como lo precisa Carrasco
Perera.Ensuma,lafianzanoesuncontratoaccesorioporquepresupongala
existencia ineludible de una obligacin principal distinta e independiente dela
que contrae el fiador, sino porque el destino de la obligacin del fiador est
supeditadoaloquesucedaconlaobligacingarantizada,auncuandoestano
tengaexistenciaenuninicioyaunquenuncallegueaexistir.
Tampoco mermalaaccesoriedaddelcontratodefianzaelhechodequesean
varias las obligaciones futuras a garantizar y que algunas de ellas hayan
surgidoyotrasno.Enestecasosucedesimplementequelafianzasereficaz
respecto de las obligaciones nacidas, y dicha eficacia estar suspendida
respectodelasobligacionesquepudieransurgirenelfuturo.Noobstante,en
ambas situaciones la obligacin del fiador contina supeditada a las
obligaciones que se garantizan y, por ende, el contrato no deja de ser
accesorio.
3.
Yelafianzamientodeunaobligacinanulablepordefectodecapacidad
personal!
ElsupuestoalqueexpresamenteserefiereelARTCULO1875,lafianzapara
asegurarunaobligacinanulablepordefectodecapacidadpersonal,tampoco
es,ennuestraopinin,unaexcepcinalaregladeaccesoriedad.Enestecaso
la fianza se encuentra tambin supeditada al destino de la obligacin
garantizada.
Ntesequeuncontratoanulableesenprincipioeficaz,mientrasnosedeclare
su nulidad. Pero en caso de que suceda esto ltimo: subsiste la fianza? A
nuestroparecerno,puesdenoexistiryalaobligacinagarantizar,lafianzano
puede exigirse. Es decir, que la fianza sigue igual suerte de la obligacin
principal,subsistiendosolosielcontratoesconfirmadoo,enltimainstancia,si
no se acciona la nulidad del contrato dentro del plazo prescriptorio
correspondiente.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 CARRASCa PERERA, ngel.
"Fianza, accesoriedad y contrato de garantia". La Ley. Madrid, 1992
CRDENAS QUIRS, Carlos. "Fianza y responsabilidad del fiador". En:
ADSUM Revista Jurdica, N 8,1993 ENNECCERUS, Ludwig y LEHMANN,
Heinrich. "Derecho de Obligaciones". Volumen 2, Doctrina especial, segunda
parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966 GARRIDO, Roque Fortunato y

ZAGa, Jorge Alberto. "Contratos civiles y comerciales". Tomo 11. Editorial
Universidad. Buenos Aires, 1991 LPEZ DE ZAVALA, Fernando. "Teora de
loscontratos".Tomo5.ZavalaEditor.BuenosAires,1995SPOTA.AlbertoG.
"Instituciones de Derecho Civil. Contratos". Volumen VIII. Depalma, Buenos
Aires.
REQUISITOSDELFIADORYSUSTITUCINDELAGARANTA
ARTCULO1876
Elobligadoadarfianzadebepresentarapersonacapazdeobligarse,quesea
propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y realizables dentro
del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccindeljuezdellugardondedebecumplirselaobligacindeldeudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con
aceptacindelacreedoroaprobacindeljuez,salvodisposicindistintadela
ley.
CONCORDANCIAS:
C.C.arts.42,1055,1091,1097,1877
Comentario
MarcoAntonioOrtegaPiana
El ARTCULO 1876 del Cdigo Civil trata sobre los requisitos personales que
debe cumplir el fiador, sobre la jurisdiccin aplicable a la fianza y sobre la
posibilidad de sustitucin de la garanta. Por razones de tcnica legislativa
consideramos que lo ms conveniente hubiese sido que dichas disposiciones
hubiesenestadoensendosARTCULOS,esms,somosdelaideadequeel
primerprrafodelARTCULObajocomentariodeberaformarunaunidadcon
el ARTCULO 1877, dado que sus respectivos contenidos estn directamente
vinculados.
1.
Requisitospersonalesdelfiador:capacidadysolvencia
1.1.Capacidad
El Cdigo Civil exige en primer lugar que el garante sea persona

capaz,capazdeobligarse,capazdecontratar.
Suele establecerse una sinonimia entre persona y capacidad de goce,
sealndoseque todo individuo esuna persona (por el solo hecho de poseer
existencia) y, en ese orden de ideas, tiene plena capacidad de goce, mas no
posee necesariamente la de ejercicio. En realidad, la personera posee un
componentepasivo,porqueunoespersonay,comoconsecuenciadeello,es
sujetodederecho,nonecesitandodereconocimientolegalalguno.Encambio,
la capacidad de goce es un concepto que se asocia a aptitudes jurdicas,
susceptibles de modificacin normativa, por lo que presenta una connotacin
activa porque se tiene capacidad para algo o respecto de algo, admitindose
grados o limitaciones permanentes o temporales. Hay un reconocimiento
jurdico.SibiendelARTCULO3delCdigoCivilparecieradesprenderseuna
identidad conceptual entre persona y capacidad (de goce), de su propio texto
sederivaqueambosconceptospuedandisociarse,yesqueunindividuoporel
hecho de ser persona posee, en principio, plena capacidad de goce, aunque
esta ltima puede ser normativamente Iimitada(1), pero sin afectarse la
personera por cuanto la misma se deriva intrnsecamente de la dignidad del
propioserhumano<2l.
En ese sentido, para fines de la constitucin de la fianza se requiere
necesariamentedecapacidaddegoce,presumindosequetodapersonatiene
elderechodecontratar,salvoexpresaprohibicinolimitacindelaley.
Lacapacidaddeejercicioserefierealaposibilidaddequeunindividuoejerza
directamente el derecho del cual, por el mrito de su capacidad de goce, es
titular.Encasoquedichoindividuoseencuentrepermanenteotemporalmente
impedidodeejercerporssusderechos,porcarecerdecapacidaddeejercicio,
mediante el instituto de la representacin legal (patria potestad, tutela o
curatela) su intervencin personal es sustituida. De otro lado, a travs de la
representacin voluntaria, cumplidas las exigencias de ley y en los casos en
que no exista impedimento legal, el titular del derecho que adems posee
capacidad de ejercicio, podr actuar a travs de tercera persona:
apoderamiento.Enamboscasosderepresentacinlaintervencindeltercero
(parte formal) se imputa directamente al representado (parte material),
conformealARTCULO160delCdigoCivil(3).
Volviendo al ARTCULO 1876 del Cdigo Civil, dicha norma dispone que: "El
obligado a dar fianza debe presentar a persona capaz de obligarse, ... ", y
aunque dicha exigencia (capacidad para obligarse) est asociada a
determinada circunstancia regulada en ese mismo ARTCULO (que el deudor
estobligadoaobtenerfianzaafavordelacreedor,locualcorrespondealas
denominadas fianzas convencionales y legales), ello no significa que el
requisitodecapacidadsoloseaaplicablealafianzaconvencionalylegal,dado
que es obvio que todo fiador debe ser sujeto capaz porquedelo contrario se
afectaralavalidezdelnegociojurdicocelebrado,conformealprimerincisodel
ARTCULO140delCdigoCivilydemsdisposicionesaplicables.
(1) Por ejemplo, el articulo 1366 del Cdigo Civil establece precisamente restricciones
temporalesalacapacidaddegoce,restriccionesaplicablessoloparadeterminadaspersonasy
en ciertas circunstancias, reconocindose por consiguiente que las restricciones son
excepcionales.
(2) Sobre esta materia nos remitimos a los trabajos El histrico problema de la capacidad
jurdica"y"Capacidadesdegoceyejercicio:causales,extensinylimitesdelaincapacidad",
de los profesores FERNANDEZ SESSAREGO. Carlos y CIFUENTES, Santos,
respectivamente, publicados en AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y
perspectivas".(PonenciaspresentadasenelCongresoInternacionalcelebradoenLimadel12
al 16 de setiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigacin de la Facultad de
DerechoyCienciasPolticasdelaUniversidaddeLima).Tomo1.EdicionesEspeciales.Lima,
1995,pp.75a136y137a145,respectivamente.
(3)LOHMANN.Guillermo."Elnegociojurdico".LibreriaStudiumEditores.Lima,1986,pp.122
Y154155.
En ese sentido, puede plantearse una fianza, ms all de su origen

convencional o legal, en que el fiador no sea persona capaz? No,
definitivamente, pero resulta manifiesto que, en los casos de fianza
convencional y legal, como consecuencia de presentarse a persona que no
est impedida de contratar (y que adems presenta razonable solvencia
patrimonial), el acreedor carecer de legitimidad para rechazar la garanta

personalofrecida.
ElARTCULO1876delCdigoCivilnoserefiereaunacapacidaddeejercicio,
sino a la capacidad de goce, esto es, que el fiador debe ser persona que no
est legalmente impedida de contratar fianza, de all que la referencia del
ARTCULO bajo comentario sea precisamente a persona capaz de obligarse,
seacontratandopersonalmenteoatravsderepresentante.
Tratndose de la representacin voluntaria es necesario cumplir con las
exigenciasestablecidasenelARTCULO156delCdigoCivil?Deacuerdoala
norma mencionada, para disponer y gravar los bienes del representado se
requiere que el encargo no solo sea indubitable sino que adems conste
otorgado ante notario pblico y por escritura pblica, bajo sancin denulidad.
SisepretendesostenerqueelARTCULO156esaplicableparaotorgarfianza,
ellosignificaraafirmarimplcitayfinalmentequenoestamosanteunagaranta
personal sino ante una real, dado que entraara una afectacin especfica,
inmediataydirectadebienes,mueblesoinmuebles.Sobreelparticularresulta
fundamentaltenerpresenteslosconceptospropiosdelasgarantaspersonales
yreales,siendoquelasprimerasnoentraanafectacindirectaeinmediatade
bienesmientrasquelassegundass,siendoqueporestaraznlasgarantas
reales demandan necesariamente de publicidad, posesoria o registral, para
oponerelderechoadquiridosobredeterminadobien.
Volviendoaltemadelarepresentacinvoluntariaparaotorgarfianza,sibienno
existedisposicinenelCdigoCivilqueexijadeterminadaformalidad(solemne
oprobatoria)parafinesdelrespectivopodernoes menosciertoqueporuna
elemental razn de seguridad jurdica el acreedor requerir de inscripcin
registralvigentedelpoderinvocadoalmomentodecontratar,locualasuvez
implicarquedichopoder conste en escritura pblica, aunquedicha forma no
sersustancial(ARTCULOS143y225delCdigoCivil)(4).
(4) Sobre este particular nos permitimos referimos a nuestro trabajo "Breve estudio sobre la
fianza",publicadoen"Advocatus",revistaeditadaporalumnosdelaFacultaddeDerechodela
UniversidaddeLima,undcimaentrega.Lima.2004,pp.125152.
Precisadalacuestinsobrelaformadelpoderparafinesdeobligarseatravs
de representante voluntario, se requiere que el apoderado tenga facultades
expresas para afianzar? Sobre la base que la representacin se interpreta
restrictivamente, habr que analizar en cada caso si las facultades otorgadas
sonsuficientesparacelebrarcontratosengeneralyfianzaenparticular.As,de
haberseotorgadofacultadessoloparadeterminadasoperaciones,esevidente
queporexclusinsecarecederepresentacinparaotras(porloquesiapesar
de ello, se celebra un contrato de fianza, el mismo ser ineficaz respecto al
pretendido representado, conforme al ARTCULO 161 del Cdigo Civil) en
cambio,dehabersefacultadoampliamenteacontratar,inclusivesinreservani
limitacinalguna,sinprohibirsecelebrarfianza,entendemosquelasfacultades
otorgadas seran suficientes para que el contrato bajo comentario sea
plenamenteeficaz.Setrata,enconsecuencia,dedeterminarlasuficienciaono
de la representacin otorgada para fines decelebrar fianza, sobrela base de
los principios de interpretacin correspondientes. No obstante, debemos
sealarqueenelmundonegocialnotenemosdudaqueascomoseexige,por
una razn de seguridad, que la representacin est inscrita y se encuentre

vigente,delamismaformayporlamismajustificacinsesueleexigirquelas
facultadesparaafianzarseanexpresas,aunqueestoltimonoimplicaquesea
legalmentenecesario.
Deotrolado,aunquesolotratndosedepersonasjurdicas,elARTCULO1870
del Cdigo Civil exige de suficiencia de poderes por parte del respectivo
representante. Ntese que la ley no exige de poderes expresos sino
suficientes, lo cuallleva a un tema de interpretacin sobre los alcances de la
representacin que hubiese sido otorgada. En nuestra opinin, la disposicin
del ARTCULO 1870 del Cdigo Civil no solo se aplica en los casos de
representantes de personas jurdicas, sino en general ante cualquier
circunstancia en que se invoque representacin, y es que sera absurdo
sostenerqueelrepresentantedeunapersonajurdicadebeposeerfacultades
suficientes, pero sin que ello tambin sea exigible al representante de una
personanatural.Porunarazndeinterpretacinsistemtica,sobrelabasedel
intersprotegidoyconsiderandoqueanteunamismasituacinserequierede
unamismaregulacin,lasuficienciadelasfacultadesesconsustancialparala
representacinquepudieseinvocarse,encualquiercaso.
1.2.Solvencia
Dado que la fianza entraa la afectacin genrica e indirecta de bienes, es
obvio que el garante debe ser persona solvente, esto es, con suficiencia
patrimonial (activos) que le permita afrontar una eventual ejecucin de la
garantaotorgada.Yesque,entrminosderacionalidadeconmica,msall
delasolvenciapersonal(enelsentidodehaberinteriorizadoelconceptodela
palabra empeada y, por lo tanto, de honrar los compromisos asumidos), lo
ciertoesqueelacreedorcontratarconelfiadorporqueleinteresacontarcon
unsegundopatrimonioderespaldo,encasodeincumplimientodelaobligacin
principal garantizada. En ese sentido, la solvencia del fiador es un requisito
inherenteparaestagaranta.Comocorolario,debemostambinconcluirquela
exigenciasobresolvenciacontenidaenelARTCULO1876delCdigoCiviles
aplicable para toda clase de fianza, al margen que su origen sea voluntario,
convencional o legal, por ms que de su tenor pareciera que se trata de una
exigencia solo aplicable a las dos ltimas clases de fianza, porque resulta
inconcebible que el acreedor contrate con persona insolvente, de ser este el
caso,estaramosapriorianteunagenteeconmicamenteirracional.
Peroalregularloconcernientealasolvencia,elCdigoCivilhacemencinque
elfiadordebeserpropietarioyquelosbienes,suficientesyrealizables,deben
encontrarseenelterritoriodelaRepblica.
Estimamosquelamencinamantenerunderechodepropiedadnoeslams
adecuada por cuanto el garante puede ser titular de otros derechos de
naturaleza distinta que permitan acreditar solvencia patrimonial es as que el
fiadorpuedesertitulardeunamplionmerodecrditos,otitulardederechos
susceptibles de afectarse en garanta real o bajo embargo, como seran, por
ejemplo,loscasosdelosderechosdeposesin,desuperficieousufructoen
ese orden de ideas, la exigencia de propiedad debe dar paso a una visin
menos restrictiva que permita generar la garanta, siempre y cuando est
razonablemente satisfechoelinters del acreedor por cautelar. Y para ello no
debe olvidarse que la fianza es una garanta personal, no real, por lo que no
entraaunaafectacindirectaeinmediatadebienalgunoconlaconsiguiente
posibilidaddepodertomarposesindedichobienoderegistrarlagaranta:es
consustancialelelementocontingenteparafinesdelarecuperacindelcrdito
garantizado, conforme trataremos al comentar el ARTCULO 1877 del Cdigo
Civil.
De otro lado, hay dos calificaciones subjetivas para fines de determinar la
solvencia, ya que de acuerdo al ARTCULO 1876 bajo comentario los bienes
debensersuficientesyrealizables.
Se entiende que los bienes sern suficientes en la medida que cubran, al
menosalafechadecelebracindelcontratodefianza,elcrditogarantizado,
aunque ello siempre debera ser sobre la base del criterio del acreedor. No
obstante, la exigencia de suficiencia puede resultar algo incierta. Nos
explicamos.Porejemplo,deacuerdoalsegundoincisodelARTCULO181del
Cdigo Civil, el deudor pierde el beneficio del plazo cuando no otorgue al
acreedor las garantas comprometidas. Es obvio que la fianza no puede ser
otorgadaporeldeudor,porcuantonadiepuedegarantizarseasmismo, ms
cuando la racionalidad econmica de la garanta es contar con un segundo
patrimonio(distintoaldeldeudor),siendoinclusivequeelARTCULO1868del
CdigoCivilaltipificarlafianzaexigequelaobligacingarantizadaseaajena,
esto es, de tercero en ese sentido, debemos entender que el segundoinciso
encuestinserefierealafaltadeconstitucindelasgarantascomprometidas,
provengan del deudor o de un tercero, siendo que sobre este ltimo tema
puede analizarse si nos encontramos ante una obligacin de medios o de
resultados. Por lo tanto, el problema surgir cuando el acreedor rechaza la
fianza ofrecida por tercero de origen convencional O legal por el previo
compromiso de gestin asumido por el deudor por considerar insolvente al
terceroy,demaneracorrelativa,optapordarporvencidoelplazoconcedidoy
exige el cumplimiento inmediato del crdito adeudado. Qu ocurrir si el
deudorimpugnaelvencimientoaceleradodelaobligacin?Lacalificacinde
suficiencia es un tema que correspondenicamente al acreedor, o tambinle
corresponderaljuez?Lacalificacinjudicialdesuficienciaimplicarqueno
se puedan modificar los trminos de pago originalmente convenidos y, por lo
tanto,laimprocedenciadedarporvencidoslosplazosinicialmenteconcedidos,
al margen que se contrate o no la fianza, o es que la calificacin judicial de
suficienciadeterminarqueseentiendacelebradalafianzay,porlotanto,sin
presupuestofcticoladecisindedarporvencidoslosplazos?
El deudorhabr cumplido su compromiso convencional olegalpresentando a
tercero solvente, por lo que si el acreedor contrata o no la fianza es ya una
decisin exclusivamente suya pero supropia negativa, discrecional,no podr
afectar ala obligacin principal, no podrdar por vencidoslosplazos,porque
delocontrarioseestaraafectandounaesferajurdicaajenasobrelabasedel
hecho propio. Pero si la negativa a contratar con el tercero presentado es
justificada,porcuantosedemuestralainsolvencia,esmanifiestoqueelactuar
delacreedorserconformeaderecho,dignodetutelayproteccin.
En otras palabras, consideramos que la calificacin judicial implicar la
constatacinqueeldeudorcumpliconsucompromisoconvencionalolegalde
presentaratercerocapazysolventenadiepuedesustituirsealavoluntaddel
acreedor para fines de contratar, de manera que si el acreedor decide no
contratar, estar renunciando implcitamente a la garanta ofrecida ya la

posibilidaddeafectarlaobligacinprincipal
Tratndose del segundo requisito, bienes realizables, debemos entender que
ello significa que los bienes que respaldan la obligacin asumida (o a ser
asumida) por el garante deben ser susceptibles de ejecucin, de venta, de
manera que se pueda disponer de los mismos, voluntaria o forzadamente
mediantemandatojurisdiccional,paraaplicarelimporteobtenidoalpagodela
obligacin ya exigible. Disposicin en trminos normales, ordinarios,
atendiendoaldomiciliodelaspartes,alacompetenciaterritorial,alaubicacin
de los bienes y a un conjunto de variables similares que, en ltimo caso,
debernserconsideradasjudicialmente.
Advertimos que ello tambin puede resultar un tema de calificacin subjetiva,
ya quela realizacin de un bien depende de un conjuntode aspectos. Puede
ser que el garante sea titular de un amplio conjunto de bienes realizables,
inclusive realengos, en determinada zona del Per profundo. En esas
circunstancias ser legtimo que el acreedor pueda rechazar la fianza
ofrecida, considerando que los bienes no son efectivamente realizables? Es
un tema de calificacin subjetiva, inherente al inters del acreedor? Nos
encontramosanteunasituacinsimilaralaanteriormentecomentadasobrela
suficiencia. No dudamos que finalmente deber observarse la calificacin
judicial, pero creemos que la misma solo podr afectar o no el derecho del
acreedor de dar por vencidos anticipadamente los plazos inicialmente
concedidos, evitndose situaciones arbitrarias o abusivas empero, la
calificacin judicial no debe implicar que el acreedor deba contratar con el
terceropresentado como garante, ya que de lo contrario se estara afectando
su libertad de contratar. Bajo esa lgica, deber entenderse que el deudor
habrcumplidoconsucompromisodepresentaraungarantesolventeyqueel
acreedor renuncia implcitamente a la garanta, pero sin que ello pudiese
afectar al deudor en cuanto al mantenimiento de las condiciones del crdito
garantizado.
Por ltimo, el Cdigo Civil precisa que los bienes suficientes y realizables
debenubicarseenelterritorionacional,entendemosqueelloessobrelabase
que estamos ante una obligacin principal que se ejecutar en el territorio
nacionalybajolajurisdiccinnacional,locualdeterminarqueexistanbienes
alalcancedelacreedor<5).Denoserciertadichapresuncin,estimamosque
deberan ser las propias parteslas que deberan fijar los requisitos aplicables
con relacin a los bienes para determinar la solvencia o no del potencial
garante,oentodocasoqueelacreedorpuedaacreditarquenoseestanteun
rechazoarbitrario.
2Jurisdiccinaplicablealfiador
Un segundo aspecto contenido en el ARTCULO 1876 del Cdigo Civil est
referidoalajurisdiccinalacualquedasometidoelfiador:ladeljuezdellugar
dondedebecumplirselaobligacindeldeudor.
Sobrelamaterianohemosencontradofundamentacinalgunaeneltenordela
ExposicindeMotivosyComentarioselaboradaporquienesfueronmiembros
dela denominada Comisin Reformadora(6), considerando quela norma bajo
comentarioestuvoprevistaenelARTCULO1939delProyectoelaboradopor
dicha Comisin y publicado en el Diario Oficial El Peruano en noviembre de
1982.
Alrespectotenemosdoscomentarios.Elprimeroseasociaalmbitomaterial
de aplicacin dela norma. El segundo serefiere a la opcin misma adoptada
porellegislador.
(5) ARIASSCHREIBER, Max y CARDENASQUIRS. Cartas (con la colaboracin de ARIAS
SCHREIBER MONTERO, Angela y MARTINEZ COCO, Elvira). Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984.Tomo111.GacetaJurdicaEditores.Lima,1997,p.288.
(6)ExposicindemotivosycomentariosContratodefianza,porARIASSCHREIBERPEZET,
MaxyARIASSCHREIBERMONTERO,Angela(conlacolaboracindeCARDENASQUIRS,
Cartas), en: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de
motivosycomentarios.TomoVI.OkuraEditores.Lima,1985,pp.569a621.
Lanormadisponeque:"Elfiador,enestecaso,quedasujetoalajurisdiccin...
al respecto, como bien se sabe, la fianza puede clasificarse de varias
maneras,unadeellasesatendiendoasuorigenognesis,yenrazndeello
puede ser voluntaria, convencional y legal (inclusive puede ser judicial, pero
consideramos que este caso est incorporado dentro de la fianza legal). La
relevanciadedichacalificacinradicaenlasconsecuenciasjurdicasanteuna
eventual insolvencia del fiador, conforme analizaremos al tratar el ARTCULO
1877delCdigoCivilperomsalldeello,lacuestinradicaendeterminarsi
la previsin contenida en el prrafo bajo comentario solo se aplica al caso
referidoenelARTCULO1876ositambinseaplicaengeneralatodafianza.
Elfiadorquedasometidoadeterminadajurisdiccinsolocuandolafianzaes
deorigenconvencionalylegal,porloquetratndosedelafianzavoluntariael
garantequedasometidoaunajurisdiccindistinta?
Si bien el ARTCULO 1876 comienza con una indicacin clara y precisa: "El
obligadoadarfianza..."demaneraque,almenosporsuredaccin,lanorma
solo se referira a las fianzas convencionales y legales, ms no a las
voluntarias, consideramos que la solucin jurdica marcha por un camino que
trasciendealaIiteralidaddelanorma.
Es as que, de la misma manera en que hemos concluido que el requisito de
capacidad es consustancial a toda fianza, ms all de su origen (a pesar de
que pareciera que literalmente el Cdigo Civil hubiese establecido cosa
distinta), en ese mismo orden de ideas, consideramos que la previsin bajo
comentarionoesuntemaprivativodelasfianzasconvencionalesylegalespor
lo tanto, es perfectamente razonable que si las partes contratantes no pactan
una determinada jurisdiccin en particular, se les aplique una relacionada al
contrato principal garantizado, lo cual representaria una facilidad para el
acreedor.Noobstanteello,tenemosreparorespectoalamaneraenqueseha
orientadoladisposicinsobrejurisdiccinaplicable.
Enefecto,ya.ellosedirigenuestrosegundocomentario,elprrafoencuestin
establecequeelfiador"quedasujetoalajurisdiccindeljuezdellugardonde
debe cumplirse la obligacin del deudo,", pero no es que el fiador quede
sometido a la misma jurisdiccin aplicablealcontratoprincipal (como hubiese
podido ser lo estrictamente apropiado, atendiendo que estamos ante una
garanta accesoria), sino a la del lugar donde debe ejecutarse la obligacin
principal garantizada, lugar que puede ser uno distinto a aquel a cuya
jurisdiccinpudiesenhabersesometidolaspartesdelcontratogarantizado.
Tratndose de una disposicin de carcter supletorio, son las partes del
contratodefianza,seavoluntaria,convencionalolegal,lasllamadasapactarla
jurisdiccin,siendoqueendefectodedeclaracinseaplicarlaprevisinlegal
comentada,lacualademsdebeconcordarseconlasdisposicionesprocesales
sobrelamateriasobrejurisdiccinalternativa.
En cualquier caso, consideramos que lo ms adecuado hubiese sido hacer
referencia a la jurisdiccin aplicable a la obligacin principal garantizada, sin
hacermencinsisetratadellugardecelebracin,ejecucinocualquierotro.
3.
Posibilidaddesustitucindelagaranta
El ARTCULO bajo comentario, en su tercer y ltimo prrafo, establece lo

siguiente:"Elobligadopuedesustituirlafianzaporprenda,hipotecaoanticresis
conaceptacindelacreedoroaprobacindeljuez,salvodisposicindistintade
laley".
Estamos ante una disposicin que por su contexto y alcances solo puede
aplicarseenloscasosdefianzaconvencionalylegal.Tratndosedeunafianza
voluntaria, cuyo origen es ajeno al deudor y est supeditado al inters
motivacional del propio acreedor, es este quien decide finalmente, por su
cuentayriesgo,sicontrataonoconpersonasolventeoinsolvente.
El prrafo en cuestin se coloca en el caso que el deudor, quien se oblig a
presentar persona capaz y solventeparafines quelogarantice, no ha podido
cumplircondichocompromiso,Advirtasequeelcompromisoerapresentara
persona capaz y solvente dispuesta a otorgar fianza, y no propiamente a
obtenerlafianza,yaqueesteltimoesunnegociobilateralqueseformapor
voluntades distintas al deudor. Uno responde por sus hechos uomisiones, no
porlosajenos.
Quocurrirsieldeudornocumpleconsucompromiso?Seradeaplicacin,
conforme ya hemos tratado anteriormente, el segundo inciso del ARTCULO
181 del Cdigo Civil: nohabindose cumplido con la obligacinde resultados
correspondiente,quedependadeldeudor,esteperderelbeneficiodelplazo.
Colocndose en esa situacin, el prrafo bajo comentario establece un
mecanismo para enervarla aplicacin deldenominado vencimiento anticipado
delplazo.Puedesustituirselaobligacindepresentargarantecapazysolvente
mediante la constitucin de una garanta real, con aceptacin del acreedor o
medianteaprobacindeljuez,salvoquelaleydispongacosadistinta.
En otras palabras, puede ser que el fiador no haya logrado persuadir a un
tercero para que lo garantice frente al acreedor, pero no obstante la
imposibilidad de presentar a un garante personal, s puede constituir garanta
real,lamismaque,almenosdesdeelpuntodevistaconceptual,poseemayor
valorqueunapersonal,porcuantoentraalaafectacindirectaeinmediatade
un bien, con los consiguientes atributos de persecucin, preferencia y
realizacin, de manera que se est cualitativamente ante una garanta de
mayor trascendencia. En otras palabras, el deudor ofrece al acreedor algo
mejor,unagarantarealconstituidaporlmismooporuntercero.Ydecimos
quemediaunofrecimientoporque,estrictamente,lopactado(enelcasodela
fianza de origen convencional) o lo legalmente dispuesto (en el caso de la
fianza legal) era cosa distinta, de manera que all entra el elemento
discrecional, ya que el acreedor puede aceptar o no el ofrecimiento. Si el
acreedor acepta, habr una modificacin del acuerdo inicial, la obligacin
previa quedar sin efecto, entendindose para todo efecto que el deudor ha
cumplido con su compromiso de gestionar y garantizarla obligacin principal.
Qu ocurre si el acreedor no acepta? Qu ocurre si insiste en que se

constituyalafianzacuandoselehacomunicadoqueellonoserposibleyque
ms bien se le ofrece una garanta de mejor calidad (tericamente) en su
sustitucin? La ley, con muy buen criterio, establece que ello quedar
finalmenteacriteriojudicial,sereljuezquientendrqueevaluarlasrazones
invocadas por cada una de las partes, equilibrando la exigencia de
cumplimiento de los compromisos adquiridos con el rechazo al abuso del
derecho. La solucin depender de cada circunstancia, porque si bien las
garantasrealesposeenmayorvaloragregadoqueunapersonal,tambinhay
circunstanciasqueinfluenciarnsucalificacinconcreta.
Adscribindonos a la tesis que postula que las garantas reales no se
constituyennisepuedenconstituirunilateralmente,porqueexistelaafectacin
al patrimonio de tercera persona, por lo que deben ser consentidas por el
acreedor, entendemos que la intervencin judicial nunca podr sustituir la
declaracin de voluntad, el consentimiento del acreedor (se estaran adems
modificando los trminos del acuerdo inicial, afectndose la intangibilidad
contractual), siendo que la aprobacin del juez a la que se refiere este tercer
prrafosedebeentenderenelsentidoqueconfirmaelofrecimientodeldeudor
(odeltercero,enelcasodeundador),porloquehabraunatcitarenunciadel
acreedor a constituir la garanta real (que es un negocio bilateral y no
unilateral), lo cual significa para fines prcticos que no se podr aplicar la
previsinlegalsobrevencimientoanticipadodeplazo,yaqueeldeudorhabra
cumplidoconsucompromisodegestin,deofrecimiento.
Sin pe~uicio de lo expresado, somos de la opinin de que la norma bajo
comentario no solo se aplica estrictamente cuando el deudor no ha logrado
cumplir con su compromiso de presentar a tercero capaz y solvente que lo
garantice, sino queinclusive podra aplicarse en el supuesto que,habindose
ya celebrado el respectivo contrato de fianza, se genera una situacin
sobreviniente en las relaciones deudortercero (dado que la garanta es de
fuente convencional o legal) que derivan en que el fiador pretenda desligarse
delcontratoyacelebrado.Sabemosquelasolavoluntaddelfiadornopermite
modificar ni dejar sin efecto unilateralmente un contrato, pero podra darse el
caso,comoeselprevisto,porejemplo,eneltercerincisodelARTCULO1897
del Cdigo Civil, conforme al cual, a nivel de las relaciones internas deudor
tercero, el deudor se hubiese comprometido a relevar al tercero de la fianza
prestada dentro de cierto plazo. Es obvio que al no haberse establecido
previsinalgunaenlafianzamisma,ellodependerdelacreedor,peroencaso
deunainjustificadanegativaporpartedeesteltimo,yantelosofrecimientos
del deudor de sustituir la garanta personal por una real (que al menos
tericamentecolocaraenunamejorsituacinalacreedor),podrarecurrirseal
juezparaque,atendiendoalascircunstanciasdelcasoconcreto,determinesi
correspondeonolasustitucinparaenervarsituacionesabusivas.
DOCTRINA
ARIASSCHREIBER,MaxyCRDENASQUIRS,Carlos(conlacolaboracin
deARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela y MARTINEZ COCO, Elvira).
"Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica
Editores.Lima,1997ARIASSCHREIBERPEZET,MaxyARIASSCHREIBER
MONTERO, Angela (con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos).

ExposicindemotivosycomentariosContratodefianza.En:REVOREDODE
comentarios". Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985 CIFUENTES, Santos.
"Capacidades de goce y ejercicio: causales, extensin y lmites de la
incapacidad". En: AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y
perspectivas".(PonenciaspresentadasenelCongresoInternacionalcelebrado
en Lima del 12 al16 de setiembre de 1994, organizado por el Centrd de
InvestigacindelaFacultaddeDerechoyCienciasPolticasdelaUniversidad
de Lima). Tomo 1. Ediciones Especiales. Lima, 1995 FERNNDEZ
SESSAREGO, Carlos. "El histrico problema de la capacidad jurdica". En:
AA.W. "Cdigo Civil peruano, 10 aos. Balances y perspectivas". (Ponencias
presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de
setiembrede1994,organizadoporelCentrodeInvestigacindelaFacultadde
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima). Tomo 1. Ediciones
Especiales. Lima, 1995 LOHMANN, Guillermo. "El negocio jurdico". Librera
StudiumEditores.Lima,1986ORTEGAPlANA,MarcoAntonio."Breveestudio
sobrelafianza".En:"Advocatus",revistaeditadaporalumnosdelaFacultadde
DerechodelaUniversidaddeLima,undcimaentrega.Lima,2004.
EFECTOSDELAINSOLVENCIADELFIADOR
ARTCULO1877
Cuandoelfiadorhadevenidoinsolvente,eldeudordebereemplazarloporotro
querenalosrequisitosestablecidosenelARTCULO1876.
Si el deudor no puede dar otro fiador o no ofrece otra garanta idnea, el
acreedortienederechoaexigirelcumplimientoinmediatodelaobligacin.
CONCORDANCIAS:
c.c. Art.1876
Comentario
Elgraveinconvenienteasociadoalasgarantaspersonalesesquelasituacin
patrimonial de toda persona es variable, dinmica, ya que el patrimonio del
fiador con ocasin de pretenderse ejecutar la garanta puede ser
diametralmentedistinto(porreduccin)alpatrimonioexistenteconocasinde
su constitucin. Esa es precisamente la circunstancia que dificulta la
aceptacin de las garantas personales, por cuanto el seguimiento de la
situacin patrimonial del fiador significa un alto costo, siendo que el acreedor
carecedederechopersecutoriosobrelosbienesdelgarante,yaquenoseest
anteunagarantareal.
Si el fiador disminuye sensiblemente su patrimonio despus de otorgada su
garanta personal y deviene en una situacin de insolvencia podra el
acreedor invocar el ARTCULO 1877 del Cdigo Civil? en otras palabras
asumeeldeudorel
riesgodeinsolvenciadelfiador? .
De un lado podra sostenerse que, en caso de insolvencia del fiador, el
acreedor puedeaplicarefectivamente la previsin contenidaliteralmente en el
ARTCULO 1877 del Cdigo Civil, en el sentido que el deudor asume el
respectivo riesgo a mayor abundamiento, el argumento podra ser reforzado
con lo ya sealado en el sentido que los requisitos personales del fiador,
capacidadysolvencia,sonaplicablesatodafianza,msalldesugnesis.No
obstante ello,la tesis precedente colisiona con el ARTCULO 1869 del mismo
cuerpolegal,elcualestablecequelafianzapuedeotorgarseprescindiendode
lavoluntaddeldeudor.Cmojustificarqueeldeudorasumaelriesgodeuna
operacinrespectodelacualnoseobtuvosuconsentimiento?o,entodocaso
cmo justificar la asuncin del riesgo cuando el deudor se opuso a la
celebracindelafianza?Esms,podradarseelsupuestoenquelafianzase
hubiera celebrado con total desconocimiento del deudor y que este solo es
informado de la existencia de la garanta cuando el fiador deviene en
insolvente.
Desdequeparalacelebracindelafianzaresultajurdicamenteirrelevantela
manifestacin de voluntad del deudor (porque sera absurdo que el acreedor
necesite del consentimiento del deudor para mejorar, por su cuenta, sus
posibilidades de recuperacin cuando el crdito sea exigible), mal puede
pretenderse que dicho deudor asuma los problemas en que pudiera verse
envuelto elacreedor como consecuencia delainsolvencia de su fiador. Nole
correspondealdeudorasumirelriesgodeinsolvenciadelfiador,pormsque
la fianza est estructurada, en trminos de racionalidad econmica, sobre la
base de la solvencia del garante. Es ms, de la lectura conjunta de los
ARTCULOS1876y1877delCdigoCivilseconcluyequeeldeudor(quees
untercerorespectoalcontratodefianza)noasumeelriesgodeinsolvenciadel
fiador,salvoquehubieseestadocomprometidoapresentaraungarantecapaz
ysolvente(fianzadeorigenconvencionalylegal).
En efecto, si el deudor deba presentar a un tercero para que lo garantice
comorequisitoparalaconcesinosubsistenciadelcrdito,elCdigoCivilno
solo reitera el presupuesto de capacidad sino que adems destaca que ese
tercero debe ser solvente en consecuencia, el acreedor carecer de
legitimidad para rechazar la garanta si es que el tercero es efectivamente
capazysolvente,demaneraquelacelebracindelcontratodefianzaquedar
finalmente subordinada a que las partes (acreedor y tercero presentado) se
pongan de acuerdo en los trminos y condiciones de la operacin. En ese
orden de ideas, si luego de celebrado el contrato, el fiador incurre en
insolvencia, resulta lgico que el acreedor est autorizado a demandar su
sustitucin al deudor porque la garanta fueun requisito, una condicin, dela
operacincrediticia.Porelloesquelanormaencuestincuidadeindicarque
eldeudor"debe"reemplazaralgarantequeseencuentre,pordecirlodealguna
manera, en una situacin disminuida, hay una obligacin de ineludible
cumplimiento. Es ms, en rigor, estimamos que resulta ociosa la previsin
contenida en la parte final del ARTCULO 1877 del Cdigo Civil, dado que el
ARTCULO181delmismocuerponormativo,encuantoregulalacaducidaddel
plazo,resultasuficientesobrelamateria,especficamenteensutercerinciso.
Porlotanto,porunprincipiodeinterpretacinsistemtica,elARTCULO1877
del Cdigo Civil no puede leerse aisladamente del ARTCULO 1876 que lo
precede, de all nuestra tesis que deberan constituir una unidad formal. No
obstante, dicha lectura no significa que la asuncin del riesgo de insolvencia
porpartedeldeudorsoloseaposibleenelescenariodelafianzaconvencional
ylegal,yaquenadaimpidequeundeudorpuedaasumirlovoluntariamenteen
ejercicio de la libertad contractual, por ejemplo a travs de una clusula de
intervencinparadichoefecto.
A mayor abundamiento, si nos remitimos a los antecedentes del Cdigo Civil
vigente, conforme al ARTCULO 1940 del Proyecto elaborado por la
denominada Comisin Reformadora, en caso de insolvencia del fiador, el
deudor asuma dicho riesgo, salvo que la fianza haya sido otorgada por la
persona querida por el acreedor, con lo cual quedaba claramente establecido
queelsupuestodehechoparaqueeldeudorasumieraelriesgodeinsolvencia
del fiador era la celebracin de una fianza con origen convencional o legal.
Sera deseable incorporar en nuestro Cdigo Civil dicha precisin normativa,
evitndosedesgastesinterpretativos.
AquinsolvenciaserefiereelARTCULO1877delCdigoCivil?Setrata
de la insolvencia regulada por las normas sobre reestructuracin patrimonial?
ConsideramosquelainsolvenciaaquehacemencinelCdigoCivilnoexige
de declaracin administrativa o judicial, sino que se trata de la simple
circunstancia en que elacreedoranticipauna incapacidad de pago. Debemos
tener nuevamente presentequela racionalidad econmica dela fianza radica
enqueelacreedorobtieneunsegundopatrimonioenrespaldodelaobligacin
principal,porloquesiesesegundopatrimonioresultafinalmenteinexistenteo
insuficiente, el acreedor queda facultado para replantear su relacin con el
deudor garantizado en la medida en que este hubiese estado obligado a
presentar un garante solvente. Queda entendido que, para contradecir el
requerimiento de sustitucin formulado por el acreedor, el deudor deber
probarfinalmentelasolvenciadelfiador.
Por ltimo, en cuanto a la garanta idnea sealada en la parte final del
ARTCULObajocomentario,debeentendersequedichaidoneidadserefierea
laconstitucindeunagarantareal(concordandoeltextoconloprevistoenel
tercer prrafo del ARTCULO 1876 del Cdigo Civil), aunque la referencia
radica que en el supuesto regulado en el ARTCULO 1876 se estaba ante un
impedimentoinicialdepresentarapersonacapazysolventeparaqueafiance,
mientras que en el caso del ARTCULO 1877 se est ante un impedimento
sobrevinientealaconstitucindelafianza,encuantosepretendesustituirde
primerainstancia al fiador a travs dela celebracin de un nuevo contrato de
garanta.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max y ARIAS SCHREIBER MONTERO, Angela
(conlacolaboracindeCRDENASQUIRS,Carlos).Exposicindemotivos
y comentariosContrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
Okura Editores. Lima, 1985 ORTEGA PlANA, Marco Antonio. "Breve estudio
EXTENSINDELAFIANZAILIMITADA
ARTCULO1878
La fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos los accesorios de la

obligacin principal, as como a las costas del juicio contra el fiador, que se
hubiesendevengadodespusdeserrequeridoparaelpago.
CONCORDANCIAS:
C.C. art. 1873
Comentario
DanielAlegrePorras
1.
Preliminares
De la lectura del ARTCULO 1878 del Cdigo Civil se colige que el fiador, al
obligarse, puede hacerlo de manera limitada o ilimitada, pero cualquiera que
sea la manera en la que este se obligue, a tenor de lo que disponen los
ARTCULOS1873y1874delCdigoCivil,suobligacinnopodrexcederde
loquedebaeldeudorprincipal.
Deestemodo,laregulacindeuntipodefianzadenominadailimitada,simple
o indefinida, no debe ser tenida como contraria a lo regulado por los
ARTCULOS 1873 y 1874 del Cdigo Civil, puesto que el que el fiador se
obligue "ilimitadamente" solo significa que garantiza con la obligacin que
contraeelcumplimientodetodaslasprestacionesprincipalyaccesoriasalas
que se ha obligado el deudor y no as a cumplir, inclusive, lo que no sea
exigibleaeste.Deacuerdoconlosealado,ellmitedeladenominada"fianza
ilimitada" siempre ser el de la gravosidad de la obligacin principal que se
garantiza.
Por su parte, la regulacin de una fianza denominada "limitada" a la que
expresamente se refiere el ARTCULO 1878 del Cdigo Civil, permite
determinar dos consecuencias en nuestro sistema normativo: i) que el fiador
puede obligarse a menos o en condiciones ms ventajosas que el deudor
principal,siendolafianza,asconstituida,totalmentevlidayeficaz,afirmacin
que concuerda con la tipificacin de la fianza como una obligacin accesoria
con contenido propio, conforme lo hemos sostenido en los comentarios a los
ARTCULOS 1873 y 1874 y, ii) que el fiador puede obligarse a garantizar la
totalidad de cualesquiera de las prestaciones a las que, a su vez, se ha
obligado el deudor principal, limitando la extensin cuantitativa de su
obligacin.
Asimismo, la lectura del texto del articulo 1878 del Cdigo Civil, sugiere que
nuestrosistemanormativohaestablecidounapresuncindelcarcterilimitado
de la fianza, de lo resultara que el establecimiento de limitaciones en la
obligacindelfiadordeterminacinqueconfiguraralapruebaencontrariode
la presuncin consagrada por el legislador debe fluir de manera expresa del
ttulo constitutivo de la relacin jurdica de fianza. Sin embargo, recurdese

que,segnelARTCULO1873"soloquedaobligadoelfiadorporaquelloaque
expresamentesehubieracomprometido...",prescripcinque,aparentemente,
entraencontradiccinconlapresuncindelcarcterilimitadodelafianza,por
cuanto cmo podra entenderse dicha presuncin cuando, por otra parte, se
regula que el fiador solo resulta obligado a lo que expresamente se ha
comprometido?
Al respecto Arias Schreiber (p. 270), concluye que la contradiccin entre lo
prescrito por el ARTCULO 1873 y lo dispuesto por el ARTCULO 1878 es
aparente,enlamedidaenqueloquepretendeelARTCULOencomentario...
esrecogerelprincipiodeque'loaccesoriosiguelasuertedeloprincipal"'de
modo tal que ... si el contrato no establece precisiones al respecto, debe
entenderse que el fiador responde de la misma manera y con los mismos
alcancesquerespondeeldeudor"(1).
Enloqueanosotrosrespecta,nonosparecequeelprincipiodeaccesoriedad
sealarazndelanocontradiccinentrelodispuestoporelARTCULO1873y
1878 del Cdigo Civil. Entendemos que las normas en mencin no son
contradictorias entre sipor cuanto cadaunaacta en un mbito determinado.
En efecto, la obligacin fideiusoria es accesoria porque existe para seguridad
deunaobligacinprincipal,peronoporqueresulteserunasuertedecopiade
la misma lo que sucede, en realidad, es que la presuncin iuris tantum que
contieneelARTCULOquecomentamos,constituyeunaplenaconfirmacinde
lo que, en su momento, hemos expuesto con relacin al mbito de aplicacin
del ARTCULO 1873. Dijimos, en su lugar, que este precepto contiene una
pautadeinterpretacindelalexcontractus,estoes,delasnormasparticulares
quelaspartesinsertandentrodelcontratodefianza,respetandolosmrgenes
que se establecen para la autonoma privada. En consecuencia, un precepto
supletorio como el contenido enel ARTCULO 1878,al asignar al contratode
fianzaanteelsilenciodelaspartesundeterminadoalcanceparalaobligacin
del fiador, no contraviene ni hace excepcin a la regla del ARTCULO 1873,
porquenoserefierealcontenidonormativoquelaspartessquisierondictarse
(lexcontractus)sinoqueactaenparalelo,juntoconlasnormasimperativasy
los preceptos que interesan al orden pblico y las buenas costumbres,
conformandotodoelplexonormativodelarelacincontractualfideiusoria.
(1)Continaelcitadoautorsealandolosiguiente:"Nohayaquunainterpretacinextensiva
delavoluntaddelaspartespuestoque,sidelafianzaapareciesequenodeseincorporarlos
gastosdecobranza,porejemplo.seconsiderarqueeslimitada.Porelcontrario.sinadahace
suponer que el fiador quiso reducir su obligacin. se entender que esta comprende los
accesorios de la deuda principal. Lainterpretacin restrictiva delafianza sigue. pues. en pie.
ya que si se puede inferir que la voluntad de las partes fue que la fianza no cubriera los
accesorios,deberasumirsequesetratadeunafianzalimitadaynoseraplicableelarticulo
1878"(Ibidem).
Finalmente, en la medida en que el ARTCULO 1868 del Cdigo Civil solo

establecequelaobligacindelfiadordebeostentaruncontenidodeterminado,
peronoqueesecontenidoseaidnticoaldelaprestacindeldeudorprincipal,
porloquesepuedeafirmarqueaqulpuedegarantizarelcumplimientodela
obligacindeldeudormedianteunaobligacinconprestacindedar(dineroy
otrosbienesfungiblesobienesinfungibles),dehacerodenohacerdistintade
ladel deudor, se planteala cuestin de saber como podrallevarsea cabola
aplicacin de la norma en comentario, es decir, si es posible que el fiador se

obligue ilimitada o limitadamente cuando la conducta que ha prometido
correspondealaejecucindeunaprestacinconcontenidodistintoaldinerario
osi,porelcontrario,dichadisposicinesaplicable,nicamente,paralafianza
enlaqueelfiador,aligualqueeldeudor,seobligaadarunasumadedinerou
otrosbienesfungibles.
Se plantea aqu un problema similar al analizado a propsito de los
ARTCULOS1873y1874,porquesibienelCdigoaldefiniralafianzaenel
ARTCULO 1868 ha asumido una posicin acorde con las ms modernas
concepciones de la relacin obligatoria de fianza, conforme a las cuales la
accesoriedad y subsidiaridad de la misma respecto de la denominada
obligacinprincipalnoimpidenconceptuaralfiadorcomodeudordeunapropia
y distinta obligacin y no como deudor o responsable de la deuda ajena, lo
cierto es que en muchos de los dems ARTCULOS subyace la idea que el
fiadorsecompromete,sinoapagarlamismadeudaqueelfiado,aejecutaruna
prestacinconstruidaaimagenysemejanzadelaquecorrespondealdeudor
principal. Si bien esto puede serlo frecuente en la prctica, tambin escierto
quenadaimpideque,porejemplo,Juanseobligue,comofiador,atransferiral
acreedor Pedrola propiedadde un cuadroque tiene en su casa, siel deudor
MiguelngelnocumplieraconpintarparaPedrounlienzoconelretratodesu
amada.EstaclaroquePedrohaaceptadoquedenocumplirMiguelngel,la
prestacin fideiusoria de Juan ser suficiente para satisfacer el inters del
acreedor en sustitucin de lo que su deudor le deba. Cmo calificar a esta
fianzadeilimitadaolimitada?Seraplicableelimplcitocontroldecobertura
queelARTCULOquecomentamoscontieneo,enuncasocomoelplanteado,
bastarelcontrolprevistoporlosARTCULOS1873y1874?Qupasarasi
JuanyPedrohanacordadoquelaprestacinfideiusoriadeJuansoloequivale
al50%deloquevaleparaPedrolaprestacindeMiguelngel?
Sin perjuicio del enfoque que se d a la cuestin planteada ltimamente,
pareceunpuntoobligadodeestecomentarioreferir,primero,loscaracteresde
lasdenominadasfianzalimitadayfianzailimitada,tareaalaqueacontinuacin
nos avocamos, utilizando para ellolas coordenadas dela doctrina tradicional,
pararecinabordaralfinaleltemaltimamenteplanteado.
2.
Coberturadelafianza
Latipificacindeunafianzalimitadaydeotrailimitada,nosremitedeinmediato
a la temtica de la cobertura de la garanta, es decir, a la determinacin de
aquelloqueelfiadorpuedegarantizaralobligarseenalgunadelasdosformas
antes mencionadas. Al respecto, el texto del ARTCULO bajo comentario, si
bien apartir dela descripcindela fianzailimitada, define aquello que queda
comprendido en la cobertura de la fianza, esto es, la deuda principal y los
accesoriosaesta.
Enelanlisis,sentadoyaqueladeudaprincipalconstituyeelcomportamiento
(de dar, hacer o no hacer) que debe desarrollar el deudor para satisfacer el
inters del acreedor respecto a determinado bien dela vida, reviste particular
importanciaprecisarquesaquelloqueconstituyenlosaccesoriosdeladeuda
principal.Sobreelparticular,unsectordeladoctrinacivilistaespaola,afirma
que "en el sentido de la expresin legal, 'accesorios' del crdito comprende
todas las obligaciones secundarias derivadas del incumplimiento del deudor

principal, o en su injustificado enriquecimiento a costa del acreedor, o a las
deudasderestitucinderivadasdeladeclaracindeineficacia,ascomoalos
'accesorios' del crdito en sentido propio como son los intereses
convencionales o la deuda de frutos" (CARRASCO PERERA, CORDERO
LOBATOYMARINLPEZ,p.140).
Enloqueanosotrosrespecta,consideramosquesonaccesoriosdeladeuda
principal todas aquellas prestaciones que, reglamentadas en la relacin
obligacionalcomodecargodeldeudor,tienenporfinalidadprotegerelinters
que ostenta el acreedor en el cumplimiento de la deuda principal, pudiendo
consistir en el establecimiento de compensaciones a favor del acreedor o de
sanciones en contra del deudor en caso de incumplimiento, cumplimiento
defectuoso o tardo de la deuda principal as, el pacto de intereses
compensatorios, la aplicacin de intereses moratorios, el establecimiento de
penalidades. Asimismo, sern accesorios de la deuda principal los gastos del
juicio que el acreedor promueva contra el deudor para procurarse la
indemnizacindelosdaosyperjuiciosoriginadosporelincumplimientototalo
parcialdeladeudaprincipal.
Deacuerdoconlosealado,enlamedidaenquelanaturalezadelafianzaes
la de servir de garanta del cumplimiento de la obligacin contrada por un
tercero,aquellatendrlaaptituddecubrirelntegrodelasprestacionesquea
este el tercero (denominado deudor principal}Ie sean exigibles segn lo
previstoenelprogramacontractualqueregulalarelacinquelovinculaconel
acreedor. Sin perjuicio de lo sealado, en la medida en que los intereses
patrimoniales de las partesinvolucradas pueden regularse en forma diversa a
lo preceptuado por la norma civil, debido al carcter supletorio de dichas
disposiciones,la fianza puede constituirse limitada en cuanto a la cobertura y
cuantadelasprestacionesgarantizadas.
3.
Fianzalimitada
LainterpretacinliteraldelARTCULOmateriadelpresentecomentario,podra
resultar en la consideracin de que la fianza es limitada cuando con la
vinculacin de la conducta del fiador se garantiza lo que en la obligacin del
deudor constituye la ntegra prestacin principal sin extenderse a lo que es
accesorio a lo prometido por aquel. Al respecto, ntese como el texto del
ARTCULObajocomentario,alexpresarquelafianza,sinofuerelimitada,se
extiende a todos los accesorios de la obligacin principal ..., sugiere
implcitamentequelafianzalimitadaesaquellaconlaquesolosegarantizala
prestacin principal quedando fuera de su cobertura por disponerlo as,
aparentemente,lanormalasprestacionesaccesoriasdecargodeldeudor.
Sin embargo, sentado que la fianza constituye una obligacin accesoria pero
distinta a la principal en el sentido que la manera en que se encuentra
configuradaestaltimanoesdeterminanteparalaconfiguracindelaprimera,
resultaaplicableelprincipiodelibertaddeconfiguracininternaprevistoporel
ARTCULO1354delCdigoCivily,porconsiguiente,laspartespuedenpactar
en sentido diverso al de la norma, resultando perfectamente posible que el
fiadorlimitelaobligacinasucargoagarantizar,nicamente,elcumplimiento
delntegrodelaprestacinprincipalo,elntegrooalgunasdelasprestaciones
que son accesorias a la principal y no as esta. En cualquiera de estos

supuestossiguiendoaOrtegaPiana(p.139),lafianzaseencontrarlimitada
encuantoalacoberturadeloqueconellasegarantizaestoes,sehablarde
limitacin de la cobertura cuando el fiador se haya obligado a garantizar
solamente todo o parte de la prestacin principal esta y alguna prestacin
accesorianicamente algunadelasprestaciones accesorias o, el ntegro de
solamente lasprestaciones accesorias a cuyo cumplimiento se ha obligado el
deudorprincipal.
Porotraparte,advirtasequeelcontratodefianzanosolamentepuedelimitar
la cobertura a garantizar el cumplimiento de determinadas prestaciones del
deudor, sino tambin el monto o cuanta de la cobertura, es decir, hasta qu
monto garantiza el fiador tales o cuales prestaciones del deudor. En ese
sentido,CarrascoPerera,CorderoLobatoyMarnLpez(p.145),afirmanque:
"Puede el fiador limitar la cuanta de su responsabilidad, o constituirse en
garanteporunapartedeladeuda".
De acuerdo con lo sealado, puede el fiador obligarse de manera expresa a
garantizar nicamente el cumplimiento de la prestacin principal del deudor
(limitacindelacobertura)hastaporciertomonto(limitacindelacuanta).As,
por ejemplo, si el deudor se ha obligado a pagar al acreedor la suma de SI.
10,000,msinteresescompensatoriosymoratorios,elfiadorpodrobligarsea
pagar al acreedor, en defecto del cumplimiento del deudor, la suma de SI.
8,000 en garanta, nicamente, de la prestacin principal del deudor. Siendo
elloas,elfiadornopodrserdemandadoparaelpagodelsaldodelcapitalo
delosinteresesqueelacreedorhapactadoconeldeudor,enlamedidaenque
el fiador no se ha obligado a garantizar el pago de dichas deudas, limitacin
estaquedebefluirdemaneraexpresadelttuloconstitutivodelafianza.
En la medida en que la cobertura de la obligacin del fiador no solamente
puede estar referida a la prestacin principal del deudor, sino tambin a
cualquiera de las prestaciones accesorias contradas por este, resulta
perfectamente vlido, tambin, que el fiador limite la cuanta de la fianza
constituida en garanta de las prestaciones accesorias de cargo del deudor.
Dadoquelacuantadelasprestacionesaccesoriasalasqueestobligadoel
deudorprincipal,porlogeneral,seencuentranndeterminadasalmomentode
la constitucindelarelacin obligacionalque vincula al acreedor y aldeudor,
comoeselcasodelosinteresescompensatoriosymoratorios,elfiadorpodr
obligarse a pagar estas deudas hasta por un monto determinado o bajo una
formadedeterminacindiferente(laseunatasadistinta)salvo,claroest,que
el fiador se hubiese obligado a garantizar elntegro del monto que finalmente
sedetermineparalaprestacinaccesoriadeldeudor.Aspues,elfiadorpodr
garantizar el cumplimiento de la prestacin accesoria de pago de intereses
compensatoriosymoratorioshastaporlasumadeUS$20,000,demaneratal
que si al determinarse el monto exacto de la deuda de intereses a cargo del
deudor, resultara que estos ascienden a una suma inferior al mximo de la
prestacindelfiador,estenicamentedeberpagaralacreedorelimporteen
que, finalmente, se haya determinado la deuda de intereses a cargo del
deudor.Delmismomodo,siladeudadeinteresessedeterminaraenunmonto
superior al mximo ofrecido por el fiador en garanta, este nicamente estar
obligadoapagaralacreedorlasumamximaalaquehalimitadosuobligacin
degaranta.Sobreelparticular,recurdesequeatenordelodispuestoporel
ARTCULO 1873 del Cdigo Civil, el fiador queda obligado a lo que

expresamentesehubiesecomprometido.
Bajo este enfoque, el texto del ARTCULO 1878 del Cdigo Civil, deviene en
insuficienteparacomprendertodaslasposiblesformasenlasque,porobrade
la autonoma privada de las partes, la obligacin del fiador puede resultar
"limitada" en cuanto a la cobertura de la obligacin fideiusoria. Frente a esta
compleja realidad, el texto del ARTCULO en comentario pudo haberse
expresado en el sentido de fijar la cobertura ordinaria de la fianza (fianza
ilimitada)paraluegoexpresarsimplementequeporpactoencontrarioelfiador
puede limitar la prestacin a su cargo a garantizar cualquiera de las
prestacionescontradasporeldeudorprincipal.
Para que exista una fianza limitada es irrelevante el carcter accesorio o
principal de la prestacin excluida. Lo que importa es que del programa
contractual a desarrollar por el fiador se excluyan cualitativa o
cuantitativamente contenidos que s estn presentes en el programa previsto
para el deudor. En suma, que por razn de tales exclusiones, la obligacin
fideiusoria tenga para el inters del acreedor menor valor que la obligacin
garantizada, de forma tal que el cumplimiento de la primera no cubra la
totalidad de la segunda o, dicho de otro modo, no tenga la aptitud para dejar
totalmentesatisfechoalacreedorsirespectodeldeudorsellegaranadevengar
asufavortodoslosconceptosqueestedebasatisfacer
4.
Fianzailimitada
Salvo que el fiador al obligarse hubiese limitado la extensin de la obligacin

fideiusoria a su cago, aquel garantizar el cumplimiento de la prestacin
principal y del ntegro de las prestaciones accesorias que sean exigibles al
deudor y hasta por los montos que le resulten exigibles a este. As pues, la
fianza se constituyeilimitadamente tanto respecto de la cobertura como de la
cuanta,demodotalquenoseestaranteunafianzailimitadacuandoelfiador
se haya obligado a garantizar el cumplimiento del integro de las prestaciones
exigibles al deudor (cobertura) pero hasta por cierta cantidad (limitacin dela
cuanta).Enesesentido,enelnegocioporelqueseconstituyalaobligacinde
fianza,bastarqueelfiadormanifiestesuvoluntaddegarantizarilimitadamente
al deudor o que simplemente no emita calificacin alguna respecto de los
alcances de la cobertura de la prestacin fideiusoria a su cargo para que se
entiendancomprendidasendichadeclaracintantolagarantadelaprestacin
principalcomodelasaccesorias.
Asimismo,segnrezaelARTCULOmateriadelpresentecomentario,lafianza
ilimitada se extiende a las costas del juicio que se siga contra el fiador,
devengadasdespusdehabersidorequeridoparaelpago.
Conrelacinadichadeterminacinnormativa,debeprecisarsequelascostas
deljuiciocontraelfiadordevengadasdespusdehabersidorequeridoparael
pago,nopodransercomprendidasdentrodelacoberturadelafianzailimitada
entantodichadeudaelpagodelascostasdeljuiciocontraelfiadornotiene
por causa la funcin de garanta que corresponde a la fianza, sino el
incumplimiento en que ha incurrido el fiador tras haber sido requerido para el
pagovoluntariodelaprestacinoprestacionesasucargo.
Advirtase que si se admitiera como sugiere el ARTCULO 1878 del Cdigo

Civil que las costas del juicio contra el fiador, devengadas despus de que
estehasidorequeridoparaelpago,seencuentrancomprendidasdentrodela
coberturadelafianzailimitada,tendraqueadmitirse,delmismomodo,queen
aplicacindelodispuestoporelARTCULO1890,inciso3),delCdigoCivil,el
fiador,enlavaderegreso,estarafacultadoparaexigiraldeudorelreembolso
delimportedelascostasdeljuicioqueelacreedorhaseguidocontraaqulen
procuradelcumplimientodelaolasprestacionesalasqueseoblig,esdecir,
elfiadorpodraobtenerdeldeudorelreembolsodelimportedeunadeudaque
tiene por causa el propio incumplimiento de la o las prestaciones a su cargo,
supuesto que podra ser calificado como uno de enriquecimiento sin causa
respectodelfiador(2).
(2) Respecto de lo afirmado, podr oponerse la crtica en el sentido de que en el caso de la
cobertura de la fianza ilimitada ocurre algo similar que con la cobertura de la hipoteca, que
comoderechorealdegaranta,atenordelodispuestoporelarticulo1107delCdigoCivil,se
extiende inclusive al pago de las costas del juicio, siendo del caso que de haber sido
constituida dicha garanta por un tercero, este en la va de regreso podr exigir1e al deudor
garantizadoelreembolsodelascostasdeljuicio.Sinembargo,adiferenciadelafianzaque,en
tantoobligacin,tienepordestinoelcumplimientovoluntariodelaprestacindelfiadoranteel
incumplimientodeldeudor,lahipotecaseaquesetratedelaqueesconstituidaporelpropio
deudor o un tercero tiene por destino natural la venta judicial del bien, de modo tal que de
verificarse el incumplimiento del deudor garantizado el garante si el constituyente de la
garanta es un tercero podr exigir el reembolso de las costas del juicio seguido para la
ejecucin de la garanta puesto que lacausa de dicha pretensin de reembolso, no ser otra
queelincumplimientodeldeudor.
Nteseenestepunto,que,alobligarse,elfiadorseconstituyeenresponsable
delcumplimientodesupropiaobligacinynoenresponsabledelcumplimiento
delaobligacindelfiadoporconsiguiente,aquelelfiadordebesoportarlas
consecuencias negativas del incumplimiento deliberado de la o las
prestaciones a las que se oblig, siendo el pago de las costas del juicio que
contra l siga el acreedor para procurarse el cumplimiento de la obligacin
fideiusoriaunadedichasconsecuencias,cuyosefectos,adiferenciadeloque
ocurrira si aquel hubiese verificado el cumplimiento voluntario de sus
prestaciones, no podrn ser trasladados a la esfera patrimonial del deudor
garantizado en la va de regreso, por cuanto el fiador se oblig a cumplir en
defectodeaquel.
Entonces, si el pago de las costas del juicio seguido contra el fiador,
devengadasdespusdehabersidoesterequeridoparaelpago,noconstituye
una deuda comprendida por la cobertura de la fianza ilimitada, cabe
preguntarse qu es lo que el legislador de 1984 ha querido regular en la
segundapartedelARTCULObajocomentario?
Sobre el particular, el Cdigo Civil de 1936 en su ARTCULO 1777 que
constituyeelantecedentenormativodelvigenteARTCULO1878regulabaala
fianza ilimitada en el modo siguiente: "Si la fianza no fuere limitada,
comprender no solo la obligacin principal, sino todos sus accesorios,
inclusive los gastos del juicio pero entendindose respecto de estos, que no
responder el fiador sino de los que se hubiesen devengado despus deque
fuerequeridoparaelpago".
De modo similar, en la legislacin comparada, encontramos que el segundo

prrafodelARTCULO1827delCdigoCivilespaolrefierequesilafianza"...
fuere simple o indefinida, comprender, no solo la obligacin principal, sino
todossusaccesorios,inclusolosgastosdeljuicio,entendindose,respectode
estos, que no responder sino de los que se hayan devengado despus que
hayasidorequeridoelfiadorparaelpago".
NteseladiferenciaexistenteentreeltextodelARTCULO1777delderogado
Cdigo y el del ARTCULO 1878 del vigente. En efecto, el antecedente
normativorefierequelafianzailimitadacubre,inclusive,losgastosdeljuiciosin
hacer la errada precisin de que dichos gastos son los irrogados por el juicio
seguido contra el fiador. Ciertamente, los gastos del juicio que quedan
comprendidos en la cobertura de la fianza son los del juicio seguido por el
acreedor contra el deudor principal para que verifique el cumplimiento de las
prestaciones a su cargo. Es en sentidoqueGarcaCueco Mascaros (p. 588),
encomentarioalcitadoARTCULO1827delCdigoCivilespaolqueguarda
similitudconelARTCULO1777delCdigoderogadoprecisa,respectodelos
gastosdeljuicio,que"...parececlaroquesetratadeaquellosquehacausado
la reclamacin judicial para que sea cumplida la obligacin y que se hayan
devengadodespusdequeelfiadorhayasidorequeridoparaelpago".
Bajo esta perspectiva, esto es, la que entiende que la fianza ilimitada no se
extiendealascostasdeljuicioseguidocontraelfiadorsinoalasquecauseel
juicio contra el deudor principal, se precisa que solamente sern exigibles al
"fiador ilimitado n aquellas que se hubiesen devengado despus de que este
haya sido requerido para el pago, con lo cual la norma en referencia supone
que, no obstante el juicio seguido contra el deudor, el acreedor requiera al
fiador el pago de la o las prestaciones a su cargo de modo tal, que si el
acreedor no ha concedido al fiador la oportunidad de efectuar el pago de su
obligacin fideiusoria requerimiento de pago, aquel no podr exigir a ste
ltimoelpagodelascostasdeljuiciocontraeldeudorluegodehacerexcusin
del patrimonio de este. Sin embargo, por qu se requiere que el acreedor
constante el juicio contra el deudor requiera al fiador el cumplimiento de su
obligacin a efectos de que se incluya dentro de la cobertura de la fianza
ilimitadalascostasdeljuiciocontraelmencionadodeudor?
Alrespecto,pareceserqueellegisladorsalvoqueelfiadorsehayaobligado
de manera solidaria, ha considerado que el acreedor, aun encontrndose
constante el juicio seguido contra el deudor, debe otorgar una oportunidad al
fiadorparaquecumplalaolasprestacionesasucargosinqueseanecesario
esperaralaconclusindelprocesocontraeldeudor.Emperoporqutendra
que requerirse el cumplimiento del fiador antes de la conclusin del juicio
contra el deudor, sobre todo en los casos en que este goza del beneficio de
excusinconformeconelARTCULO1879?
Conrelacinaestainterrogante,consideramosquenoobstanteencontrarseen
curso el juicio contra el deudor y pese a cmo se haya obligado el fiador
respectodelaexigibilidaddelcumplimientodesuobligacin,elrequerimiento
de pago dirigido a este tiene por finalidad protegerlo de los efectos negativos
que, eventualmente, podran verificarse a consecuencia de la insolvencia del
deudoralaconclusindeljuicioseguidoporelacreedor.Enefecto,habiendo
sidorequeridoparaelpago,elfiadorquepagapodrejercercontraeldeudor
la accin de reembolso correspondiente para procurarse, con cargo al

patrimoniodedichodeudor,larestitucindelntegrodelopagado.
Recurdese que tras la excusin de los bienes del deudor, el fiador siempre
estar obligado a cumplir en el supuesto de no haberse satisfecho
ntegramente el crdito del acreedor, siendo del caso que ante la insolvencia
del deudor leresultar difcil al fiador, por decirlo menos, recuperar el monto
delopagadoconcargoalpatrimoniodedichodeudor.
Conrelacinalosealado,respectoalrequerimientodepagodirigidoalfiador,
Carrasco Perera, Cordero Lobato y Marn Lpez (p. 144), han expresado que
"esprecisoqueelacreedor'requiera'alfiadoresterequerimientononecesita
serjudicialnirevestidodeformapblicabastaquesetratedeunareclamacin
de pago. No basta tampoco con que el acreedor notifique al fiador el
requerimientodepago.Alfiadordebedrseleunaoportunidadparacumplir.Y
estaoportunidadnoseleofrececonlameranotificacin".
Enconsecuencia,sipeseconstarlealfiadorelincumplimientodeldeudor,este
no efecta el pago tras haber sido requerido por el acreedor, aquel el fiador
tendrquesoportarelpagodelascostasqueseliquidenafavordelacreedora
laconclusindeljuicioseguidocontraeldeudor.Perosolopagarlasquese
devengaron despus del requerimiento. Las costas que se hubiesen
devengado antes del requerimiento de pago sern cobradas por el acreedor
concargoalaexcusindelosbienesdeldeudor.Yelloserasenlamedida
en que al fiador " ... no puede hacrsele responsable de los gastos que
caprichosamentehubieraocasionadoeldeudor."Mas,enloqueserefierealas
costas devengadas despus del requerimiento, dichos gastos estarn
comprendidosenlacoberturadelafianzatodavezquelosmismoshansido"...
originadosporculpadelfiador,queteniendoobligacindepagarendefectodel
principaldeudornolorealiza,apesardeconstarlelafaltadecumplimientopor
partedeeste"(MANRESAyNAVARRO,citadoporLENBARANDIARN,p.
320).
5.
EsaplicableelARTCULO1878alaobligacindefianzaconcontenido
distintoaldinerarioodebienesfundibles!
Como lo hemos sealado en la primera seccin del presente comentario, la
definicinpropuestaporelARTCULO1868delCdigoCivil,nadadiceacerca
deculdebaserelcontenidodelaprestacindelfiadorsimplemente,selimita
a sealar que el fiador se obliga a cumplir determinada prestacin a favor del
acreedorencasoeldeudorafianzadoincumplalaquelecompete.Siendoello
as, desde la regulacin del ARTCULO 1868, el fiador puede afianzar al
deudormedianteunaobligacinconprestacindedar(ciertasumadedinerou
otrosbienesfungiblesoinfungibles),dehacerodenohacer.
Respectodedicharealidad,cabepreguntarseyelloesjustificadoenraznde
que las normas que regulan el Instituto tendran que poder aplicarse
sistemticamente a todos los supuestos que puedan verificarse si el fiador
puede obligarse, limitada o ilimitadamente, vinculando su conducta a la
realizacin de una prestacin de dar bienes distintos a los prometidos por el
deudor principal, a la realizacin de un hacer o a la abstencin de un
comportamientoo,si,solamente,cabereferirsealafianzalimitadaoilimitada
cuando el fiador se obliga a entregar cierta suma de dinero u otros bienes

fungibles.
Con relacin a la interrogante planteada, pinsese que "A" se ha obligado a
entregar a "B"la suma de US$. 15,000 en un plazo de ciento cincuenta das,
cantidad a la que se aplicar una tasa del4% anual a efectos de liquidar el
interscompensatorioalafechadevencimientodelaobligacin.Porsuparte,
"C"constituyeafavorde"B"unafianzaquetieneporobjetolaentregadeun
automvilvalorizadoenlasumadeUS$.10,000,encaso"A"incumplaconla
entregadelosUS$.15,000ylosinteresesaplicables.
Enelsupuestoplanteado,advirtasequeelbienprometidoengarantapor"C"
notieneigualvalorquelodebidoporeldeudor"A",loquellevaraapensarque
la fianza, dado el valor del bien que constituye su objeto, nicamente podra
constituirse limitada a garantizar cierta parte de las deudas contradas por el
deudor,aun cuando el fiador no manifestara de manera expresa, qu deudas
sonlasquelgarantizamediantesuobligacin.Sinembargo,enlamedidaen
que se trata de intereses de orden patrimonial y que, por consiguiente, nada
obsta a que los mismos puedan ser dispuestos por sus respectivos titulares,
puedeestimarsecomoposiblequeelacreedoracepteelbienprometidoporel
fiador como suficiente para garantizar el cumplimiento de las ntegras
prestacionesdeldeudorodesolamenteunapartedeaquellas.Aspues,enel
supuesto anotado, ms que la equivalencia de las prestaciones del deudor y
delfiadorimportarloqueelacreedorestimecomosuficienteparasatisfacer,
subsidiariamente,susinteresespatrimoniales.
Ahora bien, en el supuesto de que el cumplimiento de las prestaciones del
deudor sea garantizado con una fianza consistente en la entrega, a favor del
acreedor,deunbieninfungiblequetengaunmayorvalorqueelntegrodelas
prestacionesgarantizadas,siempreseraplicable,afavordelfiador,elcontrol
dispuestoporelARTCULO1874delCdigoCivil,demodotalqueelacreedor
estara en la obligacin de restituir al fiador la diferencia resultante entre el
valordelasprestacionesgarantizadasyeldelbienqueconstituyeelcontenido
de la prestacin fideiusoria. Por su parte, la accin de reembolso del fiador
solamente podr entablarse con la pretensin de recuperar lo pagado al
acreedor, esto es, el importe de lo prometido por el deudor al acreedor
(principalyaccesorios).Elmismorazonamientotendraqueseraplicablepara
el caso de la fianza limitada en la que la prestacin del fiador consiste en la
entregadeunbieninfungible.
Sin perjuicio de lo sealado anteriormente podr constituirse, con carcter
ilimitadoolimitado,unafianzaquetengaporobjetounaprestacindehacero
la abstencin de una conducta?, puede el acreedor aceptar como fianza
ilimitada la ejecucin de un comportamiento distinto a la entrega de bienes
fungiblesoinfungibles?
Con relacin a las interrogantes formuladas, consideramos en mrito a lo
sealado precedentemente que el acreedor puede aceptar como fianza sea
concarcterlimitadooilimitadounaprestacindehacercomoporejemplo,la
talladeunaesculturaounaabstencindejardecomercializarporuntiempo
determinados bienes, por entender que la ejecucin subsidiaria de dichas
prestaciones es suficiente para satisfacer sus intereses patrimoniales. El
problemadelaconstitucindeunafianzalimitadaoilimitadacuyoobjetoest
dado por una prestacin de hacer o de no hacer, parece incidir en las
relaciones patrimoniales que vinculan al fiador con el deudor, en lo que se

refiere al reembolso de lo pagado por el fiador. En efecto, pinsese que el
deudor hayaprometido entregar cierta suma de dinero y que dicha obligacin
haya sido garantizada con una prestacin de hacer o de no hacer cmo
valorizarestasltimasconrespectoalaprimeraparaefectosdelreembolso?
Sobre el particular, consideramos que el valor que debe atribuirse a la
prestacindelfiador,paraefectosdelreembolso,eseldelaolasprestaciones
del deudor por cuanto es ese valor el que el acreedor quiso asegurar con la
fianza.Esdecir,sielacreedorestimacomosuficientelaprestacindehacero
no hacer prometida por el fiador, para procurarse subsidiariamente la
satisfaccindesusinteresespatrimoniales,esporquehaapreciadoqueesta
laprestacindelfiadorylaolasprestacionesdeldeudortienenigualvalor.De
este modo, la accin de reembolso que promueva el fiador contra el deudor
solamentepodrperseguirlarecuperacindelntegrodelvalordeltotaldelas
prestaciones prometidas por el deudor al acreedor si la fianza se pact
ilimitadao,delvalordelasprestacionesquesehubiesengarantizadoconla
prestacindehacerolaabstencinsilafianzasepactIimitada.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE
comentarios".TomoVI.ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil. Okura Editores. Lima, 1985 CARRASCO PERERA, Angel CORDERO
LOBATO,Encarna,yMARINLOPEZ,ManuelJess."Tratadodelosderechos
de garanta". Aranzadi. Navarra, 2002 GARCIACUECO MASCARS,
SecundinoJos."InstitucionesdeDerechoPrivado",Tomo111,Obligacionesy
contratos, Volumen 3. Coordinador general Juan Francisco Delgado de
Miguel. 18 edicin. Civitas. Madrid, 2003 LEN BARANDIARN, Jos.
"TratadodeDerechoCivil".TomoVI,Contratosnominados(Segundaparte),18
edicin. WG Editor. Lima, 1993 ORTEGA PlANA, Marco Antonio. "Breve
estudiosobrelafianza".ArticulopublicadoenlarevistaAdvocatusN11.Viza
EditorialeImprenta.Lima,2005.
JURISPRUDENCIA
"La fianza suele clasificar se, por la extensin de la obligacin del fiador, en
limitada o ilimitada en la primera, el fiador se compromete a responder del
pago de la obligacin principal, o en todo o en parte, pero normalmente no
asume responsabilidad alguna por los accesorios de dicha obligacin:
intereses,gastos,costasycostos,etc.Enelsegundocaso,elfiadorseobligaa
responderportodalaobligacinprincipal,inclusosusaccesorios".
(Cas.N130296Arequipa,ElPeruano,1MJ5I98,p.560)
BENEFICIODEEXCUSIN
ARTCULO1879
El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes

excusindelosbienesdeldeudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1880,1881,1882.1883,1884,1888
LEY26702 arto167
LEY26887 arto273
LEY27287 arto61
Comentario
Sedenominabeneficiodeexcusinalderechoquetieneelfiadordeoponerse
a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los
bienes del deudor. La doctrina lo ha expresado del siguiente modo: "Es el
derecho o beneficio de los fiadores para no ser compelidos previamente al
pago de una deuda mientras el obligado principal o preferente tenga bienes
suficientesparacubrirla"(1).
Spota lo define como "el derecho que se concede al fiador de negarse a
efectivizarlaobligacindegarantaqueelcontratodefianzagenera,hastaque
elacreedorhagaejecucindetodoslosbienesdeldeudor.Esunadelasdos
notascaractersticasdelafianzasimple,quemarcaunaclaradiferenciaconla
fianzasolidariayconlafiguradelprincipalpagador,dondeesebeneficioest
ausente"(2).
Para DezPicazo "es la facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por
objetoenervaroparalizarlapretensinejecutivadelacreedordirigidacontral.
El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de
subsidiariedad dela fianza. El fiador no debe ser compelidoa pagar mientras
que el crdito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del
deudor"(3l.
Para el jurista colombiano ValenciaZea, elbeneficio de excusinenla fianza
operacuandoelfiadorqueesejecutadoporelacreedorpuedeoponerseenel
sentido de obligar alacreedor aquepersiga, en primer lugar, el cumplimiento
deladeudasobrelosbienesdeldeudor.
(1)ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA.TomoXl.Driskill.BuenosAires.1981.p.477.
(2)SPOTA.AlbertoG"InstitucionesdeDerechoCivil.Contratos".VolumenVIII.BuenosAires.
p.225.
(3) DIEZPICAZO. Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen segundo.
Civitas.Madrid.1996.p.435.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de excusin, debe

oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la
existenciadebienesdeldeudorrealizablesdentrodelterritoriodelaRepblica,
queseansuficientesparacubrirelimportedelaobligacin.
En consecuencia, el beneficio de excusin tiene su justificacin en orden ala
finalidad dela fianza, esto es, apunta a proporcionar alacreedor mecanismos
mseficacesdesatisfaccindesucrditocontraeldeudorprincipal.
Lareglaestableceque,enprincipio,alprimeroquedebeexigrseleelpagoes
aldeudoryluegoalfiador.Portanto,podemosprecisarqueelfiadorgozaas
deunbeneficio,eldenominado"beneficiodeexcusin".
Este derecho encuentra su justificacin en la razn de ser de la fianza, que
consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de satisfaccin
de su crdito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a
esteltimodesuobligacin.
La excusin de los bienes del deudor no tiene el carcter de una condicin
previa ineludible para el acreedor. Aquel puede iniciar la accin judicial
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se
dirigi contrael deudorprincipal el problema que se presenta es que este se
expone a que el fiador paralice su accin invocando el beneficio materia de
comentarioquefuncionacomouna"excepcindilatoria",yquedebeoponerse
enlaoportunidadqueestipulannuestrasnormasprocesalesciviles.
El acreedor debe demostrar no solo que ha demandado al deudor principal,
sinotambinquehaseguidotodoslosdebidosprocedimientosjudicialespara
ejecutar y vender sus bienes, y que tales procedimientos han resultado
infructuosos sea total o parcialmente. Pero si no existen en los Registros
Pblicos bienes a nombre del deudor principal, al acreedor le bastar con
acreditardichacircunstanciayconprobarquehainterpeladoinfructuosamente
aldeudor.
Cabeprecisarquedichobeneficionicamentefuncionaenrelacinalafianza
convencionalno,pues,enlalegalnienlajudicial.
Len Barandiarn, alreferirseal origen delbeneficium excusionis, seala que
se remonta al Derecho justinianeo, haciendo resaltar la fisonomia de
subsidiaridad de la obligacin asumida por el fideiusser. Como este
comnmentesecomprometeporespritudesinteresado,selefavorececonel
beneficiodeorden,deexcusin,enelsentidodequeeldeudordebedirigirse
previamente contra el deudor, y solo si no consigue de este el pago, puede
dirigirsecontraelfiador.
A!respectoprecisaPuigPeaque:"Convieneobservar,sinembargo,queeste
beneficio no envuelve una subsidiariedad absoluta en el proceso, sino una
plena subsidiaridad en la persecucin de los bienes ( ... ). Ahora, lo que no
puedeeshacersepagoenlosbienesdelfiadorsinhaberexcutidoanteslosdel
obligadoprincipalenladeuda"(4l.
Staudinger, citado por Len Barandiarn, explica que el fundamento del
beneficio de excusin es racional sosteniendo que: "La responsabilidad del
fiadoresesencialmentesubsidiaria.Elfiadordeclara mediantelaasuncinde
la fianza no solamente la voluntad de responsabilizarse solo despus del
deudorprincipal,sinotambinlavoluntaddesolorespondersiyentantolava
jurdicacontraeldeudorprincipalinfructuosahallegadoaser".
Len Barandiarn precisa que: "El acreedor puede demandar solo al deudor
en este caso no habra lugar para invocar el beneficio de excusin, pues el
acreedorestrespetandoelrespectivoordenenloquehacealdeudorprincipal
y al deudor subsidiario que es el fiador. Pero si el acreedor demandara
conjuntamente al deudor principal y al fiador, en este caso el ltimo puede
valersedelbeneficiodeorden,ylomismosucedersidichofiadoreselnico
demandado, o sea, que la demanda se dirige contra l y no contra el deudor
principal. Hay que decir que el acreedor puede demandar directamente al
fiador, pues la caucin aunque sea subsidiaria no est condicionada a la
demandapreviadeldeudor.Lasubsdiariedadesparaotrasconsecuencias.Si
eldeudoresinsolvente,seraesfuerzovanodemandarloprimeroyelbeneficio
de excusin, de otro lado, no podra operar. El acreedor puede, pues,
demandar directamente al fiador, ya este le es dable entonces valerse del
beneficiomencionado".
Asimismo agrega: "El beneficio tiene la consecuencia que se ha de paralizar
todaaccin.endientealcobrodeladeudacontraelfiadorentantonoseacte
contraeldeudorprincipalysedeterminesielltimotienebienesonolostiene
conqueresponder.Sieldeudorpuedesatisfacereldebitum,elfiadorestlibre
de toda accin judicial. Si el deudor no puede satisfacerlo, entonces, s cabe
quelaresponsabilidadsehagaefectivacontraelfiador".
Cabeagregarqueestebeneficiumordinisesoperante,siendosuficientequeel
acreedor haya compelido al deudor una nica vez, pero sin xito, pudiendo
entoncesposteriormentedirigirsecontraelfiador.
La regla del beneficium excusionis, de que goza el fiador, no es de orden
pblico.Aquelseinspiraenlacauteladeuninterseconmico,eldelacreedor,
envirtuddelcarctersubsidiariodelaobligacinasumidaporelfiadorperono
estenjuegosinounintersprivado.Poresoelbeneficioesrenunciable.
(4) PUIG PEA. Federico. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV.
Enelprimercasolarenunciadelfiadorpuedesertcita,cuandonosepropuso
la excusin oportunamente, esto es luego que el fiador sea requerido para el
pago.Enelsegundo,elacreedorgozadelaventajadepoderaccionarcontra
eldeudorprincipaloelfiadorsinrespetarelordenaseguirsobreelparticular.
En el caso de quiebra del deudor principal la excusin entonces carece de
utilidad,porserieimposiblealacreedorhacerefectivosucrditoporelestado
deinsolvenciaenqueseencuentraeldeudor.
Concluyendo podemos sealar que el beneficio de excusin tiene su
justificacinenordenalafinalidaddelafianza,estoes,apuntaaproporcionar
al acreedor mecanismos ms eficaces de satisfaccin de su crdito contra el
deudorprincipal.
Cabe agregar queincluso en materia procesal opera el beneficio deexcusin
comounadefensaprevia.Enladoctrinasehaconceptualizadoalasdefensas
previascomoinstrumentosprocesalesporloscualeseldemandadosolicitala
suspensindelprocesoiniciadoentantoelaccionantenoefecteaquelloque
elderechosustantivodisponecomoactividadpreliminaralainterposicindela
demanda.
Por tanto, segn lo manifestado, el acreedor puede, si as lo estima
conveniente, iniciar su accin directamente contra el fiador sin necesidad de
demostrar que previamente se dirigi contra el deudor principal, sin embargo,
en dicho supuesto el acreedor se expone a que el fiador pueda paralizar la

accin judicial interpuesta en su contra invocando la excepcin de excusin
comounadefensaprevia.Esdecir,operadeestamaneracomounaexcepcin
dilatoria.
DOCTRINA
1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001BORDA,Guillermo."Trrltadodfl
Demcho Civil argenti no. Obligaciones". Tomo 1. Perrot. Buenos Aires,1945
BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos". 198 edicin. AbeledoPerrot.
Buenos Aires CADERA MARTIN, Jos. "Diccionario de Derecho Mercantil".
Pirmide. Madrid, 1982 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y MUIZ
ZICHES, Jorge (coordinadores). "Temas de Derecho Contractual". 18 edicin.
CulturalCuzcoEditores.Lima,1987ENCICLOPEDIAJURDICAOMEBA.Tomo
XI. Driskill. Buenos Aires, 1981 DIEZPICAZO, Luis. "Fundamentos del
DerechoCivilpatrimonial".Volumensegundo.58edicin.Civitas.Madrid,1996
LARENZ, Kart. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1958 LLAMBIAS, Joaqun RAFFO, Patricio y
SASSOT,Rafael."ManualdeDerechoCivil.Obligaciones".118edicin.Perrot.
Buenos Aires, 1993 MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. "Tratado de
Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV. Barcelona, 1956 MESSINEO,
Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". Tomo IV. Ediciones
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PEREZ VIVES, Alvaro.
"Garantas civiles". 18 P.dicin. Temis. Bogot, 1984 PUIG BRUTAU, Jos.
"Introduccin al Derecho Civil". Bosch Casa Editorial. Barcelona, 19ti1 PUIG
PEA, Federico. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11, Volumen IV.
Barcelona, 1956 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de
Derecho Civil francs". Traducido por el Dr. Mario Daz Cruz. Tomo XI,
segundaparte.Cultural.LaHabana,1946SPOTA,AlbertoG."Institucionesde
DerechoCivil,Contratos".VolumenVIII.BuenosAiresVALENCIAlEA,Artura.
"DerechoCivil".Temis.Bogot,1975.
JURISPRUDENCIA
"La fianza contiene un derecho expectaticio, por cuanto debe procederse
primeramente a la excusin de bienes, esto es que primeramente debe
accionarse contra el obligado principal y, al demostrarse que ste no puede
pagaroesinsolvente,recinprocedelaaccincontraelfiador".
(Exp. NO 36186Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomo1\1,p.462)
OPONIBILlDADDELBENEFICIODEEXCUSIN
ARTCULO1880
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusin, debe
oponerlo al acreedor luego que este lo requiera para el pago y acreditar la
existenciadebienesdeldeudorrealizablesdentrodelterritoriodelaRepblica,
queseansuficientesparacubrirelimportedelaobligacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1882
Comentario
Como puede apreciarse del texto mismo del ARTCULO en comentario, el
precepto establece dos condiciones para que el fiador pueda acogerse al
beneficiumexcusiones:
a)
Laprimeracondicinestreferidaalaoportunidadenqueelfiadordebe
formularlaoposicin.
b)
La segunda est referida a la indicacin y acreditacin de los bienes
realizablesdeldeudorconloscualespuedahacersepagoelacreedor:
b.1)DentrodelterritoriodelaRepblica.
b.2)Queseansuficientesparacubrirelimportedelaobligacin.
Enrelacinalaprimeraexigenciayteniendoenespecialconsideracinqueel
beneficio de excusin no opera de pleno derecho, sino que aquel deber ser
necesariamente invocado por el fiador, nos preguntamos: En qu momento
debeinvocarse?Larespuestaesobvia:esdecir,tanprontosearequeridopor
elacreedorparaelpagorespectivo.
ynosrepreguntamos:
1.
Enlavajudicial,alcontestarlademanda?,o
2.
En la va extrajudicial, ante el requerimiento formal del acreedor?
(entindaseporejemplo,medianteunacartanotarial).
Planiol y Ripert al respecto sealan: "El fiador debe alegar su beneficio a la
primerademandaqueselehaga(art.2022):esunaexcepcindilatoriaqueha
de proponerse previo a toda defensa en cuanto al fondo. Con mayor razn
sera demasiado tarde para alegarla en apelacin o en vsperas de la
adjudicacin de los bienes del fiador se entendera en tal supuesto que el
fiadorlohabarenunciado"(1).
Al respecto, Len Barandiarn refiere que: "La norma reposa en la
consideracindequesialfiadorlefuesedableencualquiermomentoreclamar
por razn del beneficio de orden, y no tan luego sea requerido para el pago,
podra originar con ello un dao al acreedor, que habra perdido su tiempo
demandado al fiador. De modo que una vez que es demandado judicialmente
debe el fiador pedir que previamente el deudor principal sea demandado y
discutido.Esunaexcepcindilatoriapreviaquedebeproponerlaantesdetoda
discusinodefensaencuantoalfondo",
Deloexpuesto,ennuestraopininquedaclarolosiguiente:
a)
El beneficio de excusin debe ser opuesto por el fiador tan pronto es
requeridoalpagoporelacreedor,esdecir,enlaprimeraoportunidad.
b)
Encuantoaquedebeseropuestosoloenlavajudicial,nocompartimos
dicho criterio, por cuanto en nuestra legislacin no se hace ningn tipo de
distincinenesesentido.Enconsecuencia,elbeneficiodeexcusinpodrser
invocadoenambosrequerimientos,valedecir,judicialoextrajudicial.
Enlorelativoalasegundaexigencia,valedecir,elsealamientodebienesdel
deudor,debemosconsiderarlossiguientesaspectos:
a)
Nos referimos a bienes realizables que se encuentren dentro del
territorionacional.
b)
Que dichos bienes sean suficientes para cubrir el importe de la
obligacin.
Al obrar as el fiador est indicando al acreedor el medio para que resulte
realizable su crdito, y en tal virtud se satisface el legtimo inters de dicho
acreedor.
Los bienes deben ser realizables, es decir, susceptibles de poder servir para
cubrirelcrditodelacreedory,porlotanto,nolosernbienesembargadoso
litigiosososujetosagarantasreales(2).
Elfiadorhacumplido,as,conproporcionarlealacreedorlasindicacionesque
lepuedanservirparahacersepago,siendodablealacreedorprocedercontra
eldeudorprincipal.
(1)PLANIOL,Marr.eloyRIPERT,Jorge."TratadoprcticodeDerechoCivilfrancs".TomoXl.
Segundaparte.
Cultural.LaHatoana,1946,p.893.
(2) ver articulo 1882 del Cdigo Civil: "No se tomar en cuenta para la excusi6n, los bienes
embargados,litigiosos
ManresayNavarroexponealrespecto:"Secomprendelajusticiadelprincipio,
pues sabiendo el acreedor que en todo caso tena asegurado el cobro de su
crditoconlafianza,podradescuidarsedemorandolaexcusinydandolugar
con ello a la insolvencia del deudor, en cuya virtud se inferiran perjuicios
indebidosalfiadorsituvieraqueresponderdeesainsolvencia,empeorndose
oagravndoseconsiderablementesusituacin.Adems,sielacreedornotuvo
todalaactividadnecesariaenperseguirasudeudoryporellollegahacerse
insolvente l mismo, el dao resultante de esa negligencia debe imputarse a
dicho acreedor y sufrirlo l solo y no el fiador, que por su parte cumpli los
deberes que la ley le impona sealando bienes del deudor en que hace la
debidaexcusin"(3).
Cabe precisar un aspecto importante: por regla general corresponde al fiador
proponeronoelbeneficiodeexcusin,cuandogozadel.Siendopotestativo
del fiador oponer el referido beneficio, queda obligado el juez a decretar la
ejecucin pedida y en caso de que el fiador propongala excusin, tramitar el
correspondienteincidente.
Sinembargo,existencasosenquelaintencinexpresaeinequvocadelfiador
hasidoladeobligarseapagarsoloaquelloqueelacreedornopudiereobtener
del deudor principal. En tales casos est obligado el acreedor a la excusin,
estoesaperseguirprimerolosbienesdedichodeudor,sinnecesidaddeque
el fiador oponga el beneficio, soportando los costos. Exige la le, que la

intencin, adems de expresa sea inequvoca, es decir que no deje dudas
sobre que el fiador se oblig solo para el caso de que, perseguido primero el
deudor, este no pagare todo o parte de su deuda. Se trata pues de un
verdaderobeneficiodeordenconvencional"(4).
Deotrolado,encuantoalosefectosqueproduceelbeneficiodeexcusin,es
el de la suspensin del procedimiento contra el fiador, esto es, el juicio
correspondiente que se termina (si estuvisemos en la va judicial), al
declararse que el fiador goza de dicho beneficio. Es aqu donde el acreedor
debeapartirdeestemomentoperseguirlosbienesdeldeudorprincipalqueel
fiadorhadenunciado,puesdenohacerlolaresponsabilidadsubsidiariadeeste
quedar limitada a la diferencia entre el valor de los bienes que hubiere
sealadoyelmontodelcrdito,siaquellosfueraninferioresaeste.
"Silaexcusinfuereobligatoriaparaelacreedor,sunegligenciahacealfiador
irresponsable de la insolvencia del deudor, cuando tuvo medios suficientes
parahacersepagar.Eselsegundodelosefectosdelaexcusin"(5l.
(3) MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. "Tratado de Derecho Civil espaol". Tomo 11,
VolumenIV.Barcelona,1956,p.243.
(4)PEREZVIVES,Alvaro."Garantasciviles".1edicin.Temis.Bogot,1984,p.413.
(5)PEREZVIVES,Alvaro.Op.cit.,p.415.
DOCTRINA
1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001BORDA,Guillermo."Tratadode
Derecho Civil argentino. Obligaciones". Tomo 1. Perrot. Buenos Aires, 1945
Pirmide. Madrid, 1982 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y MUIZ
CulturalCuzcoEditores.Lima,1987ENCICLOPEDlAJURIDICAOMEBA.Tomo
LARENZ, Karl. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PEREZ VIVES, Alvaro.
"Garantas civiles". 18 edicin. Temis. Bogot, 1984 PUIG BRUTAU, Jos.
"Introduccin al Derecho Civil". Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1981 PUIG
DerechoCivil,Contratos".VolumenVIII.BuenosAiresVALENCIAZEA,Arturo.
JURISPRUDENCIA
"Conforme lo establece el articulo 1873 del Cdigo sustantivo, el fiador solo
quedaobligadoporaque110aqueexpresamentesehubierecomprometido,no
pudiendoexcederdeloquedebeeldeudor,deloquesecoligequelafianza
no puede ser interpretada de manera extensiva, por el contrario, por su
carcteronerososeinterpretarestrictivamente.Quesiendoestoas,alafirmar
la Sala de mrito que la garanta otorgada por la emplazada contiene una
obligacinmancomunada,incurreenlacausalcasatoriadeaplicacinindebida
del articulo 1880 del Cdigo Civil referido a la oportunidad de oposicin a la
excusin".
(Cas.N'2697200DLima,18072001,RevistaPeruanadeJurisprudencia,Ao
4,N'14.Trujillo,2002,pp.2123).
RESPONSABILIDADDELACREEDORNEGLIGENTEENLAEXCUSIN
ARTCULO1881
Elacreedornegligenteenlaexcusindelosbienesdeldeudoresresponsable
hastadondeellosalcancen,delainsolvenciaqueresultedesudescuido.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1326,1327.1884
Comentario
Tcnicamente la negligencia del acreedor en la excusin se encuentra ya

comprendida en el ARTCULO 1884 del Cdigo Civil. Por tanto, el anlisis y
comentario respectivo de la presente norma lo efectuaremos en dicho
ARTCULO.
DOCTRINA
Pirmide.Madrid,1982DELAPUENTEYLAVALLE,ManuelyMUlllICHES,
Jorge (coordinadores). "Temas de Derecho Contractual". 18 edicin. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1987 ENCICLOPEDIA Jurdica OMEBA. Tomo XI.
Driskill. Buenos Aires, 1981 DIEZPICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho
Civil patrimonial". Volumen segundo. 58 edicin. Civitas. Madrid, 1996
LARENl, Karl. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PEREl VIVES, Alvaro.
segundaparte.Cultural.LaHabana.1946SPOTA,AlbertoG"Institucionesde
DerechoCivil,Contratos".VolumenVIII.BuenosAiresVALENCIAlEA,Arturo.
BIENESQUENOSECONSIDERANENLAEXCUSIN
ARTCULO1882
No se tomarn en cuenta parala excusin,los bienes embargados,litigiosos,

hipotecados, dados en anticresis o prendados, por deudas preferentes, en la
partequefuerenecesarioparasucumplimiento.
Silosbienesdeldeudornoproducenmsqueunpagoparcialdeladeuda,el
acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo, incluyendo intereses y
gastos.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1878,1880
Comentario
ElpresenteARTCULOserefiereaaquellosbienesnotomadosencuentapara
laexcusin.
Sin embargo antes de efectuar el comentario respectivo, consideramos
pertinentetenerclaroalgunosconceptos:
a)
Bienes embargados. Los bienes embargados son aquellos que
jurdicamente no pueden ser afectados hacia el cumplimiento de una fianza,
porestarprecisamenteyaafectadosporlamedidacautelardelembargo.
b)
BienesIitigiosos.Sedenominaasaaquellosbienesquesonobjetode
controversia judicial respecto precisamente a su titularidad. En consecuencia,
entantonosedefinajudicialmentelatitularidaddefinitivadelosmismos,estos
nopuedensermateriadedisposicinporningunadelaspartes.
c)
Bienes hipotecados. La hipoteca es un derecho real de garanta que
recaesobrebienesinmueblesgarantizandoelcumplimientodeunaobligacin
propiaodetercero.Entalconsideracinelinmueblehipotecadoesaquelenel
cualsibienesciertosupropietariomantienelaposesindelmismo,otorgaal
acreedorlosderechosdepersecucin,preferenciayventajudicial.
d)
Bienesdadosenanticresis.Laanticresisesunderechorealmedianteel
cualsehaceentregadedeterminadobieninmuebleprecisamenteengaranta
de una deuda, concediendo al acreedor el legtimo derecho de explotarlo y
percibirsusfrutosparaimputarlosanualmentesobrelosinteresesdelcrdito
sisondebidos,yencasodeexceder,sobreelcapitalsolamentesinosedeben
intereses". Como es de conocimiento, la sustancial diferencia con la hipoteca
radicaenqueenlaanticresiselacreedoresquienasumelaposesindelbien
yseencuentraporconsiguientelegalmentefacultadoparalapercepcindelos
frutosyproductosquelaexplotacindelbieninmueblegenere.
e)
Bienesprendados.Laprendaconsisteenlaafectacinexpresaquese
hace de determinado bien mueble mediante su entrega fsica o jurdica para
garantizarelcumplimientodeunaobligacin.
Ahoraas,pasamosalanlisisdelpresenteARTCULO.
Sobre el particular Arias Schreiber seala: "El ARTCULO 1882, supliendo la

deficiencia del Cdigo Civil de 1936 en esta materia, precisa el concepto de
bienesrealizables,enumerandoaquellosquenoseconsiderancomotales"(1).
Por tanto, estamos ante una relacin de supuestos excluyentes: aquellos
bienes que no se encuentren dentro de dicha relacin sern considerados
susceptiblesdeexcusin,valedecir,sernconsideradosbienesrealizables.
y nos formulamos la siguiente pregunta: Qu se entiende por "bienes
realizables"?
Sonaquellossusceptiblesdepoderservirparacubrirelcrditodelacreedor.
Es en tal consideracin que no pueden ser bienes realizables los bienes
embargadosoIitigiosososujetosagarantasreales,talcomoasloestipulala
normabajocomentario.
Cabeagregarquedichosbienesdebenencontrarsenecesariamentedentrodel
territorionacionalysersuficientesparacubrirlaobligacin,dadoqueelefecto
delaexcusinnoesdefinitivo,sinocondicionadoaqueeldeudorpuedapagar
dicha deuda. Caso contrario, tal como lo establece la segunda parte del
presente ARTCULO si los bienes del deudor no producen ms que un pago
parcial de la deuda, el acreedor puede accionar contra el fiador por el saldo,
incluyendointeresesygastos.
GacetaJurdica.lima.2001,p.295.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Exgesis del Cdigo Civil peruano de
1984".Tomo111.GacetaJurfdica.Lima,2001BORDA.Guillermo."Tratadode
BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos". 198 edicin. AbeledoPerrot
Pirmide. Madrid, 1982 DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel y MUIZ
CulturalCuzcoEditores.Lima,1987ENCICLOPEDIAJURIDICAOMEBA.Tomo
LARENZ, Karl. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1958 LLAMBIAS, Joaqurn RAFFO, Patricio y
Buenos Aires, 1993 MANRESA y NAVARRO, Jos Marra. "Tratado de
Juridicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PEREZ VIVES, Alvaro.
Derecho Civil francs". Traducido por el Dr. Mario Draz Cruz. Tomo XI,
DerechoCivil,Contratos".VolumenVIII.BuenosAiresVALENCIAZEA,Arturo.
JURISPRUDENCIA
"Sibienelavalesunaformadeestablecerunagarantapersonal,estaesde
carctersolidariayenconsecuencianoleesaplicableelARTCULO1882del
CdigoCivil,relativasalaexcusin".
(Cas. N" 166598Lambayeque, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano,
3101/99,p.2333)
IMPROCEDENCIADELBENEFICIODEEXCUSIN
ARTCULO1883
Laexcusinnotienelugar:
1.Cuandoelfiadorharenunciadoexpresamenteaella.
2.Cuandosehaobligadosolidariamenteconeldeudor.
3.Encasodequiebradeldeudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1183,1868,1875
LEY27287 arto61
Comentario
Previamente debemos referimos a que, tanto en la doctrina as como en la
mayora de las legislaciones, se establece que para que proceda el beneficio
deexcusindebencumplirselassiguientescondiciones:
a)
Queelfiadornoestprivadodel.
b)
Queloopongaentiempooportuno.
c)
Quesesealenlosbienesdeldeudorprincipal.
d)
Quesepaguenloscostosdelaexcusin,sielacreedorlopidiere(1l.
Sin embargo, y tal como lo estipula nuestro Cdigo Civil, solo de modo
excepcionalestprivadoelfiadordelbeneficiodeexcusin,noprocediendoel
mismoenlossiguientescasos:
1.
Cuandoelfiadorharenunciadoexpresamentealcitadobeneficio
En principio debemos sealar que este inciso confirma el carcter
eminentemente facultativo delbeneficio dela excusin. En nuestra legislacin
la norma es clara: se exige que la renuncia deba efectuarse de manera
expresa, constar por escrito y cumplir la formalidad exigida por la ley. Ello
desde luego, significa que en defecto de tal expresin goza el fiador del
beneficio,cuyarenuncianopuedededucirsedeunavoluntadtcita.
(1)PEREZVIVES,Alvaro."Garanllasciviles".l'edici6n.Temis.Bogot,1984,p.401.
Al respecto DezPicazo precisa que: "La inexistencia del beneficio deriva en

este caso de la voluntad del propio fiador, que en ejercicio de su poder de
autonomalohaexcluido.Larenunciadebeserexpresaynopuedeadmitirse
ladecarctertcito.Elhechodenoejercitarelbeneficionosignificarenunciar
al"(2).
yagrega:"Larenunciapuedeserunadeclaracindevoluntadproducidaenel
momento de la constitucin de la fianza, que lejos de ser en puridad una
renuncia (renuncia anticipada) es un pacto de exclusin. La renuncia puede
producirseconposterioridad,contaldequelavoluntadderenunciarseinfiera
de la declaracin del fiador, sin que se exija para ello una forma
determinada"(3).
2.Cuandoelfiadorsehaobligadosolidariamenteconeldeudor
Enestecasorigensindudalasreglasdelasobligacionessolidarias.Solidarias
son lasobligacionesenlas que, concurriendo una pluralidad de acreedores o
dedeudores(odeambasclasesdesujetos,almismotiempo),cadaunodelos
primerostienederechoaexigirtodoelmontontegrodelcrditoycadaunode
lossegundosestobligadoacumplirtodaladeuda.
En las obligaciones solidarias no se permite la divisin entrelos sujetos dela
obligacin,nidelcrditonideladeudaestoquieredecirquelasolidaridadse
aplica tanto a los crditos como a las deudas. En el primer caso se hace
presentelasolidaridadactivayenelsegundocasolasolidaridadpasiva.
AlrespectoelARTCULO1182delCdigoCivilestableceque:"Lasolidaridad
no se presume. Solo la ley o el ttulo de la obligacin la establecen en forma
expresa".
En consecuencia: si el fiador y el deudor principal son solidarios frente al
acreedor,elbeneficiodeexcusincarecedesentido,pueshayentreesteyla
solidaridadunaevidenteincompatibilidad.
3.
Encasodequiebradeldeudor
DezPicazo, al referirse a los casos de quiebra o de concurso del deudor

principal, seala que: "Entraan tales casos una insolvencia del deudor
judicialmente declarada, con una ocupacin de todo su patrimonio, que hace
imposible que concurran los presupuestos de la excusin: bienes libres y
suficientesparacubrirelimportedeladeuda".
Guilarte,citadoporDezPicazoprecisa:"Lasituacindesuspensindepagos
impideelsealamientodebieneslibresparaelpago,porqueloqueintegrael
patrimoniodelsuspensohaquedadointervenidoyfueradesudisponibilidad".
(2)DIEZPICAZO,Lus.FundamentosdelDerechoCivilpatrimonial.Volumensegundo.Civitas.
Madrid,1996,p.435.(3)DIEZPICAZO,Luis.Op.cil.
Cabe agregar lo expresado por Messineo, quien seala que el deudor no

cumple (se entiende con el pagode la obligacin) porque no puede o porque
no quiere. En el primer caso estamos ante la imposibilidad jurdica, objetiva y
absolutadecumplimiento,producidadespusdelaformacindelarelacin.El
segundo caso ante la negligencia del deudor o falta del deber de diligencia.
Esta segunda opcin presenta, a su vez, dos modalidades: puede deberse a
una decisin tomada por el deudor o puede deberse a una imposibilidad
objetivamenteaparecida,cuyacausaestenlanegligenciadeldeudor.
Coincidimosconquienessostienenquelaquiebraestdentrodelamodalidad
referida a la imposibilidad objetivamente aparecida, cuya causa est en la
negligencia del deudor, por lo que luego de establecerse el grado de
culpabilidad del deudor, el fiador tendr derecho a un resarcimiento por los

daosyperjuiciosquepudieranhaberseocasionado.
DOCTRINA
Pirmide.Madrid,1982DELAPUENTEYLAVALLE,ManuelyMUlllICHES,
Cuzco Editores. Lima, 1987 ENCICLOPEDIA JURiDICAOMEBA. Tomo XI.
LARENl, Kan. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1958 LLAMBIAS, Joaqufn RAFFO, Patricio y
BuenosAires,1993MANRESAyNAVARRO,JosMara."TratadodeDerecho
Civilespaol".Tomo11,VolumenIV.Barcelona,1956MESSINEO,Francesco.
"Manualde Derecho Civil y Comercial".Tomo IV.Ediciones Jurdicas Europa
Amrica. Buenos Aires, 1971 PEREZ VIVES, Alvaro. "Garantas civiles". 18
edicin. Temis. Bogot, 1984 PUIG BRUTAU,Jos. "Introduccin al Derecho
Civil".BoschCasaEditorial.Barcelona,1981PUIGPEA,Federico."Tratado
deDerechoCivilespaol".Tomo11,VolumenIV.Barcelona,1956PLANIOL,
Marcelo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de Derecho Civil francs".
Traducido por el Dr. Mario Daz Cruz. Tomo XI, segunda parte. Cultural. La
Habana,1946SPOTA,AlbertoG."InstitucionesdeDerechoCivil,Contratos".
Volumen VIII. Buenos Aires VALENCIA lEA, Arturo. "Derecho Civil". Temis.
Bogot,1975.
JURISPRUDENCIA
"Quienhafirmadocomofiador,pagarspuestosalcobro,sucondicineslade
obligadosolidarioenelpagodeloscrditosquerepresentan,debidoaello,no
est(acuftadoparapedirlaexcusindesusbienes".
(&P. NO 48586L0reto, Ramos Bohorquez, Miguel, Ejeeuforias de la Corle
Supremaenmateriacivil,p.380)
NEGLIGENCIADELACREEDORENLAEXCUSIN
ARTICULO1884
El acreedor negligente en la excusin de los bienes sealados por el fiador

asumeelriesgodelaprdidaonopersecucindeestosbienesparalosfines
delaexcusin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1326,1327.1881
Comentario
El ARTCULOencomentarioserefierealcasodelanegligenciadelacreedor
enlaexcusin.
Al respecto Borda seala que: "Si el acreedor es remiso o negligente en la
excusinyeldeudorcaeentretantoeninsolvencia,cesalaresponsabilidaddel
fiador. La solucin es equitativa, porque si el acreedor hubiera puesto en el
negocio la debida diligencia habra podido cobrar su crdito del deudor. No
serajustoquesupasividadperjudicaraalfiador"(11.
yaade:"Perolaleyconfierealfiadorotrorecursomsparadefenderlocontra
la inaccin del acreedor. Desde que la deuda principal se ha hecho exigible,
puede intimar al acreedor para que proceda contra el deudor y cesar su
responsabilidad por la insolvencia sobrevenida durante el retardo. Aqu ni
siquiera ser necesario demostrar la negligencia del acreedor, basta con que
no haya iniciado la ejecucin inmediatamente despus del requerimiento del
fiador y que durante esa demora sobrevenga la insolvencia del deudor
principal"(21.
De lo expuesto queda claro entonces que si el fiador fue lo suficientemente
diligenteenoponerelbeneficiodeexcusinyloefectuconarregloaley,vale
decir:a)entiempoymodooportuno,yb)sealandolosbienesdeldeudor,no
puede ser perjudicado posteriormente si el acreedor con su "negligencia"
(dejando transcurrir el tiempo) no hace valer su derecho contra el deudor,
debiendoportantoasumirelriesgodelaprdidacorrespondiente.
(1)BORDA,GuillermoA."Manualdecontratos.19"edicin.AbeledoPerrot.BuenosAires,p.
653.(2)BORDA,GuillennoA.Op.cit.
DOCTRINA

Pirmide.Madrid,1982DELAPUENTEYLAVALLE,ManuelyMUllllCHES,
Cuzco Editores. Lima, 1987 ENCICLOPEDIA JURDICAOMEBA. Tomo XI.
LARENl, Kart. "Derecho de Obligaciones". Tomo 1. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1958 LLAMBIAS. Joaqufn RAFFO, Patricio y
Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PEREl VIVES, Alvaro.
"Garantlas civiles". 18 edicin. Temis. Bogot, 1984 PUIG BRUTAU, Jos.
Barcelona, 1956 PLANIOL. Marcelo y RIPERT, Jorge. "Tratado prctico de
Derecho Civil francs". Traducido por el Dr. Mario Dfaz Cruz. Tomo XI,
segundaparte.Cultural.LaHabana.1946SPOTA,AlbertoG"Institucionesde
DerechoCivil,Contratos".VolumenVIII.BuenosAiresVALENCIAlEA,Arturo.
EXCEPCIONESOPONIBLESPORELFIADORALACREEDOR
ARTCULO1885
El fiador puede oponer contra el acreedor todas las excepciones que

corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas, salvo las que
seaninherentesasupersona.
CONCORDANCIAS:
C.C.
art.1291
C.P.C.
arts.446,447
Comentario
ManuelMuroRojo
En una relacin de fianza, donde el fiador se ha comprometido con nimo de

liberalidadagarantizarobligacionesajenas,esnaturalqueelordenamientole
proporciones determinados medios de defensa. En tal sentido, el primer
mecanismoquedebeactivarelfiadorrequeridoparaelpago,eselbeneficiode
excusin, conforme a lo normado por el ARTCULO 1879, salvo que hubiese
renunciadoaaquel.
Adicionalmente, el fiador cuenta con otro medio de defensa cuando le es
exigiblelaobligacin,yesquepuedeoponeralacreedortodaslasexcepciones
quecorrespondenaldeudor,salvolasqueseaninherentesasupersona.Este
mecanismo es el regulado por la norma que ahora se comenta, cuyo
antecedenteeselARTCULO1798delCdigoCivilde1936.
Entre ambas normas se advierten dos diferencias: la primera de fondo,
consistente en que en el Cdigo actual la posibilidad del fiador de oponerlas
excepciones que competen al deudor es factible aun cuando este hubiera
renunciadoalasmismasylasegundadecarcterformal,consistenteenque
el Cdigo anterior sealaba que el fiador no poda oponer las excepciones
puramente personales, mientras que la norma actual se refiere a las
excepciones inherentes a la persona del deudor, que en rigor aluden a lo
mismo.
Para explicar esta norma, Len Barandiarn, comentando el ARTCULO1798
del Cdigo anterior parta de la premisa de diferenciar tres clases de
excepciones: i) las de carcter objetivo (referidas a la deuda propiamente
dicha)ii)lasdecarcterpersonalvinculadasalapersonadeldeudorprincipal
yiii)lasdecarcterpersonalvinculadasalapersonadelpropiofiador.
La norma en cuestin se refiere obviamente a la procedencia de la oposicin
de las excepciones objetivas, relacionadas con la obligacin principal, porque
son estaslas que corresponden al deudor principal (por ejemplo la excepcin
deprescripcin),excluyndoseentoncesalasinherentesasupersonaporque
precisamentelamismanormaasloestableceexpresamente.
Larazndeserdeestadisposicinesque"elfiadornopuedeestarcolocado
en situacin ms desventajosa que el fiado, y si este podra invocar una
objecininherentealaexistenciamismadelaobligacingarantizada,tambin
lo podr hacer el fiador. Ello se basa en el carcter subsidiario de la fianza"
(LEONBARANDIARAN,p.331).
Continaelautorcitadoexplicando,comolodicelapropianorma,queelfiador
no puede oponer las excepciones que el Cdigo anterior denominaba
"puramente personales" del deudor y ahora se denominan "inherentes a su
persona".Yestoenrazndequetalesexcepcionessonextraasalafianzay
pertenecennicamentealmbitodeldeudorprincipalporunarelacinespecial
distintaalaobligacinquelafianzagarantiza.
Empero la doctrina no ha sido pacfica en cuanto a definir lo que se entiende
por excepciones inherentemente personales del deudor, ni a cules son
especficamenteestas.Porejemplo,enelDerechonacionalLenBarandiarn
(p. 332)pone como ejemplo el caso del fiado (deudor principal) que a su vez
tiene un crdito contra su acreedor por otro concepto, pudindose pensar en
que una vez subrogado el fiador este podra oponer la excepcin de
compensacinfrentealacreedor,valindosedelaobligacindeestefrenteal
deudorfiado sin embargo, se sostiene que "el fiador no puede prevalerse de
esta clase de excepciones personales del deudor principal, porque por su
ndole ellas solo pueden ser utilizadas por quien est especficamente
legitimado, que es el deudor principal (LEON BARANDIARAN, p. 331). No
obstante, este mismo ejemplo es utilizado por Arias Schreiber (p. 884) para
manifestar que la excepcin de compensacin s puede ser opuesta por el
fiadorenefectoesteautorescribequesi"A"esfiadorde"B"frentealacreedor
"C" y este "C" a su vez le debe algo a "B" (se entiende que por un ttulo
distinto),poraplicacindelnumeral1885delCdigoCivil,elfiador"A"unavez
subrogado en el lugar de "B" podra oponer a "C" la compensacin delo que
este "C"Ie debe a "B", y que tal oposicin de la compensacin podra ser
hechaauncuando"B"nolahubiereejercidoohubiererenunciadoaella.
Finalmente, las excepciones que corresponden al propio fiador contra el
acreedor,obviamentepuedenseropuestasporaquelaeste,sobrelabasede
supropialegitimidadparaobrar.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima. 2006 LEN
BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil. Tomo V. WG Editor. Lima,
1993 REVOREDO DE DEBAKEY, Dalia (compiladora). Cdigo Civil.
ExposicindemotivosycomentariosoTomoVI.OkuraEditores.Lima,1985.
RESPONSABILIDADSOLIDARIAENCASODECOFIANZA
ARTCULO1886
Siendovarioslosfiadoresdeunmismodeudoryporunamismadeudaytodos
ellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cada uno responde por el
ntegrodesuobligacin,salvoquesehayapactadoelbeneficiodeladivisin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1175,1887
Comentario
NelwinCastroTrigoso
1.Lasolidaridadengeneral:brevesapuntes
Segn una difundida corriente de opinin, la relacin obligatoria es aquella
relacinjurdicaintersubjetivaconcontenidopatrimonialenvirtuddelacualel
deudor,quienestitulardeunasituacinjurdicasubjetivadedesventajaactiva
denominadadeuda,tienequedesplegardeterminadocomportamiento,positivo
uomisivo,parasatisfacerelintersdeotrosujetodenominadoacreedor,quien,
por otro lado, es titular de una situacin jurdica subjetiva de ventaja activa
llamada crdito, la cual le permite exigir del deudor, precisamente, el
despliegue de aquella conducta que debe desarrollar para satisfacer su
inters(1). La posicin enla que se encuentra el deudores un deber jurdico,
mientrasquelaposicinenlaquesehallaelacreedoresunderechosubjetivo.
Ahora bien, fuera del esquema elemental descrito precedentemente, las
relaciones obligatorias, que siempre deben estar integradas por dos partes,
puedentenerensuspolosaunoomssujetos(2).Cuandoocurreloprimero,
se les denomina subjetivamente simples. Cuando, en cambio, acaece lo
segundo, se les denomina subjetivamente complejas, plurisubjetivas(3) o
subjetivamente colectivas(4l. La simpleza o la complejidad puede darse tanto
en el lado pasivo cuanto en el lado activo de la relacin, no siendo extrao,
adems,quesedenambospolosdelamisma.
(1)Entreotros:BlANCA,Massimo.DirittoCivile.VotlV,L'obbligazzione.Giutrr.Miln,1990,
pp.23.
(2) Por todos: DIEZPICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Vol. 11, Las
relacionesobligatorias.S'edicin.Civitas.Madrid,1996,p.161.
(3)BlANCA,Massimo.Op.cit.,p.691.
(4)DIEZPICAZO,Luis.Op.cit.,p.162.
El tipo ms importante de relaciones obligatorias subjetivamente complejas

est representado porlas obligaciones solidarias. Se tiene solidaridad, por un
lado,cuando,siendonicalaobligacin,sonvarioslosdeudores,cadaunode
loscualesestobligadofrentealacreedorporelntegrodeladeuda,pudiendo,
quienhubierallevadoacaboelpagoy.porconsiguiente,extinguidoladeuda,
dirigirse contra los dems para que estos le reembolsen el monto que ha
egresado de su patrimonio (solidaridad pasiva) y, por otro, cuando, siendo
nicala obligacin, son varioslos acreedores, pudiendo el deudor efectuar el
pago a cualquiera de ellos (solidaridad activa)(5). En ambos casos, el efecto
capital del fenmeno es la determinacin de la extincin de la deuda
naturalmenteporlasatisfaccindelinterscreditoriocomoconsecuenciadela
actividaddeunsolosujeto(yaseaundeudorqueejecutalaprestacin,yasea
un acreedor que exige y obtiene la misma, segn se trate de solidaridad
pasivaoactiva,respectivamente).
Lafianzapuedecontenerunsupuestodesolidaridadpasiva.Talcosasuceder
cuandoelfiadorsehaobligadosolidariamenteconeldeudoraresponderporel
ntegrodeladeudaencasodeincumplimientoobviamente.ElARTCULObajo
comentario contiene, entonces, un supuesto de solidaridad pasiva, de modo
que resulta pertinente abocarse a ella. Por lo tanto, debe entenderse que se
aludiralasolidaridadpasivacadavezquesehagareferenciaalasolidaridad.
Enesteordendeideas,sehacenecesarioefectuarunbreveanlisisacercade
culeslafuncindesenvueltaporlasolidaridadengeneral,paracontarconlos
elementosindispensablesquenospermitanentenderelporqudelaprevisin
establecidaporellegisladory,fundamentalmente,siresultaventajosarespecto
delafianzaordinariaono.
2.
Lasfuncionesdelasolidaridadpasivaylasventajasdelafianza
solidariafrentealafianzaordinaria
Lafuncinquetradicionalmentesehaatribuidoalasolidaridadpasiva,seaque
provenga de fuente legal o negocial, es la de servir como instrumento de
refuerzo garanta del acreedor frente a los riesgos de insolvencia del deudor,
evitando,adems,queeldeudorseveaenlanecesidaddedemandarelpago
a cada uno de los deudores(6). Un dato curioso, en relacin con lo que se
acabadesealar,esque,talcomosehaindicado,lafuncindegarantadela
solidaridadpasiva,ensumomento,indujoamsdeunautorapensarquelas
hiptesisdesolidaridaderan,enrealidad,supuestosdefianzarecproca(7).
(5) Entre otros: BRANCA, Giuseppe. "Instituciones de Derecho Privado". Porra. Ciudad de
Mxico,1978,p.260.
AlPA, Guido. "Istituzioni di Diritto Privato. 2" edicin. Unione TipograficoEdilrice Torinese.
Turn. 1997. p. 720. PERLlNGIERI, Pietro Y ROMANO, Geremia. "Obligazioni solidali". En:
PERLlNGIERI.Pietro."ManualediDirittoCivile.4"edicin.Esi.Ntlpoles,2003,pp.289291.
(6) Entre otros: BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 695. (7) Lo documenta: BlANCA, Massimo.
Ibldem,Ioc.dt.
Sinperjuiciodequeladerefuerzodelagarantadelacreedorparaelcobrode
su crdito sea una funcin de innegable existencia y trascendencia, es
menester sealar que de la solidaridad pasiva puede predicarse la existencia
de otras y acaso no menos importantes funciones, cuyo somero anlisis ser

centradoensuincidenciaenlafianzasolidaria.Veamos.
Parece innegable que la solidaridad pasiva pueda servir como un poderoso
instrumento para incentivar o desincentivar niveles de precaucin y de
diligenciaenelcumplimientodelasobligaciones.Enefecto,sinperjuiciodela
existenciadelafuncintradicionaldereforzarlaposicindelacreedorfrentea
los riesgos de insolvencia de su deudor, la solidaridad puede funcionar como
un mecanismo importante para incentivar o desincentivar a los codeudores a
ejecutarlaprestacinalaqueestnobligados.Lacuestinrelativaasilaregla
delasolidaridadincentivaelcumplimientoyladiligenciao,porelcontrario,la
desincentiva,dependedeunacuestindepolticalegislativa,sobretodoenel
mbito deldiseo deladisciplina delas relacionesinternas entre codeudores
solidarios.
En este punto, no hay duda de que existe una relacin estrecha entre la
solidaridad y la responsabilidad. As, por ejemplo, en el caso del ARTCULO
bajo comentario, si el deudor principal incumple, los cofiadores, a menos que
hayan pactado el beneficio de la divisin como la propia disposicin bajo
comentario establece, tendrn que responder por el ntegro de la deuda
garantizada. Ahora bien, no hay duda de que el acreedor se va a beneficiar
porque va a poder cobrarla deudaa cualquiera delos cofiadores,reforzando
suposicinfrentealosriesgosdeinsolvenciadealgunodeellos.Sinembargo,
ello podra traer como consecuencia que los niveles de prevencin y de
diligenciaparacumplirdecaigan,yaque,porejemplo,podrasuceder,comoes
obvio, que el acreedor se dirija contra el cofiador ms solvente, dejando
inmunesalosotros,sinperjuicio,claroest,deque,enlasrelacionesinternas
entredeudoressolidarios,elquepagtengaderechoarepetir(peroelinters
que subyace a este derecho solo podr ser realizado despus de un trmite
que depende de variadas circunstancias y que, muchas veces, no es tan
expeditivo ni necesariamente llega a buen puerto). De esta manera, los
cofiadoresmenossolventes,asabiendasdequetienenmenosposibilidadesde
ser requeridos por elacreedorpara el pago, podran dejar de tomar todas las
medidasdeprecaucinydediligenciaparacumplir.
Porello,auncuando,apriori,elestablecimientodeunafianzasolidariapodra
aventajar, al desarrollar la solidaridad una funcin de garanta frente a los
riesgos de insolvencia, a la fianza ordinaria, en los hechos concretos, la
situacinpodraserinversa.
DOCTRINA
ALPA, Guido. wlstituzioni di Diritto Privatow. 2" edicin. Unione lipografico
Editrice Torinese. Turn, 1997 BlANCA, Massirno. wDiritto Civilew. Vol IV,
Lobbligazzione. Giuffr. Miln, 1990 BRANCA, Giuseppe. wlnstituciones de
Derecho Privadow. Porrua. Ciudad de Mxico, 1978 DIEZPICAZa, Luis.
WFundamentos del Derecho Civil patrimonialw. Vol. 11, Las relaciones
obligatorias. 58 edicin. Civitas. Madrid, 1996 PERLlNGIERI, Pietro y
ROMANO, Geremia. WObligazioni solidaliw. En: PERLlNGIERI, Pietro.
wManualediDirittoCivilew.48edicin.Esi.Npoles,2003.
BENEFICIODEDIVISIN
ARTICULO1887
Sisehaestipuladoelbeneficiodeladivisin,todofiadorqueseademandado
para elpago deladeuda puede exigir queel acreedor reduzcala accinala
partequelecorresponde.
Si alguno de los fiadores es insolvente en el momento en que otro ha hecho
valer el beneficio de la divisin, este resulta obligado nicamente por esa
insolvencia,enproporcinasucuota.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1172.1204
Comentario
MarcoAntonioOrtegaPlana
Innovandorespectoasuantecedentelegislativoinmediato,representadoporel
Cdigo Civil de 1936, el legislador de 1984 establece que se presuma la
indivisibilidad de la fianza, por lo que el beneficio de la divisin debe
convenirse.
En ese orden de ideas, el ARTCULO 1886 del Cdigo Civil dispone que la
denominada fianza indivisible entraa una solidaridad pasiva obligacional:
pluralidad de obligados, a los cuales se les puede exigir indistintamente el
cumplimiento de la obligacin asumida. En ese sentido, la palabra
indivisibilidadnoseasocia,enmateriadefianza,alobjetodelaobligacin,sino
que se refiere a la manera en que se han obligado los fiadores entre s
respectoalacreedor,estoes,presuponepluralidaddeobligadosenunmismo
vnculojurdico.Estoltimomerecedestacarse,lafianzasolidarianodemanda
de cofiadores, empero, la fianza divisible e indivisible presupone cofiadores,
porquesetratadedeterminarlamaneraenquesehanvinculadoparacumplir
conelcontratodegaranta,encasolafianzafueserequeridaporelacreedor.
Hayunproblemaenlaterminologa.Enmateriadefianza,lagarantasolidaria
es ajena al concepto obligacional de solidaridad. En materia de fianza, la
garanta indivisible corresponde al concepto obligacional de solidaridad, y de
manera correlativa, la garanta divisible corresponde al concepto obligacional
demancomunidad.
Ahorabien,ascomotradicionalmentesehaprevistoelbeneficiodeexcusin
en materia de fianza (bajo el argumento de que hay que proteger al fiador,
porquesetratadeunterceroqueactaporrazonesdesolidaridad,porloque
no resultara justo que su patrimonio pueda ser afectado directamente por el
acreedor, tesis que no nos parece muy slida pero que escapa a los
comentarios del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil), de la misma manera
tambinestprevistoellIamadobeneficiodedivisin,locualquieredecirque
la deuda accesoria y subsidiaria se divide entre el nmero de cofiadores que
corresponda (evitndose as una asuncin de deuda ms onerosa, siempre
bajoeseesquemadeevitarperjuiciosaquienintervienemovidoporrazonesde
solidaridad),porloqueelacreedorsolopodrdirigirsecontracadaunodeellos
segn sea su cuota de inters en la deuda (presumindose que cada quien
respondeporelmismoimporte,salvoquedelttuloobligacionalsedesprenda
cuotasdeintersdiferenciadasporcadacofiador),conformealosARTCULOS
1182y1173delCdigoCivil.
Siasumimosqueelsistemadegarantastieneporfinalidadesencialfacilitarel
intercambio y asegurar la recuperacin de. los crditos, consideramos que la
fianzadeberasersolidaria(ensuterminologa)y,enelcasodepluralidadde
fiadores,ademsindivisible(siempreconformeasuparticularterminologa),ya
que ello permitir que un acreedor est en mejor posicin de recuperar el
crdito,facilitndoseeltrfico.NuestroCdigoCivilsoloconsiderapartedelo
sealado, porque si bien mantiene la presuncin relativa del beneficio de
excusin, no es menos cierto que ha eliminado la presuncin del carcter
divisibledelafianza,demaneraqueobligaaquesepacteladivisibilidadpara
fines de enervar la presuncin relativa de indivisibilidad. En ese sentido. la
indivisibilidad (solidaridad pasiva obligacional) de la fianza se presume
legalmente (no olvidemos que la solidaridad obligacional solo se deriva del
pacto o de la ley, conforme al ARTCULO 1183 del Cdigo Civil, siendo este
ltimoelcasoenmateriadecofianza).
Dadoquelosconceptosdedivisibilidadeindivisibilidadseasocianapluralidad
de obligados, resulta pertinente planteamos el tema sobre qu ocurre cuando
uno de los cofiadores deviene en insolvente al tiempo de formularse el
requerimiento.
Tratndosedelafianzadivisiblecorrespondeaplicardemanerainmediatael
segundo prrafo del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil? De acuerdo con esta
norma,siuncofiadordivisibledevieneeninsolvente,sucuotadeintersenla
deuda se redistribuye en funcin de la cuota de inters de cada uno de los
restantescofiadores,demaneraquehayunapartedelagarantapersonalque
queda sin asignacin, lo cual permite sostener que el acreedor asume
finalmente parte de esa insolvencia. Un ejemplo facilita la comprensin. La
fianzafueotorgadaporcuatrocofiadores(mancomunidadobligacional)porSI.
100,000.ElacreedorsolopuededirigirsecontracadaunodeelloshastaporSI.
25,000,correspondiendoacadafiadorun25%deintersenladistribucinde
la deuda. Si uno de los cofiadores deviene en insolvente, su parte se
redistribuye,porloquecadaunodelostresfiadoresrestantestomarel25%
de la suma de SI. 25,000, qu pasa con el restante 25% que no ha podido
redistribuirse?Sepierde,locualquieredecirqueparafinesprcticossereduce
la garanta, ya que el acreedor asume ese riesgo, asume parte de la
insolvencia,afectndoselarecuperacindelcrdito.
Ennuestraopinin,elsegundoprrafodelARTCULO1887delCdigoCivilno
debe aplicarse de manera automtica, resulta necesario considerar
previamenteeltemadelorigendelafianza.Habrquediferenciarsieldeudor
se oblig en su oportunidad a presentar garantes capaces y solventes (dado
que estamos ante un casodepluralidad de fiadores), o sila fianza se gener
conprescindenciadeldeudor.
Enelprimersupuesto,deberaaplicarseloestablecidoenelARTCULO1876
delCdigoCivil,porloqueelriesgodeinsolvencialoasumeeldeudor,quien
deberpresentarotrocofiadormancomunado.Elproblemaradicaenque,bajo
esta hiptesis, el acreedor se queda con los brazos atados, porque si la
garantayafuerequerida(conformesedesprendedelaredaccindelsegundo
prrafo del ARTCULO 1887 del Cdigo Civil), ello significa que ya se ha
tornadoenexigiblelaobligacinprincipal(carctersubsidiariodelafianza),por
loqueenesecontextonotendrasentidoconcluirquesieldeudornosustituye
al cofiador insolvente se darn por vencidos los plazos de la deuda principal
garantizada,quvencimientoanticipadodeplazospuedeaplicarsecuandoel
plazoyavenciyporelloesqueserequiereelhonramientodelafianza?La
asuncindelainsolvenciaporeldeudornodejadeserunasimpledeclaracin
conescasosentidoprctico.Ahorabien,justificalomanifestadolaaplicacin
delARTCULO1887delCdigoCivil?Ennuestraopinin,lacircunstanciaque
losfiadoreshayanconvenidoelbeneficiodedivisinnoenervaraelhechoque
el deudor era quien deba presentar y mantener como garante a personas
capaces y solventes. En otras palabras, la solucin normativa conforme a la
cual los cofiadores asumen parte de la insolvencia, siendo que el acreedor
asume solo un remanente, no sera la ms apropiada. Si el deudor deba
presentar cofiadores solventes, el problema de la insolvencia de uno de ellos
serauntemaquecorrespondeserasumidontegramenteporeldeudory,por
ltimo,enloprctico,porelacreedor.Continuandoconelanlisis,habraque
verificar en qu trminos el deudor se oblig a presentar garantes capaces y
solventes.Siseestableciquelafianzaacelebrarseraunaconbeneficiode
divisin, consideramos que el deudor asume plenamente su responsabilidad
porinsolvenciay,ensudefecto,seconvierteenunproblemadelacreedormas
noporlosdemscofiadores.Perosnoseestablecinada(y,porlotanto,se
aplicasupletoriamentelaleyconformealacuallaconfianzaestabadestinadaa
serindivisible)yluegoelacreedoryloscofiadorespresentadosconvinieronel
beneficio de divisin, consideramos que estaremos ante un problema que
involucranosoloalacreedorsinoalospropioscofiadoresy,desdeesepunto
de vista, resulta aceptable la solucin contenida en el segundo prrafo del
ARTCULO1887delCdigoCivil.'
En el segundo supuesto, cuando la fianza carece de gnesis convencional o
legal, s resultara pertinente aplicar lo dispuesto en ARTCULO 1887 del
Cdigo Civil sobre redistribucin de la insolvencia de uno de los fiadores
mancomunados, por los mismos fundamentos sealados en la parte final del
prrafoprecedente.Entendemosqueesteeselmarcoconceptualdelanorma
bajocomentario,aunquedesutextonosedesprendaasexpresamente.
Y tratndose delafianza concertadaen trminos deindivisibilidad, que no es
sino solidaridad pasiva obligacional, presumida legalmente, el tema de la
insolvencia carece de mayor trascendencia, ya que el acreedor por estar
legitimadoparadirigirsecontracualquiercofiadorsololoharfinalmentecontra
quienes sean solventes, sin perjuicio de las relaciones internas entre los
cofiadores.Encualquiercaso,pormsquedistingamoslagnesisdelafianza,
elhechoqueeldeudorhayaasumidoelriesgodesolvenciaresultasiendo,en
elcasoconcreto,irrelevante,conformehemossealadoprecedentemente.
DOCTRINA
y comentarios. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia

BENEFICIODEEXCUSINDELSUBFIADOR
ARTCULO1888
Elsubfiadorgozadelbeneficiodeexcusin,tantorespectodelfiadorcomodel
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1879
Comentario
MarcoAntonioOrtegaPlana
As como la fianza entraa que un tercero garantiza al deudor frente al

acreedor mediante la asuncin de una obligacin propia, aunque accesoria y
subsidiaria, la subfianza significa que un tercero garantiza al fiador frente al
acreedor, garanta respecto precisamente a esa obligacin propia (del fiador)
que conceptualmente es distinta ala obligacin principal garantizada (a cargo
del deudor). En palabras de Luis DezPicazo, la subfianza es la fianza de la
fianza(1).
En ese orden de ideas somos de opinin que para fines de una adecuada
tcnica legislativa no se justifica una regulacin expresa en materia de
subfianza, salvo que se establezcan reglas que no corresponden a las
previstasengeneralparatodafianza,comoseraelcaso,porejemplo,quese
dispusiese que el subfiador no goza del beneficio de excusin, o que los
subfiadoresgozandelbeneficiodedivisin.
Porlotanto,resultaociosoelcontenidodelARTCULO1888delCdigoCivil,
yaqueladisposicincontenidaensuARTCULO1879esmsquesuficiente.
Ahorabien,unopodraconsiderarquehahabidounafndocenteporpartedel
legislador,de manera que, aunquereiterativo, prefiereque el concepto quede
suficientementepreciso,msancuandopodraconfundirselacofianzaconla
subfianza, y sila cofianza era solidaria pretender exigir el cumplimiento de la
garantaalsubfiadorsinobservarelbeneficiodeladivisin.
(1)DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.SistemadeDerechoCivir.Volumen11.Editorial
Tecnos.Madrid,1999,captulotrigsimostimo.
Si nos remontamos al proyecto elaborado por la denominada Comisin

Reformadora puede advertirse que, de acuerdo a su ARTCULO 1944, la
excusin solo era posible mediante pacto, presumindose la denominada
solidaridad, aunque en materia de subfianza estaba previsto el indicado
beneficio de excusin (ARTCULO 1951), el cual se perda en caso de
incapacidadoinsolvenciadeldeudorodelfiador(conformealareglageneral,
actualmentecontenidaenelARTCULO1883delCdigoCivil).Noobstante,el
Cdigo Civil de 1984 se apart de dichos antecedentes, por lo que su
ARTCULO 1888 carece de racionalidad, ya que siendo la subfianza una
fianza,seleaplicaelrgimenprevistoparalamismarespectoalbeneficiode
excusin,porloqueresultaintilreiterarlo.
DOCTRINA
y comentarios. Contrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
OkuraEditores.Lima,1985DIEZPICAZO,LusyGULLN,Antonio."Sistema
de Derecho Civil". Volumen 11. Editorial Tecnos. Madrid, 1999 ORTEGA
PlANA,MarcoAntonio."Breveestudiosobrelafianza".En:"Advocatus",revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
undcimaentrega.Lima,2004.
SUBROGACINDELFIADOR
ARTCULO1889
Elfiadorquepagaladeudaquedasubrogadoenlosderechosqueelacreedor
tienecontraeldeudor.
Si ha transigido con el acreedor, no puede pedir al deudor ms de lo que
realmentehapagado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1260,1262,1302,1890.1896,1902
LEY27287 arts.60y62
INDEMNIZACINALFIADOR
ARTCULO1890
LaindemnizacinquedebeserIepagadaalfiadorcomprende:
1.Eltotaldelopagadoporelfiador.
2.Elinterslegaldesdequehubiesehechosaberelpagoaldeudor,aunque
noloprodujeseparaelacreedor.
3. Los gastos ocasionados al fiador, despus de ponereste en conocimiento
deldeudorquehasidorequeridoparaelpago.
4.Losdaosyperjuicios,cuandoprocedan.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1244.1321,1889
Comentario
MoissArataSols
1.
Dualidadounicidaddelavaderegreso
LosARTCULOSmateriadelpresentecomentarioseinsertandentrodeloque
ladoctrina,altratardelosdistintosbloquesnormativosquesevinculanconla
figuradelafianza,sueledenominar"relacionesentreelfiadoryeldeudor".
Setrataderelacionesquehansidoconcebidasporellegisladorcomo"efectos
o consecuencias legales", que conciernen a la incidencia que respecto de un
tercero (el deudor principal) pueda tener la existencia o el despliegue de
eficacia de una relacin distinta como lo es la de fianza que vincula al fiador
conelacreedor.
Estosefectosgrasomodopuedenagruparseenefectospreviosalpagodela
obligacindelfiador(lagenricamentedenominadaaccin(1)derelevacinde
la que se ocupa el ARTCULO 1897) y efectos posteriores a dicho pago (la
genricamente denominada va de regreso que se encuentra desarrollada en
los ARTCULOs 1889 y 1990, complementados por lo dispuesto en los
ARTCULOS1891,1892,1894,1896).
PuedeadvertirseinmediatamenteelerrordesistemticaenelCdigo,todavez
quelosefectosposterioresalpagosontratadosantesquelosefectosprevios
al pago. Sin embargo, lo que nos interesa destacar aqu es que, salvo la
referenciaquecontieneelinciso3)delARTCULO1897alpactoporelcualel
deudorseobligarelevaralfiadordesuobligacindentrodeundeterminado
plazo, parece que "nada importa para la regulacin de la fianza la posicin
jurdica, obligaciones y derechos, que el fiador y el deudor tengan
respectivamente entre s al margen mismo del hecho del pago que ha de
hacerse al acreedor" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN
LPEZ, p. 253). Se trata de relaciones que operan ministerio legis porque
nacenalmargendetodopactoy,enprincipio,seaplicanatodotipodefianza
(simple o limitada, con beneficio de excusin o solidaria, gratuita u onerosa,
etc.),aunquedebacoincidirseenque"nadaimpidequefiadorydeudorhayan
construido sus relaciones de modo convencional" (Ibdem), caso en el cual
primar la regulacin convencional, toda vez que los ARTCULOs que hemos
citado no son de orden pblico. As por ejemplo, la denominada "relacin de
cobertura" pudiera modular lo previsto por la ley o establecer consecuencias
distintas, como cuando se establece que el fiador no tendr accin alguna
contra el deudor porque ha actuado con nimo de liberalidad respecto del
deudorocomomandatariodeesteltimo.
Loqueocurre,entodocaso,esqueenlamedidaenquelafianzapuedeexistir
"aunsinnoticiaocontralavoluntaddeldeudor"(ARTCULO1869)yquedicha
relacin,ordinariamente,tieneporcausaelsimplereforzamientodelcrditodel
acreedor,ellegisladorseveprecisadoaestablecer,como"efectoslegales",las
medidas que aseguren en unos casos de manera preventiva y en otros de
manera reintegrativa que, por unlado,la fianza no se convierta en un medio
para que el deudor obtenga crditos, no cumpla con sus obligaciones y se
enriquezcaacostadelfiadory,porotro,queelfiadoraunafaltadepactocon
el deudor se vea incentivado a prestar fianza en atencin a la existencia de
remedios legales encaminados a dejarlo "indemne" de las consecuencias
gravosasqueparasupatrimoniopuedarepresentarelhaberafianzadoaotro.
(1)Soloporcostumbreutilizamoslostrminosaccinopretensinenelsentidoquelosusala
doctrinacivilista,comofacultadespuestasadisposicindelossujetosparaobtenerjudicialo
extrajudicialmentelatuteladesusposicionesjurdicas.Nosestclaroqueelsentidoprocesal
dedichostrminosesotro,quelaaccinensentidotcnicoesunderechopblicosubjetivoy
autnomo que permite obtener un pronunciamiento jurisdiccional sobre un caso concreto, el
cual no puede confundirse con lafacultad sustantivapuesta a disposicin del sujeto y que ta
pretensinessololainvocacinquedeesederechosustantivosehaceenelprocesoatravs
delpetitoriodelademanda.
Los ARTCULOs en referencia se sitan en el mbito de los efectos legales

posteriores al pago y es un lugar comn en los modelos legislativos que
provienen del modelo contenido en los ARTCULOs 2028 y 2029 del Cdigo
Civil francs(2) establecer que el fiador cuenta con dos acciones para
recuperar,envaderegreso,elpagohechoalacreedor:laaccinsubrogatoria
delaque,ennuestroCdigoCivil,seocuparaelARTCULO1889ylaaccin
dereembolsodelaqueseocuparaelARTCULO1890delCdigo,esdecir,el
fiador podra lograr un fin equivalente (quedar indemne de las consecuencias
patrimonialesquesehubierenderivadoparaldelhechodehabertenidoque
honrar su obligacin fideiusoria) mediante dos acciones especficas que los
CdigossuelentratarendosARTCULOsdistintos.
Entre una y otra accin, las legislaciones suelen establecer consecuencias
diferentes.Enelcasodenuestropasesasdiferenciasseranlassiguientes:(i)
la subrogatoria tiene un contenido limitado a lo que pag el fiador (cfr.
ARTCULO 1889 segundo prrafo) mientras que la de reembolso le permite
reclamar los conceptos adicionales previstos en los incisos 2 al 4 del
ARTCULO 1890) (ii) la subrogatoria confiere al fiador "todos los derechos,
acciones y garantas del antiguo acreedor" (ARTCULO 1262) y as, por
ejemplo,podraprevalersedeunprivilegio,deunafianzaindependiente(node
unacofianzaquegeneraunaaccinderepeticin,segnelARTCULO1893)
o de una garanta real existente a favor del crdito, mientras que la de
reembolso es simplemente una accin personal a la que solo el pacto entre
deudor y fiador podran rodear de garantas (iii) la subrogatoria le permite al
fiador de un crdito respecto de deudores solidarios dirigirse indistintamente
contracualquieradeellos(ARTCULO1891),encambio,ladereembolso,aun
cuandocorrespondaaunadeudasolidaria,enlamedidaquerecinnacecon
el pago, ser simplemente un crdito por una deuda mancomunada en
aplicacin de la regla general que exige el establecimiento expreso de la
solidaridad (ARTCULO 1183) (iv) la subrogatoria permite al fiador accionar
contratodosloscodeudores,auncuandolsolohayaafianzadoaunodeellos,
encambioladereembolsosolopermiteaesemismofiadoractuarsolocontra
elcodeudoralqueafianz(v)lasubrogatorianopermiteelcobrodeintereses
si estos no son aplicables al capital adeudado, en cambio la de reembolso s
permitiraenesecasoelcobrodeintereseslegalesy,(vi)lasubrogatoriaest
sujeta a un plazo de prescripcin que ya viene corriendo, mientras que la de
reembolsoquedasujetaaunplazodeprescripcinquerecinempiezaacorrer
desdequeelfiadorhizoelpago.
(2)LosARTCULOsdelCdigoCivilfrancsantesmencionadostienenelsiguientecontenido:
Articulo 2028. "Elfiador que ha pagado debe ser indemnizado por el deudor principal.ya se
hayadadolafianzasabindolooignorndoloeldeudor.IEstaindemnizacincomprendetanto
lacantidadtotalcomolosinteresesygastosnoobstante,elfiadorsoloserindemnizadopor
losgastosocasionadosaldespusdeponerenconocimientodeldeudorprincipalquehabla
sidorequeridoparaelpago.IPodrexigirtambinlosdaosyperjuiciossihalugar".
Articulo 2029. "El fiador que ha pagado la deuda se subroga en todos los derechos que el
acreedorteniacontraeldeudor".
Una brevsima referencia a la historia de la va de regreso del fiador nos

ayudar a entender los problemas fundamentales que se plantean hoy con
respecto a la coexistencia de estas dos acciones de las que nos hablan los
Cdigos.
En el Derecho Romano clsico,laposicindelfiador que pagaba al acreedor
eradistintasegnexistieraono,entredeudoryfiador,unarelacinpreviapor
la que el primero hubiera encomendado al segundo asumir dicha condicin
ante el acreedor. Si haba mediado encargo, entonces el fiador poda actuar
frente al deudor a travs de una "actio mandati contraria" en cambio, de no
mediar encargo, la accin que corresponda al fiador era la "actio negotiorum
gestorum".Ensuma,elfiadornocontabaconunaaccindirectayautomtica
contraeldeudor.
El desenvolvimiento posterior guarda ntima relacin con la evolucin de la
propia figura del pago con subrogacin y se vincula con una institucin
artificiosa pero til creada por el Derecho Romano posclsico denominada
"beneficiumcedendarumactionum",envirtuddelacualsetratabade"asegurar
alcodeudorofiadorodueodelacosadadaengarantaquepagaalacreedor
comn,unmediopararecuperarlasumaentregada,mseficazyrpidoquela
accin de regreso que puede competirle, pero que no le compete
necesariamente, en la relacin interna de mandato o de sociedad de los
codeudores, los cuales se aprovechan del pago, al quedar liberados de su
concurrente obligacin" (BETTI, p. 258). Decimos que la institucin era
artificiosaporquedichobeneficio"noseconfigurabacomounaatribucinlegal,
sino como una facultad cuyo ejercicio o solicitud haba de corresponder al
fiador"(GARCIACUECOMASCARS,p.617).Enefecto,"supongamosqueel
acreedor reclamaba el pago del fideiussor y que este ltimo se declaraba
dispuesto a efectuarlo si el acreedor le ceda su accin contra el deudor
principal. Acceda el acreedor y el fideiussor pagaba. Este pago poda ser
considerado como el precio satisfecho paraadquirirla accin, ya que esta no
quedabaextinguida.Sielfideiussorerademandadoporelacreedorpodaeste
sercompelidoporeljuez(medianteunaexceptiodoli)acedersuaccincontra
el deudor principal (la cual como ya se ha dicho no se consuma por la /itis
contestatioconelfideiussor)alfideiussor"(SCHULZ,p.480).
Es recin en el Derecho justinianeo que se reconoce al fiador que paga una
"cessioipsolege",demaneraqueapartirdeentonces"elfiadortienesiempre,
sin necesidad de un acto voluntario y expreso del acreedor, la misma accin
que este tena contra el deudor principal, siendo de esta forma la accin de
regresodistintasegneltipodedeudaentreacreedorydeudor,adiferenciade
lo que ocurra con la actio depensi, que era una accin general de regreso"
(GARCIACUECOMASCARS,pp.538Y539).
La"cesioipsolege"afavordelfiadorerahastaentoncessoloundeterminada
hiptesis concreta de subingreso, de quien paga, enla posicin del acreedor.
Es recin en el antiguo Derecho francs que el supuesto concreto antes
mencionado es insertado dentro de una institucin general denominada pago
con subrogacin, institucin que debe su nombre al Derecho Cannico pero
queest"relacionadacondosinstitucionesdelDerechoRomano:elbeneficium
cedendarum actionum y la sucessio in locum o in jus creditorr (CAZEAUX y
TRIGO REPRESAS, p. 49). La primera de dichas instituciones ya ha sido
explicada, mientras que a travs de la segunda "un acreedor hipotecario que
pagabaaotroqueleerapreferente,pasabaaocuparellugarorangodeeste
ltimo"(Ibdem).
La subrogacin es una institucin especial toda vez que "el efecto normal y
especfico del pago que es la integral extincin de la obligacin, se produce
solorespectodelacreedorprimitivo,cuyoderechoquedaextinguidoentantoy
en cuanto resulta satisfecho su crdito subsistiendo en cambio la obligacin
del deudor, tal cual era con relacin al tercero que pag, y que viene por tal
razn a ocupar el lugar del acreedor originario. Por ello es que ha podido
decirsequeenestoscasosseproduceunaextincinsubjetivamasnoobjetiva,
delaobligacin.Ensuma(...)elpagonoextinguepropiamentelaobligacin
sino que simplemente, da lugar a un cambio o sustitucin de la persona del
acreedor"(Ibdem,p.48).
Ahora bien, es fcil advertir que este tercero generalizado por la figura de la
subrogacin, ordinariamente dispondr de una accin que le es propia
(personal)contraeldeudor,"porquealpagarporestesehaconvertidoasuvez
en su acreedor ser la accin de mutuo, si ha prestado al deudor la suma
necesaria para efectuar el pago ( ... ) la de mandato, si el deudor le ha
encomendadooconsentidoquepague(...)ladegestindenegocios,cuando
eldeudorignorabaelpagooconocindolonopudoimpedirlo(...)o,enfin,la
deinremversosoloenlamedidaenquehubiesesidotilelpagoaldeudor,si
el tercerolo hizo contrala voluntad deesteltimo ( ... ). Pero en todos estos
casos el solvens se encuentra frente al deudor por el que ha pagado, como
simple acreedor quirografario y en concurso con los dems acreedores del
mismo" (lb dem, p. 47). Es por ello que en el anlisis de la subrogacin
siempredebetenerseencuentaquelamismasirvepararesolverunproblema
prctico "que no es de transmisin o circulacin (del crdito), sino de
distribucindecargasyventajas,deadecuacinymaridajededarydetener,
La subrogacin, al garantizar la sustitucin, ofrece un premio al tercero que
cumple directamente, en lugar del deudor o indirectamente por su
intermediacin ( ... ), la cooperacin debida por el deudor de una prestacin
fungible. La cooperacin de tercero, que teniendo carcter no gratuito, sino
oneroso, debera calificarse como una cooperacin gestoria, ofrecida con la
finalidadderecuperarcuantosedparasatisfaceralacreedorellosuponela
conservacin de la relacin obligacional con el nico fin de asegurar la
recuperacindelasumapagadaconunmediomsenrgicoqueunacomny
ordinariaaccinderegreso"(SETTI,p.260)
Dentro de las modalidades de la subrogacin (legal y convencional), las
legislaciones suelen ubicar, a veces de manera casustica y otras de manera
general,altercerolegtimamenteinteresadoenelpagoyunodelosejemplos
tpicos que se mencionan es el caso del fiador que paga para evitar as una
persecucinfutura.
Laideadeunaaccinsubrogatoriaquepermitealfiadorgozardelosmismos
derechos, privilegios y garantas que tena el acreedor originario, cal
profundamenteenelpensamientodellegisladorfrancsde1804enlamedida
en que resulta plenamente coincidente conel esquema conceptual tradicional
de la fianza, que ve en el fiador a un deudor de la misma obligacin
garantizada, de ah que el ARTCULO 2011 del Code seala que "el que se
constituyeenfiadordeunaobligacin,secompromete,paraconelacreedor,a
satisfaceresaobligacin,sieldeudornolasatisfaceporsmismo".
Pero, incluso, posteriormente, cuando las especulaciones doctrinarias
empezaronahablardeunaposibledisociacinentredeudayresponsabilidady
se vio en el fiador un ejemplo de dicha disociacin en la medida en que se
tratara de un mero responsable por deuda ajena, la idea de la subrogacin

segua siendo til, porque, finalmente, se estimaba quelaresponsabilidaddel
fiador se haca efectiva mediante elpago por otro. As, enel caso del Cdigo
Civilalemnde1900tenemosqueenelprimerprrafodesuARTCULO765
sesealaque"porelcontratodefianzaseobligaelfiadorfrentealacreedorde
un tercero a responder del cumplimiento de la obligacin del tercero".
Coincidenteconelloel774delBGBcontemplaunatransmisinopelegisdel
crditoafavordelfiadorquepag.
No obstante la evolucin anterior, simultneamente, subsisti en la mente de
los legisladores y doctrinarios el esquema conceptual que explica la relacin
entre el fiador y el deudor (relacin de cobertura) como el resultado de un
mandato o una gestin de negocios ajenos que culminan cuando el
"encargado" (fiador) cumple con pagar por el otro, lo que da lugar a una
pretensindereembolsoquizsmenoseficazquelasubrogatoria,peroconun
contenido ms amplio, porque adems de lo pagado se le permite al fiador
obtenerintereses,gastose,incluso,unaindemnizacindedaosyperjuicios.
Un caso peculiar sobre este particular eseldel Derecho alemn cuyo Cdigo
Civil, altratar dela fianza, solo hace referencia, en el acpite 1de su 774 a
que "siempre que el fiador satisfaga al acreedor, pasa a l el crdito del
acreedorcontraeldeudorprincipal(...)".
Sin embargo en la doctrina alemana se puede advertir que esta "cesio ipso
lege"sibienpuedetenerlasventajasdeltraspasodelasgarantasdelcrdito
principal, tiene como principal desventaja la posibilidad de que el crdito est
pronto a prescribir y por ello se piensa en un segundo camino de regreso
porque"unafianza,normalmente,noseasumeespontneamente,sinoinstada
poreldeudorprincipal.Estamotivacinsignifica,confrecuencia,unmandatoo
un contrato de agencia segn el 675 (el ltimo con retribucin). En ambos
casos puede pedir el fiador del deudor principal, segn el 670, el
resarcimiento de los gastos, que segn las circunstancias, pueda considerar
necesarios ( ... ). Al mismo resulta sobrevienen los 683, 670 respecto al
titular de la gestin de negocios sin m dato. Este resarcimiento de gastos
comprende el importe que debe pagar el fiad al acreedor. Esta accin no
proviene del acreedor. Ms bien surge tan solo con prestacin del fiador
tampoco est sujeta a prescripcin abreviada alguna. C ello,logra el fiador el
tiempo suficiente para su regreso. En todo caso, esta accin estar
garantizada,conarregloalos412,401"(MEDICUS,p.615).
Ahora bien, sin perjuicio del contenido literal de los textos legales vigentes,
doctrina se ha planteado la siguiente cuestin: cmo se puede explicar
racionalmente que, en orden a lo que intencional y genricamente
identificaremosconelpropsitode"conjurar"unmismohecho(elpagoqueha
debido ser realiza por el fiador como consecuencia del incumplimiento del
deudor), pueda el ordenamiento jurdico producir dos efectos y dos
posibilidadesdeactuacindistintauna"cessioipsolege"alaqueseleatribuye
la calificacin de una subrogacin la posicin del acreedor y una accin que
nace "iure proprio" en cabeza del fiador, ambas con ventajas y desventajas
que, en cada caso, se pudieran aorar o remediar por el fiador que en el
balancefinaldesuposicinsevioprecisadoatomarunauotraaccin?
Larespuestaadichapreguntahadadolugaralassiguientesposiciones:
La tesis de la accin nica. Parte de considerar que solo por razones orden
histricocorrespondientesalalargaycomplejaevolucindelafiguralafianza
es posible explicar que las legislaciones occidentales modernas siguiendo el
modelo francs, hayan reconocido al fiador que paga, al me aparentemente,
dos remedios con configuracin y efectos distintos, generndose as una
inevitable"concurrenciadeacciones(...)mientrasquelosetosdeunayotra
seran apreciablemente distintos (contenido, prescripcin ms o menos
favorablessegnloscasos.Cmoexplicartalduplicidadparecequesistema
de tan desaconsejables resultados pudiera salir de cabeza de un legislador
razonable y avisado. De hecho, es muy verosmil que legislador francs
pretendierafundirregresoysubrogacin,ofreciendoadeudorunremedioque
lepermitiera recuperariure propriolo pagado ms intereses ygastos, conlas
ventajas ante todo,la prelacin y garantascorrespondientes ala obligacin
principal. De Page, en defensa de esta tesis, la exposicin de motivos de
Treilhardqueparececoncluyente"(DELGADOEaVARRA,p.355).
Otrosautoreshansostenidolatesisdelaaccinnicaenlasconsecueciviles
y procesales absurdas a las que conduce la tesis dualista. As res del
ordenamientojurdicoespaolsehadichoque"porelmerohechodeitificarla
accinconel'nomeniuris'desubrogatoria,elfiadornopodraobtlaspartidas
indemnizatoriasdelosnmeros20a14delarto1838(equivalalosincisos2al
4 del ARTCULO 1890), que no son conceptos subrogat pues nacen 'iure
proprio' en cabeza del fiador. Adems se produciran problemas innecesarios
de congruencia procesal y de cosa juzgada. Ms an, ambas pretensiones
tendrian que hacerse valer siempre de modo conjunto, en mrito del principio
depreclusindelarto400LECiv.Cundotendraqueoptarelfiador?Podra
ejecutar por una va cuando fue estimada la demanda por otra? Cabe
acumular de forma alternativa o subsidiaria? Todas estas son preguntas
innecesarias cuando se elige la solucin ms acorde con la pragmtica del
sentidocomn:elfiadorejercitalaaccindereembolsodelospagoshechos
que puede denominar accin de reembolso o de subrogacin, sin que la
cualificacintpicadadaaestaaccinsearelevante.Pormediodeestaaccin
recuperar, siempre dentro de los lmites del principio dispositivo del proceso
civil, los conceptos indemnizatorios del arto 1838, y podr prevalerse de los
privilegios y garantas del crdito satisfecho, aunque esto ltimo limitado al
conceptodelarto1838.10('lacantidadtotaldeladeuda'),puesserailgicoe
inequitativo investir al fiador de los privilegios y garantas del crdito principal
pararecuperarpartidaseconmicasqueelacreedornohubierapodidohacerse
reembolsar del deudor(aslos gastosdel proceso y losdaos sufridos por el
fiador)" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARIN LPEZ, p.
258).
Latesisunitarianoesnuevaniprivativadeladoctrinadealgunodelospases
cuyalegislacinconduceapensarenlacoexistenciadedosremedios,asen
el caso de la doctrina alemana se ha dicho: "Generalmente ya de la 'relacin
interna' existente entre ellos se deriva una pretensin dereembolso del fiador
contraeldeudorprincipal,parecidaalapretensinderestitucindegastosque
tiene el mandatario segn el 670. La doctrina dominante considera que en
estahiptesissedandospretensionesdirigidasalamismafinalidad(esdecir,
una 'concurrencia de pretensiones'). Ms exacto sera admitir una sola
pretensindereembolsofundadaenigualmedidaenvariospreceptoslegales,
que nicamente por motivos de tcnica legislativa reviste la forma de una

transmisin de crdito. Adems de consideraciones de tipo procesal ( ... ) se
manifiesta, sobre todo, a favor de la admisin de una nica pretensin la
posibilidad de oponer al crdito trasmitido al fiador las excepciones derivadas
dela'relacininterna'(...).Encuantosenotendiferencias(p.ej.,respectode
la duracin de los plazos de prescripcin) han de aplicarse a esa nica
pretensin dereembolsolasdisposiciones ms favorables al fiador, ya que el
774noquiereperjudicarle,sinofavorecerle"(LARENZ,p.456).
En la legislacin comparada es particularmente relevante el caso del Cdigo
Civilargentinode1869,porqueauncuandolasnotasdeVlezSrsfieldalos
ARTCULOs2029y2030dedichoCdigohacenreferenciaalosARTCULOs
2029 y 2028 del Cdigo Civilfrancs,lo cierto es que mientras el ARTCULO
2029 consagra el beneficio de la subrogacin para el fiador que paga, el
ARTCULO2030sealaqueesemismofiador"subrogadoenlosderechosdel
acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y
costas, y los intereses legales desde el da del pago, como tambin la
indemnizacin de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la
fianza".Comosepuedeversetratadeunasubrogacinquefusionaafavordel
fiadorconceptostpicamenteincluidosenladereembolso.
ii) La tesis dualista y sus variantes. Parte de tomar como un hecho
cuestionable peroincontrovertible la coexistencia delas dos acciones quelas
legislaciones mencionan para la va de regreso del fiador: "Hoy la doctrina
mayoritariareconoceladualidad,pormsque,comoexplicaPuigBrutau,dicha
dualidad demuestra que una vez ms el Derecho legislado no ha tenido
bastante fuerza para fundir en un nuevo sistema racional las formas jurdicas
tradicionales"(GARCACUECOMASCARS,p.618).
Se ha sostenido tambin el mantenimiento de la dualidad en la seguridad
jurdica no solo de los garantes del deudor principal quienes, en caso de
fundirse la subrogacin y el reembolso, se veran afectados a responder por
conceptosque no estuvieron bajo de su consideracinal garantizar al deudor
sinotambinenladelosotrosacreedoresdeldeudorque,especialmenteenel
casodelasgarantasreales,pudieranresultarpreteridosporcrditosdistintos
de los que ellos pudieron conocer. En uno u otro caso, lo que existe es una
afectacin a los principios de accesoriedad y especialidad de las garantas
conforme a los cuales las garantas se constituyen para asegurar un crdito
presente o futuro y es necesario que la obligacin garantizada se encuentre
determinadao,porlomenos,seadeterminable.Elreforzamientodelreembolso
con el beneficio de la transmisin de garantas que la subrogatoria produce
generara"undesgajamientodelasgarantasdeuncrditoparapasaraotro,
loquenopareceposibleenvirtuddelprincipiodeaccesoriedaddelasmismas.
No es admisible que una hipoteca, por ejemplo, que garantizase al acreedor,
pase a garantizar ahora un crdito que no figura inscrito en el Registro de la
Propiedad,que tengan que soportarlo los terceros acreedores del deudorque
estn, valga la expresin, 'en la fila' para hacer efectivo su crdito contra el
inmueble gravado. Contra el principio de especialidad (debe constar en el
Registro expresamente la deuda) y de publicidad, se les antepone ahora un
crditototalmentedesconocido,porlomenosensucuanta.Nohayqueolvidar
que las garantas son accesorias de 'determinados' crditos, no de cualquier
crdito, y que no pueden cederse sin el crdito a que estn afectas" (DIEZ
PICAZOyGULLN,p.485).
Quienes aceptan la dualidad de acciones tienen, de inmediato, que resolver

cmo se engarzan estas dos acciones que como sealamos derivan de un
mismo hecho en orden al inters del fiador de reclamar los conceptos y
efectos que ellas comprenden? Podemos hablar hasta de tres posiciones: (i)
paraalgunosesposibleexigiracumulativamenteambasaccionesyestopodra
hacerse de manera simultnea o de manera sucesiva hasta lograr la
satisfaccin de todos los conceptos, aunque, dentro de esta postura, hay
quienes piensan que solo esta ltima forma de proceder es la adecuada:
"ejercitadalaelegida,seagotasucontenido,peropodrintentarlaotrasicon
laprimeranologrresarcirsedetodoslosperjuiciosqueleocasionelpago"
(GARCACUECO MASCARS,p.621)(ii)paraotrosunavezejercitadauna
accin queda descartada la otra (ALBALADEJO, citado por GARCACUECO
MASCARS, p. 621 ) y, finalmente, (iii) hay quien piensa, en funcin a las
variantesdepropialegislacin,queexistendosaccionesperoconcamposde
accindiferentequealgunoscasospuedencoincidiryenotrosno,citndoseel
casodelfiadorquecontrajolaobligacinignorndoloeldeudor,supuestoenel
cual solo podra haber reembolso ms no subrogacin (Cfr. DIEZPICAZO, p.
441).
iii)Opininpersonal.Eselmomentodeexpresarnuestraposicinydereferir
la misma a nuestro ordenamiento jurdico. Desde ya adelantamos nuestra
adhesin a la tesis unitaria, pensamos que la misma permite superar los
inconvenientesderivadosdelaevolucindelasformasjurdicastradicionalesy
queeslaquemejorsecondiceconlaconcepcinactualtantodelarelacinde
fianzacomodelarelacindecobertura,enesesentidohablamosnosotrosde
una sola y autnoma accin de reembolso o restitucin que, sin dejar de ser
unasolaaccinquenaceencabezadelfiadorenlaoportunidadquepaga,en
ocasionesysoloespecficamenterespectodelopagadoporelfiadoraldeudor,
severeforzadaporlosbeneficiosdeunasubrogacinespecialenlaposicin
delacreedor.Lasocasionesenqueocurreestereforzamientodelaaccinno
son otras que los supuestos en que, por mera coincidencia, la prestacin del
fiador versa sobre bienes genricos, idnticos por lo menos en cuanto a su
calidad (la cantidad puede ser igualo menor} con los que son materia de la
prestacin del deudor principal, es decir, se trata de casos en que las
prestaciones son fungibles entre s. Pero resulta obvio que es necesario
expresarendetallelasrazonesquesustentannuestraadhesiny,enespecial,
las que nos permitan demostrar que all donde el texto aparente de la ley
muestradosaccionessolohayunaespecficaaccin:
a)
Precisamenteempezaremosnuestraargumentacinallenlaapariencia
deltextolegaldondeamuchoslesparecebastanteysuficienteparallegara
determinar el recto sentido del texto de la ley. Tenemos que la sola
comparacindelosARTCULOs1789y1784delCdigoCivilvigente(3)con
los
(3)ElcontenidodedichosARTCULOseraelsiguiente:
ARTCULO1789."Elfiadorquecumplalaobligacinquetomsobre si,se subrogarparel
mismohechoentodaslasaccionesquetenaelacreedorcontraelfiador.ISihatransigidocon
elacreedor,nopuedepediraldeudormsdeloquerealmentehubiesepagado".
Articulo 1784. "El fiador que pague por el deudor, debe ser indemnizado par este. I La
indemnizacincomprende:
1)Lacantidadtotaldeladeuda.
ARTCULOs 1989 Y 1990 del mismo Cdigo, nos permiten advertir que
mientraslosdosprimerosestablecanelsupuestodehecho(elpagohechopor
el fiador) para luego hablar en un caso de la subrogacin y en otro de la
indemnizacin, los dos ltimos no tienen idntica estructura lgica, solo el
ARTCULO 1989 habla del supuesto de hecho consistente en el pago hecho
porelfiadoralqueatribuyelaconsecuenciadelasubrogacin,entantoqueel
segundo empieza hablando de una consecuencia (la indemnizacin) respecto
delacualfijasucontenido,perosindeterminarcualeselhechodeterminante
de la misma, por lo que es posible afirmar que el legislador haya estado
hablandodeunsolosupuestodehechoalqueseligaunanicaconsecuencia
(una indemnizacin) que en algn aspecto puede tener los efectos de una
subrogacin y en otros no. Podra respondrsenos que como ahora los
ARTCULOs referidos a la va de regreso se encuentran secuencialmente
ubicados, debera intuirse que el legislador simplemente quiso economizar
palabras y as lo demostrara el hecho que la misma estructura y secuencia
lgicaestuvierapresenteenlosARTCULOscorrespondientesdelProyectode
la Comisin Reformadora de 1981 y el Proyecto de la Comisin Revisora de
1984 (Cfr. REVOREDO DE DEBAKEY, T. 11, pp. 616 y 617) Y que el propio
legislador habra sido partidario de mantener la dualidad de acciones cuando
dice que "la sola subrogacin puede resultar insuficiente para cautelar los
derechos delfiador ( ... ) De ah que, aligualqueel Cdigo Civil de 1936, se
haya querido conceder al fiador el derecho de repeticin contra el fiado, con
carcter ms amplio que el que provendra de la mera subrogacin" (ARIAS
SCHREIBER PEZET en REVOREDO DE DEBAKEY, T. VI, p. 604). Sin
embargo, como sabemos la mencin al "legislador" es solo metafrica, la
opinindequienoquienesparticiparonenlaelaboracindelasleyes,aunen
los casos en que se le asigne el valor de Exposicin de Motivos Oficial, no
vincula al interprete, la ley al nacer a la vida jurdica se independiza de sus
"autores", tiene vida propia y es posible que el interprete encuentre en ella
sentidos o caracteres que "sus padres" quizs ni imaginaron. En ese sentido,
insistimos,esposibleasignaralsolotextodelosARTCULOsenmencinuna
unidad lgica, desarrollan una sola va de regreso para dejar "indemne" al
fiador que paga, con un contenido complejo respecto a uno de cuyos
elementos lo pagado porque se le asignan los efectos del pago con
subrogacin,siemprequeelloseaposible.
5)
Losintereseslegalesdeelladesdequesehubiesehechosaberelpago
aldeudor,aunquenolosprodujeseparaelacreedor.
6)
Los gastos ocasionados al fiador, despus de poner este en
conocimientodeldeudorquehasidorequeridoparaelpago.
7)
Losdaosyperjuicios,cuandoprocedan".
b)
Hemosadelantadoquelatesisunitariaeslaquesecondicemejorconla
concepcin actual de la obligacin fideiusoria segn la cual "la fianza implica
siemprelaconstitucindeunnuevovnculoobligatorioconcontenidopropioy
especfica causa de garanta. El fiador no es deudor de la obligacin
garantizada,sinodelasuyapropiay,portanto,cuandopagacumplesupropia
obligacin"(GARCACUECOMASCARS,p.536).Esestalaconcepcinque
estpresenteenelARTCULO1868delCdigoCivil,enelquesedestacaque
el fiador se obliga a cumplir ante el acreedor "determinada prestacin", en

garantadelaobligacinajena,siestanosecumple,esdecir,nosetratadeun
"pago por otro" porque el fiador ni se obliga a cumplir una deuda ajena ni
asumeunaresponsabilidadpordeudaajena,sinoqueesdeudoryresponsable
desupropiaobligacin,tipificadaporlasnotasdeaccesoriedadysubsidiaridad
pero distinta al fin de la obligacin principal. En la doctrina nacional se ha
destacado este hecho hace un buen tiempo, al sealarse que "el fiador esun
verdadero deudor ante el acreedor respecto de una prestacin propia que
debersatisfacersieldeudornoejecutalasuya(...)encasodeincumplimiento
por parte del deudor de la obligacin garantizada, el fiador deber ejecutarla
prestacin que se comprometi a cumplir, la cual, si bien es cierto podr
identificarse con la prestacin incumplida, y tal vez eso sea lo frecuente, no
necesariamentedeberevestirtalcondicin,pueselfiadorpuedeobligarseaun
dardistintodelaentregadeunasumadedinero,aunhacero,incluso,aunno
hacer"(CRDENASQUIRS,p.45).Siestaeslaconcepcinmodernadela
responsabilidaddelfiador:alguienquepagasupropiadeudaynoladeudade
otro, recogida expresamente por nuestro Cdigo Civil al definir el contrato de
fianza, aun cuando despus el Cdigo mantenga inclume en muchos
ARTCULOslaregulacindelafianzabajoelparadigmadeunpagoporotro,
lo cierto es que en lnea de principio deberamos aceptar que la nica va de
regreso aplicable de modo general a cualquier fiador que se vio precisado a
pagarsudeudanoesotraqueladelreembolso,lnopagaporquedepronto
decideactuarasafavordelacreedor,comoloharauntercerointeresadoen
elpagodeladeudaajena,sinoqueejecutasuprestacinporqueestobligado
a hacerlo y, por ende, debemos admitir por el momento que el efecto
subrogatoriopropiodelpagoqueuntercerorealizarespectodeladeudaajena
no resulta aplicable como va general paralela a la del reembolso. Cuestin
distintaserladedeterminarmsadelantesipuedenexistirsupuestosenlos
queesaaccindereembolsosinperdersuautonomapuedeverse,enciertos
casos, "mejorada" por la asignacin de efectos propios del pago con
subrogacin.
c)
Igualmente,anticipamoslneasarribaquelaunicidadyautonomadela
vaderegresoresultabancoherentesconlaconcepcinmodernadelarelacin
decoberturaqueveenellaunarelacintpicaautnomaquesurgeporefecto
delaexistenciadelafianzacomounarelacinparalelaaestaltima,peroque
no se explica ya por la existencia de un mandato o una gestin de negocios
ajenos sin mandato. En efecto, si bien la cooperacin gestoria derivada del
mandatoodelagestindenegociospuedeconcebirseenintersdeuntercero
ynonecesariayexclusivamenteafavordeldominus(Cfr.ARTCULOs1803y
1953), cosa que podra cumplirse en la fianza toda vez que es claro que el
deudor tiene inters en que se cumplan las exigencias establecidas por el
acreedor para conceder el crdito y que eso pueda determinar que l
encomiendeodejequeunterceroseofrezcaaafianzarlo,lociertoesqueese
es un inters prctico tan similar como el que pueda tener porque las
condiciones de mercado, en general, sean propicias para la concesin del
crdito, en cambio elinters del acreedor en que su crdito se vea reforzado
por un derecho adicional (el derivado de la garanta) es el inters directa e
inmediatamentecubiertoporlafianza,laexistenciadeestarelacinconviertea
ese inters en un derecho subjetivo cuya titularidad corresponde al acreedor.
Es por dicha razn que algunos efectos caractersticos del mandato (la
obligacin del mandante de proveer al mandatario de los medios necesarios

paralaejecucindelmandatoyparaelcumplimientodelasobligacionesquea
tal fin haya contrado, ex inciso 1 del ARTCULO 1796 o, la obligacin del
mandatario sin representacinde transferir al mandantelos bienesadquiridos
en ejecucin del mandato, ex ARTCULO 1810) o de la gestin de negocios
(obligacin deldominus de cumplir las obligaciones que el gestor ha asumido
por l en nombre propio, ex ARTCULO 1952) no resultan aplicables a la
relacin de cobertura. Es ms, debemos tener en cuenta que en nuestro
ordenamiento jurdico es factible que se afiance una obligacin aun "contrala
voluntad del deudor" (ARTCULO 1869), hiptesis en la que no sera
concebiblelaaplicacindelafiguradelagestindenegocios(Cfr.ARTCULO
1950),peroenlaquenopodranegarseelderechoalreembolso.
Ensuma,nocompartimoslaopinindequienespiensanquelosARTCULOs
referidos alas relaciones entreel fiador yel deudor constituyen"simplemente
una descripcin de los efectos tpicos de la relacin de mandato que suele
darseenuntipodeterminadodefianzas,peroqueniesunrasgoincondicional
de todas las fianzas, ni es necesario para cualificar el tipo contractual de la
fianza(...)soloexisteregresocontraeldeudorenvirtuddelacualificacinde
mandatarioogestordenegociosquecorrespondealfiador(...)esprecisoque
el fiador acte por encargo del deudor, o gestionando de forma oficiosa sus
intereses.Noimportasisetratadefianzagratuitaoattulooneroso.Enotras
condiciones no existe regreso protegido" (CARRASCO PERERA, CORDERO
LOBATOYMARINLPEZ,p.254).Pensamosque,enprincipio,larelacinde
coberturatieneunatipificacinlegal(ARTCULOs1889a1892,1894,1896Y
1897) que lo que persigue es precisamente propiciar el acceso al crdito
mediante la ordenacin de ciertos derechos y deberes para el fiador y el
deudor, de forma tal que el fiador goza de las acciones de relevacin y de
reembolso sin tener que probar una relacin de cooperacin gestoria sino el
simplehechodetenertalcalidadydehaberseproducidolascausalesquelo
autorizan a pedir su relevacin o el pago que conduce al reembolso. Esto no
impide aceptar, la consecuencia prctica, que al parecer se quiere preservar,
queeselhechoquelaspartespuedanprobarlaexistenciadeunarelacinde
cooperacin gestoria que contenga pactos que dejen de lado o modulen de
algunaformalos"efectoslegales"aquenosvenimosrefiriendo,perohablando
de reembolso que es nuestro tema, resulta preferible que al fiador se le pida
probar solo el pago y dems circunstancias que pretenda reclamar a que,
adems, se le pida probar un mandato o una gestin de negocios,
correspondiendo en todo caso al deudor demostrar el pacto en contrario
contenidoendicharelacindecooperacin.
En ese orden de ideas, nada se opone a la construccin de una accin de
reembolso autnoma respecto dela regulacin de las acciones de reembolso
que puedan corresponder a un mandatario o a un gestorde negocios ajenos,
que por obra del legislador pueda, en ciertos casos, contar como valor
agregadoconlosbeneficiosdelpagoconSubrogacin.Estamoshablandode
unavaderegresoespecficaparalaproteccindelaposicindelfiadorenla
relacin de cobertura, lo cual se encuentra reconocido por la mayora de
legislaciones, bastando preguntarse sino por qu los legisladores se han
tomadolamolestiaderegularlavaderegresoafavordelfiadorsilocomnes
que sus ordenamientos reconozcan la subrogacin a favor del tercero
interesado que paga y el reembolso a favor del mandatario y del gestor de
negocios ajenos? No ser que siempre han pensado que dichas acciones o
no son aplicables a la fianza o son ineficientes para propiciar los
afianzamientosy,porello,hanpreferidoirconstruyendopocoapoco,conlas
dificultades propias de la evolucin de las instituciones jurdicas tradicionales,
unapropiavaderegresoparaelfiador?
d)
Delohastaaquexpuestotenemosqueenlasrelacionesentreelfiador
y el deudor no puede existir una accin subrogatoria general aplicable a todo
pagoquerealizaunfiador,porqueloquehaceelfiadornoesinteresarsepor
pagarladeudaajenasinocumplirconsupropiaprestacin,deformatalquesi
por ejemplo ante elincumplimiento del contratista de una obra el fiador se ve
en la necesidad de pagar una determinada suma de dinero prometida como
prestacinfideiusorianoseentiendecomopuedadecirsequeelfiadorpagla
deudaprincipalymuchomenossecomprendequinterspudieratenerlen
colocarseenlaposicindelacreedorparaqueeldeudorejecuteasufavorla
obraprometida.Lonicoevidenteesquerespectoalacreedor,silafianzaes
simple o ilimitada, se entender que la prestacin del fiador sustituye
ntegramentealadesudeudory,porconsiguiente,surelacinconeldeudor
seextingue,entantoqueparaelfiadorsurgir,cualquieraquehayasidoeltipo
de prestacin que se vio precisado a cumplir, una accin nica, autnoma y
propia,llamadadereembolsoyprevistaporelARTCULO1890.nicaporque
esaplicablealpagohechoporelfiador,cualquierasealaclasedefianzaoel
contenidodelaprestacinfideiusoria,deloquesetrataesdeconjurarunsolo
y mismo hecho cual es dejar indemne al fiador que pago su obligacin.
Autnoma porque si bien puede parecerse a las acciones de reembolso
derivadas de la cooperacin gestoria, deriva de una relacin tpica distinta, la
denominadarelacindecobertura,construidaasporlaleyconelpropsitode
propiciar el afianzamiento de deudas y desvincular el regreso del fiador a la
prueba de una relacin gestoria previa, todo ello sin descartar que frente a
dichaaccineldeudorpuedaprobarqueporefectodelpactoprevioentrelas
partes los efectos de la relacin de cobertura tpica prevista por la ley se
encuentrenmodificadosy,enconsecuencia,sehayaexcluidoo,porlomenos,
regulado de modo distinto el reembolso. Propia porque nace en cabeza del
fiador con ocasin del pago y, por tanto, no deriva del acreedor an cuando,
como veremos ms adelante, pueda en ciertos casos verse "mejorada" por
efectossubrogatoriosquederivandelarelacinprincipal,loquenoesextrao
sisetieneencuentaqueeste"juegodeincidencias"entrelarelacinprincipal
ylarelacindecoberturaseencuentraprevistotambinenotrosARTCULOs
delCdigo(Cfr.ARTCULOs1892,1894Y1996).
e)
No obstante lo anterior cabe preguntarse, entonces, cundo se aplica
la subrogacin de la que habla elARTCULO 1889? cul eslafuncin de la
subrogacin prevista por el Cdigo en dichoARTCULO? cul es el alcance
de dicha subrogacin? y cmo coordinar dicho efecto subrogatorio con la
nica accin de reembolso de la que hablamos? Existe en nuestro pas
autorizadaopininenelsentidoque"laexistenciadelasubrogacinafavordel
fiadornotienejustificacin(...)sielfiadorejecutalaprestacinasucargo,la
relacin obligatoria de fianza se extingue, pues el fiador ha cumplido con el
deber de prestacin al que se comprometiy no con aquello a lo que estaba
obligado el deudor, aun cuando no guarden identidad ambas prestaciones, la
de fianza y la de la obligacin principal" (CRDENAS QUIRS, p. 47, el
Para saber cuando aplicar el ARTCULO 1889 queremos empezar nuestra

argumentacin precisamente en el supuesto de identidad entre la prestacin
derivada de la obligacin principal y la prestacin derivada de la obligacin
fideiusoria.Enpuridaddeconceptounaprestacinsolopuedeseridnticaas
misma, las relaciones obligatorias son relativas a determinadas personas
acreedor y deudor y conciernen al desarrollo de determinada conducta del
deudor a favor del acreedor, este tiene derecho a la ejecucin exacta de lo
prometido y en esa medida la conducta de un deudor nunca ser igual a la
conducta de otra persona, pero si bien eso es indiscutible en el caso de
obligacionesdehaceronohacer,ascomoenlasobligacionesdedarbienes
ciertos,nosucedelomismocuandosetratadebienesinciertos,determinados
soloporsuespecieycantidad(exARTCULO1142),enesoscasosmsque
decirquelaprestacindeldeudoryelfiadorsonidnticas,loquedecimoses
quesetratadeprestacionesfungiblesointercambiablesentres,deformatal
quesibien,enteora,elacreedorobtiene,atravsdelaprestacinfideiusoria,
unasatisfaccinsustitutoriadelaquelebrindaralaprestacindebida,locierto
es que, en trminos prcticos, se trata de una satisfaccin idntica, as por
ejemplo, ser igual para el acreedor que los cinco quintales de arroz de
determinada calidad se los entregue el deudor o el fiador. Es en tales
circunstanciasenquelaaccindereembolsodelfiadorsurgir"mejorada"por
laposibilidaddeinvocarlosefectos subrogatorios previstos por elARTCULO
1889, seproduce una"ficcin que desnaturaliza conceptualmente la figura de
la subrogacin" (ORTEGA PlANA, p. 148) Y es una ficcin legal porque a
diferencia de la subrogacin legal prevista en el ARTCULO 1260 el fiador
siempreejecutasuprestacinynoladeldeudordebindoseproducirconello
la extincin de dos obligaciones: la del fiador que pag su obligacin y la del
deudor que por efecto del cumplimiento del fiador debiera tambin quedar
liberado.Sinembargo,sibienlaleydaporsatisfechoalacreedorencuantoa
lasdosobligaciones,noliberaaldeudordelaobligacinprincipal.
Sobre la funcin que, en materia de fianza, cumple este ficticio efecto
subrogatoriocoincidimosenquedichobeneficio,alpermitirqueelfiadorgoce
de"todoslosderechos,accionesygarantasdelantiguoacreedor,hastaporel
monto de lo que hubiese pagado" (ARTCULO 1262),lo que implica, adems
de las garantas y privilegios, la posibilidad de prevalerse de la solidaridad
existente entre los codeudores y de poder actuar tambin contra codeudores
noafianzados,todolocual"puederepresentarunincentivoparalageneracin
defianzasalasegurarseunavaparaelreembolso"(ORTEGAPlANA,p.149).
Solo cabe agregar que lo que se hace en pro de incentivar la existencia de
fianzas debe siempre verse en funcin no a la proteccin de un individuo
determinado llamado fiador sino en relacin a un objetivo social cual es la
promocindelaccesoalcrdito.
Temanocontrovertidoenladoctrinaeseldedeterminarelalcancedelefecto
subrogatorio. Quienes participan de la tesis dualista piensan que una de las
diferenciasesencialesentrelaaccinsubrogatoriayladereembolsoesquela
primera solo alcanza pararecuperar lo pagado, pero que conceptos como los
previstosenlosincisos2)al4)delARTCULO1890solopuedenserobtenidos
mediantelasegunda.Sinembargo,existeunasugerenteopinincontraria,que
no obstante reconocer la existencia de dos acciones, considera que la
subrogatoriaoperacualquierahayasidolaprestacinejecutadaporelfiadorde
formatalqueporunasegundaficcindelaley"sevaareputarquelacausa
delnegociooriginariosemodifica,dadoqueelfiador,unavezquesesubroga,
no va a pretender exigir al deudor que pague la obligacin principal (lo cual
seraimposible,alestarextinguidaporhaberejecutadolaprestacinsustituta
representada por la garanta), sino que reembolse lo pagado en la obligacin
accesoria, para lo cual podr hacer uso de todos los beneficios (accesorios y
garantas adicionales) de los que hubiera dispuesto originalmente el acreedor
original" (ORTEGA PlANA, p. 148). En coherencia con lo dicho, se seala
tambin que para hacer eficientela subrogatoria esta debe comprender todos
los conceptos del ARTCULO 1890 (Cfr. Ibdem, pp. 149 Y 150), aunque se
reconoce que para hacer efectivas las garantas "tendr que acreditarse la
sucesin en la titularidad y la modificacin de la obligacin garantizada ( ... )
mediante un acuerdo expreso con el acreedor garantizado, en la oportunidad
del pago pero, en defecto de ello, ( ... ) se requerira de una declaracin
judicial"(Ibdem,p.151).
Para quienes pensamos que, en realidad, solo existe una accin, la de
reembolso, que se ve mejorada o reforzada, en los casos de prestaciones
fungibles,porlosefectosdelasubrogacin,nopodemossinoconcluirqueen
talessupuestoslosconceptosdistintosalopagado,seobtienenatravsdela
vanicadelreembolso,sinlosbeneficiosdelasubrogacin.Deestamanera
se evitaincurrir enel defecto advertido porlos partidariosdela tesis dualista,
en el sentido que el fundir toda la va de regreso en la subrogacin atenta
contralaaccesoriedadylaespecialidaddelasgarantastodavezquequienes
garantizaron personal o realmente al deudor principal no deberan verse
afectosporobligacionesdistintasdelaquegarantizaron.Siempreserafactible
decir contra lo que sostenemos que la ley puede, mediante disposiciones
imperativas o de orden pblico, establecer limitaciones a la libertad de
configuracindelasrelacionescontractuales,loque,paraeltemaencuestin,
nos parece ciertamente discutible si se tiene en cuenta que en este caso las
normas o principios heternomos no estaran definiendo los alcances,
contornos y efectos de aquello a lo que una persona el garante libremente
quedo obligada o afectada, sino que estaran definiendo, incluso, el objeto
mismodelnegociodegaranta,incorporandocomorelacingarantizadaaliado
de la relacin principal a una relacin de cobertura que no estuvo en la
consideracin de las partes contratantes. Pero si la consideracin a la
seguridadjurdicadelosgarantesnofuerasuficiente,loquesdebetenerseen
cuenta es la seguridad de quienes resulten a su vez acreedores de dichos
garantes, en especial si se trata de garantas reales publicitadas mediante la
inscripcin,porqueentalcasodichosacreedoressevernpreteridosporotro
acreedor (el fiador en va de regreso) quien estara cobrando conceptos
distintos (diferentes al reembolso de lo pagado en lugar de una prestacin
fungible) a los que ellos conocen como preferentes a su crdito y, entonces,
ocurrira precisamente lo contrario a lo que se quiere potenciar. Los garantes
severanperjudicadoscomosujetosdecrdito,lapotenciacindelaposicin
de uno de los garantes (el fiador) desincentivara la constitucin de otras
garantas para la operacin principal y, por ende, se afectara el propio fin
ltimodelasubrogacincualespropiciarelaccesoalcrdito.
f)
Quizs uno de los temas ms difciles para la tesis unitaria es el de
incardinar,enloscasosdeprestacionesfungibles,losefectospeculiaresdela
subrogacin,aplicablessoloalarestitucindelopagado,dentrodeunaaccin
ms amplia como lo es la del reembolso. Parece razonable recordar como
criteriodirectriz,loyasealadoporLARENZ(p.456)enelsentidoquelaidea
es favorecer al fiadoren la nica accin que corresponde ala va deregreso
por lo que de encontrarse diferencias debe estarse a lo ms favorable a sus
intereses, es claro que el ARTCULO 1889 lo que quiere es favorecerlo y no
perjudicarlo.Astenemosque:(i)enloscasosenquerespectodelopagado,la
accin de reembolso tenga por destinatarios, adems del deudor (a quien
tambin se le reclamarn los conceptos previstos por los incisos 2 al 4 del
ARTCULO 1890), a otras personas (codeudores u otros fiadores
independientes) no debera existir inconveniente alguno para tener por
cumplidos los requisitos de la acumulacin subjetiva previstos por el
ARTCULO 86 del Cdigo Procesal Civil),las pretensiones procesales que se
hacenvalercontraellasserefierenaunmismottulo(laaccindereembolso),
persiguen un mismo objeto (dejar indemne al fiador) y existe una evidente
conexin entre todas ellas (ii)los efectos subrogatoriosle permitirn al fiador
gozar, respecto de lo pagado, de los beneficios de la solidaridad pasiva que
concerna a la obligacin principal, aun cuando respecto de los dems
conceptos los deudores puedan invocar la mancomunidad (iii) los mismos
efectossubrogatorioslepermitirnalfiadorcobrarrespectodelcapitalpagado,
los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren pactado para la
obligacin principal, obviamente que, en tal caso, ya no podr cobrar los
intereses legales a que se refiere el inciso 2) del ARTCULO 1890, salvo
respectodelosgastospagadosy,.(vi)losefectossubrogatoriosenlamedida
enquesefundenenunaaccindereembolsoquenaceencabezadelfiador,
quedansujetosaunplazodeprescripcinquerecinempiezaacorrerdesde
queelfiadorhizoelpago,porciertoquedaasalvoelcasoenquerespectode
terceros (otros fiadores o garantes) la accin derivada de la relacin principal
seencuentreprescrita.
2.
El pago como presupuesto de la accin de reembolso parece evidente
quelanicaaccinque,segnsostenemos,existeparalavaderegreso,esto
es, la accin de reembolso, solo se active en la medida que el fiador haya
tenidoquesoportarelpesoeconmicodesatisfaceralacreedorfrentealcual
l se obligo de manera accesoria y subsidiaria, pero con carcter propio y
autnomo. Si el acreedor obtiene del fiador la satisfaccin que acept como
aptaparasustituiralasatisfaccinquelehubieraproducidoelcumplimientode
la obligacin del deudor, resulta claro que a partir de entonces el fiador, en
principio, tiene derechoa actuar contrael deudor paralograr quedarindemne
ensupatrimonioporelsacrificioeconmicoquedebirealizar"porcuentade
ladeudagarantizadaaunquenosepuedehablarpropiamenteporcuentadel
deudor, ya que el fiador, como obligado que es, paga por su propia cuenta"
(CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOYMARINLPEZ,p.257).
El Cdigo nos habla de "el fiador que paga ( ... )" (ARTCULO 1889), pero
nosotrosintencionalmentehemosqueridoevitar,hastaelmomento,referimos
al pago como presupuesto de la accin de reembolso y, en su lugar, hemos
preferido hablar del hecho genrico de tener que soportar el peso econmico
desatisfaceralacreedor.
El trmino pago, equivalente en el lenguaje jurdico a cumplimiento, en un
sentido tcnico y estricto "consiste en la actuacin del contenido de la
obligacin a travs de la realizacin, por el deudor, de la prestacin que
constituye su objeto la realizacin del 'programa de prestacin' o de la

obligacin, en trminos de Heck que produce, as, un triple efecto y funcin:
satisfaccin del acreedor, liberacin del deudor y extincin de la obligacin"
(LACRUZ BERDEJO, p. 138) Y aun cuando cabe agregar, siguiendo al autor
citado, que sobre dicha nocintcnica yestrictalaslegislaciones, no siempre
ceidasalasnocionestericassinoalasnecesidadesdelavida,contemplan
lafiguradelpagoportercero,quenoesniun"actodebido"ninecesariamente
extintivodelaobligacin(Cfr.ARTCULOs1222,1260al1264),debeentodo
caso advertirse que es solo uno, el normalmente esperado y seguro el ms
frecuente, de los medios que existen para producir la extincin de las
obligaciones.
Existenotrosmediosqueproducenelefectoextintivodelarelacinobligatoria
y solopara referimos a los contemplados en la Seccin Segundadel Libro VI
denuestroCdigoCivildebemosmencionaralanovacin,lacompensacin,la
condonacin, la consolidacin,la transaccin y el mutuo disenso. La cuestin
estendeterminarsisoloexistereembolsocuandoelfiadorpagaositambin
puede haberlo en otros supuestos de extincin de la obligacin del fiador. El
propioCdigonosdalarespuestaaestainterrogantecuandonosdicequesiel
fiador"hatransigidoconelacreedor,nopuedepediraldeudormsdeloque
realmente ha pagado" (segundo prrafo del ARTCULO 1889). Este segundo
prrafo contiene no solo la referencia a otro medio de extincin, distinto al
pago,comoloeslatransaccin,sinounaideaclavepararesolverlacuestin
generalquehemosplanteado,estoes,lapertinenciadeotromedioextintivode
la obligacin para sustentar el reembolso siempre que el mismo haya
representadoparael fiador un sacrificio econmico que lgicamente satisface
al acreedor, no de la manera directa como estaba previsto en el programa
contractual pero s de forma tal que el queda econmicamente beneficiado.
Dicho sacrificio, al cual el Cdigoindebidamente denomina "pago", no es otra
cosa que las concesiones recprocas que en dicho contrato extintivo se
encuentranacargodelfiador(Cfr.ARTCULO1302).
La idea clave que hemos encontrado en el segundo prrafo del ARTCULO
1889 no es otra que la genrica referencia que hiciramos, lneas arriba, al
hecho de tener que soportar el peso econmico de satisfacer al acreedor.
Pensamosqueesaideaclavesepuedepropagar,poranaloga,atodomedio
de extincin de las relaciones obligatorias que suponga, por un lado,
satisfaccinparaelacreedory,porotro,sacrificioparaelfiador.
Para precisar el primer elemento sealado, conviene traer a colacin aquella
clasificacin de los modos de extincin de las obligaciones que divide a los
mismosen"medios'satisfactorios'omejoran'satisfactivos',queproporcionan
al acreedor una satisfaccin aunque sea distinta a la esperada del
cumplimientodelaprestacindebida,ymedios'nosatisfactivos'o'frustratorios'
porcompletodeintersdelacreedor.Enelprimergrupo,adems,delpagoyla
dalioin solulum, tenemos a: la novacin, encuya virtud el acreedorrecibeun
nuevocrditoenlugardelanteriorqueseextinguelacompensacin,enlacual
elacreedornopercibesucrdito,peroencambioseliberadelaobligacinque
asuveztena,paraconquienerasudeudorporotracausalatransaccinen
la que satisfaccin estriba en las 'concesiones' que cada parte obtiene de su
contraria, a cambio de las que recprocamente otorgan y la confusin, por
cuanto al reunirse en una misma persona las calidades contrapuestas de
acreedor y deudor, la no exigibilidad del crdito en el lado activo, tiene al
mismotiempocomosatisfaccinlaausenciaderesponsabilidadporladeuda.
No son en cambio satisfactivos, la renuncia o abdicacin de los derechos del
acreedor la remisin de la deuda, que es una forma de renuncia y la
imposibilidaddelpago"(CAZEAUXyTRIGOREPRESAS,pp.101Y102).
Pero para que el fiador pueda reclamar al deudor el reembolso no ser
suficienteprobarquequedliberadodesuobligacinfideiusoriaenvirtudala
verificacin de un medio satisfactorio del inters del acreedor, sino que es
precisa, adems, la presencia de un segundo elemento que, aunque parezca
obvio,merecesersealado.Nosreferimosalhechoqueelmediosatisfactorio
invocado por el fiador en su pretensin de reembolso contra el deudor haya
tenidolugaracostadelpatrimoniodelfiador.Nosexplicamosconunejemplo:
si el fiador fue demandado por el acreedor para el cumplimiento de su
prestacin fideiusoria, aquel podra, al amparo de lo dispuesto por el
ARTCULO1885haberinvocadolacompensacindedichapretensinconun
crdito que el deudor principal pudiera, a su vez, haber tenido contra el
acreedory,entonces,elfiadorquedarliberadoenvirtudalaverificacindeun
mediosatisfactivo,peroestenohabratenidolugaracostadelpatrimoniodel
fiadorsinoacostadelcrditoqueasuveztenaeldeudory,porconsiguiente,
elfiadornopodrainvocarelreembolsocontraeldeudor.
3.
Elcontenidodelaaccindereembolso
Nos corresponde ahora desbrozar los conceptos que pueden ser reclamados
porelfiadormediantelaaccindereembolso,siguiendoparaelefectoelorden
enqueellosseencuentranmencionadosenelARTCULO1890.
3.1.Eltotaldelopagado(inciso1)
Lo primero que corresponde destacar aqu es una mejora en la
tcnica legislativa. El inciso 1) del ARTCULO 1784 del Cdigo Civil de 1936
hablabade"lacantidadtotaldeladeuda",conlocualseincurraenundoble
error,porunlado,eneldesobrentenderqueloquehaceelfiadorespagarla
deuda principal y, por otro, en suponer que siempre el reembolso es por el
ntegrodeesamismadeuda.Enrealidad,comosedesprendedelARTCULO
1868elfiadorseobligaalpagodeunadeudaqueespropiaydiferentedela
del deudor principal, siendo cosa distinta el que el fiador haya aceptado que
esa prestacinfideiusoria tenga carcter sustitutoriorespecto dela prestacin
deldeudorprincipal.
Enesemismoordendeideas,debetenerseencuenta,talcomolosealamos
al comentar los ARTCULOs 1873 y 1874, que la razn final de efectuar una
comparacinentrelaobligacindeldeudorprincipalyladelfiador,aefectosde
evitar que este ltimo se obligue de manera ms gravosa que el deudor, es
protegeraesteltimoafindequelafianzalocubraperoquenoconviertasu
posicindeudoraenmsonerosaquelapactadaconsuacreedororiginario,en
esesentido,sibienesposiblequeloquepagueelfiador,encumplimientode
supropiadeudayrespetandosiempreloslmitesqueresultandel ARTCULO
1873, sea equivalente a toda la deuda principal y sus accesorios (fianza
ilimitada), tambin es cierto que, en virtud de lo pactado en el contrato de
fianza, el acreedor puede haber aceptado una reduccin cualitativa o

cuantitativa de la funcin sustitutoria de la prestacin fideiusoria (fianza
limitada) y en ese sentido lo que pague no sea equivalente a toda la deuda
garantizada(4).
(4)VerenestemismotomoloscomentariosdeDanielALEGREPORRASalARTCULO1878
delCdigoCivil.
En consecuencia, estn comprendidos dentro de la nocin de "el total de lo

pagado por el fiador" la prestacin fideiusoria principal, sus accesorios y los
gastos correspondientes a la misma. Si, por ejemplo, el deudor se oblig al
pagodelasumadeUS$.10,000msinteresesygastos,entantoqueelfiador
se oblig, en caso de incumplimiento del deudor, a transferir al acreedor la
propiedad de un vehculo y asumir todos los gastos notariales y registrales
correspondientes a la transferencia, lo que pagar el fiador, en caso de
incumplimientodeldeudor,serprecisamentedichaobligacindedar,mssus
gastos, y la accin de reembolso que interpondr pretender, no el pago de
US$. 10,000 ms intereses y gastos, sino elvalor delo que l pag, esto es,
del auto transferido y de los gastos asumidos, calculados conforme a lo
expuesto al comentar el ARTCULO 1874, no pudiendo regresar contra el
deudorenloqueserefierealconceptoquevenimosanalizandoporunvalor
total superior al que, hasta el momento del pago realizado por el fiador, le
hubieracorrespondidoasumiraldeudorparapagarsurespectivaobligacin.
Ciertamente que, en la prctica, casos como el mencionado no son
precisamentelosmscomuneslousualserqueelfiadorseobligueay,en
su momento, ejecute una prestacinfungible respecto de la del deudor (pago
dedinerouotrosbienesgenricos)yque,engeneral,laobligacinfideiusoria
principalysusaccesoriosseanconstruidosporlaspartesimitandolopactado
parala obligacin principal. En tales casos,no solo se podrdecir que existe
correspondenciaentrelopagadoporelfiadoryelprincipalylosaccesoriosde
la obligacin garantizada, sino que, adems, como lo hemos sealado
anteriormente,podrelfiadorgozardelbeneficiodelasubrogacin.
Ahorabien,seaquelaprestacindelfiadorresultefungibleonoconrespectoa
ladeldeudor,lacomprensinenelreembolsodelosaccesoriospagadosporel
fiador amerita una precisin adicional: no puede el fiador pretender el
reembolso de aquellos accesorios que debi pagar, pero que se devengaron
por su propia culpa, como podran ser los intereses moratorios, las
penalidades, las costas y costos del juicio que contra l promueva el
acreedor5)yotrascompensacioneseconmicassimilaresderivadasdelactuar
imprudentedelfiador.Estelmitesederivadelprincipiodelejerciciodebuena
fedelosderechosyesaplicableauncuandolarelacindecoberturaquelaley
entiendeexistenteentreeldeudorysufiadornotengaunorigencontractual.
Si el fiador pag o, en general, realiz un sacrificio patrimonial por un valor
menoralquehubieratenidoquepagareldeudor,estesolodeberreembolsar
el efectivo sacrificio efectuado. Para efectos de tal limitacin al alcance del
reembolso"esindiferentelaraznporlaqueelfiadorhayasatisfechoelcrdito
principal pagando una cantidad menor que la suma debida el deudor solo
estar obligado a la cantidad efectivamente pagada, aunque el pago parcial
hayatenidosucausaenunatransaccin,enunacompraocesindelcrdito(
...),enunadonacinparcialdelcrdito,etc.
(5)VerenestemismotomolascriticasdeDanielALEGREPORRASalaredaccindelarticulo
1878delCdigoCivilqueindebidamenteconsideracomocomprendidasdentrodelacobertura
naturaldelafianza"alascostasdeljuiciocontraelfiador".
Siladeudasesatisfizopormediodeunadacinenpago,caberegresoporel
totaldeladeuda,noporelvalorsuperioroinferiordelbiendadoenpago,salvo
quequepapresumirqueladacinescondeunacondonacinparcialsimulada.
Perorespectodelatransaccinyapesardelarto183911C.C.(eldispositivo
citado corresponde al Cdigo Civil espaol y es casi idntico al segundo
prrafodelARTCULO1889denuestroCdigoCivil)hayquedejarclaroqueel
deudor tendr que abonar por entero la deuda original, si la 'remisin' parcial
quesupusolatransaccinsecompensconcontraprestacionesqueelfiador
asumifrentealacreedor.Noobstante,tendrnqueserprestacionestangibles
y mensurabies de otra forma, el deudor cumple con devolver lo pagado"
(CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y MARI N LPEZ, p. 259, lo
apuntadoentreparntesisesnuestro).
3.2.Elinterslegal(inciso2)
Partelaleydesuponerqueenlarelacindecoberturaexistenteentreelfiador
y el deudor no se ha pactado un inters convencional respecto del monto
pagadoporelfiadoralacreedor.Estaesunaconsecuenciadelaconstruccin
de tal relacin como un "efecto legal tpico de la fianza". Sin embargo, nada
obsta para que las partes de dicha relacin puedan haber pactado un inters
convencional compensatorio aplicable a lo pagado por el fiador e, incluso, un
determinado inters moratorio. Tambin podra ser posible que las partes
excluyanlaaplicacindeintersalguno.Entodoslossupuestosmencionados,
primarlopactado.
Advirtasequelaley,paraefectosdelreembolso,conviertealopagadoporel
fiador(principal,intereses,gastosyotrasprestacionesaccesorias)enunnuevo
capitalsobreelcualseaplicarlatasadeinterslegal,precisndose,incluso,
que dicho inters se devengar an cuando en la relacin principal no se
devengueninteresesparaelacreedor.Estaesunaventajaparaelfiadorque,
en los casos en que concurra respecto de lo pagado el beneficio de la
subrogacin (prestaciones fungibles), aqueldeberevaluar para determinar si
invoca solo la pretensin de reembolso y as capitaliza todo lo pagado
aplicando el inters legal sobre el mismo o si decide invocar, respecto del
principal pagado, la mejora que representa para l el beneficio de la
subrogacin en los derechos del acreedor y, entonces, exige el pago de los
intereses compensatorios y moratorios que se hubieran pactado para la
obligacinprincipal.
Para quelosintereseslegalesde lo pagado empiecen a devengarselaleyle
pidealfiadorcumplirconlacargadenotificaraldeudorconelhechodelpago
realizado.Ntesequelaleynopidealfiadorconstituirenmoraaldeudor,sino
simplemente comunicarle el pago efectuado. En tal sentido, si el deudor se
encuentra enterado por otros medios de la verificacin de dicho pago,
entonces, no ser necesaria dicha comunicacin para entender que los

intereseslegalesyaseestndevengando.
3.3.Losgastosocasionados(inciso3)
Conformealoexpuestoconrelacinalinciso1)delARTCULO1890debemos
entender que se refiere aqu la ley no a los gastos que son accesorios a la
prestacinfideiusoriayquealhaberestadoencaminadosalasatisfaccindel
acreedor mediante la ejecucin de la prestacin prometida quedan
comprendidosdentro de la cobertura dela fianza y,porende, dentro del total
delopagadoporelfiador.As,porejemplo,sielfiadorparapagaralacreedor
debe asumir gastos de transporte, impuestos o tasas, almacenaje, etc., tales
erogacionesformarnpartedeltotaldelopagadoy,sernreembolsables,an
cuando al momento de realizarse dichos gastos el fiador no le hubiera
comunicadoaldeudorquehasidorequeridoparaelpago.
Elpuntoenelqueseproduceladiscrepanciadeparecereseselrelativoalas
denominadascostasycostosdelosprocesosqueelacreedorrequieraseguir
paraobtenersusatisfaccin.
Sihablamosdeljuicioquesigueelacreedorcontraeldeudor,deconformidad
conelARTCULO1878ypesealaincorrectaredaccindelmismo,esposible
afirmarquesilaprestacinfideiusoriaesunafungibleo,porlomenos,ellaes
de carcter dinerario, entonces, salvo limitacin de sus alcances, la misma
debe cubrir las costas y costos de dicho juicio y, por ende, el acreedor si
cumpliconlacargaderequeriralfiadorelpagodesuprestacinfideiusoria
podrcobrarlealfiadorlacifraalaqueasciendandichosconceptosyesteasu
vez podr pedirle al deudor elreembolso de dicha cifra, considerndola como
partedeltotalquelhapagado.
En cambio, si hablamos de las costas y costos del juicio seguido contra el
fiador, la doctrina tradicional, sin incurrir por cierto en el error de nuestro
ARTCULO1878deconsideraralasmismascomopartedelacoberturadela
fianza,sueleentenderqueellastambinconstituyenungastoresarcibley,por
tanto, un concepto ms de los que el fiador, va reembolso, puede recuperar
fueradeloestrictamentepagadoporrazndesuprestacinfideiusoria.Aspor
ejemplo, al comentar el concepto de gastos contemplado en el ARTCULO
2028 del Cdigo Civil francs, que regula accin de reembolso a favor del
fiador, se ha dicho que el mismo se refiere "a los gastos de la litis entablada
contral,oseaalascostasmascomoestaspudieranserintiles,laleyexige
queelfiadordenunciealdeudorlademandadelaqueesobjeto,conelfinde
queesteltimopuedadetenereljuiciopagandoladeuda.Porestoelfiadorno
tiene recurso, sino en la cuanta de los gastos hechos por l a partir de la
denuncia"(COLlNyCAPITANT,p.26).Ladoctrinamodernaconsideraque"no
deben ser resarcibles aquellos gastos que dependen dela exclusiva voluntad
delfiadorodesuculpa,porlocualnosedeberaresarciraldeudorlosgastos
judicialesocasionadosporunaIitistemeraria"(DIEZPICAZO,p.443).
Pensamos que en el tema especfico de gastos judiciales, la doctrina
ltimamentecitada,llevadahastasusconsecuenciasfinales,nosmuestraque
en nuestro derecho positivo el tema puede ser apreciado de una manera
sumamenteclaraydefinitoria.Enefecto,encualquierprocesoqueelacreedor
venzaalfiadory,enconsecuencia,esteseacondenadoalcumplimientodesu
prestacin fideiusoria, de conformidad con los ARTCULOs 412 y 413 del

CdigoProcesalCivil,solopuedendarseencuantoalascostasycostosdel
procesounadeestasdosposibilidades:(i)elfiadoresexoneradodemanera
expresa y motivada por el rgano jurisdiccional o goza de una exoneracin
legal y, por tanto, nada tiene quepedir sobre elparticular al deudoro, (ii) no
existe tal exoneracin y, en consecuencia, debe pagar al acreedor dichos
conceptos como consecuencia de su propio obrar dilatorio, aunque no pueda
despus recuperarlos del deudor, toda vez que, en su momento, pudo
reconoceroallanarsealademandayasserexoneradodedichosconceptos.
Ciertoesqueanadieselepuedeprivardesuderechoalitigar,peroloqueno
debe ocurrir es que los operadores jurdicos propicien interpretaciones que
conduzcanapotenciarlalitigiosidaddelosfiadores,ellosdebenlitigarconsus
propiosrecursosynoconrecursosquepuedanpensarqueotroeldeudorse
los reembolsar. De lo contrario, lo nico que se consigue es fomentar la
ineficienciadelafianza.
Perosinoestncomprendidosdentrodelconceptodegastosaqueserefiere
el inciso que comentamos ni los gastos requeridos para cumplir con la
prestacin fideiusoria (porque ya estn comprendidos en el inciso 1) ni los
denominadosgastosjudiciales(porquesondecuentaexclusivadelfiadorque
decidi litigar), cules seran los gastos distintos a los anteriores a los que
podra estarse refiriendo la ley? Ciertamente que pocos y, tal vez menores,
como podran ser aquellos que se vea precisado a efectuar el fiador para
comunicartantoalacreedorcomoaldeudorlosdistintoshechosydefensasa
que se refierelaley(Cfr.por ejemplolos ARTCULOs 1880,incisos 2 y 3del
ARTCULO 1890 y 1899) o "los gastos contrados para negociar un acuerdo
razonable con el acreedor" (CARRASCO PERERA, CORDERO LOBATO Y
MARINLPEZ,pp.259Y260).
Para poder cobrar los gastos antes mencionados el fiador deber cumplir, de
modo similar que en el caso de los intereses, con la carga de comunicar al
deudor que ha sido requerido por el acreedor para el pago de su obligacin
fideiusoria. Por cierto se trata de una comunicacin distinta y anterior a la
considerada paralosintereses, lo quese comunica aqu esla sola existencia
deunrequerimientoynodeunpago.Laideaespermitirqueeldeudoratienda
el cumplimiento de su propia obligacin y evite as que el fiador quede
expuestoalaaccindelacreedor.Sinembargo,nosernecesariocumplircon
esta carga sisepuede probar que eldeudor conoca, por otros medios, dela
pretensin del acreedor contra el fiador, como cuando, por ejemplo, ambos
tienenlacondicindedemandadosenelprocesoinstauradoporelacreedor.
3.4.Losdaosyperjuicios(inciso4)
El ltimo de los conceptos que la accin de reembolso puede incluir ha sido
consideradoporladoctrinacomo"unaespeciede'cajndesastre',enelque
cabentodosaquellosperjuiciosquenoseanestrictamente'gastos'delosque
se ha ocupado el precepto en el nmero precedente, que tambin en ltima
instanciasonperjuiciosquesufreelfiador"(GULLNBALLESTEROS,p.183).
Ciertamente estamos frente a la previsin de lo que podramos llamar un
"remedio final", a favor del fiador, que persigue dejar abierta la posibilidad de
cubrir cualquier otra afectacin que, con ocasin del cumplimiento de la
prestacinfideiusoria,hayapodidoconcerniralaesferapatrimonialdeaquely
que debe ser repuesta por el deudor en la va del reembolso, porque el fin
ltimodelaregulacintpicadeladenominadarelacindecoberturaeselde
"asegurar que la fianza dada por el fiador se haga con el mnimo sacrificio
patrimonal de su parte" 01ALENZUELA GARACH, p. 451). Sin embargo, es
precisoponerlascosasensujustamedida,comoalparecerlohacelapropia
leyaldecirquedebetratarseno
fdetodoslosdaosyperjuiciosquepuedanexistirsinosolodeaquellosque
"procedan".Enefecto,debenexcluirsedelaindemnizacinadeudadaaquellos
daosyperjuiciosqueconformenelaleanormaldelcontratodefianza,estoes,
el riesgo que, en la concreta relacin de fianza, poda esperar el fiador que
acontezcademaneraadversaasusintereses.
Para algunos autores lo que hay que hacer es distinguir si nos encontramos
frenteaunafianzagratuitaounafianzaonerosa."Enelsegundocasohayque
rechazar que el fiador pueda recuperar del deudor los daos tpicamente
derivados de su posicin de fiador, como por ejemplo, la prdida del empleo
alternativo del dinero,los costes financierosde la provisin de fondos para el
propio cumplimiento, los costes de prestar al acreedor una garanta real o la
dificultad o mayor coste de encontrar personalmente crdito. Pero si la fianza
se prest gratuitamente, hay que recuperar la vigencia de la regla romana
segnlacualestefiadorpuedeobtenerindemnizacindetodoslosgastosque
como mandatario contrajo necesariamente para cumplir con el encargo (Dig.
17.1.45.6). No son indemnizables en ningn caso los daos sufridos por el
fiador por haber demorado temerariamente el cumplimiento de su propia
obligacinconelacreedor(v.gr.losinteresesmoratoriasquedebipagar)pero
slosgastosjudicialesdeesteproceso,pueselfiadornoestobligadofrenteal
deudorapagaralacreedorcuandoesreclamado,cuandoelpropiodeudorcon
suconductaincumplidorahadadolugaraqueexistaelproceso"(CARRASCO
PERERA,CORDEROLOBATOYMARINLPEZ,p.260).
Ennuestraopinintantoelfiadorqueesrecompensadoporelacreedor(fianza
onerosa) como el fiador que acta sin recibir a cambio al menos en ese
contrato compensacin alguna de parte del acreedor (fianza gratuita), han
aceptado voluntariamente exponer su patrimonio a una futura accin del
acreedor,lasvicisitudeseconmicasquehandepadecerensumomentopara
poder honrar su prestacin fideiusoria forman parte del alea normal del
contrato.Porotrolado,noexisteraznparaasimilaralafianzagratuitaconla
preexistencia de una relacin de mandato o de gestin de negocios ajenos,
posicin que hemos rebatido ampliamente en el literal c), acpite iii) del
numeral1deestoscomentarios,alocualsolocorresponderaagregarqueen
realidadlapautaparaconsiderarprocedenteslosdaosyperjuiciosafavordel
fiador no puede darlala divisin dela fianza en onerosao gratuita, porque el
asunto de las compensaciones econmicas a favor del fiador puede resultar
mucho ms complejo que el que resulta del solo anlisis de las prestaciones
previstas en el contrato de fianza. En efecto, el contrato de fianza pudiera
presentrsenos como gratuito, pero en realidad en virtud de relaciones
preexistentes entre el fiador y el acreedor o el deudor aquel pudiera
encontrarseeconmicamenteretribuidoporalgunodeestos.
En nuestra opinin, sea que la fianza haya sido contratada onerosa o
gratuitamente, la pauta para identificar el sentido de la expresin "cuando
procedan", utilizada por el legislador para referirse a los daos y perjuicios
indemnizables, debe buscarse en la relacin de cobertura existente entre el

fiador y el deudor, cuando ella haya sido regulada o modulada
convencionalmenteporlaspartesyloallestablecidohayasidoincumplidopor
el deudor. As se ha pronunciado el profesor espaol PazAres, quien para el
efectopartedeponerenconexinlasdospremisassiguientes:"laprimera,que
laexpresin'cuandoprocedan'deberinterpretarseenunsentidotcnico(en
el sentido del ARTCULO 1,101 C.C.), y de este modo solo procedern los
daosyperjuicioscuandoeldeudorhayaincumplidoensusrelacionesinternas
con algn debe u obligacin y la segunda, que en las relaciones internas
tpicasquemedianentredeudoryfiadornoexisteobligacinalgunadeldeudor
de liberar al fiador de la obligacin asumida o de hacerle llegar los fondos
necesarios para satisfacer al acreedor" (Cit. por VALENZUELA GARACH, p.
453). En suma, se puede concluir que "en realidad no puede pedirse el
resarcimiento del dao ocasionado por motivo directamente conectado con el
pago realizado, y que en consecuenciala accin de regreso del fiador tiene
msbienuncontenidorecuperatorioqueindemnizatorio"(lbdem).
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Contrato de fianza. En. REVOREDO DE
comentarios".TomoVI.ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil. Okura Editores. Lima, 1985 BETTI, Emilio. "Teora general de las
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CRDENAS QUIRS, Carlos. "Responsabilidad civil del fiador". ARTCULO
publicado en Cuadernos de Derecho, Ao 2. Revista del Centro de
Investigacin Jurdica de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de Lima. Lima, 1993 CARRASCO PERERA, ngel CORDERO
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Librera Editora Platense. La Plata, 1986 COLlN, Ambrosio y CAPITANT,
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DELGADO ECHEVARRIA. Jess. "La fianza". En "Elementos de Derecho
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MaraBoschEditor.Barcelona,1995DIEZPICAZO,LuisyGULLN,Antonio.
"Sistema de Derecho Civil". Volumen 11. 98 edicin. Tecnos. Madrid, 2001
DIEZPICAZO, Luis. "Fundamentos del Derecho Civil patrimonial". Volumen
segundo. 58 edicin. Civitas. Madrid, 1996 GARCfACUECO MASCARS,
SecundinoJos."InstitucionesdeDerechoPrivado".Tomo111,Obligacionesy
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la obra "Comentario del Cdigo Civil". Tomo 8, bajo la presidencia y
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Madrid, 1959 MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales".
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Advocatus N 11. Viza Editorial e Imprenta. Lima, 2005 REVOREDO DE
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OkuraEditores.Lima,1985SCHULZ,Fritz."DerechoRomanoclsico".Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1960 VALENZUELA GARACH, Fernando. "El
contrato de fianza: una sntesis de sus problemas actuales". En la obra
"Tratado de las garantas en la contratacin mercantil". Tomo 1, bajo la
coordinacin de NIETO CAROL, Ubaldo y BONET SNCHEZ, Jos Ignacio.
Civitas.Madrid,1996.
JURISPRUDENCIA
"Elfiadorquepagaladeudaquedasubrogadoenlosderechosqueelacreedor
tienecontraeldeudor,loqueenbuenacuentatambinimportaelejerciciodel
derechoderepeticin".
(Exp. N 151094, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, tomo N 2, p.
114)
SUBROGACINDELFIADORDECODEUDORESSOLIDARIOS
ARTCULO1891
Si son varios los deudores obligados solidariamente, el fiador que ha

garantizado por todos puede subrogarse contra cualquiera de ellos por el
ntegrodelopagado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1186,1203,1262,1889
Comentario
ManuelMuroRojo
LanormaaqueserefiereesteARTCULOesnuevaenlalegislacinnacional
noestabapuescontempladaenelCdigoCivilde1936.
Esta disposicin aparece en el Proyecto de la Comisin Reformadora (1981)
con un texto distinto en lo que concierne a la accin que tiene el fiador de
varios codeudores solidariosluego de haber pagado el ntegro dela deuda al
acreedor. En efecto, dicho texto deca que el fiador poda "repetir" (luego se
cambio esta expresin por puede "subrogarse") contra cada uno de los
codeudoresporelntegrodelopagado.
En tal sentido, al decir el texto proyectado que el fiador poda dirigirse contra
"cadauno"delosdeudores,podrahaberseentendidoquedebahacerloporla
partequeacadaunolecorrespondieseenladeudaperoalcontinuardiciendo
la norma que la accin era por el ntegro de lo pagado, la interpretacin era
entonces que a cada deudor poda demandarlo por el todo del monto
cancelado.Laredaccinera,pues,inapropiada.
En el Proyecto de la Comisin Revisora (1984) se corrigi tal redaccin
establecindose que el fiador poda repetir contra "cualquier" codeudor
solidario por el ntegro de lo pagado, lo que resulta ms adecuado, y as fue
finalmente recogido en el actual numeral 1891 del Cdigo Civil de 1984,
adems de la referencia al tipo de accin que en lugar de "repeticin" se
corrigiacertadamentecomode"subrogacin"eneltextovigente.
Enrealidadlanormaessuperfluaporqueenrigorlasituacinyaestlegislada
en el ARTCULO 1186 del Cdigo Civil que, como natural expresin de los
principios que sustentan la solidaridad, permite al acreedor dirigirse contra
cualquieradelosdeudoressolidariosporeltotaldeladeudademodoquesiel
fiador,queluegodelpagoocupaellugardedichoacreedor,debetenerpuesla
misma posibilidad de dirigirse contra cualquiera de los codeudores solidarios,
peroenestecasoporelintegrodelopagado.
Cabe advertir, por descarte, que si el fiador es garante de varios codeudores
mancomunados(nosolidarios),lanormadelartculo1891nopuedeaplicarse
demaneraqueunavezpagadalaobligacinprincipalporelfiador,estedebe
dirigirsecontracadaunodedichoscodeudoresporlapartequeacadaunole
correspondeenladeuda.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984.
Coleccin completa. Tomo 1. Gaceta Jurdica. Lima, 2006 REVOREDO DE
DEBAKEY, Delia (compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentariosoTomos11yVI.OkuraEditores.Lima,1985.
IMPROCEDENCIADELAACCINCONTRAELDEUDORPRINCIPAL
ARTICULO1892
Elfiadornotieneaccincontraeldeudorsi,porhaberomitidocomunicarleel
pagoefectuado,estehacanceladoigualmenteladeuda.
Lo expuesto es sin perjuicio del derecho de repeticin del fiador contra el
acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1267,1269.1954
Comentario
RogerA.MerinoAcua
1.
Premisa:losefectosdelcontratodefianza
Lafianzaesuncontratotpicoqueconstituyeunagarantapersonaldelcrdito,
porlaqueelacreedor,ademsdepoderexigiraldeudorelcumplimientodela
obligacin, puede exigirlo al fiador. Sin embargo, la relacin inmediata que
surge entre fiador y acreedor no es tcnicamente una obligacin, ni una
relacinderechopotestativoestadodesujecin,sinounaasuncinderiesgo.
De esta manera, enprincipio, solo ante elincumplimiento del deudorprincipal
surge el deber de pagar la deuda por parte del fiador. Ello se entiende
justamente porque el cumplimiento de la prestacin del deudor es un hecho
ajeno a la esfera jurdica del fiador, por lo que no puede hacer ningn
comportamientoparaincidirenelcumplimientoefectivo.Losefectosnegativos
delriesgosernqueelfiadortendrquecumplirconlaobligacingarantizada.
En efecto, en la fianza comn, el fiador no se obliga a facilitar que el deudor
principalexijalaprestacin,niprometeelcumplimientodeldeudor,niasumela
obligacindeanticiparalacreedorlaprestacinnoexigidaaldeudor,sinoque
debe realizar la prestacin como si el mismo fuera el deudor principal, en el
casoenqueestenolorealice(ALPA,p.748).As,mientrasnoseconfigurael
cumplimientodeldeudor,elfiadornotienetcnicamenteunaobligacinporque
notieneuncomportamientoquecumplir(unaprestacin),lasituacinquetena
enelDerechoRomanoeradenominadapraestare,yesunaasuncinderiesgo
porgarantizarelcumplimiento.Ellonoesascuandolafianzaessolidaria,aqu
sseconfiguraunaverdaderaobligacindadoquetantofiadorcomofiadoson
obligadossolidariosdelacreedor.
En dicho contexto, la norma en comentario, al ser general, debe aplicarse a
cualquiertipodefianza,alafianzaordinariayalafianzasolidaria.Enambos
casos,sielfiadorpagaseliberadesuobligacin,peroasuvezsesubrogaen
los derechos del acreedor y podr accionar contra el deudor principal. Sin
embargo, esta norma regula el supuesto en que el fiador pierde el derecho a
accionar contra el deudor principal, ello sucede si es que: i) no da aviso del

cumplimiento de la obligacin al deudor principal, y ii) el deudor principal ha
canceladoladeuda.
En la legislacin fornea, esta solucin es bastante similar, pero con algunos
matices.As,deacuerdoaltextodelARTCULO1952delCdigoCivilItaliano:
"el fiador no tiene regreso contra el deudor principal si, por haber omitido
denunciarelpagohecho,eldeudorhapagadoigualmenteladeuda(...)".
Porsuparte,elARTCULO2031delCdigoCivilfrancssealaque:"Elfiador
que ha pagado una primera vez carece de recurso contra el deudor principal
quehapagadounasegundavezcuandonolehayaadvertidodelpagohecho
porl,salvosuaccindecobrocontraelacreedor".
Similar orientacin tiene el Cdigo Civil espaol, que establece en su
ARTCULO1.842:"Sielfiadorhapagadosinponerloennoticiadeldeudor,y
este, ignorando el pago, lo repite por su parte, no queda al primero recurso
algunocontraelsegundo,peroscontraelacreedor".
Ntese que el ordenamiento italiano proscribe el "derecho de regreso" del
fiadorquepagasinavisar,mientraselDerechofrancsyelespaolserefieren
en general al impedimento de imponer "recursos" contra el deudor principal.
Consideramos que nuestro Cdigo Civil se enmarca en esta ltima tendencia
puestoqueserefierealaprdidadeaccincontraeldeudorprincipal,deesta
manera, como veremos, no hay duda de la imposibilidad de interponer
cualquiertipodeaccincomoladereembolso,indemnizacinolasderivadas
delasubrogacin.
2.
Lacartadeavisodelpago
Ahora bien, configurado el incumplimiento del deudor principal, o con el solo

vencimientodelplazoparacumpliralhaberseobligadosolidariamente,elfiador
tieneeldeberdecumplirconlaobligacinestablecida,emperotambintienela
cargadecomunicaraldeudorprincipaldelcumplimientodedichaobligacin.
La doctrina anterior al Cdigo Civil de 1984 consideraba que el aviso deba
realizarse antes de que se pague (CASTAEDA, p. 91), sin embargo, debe
sealarse que la norma no establece si dicha carga debe realizarse antes o
despus del cumplimiento de la obligacin, ello es evidente porque se trata,
justamente,deunacargaynodeundeber,porloquesurealizacindepende
exclusivamente de la voluntad del fiador, empero, lo recomendable es que lo
haga oportunamente, de tal manera que impida al fiado la realizacin de un
doble pago innecesario. Cabe sealar que esta carga es denominada de
distintas maneras en los diversos ordenamientos jurdicos, as, en nuestro
sistemalollamamos"comunicacin",peroenItaliaseledenomina"denuncia"
(ARTCULO 1952 del Codice Civile italiano), en Francia "advertencia"
(ARTCULO 2031) Y en Espaa "noticia" (ARTCULO 1.842) empero en el
fondo todas tienen la misma funcin que es una declaracin de voluntad
dirigida a dar conocimiento al deudor principal del cumplimiento de la
obligacin.
Lanaturalezajurdicadelacargaesbastantediscutidaenladoctrina,algunos
considerabanquesetratabade"debereslibres"(BRUNETTI),otrosconsideran
queconstituyeunasituacinjurdicaautnoma(ZATTI,p.363),Yotroscritican
estecarcter(BIGLlAZZIGERI,BRECCIA,BUSNELLIYNATOLl,p.448).Para
nosotros la carga es una situacin jurdica que implica la posibilidad de la

actuacindeuncomportamientoqueespresupuestotantoparalaobtencinde
un beneficio como para la salvaguarda de un perjuicio. La carga puede
observarse en materia procesal en la carga de la prueba, tambin desde el
puntodevistasustancialenlacargadeinscripcin(BlANCA)y,engeneral,en
lacargadeavisocomoenelpresentecaso.Estamosanteunacargaynoun
deber, dado que no se configura una necesitas agendi, una necesidad de
actuar impuesta por el ordenamiento jurdico, sino una posibilidad de actuar
cuya falta de realizacin traer como consecuencia efectos negativos en el
titular de dicha situacin. As, en este caso, la falta de informacin del
cumplimientodelaobligacinporpartedelfiador,tienecomoconsecuenciaun
efecto negativo: la imposibilidad de ejercer las acciones derivadas de dicho
pagocontraeldeudorprincipal.
Esimportantesealarquelanormanoestableceunmodoespecialdecumplir
con la carga de aviso, por lo que rige la total libertad para ejercer este acto
jurdico en sentido estricto. As, podra realizarse por escrito o incluso
verbalmente, sin embargo, en caso de litis, el fiador deber acreditar que
cumpliconello,porloqueesaconsejablequesurealizacinseaindubitable
como,porejemplo,medianteunacartanotarial.Cabesealarqueadiferencia
de otros ordenamiento como el argentino, donde se establece un
consentimiento (entendido como autorizacin) del deudor para que el fiador
pueda cumplir (ARTCULO 2033 del Cdigo Civil argentino), en nuestro
ordenamiento no es necesaria una declaracin de conformidad para cumplir
conlaobligacin,bastandoconqueelfiadorpongaenconocimientoaldeudor
delcumplimiento.
En ese sentido, si la comunicacin es entregada al domicilio del deudor
principal debe regir el sistema de conocimiento y contratacin entre ausentes
establecidoenelARTCULO1374denuestroCdigoCivil.Enefecto,elaviso
en mencin debe ser equiparado a una declaracin contractual, pues se
enmarca en el cumplimiento de una obligacin que tendr claros efectos
contractuales: la liberacin del fiador y del deudor principal con relacin al
acreedor,ylaconsiguientesubrogacindelfiadorenlosderechosdelacreedor
ingresando a la relacin contractual que tena con el deudor. Debe sealarse
que en estos casos,el aviso es considerado conocido en el momento en que
llega a la direccin del destinatario, aqu surge una presuncin de
conocimiento,porloquedichapresuncinserompesolosieldestinatario(en
este caso el deudor principal) pruebehaberse encontrado, sin su culpa, enla
imposibilidad de conocerlo. Se afirma en ese sentido que el principio de
conocimiento resulta revalorizado, y pierde terreno frente al principio de
conocibilidad(DIMAJO,p.186).
Asimismo, si la comunicacin se realiza a travs de medios electrnicos,
pticos u otros anlogos, se presumir la recepcin de la declaracin
contractualcuandoelremitenterecibaelacusederecibo.
3.
Lacancelacindeladeudaporpartedeldeudorprincipal
Lanormasealadossupuestosparaqueseconfigurelaimposibilidaddeque
elfiadorpuedaaccionarcontrasufiado(eldeudorprincipal):lafaltadelavisoy
la cancelacin de la deuda. Estos supuestos deben estar interrelacionados
dadoquelacancelacindeladeudaporpartedeldeudorprincipaldebetener
razn,justamente,enlafaltadeaviso.
Ahorabien,lacancelacindeladeudapuedellevaraciertaconfusin,puesno
esclarosiserefiereatodomecanismodeextincindelasobligacionescomo
la transaccin, la condonacin, la consolidacin o confusin. Sin embargo,
teniendo en cuenta que la falta de accin del fiador es un efecto de su
negligencia por la falta de aviso, ello puede significar que cualquiera sea la
formadeextincindelaobligacinporpartedeldeudorprincipal,estaafecteal
fiador. Ello por lo menos puede argumentarse en el caso de la transaccin,
donde la extincin de la deuda se debe a las relaciones internas entre el
deudor principal y el acreedor, en las cuales los dos obtienen ganancias y/o
prdidas. Si es as, el deudor principal no tenera por qu responder por el
pago del fiador si este no le avis, toda vez que pudo incurrir en costos al
cancelarladeudamediantelatransaccin.
Sibienesteargumentopodraserigualmentevlidoenelcasodeladacinen
pago o en la consolidacin, parece difcil, sin embargo, en el supuesto de la
condonacin que puede realizarse unilateralmente por el acreedor y que
significaraqueeldeudornohaincurridoenningncostoenla"cancelacinde
la deuda". Lo idneo hubiese sido, en todo caso, establecer qu se entiende
porcancelacindeladeuda,paraasdeterminardeformainequvocacuando
estamos ante este supuesto. Cabe sealar que los ordenamientos italiano,
francsyespaolserefierendirectamentealpagoynoala"cancelacindela
deuda",porloqueelproblemanotiene,enestoslugares,mayoresalcances.
Sin embargo, no hay duda de que siempre el principal supuesto de
"cancelacindeladeuda",serelpago.Elpagoconstituyeelcumplimientode
unaobligacin,esdecir,larealizacindesuprograma(CANNATA,p.63),ello
implicaquesolohabrcumplimientosilaprestacincumplerigurosamentecon
los parmetros de identidad (articulo 1132 del C.C.), indivisibilidad (articulo
1148delC.C.)eintegridad(articulo1221delC.C.),esdecir,quelaprestacin
sea idntica a la establecida en el programa contractual, que se realice de la
forma establecida y en el momento establecido. Si no se cumple con ello,
podremosestarantediversasformasdeincumplimiento:incumplimientoradical
y definitivo, cumplimiento parcial, retardo en el cumplimiento, cumplimiento
cualitativamentedefectuoso(ROPPO,p.953).Cabesealarqueenloscasos
de cumplimiento parcial, tardo, defectuoso o inexacto, no podemos hablar
tcnicamentede"cumplimiento",sinodeejecucinparcial,defectuosaotarda.
Ahora bien, si el deudor principal ejecuta parcialmente la obligacin no se
configuralacancelacindeladeuda,porloqueelfiadornopierdelasacciones
que pudieran surgir como consecuencia de la subrogacin. En este caso, el
deudorprincipalesquienpodraexigiralacreedorlarepeticindeloquepag,
hechoavaladoenelpagoindebido,pueselfiadoryahabacanceladoladeuda
totalmente.
Laejecucintardanotraeproblemassisetieneencuentaqueeselacreedor
quien finalmente ser el que la acepte. Si ello sucede, la deuda debe
entendersecanceladaporloqueelfiadornopodraaccionarcontrasudeudor
sipagsinavisarle.
Donde s podra encontrarse un problema es en la ejecucin inexacta. Debe
recordarse que por la fianza el fiador se obliga a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, es decir, la deuda principal
puede constituir cualquier tipo de obligacin, y la garanta puede constituir
tambin cualquier tipo de obligacin. En ese sentido,la ejecucininexacta se

refiere bsicamente al cumplimiento de las obligaciones de dar por la que se
entrega un bien determinado no conforme con lo establecido en el contrato.
As,qusucedesielfiadoentregaunbieninexacto?Puedeentenderseaqu
quesehacanceladolaobligacin?Consideramosqueno,porloqueaunqueel
fiadornorealicelacargadeavisoasufiado,cumpliendoconlaobligacin,no
estarimpedidodeejercerlasaccionesderivadasdelasubrogacincontrasu
deudor.
4.
Lafaltadeaccincontraeldeudor
Configurado el supuesto de hecho dela falta de aviso en el cumplimiento del

pagoporpartedelfiador,yelsubsiguientepagodeldeudorprincipal,lanorma
seala que "el fiador no tiene accin contra su deudor". La accin ms
importante,essinlugaradudas,laderivadadelasubrogacinlegal.
Enefecto,enunarelacindefianzacomn,realizadoelcumplimientoporparte
delfiador,estesesubrogaentodoslosderechosdelacreedor,ellosuponela
conservacin de la relacin obligacional con el nico fin de asegurar la
recuperacindelasumapagadaconunmediomsenrgicoqueunacomny
ordinaria accin de regreso (BETTI, Tomo 11, p. 260), de esta manera se
protegeelintersdelsolvensaobtenerlarestitucino,mejor,larecuperacin
de aquello que ha pagado o el equivalente (VATTIER FUENZALlNA, p. 454).
Ahorabien,sisepagsincumplirconlacargadelavisoyademselobligado
principal cumpli, una parte de la doctrina sostena que no operaba la
subrogacin (CASTAEDA, p. 73), sin embargo, bien vistas las cosas, la
norma en cuestin no impide la subrogacin sino impide el ejercicio de las
"accionescontraeldeudor".Lasubrogacinserealizaautomticamenteporun
mandatolegal,conelcumplimientodelaobligacin,empero,ocupadoellugar
subrogado,losefectosnegativosdelafaltadeavisoydepreviocumplimiento
del deudor principal sern que el fiador no podr accionar contra este. Esta
distincin es muy relevante, pues si admitimos que se da la subrogacin, si
bienelfiadornopodraccionarcontraeldeudor,spodrahacerlocontraotros
desusgarantes,elloenrazndequeporlasubrogacinseocupaellugardel
anterior acreedor con todas las situaciones de ventaja que tena (a tenor del
ARTCULO1262delCdigoCivil,derechos,accionesygarantas).
Porello,cuandolanormahacealusinala"perdidadelaaccin"delfiador,se
refiere en principio, a la imposibilidad de las acciones derivadas de la
subrogacin, pero las que se dirigen contra el deudor principal. Asimismo,
tampoco podra ejercerse una accin autnoma de reembolso o de daos y
perjuicios en el ejercicio del pago, toda vez que estas acciones tambin
estaran relacionadas con el cumplimiento realizado sin ejercer la carga de
aviso.
5.
Elderechoderepeticindelfiadorcontraelacreedor
Nuestra norma, aligualque elltimo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo
Civil italiano seala que el fiador no pierde la accin de repeticin contra el
acreedor. Por su parte, en Francia se habla de accin de cobro (ARTCULO
2031) Y en Espaa de recurso (ARTCULO 1.842), lo cierto es que en todos

estosdispositivossealudeaunmecanismodetutelaquetieneelfiadorcontra
el acreedor. La pregunta que cabe hacerse es cul es ese mecanismo? La
doctrina nacional anterior al Cdigo Civil de1984 deca quela repeticin ala
que se hace referencia es la accin que surge a raz del pago indebido
(CASTAEDA,p.69),estaaccintieneunaregulacinespecialporloquese
afirmaquetieneunaclaraautonomaenelsistemadelasaccionesrestitutorias
(BRECCIA,p.803).
Sinembargo,estaaccinderepeticinesbastanteespecial.Enefecto,parala
tpica repeticin por pago indebido debe configurarse el error de hecho o de
derechodelejecutante,paraqueaspuedaexigirlarestitucindequienrecibi
(ARTCULO 1267 del C.C.). En este caso el que realiza el pago no sufre,
propiamente, un error de hecho ode derecho, por el contrario, paga con total
conciencia de que se diriga al acreedor que garantiza. El fundamento de su
derecho de restitucin se basa en que no cumpli con la carga de aviso y,
adems, el deudor principal pag tambin. El anlisis del derecho a la
restitucinnosehaceentoncesantesderealizarelpago,sinodespus.
Por ello, ms propiamente, el fundamento de la repeticin aqu sera el
enriquecimiento sin causa, dado que el acreedor estara ilegtimamente
percibiendo una cantidad de dinero que no le corresponde. Sin embargo,
teniendo en cuenta su regulacin especial, esta es una accin de repeticin
autnoma por lo que no se enmarca en el ARTCULO 1954 que regula
expresamente el enriquecimiento sin causa, pero s podra entenderse que
comparteelfundamentodedichaaccin.
DOCTRINA
ALPA, Guido. "Manuale di Diritto Privato". Quarta edizione. Cedam. Padova,
2005 BlANCA, Massimo. "Reflexiones sobre el principio del consenso
traslativo". En: Themis No. 38,1998 BETII, Emilio. "Teora general de las
obligaciones". Tomo 11. Traduccin de Jos Luis de los Mozos. Editorial
Revistade Derecho Privado. Madrid, 1970BIGLlAZZI GERI, Lina BRECCIA,
UmbertoBUSNELLI,FrancescoyNATaL!,Ugo."DerechoCivil".Tomo1,Vol.
1, Normas, sujeto, relacin jurdica. Traduccin de Fernando Hinestrosa. 18
edicin. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1987 BRECCIA,
Umberto. "11 pagamento dell' indebito". En:"Trattato di Diritto Privato",diretto
da Pietro Rescigno. Obbligazioni e contratti. Tomo primo. Unione Tipografico
Editrice Torinese (UTET). Torino, 1988 CAN NATA, Carlo Augusto.
"L'adempimento delie obbligazioni". En: "Trattato di Diritto Privato", diretto da
PietroRescigno.Tomoprimo. UnioneTipograficoEditriceTorinese.Ristampa,
1988 CASTAEDA, Jorge Eugenio. "El contrato de fianza". Lima, 1965 DI
MAJO,Adolfo."Lacelebracindelcontrato".En:"Estudiossobreelcontratoen
general".TraduccindeLeysserL.Len.28edicin.AraEditores.Lima,2004
ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En "Trattato di Diritto Privato", a cura di
Giovanni ludica e Paolo Zatti. Giuffr. Milano, 2001 VATIIER FUENZALlDA,
Carlos."Notassobrelasubrogacinpersonal".En:"DerechoCivilpatrimonial".
1.Lecturas.Compilacindelprof.CarlosCrdenasQuirsZATIr,Paolo."Las
situaciones jurfdcas". Traduccin de Vladimir Contreras Granda y Gilberto
Mendoza Del Maestro. Revisin y notas de R6mulo Morales Hervias. En:

RevistaJurdicadelPer.AnoLV.N64.Trujillo,setiembreoctubre,2005.
DERECHO DE REPETICIN DEL FIADOR CONTRA LOS DEMS

COFIADORES
ARTCULO1893
Cuando varias personas otorgan fianza a un mismo deudor por la misma

deuda,elfiadorquehayapagadotieneaccincontralosdemsfiadoresporsu
parte respectiva. Si alguno de ellos resulta insolvente, la parte de este se
distribuyeproporcionalmenteentrelosdems.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1203,1886,1887,1895
Comentario
RogerA.MerinoAcua
1.
Premisa:lafianzasolidaria
EsteARTCULOdebeserentendidoalaluzdeloestablecidoenelARTCULO
1886,elmismoquecontradiceelprincipiodepresuncindemancomunidady
establece que si hay varios fiadores se entiende que estn obligados
solidariamente. Esta regla debe ceder cuando se estipule el beneficio de
divisin, el mismo que se configura como un derecho de los deudores y se
ejerce como una oposicin que enerva la pretensin del acreedor cuando
pretendaunasumaexcesiva.
El beneficio de divisin no esincompatible,por lo dems, con el beneficio de
excusin (LEN BARANDIARN, p. 401), por lo que pueden establecerse
ambos beneficios conjuntamente. Sin embargo, es claro que estos dos
beneficios de excusin y divisin, disminuyen la seguridad que la fianza
proporciona al acreedor, y por eso, en la prctica este trata por todos los
mediosdeevitarlosparaaumentarsugaranta.
Este hecho no es nuevo, ya los juristas franceses de comienzos del siglo
pasado, sealaban queen el caso dela fianza ordinariamente elacreedor no
se contenta con el compromiso del fiador, sino que exigequeeste se obligue
solidariamenteconeldeudor,conlocualelfiadorseencuentratransformado,
enloquealconcierne,enunverdaderocodeudorsolidario,puestoqueyano
pueden oponer ninguna de las dos excepciones precedentes (COLlN y
CAPITANT,p.20).Deestamanera,seveunnotablefenmenodemovimiento
encrculo,yaque,enresumen,laprcticamodernahavenidoaresucitarante
nuestros ojos los rigurosos caracteres de la ms antigua caucin romana
(COLlN y CAPITANT). Debe recordarse que en la caucin romana quien
garantizaba la deuda (fidejussor) no tena ninguna posibilidad de oponerse al
acreedor,convirtindoseensolidario.
Esasquenosencontramosanteelcasodelafianzasolidaria(MEDICUS,p.
616), aqu los diversos fiadores se encuentran en una relacin de solidaridad
pasiva, la misma que es entendida como un instrumento tcnico de reforza
miento del inters del crdito (PERLlNGIERI, p. 290). En esta solidaridad

puedeobservarsedostiposderelaciones,unainternayotraexterna.
En las relaciones externas (entre acreedor y la totalidad de los deudores) la
obligacin se presenta unitaria, pero la complejidad subjetiva comporta la
aplicabilidad de una especfica disciplina, por la que se extienden a los otros
deudores los efectos favorables, mientras que los desfavorables tienen un
mbito limitado a la relacin entre el acreedor y el deudor singular
(PERLlNGIERI,p.290).
En lasrelacionesinternas,laobligacin se divideentrelos diversos deudores
(en principio, en partes iguales), de esta manera puede observarse una
relacin de complementariedad que existe entre todoslos fiadores,la cual es
fundamento de la accin de regreso que se manifiesta al efectuarse el
cumplimientodeunodeellos.
2.
Laaccinderegresoenlasobligacionessolidarias
Sediscutemuchosobrelanaturalezajurdicadelaaccinderegresoporun
ladosesealaqueestaesunahiptesisdesubrogacinlegal,paraotros,es
configurada como una autnoma accin personal que hace surgir un nuevo
derecho de crdito pro quota a favor del codeudor que, cumpliendo, ha
extinguido la obligacin principal (MARTINI). Las consecuencias de las dos
teoras son muy importantes: en el primer caso la obligacin principal no se
extingue por lo que los codeudores pueden hacer valer contra el deudor que
cumpli, todas las excepciones que podan hacer valer contra el acreedor
originario en el segundo caso, al haber una nueva obligacin solo pueden
hacerse valer las excepciones que se refieren a la relacin con el nuevo
acreedor (MARTINI). Asimismo, el subrogante adquiere no solo el derecho,
sinotambinlasdiferentessituacionesdeventajadelanterioracreedor,ellono
seraposiblesiseentiendecomounameraaccinpersonal.
Para nosotros la accin de regreso constituye una accin autnoma que se
ejerce de forma independiente a la subrogacin legal, la cual solo opera
cuandolaleylosealaespecficamente.Enefecto,comosehasealado:"El
regresoseaplicadondesurgeelproblemadeunaredistribucinproporcionalo
paritaria entre cotitulares. La subrogacin, en presencia de un pago impuesto
porelvnculodesolidaridad,vieneenconsideracincuandoelautordelpago
cumple en virtud de una obligacin fundada sobre un ttulo distinto ( ... ). De
hecho:esnotadoquelaleyhablaexpresamentedesubrogacindelfiadorque
cumple ( ... ), de otro lado, el instrumento del regreso opera en funcin de
reequilibrio, segn el principio de la paridadproporcionalidad de tratamiento,
soloenelcasodecofianza"(BRECCIA,pp.190191).Enesesentido,laaccin
de regreso consiste en la realizacin de la pretensin del deudor, ahora
acreedor,sobrelosotrosconsortes,elcualhaefectuadoelpagoextinguiendo
laobligacinyliberandoalosotros(MAZZONI,p.618).
En ese sentido, nuestro ordenamiento al igual que el italiano, el francs y el
espaol otorga a los fiadores solidarios el derecho de regreso y no la
subrogacin legal, supuesto que est destinado a situaciones expresamente
determinadaselloadiferenciadeotrosordenamientos,comoelargentino,en
elcualsesealaexpresamentequeelcofiadorsesubrogaenlosderechosdel
acreedor(ARTCULO2037delCdigoCivilargentino).
No debe llevar a confusin el hecho de que el ARTCULO 1260 inciso 1) del

Cdigo Civil establezca, impropiamente, que opera la subrogacin para quien
paga la deuda estando obligado solidariamente con otro u otros. En estos
casos lo que debi establecerse es el derecho de regreso de quien cumpli,
contralosdemscodeudoressolidarios,elloporquesolopuedeexigirlacuota
proporcional dela deuda y no todala deuda, como sucedera si se tratara de
una verdadera subrogacin en la posicin del acreedor. Si bien es cierto, el
ARTCULO1263sealaqueelsubrogadosolopuedeexigiraloscodeudores
solo la parte a la que cada uno estaba obligado, de esta manera se est
desnaturalizando el concepto. Por lo dems, y para circunscribirnos al
ARTCULO1893quenosatae,alserestaunanormaespecialqueregulael
supuestodelosfiadoressolidarios,nohaydudadequenosencontramosante
la accin deregreso. Ello esevidente, puesla norma habla expresamente de
una"accincontralosdemsfiadoresporsuparterespectiva",latpicaaccin
deregreso.
Cabesealarqueelfundamentodelaaccinderegresonopuedeconsistiren
elhechodequeelpagosearealizadoenintersyenventajadeotrouotros,
pues eldeudorquepaga,lohacede manera directa en su propio y exclusivo
inters, esdecir,paraliberarse a s mismo de una obligacin que pesa sobre
l. La liberacin de los dems es solo una consecuencia objetiva y de tipo
reflejo. Tampoco puede decirse que el deudor que pag lo hace en
cumplimiento de un mandato de sus codeudores, ni como representante de
ellos. Se seala por tal razn, que el fundamento de la accin de regreso se
encuentra en los principios que vedan el enriquecimiento sin causa (DIEZ
PICAZO, p. 214). Si el deudor que ha pagado no pudiera dirigirse contra sus
codeudores, estos ltimos experimentaran un enriquecimiento injusto. Sin
embargo, no se trata de una verdadera accin de enriquecimiento, que tiene
siempre un carcter subsidiario, sino de una accin tipificada por la ley con
baseaaquelprincipio(DIEZPICAZO,p.214).
Porotrolado,caberecalcarquelaaccinalaqueserefiereelARTCULOen
mencin es la accin de regreso y no la de repeticin, tal como lo seala
impropiamentelasumilla.Enefecto,ambasaccionespuedenreconducirseala
ms amplia tutela restitutoria, que implica, en trminos generales, el
reestablecimiento de las condiciones de hecho y de derecho que
caracterizaban la situacin del sujeto antes que un cierto cambio hubiera
intervenido(DIMAJO,p.319).Sinembargo,elrgimenespecialdecadauna
puede llevar a entender sus diferencias sustanciales, as, la repeticin es la
tpicaaccinquesurgealconfigurarseelpagoindebido,mientraslaaccinde
regresoesreguladademaneraespecficaconreferenciaaladisciplinadelas
obligaciones solidarias (BRECCIA, p. 189), Y se perfila en esta sede, cuando
previamente existe una relacin interna entre codeudores solidarios, de esta
manera,porelderechoderegresoelquepagdebeserreembolsadoporlos
demshastadondealcancesuparte(HERNNDEZGIL,p.260).Enefecto,la
legitimacin al ejercicio de la accin de regreso se verifica en cabeza del
deudor al momento de la extincin de la obligacin solidaria (MAZZONI, p.
619).
Porotrolado,cabedestacarqueparaelsurgimientodelderechoderegresoes
necesario que se haya realizado un pago con plenos efectos liberatorios y
extintivos de la obligacin frente al acreedor. Por ello, es presupuesto
necesarioparasuejercicio,lavalidezylaeficaciadelpagohechoporeldeudor
regresante. Siel pago no fue vlido o eficaz, nohabr accin de regreso y el

solvenssolodispondrdeunaaccinderestitucinfrentealaccipiensdelpago
irregular(DIEZPICAza,p.215).
3.
Lainsolvenciadelfiador
La ltima parte del ARTCULO en comentario seala que si alguno de los

codeudoresresultainsolvente,lapartedeestesedistribuyeproporcionalmente
entrelosdems.Esdecir,hayunaregladedistribucinaprorratadelriesgode
lainsolvenciadeunodeloscodeudores.
Sinembargo,unprimerproblemaestendeterminarcundonosencontramos
ante la "insolvencia". Al respecto, cabe sealar que la actual Ley General del
Sistema Concursal ya no regula el procedimiento de declaracin de
insolvencia,sinoquehacereferenciaalprocedimientoconcursalordinario.De
esta manera la nueva Ley Concursal ya no hace referencia al trmino
insolvencia, definido por la ley anterior (Ley de Reestructuracin Patrimonial),
como la situacin econmica financiera declarada por la autoridad concursal
conformealasdisposicioneslegalessobrelamateria.
Cabesealarqueladeclaracindeinsolvenciareguladaenlasanterioresleyes
delamateria(LeydeReestructuracinEmpresarialyLeydeReestructuracin
Patrimonial) constitua el presupuesto para la apertura del procedimiento
concursal. La nueva Ley General del Sistema Concursal, para la apertura del
procedimiento concursal ya no se refiere a la declaracin del estado de
insolvenciadeldeudor,sinoalsometimientodeestealprocedimientoconcursal
(BEAUMONT CALLlRGOS y PALMANAVEA, p. 145). De esta manera, el
trmino insolvencia al que hace referencia la norma en cuestin debe ser
equiparadoaltrminoconcursado.
Endichocontexto,loprimeroquepodemosapreciaresquenohaynecesidad
determinarunprocedimientoparallegaralestadodeinsolvencia.Sielestado
deinsolvenciayconcursadosonsinnimos,entoncesconeliniciodelproceso
concursal se configura el supuesto de hecho para que opere la reparticin a
prorratadelaobligacindelcodeudorconcursado.
Ahora bien, el proceso concursal puede ser iniciado a pedido de parte
interesada(quepuedeserelmismodeudor)oapedidodelosacreedores,para
lo cual debe cumplirse una serie de requisitos establecidos en la ley especial
(ARTCULO 26 de la LGSC para el caso de la solicitud de acreedores, y
ARTCULO 24 en el caso del deudor), luego se declarar la situacin de
concurso de acuerdo a lo establecido en el ARTCULO 28.3 de la LGSC. En
principio, podra entenderse que en este momento el codeudor solidario
deviene en insolvente, por lo que se dara la reparticin a prorrata, sin
embargo,debetenerseencuentaqueelARTCULO32delaLGSCsealaque
consentidao firme laresolucin quedispone la difusindel procedimiento, se
dispondrsupublicacinenelDiariooficialElPeruanorecinconestafecha
depublicacinseproducenlosefectosdelconcurso(BEAUMONTCALLlRGOS
y PALMA NAVEA, p. 164), as a partir de esta fecha: se suspende la
exigibilidad de las obligaciones, los crditos generados hasta ese momento
quedansometidosalconcurso,lasautoridadesjudiciales,administrativasentre
otras debern abstenerse de ordenar medidas que pudieran afectar el
patrimoniodeldeudor,etc.Porello,creemosqueapartirdeestemomento(la
publicacin del concurso en el Diario Oficial) recin puede entenderse que el

codeudorsolidarioes"insolvente"y,portanto,operalareparticinaprorratade
sudeuda.
4.
Efectosdelainsolvencia:perjuicioproporcional
Una norma mucha ms precisa que la nuestra es el ARTCULO 1954 del

Cdigo Civil italiano, el mismo que seala: "Si ms personas han prestado
fianzaparaunmismodeudoryporunamismadeuda,elfiadorquehapagado
tieneregresocontralosotrosfiadoresporsurespectivaproporcin.!Siunode
estos es insolvente, se observa la disposicin del segundo prrafo del
ARTCULO1299".
La norma a la que se hace remisin es la que regula el derecho de regreso
entre los deudores solidarios, ah se establece que: "si uno de ellos es
insolvente, la prdida se reparte por contribucin entre los otros codeudores,
comprendiendoaquelquehahechoelpago".
Comopuedeobservarse,estanormaestablecequeelriesgodelainsolvencia
perjudica a todoslos deudores solidarios,incluyendo al que pag, por ello se
afirma que cuando uno de los obligados es insolvente, la prdida relativa
pesar sobre todos en proporcin de la cuota de regreso (BRANCA, p. 263).
Ello es lo ms lgico puesto que, de lo contrario, aquel que paga tendra un
beneficioeconmicoilegtimo.
Al parecer, el Cdigo Civil espaol sigue el modelo italiano, sealando en su
ARTCULO 1.844 que: "Cuando son dos o ms los fiadores de un mismo
deudoryporunamismadeuda,elquedeelloslahayapagadopodrreclamar
de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda
satisfacer./ Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaer
sobretodosenlamismaproporcin(...)".
Enefecto,estosignificaquehayunamutuacoberturadelriesgodeinsolvencia
yquelapartedelinsolventesedistribuyeentretodos.Naturalmente,incluidoel
deudor regresante, pues de otra manera sera este quien se enriquecera
(DIEZPICAZO,p.216).
En nuestro caso, la norma seala que: "la parte de este [el insolvente] se
distribuyeproporcionalmenteentrelosdems".SimilarsolucintieneelCdigo
Civil brasileo del ao 2002, en su ARTCULO 831, donde se seala que "la
parte del fiadorinsolvente se distribuye entre los otros". Cabe preguntarse en
ambassoluciones:estentrelosdemselquerealizelpago?Enelrgimen
generaldelasobligacionessolidariasdenuestroCdigoCivil,eltematampoco
es muy claro, as se seala en el ARTCULO 1204 que "si alguno de los
codeudoresesinsolvente,suporcinsedistribuyeentrelosdems,deacuerdo
consusinteresesenlaobligacin(...)".
Consideramosqueelriesgodelainsolvenciadebesersufridoinclusoporquien
hapagado,puessicualquieradelosdeudoressolidariospuedeserrequerido
por el acreedor para la realizacin del pago, no hay razn plausible para que
dichopagoexoneredelriesgodelainsolvenciadeunodeloscodeudores.
DOCTRINA
BEAUMONTCALLlRGOS,RicardoyPALMANAVEA,Jos."Comentariosala
nuevaLeyGeneraldelSistemaConcursal".1_edicin.GacetaJurdica.Lima,
2002 BRANCA, Giuseppe. "Instituciones deDerecho Privado". Traduccin de
la 6 edicin italiana por Pablo Macedo. Porra. Mxico, 1978 BRECCIA,
Umberto. "Le obbligazioni". En: "Trattato diDiritto Privato", a cura di Giovanni
ludica e Paolo Zatti. Giuffr Editore. Milano, 1991 COLlN, Ambrosio y
CAPITANT,Henri."CursoelementaldeDerechoCivil".Traduccindelaltima
edicin francesa por la redaccin de la Revista General de Legislacin y
Jurisprudencia, con notas sobre el Derecho Civil espaol por Demfilo De
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PICAZO,Luis."FundamentosdelDerechoCivilpatrimonial".Volumensegundo,
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"La tutela dei diritti". Quarta edizione. Riveduta e Aggiomata Riveduta e
Aggiomata. Giuffr Editore. Milano, 2003 HERNNDEZ GIL, Antonio. "La
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Calpe. Madrid, 1988 LENBARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil
peruano". Tomo VI, Contratos nominados (Segunda parte). 18 edicin. WG
Editor.Lima,1993MAZZONI,C.M."Leobbligazionisolidalieindivisibili".En:
"Trattato di Diritto Privato" diretto da Pietro Rescigno. Obbligazioni e contratti.
Tomo primo. Unione T1pograficoEditrice Torinese. Torino, 1988 MARTINI,
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"L'incocervo.Rivistaelettronicaitalianadimetodologiagiuridica,teoriagenerale
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Dieter. "Tratado delas relacionesobligacionales". Vol. 1. Edicin espaola de
ngel Martnez Sarrin. Bosch. Barcelona, 1995 PERLlNGIERI, Pietro.
"Manuale di Diritto Civile". 48 edizione. Edizoni Scientifiche ltaliane. Napoli,
2003: VATIIER FUENZALlDA, Carlos. "Notas sobre la subrogacin personal".
En: "Derecho Civil patrimonial". 1. Lecturas. Compilacin del prof. Carlos
CrdenasQuirs.Lima.
EXCEPCIONESOPONIBLESPORELDEUDORALFIADOR
ARTCULO1894
Si el fiador paga sin comunicarlo al deudor, este puede hacer valer contra l
todaslasexcepcionesquehubierapodidooponeralacreedor.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1885,1892
C.P.C.
arts.446,447
Comentario
RogerA.MerinoAcua
1.
Efectosdelaomisindelacareadeaviso
Enestanormasepresentaelsupuestodehechoenelcualelfiadorcumplela
obligacinsinrealizarlacargadeavisohaciaeldeudorprincipal.Sinembargo,
debe ser diferenciada del supuesto de hecho establecido en el ARTCULO
1892.Endichanormaseregulalasituacinenlaquenosoloseomiteelaviso
de pago, sino tambin el deudor principal, a su vez, cancelala deuda. Es as
quelosefectosperjudicialesporlafaltaderealizacindelacargadeavisoson
mayores:laimposibilidaddepoderaccionarcontraeldeudorprincipal.
Enlanormaencomentarioseomiteelavisodepagoperonoseconfigurauna
nueva cancelacin de la deuda por parte del deudor principal, por lo que se
mantiene el derecho de accionar contra este. Empero, de todas maneras se
presenta un efecto negativo por la omisin de la carga de aviso, este es la
posibilidaddequeeldeudorprincipalpuedaoponertodaslasexcepcionesque
hubierapodidooponercontraelacreedor.
De la carga de aviso ya tuvimos ocasin de pronunciamos al comentar el
ARTCULO1892,porloquenosremitimosadichocomentario.
2.
Lasexcepcionessustanciales
Eldeudorquenofueavisadodelpagohechoporsufiador,tienelaposibilidad
deoponeraestetodaslasexcepcionesquehubiesepodidorealizarcontrasu
acreedor. Las excepciones son medios de defensa del deudor frente a la
pretensin del acreedor, estos medios de defensas se manifiestan en una
oposicin directa que busca dilatar o suspender el ejercicio de la pretensin,
extinguirla o denunciarla por adolecer de algn vicio o patologa que lo
deslegitime para su actuacin. Estas excepciones son llamadas sustanciales
paradiferenciarlasdeaquellasprocesalesqueseejercenalinteriordelproceso
civil, oponindose en general para cualquier tipo de pretensin, denunciando
(por lo menos en teora) la carencia de los presupuestos necesarios de la
accin (como la legitimidad para obrar, la litispendencia, la representacin

defectuosa, entre otros). Por el contrario, en las excepciones sustanciales se
ejerceunaoposicinalmismoderecho,alnegociojurdicoquelosustenta,al
titulardelderechooalaaccinilegtimadeltitulardelderecho.
Normalmente estas excepciones sustanciales se distinguen en excepciones
objetivasocomunesyexcepcionespersonales.Perteneceranalprimergrupo
lasexcepcionesderivadasdediversaspatologasdelcontratocomolanulidad,
la ineficacia absoluta y la inexistencia, asimismo, las que conciernen
objetivamente al desarrollo de la relacin obligatoria tales como la falta de
vencimiento de la obligacin, el hecho de haber incurrido el acreedor en plus
peticin,entreotros(DIEZPICAZO,p.212).
Noseran,propiamente,excepcionescomunes,lacompensacinolaconfusin
que tendra el deudor principal en el caso de la fianza, dado que el fiador no
podradisponer de la voluntad deldeudor en extinguirla obligacin afianzada
por hechosque sololeincumben a l y pueden estarligados a determinadas
operaciones econmicas. Sin embargo, la doctrina clsica entenda que en
tanto el acreedor podra satisfacerse compensando contra un crdito vencido
del deudor principal, sera injusto dirigirse contra el fiador por lo que se le
otorgaunaexcepcindilatoria(ENNECCERUS,p.824).Enefecto,partedela
doctrina habla de excepcionesinherentes ala deuda(ALBADALEJO, p. 441),
refirindose a aquellas que causan la extincin de la obligacin fiada, tales
como las que advierten la confusin, compensacin, condonacin, entre los
otrosmecanismosdeextincindelasobligaciones.Estasexcepcionespodran
ser utilizadas por el fiador para oponerlas al acreedor, as lo establecen
expresamenteordenamientosjurdicoscomoelfrancs(ARTCULO2036)yel
espaol (ARTCULO 1.853), y consideramos que dicha orientacin debera
seguir nuestra legislacin que proscribe, como regla, que el fiador pueda
oponerlasexcepcionesinherentesalapersonadeldeudor(ARTCULO1885).
Similar problema de encuadramiento tendran las llamadas excepciones
dilatoriasosuspensivas,lasmismasqueseconfigurancomodefensasconlas
cualesunapartequeesrequeridaparaelcumplimiento,puedeinmediatamente
bloquearlapretensindirigidaal,oponiendohechosquejustifican,almenos
temporalmente, su negativa a cumplir (ROPPO, p. 986). Cabe sealar que
estos supuestos solo tienen aplicacin en los contratos con prestaciones
recprocas, y son bsicamente de dos tipos: la llamada excepcin de
incumplimiento (ARTCULO 1426 del C.C.) y la excepcin por desbalance
patrimonial de la contraparte (ARTCULO 1427 del C.C.), ambas son
mecanismos de autotutela (TAMPONI, p. 1531), que legitiman la dilacin
temporal de la prestacin de un contratante (SACCO, p. 640), Y se expresan
como derechos potestativos de suspensin, el primero por falta de pago y el
segundoporriesgo.
As, se configura el derecho a la suspensin de la ejecucin por
incumplimiento, cuando vencido el trmino para cumplir con las prestaciones
establecidasenelcontrato,lapartequepretendecumplirpuedesuspendersu
ejecucin hasta que su contraparte cumpla, para poder ejecutar de manera
recproca. Por su parte, se configura el derecho de suspensin por riesgo
cuandodespusdeconcluidoelcontrato,sobrevieneelriesgodequelaparte
que deba cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, y as la que debe
efectuarlaprestacinenprimerlugarpuedesuspendersuejecucin,hastaque
aquella satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento.
Consideramos que el fiador, por regla, tambin podra oponer contra el

acreedorestetipodeexcepciones.
Por su parte, las excepciones personales son oposiciones que se basan en
hechos que no afectan, por su propia naturaleza, a la relacin obligatoria
objetivamenteconsideradayque,porconsiguiente,solopuedenseresgrimidos
porunodelosdeudoresfrentealacreedor(DIEZPICAZO,p.213).Podranser
consideradasenesterubrolossupuestosdeanulabilidadcomolosviciosdela
voluntad sufridos por uno de los deudores solidarios en el momento de
constituirse la relacin obligatoria o el supuesto de la falta de capacidad.
Tambinpodranentrarenesterubrolossupuestosdeineficaciarelativacomo
laobligacinconstituidaporelfalsusprocuratore.
Porotrolado,podraentendersequeuntipodeexcepcinpersonalenelcaso
de la fianza, est constituida por el beneficio de excusin y de divisin, pues
soloelfiadorpuedeoponerlosalacreedor.
Ahora bien, enla doctrina ylegislacin comparada se establecelaposibilidad
deincluirenelcontratounaclusuladenominadaso/veelrepele,conellase
establecequeunadelaspartesnopuedeoponerexcepcionesalfinderetardar
o evitar la prestacin debida, as, quien tiene un argumento idneo para
neutralizar la pretensin contractual dela contraparte, nopierdela posibilidad
de hacerlo valer simplemente no puede por as haberlo convenido hacerlo
valer como excepcin debe por tanto pagar y solo despus puede invocarlo
pararepetircuandohapagado(ROPPO,p.991).
En la legislacin italiana, el ARTCULO 1462 reconoce la admisibilidad de la
clusula, pero estableciendo que no tiene efectos para las excepciones de
nulidad,deanulabilidadyderescisin,dadoquecuandoelargumentocontrala
pretensin es la invalidez del contrato que lo genera, la ley lo considera muy
fuerteparaconsentirquesuexamenseareenviadodespusdelcumplimiento
(ROPPO,p.992).Alrespecto,consideramosqueseraadecuadolegislareste
supuesto, empero, no teniendo una regulacin en ese sentido, en principio,
debemos entenderquela referida clusula tiene plena validez mientras no se
refiera a supuestos de patologas graves del contrato que no deben ser
evitadasdedenunciarycontradecirporpartedelacontraparte.
3.
Lasexcepcionesquepuedeoponerelfiadoalfiador
La norma en cuestin otorga el derecho al deudor principal de oponer a su

fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer a su acreedor, si el
fiador pag sin realizar la carga de aviso. La norma tiene un mbito bastante
amplio por lo que incluso podra oponer las excepciones personales que no
tienenqueverconlaobligacinasumidaporelfiador.
Por ejemplo, si un fa/sus procuratore fue el que vincul al deudor, y el fiador
asumelagarantapagandoalacreedorsinavisaraldeudor,estepodroponer
la excepcin personal de ineficacia contra su fiador al momento que este
pretendacontrallaaccinsurgidacomoconsecuenciadelasubrogacin.
Ello, sin embargo, no ser posible si se estipul la clusula solve et repete,
dado que con dicha clusula el deudor principal no podra oponer ninguna
excepcin contra su acreedor, por lo que tampoco puede hacerlo contra su
fiadorquesesubrogsinrealizarlacargadeaviso.Sinembargo,comovimos,
sisetratadeunaexcepcinbasadaensupuestosgravescomolanulidadola
inexistencia, la referida clusula no enerva la posibilidad de la oposicin del

deudor,yaseacontrasuacreedororiginarioocontraelfiadorsubrogadocomo
acreedor.
Cabe sealar que el efecto negativo por la falta de aviso es la posibilidad de
queelfiadopuedaoponertodaslasexcepcionesquehubiesedirigidocontrasu
acreedor, lgicamente ello no impedira que tambin pueda oponer las
excepcionesquederivendelasrelacionespersonalesentrefiadorydeudor.
Por otro lado, es importante sealar que nuestro Cdigo establece la
posibilidad de que el deudor pueda oponer las excepciones que crea
conveniente, sin ningnlmite temporal conrelacin al momento en que pudo
haberlaopuestoasuacreedor.Elloadiferenciadeotrosordenamientos,asen
elsegundoprrafodelARTCULO1952delCdigoCivilitalianosesealaque:
"Si el fiador ha pagado sin haber dado aviso al deudor principal, este puede
oponerlelasexcepcionesquehabrapodidooponeralacreedorprincipalenel
actodepago(...)".
Podemos observar que no se trata exactamente de cualquier excepcin, sino
de aquellas que se hubiesen podido oponer al momento en que se realiz el
pago. En ese sentido tambin se manifiesta el ARTCULO 1.840 del Cdigo
Civilespaol:
"Si el fiador paga sin ponerlo en noticia del deudor, podr este hacer valer
contra l todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor al
tiempodehacerseelpago".
Porelcontrario,aligualquenosotros,enelARTCULO2033delCdigoCivil
argentino se establece que:"Siel fiador paga sin dar conocimientoal deudor,
este podr hacer valer contra l todas las excepciones que hubiera podido
oponeralacreedor".
Laconsecuenciaprcticadeestasolucinesbastanterelevante.Porejemplo,
sielacreedoresincapazalmomentoenquevencielplazoparacumplircon
la prestacin, pero deviene luego en capaz cuando el fiador cumple con la
obligacin sin avisar al deudor principal, si estuviramos ante la solucin del
Derecho italiano dicho deudor no podra oponer a su fiador la excepcin de
incapacidaddesuacreedor,dadoquealmomentoderealizarseelpagoyano
era incapaz. En cambio, con nuestro modelo s podra oponerse dicha
excepcin dado que no establece como requisito que la excepcin hubiese
podido oponerse al momento en que se realiz el pago. Consideramos que
dicha solucin no es adecuada, pues se estara premiando la negligencia del
deudor principal quien tuvo la posibilidad de oponerse a la pretensin del
acreedorynolohizo.
Por el contrario, si es que el fiador cumple sin avisar, el anlisis debera
centrarsenicamenteenelmomentoenquesedaestecumplimientoparaah
determinar cules son las excepciones que podan haberse opuesto. Ello
porquelosefectosnegativosreferidosalaposibilidaddequeeldeudorpueda
oponerletodotipodeexcepciones,sedeben,justamente,alafaltadeavisode
larealizacindelpago.
DOCTRINA
ALBADALEJO, Manuel. "Derecho Civil". Tomo 11, Derecho de Obligaciones,
Volumen segundo, Los contratos en particular y las obligaciones no
contractuales. 108 edicin. Jos Mara Bosch Editor. Barcelona, 1997 DIEZ
PICAZO,Luis."FundamentosdelDerechoCivilpatrimonial".Volumensegundo,
Lasrelacionesobligatorias.58edicin.Civitas.Madrid,1996ENNECCERUS,
Ludwing. "Derecho de Obligaciones". 158 revisin por Heinrich Lehmann.
Traduccin espaola Bias Prez Gonzlez y Jos Alguer. Volumen segundo,
Doctrina especial, segunda parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966
ROPPO, Vincenzo. "11 contratto". En "Trattato di Diritto Privato", a cura di
Giovanni ludica e Paoto Zatti. Giuffr. Milano, 2001 SACCO, Rodolfo. "11
contratto". Tomo 11. "Trattato di Diritto Civile". Unione TipograficoEditrice
Torinese (UTET). Torino, 1993 TAMPONI, Michele. "La resoluzione per
inadempimento". En:"1 contrattiin generale", a cura di Enrico Gabrielli.Tomo
secondo.UnioneTipograficoEditriceTorinese(UTET).Torino,1999.
EXCEPCIONESDELOSCOFIADORESENTRESI
ARTCULO1895
Los cofiadores pueden oponer al que pag las mismas excepciones que
habrancorrespondidoaldeudorcontraelacreedoryquenoseaninherentesal
deudor.
CONCORDANCIAS:
C.C.
arto1885
C.P.C.
arts.446,447
Comentario
1.
EstedispositivoconstituyeunainnovacindelCdigoCivilvigenteysutextose
encuentra contenido en diversas legislaciones internacionales, tales como el
CdigoCivilalemn(ARTCULO768),CdigoCivilespaol(ARTCULO1953),
CdigodeChile(ARTCULO2354),CdigodeItalia(ARTCULO1945),Cdigo
Civilbrasileo(ARTCULO1502),entreotros.
Mediante dicha norma se establecenreglasadicionales establecidas entrelos
cofiadores, contempladas previamente en el ARTCULO 1893 del mismo
CdigoCivil,enelsentidodequesibiencadacofiadoresresponsableporel
ntegrodeladeudaprincipal(1),ensusrelacionesinternaselfiadorquepagala
totalidad tiene derecho a ser reembolsado no solo por el deudor principal (en
virtuddelasubrogacinlegal)sinotambinporlosdemscofiadores,yaquela
leyindicaqueladeudasedivideentretodoslossolventes.
No obstante, la lgica de la norma no es tanto proteger los derechos de los
cofiadores,sinoprincipalmentealdeudorprincipal,yaqueeslquienlosvaa
reembolsar finalmente. En ese sentido, si los cofiadores no pudieran tener la
posibilidad de oponer las excepciones del deudor, entonces podra darse el
caso de que paguen ms de lo que este hubiera pagado al acreedor, con lo
cualelfiadoestarasiendoseveramenteperjudicado.
(1)Siemprequenosehayapactadoelbeneficiodedivisin.
2.
Relacionesentreloscofiadores
Las relaciones entre los cofiadores estn delimitadas por dos aspectos
importantes,talescomo:
a)
Elbeneficiodedivisin
Contemplado en el ARTCULO 1887 del Cdigo Civil, mediante el cual se

disponequetodofiadorqueseademandadoparaelpagodeladeudapuede
exigirqueelacreedorreduzcalaaccinalapartequelecorresponde,siempre
y cuando ello haya sido estipulado. En ese sentido, la regla general es que
cadafiadorrespondaporelntegrodeladeuda.
b)
Lasexcepcionesentreloscofiadores
Cuando uno de los cofiadores paga el ntegro de la deuda, al no haberse

pactado el beneficio de divisin, podr exigir a cada uno de los cofiadores
restanteslaparteproporcionalqueacadaunoletocabapagar.Deello,cuando
cada cofiador haya pagado su parte proporcional, entonces podr cobrarle al
fiado el monto que pag al cofiador que cancel el ntegro de la deuda
principal.
Noobstante,demanerapreviaalpagodelaparteproporcional,loscofiadores
podrnoponeralquepag,lasexcepcionesquehabracorrespondidooponer
al deudor frente al acreedor. Al respecto veamos el siguiente ejemplo que
ayudaaentenderlaaplicacindeestasdoscaractersticasimportantes:
El seor X es acreedor de Y por la suma de US$ 30,000, y este ltimo tiene
trescofiadores(cofiadores1,2Y3).Encasoqueunodeestos(cofiador1por
ejemplo)paguealacreedorelntegrodeladeuda,debercobrarlealosdems
cofiadoressusproporcionescorrespondientes,esdecirlasumadeUS$10,000
acadauno.
No obstante, siuno de los cofiadoresdeudores resulta ser acreedor almismo
tiempodelcofiadoracreedor,comoproductodeotrarelacincontractual,podr
oponerlelacompensacinrespectiva,siemprequesecumplanlascondiciones
establecidas en el ARTCULO 1288 del Cdigo Civil(2). En este caso,
asumamos que el cofiador 1 y el cofiador 2 compensan sus obligaciones de
maneratotal.
Enesecaso,tenemosqueeldeudorestarobligadoareembolsarasolodos
cofiadores(cofiador1ycofiador3),enlasumadeUS$20,000yUS$10,000,
respectivamente.
(2)ARTCULO1288.'Porlacompensacinseextinguenlasobligacionesrecprocas,lquidas,
exgibles y de prestaciones fungbles y homogneas hasta donde respectivamente alcancen,
desdequehayansidoopuestaslaunaalaotra.Lacompensacinnooperacuandoelacreedor
yeldeudorlaexcluyendecomnacuerdo'.
Enesesentido,elpresenteARTCULOconstituyeunavaprcticaquefacilitay
regulalasrelacionesentreloscofiadores,cuandounodeelloshaefectuadoel
pagoalacreedorporelntegrodelaobligacinprincipal.
3. Excepcionesinherentesaldeudor
Finalmente,lanormacomentadadisponequeloscofiadoresnopodrnoponer
al que pag las excepciones inherentes al deudor principal. En este caso, el
legislador opt por no definir la naturaleza de este tipo de excepciones, no
obstante,sirevisamoselCdigoCivildel1936,veremosqueenelARTCULO
1798selasdenominabaobligaciones"puramentepersonales".
Al respecto, el jurista espaol Manuel Albaladejo(3) sostiene, en trminos
generales, que si bien estas excepciones no tienen su origen en la deuda
afianzada, la afectan porque al corresponderle la excepcin al deudor, este
puedeoponerlaalacreedoryafectardeestamaneraelpagodelaobligacin
principal.
Para el autor brasileo Pontes de Miranda(4), no seran excepciones
personaleslossupuestosdenulidadoanulabilidad,larescisinoresolucin,la
compensacin,laprescripcin,latransaccin,lacosajuzgada,etc.porloque
podranserinvocadasporloscofiadores.
Por su parte, el jurista nacional Jos Len Barandiarn(5), sostiene que las
excepciones inherentes al deudor son extraas a la fianza, por lo que le
pertenecennicamentealdeudorprincipalporunarelacindistintaaladeuda
mismasobrelaqueharecadolafianza.
Finalmente,debemosindicarquesinperjuiciodelintentorealizadodetratarde
encontrarunadelimitacinconceptualalasexcepcionesinherentesaldeudor,
consideramos que resulta conveniente que la ley no las haya definido
puntualmente,yaqueenlarealidadpuedenpresentarsesingularessituaciones
quesobrepasenlasdefinicionestaxativasquehubierapodidocontenernuestro
CdigoCivil.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Bosch. Barcelona,
1993 ARIAS SCHREIBER MONTERO, ngela. "El contrato de fianza en el
Cdigo Civil". Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima, 1981 LEON BARANDIARAN, Jos. "Contratos en el Derechos Civil
peruano".EditorialGil.Lima,1939.
(3)ALBALADEJO,Manuel.InstitucionesdeDerechoCivil".Bosch.Barcelona,1993,p.436.
(4)ARIASSCHREIBERMONTERO,ngela."ElcontratodefianzaenelCdigoCivil".Facultad
deDerecho.PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima,1981,p.61.
(5)LEONBARANDIARAN,Jos.'Contratos enelDerechos Civilperuano'.EditorialGil.Lima,
1939,p.402.
PAGOANTICIPADOPORELFIADOR
ARTCULO1896
Elfiadorquepaganticipadamentelaobligacinprincipalnopuedesubrogarse
contraeldeudorsinodespusdevencidoelplazodeaquella.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1889.1890
Comentario
1.Disposicionesgenerales
Estedispositivotienecomofinalidadcautelarlosderechosdeldeudorprincipal,
enfuncinalaobservanciadelopactadoconelacreedor,enelsentidodeque
nopodrserobligadoapagarantesdelvencimientodelplazodelaobligacin
principal.
Al respecto, para determinar en qu momento se considera exigible una
obligacindeterminada,debemosrecordarlosealadoenel ARTCULO1148
delCdigoCivil,elcualsealaqueelobligadoalaejecucindeunhechodebe
cumplirlaprestacinenelplazoymodopactados.Deello,resultaevidenteque
en el caso de no haber vencido el plazo acordado, la obligacin no ser
exigiblean,nieldeudorpodrasercompelidoarealizarelpagorespectivo.
En ese sentido, dicha regla deber ser tomada en cuenta al aplicar el
ARTCULO 1889 del Cdigo Civil, medianteel cual se establece que elfiador
que paga la deuda queda subrogado en los derechos que el acreedor tiene
contra el deudor. En ese caso, se entiende que el fiador tomar el lugar del
acreedorfrentealfiado,queahoraseconstituyeensudeudor.
Consecuentemente,parapoderhacerefectivoelcobrofrentealdeudor,deber
cumplirse cierta condicin de naturaleza objetiva que har exigible la deuda,
nos referimos al factor tiempo (vencimiento del plazo). De acuerdo a ello
debemos entender que la subrogacin se da desde que se paga la deuda
pero que sus efectos quedan suspendidos hasta el momento del vencimiento
delplazo?
Al respecto, si bien la norma seala que el fiador no puede subrogarse sino
hastadespusdevencidoelplazodelaobligacinprincipal,noespecificacul
es la situacin legal del fiador frente al fiado durante el tiempo que falta para
cumplir el vencimiento, por lo que en los siguientes prrafos trataremos de
esclarecerdichotema.
2.
Pagoporsubrogacin
En primer lugar, para entender desde cuando operala subrogacin cuandola

obligacinprincipalhasidocanceladaporelfiadorantesdelafechaprevista,
trataremosbrevementelanaturalezamisma delpagoporsubrogacin,elcual
constituye un mecanismo de pago cuya aplicacin en el caso de la fianza
siemprehasidocuestionadaporladoctrina,entantoqueseconsideraquelo
nicoqueelfiadorhaceesejecutarunaobligacinpropia,antesqueejecutarla
prestacindeldeudornocumplidaporeste(1).
En efecto, la relacin obligatoria de fianza, que rene todos los requisitos de
una relacin jurdica con contenido patrimonial, es distinta de la relacin
obligatoriagarantizada,apesardetenerelcarcterdeaccesoriadeestaltima
contodaslasconsecuenciasquedeellosederivan.
Enesesentido,elfiadoresunverdaderodeudoranteelacreedorrespectode
unaprestacinpropiaquedebersatisfacersieldeudornoejecutalasuya.De
ello,elfiadoresresponsabledelcumplimientodelaprestacinquehaasumido
engarantadelaejecucindelaprestacindeldeudorcontradaporsteenel
marcodelaobligacinprincipal.
Consecuentemente, en caso de incumplimiento por parte del deudor de la
obligacin garantizada, el fiador deber ejecutar la prestacin que se
comprometi a cumplir, la cual si bien se identifica con la prestacin
incumplida,nonecesariamentedeberevestirtalcondicin,puespodradarseel
casoqueelfiadorseobligueadaralgodistintodelaentregadeunasumade
dineroaunhacero,incluso,aunnohacer.
De la misma manera, en la prctica podemos ver que la subrogacin no
debera ser aplicable al caso de la fianza, ya que aquella autoriza solo el
ejerciciodelosderechos,accionesygarantasdelantiguoacreedor{2),locual
podra no ser conveniente para los fiadores, en el caso que la obligacin
afianzadasetratedeunaobligacindehacer.
En consecuencia, la figura de la subrogacin tomara ms sentido en el caso
quela obligacin principal se trate solode un bien fungible, como el casodel
dinero.
3.
Pagoanticipadodelaobligacin
Tendiendo claro el mecanismo del pago por subrogacin, trataremos sobre la

posibilidad que tienetododeudor deextinguir su obligacin a travsdel pago
anticipado, porlo que tantoel deudorfiado como el fiador pueden cancelarla
obligacinprincipalendichostrminos.
(1) UNIVERSIDAD DE LIMA. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. "Derecho Civil
patrimonial1".DepartamentodePublicacindeMaterialdeLectura.Lima.p.520.
(2)ARTCULO1262delCdigoCivil.
Como ya lo indicamos, la norma establece que el fiador que paga

anticipadamentelaobligacinprincipalnopodrsubrogarsehastaquevenzael
plazodelpago,noobstantequrelacinexisteentreelfiadorysufiadoantes
delvencimientodedichoplazo?
Sobreesepunto,nosinclinamosapensarquelasubrogacinquedarasujetaa
una condicin suspensiva(3), es decir que sus efectos quedan suspendidos
hastaqueculmineelplazoestablecidoparaelpagodelaobligacinprincipal,
no obstante, ello no le impedira tomar las medidas necesarias para cautelar
susderechos.
A manera de antecedente, resulta importante citar que el Proyecto elaborado
por la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil incorpor
este precepto sealando que el fiador que pagase antes del plazo no podra
repetir contra el deudor sino despus de vencido el plazo. Ante ello, la
Comisin Revisora decidi modificarlo ligeramente, de manera que el
ARTCULO no seala que el fiador "no podr repetir", sino que "no podr
subrogarse".
Enlarealidad,talcomoopinaelrenombradojuristaMaxAriasSchreiber,noes
que el garante se encuentre impedido de subrogarse, pues la subrogacin
operadeplenoderechoporelsolohechodelpago,porloqueseconcluyeque
lasubrogacinnodependedelavoluntaddelfiador,nideltranscursodelplazo,
sinoquesobrevieneautomticamenteenvirtuddelpago,porloqueserams
apropiadodecirqueenlarealidadelfiador,apesardehabersesubrogado,no
puede ejercer sus derechos contra el fiador hasta que no expire el plazo
establecidoparaelpagodeladeudaprincipal(41
Consecuentemente, si bien el presente ARTCULO no tiene una redaccin
adecuada, deber tomarse en consideracin lo sealado en los prrafos
anteriores para tener una idea completa y lgica sobre la figura de la
subrogacin.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 UNIVERSIDAD DE LIMA.
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. "Derecho Civil patrimonial 1".
DepartamentodePublicacindeMaterialdeLectura.Lima.
(3)Enefecto,deacuerdoconlosealadoenelarticulo178delCdigoCivil,cuandoelplazo
es suspensivo. el acto no surte efecto mientras se encuentre pendiente. As, antes del
vencimiento del plazo. quien tenga derecho a recibir alguna prestacin puede ejercitar las
accionesconducentesalacauteladesuderecho.
GacetaJurdica.lima.2001.p.314.
ACCIONESDELFIADORANTESDELPAGO
ARTCULO1897
El fiador puede accionar contra el deudor, antes de haber pagado, para que
este lo releve o, en su defecto, preste garanta suficiente para asegurarle la
satisfaccin de sus eventuales derechos de subrogacin en los casos
siguientes:
1.Cuandoeldeudorescitadojudicialmenteparaelpago.
2. Cuando el deudor deviene insolvente o realiza actos tendientes a la
disminucindesupatrimonio.
3. Cuando el deudor se oblig a relevarlo de la fianza dentro de un plazo
determinadoyestehavencido.
4.Cuandoladeudasehahechoexigible.
CONCORDANCIAS:
c.c. art.1889
Comentario
MoissArataSols
1. Curndoseensaludoabandonandoalenfermoensupeormomento
El ARTCULO bajo comentario, segn lo adelantramos al comentar los
ARTCULOS 1889 y 1890, se inserta dentro del bloque normativo conocido
como el de la "relacin entre el fiador y el deudor", relacin quela ley tipifica
comoexistentedesdeelmomentomismoenqueexisteelcontratodefianzay
que produce efectos anteriores y posteriores al pago. Nos interesan en esta
ocasinlosefectosanterioresdelosquehablalaley.
Es un lugar comn en la doctrina sealar salvo pacto interno entre deudor y
fiador del que se desprendan inmediatas prestaciones del primero a favor del
segundo, como cuando en la relacin de cobertura el deudor abona al fiador
una prestacin peridica por haber salido como su fiador frente al acreedor,
queantesdelpagoelfiadores,respectoalcontratodefianza,unterceroque,
por ende, no tiene crdito alguno respecto a su afianzado. En ese sentido,
puedeconvenirseenquelareglageneralesque"losefectosdelafianzaentre
deudor y fiador dependen exclusivamente del pago" (GARCACUECO
MASCARS, p. 628) Y que, por consiguiente, estamos frente a una
"disposicinexcepcional"(Ibdem).
En efecto antes del pago, o mejor an, antes de que nazca la accin de
reembolso, el fiador no tiene dentro de su esfera patrimonial un crdito
respecto al deudor y debemos pensar que lo normal es que el fiador nunca
llegue a ser acreedor del deudor porque, en la mayora de los casos, este
cumplirconsuobligacin.Elfiadorpuedellegaraseracreedor,sieldeudor
no cumple y l se ve precisado a satisfacer al acreedor cumpliendo con su
prestacinfideiusoriao,engeneral,realizandoasucostaalgnotrosacrificio
partrimonialquesatisfagaalacreedorperoantesqueelloocurrasuposicinni
siquierapuedeserasimiladaaladelacreedordeuncrditosujetoacondicin
suspensivaalque,deconformidadconelARTCULO173,leasistelafacultad
de "realizar actos conservatorios" de su futuro derecho, como podra ser el
trabarunembargosobrelosbienesdeldeudor.Decimosqueestaasimilacin
no es posible, ni siquiera cuando la relacin de cobertura es generada
convencionalmente, porque a ello se opondra el hecho que la condicin
suspensiva estara constituida por un hecho que depende de la exclusiva
voluntaddel deudor, como loes elcumplimiento delaobligacin principal, en
consecuencia, siendo excepcional la tutela anticipada que confiere el
ARTCULO173,lamismanopodraseraplicadaporanalogaalcasodelfiador
que an no tiene un derecho de reembolso (Cfr. la opinin contraria de
CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOYMARINLPEZ,p.275).
Lo que hace esta disposicin excepcional es poner en manos del fiador,
cuando sobrevengan ciertas situaciones que la doctrina mayoritaria califica
comode"riesgo"paraeleventualreembolso,laposibilidaddepedirlealdeudor
principal, que an no se ha convertido en su deudor, que lo releve o, en su
defecto, le preste garantas suficientes respecto al eventual reembolso(1).
Aunquelaletradelaleyparecierahablardedosaccionesqueelfiadorpodra
acumular de forma subordinada (la principal sera la de relevacin y la
subordinada la de cobertura), coincidimos con quienes como Delgado
Echevarra (p. 357) Y Messineo (p. 138) prefieren hablar de una sola accin
denominada de relevacin, mediante la cual el fiador pretende "ser relevado
poreldeudorosea,serliberadodelaobligacindelafianza,obienobtener
garantas parala satisfaccin de los eventuales derechos de repeticin ( ... }
en los casos a que se refiere el ARTCULO 1953" (MESSINEO, p. 138, el
ARTCULO citado por el autor corresponde al Cdigo Civil italiano y es el
equivalentealquecomentamos).
(1)Consumaimpropiedadhablalaleydeloseventualesderechosdesubrogacin,Comose
desprende de nuestros comentarios al ARTCULO 1890. lo correcto hubiera sido hablar
simplemente de un eventual derecho de reembolsoque comprende. de ser el caso, efectos
subrogatoriosrespectodelopagado,Entodocaso,andentrodelavisindualistatradicional,
laracionalidaddeldispositivonoesladeprotegersoloeleventualcrditodelfiadorporaquello
queensumomentopagueysepuedasubrogardeconformidadconelARTCULO1889sino
tambin por todos los conceptos que conforman el reembolso segn lo establecido en el
articulo1890,loquesecorroboraporelusodelpluralderechosdesubrogacin,
Lascosasquedanclarassipensamosenqueloprevisibleesquelanicava
para hacer valer el pedido de relevacin o cobertura es la judicial y que el
fiador,aliniciarelproceso,nosabequeesloqueeldeudorpodrhacerporl,
sirelevarloosidarlegarantasparaeleventualreembolso,entantoqueeljuez
en su sentencia no escoger entre relevacin o cobertura, como
corresponderaauncasodepretensionesacumuladassubordinadamente,sino
que condenar al demandado a hacer olo uno olo otro, siendo finalmente el
deudorquiendeberescogerunauotraformadeatenderdichomandato.
Resultapertinenteadvertir,desdeya,quelaeficaciadelaaccinderelevacin
espocomenosquerelativa,porque"larelevacinoexoneracindelfiadorsolo
podr lograrla el demandado pagando al acreedor, o consiguiendo de algn
modosuconsentimiento(vgr.ofrecindoleacambiootragaranta),peronunca
por su sola voluntad" (DELGADO ECHEVARRiA, p. 357), mientras que la

coberturalaotorgareldeudorofreciendoalfiadorunagaranta"decualquier
clase (ya que nada dice la ley), real o personal (retrofianza, en este ltimo
caso)" (Ibdem, pp. 357 y 358), la cual "de todos modos ha de guardar la
debidaproporcinconlaindemnizacinaqueelfiadortendrderechosipaga,
queserapreciadaporacuerdoconeldeudoro,ensudefecto,porlaautoridad
judicial" (GULLN BALLESTEROS, p. 187). En uno u otro caso, la sentencia
queamparelapretensindelfiadorobien,resultarmeramentelrica,porque
lascosasnodependenexclusivamentedeldeudorolascircunstanciasenque
seencuentrasonpocopropiciasyaveceshastaimpeditivasparaquellleve
acaboconductasquedependandesusolavoluntadobien,seconvertiren
unobstculoparalaeficaciadelderechodequienstienelacondicinciertay
actual de acreedor, porque de pretenderse una ejecucin coactiva de dicha
sentencia sobre los bienes del deudor, para satisfacer por equivalente (lase
indemnizar)aldemandante,sepodrallegaralaparadojadedarleseguridades
a quien no es an acreedor y, eventualmente, dificultar el cobro de quien no
soloyaesacreedorsinoque,adems,poryconelsolohechodecobrarleal
deudordejarlibrealfiador.
Anuestroentenderesimprescindiblerevisarsi"lapretensinlegaldeasegurar
quelafianzadadaporelfiadorsehagaconelmnimosacrificiopatrimonialpor
su parte" (VALENZUELA GARACH, p. 451), afirmacin con la que hemos
coincidido al analizar la va de regreso del fiador (ver nuestros comentarios a
losARTCULOS1889y1890),esunprincipioquenosolotienevigenciaenel
caso de haberse verificado el pago de la prestacin fideiusoria por el fiador,
"sino que es an ms generalizable en el mbito de las relaciones internas
deudorfiador, pues, ante determinados riesgos inminentes para el patrimonio
delfiador(p.e.,quiebradeldeudor,exigibilidaddeladeuda,etc.(...),sevaa
permitir a este proceder vlidamente contra el deudor principal incluso antes
delmomentodelpago"(Ibdem,pp.451Y452).Consideramosqueestoltimo
esdiscutible,porlomenosrespectodealgunasdelascausalesvigentesenlas
que se pueda fundarla pretensin del fiadorlas que analizaremos en detalle
msadelanteenlasquenoparecehaberunriesgoverdaderooenlasquela
posicindeldeudorestancomplicadaquealonicoquecontribuirlaaccin
delfiadoresaagravarla.Convenimosenque"elsentidoyrazndeserdela
fianza consiste en proporcionar al acreedor ms firmes perspectivas de
satisfaccin de su crdito contra el deudor principal y no desplazar
definitivamente a este ltimo de suobligacin" (LARENZ, p.456), perolo que
no se debe olvidar es que el fiador, sea que goce o no del beneficio de
excusin,asumielriesgodecumplirconsuprestacinfideiusoriasieldeudor
nocumplaconsuobligacin,seaporquenopuedaoporquesimplementeno
quiera,eseesunriesgoporlconocidoyasumidodesdeelmomento mismo
en que celebra el contrato de fianza. Loque no puede ocurrir es que en este
intento de proteger un crdito por reembolso que an no existe se ponga en
riesgoosecreensituacionesjudicialescomplejasqueafectenlaeficaciadeun
crditoquesexisteyquedesersatisfecholequitarrazndeseracualquier
pretensindelfiador.
2.
Elmbitodeaplicacindelremediodelarelevacin
No es comn en la doctrina plantearse si el remedio de la relevacin tiene

algnmbitodeaplicacinespecfico.Losautoresaligualquelaleyparecen
partirsimplementedelpresupuestodequesetratedeunfiadorqueannoha
pagado,nopareceinteresarenloabsolutoeltipoderelacindecoberturaque
existaentreelfiadoryeldeudor,esdecir,sisetratadeunarelacindeorigen
legal porque el acreedor simplemente concert la fianza con el fiador sin que
en el surgimiento de esta cooperacin haya tenido intervencin alguna el
deudoro,sisetratadeunarelacinquetienesuorigenenuna"invitacin"del
deudorparaqueestetercerosalgacomosufiador.Tampocopareceninteresar
las condiciones econmicas bajo las cuales el tercero sale como fiador, es
decir, si obtiene una retribucin de parte del acreedor (fianza onerosa) o de
parte del propio deudor (cobertura onerosa) o, en general, si tiene algn
inters propio en el negocio principal. Algunos autores, fundados en el
tratamientoespecialquesuslegislacionesdeparanalafianzaotorgadacontra
lavoluntaddeldeudor,excluyendelmbitodeaplicacindelremedioalfiador
que se oblig no obstante la oposicin del deudor (Cfr. GULLN
BALLESTEROS,p.186YPEREZVIVES,p.435).
Pensamos nosotros que la excepcionalidad del remedio del que venimos ha'"
blando amerita una reflexin sobre su racionalidad y, por consiguiente, sobre
su mbito de aplicacin. En ese sentido coincidimos con la interpretacin
restrictivadelmismo,segnlacual,"lanormapresuponeunarelacininterna
demandatoogestindebienesajenosporellocontralaopininmscomn,
no cabe el ejercicio de estas acciones cuando la fianza se ha prestado sin
consentimiento o sin conocimiento del deudor, pues no tiene sentido que se
hagaincurriraldeudorencostessuplementarios,comopuedeserlaprestacin
deunagaranta,paraasegurarelcumplimientodeunaobligacinquenonaci
desuvoluntad.Nosepuedebeneficiardeestanorma,tampoco,elgaranteque
prestfianzaeninterspropio"(CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOy
MARINLPEZ,p.277).
Anuestraadhesinalatesisrestrictivaantesexpuestasolonosquedaprecisar
lo siguiente: (i) a nuestro entender, como lo hemos expuesto al comentar los
ARTCULOS 1889 y 1890, la relacin de cobertura es una relacin tpica
desarrollada por la ley como efecto de la fianza con autonoma respecto de
lasfigurasdelmandatoolagestindenegociosajenos,locual,porcierto,no
excluyelaintervencinactivadelaspartesquelaconforman(fiadorydeudor)
en su nacimiento y configuracin acorde con sus intereses, de ah que en
nuestraopininsialguiensalefiadorsoloporrazndesuintersenbeneficiar
al deudor con la concesin del crdito (lo que se asemeja a una gestin de
negocios ajenos) estamos ante una relacin de cobertura de origen
exclusivamente legal por lo que no sera aplicable a la misma el remedio del
quevenimoshablando(ii)enloscasosenqueelfiadorharesultadosertal,en
virtuddeunacuerdoconeldeudorparadarlugaralarelacindecobertura,la
reglageneraleslaaplicabilidaddelremedio,salvoloscasosenquelafianzao
lacoberturasononerosas,esdecir,cuandolaparticipacindelfiadorcomotal
es retribuida por el acreedor o por el deudor, como sucede con las entidades
bancariasofinancierasqueafianzanasusclientes,y,tambin,entodo,caso
en que se pueda probar un inters del fiador en el propio negocio principal
comocuandolossociosorepresentantesdeunaempresaresultanfiadoresde
estaltimay(iii)porexcepcin,enlasrelacionesdecoberturaconvencionales
en que el fiador es retribuido o tiene inters propio podr hacerse valer del
remedio si,en virtuddelo pactado con eldeudor, se estableci que l podra
invocaralgunaotodaslascausalestipificadasenlaleycomohabilitantespara
pedir la relevacin, esto ltimo se sobreentender si, por ejemplo, el fiador
convinoconeldeudorsurelevacindentrodedeterminadoplazo(inciso3del
ARTCULO1897).
3.
Lascausalesparalarelevacin
Noscorrespondeahoradesarrollarlascausalestaxativamentesealadasporla
ley,envirtudalascualeselfiador,quemantieneconeldeudorunarelacinde
coberturadeorigenconvencionalynoretribuida,puedeinvocarelremediode
la relevacin. Para tal efecto vamos a seguir el mismo orden en que ellas se
encuentranmencionadasenelARTCULObajocomentario:
3.1.Citacinjudicialaldeudor(inciso1)
Alparecerelsentidodelremedioeseldeconsiderarquesilarelacinentreel
deudor y su acreedor ha llegado a un punto tal que el segundo ha debido
demandar el cumplimiento de la obligacin principal y, consecuentemente,
lograr que se cite con su demana al primero, entonces corre peligro el fiador
respecto del eventual reembolso al que tenga derecho si, finalmente, l debe
de honrar la fianza otorgada. No bastar, por cierto, cualquier requerimiento
extrajudicial que se le haya formulado al deudor, ni siquiera la citacin a una
conciliacin extrajudicial que hara suponer la decisin firme del acreedor de
iniciar un proceso en caso denolograr un acuerdoconciliatorio que satisfaga
susintereses.
Ladoctrinarecuerdaque"enelantiguoDerecholaaccinsoloseconcedaal
fiador cuando haba sido ya condenado el Cdigo de Napolen, y tras sus
huellasnuestroCdigo,concedenlaaccindesdelademanda"(DIEZPICAZO,
pp.438Y439).
Algunosautoreshanintentadodistinguirentrefiadoresquegozandelbeneficio
de excusin y los que no gozan del mismo, bajo la consideracin de que los
primeros an no estn en riesgo porque previamente debe de hacerse
excusin en los bienes del fiado. Sin embargo, a la larga esa distincin no
parece ser la ms equitativa para los intereses del fiador con beneficio de
excusin, porque si se acepta como lo hace el Cdigo que el proceso en s
mismo representa un riesgo, se estara haciendo bajo un mismo parmetro
unainjusta diferencia entre unos y otros fiadores. En efecto, al final, el riesgo
de quien gozadel beneficio de excusin sera mayor si tuviera que esperar a
queseconstatequeeldeudornotienebienessuficientes(Cfr.DIEZPICAZO,
p.439).
Lacausalquecomentamostienepocaimportanciaprcticaporqueelderecho
quereconocealfiador,usualmente,yalehabrsidoanticipadoporelhechode
haber devenido en exigible la deuda fideiusoria como consecuencia de la
exigibilidaddeladeudaprincipal(inciso4delARTCULO1897).
3.2. Insolvencia yactos tendientes ala disminucin del patrimonio del deudor
(inciso2)
Setratadedoscausalesdistintas,laprimeramsgravequelasegunda,pero
ambas relacionadas conla capacidad deldeudor de cumplir, en su momento,
conelpagodelreembolsoalfiador.
La insolvencia, como idea general, puede ser descrita como un estado
patrimonial que determina la falta de aptitud del patrimonio actual del deudor
para pagar todas sus deudas. El tratamiento de la insolvencia ha sido
absorbido por lalegislacin concursa!. Rigeactualmente sobre el tema la Ley
GeneraldelSistemaConcursal(LeyN27809modificadaporlaLeyN28709)
conforme a cuyos ARTCULOS 17 al 19, la publicacin del inicio de un
procedimiento concursal determina la suspensin de la exigibilidad de las
obligaciones del deudor, la suspensin de la traba o ejecucin forzada de
medidas cautelares, el levantamiento de las medidas que implican des
posesin del deudor e, incluso, la ineficacia de ciertos actos de disposicin
anterioresyposterioresaliniciodelconcurso,deahqueresultepocotilpara
el fiador iniciar, bajo esas circunstancias, una accin derelevacin, el deudor
no podrliberarlonidarle garantas con cargo a su patrimonio y resulta poco
probablequeuntercero,apedidodeldeudor,seavengaaotorgargarantasal
fiador. Pensamos que frente a la insolvencia el fiador tendr dos opciones: o
bienpuedeserquedeconformidadconelARTCULO17delaLeyN27809el
acreedor pueda exigirle el cumplimiento de su prestacin fideiusoria(2)
supuestoenelcualltendrsiesaplicableelefectosubrogatoriouncrdito
actual y lquido contra el insolvente y as formar parte de la junta de
acreedores o bien puede si an no ha tenido que pagar su prestacin
fideiusoria solicitar que su pretensin sea considerada como un crdito
contingente, aunque debemos aceptar que es discutible que el fiador tenga
propiamenteuncrditosiquieracontingenteoeventual.
La causal referida a los actos tendientes a la disminucin del patrimonio del
deudorseasemejaalsupuestodehechodelaaccindeineficaciaporfraude
prevista por el ARTCULO 195 del Cdigo Civil, aunque con consecuencias
distintas: no se produce la ineficacia del acto respecto del fiador sino la
obligacinderelevarioodedarlegarantas.Corresponderaljuezdeterminar
si se ha producido "una modificacin sustancial en el estado de fortuna del
deudor principal" (GARCACUECO MASCARS, p. 630), lo cual es una
cuestin de hecho sobre la que no se pueden dar reglas especficas, pero s
puededecirsequelosactosenquesefundelapretensindelfiador"debenser
losuficientementegravesyprecisos"(PEREZVIVES,p.433)comoparapoder
concluir que no son meras fluctuaciones normales en el patrimonio de una
persona, sino que estn encaminados a causar una disminucin patrimonial
perjudicial para los intereses del fiador, de ah que la ley hable de "actos
tendientes". En todo caso se trata de una accin cuya probanza resulta poco
menosquecomplicadayque,porotrolado,poneenevidenciaquealparecer
paralaleyelfiadornoesunacreedor,deahqueaunqueexistasemejanzaen
elsupuestodehecho,esevidentequeseleconcedelaaccinderelevacin,
precisamente,porquenopuedeinvocarlaaccindeineficaciaporfraudeque
estprevistaparaquiensitienelacondicinactualdeacreedor.
3.3.Vencimientodelplazoparalarelevacin(inciso3)
Se trata de un supuesto plenamente entendible y pertinente, si el deudor y el

fiador, por un pacto celebrado entre ellos, antes o despus de la constitucin
delafianza,hanconvenidoenqueelprimerorelevaralsegundoenunplazo
determinado o determinable, si esta obligacin no se cumple es lgico que el
fiadortengaderechoaexigirelcumplimientodelamisma.Ciertamentequeel
pacto en mencin, como todas las causal es mencionadas en el ARTCULO
que comentamos, resulta inoponible frente al acreedor, el fiador no podr
liberarse de su obligacin frente al acreedor y de ser compelido a cumplir,
despus de vencido el plazo, lgicamente tendr derecho, como parte del
reembolso,alpagodeunaindemnizacinporlosdaosyperjuicioscausados.
(2)LaLeyGeneraldelSistemaConcursalestableceenelmencionadoARTCULO17que"la
inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse
contraelpatrimoniodelostercerosquehubieranconstituidogarantasrealesopersonalesasu
favor,losquesesubrogarndeplenoderechoenlaposicindelacreedororiginal",
Elnicocasoenqueelconveniopudieraafectaralacreedorocurriracuando
"este expresamente se hubiere adherido al mismo, aunque en tal caso, ms
que fianza con pacto de relevacin en un trmino, se habra constituido una
fianza limitada a un determinado plazo" (GARCACUECO MASCARS, p.
630).
Convenimos en que "la norma se aplica igualmente cuando el pacto de
relevacin se someti a una condicin que se ha cumplido"
(CARRASCOPERERA,CORDEROLOBATOYMARNLPEZ,p.281).
3.4.Exigibilidaddeladeudafideiusoria(inciso4)
Esta es la causal que menos relacin guarda con el fundamento que
tradicionalmente se expone respectodela accin de relevacin, mxime si la
causalseentiendecomoesusual(Cfr.DIEZPICAZa,p.440}comoreferidaa
laexigibilidaddeladeudaprincipalynodelafideiusoria.
La exigibilidad no es una vicisitud de la relacin obligatoria sino todo lo
contrario, un momento natural en el tiempo de duracin de toda obligacin,
momento a partir del cual la prestacin prometida por el deudor puede serte
exigida por el acreedor. A veces ese momento esta fijado inmediatamente
despusdecontradalaobligaciny,enotrasocasiones,quizslamayorade
ellas, ese momento ha sido diferido en el tiempo, sea porque el deudor debe
desarrollarlaconductaprometidadentrodeundeterminadolapsodetiempoo
enunadeterminadafecha,perocontodoslosmaticesquepuedanpresentarse
en la vida de las relaciones jurdico patrimoniales, se entiende que la
exigibilidadseencuentraestrechamentevinculadaconelmomentoapartirdel
cualelacreedorpuedeaccionarlegalmenteparapedirlealdeudorquerealice
loprometido.
Esporesaraznque,auncuandoesciertoqueusualmentelaexigibilidadde
laobligacinprincipalestaracompaadadelasubsiguienteexigibilidaddela
obligacinfideiusoria,noparececorrectoconsideraralprimereventocomoun
riesgoparaelfiadorporque,deseras,todoslosfiadoressiemprepodranal
devenirenexigibleladeudaprincipalinvocarelremedioquecomentamos,lo
cual no se condice con su carcter excepcional. En todo caso siguiendo la

lgicadelCdigoenlamedidaenquelaobligacindelfiadoressubsidiariade
ladeldeudor,podraentendersequehayriesgoparaelprimerosolocuandoes
supropiaprestacinlaquedevieneenexigible,esdecir,apartirdecuandol
haquedadoexpuestoalaaccindelacreedor.
La interpretacin que proponemos permite evitar aplicar el remedio cuando la
prestacin principal se ha tornado exigible y el deudor no ha ejecutado su
prestacin,pero tampoco el acreedorle haexigido su cumplimiento, esdecir,
cuando nos encontramos frente a una situacin de simple retardo pero no de
incumplimiento de la obligacin principal. Advirtase, en este sentido, que la
subsidiaridaddelaobligacinfideiusoria,caractersticaquesedesprendepara
toda clase de fianza de la definicin misma de este contrato prevista en el
ARTCULO 1868 ( ... en garanta de una obligacin ajena, si esta no es
cumplida por el deudor.) permite deducir que en los casos de retardo la
obligacinfideiusoriaannoesexigible.
Ciertamentequeenloscasosderetardo,elfiadorsentirunaafectacinasus
intereses,peronoporque,depors,existaunriesgoparaelfuturoreembolso
sino, simplemente, porque su condicin de fiador se estar prolongando en
tiempo ms all de lo previsible. En estos casos mucho ms eficiente que
invocarlarelevacinporlacausaldeexigibilidadbajolaconcepcintradicional
que entiende la misma como referida a la deuda principal ser requerir al
acreedor, al amparo de lo dispuesto por el ARTCULO 1899, para que haga
efectivo su derecho y demande al deudor, en el plazo de 30 das despusde
requerido. Si el acreedor no demanda en el plazo indicado o abandona el
procesoiniciado,entonceselfiadorquedarliberado.
4.
Conclusin
En suma, pensamos que de las causales de relevacin contempladas en el

ARTCULOcomentadolanicaquesejustificaesladevencimientodelplazo
para la relevacin, pero en la medida en que ella responde a un pacto entre
deudor y fiador para cumplir con una obligacin de hacer, es suficiente la
aplicacindelasnormasgeneralessobreobligacionesdehacer.
Lasotrascausalesanalizadasrespondenalalgicaindividualistasegnlacual
cadaquiendebevercomoponeasalvosusintereses,sintenerencuentaque
deloquesetrataesdeprocurarqueelfiadorcoopereconlarealizacindela
prestacin principal prometida y no que ingrese a competir con el acreedor
prematura o ineficientemente, no debe olvidarse que satisfecho el acreedor
queda liberado el fiador. En ese sentido, la futura revisin de dicho precepto
debera, por ejemplo, seguir la lnea trazada por la Compilacin Navarra, que
atiende"msdirectamentealaconservacindelasolvenciadeldeudor,yaque
faculta al fiador para solicitar por va judicial que se impida la enajenacin o
gravamen de bienes del deudor y que se practique en el Registro la
correspondiente anotacin preventiva, a no ser que aquel le de fianza de su
eventualobligacinderegreso"(DELGADOECHEVARRA,p.358).
DOCTRINA
CARRASCO PERERA, Angel CORDERO LOBATO, Encarna, y MARIN
LOPEZ, Manuel Jess.,"Tratado de los derechos de garant". Aranzadi.
Navarra, 2002 DELGADO ECHEVARRIA, Jess. "La fianza". En LACRUZ
BERDEJO, Jos Lus. "Elementos de Derecho Civil". Tomo 11, Volumen
segundo. Jos Marra Bosch Editor. Barcelona. 1995 DIEZPICAZO. Lus,
"FundamentosdelDerechoCivilpatrimonial",Volumensegundo.
58 edicin. Civitas. Madrid, 1996 GARCIACUECO MASCARS, Secundino
Jos. "Ins_ tituciones de Derecho Privado". Tomo 111, Obligaciones y
contratos,Volumen3.CoordinadorgeneralJuanFranciscoDelgadodeMiguel.
18 edicin. Civitas Ediciones. Madrid, 2003 GULLN BALLESTEROS,
Antonio. "Comentarios a los artrculos 1838 y 1839 del Cdigo Civil espaol".
En:"ComentariodelCdigoCivil".Tomo8,bajolapresidenciaycoordinacin
de SIERRA GIL DE LA CUESTA, Ignacio. Bosch. Barcelona, 2000 LARENZ,
Karl. "Derecho de Obligaciones". Tomo 11. Revista de Derecho Privado.
Madrid,1959MESSINEO,Francesco."ManualdeDerechoCivilyComercial".
Tomo IV. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1971 PREZ
VIVES,lvaro."Garant[asciviles".(Hipoteca,prendayfianza).Reimpresin,18
edicin. Temis. Bogota, 1990 VALENZUELA GARACH, Fernando. "El
contrato de fianza: una srntesis de sus problemas actuales". En: "Tratado de
las garantas en la contratacin mercantil". Tomo 1, bajo la coordinacin de
NIETO CAROL, Ubaldo y BONET SNCHEZ, Jos Ignacio. Civitas.
Madrid,1996.
4.
FIANZAPORPLAZODETERMINADO
ARTCULO1898
El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de

responsabilidadsielacreedornoexigenotarialojudicialmenteelcumplimiento
delaobligacindentrodelosquincedassiguientesalaexpiracindelplazo,o
abandonalaaccininiciada.
FIANZAPORPLAZOINDETERMINADO
ARTCULO1899
Si la fianza se ha otorgado sin plazo determinado, puede el fiador pedir al

acreedor que cuando la deuda sea exigible, haga efectivo su derecho y
demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de
treinta das despus de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador
quedalibredesuobligacin.
Comentario
ManuelMuroRojo
El contrato de fianza que con carcter accesorio se integra a un contrato
principal, no solo debe contener, como es obvio,loselementos esencialesde
carctergeneralquecorrespondenatodonegociojurdico(ARTCULO140del
C.C.), sino tambin y fundamentalmente todos los elementos esenciales de
carcter particular que corresponden a la fianza y que la distinguen como un
negocioespecfico(ARTCULO1868yss.delC.C.).
Ademsdelasrazonesjurdicasquesustentanesto,setratadedotaralacto
delasseguridadesquenormalmenteexigiracualquieracreedorydesdeluego
cualquier fiador. Por eso en la fianza no basta contar solamente con la
capacidad del fiador, la posibilidad del objeto, la licitud de la finalidad y la
observanciadelaformalidad(escrita,segnelARTCULO1871delC.C.),sino
que se requiere sobre todo de una cuidadosa precisin acerca de las
condiciones de la garanta y particularmente de la extensin temporal de la
misma.
Conrelacinalaextensintemporaldelaobligacindeafianzamiento,oseaal
plazo de la garanta, este puede ser pactado en forma determinada o
indeterminadaalternativas comunes para todo contrato de duracin y, porlo
general, pero no necesariamente, dicha extensin temporal ha de estar en
funcindeladuracindelaobligacinprincipal.
As,pues,sepuedendistinguirlassiguientesformasdepactarladuracindela
fianza que garantiza las obligaciones del deudor derivadas del contrato
principalalcualaquellaleesaneja:
1.
Fianzaporplazodeterminado
Eselplazodefechacierta.Enestecasosehaceindicacindelaformaenque
haderealizarseelcmputodedichoplazo,olafechaprecisadeextincinde
lagaranta,oporltimoseestablece,explcitaoimplcitamente,unmecanismo
ciertoparafijarsinlugaradudaselmomentodetalextincin.
En este ltimo sentido es necesario advertir que en ciertos casos la
determinacindelplazodelafianzapuedequedarestablecidaporvaindirecta,
cuandoporejemploseleasociaalplazodeduracindelaobligacinprincipal
quegarantiza.Esdecirqueladuracindelagarantaseconoceconexactitud
porexistirunareferenciaexplcitaoimplcitamentevinculadaalavigenciadel
contrato principal por ejemplo en el caso que se trate de un contrato de
arrendamiento con intervencin de un fiador, puede no haberse especificado
propiamente el plazo de la fianza, pero se alude a que su duracin ser
mientras est vigente el contrato de arrendamiento, con indicacin exacta del
vencimientodeesteltimo.
EnestesupuestorigeloprevistoenelARTCULO1898delCdigoCivil,segn
el cual el fiador que se obliga por un plazo determinado queda libre de
responsabilidadsielacreedornoexigenotarialojudicialmente(oarbitralmente,
si es el caso, agregamos) al deudor dela obligacin principal el cumplimiento
de sus prestaciones, dentro de los quince das siguientes a la expiracin del
plazoo,entodocaso,siabandonalaaccin(judicialoarbitralseentiende)que
habainiciadoprecisamenteparaexigirtalcumplimiento.
Deestamanera,pues,elmomentoenqueseproducelaliberacindelfiadora
plazo determinado no ofrece mayores dudas, advirtindose por el tenor de la
normaqueelfiadornotienenadaquehacer,soloesperarelplazodeinaccin
delacreedor.Siestenoexigeelcumplimientoenelreferidoplazolegalaquel
se libera o si dicho acreedor exige el cumplimiento pero luego abandona la
accinconformealasnormasprocesaleselfiadortambinseliberalopropio
ocurrira con mayor razn si el acreedor se desiste del procedimiento o de la
pretensinprocesal.
Por ltimo, en este punto, hay que sealar que el numeral 1898 del Cdigo
vigente tiene como antecedente el ARTCULO 1787 del Cdigo de 1936, que
establecasimilarmecanismodeliberacindelfiadoraplazodeterminado,con
la diferencia, primero, de que se limitaba a mencionar que la liberacin del
fiador se produca si el acreedor no accionaba judicialmente (hoy, el
ARTCULO1898serefieretambinalaaccinextrajudicialonotarial,ycabe
tambin desde luego la accin en la va arbitral) y, segundo, que no se
supeditabalainaccindelacreedoradeterminadoplazocomoahoraslohace
lanormavigente(dentrodelosquincedas,entendindosequeesunplazode
caducidad).
2.
FianzaporplazoIndeterminado
Enlafianzaporplazoindefinidoseconoceeltrminoinicialperonoelfinal,es
decir, que no se ha fijado el momento exacto de extincin de la garanta, aun
cuando es valor entendido que dicho trmino final no puede ser anterior a la
fechadeexigibilidaddelaobligacinprincipal.
Paraefectosdelaliberacindelfiadoraplazoindeterminadoesdeaplicacin
el ARTCULO 1899 del Cdigo Civil, segn el cual si el plazo es de esta
naturalezapuedeelfiadorpediralacreedorquecuandoladeudaseaexigible
hagaefectivosuderechoydemandealdeudor.Sielacreedornoejercitaese
derecho en el plazo de treinta das de requerido o si abandona el
procedimiento,elfiadorquedalibredesuobligacin.
El numeral 1899 del Cdigo de 1984 tiene como antecedente el ARTCULO
1788delCdigoderogado,queestablecasimilarmecanismodeliberacindel
fiadoraplazoindeterminado,peroconlassiguientestresdiferencias:
Primero, que el Cdigo vigente precisa que el pedido del fiador al acreedor
debe ser cuando la deuda (obligacin principal) sea exigible, lo cual no
constaba expresamente en la norma anterior, pero nos parece obvio, aunque
detodosmodossetratadeunamejoratcnicadelprecepto.
Segundo, que la norma anterior se limitaba a decir que el pedido del fiador
estaba dirigido a que el acreedor "haga efectivo su derecho" mientras que la
normaactualdiceque"hagaefectivosuderecho"yagregalafrase"ydemande
aldeudor",conloqueparecequelaanteriordisposicinresultabamsamplia
designificadoporquebastaba,paraquenoselibereelfiador,queelacreedor
accione de cualquier forma (extrajudicial o judicialmente) en cambio el
ARTCULO1899vigente,alcontenerlafraseadicional"ydemandealdeudor"
parece referirse solo a la accin judicial con lo que estara lgica pero
inapropiadamente excluyendo a la accin extrajudicial (notarial, por ejemplo)
esto es, que para queel fiador no se libereel acreedor debe necesariamente
demandarjudicialmente)aldeudor,loquenopareceplausible.
Tercero, que el Cdigo derogado sealaba que si el acreedor haba hecho
efectivo suderecho peroluego abandonabael procedimiento por ms de tres
meses, el fiador quedaba liberado en cambio en el Cdigo vigente se ha
suprimido el plazo de abandono bajo el entendido de que para este efecto
deben aplicarse las respectivas normas procesales que regulan la figura del
abandonoenelCdigoProcesalCivil.
Finalmente, cabe aadir que el mecanismo de liberacin del fiador a plazo
determinadodifierenotablementedelcorrespondientealdeliberacindelfiador
a plazo indeterminado. En efecto, como ya vimos, en el primer caso basta la
inaccin del acreedor y el paso del tiempo sealado en el ARTCULO 1898,
paraqueelfiadorselibereeste,pues,nadatienequehacer,soloesperar.
Por el contrario, en el caso del fiador a plazo indeterminado, para que este
obtengasuliberacintienequepediralacreedorquehagaefectivosuderecho
contra el deudor de la obligacin principal cuando esta sea exigible es decir
queaquelfiadoryanoasumeunaactitudpasiva,deexpectativa,deesperasi
quiere liberarse de una fianza otorgada a plazo indeterminado tiene l que
activarelmecanismoestablecidoenelARTCULO1899.
DOCTRINA
Coleccincompleta.Tomo1.GacetaJurdica.Lima,2006COLlN,Ambroisey
CAPITANT, Henri. "Curso de Derecho Civil francs". Madrid, 1943 DIEZ
edicin. Tecnos. Madrid, 1980 LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de

Derecho Civil". Tomo V. WG Editor. Lima, 1993 REVOREDO DE DEBAKEY,
Delia(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".Tomo
VI.OkuraEditores.Lima,1985.
JURISPRUDENCIA
"Enloscontratosdefianzaconplazodeterminadoelfiadortienelaobligacin
de cumplir con su prestacin dentro del plazo estipulado y el acreedor solo
puedeexigirelcumplimientodelaprestacinasufavorunavezverificadotal
plazo".
(Exp.N63196Lima,DilogoconlaJurisprudenciaN8,p.266)
LIBERACINDELFIADORPORDACINENPAGO
ARTICULO1900
Quedaliberadoelfiadorsielacreedoraceptadeldeudorunbienenpagodela
deuda,aunquedespuslopierdaporeviccin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1265,1278.1491yss.
Comentario
1.
DisposicionesGenerales
El presente dispositivo es una reproduccin del ARTCULO 1795 del Cdigo

Civil de 1936, con algunos matices que mejoran su comprensin.Tiene como
premisaelsupuestodeladacinenpagocomomecanismodeextincindela
obligacin principal, por lo que siendo la fianza un contrato de naturaleza
accesoria,seentenderextinguidaconlacancelacindeladeudaprincipal.
De manera adicional, la norma comentada contempla el caso en el cual,
habindose entregado elbien para el pagodela deuda, el acreedorlopierde
poreviccin,quedandoliberadoelfiadordemaneradefinitiva.
De acuerdo con lo sealado en la doctrina, existen dos posiciones sobre la
legalidad del presente dispositivo, las cuales se resumen de la siguiente
manera:
Dado que la eviccin anula la dacin en pago, renacera la obligacin del
deudor, as como tambin la obligacin del fiador, porlanaturaleza accesoria
delafianza(1).
Laeviccinnodeterminaraun"renacimiento"delaobligacinprincipal,sino
elresurgimientodeunanuevaobligacinde"saneamiento"acargodeldeudor.
En ese sentido,la fianza quedara definitivamente extinguida a menos que se
hagaextensivaagarantizarnuevasobligaciones(2)
(1)PlANIOL.Maree!yRIPERT,Georges."TratadoprcticodeDerechoCivilfrancs,TomoX.
Cultural.LaHabana,l943.
(2) LEON BARANDIARAN.Jos, Contratos en el Derecho Civil peruano.EditorialGil, Lima,
1939.
Al respecto, debemos indicar que nuestra postura se inclina por la segunda

posibilidad,yaqueladacinenpagodespliegasusefectosextintoressobrela
obligacinprincipalqueestuvogarantizadaporelfiador,talcomolotrataremos
enlosprrafossiguientes.
2.
Saneamientoporeviccin
Enprimerlugar,veamosbrevementeenquconsistelanaturalezadelafigura
del saneamiento por eviccin contemplado en el ARTCULO 1491 del Cdigo
Civil,elcualdisponequeestetipodesaneamientooperacuandoeladquirente
esprivadototaloparcialmentedelderechoalapropiedad,usooposesinde
unbienenvirtudderesolucinjudicialoadministrativafirmeyporrazndeun
derechodetercero,anterioralatransferencia.
Al respecto, debemos citar lo sealado por el jurista Max Arias Schreiber,
cuando indica que el saneamiento constituye en esencia una indemnizacin,
dado que cuando se transfiere y correlativamente se adquiere la propiedad
{adquisicin definitiva} olaposesin uso{adquisicin temporal}, sepone de
manifiesto el deber que tiene el transferente de que el adquirente disfrute del
bien adquirido y siello noes posible debido a la falta de ttulo o derecho del
primerodebeentoncesresarcirseeldaocausado(3).
3.
liberacindelfiador
Conforme al concepto de saneamiento por eviccin planteado anteriormente,

podemos verificar que el transferente asume una obligacin con carcter ex
post a la dacin en pago, de manera tal que la obligacin principal habra
quedado extinguida liberando a lo garantes del deudor principal, es decir del
transferente.
En ese sentido, el ARTCULO es razonable en tanto que la eviccin no
determinaun"renacimiento"delaobligacinprincipal,sinoelresurgimientode
unanuevaobligacindesaneamientoacargodeldeudorporloquelafianza
quedarextinguidaensutotalidad,salvopactoencontrario.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaeeta Juridica. Lima, 2001 LEONBARANDIARAN, Jos.
"Contratos en el Derecho Civil peruano". Editorial Gil. Lima, 1939 PLANIOL,
MareelyRIPERT,Georges."TratadoprcticodeDerechoCivilfrancs".Tomo
X.Cultural.LaHabana,1943.
(3)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo11I.
GacetaJurdica.Lima.2001.p.294.
EXTINCINDELAFIANZAPORPRRROGACONCEDIDAALDEUDOR
ARTICULO1901
Laprrrogaconcedidaaldeudorporelacreedorsinelasentimientodelfiador
extinguelafianza,salvoqueestelahayaaceptadoanticipadamente.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1873
Comentario
ManuelMuroRojo
La norma contenida en el ARTCULO 1901 del Cdigo vigente ya estaba

prevista en el ARTCULO 1796 del Cdigo de 1936, en semejantes trminos,
salvolapartefinalqueagregellegisladorde1984parapermitirlaposibilidad
de que la fianza no se extinga si el fiador acept anteladamente la eventual
prrrogaquepodraconcederelacreedoraldeudordelaobligacinprincipal.
La situacin es, pues, clara. Se trata de una relacin obligatoria principal que
tiene necesariamente plazo determinado, y que est garantizada con una
fianza,simpleosolidaria,quepuedetenerindistintamenteplazodeterminadoo
indeterminado.Entalrelacinobligatoriaelacreedoryeldeudorconvienenen
prorrogar el plazo de la obligacin, o dicha prrroga, en los trminos
expresados en el ARTCULO bajo comentario, es concedida por el acreedor,
entendindose que puede serio incluso unilateralmente. Sea como fuere
concretadalaprrrogadelaobligacinprincipalelhechoesquela mismaes
efectuadasinintervencinoasentimientodelfiador,encuyocasoestequeda
liberadodelaobligacingeneradaporlafianza.
La doctrina ha expuesto algunos argumentos absolutamente vlidos para tal
regulacin de los efectos de la prrroga de la obligacin principal en relacin
conlafianza:
a)
Primero, permitir que la prrroga de la obligacin acarree por s la
prrroga de la fianza sin asentimiento del fiador, supondra un perjuicio para
estequesedebeporjusticiaevitar,puesnohayqueperderdevistaqueporla
fianza dicho fiador ha asumido un compromiso obligatorio con nimo de
liberalidad, habindose comprometido sobre la base de que la obligacin
garantizadatenaunvencimientodeterminado,unlmiteeneltiempo,elmismo
quenopuedealterarsearbitrariamenteatravsdeunactoajenoal.
b)
Segundo, permitir dicha prrroga sin contar con el asentimiento del
fiador podra perjudicar a este, porque puede haber asumido la obligacin
temporal de fianza con la certeza de que durante el tiempo (original) de
vigenciadelaobligacinprincipaleldeudorestaraencondicionesfinancieras
de responder por sus obligaciones directas (la principal) o responder ante el
propiofiadorsifinalmenteseejecutaralafianzademodoqueunaprrrogano
autorizadaniconsentidaporelfiadorpodrainclusodarlugaraqueduranteel
plazodelaprrrogaeldeudordevengaeninsolvente.
c)
Tercero,porquetcnicamenteunaprrrogadelaobligacinprincipalsin
asentimiento del fiador, que a su turno prorrogara de por s el plazo de la
fianza,supondraunactonulo,puessitenemosqueelcontratodefianzaesun
acto bilateral, entre acreedor y fiador, con formalidad solemne (por escrito)
cualquier modificacin al mismo debera ser de mutuo acuerdo y por escrito,
habida cuenta que el ARTCULO 1413 del Cdigo Civil seala que las
modificaciones a un contrato original (y la prrroga del plazo lo es), deben
efectuarse en la misma forma prescrita para ese contrato. As, pues, la
prrrogaalterarasindudalascondicionesenquefueotorgadalafianza,porlo
queentoncesnopuedehacersesinconsentimientodelfiador.
Todo lo dicho tiene, como fluye del ARTCULO 1901, una excepcin, y es
cuando el fiador acepta la prrroga del plazo de la obligacin principal que
concede el acreedor al deudor, o la ha aceptado anticipadamente, incluso
desde la celebracin del contrato. Si es as, el fiador no queda liberado y la
fianzacontinarigiendo'porelplazoquehayanestipuladolaspartes.
En este punto es pertinente traer a colacin un caso relacionado con el tema
que venimos tratando: el de la fianza que garantiza las obligaciones del
arrendatario en un contrato de arrendamiento. Aqu podramos describir dos
escenarios:
a)
El arrendamiento es por tres aos y las obligaciones del mismo estn
garantizadasporunfiadorporelmismoplazo.Ocurrequepocoantesdeque
venzadichoplazodeterminado,laspartes(arrendadoryarrendatario)deciden
prorrogarloporunaoms.ConformealARTCULO1901sielfiadorasiente,
la garanta contina si no presta su asentimiento la fianza se extingue y el
contratocontinayasingaranta.
b)
En el mismo arrendamiento por tres aos y con la misma garanta de
fianza, las partes (arrendador y arrendatario) no dicen nada respecto a una
prrroga del plazo ni tampoco sobre la devolucin del bien, producindose
entonces el efecto regulado en el ARTCULO 1700 del Cdigo Civil, segn el
cual:"Cuandohavencidoelplazodelcontrato,sielarrendatariopermaneceen
el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento,bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolucin,la cual puede pedir en cualquier momento"
detalmodoqueelplazoqueanteseradeterminadosehaconvertidoahoraen
indeterminado.
Entoncesnospreguntamos,silafianzasepactporelplazodelarrendamiento
que originalmente era determinado debe continuar vigente dicha garanta
ahoraqueelplazodelarrendamientoesindeterminado?
Ntese que tcnicamente no hay prrroga del plazo, pues esta requiere
acuerdo de voluntades Y. por tanto, no debe confundirse con la continuacin
del arrendamiento enlos trminos normados por el ARTCULO 1700. El caso
contemplado en esta norma no puede ser considerado como una prrroga
(renovacin),pueselpropiodispositivoloniegaaldecir"...noseentiendeque
hayrenovacintcita,sinolacontinuacindelarrendamiento...".Esteesuno
de los cambios fundamentales con relacin al Cdigo Civil de 1936, que s
contemplaba la denominada "tcita reconduccin", donde la ley presuma la

existenciadeunavoluntadtcitaderenovarelplazodelcontrato,siesqueel
arrendatariopermanecaenelusodelbienanteelsilenciodelarrendador.En
cambio, el Cdigo Civil de 1984 se ha inclinado por una opcin tcnicamente
ms aceptable, plasmada en el citado ARTCULO 1700, que niega la tcita
reconduccin y considera la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones con excepcin del plazo, el cual se considera en lo sucesivo
comounodeduracinindeterminada.
Entalescenarioqusucedeconlafianzacuandoseproducelacontinuacin
delcontratodearrendamiento?seliberaelfiadorosemantieneanobligado
durante elperodoindeterminado del contrato? Ya ha quedado claro que si el
contratodearrendamientoesdeduracindeterminadaysepactaunaprrroga
del plazo, el fiador ya no est obligado por el perodo de renovacin
(ARTCULO 1901), salvo que el fiador acepte o haya aceptado
anticipadamenteobligarseporelperododelaprrroga.
En cambio, es de mayor dificultad determinar lo que ocurre con la fianza
cuando el plazo del arrendamiento se ha convertido en uno de duracin
indeterminada,poraplicacindelARTCULO1700quedisponelacontinuacin
(no la prrroga) del contrato. Para responder las interrogantes planteadas es
necesarioanalizaralgunoscasosposibles,astenemos:
1.Silafianzayelarrendamientosondeplazodeterminado,conindicacinde
la fecha exacta de expiracin de la garanta, no hay duda alguna, pues si el
arrendamientoseconvierteenunodeduracinindeterminadaelfiadorpodra
vlidamente alegar que l solo se oblig por el plazo determinado sealado
puntualmenteyporlotantoseliberaaunqueelarrendamientocontine.
2.Sinoseespecificelplazodelafianza,perosuvigenciasereferenciala
duracin del arrendamiento con indicacin exacta del vencimiento de este,
tambinquedaliberadoelfiadorpues,enestahiptesisesvlidosostenerque
elfiador,auncuandonohasidoprecisoenlafijacindelplazodelagaranta,
solo ha querido obligarse por el plazo original del arrendamiento aunque
despusesteplazoseextiendaporaplicacindelARTCULO1700.
3.Sinoseespecificapropiamenteelplazodelafianza,perosealudeaque
suduracinsermientrasestvigenteelcontratodearrendamiento,sinmayor
indicacinsobreelvencimientodeeste,elfiadorseguirobligadoencasoque
opere la continuacin del arrendamiento (ARTCULO 1700), ya que en esta
hiptesiselfiadorquenohaprecisadoladuracindelafianza,estdispuesto
a obligarse por toda la vigencia del arrendamiento, hasta la conclusin o
resolucindelmismo.
4. Sino se seala elplazo de la fianza, pero seindica quela duracin dela
mismaserhastalarestitucindelinmueblearrendado,elfiadorquedaobliga
.dohastaentonces.Estclaroqueenestahiptesisladuracindelafianzase
extiende ms all dela vigencia del contrato de arrendamiento,el cualpuede
haber continuado (ARTCULO 1700) o puede haber concluido o haber sido
resueltosinquesehayaverificadolarestitucindelinmueble.
5. Si no se seala la duracin de la fianza y solo se limitan las partes a

constituirlagaranta,elfiadorquedaobligadoinclusiveporlacontinuacindel
contrato (ARTCULO 1700), pues al no existir mayores elementos de juicio
sobre la duracin que han querido darle las partes a la fianza, ha de
interpretarsequeestaesdecarcterabsolutamenteindeterminado.
Unapautadeorientacinquenoshaceconcluirqueenloscasos3,4Y5antes
descritos,elfiadorsigueobligadocuandoelarrendamientosehaconvertidoen
uno de plazo indeterminado, es el antecedente legislativo recogido en la
segunda parte del ARTCULO 1532 del Cdigo Civil de 1936, que sealaba,
con mucho acierto, que si operaba la "tcita reconduccin" no subsistan las
garantas que constituy un tercero en el contrato anterior, dado que las
mismas se haban otorgado para una relacin contractual especfica y, por
tanto,nodebanpasaraotrasinconsentimientodelfiador.
ActualmenteelCdigovigentenoregulala"tcitareconduccin"oseaqueno
haydoscontratossinounosolo,esdecirqueelarrendamientosiguesiendoel
mismo y lo nico que ha cambiado es la calidad del plazo (de determinado a
indeterminado}porlotantosehaestimadopertinentenoreproducirlasegunda
parte del ARTCULO 1532 del Cdigo derogado, debido a que se considera
valorentendidoquelasgarantasdebensubsistirporquelarelacinjurdicaes
lamisma,salvoquelocontrariosehayapactadocontractualmente.
DOCTRINA
V. WG Editor. lima, 1993 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
Lima,1985.
LIBERACINDELFIADORPORIMPOSIBILIDADDESUBROGACIN
ARTCULO1902
El fiador queda liberado de su obligacin siempre que por algn hecho del
acreedornopuedasubrogarse.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1889
Comentario
1.
DisposicionesGenerales
Este ARTCULO establece una serie de elementos y hechos a ser analizados

porelfiadordemanerapreviaaleventualpagodelaobligacinprincipal,detal
manera que deber tener en cuenta que al asumir una obligacin ser
necesario para l constatar la existencia de la real posibilidad de accionar
contra el deudor, mediante la subrogacin, antes de ser requerido a un
eventualpagoporelacreedor.
Al respecto, podran presentarse ciertas dificultades al interpretar el presente
ARTCULO,yaquealestablecerlaimposibilidaddesubrogacincomocausal
deliberacindelfiador,noespecficasiestaimposibilidadpodraserabsolutao
relativa.
Para todoslos casos resultalgico pensarque cuando elfiador noha sufrido
ningn perjuicio como consecuencia de actos que son reprochables al
acreedor, no ser liberado de su obligacin de garante y que cuando dichos
actosnohanimpedidomsqueparcialmenteelreembolsodelfiador,esteser
liberadosoloenlapartedelperjuiciosufrido(1).
2.
Aplicacinprcticadelprecepto
Sobre la aplicacin del ARTCULO 1902 del Cdigo Civil, debemos precisar
queelmismodebeseraplicadotomandoencuentaelgradodeimposibilidado
impedimentoparalasubrogacindelfiador,ascomoelperjuicioefectivamente
causadoalmismoporcausasimputablesalacreedor(2).
(1)PLANIOL,MareelyRIPERT,Georges."TraladoprcticodeDerechoCivilfrancs".TomoX.
Cultural.LaHabana,1943,p.917.
GaeelaJurdica.Lima,2001,p.322.
Alrespecto,paraentendermejorelsupuestopresentamoselsiguienteejemplo:
ElseorXesacreedordeY,porlasumadeUS$7,000,yesteleentrega,en
calidad de garanta mobiliaria, un automvil por el monto ascendente a US$
5,000endichocontexto,ZseconstituyecomofiadordeY.
No obstante, el auto, que estaba en poder de X (acreedor), sufre una
destruccintotalporculpadeesteltimo.
En este caso, tambin el perjuicio del fiador sera total, ya que contaba con
dichagarantaalmomentodeobligarsecomofiadordeY.
Noobstantequsucedesielautosufreunadestruccinparcial?elfiador
queda liberado parcialmente? En este punto, consideramos que procedera
tambin la liberacin total del fiador en el entendido de que la destruccin
parcialdelauto,podrasignificarsudepreciacinoinhabilitacintotal.Entodo
caso,consideramosqueellodeberserresueltoencadasupuestorealporla
autoridadjudicialcorrespondiente.
Sin perjuicio de ello, consideramos que hubiera sido acertado que nuestro
Cdigocontempleexplcitamenteelsupuestodelaliberacinparcialdelfiador
enelcasoqueesteseaperjudicadosoloenunaparte,conlafinalidaddeevitar
posiblesinterpretacioneserrneasenlaprctica.
Finalmente,podemoscitarelcasodelCdigoCivilargentino,elcualcontempla
en su ARTCULO 2045 la posibilidad del fiador de liberarse parcialmente en
casodeimposibilidadparcialdesubrogacin.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2001 PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. "Tratado prctico de Derecho Civil francs". Tomo X. Cultural. La
Habana,1943.
SUBSISTENCIADELAOBLIGACINDELSUBFIADOR
ARTCULO1903
La consolidacin del deudor con el fiador, no extingue la obligacin del

subfiador.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s.1300,1301,1868
Comentario
1.
EstedispositivoessimilaralcontenidoenelARTCULO1801delCdigoCivil
de 1936, el cual limitaba su aplicacin a la consolidacin cuando el deudor
heredabaalfiadoryviceversa.
En el Cdigo actual se plantea esta posibilidad de manera ms general,
estableciendolaaplicacindeunaconsolidacinderivadadecualquiertipode
relacinque'puedaexistirentreelfiadoryeldeudor.
Al respecto, debemos resaltar que la figura de la consolidacin es un
mecanismo de extincin de obligaciones, que al operar entre el fiador y el
deudor,genera,oentodocasodeberagenerar,efectosextintoresrespectoa
las obligaciones del subfiador, ya que este ltimo es parte de la relacin
accesoriaalarelacinexistenteentreelfiadoryelfiado.
No obstante, el Cdigo Civil vigente le da otros efectos a la compensacin
respecto al subfiador, cul es el fundamento de dicha distincin?,
consideramos que para tener una respuesta razonable debemos recordar
previamente cules elfundamento delusodela figura dela subfianza en un
contratodefianza.
2.
Elsubfiador
Elsubfiadoresaquelquegarantizalaobligacinasumidaporelfiador,porello
sedicequeelobligadoprincipalparaelsubfiadoresfinalmenteelpropiofiador.
Deahquetodoloaplicablealfiadorenloquerespectaalcontenidoyalcances
de su obligacinrigetambin para el subfiador,respecto delgarante yno del
deudor. De esa manera,la obligacindel subfiadorno podr exceder ala del
fiador,aunqueestaltimaseainferioraladeldeudor.
En ese sentido, si opera la consolidacin entre el deudor y el fiador, se
extinguira la obligacin que tiene el segundo frente al primero, por lo que lo
lgico es que al no tener obligacin que garantizar el subfiador quedara
igualmenteliberado.
3.
Lanormacomosupuestodeexcepcin
Tomandoenconsideracinlomencionadohastaestepunto,eslgicoconcluir
que al extinguirsela obligacin del fiador, laobligacindel subfiador quedara
igualmente extinguida, no obstante, la norma comentada est pensada para
protegeralacreedor,yaquedeextinguirselaobligacindelsubfiador,aquelse
veraimposibilitadodeperseguirlaejecucindesucrditooelejerciciodesu
accin.
Enlarealidad,conlaconsolidacineldeudoryelfiadorseconfundiranenuna
mismapersona,porloqueparaefectosprcticos,elrealyverdaderogarante
frentealacreedorseraelsubfiador.
Al respecto, resulta importante citar lo sealado por el jurista espaol Jos
Mara Manresa y Navarro(1), quien define esta excepcin de la siguiente
manera:
"Laraznofundamentodeello(...)noesmsqueporlaimposibilidadenque
elacreedorseencuentradeperseguirlaejecucindesucrditooelejercicio
desuaccinporquetendraqueentablarlacontras,ysiendoestalacausade
extincin solo puede estimarse la misma dentro de los lmites de dicha
imposibilidad(...) y como ladificultadderivada dela confusin no existe en el
casodehaberunsubfiadorcontraelcualpuedadirigirselareclamacinparala
efectividad de la obligacin de fianza, no puede dejar de subsistir esta en
cuantoalmismo".
Consecuentemente, consideramos acertado que el legislador establezca esta
normadecarcterexcepcionalparaqueelacreedorpuedatenercontraquien
dirigir su reclamacin parala efectividad dela obligacin de la fianza en ese
sentido,lasubfianzanopuededejardesubsistir.
DOCTRINA
1984".Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2001MANRESAyNAVARRO,Jos
Mara."ComentariosalCdigoCivilespaol".Madrid,1950.
(1) MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. 'Comentarios al Cdigo Civil
espaol".Madrid,1950,p.353.
DOCUMENTOSQUENOCONSTITUYENFIANZA
ARTCULO1904
Las cartas de recomendacin u otros documentos en que se asegure o

certifiquelaprobidadosolvenciadealguiennoconstituyenfianza.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1868.1871
Comentario
La fianza es una garanta personalque se constituye mediantela celebracin

de un negocio jurdico bilateral con carcter formal, por lo que su formacin
presupone una voluntad comn que debe perfeccionarse vlidamente para
finesdegenerarelrespectivocontrato.Esenegociojurdicosesustentaenque
elgarantepretenderespaldaralgarantizado,asumiendounaobligacinpropia,
comprometiendosupatrimonio,frentealdeudorcomn.
En ese orden de ideas, el objeto de toda fianza no es sino garantizar,
convinindose asumir una deuda con carcter accesorio y subsidiario. Desde
esa perspectiva, y encontrndonos adems frente a un contrato formal, dado
que el negocio jurdico es solemne conforme a lo regulado en el ARTCULO
1871 del Cdigo Civil, siendo que adems corresponde su interpretacin
restrictiva en aplicacin de la previsin contenida en la primera parte de su
ARTCULO 1873, resulta francamente innecesario que el legislador haya
establecidolanormabajocomentario.
En las cartas de recomendacin, presentacin y similares, que adems
corresponden a declaraciones meramente unilaterales y que carecen de un
elementorecepticio,seadviertelaausenciadeunavoluntaddegarantizar,esto
es,deasumirunaobligacinenrespaldodeunaobligacinajena,demanera
que por su aceptacin pudiese entenderse la presunta celebracin de un
contrato. No representan propuesta u oferta alguna, no hay una voluntad de
contratar, no hay una voluntad de obligarse y, por consiguiente, que el
declarantepretendaafectarmediataoindirectamentesupatrimonio.
. Por lo tanto, es claro y manifiesto que dichas cartas no pueden ser
consideradas desde ninguna perspectiva jurdica como fianza alguna, no
cumplensuspresupuestosnirequisitosconstitutivos.
No obstante, no es menos cierto que, desde una perspectiva extrajurdica,
algunas de dichas cartas de presentacin pueden generar determinados
efectos comerciales, "comprometiendo" al declarante. Nos referimos, por
ejemplo y de manera particular, al caso de las denominadas confort letter.
Dichosdocumentosquesegestionanytramitanparafinesdeoperacionesen
elsistemafinancieronosonnirepresentangarantaalguna,desdeelpuntode
vistalegalempero,enlaprcticapuedengenerartalcompromisoquederiven
en una asuncin voluntaria de deuda, y es que comprometen el prestigio e

imagen en la respectiva industria del declarante (lo cual tiene un valor
inconmensurable,enespecialendeterminadosnegocios),dequienpresenta
determinada persona o empresa para fines que se le concedan facilidades
crediticias, prcticamente como si fuesen para el propio declarante. Hay una
suertederesponsabilidadmoral,nolegal.
En realidad, el ARTCULO 1904 resulta, al igual que muchas otras
disposicionesdelCdigoCivil,unanormaquecarecedemayorfundamentoy
utilidad,depresenciainnecesaria,yaquedesdeelpuntodevistaconceptuales
obvio que un documento de recomendacin o presentacin no entraa una
voluntadciertadegarantizardeudaajenaalguna,ysiellofueselavoluntad,la
mismatendraqueimplementarseconformealasexigenciasdeley.
DOCTRINA
(conlacolaboracindeCRDENASQUIRS.Carlos).Exposicindemotivos
y comentariosContrato de fianza. En: REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
NORMASAPLICABLESALAFIANZALEGAL
ARTCULO1905
Los ARTCULOS1868 a 1904 rigen, en cuanto sean aplicables,la prestacin

delafianzaenloscasosenqueestaesnecesariapordisposicindelaley.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.426,520inc.2),1868al1904
Comentario
1.
LanormaestablecelaaplicacindelosARTCULOSdelafianzaconvencional
alcasodelafianzalegal,lacualseotorgaenvirtuddelmandatodelaleyyse
encuentra contemplada, por ejemplo, en el ARTCULO 520, inciso 2), del
Cdigo Civil vigente, en el cual se establece que es un requisito previo al
ejerciciodelatutelalaconstitucindeunagarantahipotecariaomobiliaria,o
defianzaporpartedeltutor.
De la misma manera, se entiende que dicha norma es aplicable alcasodela
fianza judicial, la cual tiene su origen en un mandato judicial que recae en el
deudor,comoeselcasodelusufructo,contempladoenelARTCULO1007del
Cdigo Civil, en el cual se establece que el usufructuario est obligado a
prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que
ordene el juez, cuando este considere que puede peligrar el derecho del
propietario.
Yaseaenelprimercasocomoenelsegundo,consideramosqueellegislador
dispuso con adecuado criterio la aplicacin de las disposiciones legales de la
fianza convencional a los supuestos de la fianza legal y judicial, ya que
independientemente del carcter impositivo que puedan tener estos vocablos
(legal y judicial) se determina finalmente un nimo de voluntariedad en su
prestacinporpartedelfiador,conformelotratamosenlossiguientesprrafos.
2.Naturalezadelafianzalegalyjudicial
Dentrodelafianzalegalylafianzajudicial,laobligacinpuedeemanardela
ley o del mandato judicial, segn el caso, pero siempre recaer sobre el
deudor. De esta manera, la referida obligacin consistir en que este deudor
designe a alguien que lo afiance, quien intervendr por su propia voluntad
aceptandoelpedidodelobligadoprincipal.
En este caso la aceptacin del fiador sera siempre convencional? S, en la
medida en que no se le obliga a afianzar a nadie, sino que la obligacin a
generarlagarantarecaesiempresobreeldeudorynosobreelfiador.Enese
sentido, debemos indicar que el ARTCULO1876 del Cdigo Civil deber ser
ledoconsumocuidado,yaquecuandomencionaal"obligadoadarfianza",se
refierealdeudorynoalfiado,(1)
De ello, una interpretacin contraria a la establecida anteriormente,
evidenciara una trasgresin directa al derecho de libertad contractual,
consagrada a nivel constitucional, por lo que nadie puede obligar a otro a
contratar.
Consecuentemente, la presente norma no tiene otro objetivo que el de
establecerquelapersonaobligadacomofiadorenvirtuddeunmandatolegalo
judicial impuesto al deudor, gozar de los mismos derechos, y que su
obligacin tendr los mismos alcances establecidos para la fianza
convencional,locualeslgicosisetieneencuentaquesuobligacinsiempre
nacedelacuerdolibredevoluntades.
DOCTRINA
1984".Tomo11I.GacetaJurdica.Lima,2001.
(1) ARTCULO 1876 del Cdigo Civil. El obligado a dar fianza debe presentar a persona
capaz de obligarse, que sea propietaria de bienes suficientes para cubrir la obligacin y
realizables dentro del territorio de la Repblica. El fiador, en este caso, queda sujeto a la
jurisdiccindeljuezdellugardondedebecumplirselaobligacindeldeudor.
El obligado puede sustituir la fianza por prenda, hipoteca o anticresis, con aceptacin del
acreedoroaprobacindeljuez,salvodisposicindistintadelaley".
TTULOXI
CLUSULACOMPROMISORIA COMPROMISOARBITRAL
CAPTULOPRIMERO
CLUSULACOMPROMISORIA
(ARTCULOS1906a1908DEROGADOS)
CAPTULOSEGUNDO
COMPROMISOARBITRAL
(ARTICULOS1909a1922
DEROGADOS)
(')Todosestosartculosfueronderogadosporla1"disposicinfinaldelD.L.N
25935de101292(anteriorLeyGeneraldeArbitraje),normaqueasuvezfue
derogada por la Ley N 26572 de 50196 (Ley General de Arbitraje vigente)
sin embargo, cabe precisar que en aplicacin del prrafo tercero del articuloI
delTituloPreliminardelCdigoCivil,losarticulosderogadosporlaprimeraley
norecobraronvigencia.
DEFINICINRENTAVITALICIA
ARTICULO1923
Porlarentavitaliciaseconvienelaentregadeunasumadedinerouotrobien
fungible,paraqueseanpagadosenlosperodosestipulados.
CONCORDANCIAS:
c.c. arts.1457a/1469
Comentario
ComodiceMaxAriasSchreiber,elcontratoderentavitaliciaesunainstitucin
jurdicaquehasidoyesobjetodecontroversias,agregandoque,enefecto,los
tratadistas han mostrado diversos criterios tendentes a su mantenimiento,
unos,yasusupresinotros(l).
EsteARTCULOdelCdigoCivilcontieneladefinicinderentavitalicia,yenel
cualseencuentrandescritaslasprestacionesobjetodeestecontrato,ascomo
susprincipalescaractersticas.
DeladefinicincontenidaenesteARTCULO,seentiendequeelcontratode
rentavitaliciaesunoporelcualunapersonaasumelaobligacindepagaruna
pensinperidicaaotrapersonaduranteuntiempoindeterminado,porqueello
dependedeladuracindelavidadeunaovariaspersonas.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Tomo11I.
GacetaJurdica.lima.2000.p.331.
Como caracteriza Wameyer a la figura, "bajo una renta vitalicia es de

comprender un unilateral aprovechable derecho que al titular le es concedido
durante la vida de una persona, y cuyo importe consiste en prestaciones
sucesivamenteperidicaseigualesendinero,oquelasreemplacen"(2).Porlo
tanto,lafuncinfundamentaldelarentavitaliciaconsisteenlaentregadeuna
suma de dinero u otro bien fungible, para su abono a favor del rentista, enla
formaytiempoquesealeelcorrespondientecontrato(3).
Dedichadefinicinsedesprendenlasdosprincipalespartesdelcontratoque.
son,enprimerlugar,elobligadoalpagodelarenta,valedecirelconstituyente
de la misma, el vitalizante, y en segundo lugar la persona acreedora de la
obligacin de entrega de dicho pago por parte del vitalizante. Arias Schreiber
hace notar que elnumeralbajo comentariono expresa a favor de quien deba
hacerselaentregadelarenta,valedecirnoseespecificaquieneselrentista,
elbeneficiariodelapensin.Lousual,ciertamente,esquesehagaafavorde
la contraparte(4), A pesar de ello, la doctrina admite que puede designarse
comobeneficiarioaunapersonadistinta.
Por consiguiente, el beneficiario de la renta objeto del contrato, vale decir, el
rentistaovitalizado,podrseroelacreedordelaobligacindelpagodedicha
renta,ounatercerapersonaajenaalarelacincontractual.Portalrazn,cabe
precisarqueelcontratoderentavitaliciatambinpuedeprovenirdeuncontrato
enfavordetercero,encuyocaso,elpromitenteseraelobligadoalpagodela
renta,elestipulanteseraelacreedordelcumplimentodelaobligacindelpago
delarentayelbeneficiariodelarenta,elrentistaovitalizado,seraunatercera
persona,ajenaalacelebracindeestecontrato,encuyoprovechoseejecuta
laprestacinacargodelvitalizante.
Porejemplo,seraelcasodelarentaqueseobligaapagar"A"afavorde"C",
durantetodalavidadeeste,recibiendoacambiounbienqueletransfiere"B".
Enestahiptesis,laspartescontratantesseran"A"y"B",Yelbeneficiariode
la pensin sera"C". Se advierte claramente que nosencontraramos frente a
uncontratoafavordetercero,reguladoporlosARTCULOS1457a1469del
Cdigo Civil (5). Por lo tanto, es una regla general que el constituyente se
obligueapagarlarentaalacontraparte.Empero,noexisteraznalgunapara
impedirquesehagaenbeneficiodeuntercero,queesunafiguracontractual
reguladaenlosARTCULOSantesmencionados(6).
En este sentido, la prestacin primordial objeto de la renta vitalicia est dada
porlapensinquedebeserpagadaalacreedor,esdeciralvitalizado,porel
deudor,esdecirelvitalizante.
(2)CitadoporLENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.
Lima,1993,p.237.
(3) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Rentavitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia

(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivosycomentarios".TomoVI.ArtesGrficasde
laIndustriaAvanzada.Lima,1985.p.704.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ....Op. cit., p. 349. (5) ARIAS SCHREIBER
PEZET,Max."Exgesis....Op.cit.,p.349.
(6)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia....Op.cit.,p.705.
El objeto dela renta vitalicia desde elpuntode vista dela prestacin a cargo
delconstituyente,debeser,necesariamente,laentregadeunasumadedinero
u otro bien fungible, o sea uno que se puede sustituir por otro de igual
naturalezaoespecie.Locomnesquelapensinorditoconsistaendinero,
peropodratambinconsistirenunadeterminadacantidaddecosasfungibles.
Puedetambinserunaprestacindecarctermixto.Esteelementoobjetalse
presenta en toda clase de renta vitalicia, sea que se haya formado a ttulo
onerosooattulogratuitoporespritudeliberalidad,productodeunadonacin
olegado(7).
CabeprecisarquenuestroCdigoCivilsiguelaspautasdelanteriorynolimita
la renta a la entrega de una suma de dinero, como sucede en el ARTCULO
2074 del Cdigo Civil argentino. Arias Schreiber explica que autores de la
categora de Salvat han sostenido la tesis de que si la renta pudiese ser
estipulada en bruto sera fuente de graves dificultades que el legislador quiso
evitar y que de poderse estipular en servicios habra significado una sujecin
delapersonaquedebaprestarlos,incompatibleconelprincipiodelaabolicin
delasservidumbresdeestaclase(8).
EnelPerciertamentenoesvlidoestipularelpagodelarentaenservicios,
por las razones sealadas por Salvat. En cambio, no se encontr razn
suficiente para suprimir la renta en especie, si bien es exacto que
ordinariamenteloquerecibeelrentistaesunasumadedinero(9).
Por lo tanto, el ARTCULO bajo comentario, a semejanza del antiguo Cdigo
Civilde1936,permitequelarentavitalicianoseencuentrelimitadaalpagode
unasumadedinero,sinoquepuedaserpactadaenotrosbienesmueblesde
naturaleza fungible (es decir, aquellos que carecen de individualidad propia y
que se expresan en trminos genricos, por unidades de cantidad, peso,
medida,etc.)siemprequesucuantaseadeterminada(lO).
En cuanto a su operatividad prestacional, cuando una renta vitalicia se
constituye a ttulo gratuito estamos ante un contrato con prestacin unilateral,
dadoquesolounadelaspartes,elvitalizante,tieneasucargounaprestacin,
la del pago de la renta, frente al vitalizado, el acreedor de esta. En cambio,
cuando se constituye una renta vitalicia onerosa, surge un contrato con
prestacionesrecprocas,yaquesedalaexistenciadeunacontraprestacinpor
partedelrentista.
(7)LENBARANDIARN.Jos.Op.cit.,pp.249250.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia .... Op. cit., p. 704. (9) ARIAS
SCHREIBER PEZET, Max. Renta vitalicia .... Op. cit., p. 705. (10) ARIAS SCHREIBER
PEZET,Max.Exgesis....Op.cit.,p.349.
De las disposiciones contenidas en este ARTCULO del Cdigo Civil, se

desprendetambinelcarctertemporaldelarentavitalicia.Enefecto,partede
la esencia de la renta vitalicia, es ser un contrato de tracto sucesivo, que se

debedardemaneraininterrumpida,ydeejecucinperidica,valedecir,quese
debe establecer plazos en los cuales debe abonarse el pago de la renta(l1).
Porlodems,elcitadoARTCULOhacereferenciaalapensin,lacualdebe
serpagadaperidicamente,segnloquealrespectoseestipuleenelacuerdo.
As,laspartesconvienenlosplazosdentrodeloscualessepagarlapensin
por ejemplo: por aos o meses(12). En principio, el monto de la renta es fijo,
peronohabrainconveniente,seaenvirtuddelacuerdooriginaloporacuerdo
posterior, en que se establezca que el monto de las rentas peridicas vare
segndeterminadosndicesdereferencia,porejemplo,elcostodevida(13).
Len Barandiarn, al comentar estos temas, explica que en caso de que la
rentavitaliciaseconstituyaattuloonerosoynoattulogratuito,hayunaprevia
obligacin a cumplir por el rentista a favor del obligado a pagar la pensin, y
esta obligacin estriba en la transferencia en propiedad de un determinado
capital por el acreedor de la renta a favor del obligado a esta. En efecto, el
ARTCULO1753delCdigoCivilderogado,hacareferenciaadichocapitalde
queahorasehabla.LosARTCULOS1753,1758,1759Y1766hacantambin
referencia al capital. En las normas del contrato de renta vitalicia del Cdigo
Civilde1984noseempleaeltrmino"capital".Estepuedeconsistiryaenun
bienmueble(porejemplo,unacantidaddedinero),yaenunbieninmueble,ya
en una y otra cosa. Porla naturalezapropia de la transferencia del bieno de
los bienes que constituyen el capital, el transferente queda obligado a las
respectivasobligacionesporeviccinysaneamiento(14).
En conexin con este punto del objeto del contrato, es decir, de lo que debe
pagarse por concepto de la renta vitalicia, en nuestro ordenamiento jurdico
exista unalimitacin que fijaba el ARTCULO 1766 del Cdigo Civil de 1936.
Esterezabaas:"Seprohbelaconstitucinderentaattuloonerosoabasede
ms de la mitad del capital del acreedor, cuando este tenga herederos
forzosos". El precepto tena por fundamento defender el derecho de los
herederos forzosos, esdecir,loslegtimos. La ley se precava frente al hecho
dequeseentregaraporunapersonalatotalidaddesupatrimonioounaparte
considerabledel,estoes,msdelamitad,paraobtenerunapensinvitalicia,
por un tiempo que no se puede saber cuanto durar, de modo que los
herederos forzosos vendran arecibir unpatrimonio sensiblemente disminuido
alamuertedesucausante(15).
(11)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis....Op.cit,p.349.
(12)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit,p.249.
(15)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,pp.246249.
En el caso del exceso que resultaba por aplicacin del ARTCULO 1766, se
reduca en lo que representaba aquel. Esto es lo que dice en el ARTCULO
1970 del Code Civil, que puede servir como antecedente al ARTCULO 1766
del derogado Cdigo Civil de 1936. El monto de la pensin es el que se
determine en el acto jurdico respectivo. A ello se refera el ARTCULO 1753.
No hay un lmite al respecto, como por ejemplo, el representado por un
determinadointersqueproducirelcapital.Elloobedecaalcarcteraleatorio
del contrato. El nico lmite era el que derivaba del ARTCULO 1766, antes
mencionado{16l. Cabe precisar que esta norma no ha sido receptada por

nuestrovigenteCdigoCivil.
Por lo dems, la obligacin pasa a los herederos del vitalizante, as como el
derechopasaalosherederosdelvitalizado,mientrasdurelavidacontemplada.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE
comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2000 LENBARANDIARN, Jos.
"TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima.1993.
(16)LENBARANDIARN.Jos.Op.cit.,p.249.
CLASESDERENTAVITALICIA
ARTCULO1924
Larentavitaliciapuedeconstituirseattuloonerosoogratuito.
Comentario
Lasdiferentesmanerasenquepuedeestipularselarentavitaliciadependede
siexisteonocontraprestacinafavordequienconstituyelapensin,porparte
del rentista(1). En este sentido tenemos que la renta vitalicia puede ser
constituidaattulogratuitooattulooneroso.
Es fundamental lareferida distincin delarenta vitalicia. En el primer caso el
deudor vitalizante se obliga a pagar la renta sin haber obtenido prestacin
alguna a cambio. En el segundo caso, el deudor ha recibido un capital o un
bienenpropiedad,yelabonodelarentaeslaobligacinrecprocaalanterior
hecho, que es as precedente a la obligacin del pago de una renta(2). Cabe
precisarqueesteltimosupuestoeselmscomn.Lasconsecuenciassern
distintas,dependiendodesilarentavitaliciaseconstituyeattulogratuitooa
ttulooneroso.
En efecto, la renta a ttulo gratuito es aquella en la cual el constituyente no
recibe nada a cambio de la pensin que se obliga a pagar. Se trata de un
contratoconprestacinunilateral,enlamedidaenquesolosedalaexistencia
de una prestacin, que es la del pago de la renta a cargo del vitalizante, y
representadaporlasumadedinerooelbienfungiblequeleentregaalrentista,
quien,porsuparte,noasumeobligacinafavordelprimero.Estesupuestoes
muy similar a la donacin, pues existe un espritu de liberalidad unido a un
enriquecimiento en el beneficiario y un empobrecimiento en el deudor de la
renta. No obstante el carcter aleatorio del contrato y su ejecucin peridica,
as como la imposibilidad de fijar su final (establecido sobre la base de la
duracindelavidadealguien),leconfierenrasgossuficientementedistintivos
comoparabrindarleuntratamientoautnomoeindependiente(3).Desdeluego,
cuando el contrato tiene esta modalidad consiste en una liberalidad, cuya
concepcin es ms amplia que la donacin, pues esta ltima constituye una
especiedeaquella(4).
GacetaJurdica.
Lima,2000,p.350.
(2)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.237.(3)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis....Op.cit..p.350.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. "Rentavitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
laIndustriaAvanzada.Lima,1985,p.705.
Deotrolado,larentaattuloonerososeraquellaenlacualelconstituyenteha
recibidoalgoacambiodelapensinqueseobligapagar,valedecir,queel
deudordelarentaesasuvezacreedordeunacontraprestacinacargodesu
contraparte. En estos supuestos estaremos ante un contrato de prestaciones
recprocas, no obstante lo cual, dado su carcter aleatorio, no siempre estaf
presenteunaexactaequivalenciaentrelasprestaciones(5).Enefecto,cuando
larentavitaliciasecelebraattuloonerosoexistecontraprestacinporpartedel
rentista y se rige, en consecuencia, por las reglas de los contratos con
prestaciones recprocas contenidas en los ARTCULOS 1426 a 1433 del
Cdigo Civil. Un ejemplo de estaclase de contratolo tenemos cuando "A" se
comprometeapagara"B"unasumadedineroalmesydurantetodoeltiempo
que viva este ltimo, a cambio de que "B" le trasmita la propiedad de un
inmueble.Alaprestacin,representadaporlaentregadelapensin,seunela
contraprestacin,osealatransmisindelapropiedaddelbienhechapor"B"a
favor de "A"(6). Ahora, hablando en trminos generales sobre el contrato de
rentavitalicia,debemosanotarquecuandoesteesoneroso,laobligacinque
se asume del pago de la renta tiene como contraprestacin la entrega en
propiedadporelrentistadeuncapital,odeunbienovariosbienes.Noimporta
mayormentequeenelcumplimientodelassendasprestaciones,ladelrentista
debe anteceder a la del deudor de la renta. Lo cierto es que hay una
correlacinentreambas obligaciones, siendo una causa dela otra cuando la
renta vitalicia es por esencia aleatoria. No se sabe cunto tiempo durar la
obligacin de parte del deudor de la renta, pues ello depende del incerius
cuandorepresentadoporeldadelamuertedelapersonaencuyacabezase
haconstituidolarenta.Nosepuedesaber,pues,deantemanoloquevengaa
importar en definitiva cuantitativamentela prestacin a cargodel deudor dela
renta,comparndoloconloqueimporte(ycuyovalorsestpredeterminado)
laposibleprestacindepartedelrentista.
Ahorabien,elARTCULO1749delCdigoCivilde1936deca:"Porelcontrato
derentavitaliciaseconstituyeunapensinparaqueseapagadaanualmente,o
almes,oenotrosperodosdetiempo,durantelavidanaturaldeunaomuchas
personas, a ttulo oneroso, o por efecto de liberalidad". El citado precepto se
refera a ambas hiptesis derenta vitalicia,la constituidaa ttulooneroso yla
constituida a ttulo gratuito. Pero la expresin "espritu de liberalidad" que
utilizabaelcitadoARTCULO1749delCdigoderogado,esmsampliaquela
de donacin, ya que esta ltima es una especie dentro del gnero de la
liberalidad.
(5)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Exgesis....Op.cit..p.350.
(6)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Rentavitalicia....Op.cit..p.705.
LenBarandiarnexplicaquelarentavitaliciapuedeoriginarse,ademsdepor
un contrato, por disposicin testamentaria. Entonces, tcnicamente se rebasa
lafiguradelcontrato.Alrespecto,cabeprecisarqueennuestrovigenteCdigo
Civil la renta vitalicia no est necesariamente regulada de manera exclusiva
como un contrato, sino como una figura que puede constituirse tanto a ttulo
oneroso,comoattulogratuito,modalidadesdeactojurdicomsampliasque
uncontratoyqueloabarcaneincluyen.
Al respecto, el citado autor tambin nos recuerda que en el derogado Cdigo
Civilde1936,larentavitaliciaestabatratadacomouncontrato,sinembargo,la
segundapartedelARTCULO1755dedichocuerponormativohacareferencia
a la renta vitalicia que se hubiera constituido a ttulo gratuito. Con esta
expresin (como la de "por efecto de liberalidad" utilizada por el ARTCULO

1749) se abarcaba a cualquier acto jurdico, ya donacin, ya disposicin
testamentaria,destinadaacrearunarentavitalicia(7).
Cuando la renta vitalicia se origina en una disposicin testamentaria rige la
disciplina propia del testamento, especialmente del legado, ya que estamos
dentro de la figura de un legado de renta vitalicia(B). Con referencia a este
punto de la renta vitalicia originada en un legado ha escrito Anderoli que
tambineltestamentopuedeserlafuentedeunarelacinderentavitalicia.En
la fuente de examen, el testador atribuye al legatario de la renta y, por regla,
por toda la duracin de la vida de este ltimo (donde hay normalmente una
coincidencia entre la persona del acreedor y la vida contemplada por la
duracin de la relacin) el derecho a una determinada prestacin peridica
frentealgravadoenellegado(9).Lacuestindelaexigenciaformalenelcaso
de renta constituida por legado, resulta remitida a la validez extrnseca del
testamento en que se haya instituido la renta. Lo referente a la capacidad de
disponersesitadentrodelacapacidaddeltestador.Regirlainoficiosidaddel
legado si se atenta contra los derechos de los herederos reservatorios.
Proceder, de otro lado, la caducidad, por incapacidad o indignidad del
favorecidoenladisposicintestamentaria(10).
En lo que concierne a la constitucin de la renta, es necesaria la
correspondiente capacidad de disposicin, la cual habr de presentarse en
cuantoalvitalizanteyalvitalizado,sielactojurdicoseconstituyporcontrato
oneroso,ysoloenelvitalizantesiseoriginporttulogratuito(11).
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2000 ARIAS SCHREIBER PEZET,
Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas
de la Industria Avanzada. Lima, 1985 LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado
deDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993.
FORMALIDADDELCONTRATO
ARTCULO1925
Larentavitaliciaseconstituyeporescriturapblica,bajosancindenulidad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.140inc.4),219inc.6),1412,1926
Comentario
EstenumeralreproducelareglaquecontenaelARTCULO1750delderogado
CdigoCivilde1936quedeca:"Seconstituyeporescriturapblica,bajopena
de nulidad"(1}. Por consiguiente, tenemos que el contrato derenta vitalicia es
unactojurdicosolemne,enlamedidaenqueelARTCULO1925delvigente
CdigoCivilcontemplaunaformalidadadsolemnitatemdecarcterlegal.
En efecto, sea que se trate de una renta vitalicia a ttulo oneroso o a ttulo
gratuito, por donacin, deber acatarse la forma ordenada en el ARTCULO
1925delCdigoCivil.Massitambincabequeseconstituyalarentavitalicia
portestamento,instituyndosealrespectounlegado,entoncestenemosquesi
eltestamentoesmsticouolgrafo,deberprotocolizarsesi eltestamentoes
porescriturapblicasehaacatadolaexigenciaformaldelARTCULOmateria
deanlisis(2l.
Segn hemos comentado, si la renta tiene su fuente en un testamento, este
deber tambin ajustarse al requisito de forma ad so/emnitatem, pues de lo
contrario la estipulacin relativa a la renta ser nula. Esta regla es aplicable
tanto si la renta tiene origen contractual, como cuando emana de un
testamento.
Seadviertedelodichoquelarentavitaliciaconstituyeunactojurdicosolemne
yquelafaltadelaescriturapblicainvalidaelacto,aladolecerdeunodelos
requisitos para su existencia y validez. Y es que en la renta vitalicia, al
constituir la escritura pblica una formalidad ad solemnitatem, esta somete la
existenciayvalidezdedichoactojurdicoalaobservanciaycumplimientodela
referida formalidad. Como dice Len Barandiarn, la formalidad es ad
essentiam.
p.258.(2)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.258.
Segn se ha mencionado ya, este carctereminentemente formal de la renta

vitalicia la distingue de la donacin genricamente considerada (aun la
constituida a ttulo gratuito), puesto que esta ltima puede celebrarse
simplementeporescrito,oinclusoverbalmente,dependiendodelacuantade
lodonado(3).
Es evidente que la formalidad impuesta a la renta vitalicia se funda en la

necesidad de que sus trminos consten de manera indubitable, para mayor
seguridad jurdica y a fin de evitar posibles controversias. Al respecto, Arias
Schreiber opina que el fundamento de este requisito es el de evitar la
celebracindecontratosquepuedansignificareldesprendimientodeunfuerte
capitalporpartedelconstituyentedelarenta,loqueeventualmenteoriginara
perjuiciosgravesparal,sufamiliaysusacreedores(4).
La falta de formalidad de escritura pblica determinar la nulidad del acto
jurdico, no siendo puesde aplicacinel ARTCULO 1412del Cdigo Civil(5),
enlamedidaenqueestamosanteunaformalidadadsolemnitatemdecarcter
legal(6). En este sentido,la falta dela escritura pblica determina que el acto
noseavlido,demodoquenotendraplicacinelARTCULOcitado(7).
En la escritura se determinar quin es la persona vitalizante, quien es la
personavitalizadaadems,lavidaconlaqueconcluyelaobligacinysison
varias las vidas contempladas, lo que se ha de pagar en cada una de ellas,
segnlaindicacincontenidatantoenel ARTCULO1926delvigenteCdigo
Civil(6), como en el mismo sentidolo refera la segunda parte del ARTCULO
1751 del derogado Cdigo de 1936(9). Asimismo, ordenaba el ARTCULO
1753 lo siguiente: "Los contratantes expresaran en la escritura el capital, la
renta que el capital debe producir, y las condiciones que crean
convenientes"(10).
GacetaJuridica.Lima,2000,p.351.
(5) Cdigo Civil de 1984, articulo 1412: "Si por mandato de la ley o por convenio debe
otorgarseescriturapblicaocumplirseotrorequisitoquenorevistalaformasolemneprescrita
legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden
compelerse reciprocamente a llenar la formalidad requerida. ( ... ) La pretensin se tramita
como proceso sumarisimo, salvo que el titulo de cuyaformalidad se trata tenga la calidad de
ejecutivo,encuyocasosesigueeltrmitedelprocesocorrespondiente".
(6)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis...".Op.cit,p.351.
(7)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia....Op.cit,p.706.
(8) Cdigo Civil de 1984, ARTCULO 1926: "Para ta duracin de la renta vitalicia debe
sei'lalarse la vida de una o varias personas. En el contrato se determinar la vida en que
conduyalarenta,cuandosehubierafijadoencabezadevariaspersonas".
(9)CdigoCivilde1936,articulo1751:"(...)Entodocaso,laescrituradeterminarlavidaen
queseconcluye,Yloquesehadepagarencadaunadeellas".
El capital se expresa si el contrato es oneroso. Aquel es presupuesto de la

asuncin de la obligacin de pago de la renta por el que ha obtenido dicho
capital. La determinacin de la renta, o sea el quantum de esta, es esencial,
puesellodeterminaaloqueseobligaelsolvens.Tambinhandeexpresarse
losperiodosenquelapensinhadepagarseyestaesunadelascondiciones
necesarias que constar en la escritura. Otras condiciones "que crean
convenientes"loscontratantes,sern,porejemplo,lareferenciaasielpagose
harporplazosvencidosoporplazosadelantadossisonvarioslosrentistas,
puedeindicarselaporcindentrodelarentatotalqueacadaunocorresponda
puedeestipularselaacreenciaaqueserefiereelARTCULO1940delCdigo
CivilpuedenpactarselasgarantasaquealudeelARTCULO1935,etc.(ll).
Cuando la renta vitalicia se origina en una donacin, se aplicarn las reglas
propias de esta institucin. Ella estar sujeta a reduccin en cuanto sea in
oficiosa,alarevocacinporlascausalespertinentes,alacolacin.Esmateria
de estimar lo referente a si aqu se requiere necesariamente la escritura
pblicaexigenciaimpuestaenelARTCULO1925denuestroCdigoCivil.En
general, las reglas del ttulo llamado "De la renta vitalicia", se aplicarn al
negocio contractual que engendra aquella, sea tal negocio oneroso o gratuito
(donacin). Por eso creemos que debe regir tambin la exigencia del
ARTCULO1925cuandolarentavitaliciaseconstituyemedianteunadonacin.
Pero,encambio,esevidentequealgunasdelasreglasdelttulomencionado
solotienenaplicacinalcontratooneroso,sobretodolasquehacenreferencia
alcapital.
DOCTRINA
(11)LENBARANDIARN.Jos.op.cit.,pp.258259.
DURACINDELARENTAVITALICIA
ARTCULO1926
Para la duracin de la renta vitalicia debe sealarse la vida de una o varias

personas.
En el contrato se determinar la vida en que concluya la renta, cuando se
hubierefijadoencabezadevariaspersonas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1933,1936,1937,1940
Comentario
EsteARTCULOessimilaralnumeral1751delCdigoCivilde1936yenlse
marcasucarctertemporal,pueslaobligacinquecreaduralavidadeunao
varias personas, segn las modalidades escogidas en el instrumento(1). El
ARTCULO 1751 del Cdigo derogado deca: "Para la duracin de la renta
vitaliciapuede sealarsela vida de una o muchas personas. En todo caso, al
escrituradeterminarla vida enque se concluye, ylo que seha de pagaren
cadaunadeellas".
Fuera de las personas que son el deudor y el acreedor de la renta, pueden
entrarenconsideracinparaelefectodeladuracindelaobligacindelpago
de la renta, otra u otras personas. Esto tiene que ver con la llamada vida
contempladaenlarentavitalicia.Lavidacontempladaesaquellareferenteaun
individuoquesirveparadeterminarladuracindelarenta,demodoqueesta
ltimaseextingueconlamuertedetalpersona.Larentaesvitaliciaporquesu
pagohadedurarmientrasdureunaovariasvidas.Porlotanto,nosiemprela
vidacontemplada,eslavidadeldeudorodelacreedordelarenta(2l.
Enefecto,lavidacontempladapuedeserladelacreedordelarenta,queesla
situacinmscomn.Puedeserladeldeudordelarenta.Ytambinpuedeser
ladeunatercerapersona,ovariaspersonasdistintasdelobligadoporlarenta
o del rentista. El ARTCULO 1933 del Cdigo Civil alude a que la vida del
acreedor sea la vida contemplada. El ARTCULO 1939, a que seala vida del
deudor. ElARTCULO 1928,a que sea la vida deuna tercera persona. Estos
ARTCULOSlosanalizaremosensuoportunidad.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Rentavitalicia".En:REVOREDODEDEBAKEY,Delia
(compiladora). "edigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
GrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,1985,p.707.
(2)LENBARANDIARN,Jos.TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.243.
En la escritura de constitucin de la renta (y tratndose de legado, en el

testamentorespectivo)deberindicarseculvidaeslacontemplada,esdecir,
aquella con referencia a cuya duracin deba pagarse la pensin, o sea, que
debeindicarsecontodaprecisinlavidaconlaqueconcluyelaobligacin.
El ARTCULO 1926 es de cumplimiento ineludible para la validez de la renta
vitalicia.LenBarandiarn,citandoaDalloz,sostienequenocabraas,queel
acreedorsereservaseelderechoaunadesignacinulterior,puesentoncesla
obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin potestativa. La
necesidaddequesedetermineenelactomismoquesecelebre,lapersonaen
cuyacabezaseconstituyaladuracindelarenta,esinexcusableynocabra,
as, queel acreedor se reservaseel derecho a unadesignacin ulterior, pues
entonces la obligacin sera nula, como celebrada bajo una condicin
potestativa(3).
El primer prrafo del ARTCULO 1926 de nuestro Cdigo Civil pone de
manifiesto el carcter esencialmente temporal de la renta vitalicia. En efecto,
comoyasehamencionado,esrequisitoindispensableparasuvalidezquesu
duracin sea fijada tomando como mdulo la vida de una o varias personas.
Evidentemente, dicha designacin debe hacerse al momento de celebrarse el
contrato, y no con posterioridad. Las personas deben ser determinadas, y
obviamente, deben estar vivas al tiempo de celebrarse el contrato. No existe
limitacinrespectoaquienespuedenserdesignadoscomoaquelloscuyavida
determine la duracin del contrato: puede ser el propio constituyente, el
beneficiario (lo ms usual), o un tercero ajeno a la relacin obligatoria, vale
decir,ajenaalcontrato(4).
Elsegundoprrafosehapuestoenelcasodeunarentavitaliciaconpluralidad
de personas y contiene una regla sumamente flexible, segn la cual ser el
contrato el que determinar la cabeza en quien concluya la renta. Es decir,
aludealaposibilidaddequelarentaestbasadasobreladuracindelavida
devariaspersonas.Cabranenestecasodosposibilidades:quelaobligacin
seextingaalmorirlaltimaobien,queseextingaparcialmenteamedidaque
muera cada una. En el marco de la libertad contractual, consideramos que
ambas opciones son factibles, siempre que as se pacte claramente. Sin
embargo,estesegundoprrafotieneeldefectodenohaberestablecidoloque
sucederencasodequenoexistapacto.
Nosotros concordamos con Arias Schreiber, en que cuando no haya sido
sealado expresamente, si hubiese silencio,la renta solo se extinguir con el
fallecimiento del ltimo en cuya cabeza se hubiese fijado su duracin(5). En
efecto, no vemos inconveniente en que, por ejemplo: "A" se comprometa a
pagara"B"unarenta,mientrasvivan"O"y"E".
(3)LENBARANDIARN,Jos.op.cit,p.244.
(4) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
111.GacetaJurdica.
Lima,2000,p.351.
(5)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Rentavitalicia.Op.cit.,p.707.
Cabe pactar que, muerto uno de estos ltimos, la pensin a favor de "B" se
ver reducida en un 50%. Cabra tambin pactar que la renta continuar
pagndoseensuintegridadentantosobrevivaunodeellos(6).
ElARTCULO1926serefiereaunapluralidaddeindividuos(dosoms)como
sujetosdereferenciaparaladuracindelarenta.Lamuertedeunodeellosno
tiene importancia en s en cuanto a esta duracin, pues es preciso para que
terminelarentaquemuertahastalaltimadelaspersonascuyasvidassonlas
contempladas. Len Barandiarn, comenta respecto de estos temas que
cuandosonvarioslosindividuosencuyascabezassehasealadoladuracin
de la renta, siendo ellos extraa al vitalizante y al vitalizado, puede variar el
montodelapensin,enfuncinaunauotravidacontemplada,segnloque
sehayaestipuladoalrespeto.Enprincipionohabrainconvenienteparaello(7).
LenBarandiarnexplicaquecuandoencabezadelsolvenssehaestablecido
la duracin de la renta vitalicia, si el acreedor muere antes, la obligacin
subsiste a favor de los herederos de dicho vitalizado premuerto, hasta que
sobrevenga la muerte del vitalizante (que es la vida contemplada). Cuando
dicha duracin se ha determinado en relacin a la vida del acreedor, si
premuere el vitalizante sus herederos, seguirn con la obligacin hasta que
ocurralamuertedelvitalizado(cuyavidaeslacontemplada).Cuandolarenta
se ha establecido en relacin a la vida de tercera persona, o de varias otras
personas,hadetenerseencuentaparaladuracindelarenta,sieldeudoro
el acreedor mueren antes que el tercero la obligacin entonces se transmite
pasivaoactivamentealosherederosrespectivosdeldeudorodelacreedor.O
sea, que siempre ha de respetarse la duracin que debe haber en cuanto al
pagodelarentaenfuncinalarespectivavidacontemplada.Sihaypluralidad
de vidas contempladas, la obligacin subsistir hasta que muera la ltima de
laspersonascuyavidaescontemplada(8).
Cualquieraquesealapersonaencuyacabezasefijeladuracindelarenta,
dichapersonadebeestarvivaeneldadelaconstitucindelarelacinsobre
larentavitalicia(9).
DOCTRINA
"TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993.
(6) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis .... Op. cit., pp. 351352. (7) LEN
BARANDIARN,Jos.Op.cit.,pp.244245.
NULIDADDELARENTAVITALICIANOALEATORIA
ARTCULO1927
Es nulala renta vitalicia cuya duracin se fij en cabeza de una persona que
hubiera muerto a la fecha de la escritura pblica. Tambin es nula la renta
vitalicia constituida en cabeza de una persona que padece de enfermedad, si
muriporefectodirectodeelladentrodelostreintadassiguientesalafecha
delaescriturapblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto219inc.7),1925
Comentario
Comoenotroscasos,estenumeralseinspiraenelCdigoCivilderogadode
1936yconcretamente,ensuARTCULO1752,cuyotextoeselsiguiente:"No
produceefectoelcontratoderentavitaliciacuyaduracinsefijencabezade
unpersonaquehabamuertoeldadelcontrato.Lomismosucedeenelcaso
deconstituirselarentaporlavidadeunapersonaquepadecedeenfermedad,
si a causa de ella muri dentro de treinta das contados desde la fecha del
contrato".As,seentendaqueelactojurdicoeraineficazsisecontemplabala
vida de un individuo que padeca de enfermedad y a causa de esta muere
dentrodelplazodetreintadasdesdelafechadelcontrato.
Nuestro ordenamiento jurdico repudia cualquier intento de disminuir la
aleatoriedadqueleesesencial.Enefecto,esconsustancialalarentavitalicia,
la presencia de un riesgo, comn a ambas partes, consistente en la
incertidumbre respecto a la duracin de la vida sobre la cual se establece el
contrato(1). La incertidumbre es el factor determinante de la renta vitalicia. Si
ella desaparece,la renta vitalicia perdera uno de sus requisitos esenciales. y
por lo tanto, de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento
jurdico en el ARTCULO materia de anlisis, el acto ser nulo, sila duracin
delcontratosehafijadoencabezadeunapersonafallecida.Sinaleafalta,en
efecto,unelementoesencialparasuexistenciayvalidez.
GacetaJurdica.Lima,2000,p.352.
En efecto, nuestro vigente Cdigo Civil contempla una consecuencia jurdica

mayor quela prevista enel derogado Cdigo Civilde 1936, ya quela nulidad
implica la inexistencia jurdica, la invalidez del acto jurdico y esta situacin
implica y abarca a la ineficacia, es decir, a la falta de produccin de efectos
jurdicos.
LenBarandiarn,citaaAndreoli,cuandoexplicaestanulidadysealaquela
designacindepersonayadifuntaaltiempodelaestipulacinhaceimposible
la constitucin misma del vnculo contractual, en cuanto, tratndose de un
negocio tpicamente aleatorio, vendra a faltar la base misma para la
determinacindellea,endefectodelacualnoseraposiblerecurriraningn
otro elemento sustitutivo en verdad vendra entonces a faltar toda base
negocial para poder determinar el trmino inicial y el trmino final de una
redaccinqueempero,estpicamentededuracin(2).
El primer prrafo de la norma se coloca en la hiptesis de la ausencia de
aleatoriedad,motivadapornoexistirunavidaquesirvadebasealaduracin
delcontrato.Elpreceptoestablecequelapersonadebeestarvivaalafechade
la escritura pblica y ello es obvio, ya que antes de ese momento no existe
contrato, conforme al numeral 1925. A decir de Albaladejo, no hay falta de
causa, lo que produce nulidad. La fijacin de una vida como parmetro es
pues,esencialparalaexistenciayvalidezdeesteactojurdico(3l.Lareglade
la primera parte del ARTCULO 1927 puede fundamentarse, pensando que el
contratoderentavitaliciaesaleatorio,estandolaincertidumbreconstituidapor
la mayor o menor duracin de la vida contemplada. Pero si no existe esa
incertidumbre, falta un elemento caracterizante de la figura. El acto jurdico
entonces sera nulo y Len Barandiarn nos habla en estos supuestos, de
nulidadabsoluta(4l.
Enrelacinaestepuntohayquienesestimanquetalnulidadsolofuncionaen
relacin a una renta de carcter oneroso. Ms bien, cabe estimar que el
contratoensesnuloporquefaltaunelementodeterminanteparasuduracin
siendoasquelesdetractosucesivo,hastauntrminoqueaunqueincierto,
tiene que sobrevenir. As mirada la cuestin, sera nula la constitucin de la
rentaenlahiptesisdelARTCULO1927delCdigoCivil,nosolosilarentaha
sido constituida a ttulo oneroso, ms tambin aunque se haya constituida a
ttulogratuito(5).
El segundo prrafo del ARTCULO parte de una hiptesis distinta: la
enfermedad y subsecuente fallecimiento de la personaen cuya cabeza se fija
la duracin del contrato, cuando dichaenfermedad era padecida al tiempo de
celebrarlo.
(2)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil.TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.246.
(3)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia".En:REVOREDODEDEBAKEY,Delia
(compiladora). "C6digo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
(4)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.246.(5)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.
246.
Se aprecia claramente que en este caso la aleatoriedad tambin se ve

atenuada por el hecho de que, al constituirse la renta en cabeza de una
persona enferma, podra preverse un posible fallecimiento en breve plazo. La
ley pretende evitar que las partes (particularmente el constituyente), puedan
celebrarelcontratosabiendodeantemanoqueelmismopodraextinguirseen
brevetrmino,pormuertedeaquelencuyacabezaseinstituye(6).Dentrodel
mismo criterio, por consiguiente, el segundo prrafo tambin sanciona con
nulidad la renta constituida en cabeza de quien padeciendo una enfermedad
muere por efecto directo de ella dentro del plazo que seala el precepto bajo
comentario,Esnecesariosealarquenosetratadecualquieracontecimiento
letal que se produzca dentro de los treinta das que establece este precepto,
sino que nica y exclusivamente regir la norma en la hiptesis de que el
fallecimientoseproduzcaporlaenfermedadquesufraelrentistaalinstanteen
que se celebr la escritura pblica. No ser aplicable el prrafo, por
consiguiente, si el o la rentista fallece por un accidente, o muerte como
consecuenciadeunparto,entreotroscasos(7).
Es de notar que este ltimo prrafo contiene dos supuestos que deben estar
presentes:primero,laenfermedadexistentealconstituirlarentaysegundo,la
muertecomoconsecuenciadirectadedichaenfermedad,dentrodelostreinta
das siguientes a la celebracin del contrato. Estos dos requisitos son
concurrentes.Enestesentido,lapresenciadeunsolosupuestonodetermina
la nulidad y consecuente invalidez del acto jurdico, sino que necesariamente
deben darse ambos. As, si por ejemplo se constituye la renta vitalicia en
cabeza de quien padece una grave enfermedad, sin que la muerte le
sobrevengadentrodelplazoestablecido,sinodespus,elcontratoservlido.
Del mismo modo, si la muerte sobreviniese por causas accidentales, aunque
fuera dentro del plazo de treinta das e incluso si se tratara de una persona
enferma, tampoco habra razn para que la renta vitalicia sea nula. En otra
hiptesis, si la renta se constituyese en cabeza de una persona sana, y esta
muriese sbitamente antes del plazo fijado, el contrato sera tambin vlido.
As,pues,quelospresupuestosdelprrafosegundodeesteARTCULOdeben
estartodospresentes,paraquelasancindenulidadresulteaplicable(8).Len
Barandiarn se ha puesto enla hiptesis de que ocurra que la renta se haya
constituidosobrelacabezadedosomspersonas,estoes,loqueseconoce
como "vidas contempladas" y que respecto de una de ellas sobrevenga la
situacin planteada en este segundo prrafo del ARTCULO 1927. Para ese
caso sostiene con acierto que "la renta vitalicia se mantiene, dado que su
duracinpuedeapoyarseenlasvidasdeotraspersonas"(9).
(6)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis...op.cit.,p.353.
(7)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia".Op.cit.,p.708.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis ... Op. cit., p. 353. (9) ARIAS SCHREIBER
PEZET,Max."Rentavitalicia".Op.cit.,p.708.
En cuanto a la regla contenida en la segunda parte del ARTCULO 1927 del

Cdigo Civil, similar a la del ARTCULO 1804 del Cdigo Civil espaol, cabe
decirquelapalabraenfermedad,comoescribeBeltrndeHeredia,pareceser
empleada por nuestro Cdigo en su sentido tcnico de forma patolgica,
c1nicamentedefinidaconindependenciadequeelpronsticomortalseapara
largoobreveperododetiempo.Noloeselparto,aunqueproduzcalamuerte
antes de veinte das, porque ni es una enfermedad propiamente hablando, ni
por s mismo es susceptible de ocasionar la muerte. Tampoco lo es la vejez,
pormuyavanzadaquesealaedad,yaquetampocoesunaenfermedad(10).
Por lo dems, respecto al ARTCULO 1927 del Cdigo Civil, y
concernientementealosdossupuestosdelprimeroyelsegundoprrafo,hay
quetenerencuentaquelosautoresylostribunalesadmitenquelanulidadde
la cual se trata se explica por la necesidad de la causa en los contratos
aleatorios, la causa no es otra que el alea, que el riesgo a correr esta alea,
este riesgo, no existe evidentemente si el acreedor a la renta est ya muerto
desde el momento de la conclusin del contrato de renta y el legislador ha
juzgado que habra lugar de asimilar a ese caso a aquel en que el acreedor
mueredentrodelosveintedasdelafechadelcontrato(11l.
Engeneralpredominaelcriteriodequenointeresaquelaspartescontratantes
hayanignoradolamuerteoenfermedaddelapersonaencuyacabezasefijla
duracin de la renta. De todas maneras, en estos supuestos contemplados,
est desnaturalizada la relacin jurdica consistente en la constitucin de la
rentavitalicia(12).
Finalmente, es preciso hacer notar que las causas de nulidad que contempla
esteARTCULOmateriadeanlisis,seaplicanseaquienfuerelapersonaen
cuya cabeza se establece la duracin del contrato: el propio constituyente, el
beneficiario, o un tercero. Si fueran varias personas, opinamos con Len
Barandiarnqueelcontratosemantiene,yaquesuduracinseapoyarenla
vidadelosdems(13).
DOCTRINA
DEBAKEY, DeBa (compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de la Industria Avanzada. Lima,
(10) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit., pp. 246247. (11) LEN
BARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.247.
MUERTE DEL ACREEDOR EN CASO DE RENTA CONSTITUIDA EN

CABEZADEUNTERCERO
ARTICULO1928
Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero muere

antesqueeste,larentapasaasusherederoshastalamuertedeltercero.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660,1929
Comentario
Una regla general en materia contractual es que los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a
estos si se tratade derechos y obligacionesno transmisibles, de conformidad
conloestablecidoporelARTCULO1363denuestroCdigoCivil.
Asimismo, el ARTCULO 1218 del mismo cuerpo normativo establece que la
obligacinsetrasmitealosherederos,salvocuandoesinherentealapersona,
loprohbelaleyosehapactadoencontrario.SobreelparticularManuelDela
Puente y Lavalle precisa que los efectos del contrato no se producen
simultneamente sobre las partes que los otorgan y sus correspondientes
herederos, sino que esa produccin es sucesiva en el sentido que primero
recaen dichos efectos sobre las personas que forman las partes y solo
despus,cuandofallecenestaspersonas,sobresusrespectivosherederos(1).
Como sabemos, nuestro Cdigo Civil, en su ARTCULO 735, respecto del
heredero expresa que: "La institucin de heredero es a ttulo universal y
comprendelatotalidaddelosbienesderechosyobligacionesqueconstituyen
laherencia".Enestesentido,ladoctrinacontractualesunnimeendeterminar
queloslegatarios,valedecir,lossucesoresattuloparticular,quedanexcluidos
delalcancedelosefectoscontractuales.
Con estas consideraciones, el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil guarda
coherencia con lo establecido por dicho cuerpo normativo en materia de
transmisin sucesoria y particularmente con el ARTCULO 660 que seala:
"Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y
obligacionesqueconstituyenlaherenciasetransmitenasussucesores".
(1) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin
PrimeradelLibroVIIdelCdigoCivil".Tomo1.PalestraEditores.Lima,2001,p.399.
Esas,queelpreceptocontenidoenelcitadoARTCULO1928contemplaun
caso de un derecho de crdito trasmitido a los herederos, es decir, que los
herederosdelacreedorfallecidotendranelderechodecobrarlarentavitalicia
queestobligadoapagarelconstituyentedelamisma.
El supuesto que encontramos en el ARTCULO materia de anlisis,establece
que cuando el acreedor de una renta vitalicia constituida en cabeza de un
tercero muere antes que este,la renta pasa a sus herederos hasta la muerte
deltercero.Esdecir,estamosanteelcasodemuertedelacreedorbeneficiario
de larenta vitalicia, frentea la supervivencia de aquel cuya vida determinala
duracindedicharenta.Esdecir,comobiennoslohacenotarAriasSchreiber,
setratadeunsupuestoenelcual,laduracindelarentavitaliciaseencuentra
determinada por la vida de un tercero(2). En este sentido, se entiende que el
ARTCULO1928consagraunsupuestoenelcual,larentavitalicianohasido
constituidaniencabezadelacreedordelamisma,niencabezadeldeudorde
esta.
Endichosupuestoseentiendequelaobligacindeldeudordelarentavitalicia
no se extingue porla muerte del acreedor, en la medida en que, como ya se
dijo,lavidaquedeterminaladuracindeladicharentanoesladelacreedoro
la del deudor de la misma, sino que es la vida de un tercero. Como la
obligacin no se ha sido extinguida por la muerte del acreedor, el Cdigo
contemplaelderechodelosherederosdelacreedorfenecidoapercibirlarenta
vitalicia. Se entiende que dicho derecho de los herederos existir hasta la
muertedeltercero.
Este precepto, como bien lo manifiesta Arias Schreiber, consagra el carcter
hereditario de la renta vitalicia, desde el punto de vista del beneficiario de la
misma(3). El referidoautor nos explica quela naturaleza peculiar del contrato
de renta vitalicia determina que mientras viva la persona en cuya cabeza se
constituy,elpagodelaobligacinsubsisteysetransmitea105herederosdel
acreedor, si este falleciera(4). En efecto, si este ltimo fallece, sus herederos
continuarnpercibiendolapensin,hastaqueseextingaelcontratopormuerte
deaquelencuyacabezasefijladuracindelarenta.
Enestesentido,teniendoencuentaelARTCULO1928delCdigoCivil,sipor
ejemplo tenemos que Juan celebra con Pedro un contrato de renta vitalicia,
paraqueesteltimoasistaconelpagodelarentaafavordelprimerodurante
lavidadeMiguelysiJuanpremuere,laobligacindePedrocontinaafavor
de los herederos de Juan, el acreedor de la renta, hasta que fallezca Miguel,
valedecir,elterceroencuyacabezahasidoconstituidalarenta.
(2)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.'ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.
GacetaJurdica.
Lima,2000,p.354.
(4)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia".En:REVOREDODEDEBAKEY,Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
Latitularidadactivasetransmite,pues,alosherederos.
Ahora bien, puede ocurrir, como ya se dijo, que la vida contemplada en el
contrato,sealadeldeudordelarenta,yelacreedordeestamuereantesque
aquel.Entonces,comosubsistelavidacontemplada,laobligacinnotermina
ellapasaafavordelosherederosdelacreedor.Yviceversa,puedeocurrirque
la vida contemplada sea la del acreedor, y el deudor premuera entonces

tampoco se extinguela obligacin ella ha de cumplirse porlos herederos del
deudor. En sntesis, solo por la muerte de la persona cuya vida ha sido
contemplada, sea el acreedor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a
extinguirselaobligacin.
Deloexpuestoanteriormente,podemosconcluirquesoloelfallecimientodela
persona cuya vida determina la duracin de la renta vitalicia vale decir, la
muertedelapersonaencuyacabezasehaconstituidodicharenta,extinguir
la obligacin a cargo del deudor de la misma. En efecto, mientras viva la
persona en cuya cabeza se constituy la renta vitalicia (si tal persona es un
tercero distinto del acreedor o el deudor de dicha renta), el pago de esta
subsiste,asfallezcaanteselacreedordelarenta,viniendoacorrespondera
los herederos del ltimo, de conformidad con lo dispuesto por el ARTCULO
1928 del Cdigo Civil, el derecho a percibirla. Arias Schreiber, citando a Jos
LenBarandiarn,resumedichalgicaexplicandoqueenelcontratoderenta
vitalicia, "solo porla muerte dela persona en cuya vida ha sido contemplada,
sea el acreedor de la renta, o su deudor, o un tercero, viene a extinguirse la
obligacin"(5l.Engeneral,pues,silavidacontempladacorrespondeaindividuo
distinto del vitalizante o vital izado, la muerte de uno u otro no extingue la
obligacin de la renta vitalicia esta, como ya hemos explicado, solo termina
conlamuertedeestetercero.
Ahora bien, como ya se dijo, el ARTCULO1928 se refiere exclusivamente al
casodelarentaconstituidaencabezadeuntercero,ydichadisposicinnose
aplicar al supuesto de la renta vitalicia constituida en cabeza del acreedor y
beneficiariodelamisma.Yesqueseentiendequecuandosepactaquelavida
del acreedor determine la duracin de la renta, al morir aquel, se extingue
tambin el contrato y en consecuencia sus herederos no adquieren derecho
alguno.
ElpreceptocontenidoenelARTCULOmateriadeanlisis,loencontramos,a
suvez,plasmadoenelARTCULO1765delCdigoCivilde1936.
Un razonamiento similar al ARTCULO sub examine, podremos aplicar al

precepto contenido en el ARTCULO 1929 del Cdigo Civil, esto es, cuando
seaeldeudordelarentaquienfalleceantesqueelterceroencuyacabezase
haestablecidoladuracindelarentavitalicia.
As,tambinpuedeocurrirquehayacomenzadounplazoysehayapagadola
pensin, y muere la persona en cuya cabeza se ha constituido la renta,
despus de la iniciacin del plazo y antes del vencimiento del mismo. En tal
supuesto,cabepreguntarsesihayreduccin,enbuenacuentadevolucinpor
laparteproporcionaldelarentapagada,encuantoallapsoentrelafechadel
pago ylaanotada muerte. Len Barandiarn alintentarllegar a una solucin,
manifiesta que este ARTCULO del Cdigo Civil decidela referida cuestin, y
que una interpretacin de dicho ARTCULO nos lleva a conclusin de que la
rentarespectivanosereduce,yaqueladisposicinmateriadeanlisisvienea
favorecer a los herederos. Se comprende como expresa Warneyer, que: "los
herederosnoestnobligadosadevolverlayapagadarentayentantoestano
hayasidopagada,puedenellosexigirlarespectivaprestacin"(6).Estecriterio,
asimismo, lo encontramos plasmado expresamente en el ARTCULO 1938 de

nuestroCdigoCivil.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2000 DE LA PUENTE y LAVALLE,
del Cdigo Civil". Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2001 LEN
1993.
(6) LEN BARANDIARN. Jos. "Tratado de Derecho Civil". Tomo VI. WG

Editor.Lima,1993,p.257.
MUERTE DEL DEUDORENCASO DE RENTA CONSTITUIDAENCABEZA

DEUNTERCERO
ARTCULO1929
Cuandoeldeudordelarentamuereantesqueelterceroencuyacabezaseha
establecidosuduracin,laobligacinsetrasmitealosherederosdeaquel.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.660.1218.1928
Comentario
A semejanza del ARTCULO 1928 del Cdigo Civil, como bien lo manifiesta
Arias Schreiber, en este numeral encontramos nuevamente consagrado el
carcterhereditariodelasobligacionesyderechosqueemanandelcontratode
renta vitalicia, pero esta vez desde el punto de vista del constituyente de la
misma,valedecir,deldeudor1).Asimismo,nuevamentenosencontramosenel
supuestodequesepactequeseauntercero,distintodelacreedorydeldeudor
delarenta,lapersonacuyavidadetermineladuracindelarentavitalicia.
Enefecto,elARTCULO1929delCdigoCivildisponequesisefijaladuracin
delareferidarentaencabezadeuntercero,yelconstituyentedelarenta,vale
decir, el deudor de la misma, muere antes, los herederos de este debern
continuar con el pago de la renta vitalicia al acreedor. Se entiende que los
herederos del constituyente de la renta debern cumplir con tal obligacin
frentealacreedorhastalamuertedeltercerocuyavidadeterminaladuracin
delarentavitalicia.
Tanto en este ARTCULO como en el anterior se aprecia que los derechos y
obligaciones derivados dela renta vitalicia pasan alosherederos, mientras el
contratosubsistaporsobreviviraquelencuyacabezaseestableciladuracin
delamisma.Porlotanto,elefectodelcontratoderentavitalicianuevamente,
enestesupuesto,alcanzaalosherederosdeunadelaspartes,enestecaso,
deldeudordelarenta.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984",Tomo111.
GacetaJurdica.
Lima.2000,p.354.
AriasSchreibercomentaqueestenumeralconstituyeunanovedadrespectoal
derogadoCdigoCivilde1936,quesolocontenaunadisposicinsimilarala
del ARTCULO 1928enlo que se refiere ala muerte de acreedor delarenta
vitalicia,peropresentabaunvaconormativoenlorelativoalasobligacionesa
cargo del deudor de la renta, vale decir, no regulaba lo relativo a lo que
aconteca con la obligacin del deudor de la renta en caso de muerte de
este(2).
ElCdigoCivilde1936,entonces,nodecaloquepasabacuandopremorael
deudor de la renta en relacin al tercero cuya vida es la contemplada. La
solucinalaquearribabaLenBarandiarn, mutatismutandieinvirtiendolos
trminosdelaprevisinlegaldelARTCULO1765delCdigoderogado,similar
a la contenida en el ARTCULO 1928 del Cdigo Civil de 1984, era que la
obligacin al pago de la renta subsista para los herederos del deudor, o sea
queatalesherederossetrasmita,pues,latitularidadpasivaenloquehacaa
la relacin jurdica creada(3). Tal criterio fue el establecido en el ARTCULO
1929 de nuestro vigente Cdigo Civil, con lo que se ha llenado el acusado
vaco.
Ahora bien, teniendo ya claro el contenido de la obligacin a cargo de los
herederosdeldeudordelarentavitaliciaqueasumenlaobligacindelpagode
estaafavordelacreedordelamisma,hastalamuertedelapersonaencuya
cabeza se constituye dicha renta, hay que tener en cuenta lo previsto en el
ARTCULO661delCdigoCivilqueestableceque:"Elherederorespondede
las deudas y cargas de la herencia solo hasta donde alcancen los bienes de
esta ( ... )". En este sentido, debe llegarse a la conclusin, si queremos ser
coherentes con el razonamiento empleado por nuestro ordenamiento jurdico
en materia de transmisin hereditaria de obligaciones, que en el supuesto en
quelosbienes dela herenciano alcancena cubrirlas obligaciones derivadas
del contrato de renta vitalicia celebrado por el causante, los herederos solo
asumenestasobligacioneshastaellmitededichosbienes.
Unainterpretacinfueradeestemarcoregulatorio,anuestrojuicioharasurgir
encabezadelosherederosdelcausanteunaobligacindeorigencontractual
no asumida voluntariamente por aquellos, lo cual sera a todas luces injusto.
Hemosderecordar,comoloexplicaManuelDelaPuenteyLavalle,quesibien
los herederos ocupan la posicin contractual de su causante, asumiendo los
derechos y obligaciones de este, ello no los convierte en partes del contrato,
sinodelarelacinjurdicapatrimonialcreadaporl,yaqueelcontrato,como
sabemos,desaparececuandohaproducidosusefectos,loquepermanecees
larelacinobligatoriacontractual(4).
(2)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cil,pp.354355.
(3)LENBARANDIARN.Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima.1993.
p.270.
(4) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El contrato en general. Comentarios a la Seccin
PrimeradelLibroVIIdelCdigoCivil".Tomo1.PalestraEditores.Lima.2001.p.399.
Debemos conjugar, porlo tanto,las disposicionesdelos ARTCULOS1363 y

1218denuestroCdigoCivil,conloestablecidoporelARTCULO661deeste
cuerpo normativo. De esta manera, observamos una nueva manifestacin del
carcter aleatorio del contrato de renta vitalicia, ya que los herederos del
deudordelarenta,sibienasumenlaobligacindepagarlamismaalacreedor
hasta la muerte de la persona en cuya cabeza se ha constituido dicha renta,
somos de la opinin de que solo podra exigrseles a los herederos el
cumplimientodetalobligacinhastadondealcancenlosbienesdelaherencia,
aspermanezcaconvidalapersonaquedeterminaladuracindelarenta.
DOCTRINA
DEBAKEY, Delia (compilad ora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
1984".Tomo 111. Gaceta Jurdica. Lima, 2000 DE LAPUENTE Y LAVALLE,
del Cdigo Civil". Tomo 1. Palestra Editores. Lima, 2001 LEN
1993.
CLUSULADEREAJUSTEDELARENTA
ARTCULO1930
Esvlidalaclusulaquepermiteelreajustedelarentaafindemantenerlaen
valorconstante.
Comentario
EsteARTCULOconsagralavalidezdelaclusulaquepermiteelreajustede
larentavitalicia,afindemantenersumontoenvalorconstantecuandoseha
pactadounarentavitaliciaconsistenteenunasumadedinero.
Es regla general en materia de obligaciones de dar suma de dinero, como
aquellageneradaconlacelebracindelcontratoderentavitalicia,laadopcin
del denominado principio nominalista, por el cual el pago de una obligacin
dineraria no podr exigirse en cantidad diferente al monto nominal
originalmentepactado,deconformidadconlodispuestoporelARTCULO1234
delCdigoCivil.Deestemodo,conformerezaelnominalismo,almomentodel
pago se tomar en cuenta nicamente el monto nominal de dicha moneda,
pactadoalmomentoenquesecontrajolaobligacinenestecasoaltiempoen
quesecelebrelcontrato(l).OsterlingParodiyCastilloFreyreexplicansobreel
particular,queeldeudorcumplirentregandoalacreedorunasumadedinero
en idntica cantidad a la que se oblig, independientemente de las
fluctuacionesqueaquella(lasumanominalmentepactada)puedasufrirdesde
elmomentoenquefuecontradalaobligacinhastaeltiempodelpago(2).
Noobstanteyteniendoencuentalaautonomadelavoluntadpredominanteen
materia contractual, las partes contratantes,de comn acuerdo, pueden optar
por un criterio valorista respecto de obligaciones contradas en moneda
nacional, de acuerdo con lo establecido en el ARTCULO 1235 del citado
cuerpolegislativo.
Comosabemos,desdeelpuntodevistajurdico,lamonedaeselinstrumento
comnparacancelarcrditos,yfijaelmontodelasobligacionesquelatienen
por objeto, computndose en ello la cifra de los intereses debidos, siendo un
vehculodecambio(3).
(1)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE.Mario."Tratadodelasobligaciones".
Segundaparte.
Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Fondo Editorial de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1996,p.23.
(2)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario.Op.cit.,p.23.
(3) OSTERLlNG PARODI,Felipe y CASTillO FREYRE. Mario. "El nominalismo y elvalorismo
en el Per". Primera parte. En: Revista Jurdica del Per. N 20. Editora Normas legales.
Trujill0,marzo2001,p.42.
De conformidad con el nominalismo, y desde el punto de vista econmico, la

monedaeslamedidadevalores,yaquelascifrasqueenellaestexpresada
danladimensinderiquezacontenidaporlascosas(4).
Elvalorismo,porsuparte,determinaqueeldeudorseliberemedianteelpago
de un nmero de unidades con un poder adquisitivo equivalente al de aquel
queseconvinooriginalmenteesdecir,quesemantieneelmontodeladeuda
envaloresconstantes(5).
Enestesentido,locomnesqueelreferidoprincipiovaloristaseaconsagrado
en materia de obligaciones de dar suma de dinero, cuando esta, por su
desvalorizacin, no cumple su funcin de medida de los valores, por lo que
surgelanecesidaddeencontrarunnuevoelementoquepermitaestablecerla
equivalencia en las operaciones de cambio. Entonces, esta situacin es
contemplada en consideracin al impacto que ciertos acontecimientos
econmicosostentansobreelvalordelasprestacionesdinerarias,porejemplo,
lainflacin.Yesqueentiemposdeestabilidadmonetaria,oseacuandonohay
inflacin o cuando ella es poco significativa, el acreedor carece de inters en
buscar una norma legal que le permita protegerse de la prdida del poder
adquisitivodelamoneda.Peroenperodosdeinflacin,porelcontrario,tratar
asegurando la estabilidad de su contrato, de evitar las consecuencias de tal
merma(6).
Porello,nuestralegislacinhaprevistociertosmecanismoscontractualesque
procuran amainar la desestabilizacin del equilibrio contractual que ciertos
hechoseconmicospuedengenerar.Enestesentido,cuandolosefectosdela
depreciacin monetaria se traducen sobre el valor de las obligaciones de dar
sumasdedinero,introduciendoelementosquequebrantanlaproporcionalidad
y equivalencia en el valor de estas, el Cdigo Civil otorga a las partes la
posibilidad de pactar una clusula de estabilizacin, denominada tambin
clusula valorista, a fin de restablecer el equilibrio en las prestaciones y la
equidadenlarelacinjurdica.
Esascomo,teniendoencuentalaprdidadevalorquepudierarecaersobre
lasumadinerariadelarentavitalicia,elCdigoCivil,ensuARTCULO1930,
permitealaspartesquehancelebradodichocontrato,pactarunaclusulade
reajusteafindequeelmontoqueconstituyedicharentasemantengaenvalor
constante. En este sentido, las denominadas clusulas valoristas, ante tales
situaciones,resultandeunavalidezyutilidadindiscutibles.
El ARTCULO 1235 del Cdigo Civil, en matera de obligaciones de dar suma
de dinero, consagra la tesis valorista al permitirle a las partes acordar que el
monto de una deuda contrada en moda nacional sea referida a ndices de
reajuste automtico que fije el Banco Central de Reserva del Per, a otras
monedasoamercancas,afindemantenerdichomontoenvalorconstante.
(4)OSTERlINGPARODI,FelipeyCASTillOFREYRE,Mano.'EInominalismo.Op.cil,p.42.
(5)OSTERlINGPARODI,FelipeYCASTillOFREYRE,Mario.'EInominalismoOp.cil,p.49.
(6)OSTERlINGPARODI,FelipeyCASTillOFREYRE,Mario.'EInominalismo..Op.cit.,p.43.
Elvalorismoentonces,ennuestromedio,esconsideradocomounmecanismo
deexcepcin.
Esta permisin expresa tiene su razn de ser no solo en la fundamentacin
econmica que el sistema de ajuste de deudas encuentra en su aplicabilidad
sobreelsectorfinanciero,sinotambinenelementalesprincipiosdeequidad.
LadoctrinaseguidaporAriasSchreibermanifiestaque,lapensinobjetodela
prestacin a cargo del constituyente de la renta vitalicia, debe reunir la
condicindeserprecisaencuantoalacantidad,esdecir,quedicharentadebe
ser una pensin determinada. As tambin, de lo anterior se concluye que la
renta,propiamentedicha,nopuededejarsealarbitriodeunadelaspartes,ya
que ello desvirtuara el carcter aleatorio que tiene este contrato(1). Cabe
mencionar queel referidoautor, citando a Puig Pea, manifiesta que el pacto
de una clusulade estabilizacin en el contrato de renta vitalicia, para prever
lascontingenciasdeladepreciacinmonetaria,nodesnaturalizaelrequisitode
precisinenlafijacindedicharenta(8).Asimismo,elreferidoautor,enopinin
que compartimos, expresa que lainclusinen el contratode renta vitalicia de
unaclusuladereajuste,nosecontraponeennadaalcarcteresencialmente
aleatoriodelcontrato,puesseentiendequeelriesgopropiodeesteradicaen
la duracin de la vida de la persona en cuya cabeza se constituye la renta
vitaliciaynoenlascontingenciaseconmicasquepuedanafectarelmontode
dicharenta(9).Elreferidoautorafirma,conLacruzBerdejo,que"'acantidadfija
puedesersometidaaunndicedeestabilizacin,cosamuyaconsejableenun
negociocomoeste,presumiblementealargoplazo..."(10).
Enestesentido,comoyasedijo,afinderestablecerelequilibrioenelvalorde
las prestaciones contractuales, nuestro sistema jurdico, mediante la inclusin
de una clusula valorista o de estabilizacin, pretende mantener en valor
constante el monto de una deuda, toda vez que dicho monto puede verse
afectadofrentealaprdidadelpoderadquisitivodelcapitalentregadodurante
elperodocomprendidodesdeeldaenquesecontrajolaobligacinhastala
fechadepago.
Esdecir,siemprequesehayapactadoexpresamenteenunadelasclusulas
contractuales que el monto de una deuda contrada en moneda nacional, en
caso de enfrentar una depreciacin monetaria ser referida al ndice de
reajuste fijado por el Banco Central de Reserva del Per, aquella podr
ajustarse segn el sistema de correccin de deudas, de conformidad con lo
manifestadoenelARTCULO1235yacitadodenuestroCdigoCivil.Deeste
modo, el deudor se ver obligado a entregar a su acreedor el valor real de la
cantidadoriginalmentepactada.
(7)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984.Tomo11I.
GacetaJuridica.Lima.2000.p.345.
(8) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit.. p. 345. (9) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max.
Op.cit.p.355.(10)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Op.cit..p.355.
EduardoBenavidesexpresa,alabordareltemadelasclusulasvaloristas,que
cuandoloshombresdenegociosadviertenquelarealidadexcedalargamente
lasprevisionescontractualesquepudiesenefectuar,empiezanapactarensus
contratos clusulas de estabilizacin para protegerse de una serie de
trastornos,comounadevaluacinfuturaounaposiblealzasobrevinientedelos
precios(11).
Noobstante,enrelacinconlasclusulasestabilizadorassehadestacadouna
discusin doctrinaria acerca de su legitimidad. Se ha dicho que dichas
clusulas contribuyen a crear una desconfianza en la moneda nacional, que
atentancontraelordenpblico,puesalestablecerlasseponeenteladejuicio
elpodercancelatoriodelamoneday,finalmente,quecontribuyenaacrecentar
lainflacin(12).
Ahora bien, Arias Schreiber hace hincapi en un antecedente del ARTCULO
1930delCdigoCivil.Dichoantecedenteloconstituyelaleyitalianade24de
febrero de 1953, la cual dispone, segn acotacin hecha por Francesco
Messineo, que las rentas vitalicias en dinero constituidas hasta el 31 de
diciembrede1945mediantetransferenciasdeinmueblesporactoentrevivoso
porcausademuerte,sonrevalorizadasenlaproporcindediecisisveces,a
peticindelbeneficiario.Elmismoautormanifiestaqueestaleyserefierealas
rentas vitalicias respecto de las cuales el obligado haya tenido, como
compensacin, la adquisicin del inmueble, a las provenientes de acto entre
vivos (oneroso o gratuito), o de testamento. Desde luego que, segn dice el
referido autor, el ARTCULO 1930 no tiene las limitaciones de la ley
comentada(13).
Mosset Iturraspe, respecto del tema que nos ocupa, considera que la tesis
valorista, en el campo contractual, suple dentro de un marco de justicia y
equidad,lalagunalegalexistentefrentealosefectoscorrosivosdeunproceso
inflacionario(14). Eduardo Benavides explica que actualizar una deuda no
quiere decir aumentarla, sino darle el peso que le corresponde, el que las
partes le han querido dar, no solo para el inicio, sino sobre todo para el
cumplimiento(15).
Podemos concluir entonces que, en virtud de este ARTCULO, el rentista o
beneficiario con la renta vitalicia, queda cubierto y asimismo protegido de los
efectos de la inflacin y devaluacin monetaria a travs de la introduccin de
una clusula que permita su reajuste con el objeto de mantenerla en valores
constantes.
(11)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario."Tratado....Op.cit.,pp.38
39.
(12)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario."Tratado...".Op.cit.,p.39.
(13)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia".EnREVOREDODEDEBAKEY,Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
(14)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario."Elnominalismo....Op.cit.,
p.57.
(15)OSTERLlNGPARODI,FelipeyCASTILLOFREYRE,Mario."Elnominalismo....Op.cit.,
p.57.
Se trata de un dispositivo justificado, no solo por su actualidad, sino por el

carcter aleatorio del contrato y el hecho de que el constituyente est en la
obligacin de pagar lo convenido, por gravosa que pueda haber llegado a ser
suprestacin.
AriasSchreiberprecisaqueunaspectoquemereceatencineselrelativoala
aplicacin de la clusula de reajuste cuando genere una excesiva onerosidad
enlaprestacinacargodelconstituyente,porcausasextraasalriesgopropio
delcontrato.Enestahiptesis,elcitadoautorestimaaplicableelinciso2)del
ARTCULO 1441 del Cdigo Civil, que establece que: "Las disposiciones
contenidas en el ARTCULO 1440 se aplican: ( ... ) 2. A los contratos
aleatorios, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extraas al
riesgo propio del contrato". Un ejemplo de esta aplicacin podra ser cuando
por accin de la citada clusula de reajuste tenga que producirse una

regularizacin de la renta que resulte agobiante para el rentista, debido a un
repentino proceso devaluatorio de una intensidad tal que no solo no estaba
prevista por las partes, sino que por sus caractersticas podra ser calificada
como causa extraa al alea del contrato. En esta hiptesis, el perjudicado
podrasolicitaraljuezlareduccindelarenta,conelobjetodehacercesarsu
excesivaonerosidad(16).
Elsiguienteejemploilustrarelpreceptomateriadeanlisis:supongamosque
"A" transfiere a "B" un inmueble valorizado en SI. 8'000,000 nuevos soles.
Acambio"B"secomprometeapagarle,durantetodasuvida,unarentadeSI.
800,000 nuevos soles anuales. Se pacta, asimismo, que la renta ser
reajustadacadaaosobrelabasedelasoscilacionesdelpreciointernacional
delbarrildepetrleo.Imaginemosquesbitamenteelpreciodelbarrilaumente
enun300%,pormotivostotalmenteimprevisibles.Eldeudordelarentapodra
argumentar, en tal hiptesis, que su prestacin se ha convertido en
excesivamente onerosa, toda vez que nunca las partes pudieron prever un
aumentodeesanaturaleza.Lapensinpodra,entalcaso,serreducidaporel
juez.
DOCTRINA
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
GrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,1985OSTERLlNGPARODI,Felipey
CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las obligaciones". Segunda parte.
Tomo V. Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1996 OSTERLlNG PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "El nominalismo y el valorismo en el
Per". Primera parte. En: Revista Jurdica del Per, N 20. Editora Normas
Legales.Trujillo,marzo2001.
(16)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."Rentavitalicia".Op.cit.,p.710.
PLURALIDADDERENTISTASYDISTRIBUCINDELARENTA
ARTICULO1931
Sialconstituirselarentaenfavordevariaspersonas,noseexpresalaporcin
de que gozar cada una, se entiende que ellas se benefician por cuotas
iguales.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1172.1173
Comentario
Este ARTCULO plantea el caso de que los beneficiarios de la renta vitalicia

sea una pluralidad de personas. Es un caso de mancomunidad activa. En
principioentalsupuesto,teniendoencuentaelprincipiodelaautonomadela
voluntad en materia contractual, en caso de pluralidad de rentistas los
contratantespuedenestablecerculeselporcentajedelarentadelagozarn
cadaunodedichosbeneficiarios.
Portalrazn,estamosanteelcasodeunaobligacinenlacualelcrditodela
misma no es solidario. La prestacin en su calidad de objeto de la obligacin
del deudor de la renta vitalicia, es por su propia naturaleza divisible,
aplicndoselaregladequeexistiendocopresenciadevariossujetosdentrode
una relacin jurdica, se presume la mancomunidad de la referida obligacin,
de conformidad con lo dispuestopor el ARTCULO 1183 del Cdigo Civil que
establece que: "La solidaridad no se presume. Solo la ley o el ttulo de la
obligacinlaestablecenenformaexpresa".
EstepreceptocontenidoenelARTCULOmateriadeanlisis,recogelanorma
general que est consagrad en el ARTCULO 1173 del Cdigo Civil, en
materia de obligaciones divisibles, al presumir dividido el crdito en tantas
partesiguales como acreedores existan, salvo que se trate de una obligacin
indivisible,oquesepactealgodistinto.
Enefecto,ycoherentementeconelnumeralantesmencionado,elARTCULO
1931, de conformidad con lo sealado por Arias Schreiber, determina una
divisin igual de la pensin entre todos los beneficiarios, quienes obviamente
tendrn que ser mancomunados para resultar aplicable la regla. Como ya se
explic, conforme aparece del texto del ARTCULO 1931, se admite que las
partescontratantesestipulenlibrementelapartedelarentaquecorrespondera
acadabeneficiario(1).
LenBarandiarnexpresaque,enelsupuestomateriadeanlisisfuncionala
regla de que el crdito se presume dividido pro virile parte consagrado en el
ARTCULO1173,queestableceque:"Enlasobligacionesdivisibles,elcrdito
oladeudasepresumendivididosentantaspartesigualescomoacreedoreso
deudores existan, reputndose crditos o deudas distintos e independientes
unosdeotros,salvoquelocontrarioresultedelaley,delttulodelaobligacin
dedelascircunstanciasdelcaso"(2).Asimismo,el maestromanifiestaquede
conformidad con lo establecido por esta disposicin, la divisin por partes
iguales es meramente una regla supletoria de la autonoma privada de las
partes.Porlotanto,cabequeseestablezcaotrocriteriumdivisionesdelcrdito
oladeuda(3).Esasqueeldispositivobajocomentarioadmitequelaspartes
contratantes estipulen libremente la parte de la renta que correspondera a
cadabeneficiario.
El ARTCULO 1931 del Cdigo Civil es una norma dispositiva, y como tal se
entiende que, ante el vaco y falta de pronunciamiento de las partes en
determinar los porcentajes de la renta correspondientes a cada uno de los
acreedoresdelamisma,regirlodispuestoendichoARTCULOy,porlotanto,
los rentistas se benefician por cuotas iguales de la correspondiente renta
vitalicia. Dicho ARTCULO constituye una tpica norma dispositiva, por lo que
se entiende que las partes pueden pactar contra la misma. Solo ante la no
manifestacin de voluntad de las partes al respecto, pasa a formar parte del
contenido de la relacin jurdica contractual por supletoriedad, al llenar el
referidovacocontractualdelaspartes.Noexisteimpedimento,porlodems,
para que en el contrato se fijen diferentes cuotas para cada uno de los
beneficiarios, pues del texto sedesprendeque el ARTCULObajo comentario
essupletorio.
AriasSchreibercomentaqueestepreceptoessimilaral1754delCdigoCivil
de1936yconstituyeuncasodemancomunidadactiva,pueselcrditonotiene
carcter solidario y en silencio del contrato, se entiende que la renta ser
distribuidaporigualespartesentrelosbeneficiariosorentistas(41.
GacetaJuridica.Lima,2000,p.356.
p.251.(3)LENBARANDIARN,Jos.Op.cit.,p.251.
En los supuestos de existencia de una pluralidad de rentistas, y teniendo en

cuentalamancomunidaddelaobligacinacargodelconstituyentedelarenta
vitalicia, seentiende que cada renta operaindependiente conrelacin a cada
unodelosacreedores.Detalmaneraquesiseextingueunarentarespectode
unacreedor,ellonotienerepercusinencuandoalaotrauotrasrentas,salvo
elsupuestoconsideradoenelARTCULO1940delCdigoCivilqueregulalo
relativoalderechodeacrecerenelcontratoderentavitalicia.
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurfdica. Lima, 2000 ARIAS SCHREIBER PEZET,

NULIDAD DEL PACTO QUE PROHBE LA CESIN O EMBARGO DE LA

RENTA
ARTCULO1932
Esnuloelpactoqueprohbelacesindelarentaconstituidaattuloonerosoo
elembargodeestapordeudadelapersonaaquienfavorece,
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1206a/1217
Comentario
EsteARTCULOcontieneunanormaquerestringelaautonomaprivadadelas
partes en el contrato de renta vitalicia. De su tenor literal observamos que es
una norma imperativa, en la medida en que dicho ARTCULO sanciona con
nulidadelpactoqueprohbelacesinoembargodelarenta.
Comosabemos,en materiacontractuallasnormasimperativasconstituyenun
mnimoporcentaje,sonnormasexcepcionales,pueslamayoradelasnormas
delCdigoCivilendichombitosondecarcterdispositivo,frentealascuales
laspartespuedenpactarcontraellasyquesolovaaplicacinsupletoriallenan
el contenido de la relacin contractual ante el silencio de las partes en algn
aspectodelamisma.
Tal como se encuentra expresamente establecido en el ARTCULO 1932 de
nuestro Cdigo Civil, Arias Schreiber explica quedichoprecepto se coloca en
lahiptesisdelarentaattulooneroso,esdecir,aquellaenlaquehaexistido
unacontraprestacinporpartedelrentistaafavordelconstituyentedelarenta
vitalicia(1).
Como sabemos, el derecho correspondiente al receptor de la renta es un
derecho de carcter patrimonial y como tal es transmisible (cesible) y,
asimismo,seentiendequetambinesembargable.
Ahorabien,elARTCULOmateriadeanlisissecolocaenundoblesupuesto:
el pacto de cesin de la renta constituida a ttulo oneroso y el pacto del
embargo de esta por deuda de la persona a quien favorece dicha renta, vale
decir,delacreedor.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984'.Tomo111.
GacetaJurldica.Lima.2000.p.356.
Pasaremos a explicar ambos pactos cuya prohibicin en el contrato, el

ARTCULO1932sancionaconnulidad.
1.
Pactodecesinderentavitalicia
En su primera parte, el ARTCULO 1932 sanciona con nulidad el pacto que

prohbelacesindelarentaconstituidaattulooneroso.Enestamodalidad,de
conformidadconloopinadoporAriasSchreiber,existenfactoresdecirculacin
de la riqueza que hacen justificable la regla, entendindose econmicamente
eficientelatransmisinycesindelosderechospatrimonialesquesonobjeto
delcontratoderentavitalicia(2).
Len Barandiarn, en materia de cesin del derecho crediticio del rentista,
comentaquedichoderechosertransmisiblealosherederosdelacreedorde
la renta vitalicia, cuando la vida de este no fue la contemplada, sino la del
deudoroladeunterceroyelacreedorpremuere,sobrevinindoleeldeudoro
el tercero de ser el caso. Puede transmitirse tambin por acto inter vivos, el
derecho a la renta vitalicia, de modo que una persona distinta de aquella a
favor de quien originariamente se constituy, venga a gozar del beneficio
respectivo(3).
Enestesentido,seentiendequeelacreedordelarentavitaliciapuede,porlo
tanto, hacer transferencia de ella, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
Cuando dicha transferencia efectivamente ocurre, fuera de tal cambio con
respectoalaparteacreedoradelarenta,losdemselementosconstitutivosde
larelacinjurdicasemantienenmientraslamismasubsista.
Elderechoapodertransferirlapensinexisteenelacreedordeesta.seaque
la renta se haya constituido a ttulo oneroso o a ttulo gratuito. Solo que hay
diferencia en cuanto a uno y otro supuesto. En el primer supuesto no tendr
validezlaestipulacindenocesibilidaddelarentavitalicia,yaquedichopacto
sera nulo por disposicin expresa del ARTCULO 1932 del Cdigo Civil. En
este sentido. la renta vitalicia constituida a ttulo oneroso es cesible siempre.
AriasSchreibercomentaquelarazndedichadisposicinesclara:enlarenta
a ttulo oneroso, el beneficiario ha satisfecho una prestacin a cambio de la
rentavitaliciaqueadquiere.Estaltimanosurgepuesdeunameraliberalidad
delconstituyente,sinoqueelrentistahaadquiridoelderechoaellaenvirtudde
la contraprestacin pagada al deudor. De ah que no pueda prohibrsele su
cesin.siaslodesea(4).
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
(3)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil'.TomoVI.WGEditor.Lima.1993.
p.259.
(4)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.'Exgesis....Op.cil,p.356.
Noolvidemosqueelcontratoderentavitaliciaconstituidaattuloonerosoesun
contratodeprestacionesrecprocas,endondeel acreedordelarentavitalicia
es a su vez, deudor de la contra prestacin que deber ejecutar a favor del
deudordedicharenta.
No sucede lo mismo con elrazonamiento empleado en el supuesto en quela
renta haya sido establecida a ttulo gratuito, y en este caso el pacto que
prohbe la cesin ser vlido. En efecto, en el caso de la renta constituida a
ttulo gratuito, ella obedece a una liberalidad del constituyente, y como tal no
puede verse compelido a pagar la pensin a favor de persona distinta de
aquella a quien quiso beneficiar. El elemento personal es pues importante, y

bienpuedeocurrirqueeldeudordelarentaattulogratuitolainstituyaintuito
personae, prohibiendo su cesin(5). Por lo tanto, y de conformidad con lo
manifestadoporLenBarandiarn,seentiendequecuandolarentavitaliciase
haconstituidoattulogratuito,sesvlidoelpactodenocesibilidad,pueses
deestimarquealconsistirelbeneficioenelgocedeunapensinporunacto
de liberalidad, el autor de esta puede limitar tal beneficio a una determinada
persona,envirtuddelcarcterintuitopersonaequetienedichaobligacinde
renta vitalicia(6). No obstante, si no hay pacto prohibiendo la cesin, esta
puedeproducirse.Desdetalpuntodevista,cabedecirquees\cesiblelarenta
vitalicia tanto cuando esta se ha constituido a ttulo oneroso como cuando se
haconstituidoattulogratuito.
5.
Pactodeembargabilidaddelarentavitalicia
EnelARTCULO1932delCdigoCivilencontramosunrazonamientoanlogo
al anteriormente expuesto en materia de cesin de la renta vitalicia, respecto
delainclusinenelcontratodelpactodeembargabilidaddelamisma.
Enefecto,observamosqueelreferidoARTCULO,deigualmanera,distingue
lossupuestosenloscualeslarentavitaliciahasidoconstituidaattulooneroso
o a ttulo gratuito, en relacin a la embargabilidad de la pensin. En este
sentido,elARTCULO1932disponetambinlanulidaddelpactoqueprohbe
el embargo o medida precautelatoria de la renta por deuda del beneficiario,
hiptesis esta que como se observa del tenor literal del ARTCULO 1932, es
soloaplicablecuandolarentahasidoconstituidaattulooneroso.Seconcluye
entonces,quecuandolarentaseconstituyeattulooneroso,estasersiempre
embargablepor cualquier tercero que sea acreedor delrentista, vale decir del
acreedordelarentavitalicia,enlamedidaenqueelpreceptohablade"deudas
delapersonaafavordelacualseconstituye".
(5)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis....op.cit.,pp.356357.
(6)LENBARANDIARN.Jos.op.cit..pp.259260.
Noobstante,enlossupuestosenlosquelarentahayasidoconstituidaattulo
gratuito, cabe que se inserte el pacto de la no embargabilidad, el cual tendr
validez segn lo que aparece de la segunda parte del ARTCULO 1932 del
Cdigo Civil. En este sentido, podemos concluir, conforme lo expresa Arias
Schreiber, que la norma en cuestin, ms que una mera prohibicin, lleva
consigo implcitamente una afirmacin: quien constituye una renta a ttulo
gratuito puede prohibir su embargo por deudas del beneficiario. El precepto
surge como consecuencia de considerar que quien realiza una liberalidad,
puedehacerloconlascondicionesquetengaabien(7).
Imaginemos que "Primus" se encuentra en una difcil situacin econmica,
agobiadopordeudasquehacentemerlaprdidadesupatrimonioeinclusode
su posibilidad de sustento. En atencin a ello, "Secundus" otorga a su favor
unarentavitaliciadeSI.9,000nuevossoles mensuales,demaneragratuitay
sin otro afn que socorrerlo y permitirque su sustento quede garantizado. Se
permite, en tal caso, que "Secundus" prohba el embargo de la pensin que
otorga, lo cual porlodems sera lgico, pues la ha constituido precisamente

para que "Primus" no carezca de lo necesario para vivir. Posiblemente, si no
pudieseestipulardichaprohibicin,"Secundus"nohubieraconstituidolarenta,
sabiendo que sera muy probable quela misma fuese embargada. A decirde
Arias Schreiber, citando a Lacruz Berdejo, ... tal clusula no perjudica a los
acreedores,puessinellanohubieraingresadoelbiendonadoenelpatrimonio
deldonatario..."(8).
Ahora bien, respecto de la embargabilidad de la renta vitalicia, Len
Barandiarn, citando a Beltrn de Heredia, seala que: "ya desde la poca
precodificadora se estim que ciertamente las rentas vitalicias constituidas a
ttuloonerosopodanserembargadasporlosacreedoresdelpropietariodelas
mismas, incluso en el caso de que en el contrato se hubiera dispuesto lo
contrario, porque nadie poda privarse a s mismo de la facultad de contraer
deudas, ni mucho menos privar a sus acreedores de la de hacerse pago con
sus bienes. Pero no suceda lo mismo en las rentas creadas por donacin o
legado, en que el testador o el donante podan ordenar vlidamente que la
renta que legaban o donaban no fuesen susceptibles de embargo por
acreedores del donatario o del legatario. La razn y fundamento de esta
diferencia de trato se puso desde entonces en consideraciones de Derecho
Natural y hasta de 'mero buen sentido', que hacen que quien concede una
liberalidad, contrayendo voluntariamente, sin estar obligado a ello, el
compromiso de efectuar el pago de la renta, es incuestionable que puede
hacerlo en las condiciones que tenga por conveniente, con tal que, como es
lgico,noseopongaalamoraloalasleyes"(9).
(7)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."Exgesis....Op.cit..p.357.
(8)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."Exgesis....Op.cit..p.357.
(9)LENBARANDIARN.Jos.Op.cit..pp.260261.

Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985 LEN BARANDIARN, Jos.
"TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEdtor.Lima.
PRUEBADELASUPERVIVENCIA
ARTCULO1933
El acreedor no puede pedir el pago de la renta si no justifica que vive la

personaencuyacabezaseconstituy,anoserquelavidadelacreedorfuela
sealadaparaladuracindelcontrato.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1926,1929
Comentario
Len Barandiarn precisa, respecto de los elementos que se encuentran al
interior de la relacin jurdica constituida por una renta vitalicia, sea a ttulo
oneroso o gratuito, que hay un sujeto que es el deudor de la renta, el
vitalizante,elobligadoasupago,yotrosujetoqueeselacreedordelarenta,el
quetieneelderechoarecibirla,elrentista,elvitalizado.
Cuando la renta vitalicia deriva de un contrato oneroso o de una donacin
directa o indirecta, ambos sujetos son los constituyentes de la renta, por el
sinalagma que es propio de todo contrato con prestaciones recprocas. Como
sabemos, el sinalagma es aquella relacin de interdependencia, de causa a
efecto, entre prestacin y contra prestacin en un contrato con prestaciones
recprocas. Cuando la renta vitalicia deriva de una estipulacin a favor de
tercero,elpromitenteyelestipulantesonlosconstituyentesdedicharenta(l).
Agrega el mismo autor que, como se sabe, fuera de las personas que son el
deudoryelacreedordelarenta,puedenentrarenconsideracinparaelefecto
deladuracindelaobligacindelpagodelarenta,otrauotraspersonas.Esto
tienequeverconlallamadavidacontempladaenelcontratoderentavitalicia.
Enefecto,ycomoyasehaexplicadoenloscomentariosanteriores,larentaes
vitaliciaporquesupagosehaderealizarmientrasdureunaovariasvidas,que
esosonlasvidascontempladas.Laspartesdeciden,alcelebrarelcontrato,la
vidadeculpersonadeterminarladuracindelarentavitalicia.
p.243.
Enesesentido,seentiendequenosiemprelavidacontempladaenelcontrato
de renta vitalicia (o sea, aquella referente a un individuo que sirve para
determinarladuracindelarenta,demodoqueestaltimaseextingueconla
muertedetalpersona),eslavidadeldeudorodelacreedordelarenta(2).
Enefecto,lavidacontempladapuedeserladelacreedordelarenta(supuesto
queeselmscomn).Asimismo,puedeserladeldeudordelarentaopuede
serladeunatercerapersona,deunaovariaspersonasdistintasdelobligado
porlarentaodelrentista.Porlotanto,reiteramos,larentavitaliciapuedeser
constituida en cabeza de persona distinta del acreedor y del deudor de la

misma.
Explica Len Barandiarn que, dado elcarcter vitalicio de la relacin jurdica
de que ahora se trata, solo puede subsistir la obligacin al pago de la renta
mientrassubsistalavidacontemplada,lavidaencuyacabezaseconstituyla
renta. Ello importa el vencimiento del dies incerius quando, la llegada del
trmino final, respecto a la relacin jurdica que, siendo de tracto sucesivo,
vieneentoncesaextinguirse(3).
Ahora bien, el ARTCULO 1933 de nuestro Cdigo Civil establece que el
acreedordelarentavitalicianopuedepedirelpagodelamismasinojustifica
quevivelapersonacuyavidadeterminaladuracindelarenta,anoserquela
vidadelacreedorhayasidolasealadaparaladuracindelcontrato.
Este numeral tiene como antecedente el ARTCULO 1756 del Cdigo Civil
derogado. Len Barandiarn, interpretando el sentido que debe tener el
precepto, sostiene que la prueba de supervivencia solo ofrece relevancia
cuandolavidacontempladaenelcontratoharecadoenuntercerodistintodel
acreedorydeldeudordelarenta(4).Enefecto,essoloendichosupuestoenel
quepuedenpresentarsedudassobresiseencuentraonovigentelaobligacin
de pagarla, ya que si la duracin fue establecida en cabeza del deudor de la
renta y este ha fallecido, el pensionista no puede exigir pago alguno de sus
herederosyautomticamentehaconcluidosuderechoacobrarlo.Si,porotro
lado, la vida contemplada ha sido la del acreedor, nada tampoco tendr que
demostrarse,puessumuertehacequetambinfinalicedeunmodoautomtico
laobligacindeldeudor.
Del anlisis expuesto en relacin al ARTCULO 1933 y su correspondiente
precedente en el Cdigo Civil de 1936 derogado, observamos que los
preceptos de los mismos se refieren a la hiptesis de la renta constituida en
cabezadeuntercero.Comosehaexplicado,silavidacontempladaesladel
acreedornadahayquedemostrar,pueslamuertededichoacreedorhaceque
termine automticamente la obligacin del deudor no cabiendo en este caso
probar nada, como lo advierte el ARTCULO 1933 del Cdigo Civil. Si se
constituyeencabezadelpropiobeneficiario,estenotendranadaquejustificar,
ya que su supervivencia se demuestra con el solo ejercicio de su derecho a
reclamarlapensin.
(2)LENBARANDIARN,Jos.op.cil,p.243.
(3)LENBARANDIARN,Jos.op.cil,p.264.
(4)LENBARANDIARN,Jos.op.cit.,pp.264265.
Del mismo modo, si el propio deudor de la renta es aquel respecto de cuya

duracin de su vida depende la subsistencia de la renta, habiendo fallecido
este,lacuestinnoofrecedificultades.Enefecto,entalsupuesto,elacreedor
nopuedeexigirningnpagodelosherederosdelqueestabaobligadoalpago
porcausadelarelacinjurdica.Nocabequeacreditenadaelpensionista,ya
que automticamente ha concluido su derecho a la renta con la muerte del
deudor.Laprueba,pues,delaexistenciadelapersonaaqueconciernelavida
contempladaofrecenicamenteinterscuandoesapersonaesuntercero.
Conestasconsideracionespodemosdeducir,comoloexpresaAriasSchreiber,
que este ARTCULO intenta establecer que la carga de la prueba de la
supervivenciadelterceroencuyacabezaseinstituyeladuracindelcontrato,
debeserasumidaporelacreedordelapensin(5).Enefecto,elreferidoautor
opinaqueeselacreedorquiendebeprobar,porcualquiermedioasualcance,
que el tercero sobrevive y que, por lo tanto, subsiste su derecho a percibir la
renta.EnelPer,comosabemos,lacertificacindesupervivenciaesotorgada
actualmente por los notarios pblicos, con la presentacin del documento
identificatorio(6).
Se entiende quela necesidad de justificacin, es decir,de que se demuestre,
ensucaso,quevivelapersonaencuyacabezasehaconstituidolarenta,es
indiscutible, pues esa "vida contemplada" acta no solo sobre la duracin y
extensindelarelacincontractualdelarentavitalicia,ensuunidad,siendoel
puntoquemarcaeltrminofinaloresolutoriocuyaproductividaddeterminasu
extincin jurdica, sino que tambin acta sobre cada una de las diferentes y
peridicas prestaciones en las que aquella relacin se divide en concreto. El
derechoasuexigenciaylaobligatoriedaddesuprestacinexistirentantoy
encuantolavidatomadaenconsideracincontineexistiendo.
Comosehaexpresadoantes,porelcarctervitaliciodelarenta,conlamuerte
delapersonaencuyacabezaseconstituy,seextingueesta.Talesloquese
infiere del ARTCULO 1937 del Cdigo Civil, cuando se habla de que la
obligacinde pagarlarenta solo dura hasta el da en que fallezcalapersona
cuya vida est sealada para su duracin. De acuerdo a lo que resulta de lo
ordenado por el referido ARTCULO 1937, con la muerte de la persona cuya
vida es la considerada para la subsistencia de la renta, se extingue la
obligacindepagaresta.Noimportalamayorolamenorduracindeesavida
contemplada.
(5)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.
GacetaJurdica.Lima.2000,p.358.
Se observa as como en relacin al caso de que el contrato sea oneroso, su

carcter aleatorio se ofrece de manera paladina. En efecto, no tiene
trascendenciaalgunaladuracindelavidacontemplada:elcapitalolosbienes
dados al deudor de la renta, y que sirven de causa al pago de la pensin
peridica,hanvenidoapertenecerdefinitivamenteenpropiedadadichodeudor
delarenta,sinimportarenloabsolutoelmayoromenortiempoduranteelcual
quedaobligadoalpagodelarenta(7).Nosedevolveraldeudorentodonien
parteesecapitalolosbienesantesreferidos.Nointeresa,deotrolado,aquien
conciernelavidacontemplada,sialacreedor,siauntercero,sialdeudor(en
esteltimosupuestosilavidadeestehasidocorta,noporello,oseaporla
cortaduracinquehatenidolaobligacindelpagodelarenta,losherederos
de quien recibi el capital o los bienes estn sujetos a deber alguno de
devolucin).
Ahora bien, finalmente cabe precisar respecto al ARTCULO bajo comentario,
que nos encontramos de acuerdo con lo manifestado por Santos Briz cuando
manifiesta que la norma bajo comentario es de naturaleza imperativa y no
admitepactoencontrario.Enefecto,elcontratoseveradesnaturalizadosino
se condicionase el pago de la renta a la supervivencia de aquel sobre cuya
cabezasefundaladuracindelmismo(8).
DOCTRINA
LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.
Lima, . 1993 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis del Cdigo Civil
peruanode1984".
Tomo111.GacetaJurdica.Lima,2000.
(7)LENBARANDIARN.Jos.op.cit.,p.265.
FALTADEPAGODELASPENSIONESVENCIDAS
ARTCULO1934
La falta de pago de las pensiones vencidas da al acreedor el derecho a

reclamarsoloelpagodeestasyelaseguramientodelasfuturas.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1219,1428,1429,1430
Comentario
Este numeral, como precisa Arias Schreiber, reproduce el principio que

contena el ARTCULO 1757 del Cdigo Civil de 1936. El referido autor
comenta, asimismo, que dicho precepto contenido en el ARTCULO 1934 del
vigenteCdigoCivil,seaplicatantoalarentaconstituidaattulogratuitocomo
a la constituida a ttulo oneroso(l). Tratndose de esta ltima es fcil apreciar
que es una norma de carcter excepcional,que aparta a este contratodelas
disposiciones generales relativas al incumplimiento de las obligaciones en los
contratosconprestacionesrecprocas.
Comosabemos,elcontratoderentavitaliciaseruncontratoconprestaciones
recprocas,cuandoelmismosecelebreattulooneroso,enlamedidaenque
hayunacontraprestacinporpartedelrentista,valedecir,delacreedordela
renta, mientras que ser un contrato con prestacin unilateral, cuando se
celebreattulogratuito,enlamedidaenquesolosurgirlaprestacinacargo
delconstituyentedelarentavitalicia.
Ahora bien, en materia de los contratos con prestaciones recprocas, el
ARTCULO1428denuestroCdigoCivil,queregulaladenominadaresolucin
por incumplimiento, establece que: "En los contratos con prestaciones
recprocas,cuandoalgunadelaspartesfaltaalcumplimientodesuprestacin,
la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y, en
unouotrocaso,alindemnizacindedaosyperjuicios(...)".Evidentemente
lasolicituddelcumplimientoolaresolucindelcontratodependerdelinters
quetengalaparteperjudicadaporelincumplimientodelaprestacin.
GacetaJurdica.Lima.2000,p.358.
Es as que tratndose del contrato de rentavitalicia, del tenor delo dispuesto

por el ARTCULO 1934 de nuestro Cdigo Civil, y segn lo manifestado por
Arias Schreiber, se observa que, en efecto, la norma general contenida en el
citado ARTCULO 1428 del mismo cuerpo legal, no rige, ya que el acreedor
solopuede exigirel pago delaspensionesadeudadas y el aseguramiento de
lasfuturas,descartndoseparaestelaposibilidaddesolicitarlaresolucindel
contrato(2).
Naturalmente,yconviniendoconloexpresadoporAriasSchreiber,elprecepto
citado se aplica exclusivamente cuando el incumplimiento proviene del
constituyentedelarenta,esdecir,deldeudordelamisma.Siestamosantela
existencia de un contrato de renta vitalicia onerosa, y es el beneficiario de la
misma, es decir el acreedor de la renta, el que incumple, el deudor s podra
pedirlaresolucincontractualporincumplimiento(3).
El ARTCULO materiadeanlisishaconservadolasdisposicionescontenidas
enelARTCULO1757delCdigoCivilde1936.Asimismo,cabeanotar,segn
expresa Arias Schreiber, que similar disposicin podemos encontrar en
numerososCdigos(francsyespaol,porcitardoscasos).AdecirdeSantos
Briz, citando a Laurent ... el precepto no es excepcional, sino una
consecuencia lgica de la naturaleza aleatoria del contrato de renta,
incompatibleconsuresolucin..."(4).
Las principales razones que constituyen el fundamento de las disposiciones
contenidas en el ARTCULO sub examine, se deben a las caractersticas
propias del contrato de renta vitalicia. En efecto, y teniendo en cuenta la
periodicidadylaaleatoriedaddedichocontrato,resultarasumamentedifcilsu
resolucinporincumplimientoylaconsiguienterestitucindelestadodecosas
anterioralmomentodedichoincumplimiento.
Asimismo,LenBarandiarncomentaqueelfundamentodelaexcepcinque
contempla este dispositivo est en el hechode que podra serdaino para el
deudor de la renta a ttulo oneroso si pudiese solicitarse la resolucin del
contrato, particularmente en caso de haber transcurrido un tiempo ms o
menoslargodesdeelmomentoenquefuecelebrada(5l.Enotraspalabras,en
estahiptesiselrentistaovitalizadopodraobtenerbeneficiosexcesivos,pues
porunladodisfrutdelaspensionesyporelotro,envirtuddelosefectosque
la resolucin del contrato trae consigo, recuperar el bien entregado como
contraprestacin. Len Barandiarn, citando a Josserand, indica que el
contrato puede rescindirse (lase resolverse) si el deudor no da las
seguridadesprometidas,peronosicesadeprestarlarenta.
(5)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil.TomoVI.WGEditor.Lima.1993,
p.254.
Yagregaqueesta"esunaderogacindelosprincipiosgeneralesyunanueva
diferencia entre la renta perpetua y la renta vitalicia, y que se explica la
derogacinpueslaresolucintiendearestablecerelstatuquoanterior,loque,
enestecaso,seraimposible"<6l.
Asimismo,ladoctrinanacionaladviertequeelcontratoderentavitalicianoest
sujeto a la accin de la condicin resolutoria tcita, en el sentido de que el
incumplimientodesuobligacinporeldeudordelarentanofacultaalacreedor
parasolicitarlaresolucindelcontrato,reclamandoladevolucindelcapitalo
bien entregados por el vital izado al vitalizante al constituirse el contrato,
cuandoestehayasidooneroso.
DOCTRINA
RESOLUCINDELCONTRATOPORFALTADEGARANTA
ARTCULO1935
Elbeneficiarioparaquienseconstituylarentavitaliciaattuloonerosopuede
solicitarlaresolucindelcontratosielquerecibielbienyseobligapagarla
pensin,nodalasgarantasestipuladas"
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.1371.1372
Comentario
Este precepto, relacionado con el contenidoen el ARTCULO1934, conforme
loexpresaAriasSchreiber,seaplicanicamentealarentavitaliciapactadaa
ttulooneroso,valedecir,cuandoelacreedordelarentavitaliciahaotorgadoal
deudor de la misma una contraprestacin, siempre que se hayan estipulado
garantasparaelpagodelapensin(ll.
AsaparecedeltenorliteralexpresadoendichodispositivodenuestroCdigo
Civil, al sealar que el obligado a la pensin, es decir, el deudor de la renta
vitalicia haya recibido el bien. El sustento de este dispositivo radica en el
perjuicio que podra suponer para el acreedor, el haber transferido un bien a
favordeldeudordelarenta,sinqueselegaranticeelpagodelaspensiones
establecidas,perdiendoelcontratolacaractersticadeequidadenelcontenido
delasprestacionesrecprocas.Esimportanterecalcar,enestesupuesto,que
no hace falta que eldeudordeje de pagarla renta, pues aunque haya venido
cumpliendoconabonarla,quedapendientesuobligacindegarantizarelpago
delasfuturas(2).
Len Barandiarn explica, sobre el particular, que el obligado al pago de la
renta falta a un compromiso que ha asumido, al no dar las seguridades
respectivas,trtesedegarantareal,comohipoteca,prenda,odeunagaranta
personal,comofianza(3).
GacetaJurdica.
Lima,2000,p.359.
(2)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cil.,p.359.
p.261.
Comoenverdadhayunsinalagma,lafaltaporpartedeunodeloscontratantes
a su obligacin asumida al formarse el contrato, produce la ruptura de dicho
sinalagma y hace al contrato susceptible de resolucin a peticin de la otra
parte.
Como muy bien lo explica Andreoli, "trtase evidentemente de una aplicacin

especfica in subiecta materia del principio general de la resolucin, por
incumplimiento del contrato de prestaciones correspectivas"(4). Ello est
justificado, como escribeel mismo autor, "considerando elgrave perjuicio que
puede derivar contra el acreedor de la renta si este debiese solamente hacer
confianza sobre la personal solvencia del deudor, contrariamente a como
estaba establecida la intencin precisa de las contratantes, los cuales
cabalmente para excluir un tal peligro, habran convenido una particular
garanta''(5).
Lanormaencuestinsoloseaplica,comoyasemencion,aloscontratosde
renta vitalicia celebrados a ttulo oneroso y constituye una aplicacin de las
disposiciones contenidas en los ARTCULOS 1428 (que regula la resolucin
porincumplimiento), 1429(queregula la resolucin depleno derecho) y1430
(queregulalaclusuladeresolucinexpresa)delCdigoCivil.
Asimismo, Len Barandiarn explica que este precepto refirindose al
ARTCULO 1758 del Cdigo Civil derogado que es antecedente de la norma
bajocomentaro"sedescomponeendostramos.Enprimertrmino,sepacta
elcontratoentregndoseelcapitalalapersonaqueasumeelpagodelarenta,
obligndose aquella a otorgar determinada garanta. En un segundo lugar,
ocurre que no se cumple con esta ltima obligacin, habiendo ya podido
empezar a funcionar elpago dela renta. Elacreedor de esta, empero, puede
tenerelfundadotemordequeenelfuturoelvitalizanteincumplaconelpago.
DeahlaaccinresolutoriaqueconcedeelARTCULO1935delCdigoCivila
dichoacreedor.Porlotanto,noesnecesarioqueeldeudordejedepagaruna
determinadapensinbastasimplementequenoprocedaaotorgarlagaranta
a que se ha obligado. El otorgamiento de la garanta ha venido a ser un
elemento de confianza y seguridad para acreedor, y de ah que se justifique
que al faltar aquel pueda pedirse la resolucin del contrato"(6). Sin embargo,
esta resolucin no opera de pleno derecho, es menester que la solicite el
acreedordelarentavitaliciayqueseadeclaradajudicialmente.
Cabe precisar, como bien lo explica Len Barandiarn, que el numeral bajo
comentario solo opera cuando el deudor de la obligacin no otorga las
garantas ofrecidas y no funciona, en consecuencia, si estas no se presentan
porhechoquenodependendesuvoluntad(7).
(4)LENBARANDIARN,Jos.Op.cil,p.262.
Espertinenteagregarquenadaimpidequeeldeudorevitelaaccinresolutora
antesdequeseleciteconlademandasicumpleconotorgarlagarantaaque
estaba obligado, en virtud delo dispuesto por el ARTCULO 1428 del Cdigo
Civil,queestableceensultimoprrafoque:"Apartirdelafechadelacitacin
conlademandaderesolucin,lapartedemandadaquedaimpedidadecumplir
su prestacin". Se entiende entonces que solicitada la resolucin, el deudor
puede eliminarla solo antes de que se le emplace con la demanda y debe
hacerlo cumpliendo con la obligacin de dar la garanta a que se
comprometiera. Despus del referido emplazamiento no le ser permitido el

otorgamientodelasreferidasgarantas.
UnaspectoaanalizareselhechodequeelARTCULO1935delCdigoCivil
nohasealadoculessonlosefectosdelaresolucinysiseaplicanlasreglas
generales que existen a este respecto. No obstante ello, se entiende que la
resolucin, en este supuesto, operar con los efectos que le son
consustanciales, vale decir, el retrotraerse la situacin al estado anterior al
momento en que se incurri en la causal de resolucin. Dichos efectos se
encuentran establecidos en el ARTCULO 1372, en materia de contratos en
general,queestableceque:"...Laresolucinseinvocajudicialmente(...).Los
efectosdelasentenciaseretrotraenal.momentoenqueseproducelacasual
que lo motiva. Por razn de la resolucin las partes deben restituir las
prestaciones en el estado en que se encontraran al momento indicado en el
prrafoanterior,ysiellonofueraposibledebereembolsarseendineroelvalor
quetenanendichomomento(...)".
Desdeestepuntodevista,sedesprendequeeldeudordelarentatendrque
devolverel capitalque haya recibido yadems pagarlos daos yperjuicios,
encasodequeexistieranydequehubieseobradodemalafe.Ladevolucin
delcapitalporpartedeldeudoreselefectofundamentaldelaresolucin.Pero
hasta que se pronuncie la resolucin judicial, nos aclara Len Barandiarn,
pasarunlapsoycabepreguntarsequefectossobrevienendurantel(8).
As, el referido autor precisa con respecto al vital izado, que si le fue pagada
unaamspensionesdentrodelaperiodicidadreferenteaellas,nodevolver
tales pensiones recibidas. La resolucin, as, no obra ex tunco En tal
circunstancia el vitalizante, al devolver el capital, no restituye lo que
corresponda a intereses o frutos por ese tiempo durante el cual pag las
pensiones. Peroa partir del da en que no pag estas, se hallaobligado atal
restitucin. As, por ejemplo, "A" es el rentista y "B" es el constituyente de la
renta:elcontratosecelebrelprimerodeenero"B"nodalasgarantasaque
seoblig"A"pidelaresolucinjudicialestasedeclarajudicialmenteel30de
septiembre "B" pag las pensiones mensuales al vencimiento de enero,
febreroymarzo.
Pues bien, al restituir "B" el capital, por causa de la sentencia judicial de

resolucin,norestituirinteresesofrutosporlosmesesdeeneroamarzo,sino
a partir de abril y hasta que "A" reciba la devolucin del capital. As, pues, el
pagodefrutoseinteresessecompensaconlaspensionespagadas(9).
Enestesentido,podemosobservarque,ascomolarelacinjurdicaquesurge
comoconsecuenciadelcontratoderentavitaliciaseextingue,comosabemos,
con la muerte de la persona en cuya cabeza se estableci, es decir, que en
referencia a la persona cuya vida es contemplada, tambin se extingue la
referidarelacinjurdicaporlaresolucincontempladaenel ARTCULO1935
delCdigoCivil.
Ahorabien,segnexpresanBaudryLacantinerieyWahl,"seadmite,tantoen
doctrinacomoenjurisprudencia,quesepuedeasimilarelcasodeldeudorque
nohadadolasseguridadesprometidasconelquedisminuyelasseguridades
dadas. Tanto en un caso como en el otro, el acreedor puede demandar la

resolucin.Laraznparadecidirsieldeudordelarentaesculpabledehaber
desobedecido el contrato, se aplica indiferentemente a las dos hiptesis ( ...
)"(10).
Sin embargo, se precisa que si la disminucin de dichas seguridades es
independiente del hecho del deudor, el supuesto materia de anlisis no se
aplica, porque dicha situacin en la cual el deudor no da las seguridades
prometidasmuestraquelaresolucinestsubordinadaalafalta,oalmenos,
al hecho del deudor. Esta es una solucin de equidad, porque sera excesivo
castigaraldeudorporunhechodelcualnoesresponsable.As,porejemplo,
se entiende que la depreciacin fortuita de los inmuebles hipotecados no
autorizalaresolucin(11).
DOCTRINA
(10)LENBARANDIARN.Jos.op.cit..pp.262263.
(11)LENBARANDIARN,Jos.Op.cil.p.263.
PAGOPORPLAZOSADELANTADOS
ARTCULO1936
Sisepactqueelpagoseharaporplazosadelantados,setieneporvencido
eltranscurridodesdelamuertedelapersonasobrecuyavidasepactlarenta.
Si el acreedor muere mientras transcurre la prxima prestacin a pagar, se
abonar la renta en proporcin a los das en que ha vivido el sujeto en cuya
cabezasepact.
Silaprestacinsepagaanticipadamente,larentaesdebidaensuintegridad.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo1926
Comentario
Este numeral tiene su antecedente en el ARTCULO 1760 del Cdigo Civil
derogado. Ordinariamente en un contrato de renta vitalicia, la prestacin se
paga al vencimiento del plazo que se fije en el correspondiente contrato. No
obstante, nuestro Cdigo Civil en su ARTCULO 1936 se coloca en varios
supuestosdistintos,quepasamosaanalizar.
En primer lugar, el supuesto consagra la renta que se paga por plazos
adelantados, vale decir, por ejemplo, por meses, trimestres, semestres, aos
adelanta dos, etc. Se entiende que la renta se paga en forma peridica, por
plazos que se fijan de modo que al vencimiento de cada plazo ha de
satisfacerselarespectivapensin.Desdeestepuntodevista,puedepactarse
el pago por plazos adelantados, y as el primer pago se har en el momento
mismodelacelebracindelcontrato.
Dentrodeestamodalidaddelosplazosadelantados,rigeladisposicinaque
secontraeelARTCULOmateriadeanlisis.Enesteprimersupuestolanorma
establecequesetieneporvencidoelplazotranscurridodesdelamuertedela
persona en cuya cabeza se pacto la renta, es decir, de la persona cuya vida
determinaladuracindelarenta.Imaginemosque"Primus"seobligaapagar
a "Secundus" una renta vitalicia consistente en una pensin de SI. 24,000
nuevos soles semestrales,los mismos que tienen que pagarsepor semestres
adelantados durante la primera semana de enero y julio de cada ao,
respectivamente, ya partir del 1 de enero del 2004. La renta se constituye en
cabeza de un tercero: ''Tersus". Supongamos, en tal ejemplo, que ''Tersus"
fallece el15 de abril de 2005. Segnlo pactado, "Primus" ya habrapagado a
"Secundus"lasdospensionescorrespondientesalosdossemestresde2004,
yademslarelativaalprimersemestrede2005,sinquedichoperodolleguea
completarse. De acuerdo con el ARTCULO bajo comentario, el primer
semestre de 2005 se tendra por vencido, aun cuando 'Tersus" haya muerto
antes deque dicho semestre concluya. De esa manera "Secundus" no estar
obligado a devolver a "Primus" la parte proporcional al tiempo transcurrido
entre la muerte de 'Tersus" y el vencimiento del semestre. En consecuencia,

como podemos observar, la pensin pagada por adelantado no se reduce ni
reintegra(l).
Ahorabien,enlahiptesisdequesehayaconvenidoelpagoporadelantado,
se tiene como cumplido desde el momento en que fallece aquel sobre cuya
cabezasehaestablecidoladuracindelarentavitalicia,inclusoenloscasos
enloscualessealavidadelacreedoroladeldeudordelarentavitalicialaque
determineladuracindela misma. Enefecto,silarentavitaliciahubierasido
constituida en cabeza del acreedor, sus herederos no estn obligados a
reintegraraldeudorloquesucausantepercibianticipadamente.Deotrolado,
si la renta hubiese sido constituida en cabeza del deudor, sus herederos no
tendran el derecho de reclamar al acreedor lo que el causante pag
anticipadamente.
EnopinindeAriasSchreiberquecompartimos,lanormaesacertadaporque
permitealbeneficiariodisponertranquilamentedelapensinunavezrecibida,
sin verse afectado por la eventualidad y el riesgo de que la persona en cuya
cabezasepactlarentafallezcadespusdelvencimientodeunodelosplazos
que han establecido(2). Si no fuese as, el pensionista vivira bajo la
incertidumbredequemurieseelterceroantesdeconcluirelperodo,vindose
obligado a devolver parte de la renta. Mediante esta disposicin se busca la
tranquilidad y seguridad del rentista cuando el pago de la renta vitalicia se
pactaporplazosadelantados.
El segundo supuesto es cuando se pacta que la renta vitalicia debe pagarse
porperodosvencidos.Enestahiptesis,AriasSchreibercomentaqueesclaro
que la muerte siempre ocurrir antes de que se haya pagado el perodo
correspondiente.Nosepresenta,pues,elproblemaquessedaraenelcaso
del pago por plazos adelantados, y por ello la ley dispone que la pensin se
abonar en proporcin a los das anteriores a la muerte(3). En efecto, el
ARTCULO materia de anlisis establece que: "( ... ) Si el acreedor muere
mientras transcurre la prxima prestacin a pagar, se abonar la renta en
proporcinalosdasenquehavividoelsujetoencuyacabezasepacto(...)".
(1) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Rentavitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY. Delia
(compiladora). "Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Editorial Artes
GacetaJurdica.
Lima,2000,p.360.
(3)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis....Op.cit.,p.360.
Porejemplo,sisepactaque"Primus" pagara"Secundus"unarentavitalicia
deSI.8,000nuevossolescadadosmeses,pagaderaporbimestresvencidosa
partir del 1 de enero de 2004 ahora bien, si "Tersus", en cuya cabeza se
instituye la renta vitalicia, muere el 20 de julio de 2004, "Primus" ya habr
satisfecho tres rentas, la ltima por el perodo de mayo/ junio. La que
correspondera a julio/agosto se pagar nicamente en la proporcin que
resulte,hastael20dejulio.Esclaroquesilarentaseconstituyeencabezadel
propio beneficiario de la renta, es decir del acreedor de la misma, sern sus
herederos quienes cobren la parte proporcional del ltimo periodo. Si por el
contrario,larentaseinstituyeencabezadelconstituyente,suscausahabientes
contraernlaobligacindepagaralbeneficiariolaproporcinqueresulte().
En opinin de Arias Schreiber, el sentido delsegundoprrafo dela norma es
muy claro, pero no obstante ello su redaccin no es del todo acertada. La
primeraparteserefiereexclusivamentealcasodelfallecimientodelacreedor,
pero debe entenderse extensivo al de quienquiera cuya vida haya sido
instituida para determinar la duracin del contrato(5). En este sentido es que
dichoautorproponeunanuevaredaccindelsegundoprrafodel ARTCULO
1936delCdigoCivil.Eltextoadecuadoseraelsiguiente:"Sielacreedoren
cuya cabeza se pact la renta vitalicia muere mientras transcurre la prxima
prestacinapagar,seabonarlarentaenproporcinalosdasquevivi.La
mismareglaseraplicablecuandofalleceelterceroencuyacabezasepact
larenta"(6).
As, pues, la segunda parte del ARTCULO 1936 es novedosa y resuelve el
problemaqueseplanteacuandoelpagodelarentaesporperiodosvencidosy
muere el acreedordela misma en el entretiempo del siguientepago. Enesta
hiptesis, la renta no corresponder a los herederos del acreedor, sino en
proporcinalosdasenquefuedevengada(7).
Aunque este es el sentido de la norma, su redaccin, como ya lo
manifestamos, no es la ms adecuada. En efecto, la ltima parte induce a
confusin,puesparecequepresuponedosfallecimientosenformacopulativa:
el del acreedor y el del tercero en cuya cabeza se pact la renta. Esto no es
as, pues carecera de lgica. En consecuencia, solo cabe entender que el
textonosehareferidoaltercero,sinoalfallecimientodelacreedor(8).
Enrealidad,elsegundoprrafodelARTCULO1936debiponerseeneldoble
caso,porseparado,delfallecimientodelacreedorydeltercero,cuandounou
otrohayansidotomadosparamedirladuracindelcontrato.
(4)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Exgesis....Op.cit.,p.361.
(5)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Exgesis....Op.cit.,p.361.
(6)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Exgesis....Op.cit.,p.361.
(7)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Rentavitalicia.Op.cil,p.715.
(8)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Rentavitalicia.Op.cit.,p.715.
Pero como de la forma como fue redactado debe entenderse excluido el

tercero,lareglasololeseraplicableporextensin.
Cabe mencionar que el Cdigo Civil de 1936 no contemplaba el supuesto
contenido enel segundo prrafo del ARTCULO 1936 de nuestro Cdigo Civil
vigente.Porlotanto,enelCdigoCivilderogadoencontrbamosunvacolegal
sobreelparticular,enlamedidaenquenosedecaquocurrasielacreedor
de una renta peridica, cuando el pago es por perodos vencidos, mora
mientrasestabacorriendounaprximapensinapagar,comoporejemplo,si
la pensin deba ser pagada el31 de marzo de 2006 y tal muerte se produce
el15demarzodelmismoao.Enestecasosurgalasiguientepregunta:Se
pagar la pensin ntegra el 31 de marzo de 2006, o solo se pagar la parte
proporcional,estoes,lamitad,enelejemplopropuesto,correspondientealos
das del 1 al 15 de marzo? Len Barandiarn llegaba a adoptar la solucin a
estoscasosatravsdelDerechocomparado,yaquealgunosCdigosCiviles
extranjeros,enestesupuesto,brindabanunarespuesta,enelsentidodequela
renta no corresponde a su propietario sino en proporcin a los das que ha
vivido el sujeto al que se refiere la vida contemplada(9). As se encuentra

previsto en el Cdigo Civil francs (ARTCULO 1980), chileno (ARTCULO
2276), argentino (ARTCULO 2081), brasileo (ARTCULO 1428), italiano
(ARTCULO1880)yespaol(ARTCULO1806).Encasodequelaprestacin
se pague anticipadamente, ella es debida por entero (Cdigo Civil portugus,
ARTCULO1244)(10).
EltercersupuestoconsagradoenelARTCULO1936denuestroCdigoCivil,
es el caso del pacto del pago anticipado de la prestacin a cargo del
beneficiario de la renta (el rentista), y la renta vitalicia pagadera por perodos
vencidos. Se coloca este prrafo exclusivamente en la hiptesis de la renta
vitalicia onerosa, cuando la prestacin a cargo del beneficiario ya ha sido
satisfecha, es decir, pagada por adelantado. En tal caso, explica Arias
Schreiber, aun cuando la renta se pague por perodos vencidos y no se
completeunperodoporfallecimientodeaquelencuyacabezaseestipul,la
pensin correspondiente a dicho perodo se deber ntegramente(11). Se
entiendequetaldisposicintieneenconsideracinlacontraprestacinhonrada
porelrentista,esdecirelacreedordelarenta.
As, por ejemplo, supongamos que "Primus" debe pagar a "Secundus" una
rentaanualdeSI.48,000nuevossoles,pagaderaporanualidadesvencidasa
partir del 1 de enero de 2003, a cambio de una casa que "Secundus" debe
transferirasufavor.Larentaseestableceencabezadeuntercero,"Tersus".
Imaginemosque"Tersus"falleceel16demayode2004,esdecir,cuandoya
se haba pagado la primera anualidad, y haban transcurrido ms de cuatro
mesesdelasegunda(quedebapagarseafinesde2004).
(9)LENBARANDIARN.Jos."TratadodeDerechoCivil".TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.257.
(11)ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Exgesis....Op.cit.,p.361.
Supongamostambinque"Secundus"transfirilacasatanprontosecelebrel
contrato, satisfaciendo de ese modo su prestacin. De acuerdo con la regla
contenida en el tercer prrafo de este ARTCULO, y a pesar de no haber
transcurrido todo el perodo anual, "Secundus" tendr derecho a que se le
paguentegramente.Lomismorige,entendemos,cuandolarentaseinstituye
encabezadelconstituyente(encuyocasosusherederosdebernsatisfacerel
ltimo perodo completo) o en cabeza del beneficiario (en cuya hiptesis sus
sucesorestendrnderechoacobrarelltimoperodo).
Se entiende, entonces, conforme al tercer prrafo del ARTCULO, que si la
prestacinseabonaanticipadamentecuandoelpagoesporperodosvencidos
y fallece el acreedor, la renta es debida por entero sin que sea posible su
repeticin.
DOCTRINA
comentarios".TomoVI.EditorialArtesGrficasdelaIndustriaAvanzada.Lima,

EXTINCINDELARENTA
ART.1937
Simuerelapersonacuyavidasedesignparaelpagodelarenta,seextingue
esta sin que exista obligacin de devolver los bienes que sirvieron de
contraprestacin,
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1926.1938.1939
Comentario
Este ARTCULO se inspira en el numeral 1761 del Cdigo Civil de 1936, y
reitera,unavezms,elcarcteraleatoriodelcontratoderentavitalicia.
La renta vitalicia, como sabemos, es un contrato cuya duracin est
condicionadaalavidadelapersonaencuyacabezahaquedadoestablecida.
Elfallecimientodelamismaproduce,enconsecuencia,suextincin.
Comohemosmencionadoenloscomentariosprecedentes,larentaesvitalicia
porque existe una vida que es contemplada para determinar la duracin del
contrato. En efecto, y conforme manifiesta Arias Schreiber, sea cual fuere el
momentoenquefalleceaquelencuyacabezasefijoladuracin(siempreque
no se presente el supuesto previsto en el ARTCULO 1927), la obligacin de
pagarlarentaquedaextinguidasinqueporelloelbeneficiariotengaderechoa
queseledevuelvanlosbienesentregados(1).
Ahora bien, se entiende que este numeral admite pacto distinto, siempre y
cuando no se desnaturalice el contrato de renta vitalicia. Por ejemplo, en tal
situacin podra pactarse la devolucin de los bienes dados en
contraprestacin,enunsupuestoderentavitaliciaonerosa,peronuncaquela
pensincontinepagndosedespusdelfallecimiento,puesestoltimoiraen
contradelaesenciamismadeestafiguracontractual.Noexisteimpedimento,
por lo tanto, para que en un contrato de renta vitalicia onerosa se pacte la
obligacin de devolver la contraprestacin, pues el precepto contenido en el
ARTCULO1937nocorrespondeaunanormaimperativa,porloqueadmiteel
pactodistinto.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.'ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984'.Tomo111.
GacetaJuridica.lima,2000,p.362.
Asimismo, como sabemos, una de las caractersticas del contrato de renta

vitalicia,yaseaquesepacteattuloonerosoogratuito,essualeatoriedad,en
la medida en que no se sabe cuanto tiempo durar la obligacin a cargo del
deudordelarenta,puesellodependedelincerlusquandorepresentadoporel
da dela muerte delapersona en cuya cabeza seha constituidola renta. En
este sentido, cuando la renta vitalicia se origina en virtud de un contrato

oneroso,valedecir,cuandoexisteunacontraprestacinporpartedelrentista,
no se puede saber de antemano lo que vendr a importar en definitiva
cuantitativamente la prestacin a cargo deldeudor de la renta, comparndolo
conloqueimporte(ycuyovalorsestpredeterminado)laprestacindeparte
delrentista(2).Enefecto,ycomoyahemosvisto,nosepuedesaberculesla
cuantaexactadelaprestacinacargodelconstituyentedelarentavitalicia,ya
que no se sabe cuanto tiempo vivir aquella persona en cuya cabeza se
establece la duracin del contrato. El carcter aleatorio del contrato, explica
Len Barandiarn, aparece especialmente destacado en la ltima parte del
ARTCULO 1761 del Cdigo Civil de 1936, que es fuente directa del numeral
subexamine(3).
Laaleatoriedad,comosepuededeterminarentonces,esunodeloscaracteres
mssaltantesdelcontratoderentavitalicia.SegnCastn,citandoaSnchez
Romn, son aleatorios los contratos uen que cada una de las partes tiene
tambin en cuenta la adquisicin de un equivalente de su prestacin,
pecuniariamente apreciable, pero no bien determinado en el momento del
contrato, y s dependiente de un acontecimiento incierto, corriendo los
contratantesunriesgodegananciaoprdida"(4).
Estacaracterstica,porlotanto,sepresentaindiscutiblementecuandoestamos
ante una renta vitalicia constituida a ttulo oneroso. Con respecto a la que se
celebra a ttulo gratuito, algunos autores estiman que no puede hablarse de
"alea"oUriesgo"enuncontratoconprestacinunilateral,ladoctrinaestpues
dividida.
Enefecto,unsectordeladoctrinaesdelaopinindequecuandolarentase
constituye por un acto gratuito el contrato no es aleatorio, pues solo hay una
modificacinpatrimonial,conenriquecimientodeunaparteyempobrecimiento
de la otra, sin que exista incertidumbre sobre lo que venga a representar el
alcance de una y otra variacin patrimonial(5). Dicho sector de la doctrina,
dentro del cual se encuentra Len Barandiarn, insiste en la advertencia de
que el carcter aleatorio solo se presenta en relacin a una renta vitalicia
basadaenuncontratoonerosoynuncacuandoelcontratoesgratuito.
(2)LENBARANDIARN.Jos."TratadodeDerechoCivil'.TomoVI.WGEditor.Lima.1993,
p.241.
(4)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cit..p.338.
Sobre el particular, el referido autor, citando a Andreoli manifiesta que:

"diversamente del vitalicio oneroso, en lo cual como se ha visto el alea es
elementoesencial,enladonacindelarenta,nocabehablarpropiamentede
alea contractual, de riesgo de una ganancia o de una prdida oportunamente
afrontados por los contratantes, porque considerada la diversidad de
presupuestos,laduracinmsomenoslargadelderechoderentadonada(en
funcin tambin aqu de la vida contemplada) determinar simplemente una
mayor o menor aptitud de la liberalidad hecha por el donante a favor del
vitalizado"(6).
Pero otros doctrinarios, como Lacruz Berdejo, por ejemplo, consideran que la
aleatoriedad puede tambin estar presente en los contratos de renta vitalicia
constituidoattulogratuito.Dehecho,esinnegablequeelconstituyentedela
renta vitalicia, aun cuando no reciba nada a cambio, se arriesga a tener que
pagardicharentaduranteunperodomayoromenordetiempo,dependiendo
de la vida de aquel en cuya cabeza se establezca(7). La aleatoriedad en la
renta vitalicia se presenta, entonces, por el hecho de que su duracin est
basada en la vida de una persona. Existe un hecho incierto, como la muerte,
queningunadelaspartespuedepreverconexactitud.Elquepagalarentase
arriesga a tenerque hacerlo durante unplazo ms o menos prolongado. Y el
queentregaalgoacambiosearriesgaarecibirrentasporunvalorinferior.
Enlamedidaenqueestosiempreesasenestecontrato,esquesomosdela
opinin de que la aleatoriedad propia del contrato de renta vitalicia no se ve
afectadasiestesecelebraattuloonerosooattulogratuito,sinoqueesuna
caracterstica que se determina analizando exclusivamente la prestacin a
cargo del deudor de la renta, en la medida en que no se puede determinar
exactamenteculeslacuantaenquelamismaconsiste.
Elriesgopresenteenelcontrato,enopinindeAriasSchreiber,debesiempre
sercomnalaspartes.Nopuedetolerarsequesolounadeellaslosoporte(8).
Enesesentido,porejemplo,elARTCULO1938delCdigoCivilestableceque
sielquepagalarentacausalamuertedeaquelencuyacabezaseconstituy,
deber devolver los bienes recibidos y sus frutos, perdiendo lo que hasta la
fechahubiesepagadoalbeneficiario.Laleynoconsientequeunadelaspartes
hagadesaparecerlaincertidumbrequeespropiadeestecontrato(9).
La aleatoriedad de este contrato tiene como consecuencia secundaria, que le
seadeaplicacinelpreceptocontenidoenelinciso2)delARTCULO1441del
CdigoCivil.
(9)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.Op.cit.,pp.338339.
Enefecto,tratndosedeuncontratoaleatoriodeejecucinperidica,lasreglas
sobreexcesivaonerosidaddelaprestacinlesernaplicablessiemprequeel
desequilibrioseproduzcaporcausasajenasalriesgopropiodelcontrato(10).
Elnegociojurdicoquerepresentalarentavitaliciadependedeladuracinde
la vida contemplada, segn lo que se determine al respecto. Esta
incertidumbre, como ya hemos visto, se presenta en toda renta vitalicia, sea
procedente de un contrato oneroso o de donacin, directa o indirecta, o de
estipulacin para terceros, o de testamento. Mientras que en el contrato
oneroso la prestacin de parte del rentista se debe cumplir, por regla, como
unadeejecucininstantnea,conlaentregadelcapitalobien,laobligacindel
gravadoconelpagodelarenta,comoentodaoperacinquesignifiquerenta
vitalicia, es a tracto sucesivo (el pago peridico de la pensin) con un plazo
resolutorioquetendrquellegarconlamuertedelavidacontemplada.
Cabetenerencuentaqueunarentavitaliciapuedenacerenbaseaunseguro
de vida. El ARTCULO 411 del Cdigo de Comercio dice: "El seguro sobrela
vida comprender todas las combinaciones que puedan hacerse, pactando
entregadeprimasoentregadecapitalacambiodedisfrutederentavitaliciao
hasta cierta edad, o percibo de capitales al fallecimiento de persona cierta, a
favordel asegurado, su causahabiente o una tercera persona y cualquierotra
combinacinsemejanteoanloga"(11).
Finalmente,elmaestroLenBarandiarn,examinandoelARTCULO1761del
Cdigo anterior antecedente del actual numeral 1937 observa una cierta
relacin lgica con lo mandado en la segunda parte del ARTCULO 1759 del
Cdigode1936.Porlotanto,ascomoenelcasodequelavidacontemplada
seprolonguetodocuantopuedaprolongarse,sinpoderrehuirporelloeldeudor
delarentalaobligacin de pagar esta,asle viene a corresponderla ventaja
deunacortaduracindelavidacontemplada(12)
DOCTRINA
(10) ARIAS SCHREIBER PEZET. Max. Op. cit., p. 339. (11) LEN
BARANDIARN,Jos.op.cit.,p.242.
(12)LENBARANDIARN,Jos.op.cit.,p.266.
CASODEMUERTECAUSADAINTENCIONALMENTEPORELOBLIGADO
ARTCULO1938
Elobligadoapagarlarentavitaliciaquecausaintencionalmentelamuertedela
personaporcuyavidalaconstituy,restituirlosbienesrecibidoscomocontra
prestacin con sus frutos, sin que pueda exigir la devolucin de la renta que
anteshubiesesatisfecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1939
Comentario
Estepreceptocontieneunasancincivilparaeldeudordelarentavitaliciaante
el acto de causarla muerte delapersona cuya vida ha sido establecida para
determinarladuracindedicharenta.
Comoenlamayoradeloscasosanteriores,elpreceptobajocomentarioest
inspirado por el Cdigo Civil de 1936, siendo el precedente del mismo el
ARTCULO1762delreferidoCdigoderogado.Sinembargo,ydeconformidad
con lo expresado por Arias Schreiber, una diferencia importante contemplada
por el ARTCULO bajo comentario constituye el haberintroducidola precisin
dequelamuertedelapersonaencuyacabezaseconstituylarentavitalicia
debehabersecausadointencionalmente(1J.
Porlotanto,esnecesarioqueexistadolo(intencin)eneldeudordelarenta,y
no simple culpa o negligencia, para expresamos en trminos de Derecho
Penal,enelactuardeldeudordelarenta.Enestesentido,serequierequela
muerte haya sido causada con dolo, es decir, con conciencia y voluntad de
realizardichaconducta,masnoconculpaoporcasofortuito.Consideramosal
igual que Arias Schreiber, que dicha precisin y requisito subjetivo constituye
unaventajatcnicadelCdigoCivilactualrespectodelderogado,yaquecomo
pareca desprenderse del ARTCULO 1762 de este ltimo, dada su
generalidad, dicho dispositivo consideraba la muerte producto de culpa o
negligencia(2).
(1) ARIA,S SCHREIBER PEZET, Max. Exgesis del Cdigo Civil peruano de 1984. Tomo
111.GacetaJuridica.
Lima,2000,pp.362363.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max.Rentavitalicia. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios. Tomo VI. EdilorialArtes
Se entiende, entonces, que la muerte, en la medida en que se asume el

carcter de un ius poenitendi, como se ha observado, ha debido ser
voluntariamente causada y ser imputable al deudor, o sea, ilegtimamente
causada.Si,porejemplo,seprodujoporlegtimadefensa,notendraaplicacin
elARTCULO1938delCdigoCivil(3).
Setratadeunadisposicinaplicablealarentaconstituidaattulooneroso,ya
que en la misma encontramos una referencia hecha a la restitucin de los
bienes recibidos como contraprestacin. Seentiende entonces quela sancin
contempladaenelARTCULObajocomentarionoseaplicaalossupuestosde
rentavitaliciaconstituidaattulogratuito.Obviamente,lasancincontemplada
en este ARTCULO es de naturaleza puramente civil, la cual ser
independientedelasancinpenalqueelhechopuedadeterminar.
Somos de la opinin deque esta sancin civilimpuesta al deudor delarenta
vitalicianosoloseprevporloquesignificaensmismoelactodecausarla
muertedeunserhumano,sinoqueademssedaporqueelserhumanocuya
muerte se ha causado es nada menos que aquel cuya vida precisamente
determinaba la duracin del contrato de renta vitalicia. En ese sentido, se
sanciona al deudor de la renta vitalicia que ha interferido y ha afectado la
aleatoriedad propia de este contrato, en virtud de la cual se busca que la
muertedelapersonacuyavidadeterminaladuracindelarentaseasiempre
un acontecimiento incierto, no conocido con exactitud y, por supuesto, no
provocado.
En virtud de lo dispuesto por el ARTCULO 1938 de nuestro Cdigo Civil ya
decir de Arias Schreiber, el constituyente de la renta vitalicia que mata
intencionalmente a la persona en cuya vida se estableci la duracin del
contrato, deber as devolver los bienes que hubiera recibido y adems los
frutosdedichosbienes,perdiendolasrentasquehubieraentregado(4).
La ley busca, en este sentido, no solo restablecer las cosas al momento
anterior a la celebracin del contrato, sino adems indemnizar al beneficiario
conlosfrutosdelbienqueentreg,ysancionaralconstituyenteconlaprdida
de las pensiones que hubiese pagado. Por lo tanto, podemos concluir, con
Lacruz Berdejo, que se aplica aqu un principio doctrinario por el cual se
entiendequequienculpablementeextingueunarelacinderentavitalicia,debe
indemnizar (5). Si bien entonces la muerte del rentista determina la extincin
del contrato, el Cdigo ha querido con razn sancionar al constituyente que
caus intencional mente el fallecimiento de quien depende la duracin del
contrato,disponiendoqueestar
(3)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil.TomoVI.WGEditor.lima,1993,
p.268.
obligado a restituir todo lo que haya recibido como contraprestcin con sus
frutosysinquepuedapedir,asuvez,ladevolucindelarentapagadaantes
de dicho fallecimiento. Se advierte, como ya se dijo, que el precepto ha sido
dictadoparalarentavitaliciaconstituidaattulooneroso.
Con referencia a este asunto, ha escrito Beltrn de Heredia: "Unos autores,
antelaimposibilidaddecontinuarlarelacinderentavitalicia,porlamuertedel
titular de la vida contemplada, creen que debe resolverse el contrato, con
devolucindeloentregadoenconceptodecapitalparaconstituirlarentaycon
la consiguiente indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubiesen
ocasionado al acreedor, ya que la imposibilidad del cumplimiento tiene su

origenenunacausaimputablealdeudor.Otros,porelcontrario,hanestimado
que no hay razn bastante para decir que el contrato est imposibilitado de
cumplimiento,noteniendo,portanto,querecurriralaresolucindelmsmo"(6}.
"ltimamente se ha formulado otra opinin, que, armonizando los elementos
fundamentalesdelasdosantescitadas,sepresentacomomssusceptiblesde
aceptacin: dejando a unladola responsabilidad penaL(que se hara efectiva
en su caso con arreglo a la ley penal) y la civil de tipo extracontractual (que
tendraqueexigirsealamparodelaaccinaquilianadelARTCULO1902del
Cdigo Civil), el nico punto que interesa es estrictamente el de la posible
responsabilidad contractual. Para la determinacin de esta, parecera que,
suprimido el punto central del contrato(vidacontemplada), su procesin sera
materialmente imposible, debindose proceder a la resolucin contractual. La
verdad es, sin embargo, que esta imposibilidad no existe, puesto que hay
medioparaqueelcontratopermanezcaentreotros,eldeobligaraldeudora
quecontineelpagodelaspensionesduranteunnmerodeaos,quefijarla
autoridadjudicialponderandolaedadysaluddelmuertooinclusorecurriendo
al clculo estadstico de probidad de vida. Con lo cual no cabe duda que el
contratocontinuarayquelasolucinseraperfectamentecontractual"(1}.
La resolucin del contrato, conforme a la solucin acogida por el ARTCULO
1938 del Cdigo Civil de 1984, opera concernientemente a un contrato
oneroso. Pero opera unilateral mente en contra del deudor, en cuanto queda
obligado a la restitucin del capital (o los bienes) que hubiese recibido, sin
poderexigir,encambio,devolucinporconceptodelaspensionesquehubiese
pagado al acreedor. Es un ius poenitendi contra el deudor, por el hecho
condenableenqueestincurso,dehabercausadolamuertedelapersonaen
cuyacabezaseconstituyeralarenta.
Cualquiera que haya sido el tiempo transcurrido durante el cual se pag la

renta,nohabrlugararestitucinporconceptosdelaspensionespagadas(8l.
Ahorabien,elCdigonoseponeenelcasodeunarentavitaliciaconstituidaa
ttulogratuito,dentrodelsupuestodelamuertecausadaporeldeudor.Porlo
tanto, en este supuesto no se ha establecido sancin especfica, ya que el
beneficiario no ha entregado nada a cambio de la pensin que recibe y no
sufre,pues,otroperjuicioquenoseadejardecobrarlarenta(9l.Porlotanto,el
supuesto de una renta vitalicia pactada a ttulo gratuito en la que el
constituyente causeintencionalmente la muerte de quien depende la duracin
de la renta, se resolver de conformidad con las normas penales, de ser el
caso,einclusoatravsdelasdisposicionesdelaresponsabilidadcivil,perono
se le aplicar la consecuencia jurdica contenida en el ARTCULO sub
examine.
No obstante, al igual que en el caso de la renta vitalicia a ttulo oneroso, un
sector de la doctrina opina que, en la hiptesis antes expuesta, la solucin
aconsejableseraquesesancionealconstituyenteimponindolelaobligacin
de seguir pagando la renta durante el tiempo que verosmilmente hubiese
vivido en forma normal la persona en cuya cabeza se fij la duracin del
contrato.Entalsentido,Guillouardestimaque:"silarentavitaliciaseconstituy
attulogratuito,nohaysinounavaabierta:estimarlarentavitaliciasegnla
edaddelacreedoralmomentodesu muerte,tomandoporbase,porejemplo,
lastarifasdelascompaasdeseguroseimputaralosherederosdelacreedor
los daos y los intereses iguales a esta suma, teniendo en cuenta el pago
anticipadoquesehayahecho"(10l.
Sinembargo,estasolucin,enopinindeAriasSchreiber,esforzada,ytiene
el inconveniente de que obliga a una intervencin judicial, pues nadie sino el
juezpodraestablecereltiempoporelcualelconstituyentetendraqueseguir
pagando la renta. Es obvio advertir lo difcil y controvertido que resultara
intentar definir cunto tiempo hubiese vivido una persona(11). Por tal razn,
nuestro ordenamiento jurdico no ha seguido respecto de la renta vitalicia a
ttulogratuito,lasolucinplanteadaporestesectordeladoctrina(12).
DOCTRINA
1984". Tomo 111. Gaceta Jurldica. Lima, 2000 ARIAS SCHREIBER PEZET,
Grficas de la Industria Avanzada. Lima, 1985 LEN BARANDIARN, Jos.
(9) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Exgesis .. .". Op. cit., p. 363. (10)
LENBARANDIARN.Jos.Op.cit.,p.268.
(11) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis .... Op. cit., p. 363. (12)
ARIASSCHREIBERPEZET,Max."Rentavitalicia".Op.cit.,p.717.
EXTINCINDELARENTAPORSUICIDIODELOBLIGADO
ARTCULO1939
Siseconstituyelarentaencabezadequienlapagayestepierdelavidapor
suicidio, el acreedor tiene derecho a que se devuelvan los bienes con sus
frutos,deducidaslascantidadesquehubieserecibidoporrenta.
CONCORDANCIAS:
C.C. arlo1938
Comentario
Este ARTCULO se colocanuevamente enla hiptesis deunaextincindela

rentavitaliciaporcausasprovocadasporunadelaspartes.Elsupuestoes,en
opinindeAriasSchreiber,extremo,yaqueconsagraunasituacinenlacual
el propio constituye, vale decir, el deudor de la renta vitalicia, pone fin a su
vida(1l.
Cabe mencionar que el supuesto que el ARTCULO 1939 del Cdigo Civil
consagra,esaquelenelcualelconstituyentedelarentavitaliciaes,asuvez,
lapersonacuyavidadeterminaladuracindelarenta,esdecir,lapersonaen
cuyacabezasehaconstituidolarenta.Asimismo,estesupuestoseraplicable
cuandoestamosenelmarcodeuncontratoderentavitaliciaconstituidaattulo
oneroso, en la medida en que hace referencia a los bienes recibidos por el
acreedordelarenta.
Si quien pagala renta se suicida, es decir,se quitala vida, evidentemente el
beneficiario de esta renta sufrira el perjuicio de dejar de cobrar la misma por
causas ajenas al alea y riesgo propio que tanto el beneficiario como el
constituyente asumieron al celebrar el contrato de renta vitalicia. Recordemos
que nuestro Cdigo Civil sanciona los actos que vayan en contra de la
aleatoriedad natural y propia de este contrato. Si adems, en un supuesto de
rentavitaliciacelebradaattulooneroso,elbeneficiariohubieseentregadouna
contraprestacin a cambio, el perjuicio sera an mayor, ya que se entiende
que en tal supuesto, el contrato de renta vitalicia celebrado a ttulo oneroso
perdera el equilibrio y la equidad propios de todo contrato con prestaciones
recprocas(2l.
(1)ARIASSCHREIBERPEZET.Max."ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984".Tomo111.
GacetaJurdica.
Lima,2000,pp.363364.
(2)ARIASSCHREIBERPEZET.Max.Op.cit.,p.364.
Ahorabien,AriasSchreiberhacelaacotacindequeelsupuestocontenidoen
el ARTCULOmateria de anlisis es similaral contenido en suprecedente,el
ARTCULO1763delCdigoCivilde1936derogado,auncuandoelprimerose
ponesoloenlahiptesisdelsuicidioynodelamuertecomoconsecuenciade
una condena judicial(3l. Es lgico que el ARTCULO 1939 del actual Cdigo
Civil no haya considerado el caso de muerte por condena judicial ya que el
ARTCULO 235 de la Constitucin Poltica de 1993 ha abolido dicha pena,
salvoenelcasodetraicinalapatriaenestadodeguerraexterior.
La consecuencia jurdica contemplada en el ARTCULO materia de anlisis,
ante el supuesto del suicidio de la persona en cuya cabeza se constituye la
renta vitalicia, busca restituir las cosas a una situacin de equilibrio entre
prestaciones, disponindose que el beneficiario recuperar 105 bienes
entregados,consusfrutos,perodeducirdesuvalorelimportedelasrentas
cobradas.Setrata,comoyaseha mencionado,deunsupuestodeunarenta
vitaliciaconstituidaattulooneroso.Desdeluegoladevolucinaqueserefiere
estepreceptocorreporcuentade105herederosdelsuicida.Conformeaeste
ARTCULO,comoyasedijo,lavidacontempladaparaladuracindelcontrato
esladeldeudordelarenta.Enlahiptesisdeestequesesuicidehabrlugar,
cuandoelcontratoseaattulooneroso,aqueserestituyan105bienesconsus
frutos, pero con deduccin de las cantidades percibidas por concepto de
rentas.
Vemosentoncesqueaqutambinsobrevieneunacausallegalderesolucin,
conelefectodelarestitucindelcapitalporeldeudordelarentaalacreedor
deella.Sisehaoriginadoporunactodeliberalidad,valedecir,attulogratuito,
nohaylugaralodispuestoendichonmero1939.Opera,deestamanera,lo
dispuestoendichoARTCULOenatenenciaa105herederosdeldeudor,que
en la hiptesis legal es la persona que ha fallecido por suicidio. Dichos
herederos quedaran obligados a la devolucin del capital que recibiera su
causante.
Una diferencia con respecto al caso del ARTCULO 1938 del Cdigo Civil, es
quemientrasenesteserestituyeelcapital(obienes)poreldeudordelarenta,
sin deduccin delaspensionesabonadas en el caso del ARTCULO 1939 s
sehacenesasdeducciones,peroencambiosecargaelinters,ellegal,sobre
dicho capital siendo de entender que tal inters es por el capital menos las
deducciones de lo pagado por la renta, y por el tiempo que media entre la
recepcin del capital y su devolucin(4l. Arias Schreiber hace notar que la
medida es menos rigurosa que la prevista en el ARTCULO 1938 del Cdigo
Civilyelloobedeceaquenopuede
(compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios". Tomo VI. Artes Grficas de la Industria
Avanzada.Lima,1985,p.717.
(4)LENBARANDIARN,Jos."TratadodeDerechoCivil.TomoVI.WGEditor.Lima,1993,
p.269.
sancionarsedelamismamaneraaquienintencionalmentecausalamuertede
otro,quealosherederosdelsuicida(5).
Otra diferencia con respecto al supuesto del ARTCULOS 1938, es que en el
ARTCULOS1939 del Cdigo Civil la vida contemplada solo es la del deudor
delarentacuandoelmismoeslapersonacuyavidadeterminaladuracindel
contrato,mientrasqueenelcitadoARTCULOS1938secontemplaengeneral
la vida de la persona por cuya vida se ha constituido la renta, ya sea el

acreedordelarenta,yauntercero.
Conestasconsideracionespodemosconcluirque,conlamuertedelapersona
cuya vida es contemplada, terminala obligacin de pagarla renta, cualquiera
que sea la circunstancia en que se produce tal muerte, ya sea por caso de
muertenormalalaqueserefiereelARTCULOS1937delCdigoCivil,yasea
por muerte en los caos anmalos a que respectan los ARTCULOS 1938 y
1939.
DOCTRINA
ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. "Exgesis le, Cdigo Civil peruano de
Max. "Renta vitalicia", En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (compiladora).
"Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios", Tomo VI. Artes Grficas
de la Industria Avanzada, Lima, 1985 LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado
deDerechoCivil",TomoVI.WGEditor.Lima,1993.
(5)ARIASSCHREIBERPEZET,Max,"Exgesis....Op.cit.,p.364.
IMPROCEDENCIADELDERECHODEACRECER
ARTCULOS1940
Encasodeestablecerselarentaenfavoryencabezadedosomspersonas
o solo en favor de estas, excepto entre cnyuges,la muerte de cualquiera de
ellasnoacrecelapartedequienessobrevivan,salvopactodistinto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1926
Comentario
ClaudiaCanalesTORRES
Este numeral instituye, como norma general, que existiendo pluralidad de
acreedoresobeneficiariosdelarenta,nohayderechodeacrecersalvopacto
distinto,esdecir,quelaspartesenejerciciodesuautonomaprivadadecidan
incorporarelderechodeacrecerentalsupuesto(1).
Augusto Ferrero define al denominado derecho a acrecer, una institucin tan
propia del Derecho de Sucesiones, como aquel derecho existente entre los
sucesoresaaumentarsuparticipacin,agregandoaquelladequienesnoestn
en condiciones de recibir la suya. Se le denomina tambin derecho de
acrecimientoodeacrecencia(2).
EsteARTCULOSesrepeticindelnumeral1764delCdigoCivilde1936.En
efecto,yadecirdeAriasSchreiber,cuandoexistepluralidadderentistas,cada
prestacin acta independientemente con relacin a los acreedores. Por
consiguiente,lamuertedecualquieradeellosnoacrecelapartedelosquele
sobreviven,salvopactodistintooencasodequeentrelosacreedoresfiguren
cnyuges, pues por excepcin se produce su acrecentamiento automtico
debidoalacomunidadespiritualypatrimonialqueespropiadelmatrimonio(3).
Porloqueseentiendeentonces,seradistintoelcasodelapensinotorgadaa
favordedoscnyuges:enestahiptesiselsobrevivientecontinuarrecibiendo
lapensinntegra.
GacetaJurldica.
Lima,2000,p.364.
(2)FERREROCOSTA,Augusto."ManualdeDerechodeSucesiones".2"edicin.Grijley.Lima,
2001,p.347.
(compiladora)."CdigoCivil.Exposicindemotivosyoomentarios".TomoVI.ArtesGrficasde
laIndustriaAvanzada.Uma,1985,p.718.
No obstante, el mismo ARTCULOS 1940 del Cdigo Civil permite el

acrecentamientosiaslodisponeelconstituyentey,conelmismocriterio,este
podr establecer que la muerte de uno de los cnyuges beneficiarios no

producir el acrecentamiento afavordel cnyuge sobreviviente. Nadaimpide,
por lo tanto, que en uno u otro supuesto, las partes decidan estipular algo
distinto.Lanormaespuesdeaplicacinsupletoria,afaltadeacuerdoexpreso,
ante el vaco o ausencia de manifestacin de voluntad de parte de los
contratantes.
Un ejemplo del supuesto consagrado por el ARTCULOS subexamine puede
serelsiguiente:"Primus"secomprometeapagara"Secundus"y"Tersus",que
son hermanos, una pensin anual de 96,000 soles, mientras vivan ambos y
hasta que muera el ltimo de ellos. Conforme al ARTCULOS 1931 , se
entender que la renta se distribuir por mitades entre ambos hermanos.
Transcurridos cinco aos, "Tersus" muere. En aplicacin de la norma bajo
comentario, la porcin que correspondera a "Tersus" no acrece la de
"Secundus" y, por tanto, este continuar cobrando nicamente 48,000 soles
anuale,hastasufallecimiento.
Len Barandiarn aclara el sentido de este precepto al comentar el
ARTCULOS 1764 del Cdigo Civil derogado, cuando dice que "el
acrecentamiento en los casos en que procede, requiere dos circunstancias
concurrentes.Laprimeraesqueseproduzcalamuertedeunodelosrentistas.
Lasegundaesquelarentasehayaconstituidoenlasmismascabezasdelos
rentistasyno,pues,encabezasdistintas,comoseraladeldeudor,odeuna
tercerapersona"(4).
Resultaasquepuedepactarseelacrecentamientodelarentaafavordeotro
de los acreedores para el caso de que fallezca uno de ellos. El pacto, en tal
caso, para que produzca la referida reversibilidad a favor del rentista
sobreviviente, se refiere a personas que no son marido y mujer. Pues si los
rentistas son marido y mujer, como hemos comentado, el acrecentamiento
sobrevienesinnecesidaddequeellohayasidopactadoesdecir,envirtudde
mandato legal. Conforme a nuestro Cdigo se estima quela voluntad del que
se ha obligado al pago de la renta ha sido en el sentido de que el
acrecentamientosobrevieneautomticamentecuandosetratadedosrentistas
quesonconsortes.Seraprecisoquesedispusieracosadistinta,osea,queno
se deba producir tal acrecentamiento, ya que el mandato no es de orden
pblico.
Puededarseelcasodequelospensionistasseanmsdedos,porejemploA),
B),C)yD),siendoA)yB)maridoymujer.Entoncesoperaelacrecentamiento
afavordeA)simuereB),oviceversa(sinosedispusootracosa,osea,que
nohubieseacrecentamiento,ningunaacreenciasobrevieneparaC)oparaD).
Si muriese unodelos restantesacreedores, que no sonni A) ni B) (marido y
mujer
(4)ARIASSCHRIBERPEZET,Max."Rentavitalicia....Op.cit.,p.718.
respectivamente}, ningn acrecentamiento sobreviene para ningn otro

rentistaporejemplosimuereC}ningnacrecentamientoseproduceparaA},
B} o D}. El acrecentamiento, pues, entre cnyuges, se produce estrictamente
enrelacindeunoparaelotro.
DOCTRINA
Max. "Renta vitalicia". En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. "Cdigo Civil.
Exposicindemotivosycomentarios".TomoVI.ArtesGrficasdelaIndustria
Avanzada. Lima, 1985 FERRERO COSTA, Augusto. "Manual de Derecho de
Sucesiones".28edicin.Grijley.Lima,2001.
RENTAVITALICIACONSTITUIDAPORTESTAMENTO
ARTCULO1941
La renta vitalicia constituida por testamento se sujeta a lo dispuesto en los

ARTCULOS1923a1940,encuantoseanaplicables.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.756,765,1923al1940
Comentario
ClaudiaCanalesTORRES
Como se sabe, la renta vitalicia puede nacer en virtud de una disposicin
testamentaria. En este supuesto cabe precisar que deber tratarse de un
testamento por escritura pblica, a fin de salvar el requisito de forma ad
solemnitatemalcualelCdigoCivilsometelaexistenciayvalidezdelreferido
contrato y, asimismo, ajustarse a las distintas disposiciones del ttulo
correspondiente al contrato matera de anlisis, afin de que se conserve y no
secontravengalaesenciadelcontratoderentavitalicia(1).
Es importante recordar al respecto, que el testador se encuentra sujeto a la
limitacinqueimponeelARTCULOS756delCdigoCivilqueestableceque:
"El testador puede disponer como acto de liberalidad y a ttulo de legado, de
uno9msdesusbienes,odeunapartedeellos,dentrodesufacultaddelibre
disposicin".Podremosconcluirentoncesqueenmateriadelaconstitucinde
rentavitaliciaenvirtuddeuntestamento,unodelosaspectosmsimportantes
atenerseencuentaesqueeltestadornopodrordenarelpagodeunarenta
queporalgunacircunstanciaexcedadelaporcinocuotadelibredisposicin
quecorrespondealcausante(2).
En la medida en que la renta vitalicia no solo tiene origen convencional sino
tambin,comoyasedijo,testamentario,elCdigoCivil,enelARTCULOSsub
examine,hacelacorrespondienteremisinalasreglasdeestettulo,encuanto
le sean aplicables, de lo que debe entenderse que no regirn aquellas
disposicionesde
(1)ARIASSCHREIBERPEZET,Max.'ExgesisdelCdigoCivilperuanode1984'.Tomo111.
GacetaJurdica.
Lima,2000,p.365.
(2) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. 'Renta vitalicia'. En REVOREDO DE DEBAKEY, Delia
(compiladora). 'Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios'. Tomo VI. Editorial Artes
dichocuerponormativoenmateraderentavitaliciaqueestnencontradiccin
conlospreceptoscontenidosenmateriadesucesintestamentariaennuestro
ordenamiento jurdico(3). La remisin, como se desprende del tenorliteral del
artculo sub examine, corresponde a los ARTCULOS 1923 a 1940. Se

entiendeentoncesquelasdisposicionesdenuestroCdigoCivilsobreDerecho
de Sucesiones, limita la autonoma de la voluntad respecto de la constitucin
de la renta vitalicia, cuando la misma se constituye de manera expresa, a
travs de un testamento. Esto, como sabemos, se contempla con el fin de
tutelar el inters de los sucesores del causante y velar por una correcta
distribucindelamasahereditaria.
Sobreelparticular,AriasSchreibermanifiestaqueenlaponenciaquepresent
alaComisinRevisoraexistaunARTCULOSconformealcualelobligadoa
pagar la renta vitalicia no poda eximirse de su cumplimiento ofreciendo
devolver el bien quela genera y renunciando al cobro de lo pagado, esto es,
repitiendo la regla contenida en el ARTCULOS 1759 del Cdigo Civil
derogado,queprohibalaredencindelarentavitalicia.LaComisinRevisora
suprimi este precepto por considerarlo innecesario: es vlida la estipulacin
segnlacualsepuedaredimirlapensin(4l.
Asimismo, el referido autor manifiesta que tampoco recogi la Comisin
RevisoraotroARTCULOSdelaponenciaqueeslarepeticindelARTCULOS
1767delCdigoCivilde1936,segnelcualenelcasodequiebradeldeudor
de larenta,el acreedor podrareclamar un capital suficiente para asegurar la
pensin(5).ElARTCULOS1941escreacindelaComisinRevisora.
DOCTRINA
TTULOXIII
JUEGOYPUESTA
JUEGOYAPUESTAPERMITIDOS
ARTCULOS1942
Poreljuegoylaapuestapermitidos,elperdedorquedaobligadoasatisfacerla
prestacin convenida, como resultado de un acontecimiento futuro o de uno
realizado,perodesconocidoparalaspartes.
Eljuezpuedereducirequitativamenteelmontodelaprestacincuandoresulta
excesivaenrelacinconlasituacineconmicadelperdedor.
CONCORDANCIAS:
C.
arto2nc.14)
C.C. arts.1354.1441nc.2).1945.1946.1947.1948,1949
Comentario
CarlosA.FonsecaSarmiento
1.
Culessonlosjuegosjurdicamenterelevantes'
En trminos generales los juegos son aquellas actividades sujetas a reglas
cuyo objeto esencial es constituir un pasatiempo para quien lo practica.
Considerandosuaplicacinprctica,losjuegospuedenencasillarseencuatro
tipo de clasificaciones:i)porel nmero de personas, en juegosindividuales o
pluralesii) porla existencia ono de disputa, en juegos de competenciao sin
competencia iii) por la existencia o no de riesgo patrimonial, en juegos con
apuestaosinapuestaiv)porlamaneradedeterminarelresultado,enjuegos
de azar o de habilidad. De todos estos, los relevantes son aquellos cuyo
desarrollo y resultado originan consecuencias jurdicas, es decir, producen
efectosquedebensertuteladosporelDerecho.
Los juegos jurdicamente relevantes siempre son juegos plurales. En efecto,
para que un juego pueda tener relevancia en el mundo del Derecho es
necesario que estn involucrados por lo menos dos personas. Los juegos
individuales,enlamedidaenquesonrealizadosysusefectosrecaenenuna
solapersonacarecendeimportancia.
Otro elemento definitorio es que siempre son juegos de competencia, pues
debe dar origen a una situacin creadora de derechos y obligaciones, la cual
solopodraocurrirsieljuegoproduceunefectodeterminadoenlacondicinde
los participantes, por ejemplo, declarndolos ganadores o perdedores. Si el
juego es sin competencia y se realiza por el mero pasatiempo no origina
ningunaalteracinenlasituacinjurdicadelosparticipantesyporlotantoes
irrelevanteparaelDerecho.Porcierto,nobastaconserconsideradojuegode
competencia para ser jurdicamente relevante, pues podra darse el caso de

juegosdondeunparticipanteesdeclaradoganadorperoestonosetraduceen
la obtencin de un derecho para dicho participante o una obligacin para el
perdedoroperdedores.
Esporelloqueseagregaunaterceracaracterstica.Losjuegosjurdicamente
relevantes siempre son juegos de apuesta. Como debe existir una relacin
jurdicaaconsecuenciadeljuego,estasolopuedeproducirseenlamedidaen
que exista vinculacin entre el resultado del juego y la existencia de
obligaciones y derechos de carcter patrimonial entre los participantes. Si no
hayningunaapuestaeneljuegoestenoserrelevanteparaelDerecho.
Finalmente, los juegos jurdicamente relevantes pueden ser juegos de azar o
juegos de habilidad. Si el juego es plural, de competencia y de apuesta, no
interesa para el mundo del Derecho si el resultado se decide por azar o por
habilidad de los participantes pues en ambos casos origina consecuencias
jurdicas. Sin embargo, desdela ptica delinters pblico,los juegos de azar
justifican un mayor control, pues bajo la modalidad de juegos organizados(1),
dejan al operador en una posicin de privilegio respecto de la otra parte
contractual los jugadores y por lo tanto el Estado debe garantizar que las
reglas del juego previamente evaluadas y aprobadas sean cumplidas en
forma imparcial, tutelando de esta manera la objetividad del evento aleatorio
que determina el resultado. Por ejemplo, las mquinas tragamonedas son
juegos de azar cuyo porcentaje terico de retorno al pblico est
matemticamente configurado en el programa de juego, informacin que
obviamente conoce el conductor de la sala de juego pero no el pblico
asistente, consecuentemente, el Estado debe velar porque dicho porcentaje
terico
(1)Denominamos'juegosorganizados"aaquellosquepuedendesarrollarseconlaparticipacin
de una persona pero que necesariamente requieren de otra persona o entidad para
organizarlos,supervisarsudesarrolloy.principalmente,paraasumirlaresponsabilidadporlas
obligaciones generadas a consecuencia del funcionamiento de dicho juego. Estos juegos no
sonindividualessinoplurales,puesserequierecomomnimounparticipanteyelorganizador.
Porejemplo.lasmquinastragamonedasylosterminalesunipersonalesdebingoelectrnico
en estos casos basta un jugador y el organizador o "la casa" que garantiza la realizacin del
juegoyelpagodelospremiosencasoresulteganadoreljugador.
de retorno al pblico sea el autorizado y, por otro lado, que el proceso de

aleatoriedadnotenganingntipodealteraciones.
3.
LosjuegosjurdicamenterelevantesyelCdigoCivil
Las caractersticas de los juegos jurdicamente relevantes: plurales, de

competenciaydeapuesta,configuranlaexistenciadeuncontratoalconstituir
elacuerdodedosomspartesparacrearunarelacinjurdicapatrimonial.Es,
por lo tanto, una fuente de obligaciones que por sus caractersticas
particulares, principalmente por el elemento de aleatoriedad (el hecho
desconocidoquedefineelresultado),hacenecesarioqueelCdigoCivilocupe
una seccin especial dentro de los contratos aleatorios o en forma autnoma
comocontratodejuego.
La situacin jurdica de las partes en este contrato va a ser alterada (por

ejemplo,incrementandooreduciendosupatrimonio)porunhechodesconocido
para las partes, sea que este hecho sea futuro (por ejemplo, el resultado del
lanzamiento de los dados) o pasado (por ejemplo, la existencia de una
combinacin ganadora en la lotera instantnea o "raspadita" que se ha
adquirido) sea que este dependa del azar (por ejemplo, el resultado de una
mquinatragamonedas)odelahabilidad(porejemplo,elqueganaunapartida
deajedrez).
Los Cdigos Civiles nacionales o extranjeros cuando se han preocupado de
esta materia, se han pronunciado fundamentalmente por las siguientes
interrogantes: i)los juegos estn permitidos o prohibidos? De la decisin
adoptada sobre este aspecto nacen nuevas interrogantes ii)existe accin
para reclamar lo ganado? iii)existe excepcin para no pagar lo perdido?
iv)existeaccinpararecuperarlopagado?Adicionalmente,tambinesusual
encontrar disposiciones que no tienen contenido civil sino que son realmente
normasdeDerechoAdministrativo,puescondicionanlaorganizacindeljuego
alapreviaobtencindeunaautorizacinosealanquedeterminadosjuegos
especialmentelosdeazarestnsujetosaleyesespeciales.
NuestrostresCdigosCivileshanreguladoaljuego.Elde1852lohizodentro
del Libro 111, "De las obligaciones y contratos", en la Seccin 111, "De los
contratosaleatorios",enelTtulo11denominado"Delasapuestasydeljuego",
mediante14ARTCULOS,del1731al1744.Enelde1936,dentrodelLibroV,
"Delderechodeobligaciones",enlaSeccinV,"Delosdiversoscontratos",en
el Ttulo XVI, denominado "Del juego y de la apuesta", fue regulado en 7
ARTCULOS,del1768al1774.Finalmente,enelactualCdigoCivilde1984,
dentrodelLibroVII,"Fuentesdelasobligaciones",enlaSeccin11"Contratos
nominados",enelTtuloXIIIdenominado"Juegoyapuesta",esttratadoen8
ARTCULOS,del1942al1949.
3.
Eljuegoylaapuestasoncontratosdiferentes!
Como puede advertirse de la revisin de nuestros tres Cdigo Civiles, al

regularse esta materia en todos los casos se ha incluido en el ttulo los
trminos"juego"y"apuesta"comosifueranentidadesdistintas.
Ladoctrinapredominantesealaquelasdiferenciasentreelcontratodejuego
yeldeapuestaseencuentranenlaposicinquelaspartesasumenentomoa
laactividadcuyoresultadodeterminaloscambiosdelasituacinpatrimonialde
las partes (perder la apuesta, ganar el premio, etc.). Si la parte es un
participante, ser un contrato de juego, si es tan solo un espectador, ser un
contrato de apuesta. Leiva Fernndez resume correctamente esta tesis al
sealar:"Laapuestaqueseefectasobreelresultadodeunjuegopuedeser
hecha por los jugadores o por terceros que no participan del juego. Si la
apuestaeshechaporlosparticipantes,esuncontratodejuego.Delocontrario
sila apuesta es efectuada entreno participanteses un contrato deapuesta.
La apuesta puede versar sobre el hecho del juego o sobre la verdad de
cualquierafirmacindecarcteraleatorio"(2).EnelDerechocomparadopuede
revisarse el Cdigo Civil argentino, el cual recoge esta tesis en sus
ARTCULOS2052y2053(3).
Nosotrosconsideramosquenohayjustificacinjurdicaparahablardejuegoy
apuestacomosifuerandosmodalidadescontractualesdeigualjerarquapero
distinta naturaleza, ms an en la forma como ha sido regulado en nuestro
Cdigo Civil. El juego debe ser el contrato nominado y la apuesta constituye
uno de sus elementos. Todo juego jurdicamente relevante, todo juego que
ostentala naturaleza de contrato,conlleva una apuesta y toda apuesta refleja
laexistenciadeunjuego.
En efecto, si entendemos al juego como una actividad sujeta a reglas que
determina ganadores y perdedores, las apuestas hpicas, las apuestas so~re
competencias deportivas y, en general, las apuestas sobre cualquier hecho
desconocidoparalaspartesfuturoopasadoconstituyenjuegosylarelacin
jurdicaquecreanesuncontratodejuego.Enadelante,cuandonosrefiramos
aloqueelCdigoCivildenominajuegoyapuesta,utilizaremosnicamenteel
trminojuego.
4.
Clasificacindelosjuegosjurdicamenterelevantes
En primer lugar debe determinarse si se ha legalizado total o parcialmente a

todaclasedejuegos.Estoesmuyimportante,puessiexisteunalegalizacin
(2)LEIVAFERNANDEZ,LuisF."Elaleaenloscontratos".LaLey.BuenosAires,2002,pp.23.
(3) El Cdigo Civil argentinovigente, redactado por el ilustre jurisla Dalmacio Vlez Sarsfield,
fuesancionadomediantelaLey340,el25desetiembrede1869yenvigordesdeel1deenero
de 1871. En su ARTCULOS 2052 define al contrato de juego de la siguiente forma: "El
contratodejuegotendrlugarcuandodosomspersonasentregndosealjuegoseobliguen
apagaralaqueganareunasumadedinero,uotroobjetodeterminado".ElARTCULO2053,
porelcontrario,serefierealcontratodeapuestadelasiguientemanera:"Laapuestasuceder,
cuando dos personas que son de una opinin contraria sobre cualquier materia, conviniesen
que aquella cuya opinin resultefundada, recibir dela otra una suma de dinero, o cualquier
otro objeto determinado". Nuestro Cdigo Civil no da ningn alcance de lo que debe
entenderseporjuegoyapuesta,deallmicrticaaestadivisininnecesaria.
total, en principio siempre debera haber accin para reclamar lo ganado, no

debera permitirse la reduccin judicial de la deuda, no debera haber
excepcinparanopagarloperdidoytampocoaccinpararecuperarlopagado
y finalmente se debera permitir la transmisin o sustitucin de deudas
derivadasdeljuego,puessiempreseranobligacionescivilmenteeficaces.
Actualmente,predominalalegalizacinparcial,esdecir,notodoestpermitido
pueshayalgunosjuegosconsideradosprohibidos.Dentrodeestergimen,se
podran utilizar dos sistemas normativos para clasificar a los juegos
jurdicamenterelevantes:
Sistema positivo: La regla es "a falta de norma se permite". Considera que
solo son juegos permitidos aquellos que no se encuentran expresamente
prohibidos por una disposicin legal. Por ejemplo, si el Per siguiera este
sistema,losjuegosdeazarporInternetestaranpermitidos.
Sistema negativo: La regla es "a falta de norma se prohibe". Considera que
solo son juegos permitidos aquellos que son autorizados por una norma
general de manera expresa. Esto quiere decir que todos aquellos juegos
carentesdereglamentacinseencontraranprohibidos.Porejemplo,sielPer
adoptaraestesistema,losjuegosdeazarporInternetestaranprohibidos.
Lossistemasantesmencionadossebasanenunaclasificacinbipartitadelos
juegosenpermitidosyprohibidos.Sinembargo,tambinesposiblequeexista
una clasificacin tripartita, como la adoptada actualmente por nuestro Cdigo
Civil que divide los juegos jurdicamente relevantes en juegos permitidos,
juegosnoautorizadosyjuegosprohibidos.
Esta clasificacin considera como juegos permitidos, a los regulados por las
disposicioneslegalescomoprohibidos,alosexpresamenteprohibidosporlas
disposicioneslegales,ycomonoautorizados,alosdelazonagris,estoes,a
los que no estn ni expresamente prohibidos ni expresamente permitidos por
algunanormalegal.
Las consideraciones morales o religiosas que sustentaban la prohibicin del
juego en las legislaciones civiles de los pases de influencia romnico
germnica como el nuestro han sucumbido a la realidad actual del juego
como actividad de entretenimiento tolerada e inclusive incentivada por el
Estadoporsudimensineconmicaysocial(generadoradenuevasfuentesde
ingresos pblicos, promotora de infraestructura turstica, incremento de oferta
laboral, etc.) en consecuencia, es necesario regular los aspectos civiles
derivados del juego enforma clara y homognea para garantizarla seguridad
jurdica de todos los actores involucrados en estas actividades, por ello sera
conveniente que en una eventual reforma del Cdigo Civil se simplifique la
clasificacindelosjuegosenpermitidosyprohibidos,seautilizandoelsistema
positivoonegativo.
5.
Losjuegospermitidos
El ARTCULOS 1942 del Cdigo Civil trata sobre los juegos permitidos, es
decir, aquellos juegos cuya prctica es lcita y se encuentran autorizados
expresamente por las disposiciones legales. La primera observacin a este
ARTCULOSes justamente que no haceninguna distincin entreloque debe
entendersepor'Juego"ypor"apuesta",locualnoresultacoherente,puessiel
legisladorconsiderqueeranentidadesdistintasdebiaclararsusrazones.
Otra peculiaridad est dada por la explicacin que se hace de las
caractersticas "particulares" de estos juegos, pues tales alcances realmente
constituyen los elementos comunes de todo contrato aleatorio. En efecto, a
rasgos generales un contrato aleatorio es aquel contrato cuyas ventajas o
prdidasparaamboscontratantesosolamenteparaunodeellosdependende
un acontecimiento desconocido para las partes, sea este futuro o uno ya
realizado. El ARTCULOS 1942 recoge justamente en su contenido esta
definicin, de tal forma que todo contrato aleatorio en nuestra legislacin
tendraelnomenjurisdecontratodejuego.
Tambin resulta interesante resaltar del ARTCULOS 1942, que la "apuesta"
que da vida a este contrato no se circunscribe a dinero ni exclusivamente a
prestacionesdedar.Ellegisladorhautilizadolafrmulaflexiblede"prestacin
convenida", consecuentemente es perfectamente vlido pactar en un contrato
dejuegounaprestacindedar,dehacereinclusivedenohacer,siempreque
seaneconmicamentevalorizables.
El juego naci en los Cdigos Civiles como un contrato prohibido y por

excepcin era permitido. Las circunstanciasactuales hacen necesario evaluar
esa posicin que ha seguido conservndose ms por desconocimiento y
desinters que por vocacin real. Los contratos de juego se han difundido
masivamente en la realidad diaria de las personas. En nuestro pas, por
ejemplo,entrelosjuegospermitidosconmayoresadeptosestnlosjuegosde
casinoymquinastragamonedas,perotambinseencuentrandentrodeesta
categoralosjuegosdebingo,apuestashpicas,apuestasenpeleasdegallos,
juegospromocionalesylasloterasensusdiversasmodalidades.
Los juegos estn ahora en todas partes, en los supermercados con las
promociones para no pagar lo adquirido cuando entre lo que se compr se
encuentran determinados productos que le permiten participar en sorteos
instantneos,oconelusodetarjetasdecrdito,tambinenlatelevisin,tanto
para los asistentes a programas como para los televidentes que usando el
telfono pueden participar en diversos sorteos. La importancia que estn
teniendo los juegos en las situaciones domsticas hace imperioso que el
CdigoCivilreguleestecontratoacordeconlascircunstanciasactuales.
6.
Efectosdelosjuegospermitidos
Con relacin a los efectos que el Cdigo Civil ha atribuido a los juegos
permitidospodemosmencionarlossiguientes:
6.1.Accinparareclamarloganadoyreduccinjudicialdeladeuda
S se permite al ganador recurrir a la va judicial para reclamar lo que ha
ganado en un juego permitido, sin embargo tambin se admite la reduccin
judicial de la deuda cuando resulta excesiva en relacin con la situacin
econmica del perdedor. Es decir, aun as el juego sea lcito, ellegislador ha
consideradonecesarioprotegeralperdedor.Lareduccinjudicialdeladeuda
proveniente de juegos permitidos ya se contemplaba en el Cdigo Civil de
1936, sealndose en su ARTCULOS 1772 lo siguiente: "El que pierde en
juego o apuesta de los no prohibidos queda obligado al pago. El juez puede,
sinembargoreducirlaobligacinenloqueexcedieredelosusosdeunbuen
padredefamilia".
En nuestra opinin, la reduccin judicial de la deuda en un juego lcito solo
debera ser posible por un acontecimiento extraordinario o imprevisible, por
causas extraas al riesgo propio del contrato, tal como lo dispone el
ARTCULOS 1441, numeral 2, del actual Cdigo Civil pero si la excesiva
onerosidad de la prestacin obedece a circunstancias propias del contrato no
debera constituir la situacin econmica del perdedor un criterio vlido para
queestepuedareducirsudeuda,puestalcircunstancianonecesariamenteera
un hecho cierto y conocido por el ganador. En este aspecto, el Cdigo Civil
funge de paterna lista y el efecto de la norma podra seguir una direccin
opuesta a la deseada pues podra estimular que quienes tienen una
complicadasituacineconmicaseagenciendegrandescantidadesdedinero
para jugarlas, sabiendoque dentro del rango deprobabilidades ser mayor la
oportunidad de obtener pinges ganancias, pues podran aprovecharse de la

reduccinjudicialparaaminorarsusdeudas.
Lasituacineconmicadelperdedorsolopuedeserinvocadacomoexcepcin
y no como accin. En consecuencia, la reduccin judicial no podra solicitarla
unapersonaqueyapagladeudaatravsdeunademandadereduccinde
deuda de juego y solicitar porlo tanto su devolucin parcial. El ltimo prrafo
del ARTCULOS 1942 seala que el juez puede reducir la prestacin, en
consecuencia,siestayasecumpli,laobligacinestplenamenteextinguiday
notendraentoncesttulopararepetiralquepagladeudadejuegopermitido
aunquepretendierainvocarsusituacineconmica.
6.2.Excepcinparanopagarloperdido
Enunprocesojudicialdondeelganadordemandaelcobrodeloganadoenun
juegopermitido,elperdedornopodreximirsedepagarsinembargo,comolo
indicamosanteriormente,podrsolicitarlareduccindeladeudainvocandosu
situacin econmica. La figura de la reduccin judicial tambin est
contemplada para las obligaciones con clusula penal. Conforme al
ARTCULOS 1346, el juez, a solicitud del deudor, puede reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la
obligacinprincipalhubiesesidoenparteoirregularmentecumplida.
6.3.Accinpararecuperarlopagado
El deudor que pag una deuda proveniente de un juego permitido no puede
luego demandar su devolucin total ni parcial. Al haberse extinguido la
obligacin, es irrelevante que pueda probar que el monto de la prestacin
result excesiva con relacin a su situacin econmica, pues la reduccin
judicialsolopuedeserinvocadacomoexcepcin,cuandoeldeudoractacomo
demandado.
DOCTRINA
FONSECASARMIENTO,CarlosAlberto."Juegosdeazaryapuesta.Aspectos
tcnicosylegales".NormasLegales.Trujillo,2003KELLY,JosephM."Internet
garnbling law". William Mitchell Law Review, Vol. 26. EE.UU., 2000 LEIVA
FERNANDEZ, Luis F. "El alea enlos contratos". La Ley. Buenos Aires, 2002
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. "Tratado de las
obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte,
Tomo 1. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2001.
JUEGOYAPUESTANOAUTORIZADOS
ARTCULOS1943
Eljuegoylaapuestanoautorizadossonaquellosquetienencarcterlucrativo,
sin estar prohibidos por la ley, y no otorgan accin para reclamar por su
resultado.
El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no
autorizados,nopuedesolicitarsurepeticin,salvoquehayamediadodoloen
laobtencindelagananciaoqueelrepitenteseaincapaz.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.43,44,210,213,229,1275,1276,1945,1946
Comentario
1.
Losjuegosnoautorizados
El ARTCULOS1943 regulalosefectos civiles delos denominados juegos no

autorizados. En esta categora se encuentran aquellos juegos que no estn
expresamente prohibidos por la ley, pero que tampoco existe un
pronunciamiento normativo concreto respecto a su autorizacin. En otras
palabras,existeunsilenciolegalsobrecmopuedenconducirseestosjuegos.
Como veremos a continuacin, son los nicos juegos que calificaran como
obligacionesnaturales,conformeanuestroCdigoCivil.
Actualmente,elcasomssimblico,tantoenelpascomoenelextranjeroes
el de los juegos por Internet. Califican dentro de este grupo aquellos que
renen las siguientes caractersticas: "i) Permiten la obtencin de premios en
dinero o valuables en dinero, de conformidad con las reglas del juego ii) Los
jugadores participan del juego o de alguna etapa del juego por medio del
Internet iii) Los jugadores realizan un pago monetario u otra prestacin
econmicaparaparticipareneljuegoatravsdelInternetyiv)Elganadordel
premiosedecidepreponderantementeporelazar"(1).
(1) FONSECA SARMIENTO, Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'.Normaslegales.Trujillo,2003,p.54.
LosjuegosporInternetconstituyenlamodalidaddejuegosdeazarquemayor
crecimiento ha tenido en los ltimos aos, como seala Kelly(2), actualmente
seidentificantrespolticasgubemamentalesentomoaestosjuegos:"esperary
ver","regularlos"o"prohibirlos".Justamente,laprimeraeslaquepredominay
enelplanocivilsetraducejustamenteencategorizaraestosjuegoscomono
autorizados.
La contratacin masiva que actualmente existe por Internet tiene entre sus
principalesfuentesalosjuegosporInternet,puesabundanloswebsitespara
apostar.LosjuegosporInternetproducenalosinvestigadoresdelDerechoun
intersespecial,puesenellosconfluyenlosproblemas jurdicospropiosdela
contratacin por Internet y los que han nacido de esta nueva modalidad de
contrato de juego cuyo evento aleatorio no se produce bajo las formas
convencionales.
2.
Caractersticasdelosjuegosnoautorizados
EntrelascaractersticasestablecidasennuestroCdigoCivilparaestetipode
juegos,podemossealar:
El ARTCULOS 1943 no permite al ganador a recurrir a la va judicial para
reclamar lo que ha ganado en un juego no autorizado. Las deudas que
provienen de los juegos no autorizados han sido consideradas, como regla
general por nuestro Cdigo Civil, como "obligaciones naturales", es decir, no
puedenserexigidasjudicialmenteperosisonpagadasvoluntariamenteporlos
deudores estos no puedenluego exigir su devolucin, pues son consideradas
deudas de honor. Sin embargo, existen algunas excepciones a esta regla,
comoelcasodelosincapacesyeldeldoloenlaobtencindelaganancia,en
dondesisepermitelarepeticin.
Al analizar la naturaleza jurdica de las deudas provenientes de juegos no
autorizados, Osterling Parodi y Castillo Freyre sealan lo siguiente: "En este
caso, ( ... ), nunca naci obligacin alguna, ni civil, ni natural, ni de otras
caractersticas. No hay vnculo jurdico entre las partes y por ello no existe el
requisitodelaexigibilidad.Talrelacinsolooriginaundebermuydistintopor
ciertodelaobligacinconcontenidopatrimonial,queunapersonaaquienno
podemos llamar deudora, porque nunca lo fue satisface respecto a otra,
cumpliendo,aligualqueenelcasodelaobligacinprescrita,conunimperativo
desuconciencia.Poreso,comocuandose pagaunaobligacinprescrita,no
sepuederepetir.Yaadimosquenadatienedeilcitoeljuegoylaapuestano
autorizados,peronoprohibidosporlaley.Setratadeactoslcitosquecarecen
deaccin.Poreso,justamente,seimpi
(2) Joseph M. Kelly, profesor principal de la Buffalo State College, es sinlugar a dudas en la
actualidad el jurista ms reconocido en lo que se denomina Internet Gambling Law, cuya
traduccinalespaolseriamsomenosDerechosobrejuegosdeazaryapuestaporInternet
Recomendamosleersuestudio:"Internetgamblinglaw".WilliamMitchellLawReview,Vol.26.
EE.UU.,2000.
deexigirlarestitucindelopagado.Yporeso,cuandosepaga,serespondea
undeberntimo(3).
Con relacin a la reduccin judicial, esta tampoco podra ocurrir, pues el
perdedor de un juego no autorizado nunca va a poder ser judicialmente
demandadoportenerestadeudalascaractersticaspropiasdeunaobligacin
natural y, en el caso que voluntariamente pagare la deuda, no se puede
solicitarsudevolucinparcialalegandosusituacineconmica,nosoloporya
haberse satisfecho la prestacin, sino adems porque este beneficio de la
reduccinjudicialsoloesadmisiblecuandoseproduceunademandadepago
dedeudadejuegosycuandoeljuegotienelanaturalezadepermitidoadems
elARTCULOSIVdelTtuloPreliminardelCdigoCivildisponequelaleyque
estableceexcepcionesorestringederechosnoseaplicaporanaloga.
Comonohayaccinparareclamarloganado,tampocoexisteexcepcinpara
nopagarloperdido.
El deudor que pag voluntariamente una deuda proveniente de un juego no
autorizado no puede luego demandar su devolucin, salvo que el deudor sea
un incapaz o que medie dolo por parte del ganador en la obtencin de la
ganancia. Ahora bien, conforme al ARTCULOS 229 del Cdigo Civil, si el
incapaz procedi de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la
celebracindelacto,nilnisusherederospodranalegarlanulidad.
Tambin puede darse el caso citado por Leiva Fernndez: "Puede ocurrir
tambin que la capacidad no sea la misma al momento de jugar que al
momento de pagar la deuda de juego. Si jug un incapaz en violacin a su
capacidad,queresultacapazalmomentodeefectuarelpago,elpagoesvlido
porqueconvalidaelactoviciado(4).
Con relacin al dolo, debe tenerse en cuenta que es causa de anulacin del
actojurdicocuandoelengaousadoporunadelasparteshasidotalquesin
l la otra parte no habra celebrado el acto. Adems, no debe haber sido
empleadoporambaspartes.
(3) OSTERlING PARODI.Felipe y CASTILLOFREYRE, Mario. "Tratado delas obligaciones".
Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte. Tomo 1. Fondo Editorial de la
PontificiaUniversidadCatlicadelPer.Lima.2001.pp.251252.
(4)LEIVAFERNANDEZ.LuisF."Elaleaenloscontratos".LaLey.BuenosAires.2002.p.42.
DOCTRINA
gambling law". William Mitchell Law Review, Vol. 26. EE.UU., 2000 LEIVA
2001.
JUEGOYAPUESTAPROHIBIDOS
ARTICULO1944
Eljuegoylaapuestaprohibidossonlosexpresamenteindicadosenlaley.No
existeaccinparareclamarporsuresultadoy,encasodeproducirseelpago,
esnulodeplenoderecho.
CONCORDANCIAS:
C.C. arls.VT.P..219incs.4)y7).220.1354.1441inc.2).1945
Comentario
1.
Losjuegosprohibidos
Solo aquellos juegos cuya prohibicin ha sido establecida expresamente por

unaleyvanaestarsujetosalosefectosindicadosenelARTCULOS1944.La
reglaennuestralegislacincivilhasidoprohibirlosjuegos,especialmentelos
juegosdeazaryestoseadviertedesdeelalbordelaRepblica.
En efecto, el General San Martn, durante su protectorado, en enero de 1822
expidiundecretoporelqueseconsiderabaaljuegocomoundelitoqueataca
la moral pblica y arruina las familias. Asimismo, tal decreto dispuso que se
sancionepenalmentealosdueosdelascasasdondesejugabaytambina
losjugadores,yparaincentivarlabsquedadecentrosdejuegosepremiabaa
los denunciantes con la mitad del dinero encontrado en las mesas de juego.
Posteriormente, ese mismo ao y mes, el General emiti otro decreto
concediendolalibertadalosesclavosquedenunciaraneldesarrollodejuegos
en las casasde sus amos, recibiendo tambin la mitad del dinero encontrado
enlasmesasdejuego.
La existencia de juegos prohibidos en nuestra legislacin ha obedecido
fundamentalmente a razones de orden religioso y moral. Los que han sido
objeto de esta prohibicin, ya los hemos dicho, han sido los juegos de azar y
entrelosargumentosinvocadosensuoportunidadparataldecisinestabanlos
siguientes:que atentan contrala tica del trabajo, quepromueven unainjusta
disposicin de la riqueza personal desestimulando la solidaridad entre las
personasyquefomentanlacorrupcindelasentidadesestatales(1).
(1) FONSECA SARMIENTO. Carlos Alberto. 'Juegos de azar y apuesta. Aspectos tcnicos y
legales'.NormasLegales.Trujillo.2003,p.30.
Actualmenteexisteunatendenciaalegalizartodaslasmodalidadesdejuegos
de azar los argumentos que sustentan esta posicin son entre otros: que
constituyenunanuevafuentedetributacin,desarrollanelturismo,reducenlos
efectosnocivosdeljuego,aumentodelaofertalaboral,seguridadjurdicapara
los agentes involucrados, desarrollo de los juegos en forma transparente e

imparcialconelcontrolestatal,etc.
Sinembargo,nuestralegislacinenmateriadejuegosdeazarestatomizada
y no existen, como en otros pases, leyes generales que en forma orgnica,
uniforme y sistemtica den un tratamiento coherente y ordenado a todas las
modalidades de juegos de azar. Como consecuencia de esto, se tiene que
bucearenlafrondosalegislacinnacionalparadeterminarsianexistenleyes
quedemaneraexpresaconsiderenalgunosjuegoscomoprohibidos.
Es as que en la actualidad se pueden considerar como juegos prohibidoslos
siguientes:
i)
Las carreras de perros. El ARTCULOS 1 de la Ley N 10293 dispone
expresamente:"Prohbeselaexplotacindeljuegodelascarrerasdeperros,a
partirdel1deenerode1946".
ii) El juego deloteras yapuestas hpicas extranjeras. El ARTCULOS1 dela
Ley N 8126 dispone que: "A partir del 1 de enero de 1936, queda
absolutamenteprohibidalaintroduccin,circulacinyventaenelterritoriodela
Repblica de toda lotera extranjera as como de los cupones o billetes que
tenganrelacinconlascarrerasdecaballosqueseefectanenelextranjero".
Del mismo modo, el ARTCULOS 14 de la Ley N 15224 estableci que:
"Queda prohibida la introduccin circulacin y venta en el territorio de la
Repblica,decupones,billetes,boletosyotrosmediosderealizarapuestasen
relacin con las carreras de caballos no autorizados o emitidos por las
asociacionesorganizadorasycontroladorasdelespectculoydelasapuestas".
Finalmente,laLeyGeneraldelosRamosdeLoteras,DecretoLeyN21921,
en su ARTCULOS 23 dispuso que: "Est prohibida la importacin,
comercializacin y cualquier forma de circulacin y venta en el Per de
cualquiertipodeloteraextranjeraconexcepcindelossorteosdelospases
conloscualesexistereciprocidad".
iii) Todos los juegos de azar que funcionan sin cumplir con las normas que
regulan su organizacin y desarrollo. Con esto queremos decir que puede
haberunjuegodeazarqueestpermitidoyconsecuentementeregulado,pero
si el juego no se desarrolla conforme a dicha regulacin, la ley puede haber
establecidoqueantetalescircunstanciaseljuegoestprohibidoy,porlotanto,
lealcanzarnlosefectoscivilesdelARTCULOS1944aquiencontrateentales
condicionessalvoqueunjuezconsiderequelaorganizacindetaljuegopuede
serrealizadasincumplirconlasnormassectorialesespecficas,porconsiderar
que estas son incompatibles con la Constitucin. Esta, por ejemplo, sera la
situacin actual del juego de las mquinas tragamonedas en el pas. Algunos
funcionanconformealasleyesqueregulanestaactividad(LeyN27153YLey
N 27796), otros funcionan con sentencias judiciales con naturaleza de cosa
juzgada obtenidas en procesos constitucionales y, finalmente, otros funcionan
sin autorizacin administrativa y sin consentimiento judicial, estos ltimos
tambintendranlosefectoscivilesdelosjuegosprohibidos.
2.
Consecuenciascivilesdelosjuegosprohibidos
Lasconsecuenciascivilesdelosjuegosprohibidossonlassiguientes:
No se permite al ganador recurrir a la va judicial para reclamar lo que ha

ganadoysiestohaocurridoesnulodeplenoderecho.Losjuegosprohibidos
estn afectados con la nulidad absoluta inclusive, como lo indica el
ARTCULOS220delCdigoCivil,talcircunstanciapuedeseralegadatambin
porelMinisterioPblico.
Alsernuloestecontrato,significaademsqueexisteaccinpararecuperarlo
pagado en un juego prohibido. Asimismo, el juez puede declarar de oficio la
nulidad cuando esta resulta manifiesta en un proceso que verse sobre la
existencia de una deuda derivada de un juego prohibido. Por ejemplo, una
empresaperuanaquegestionaycolectaenelpasapuestasparaloterasdel
exterior demanda a un cliente local el cobro de una deuda generada por la
adquisicin de varios billetes de esta lotera extranjera. El cliente que
desconoceestasnormastratadeevitarelpagoconotrosargumentos.Eljuez,
en aplicacin de las leyes que regulan el juego de lotera y del ARTCULOS
1944 del Cdigo Civil, podr sin que le sea solicitado, declarar la nulidad del
contratoylaimprocedenciadelcobrodeladeuda.Lareduccinjudicialnoes
posibleenestoscasos.
S existe, pues el juego es nulo. Efectivamente, en el supuesto que un
organizadordejuegosprohibidosdemandejudicialmenteelpagodeunadeuda
provenientedeunjuegoprohibido,eljueznodeberaadmitirlademanda,pero
si esto ocurriera, el demandado podra invocar su inexigibilidad por ser un
juegoprohibido.
S existe. Al ser nulo este contrato, significa adems que existe accin para
repetir lo pagado en un juego prohibido. Entonces, el deudor que pag
voluntariamenteunadeudaprovenientedeunjuegopuedeluegodemandarsu
devolucin. A nuestro criterio, la participacin en un juego prohibido debe
afectar a todas las partes contratantes. Es interesante la solucin del Cdigo
Civil Federal de Mxico, que sanciona parcialmente al perdedor en un juego
prohibido. Al respecto seala lo siguiente: "ARTCULOS 2765. El que paga
voluntariamente una deuda procedente del juego prohibido, o sus herederos,
tiene derecho de reclamar la devolucin del 50% de lo que se pag. El otro
cincuenta por ciento no quedar en poder del ganancioso, sino que se
entregaralaBeneficenciapblica"(2).
(2)PublicadoenelDiarioOficialdelaFederacinel26demayo,14dejulio,3y31deagosto
de1928.Envigorapartir0011odeoctubrede1932.
DOCTRINA
FONSECASARMIENTO,CartosAlberto."Juegosdeazaryapuesta.Aspectos
tcnicosylegales".NormasLegales.Trujillo,2003KELLY.JosephM."Internet
garnbling law". William Mitchell Law Review, Vol. 26. EE.UU . 2000 LEIVA
FERNANDEZ, Luis F. "El alea enlos contratos". La Ley. Buenos Aires. 2002
OSTERLlNG PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. "Tratado de las

obligaciones". Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil. Vol. XVI. Primera parte,
2001.
IMPOSIBILIDAD DE CONVERTIR EN OBLIGACIONES CIVILMENTE

EFICACES LAS DEUDAS DE JUEGOS Y APUESTAS PROHIBIDOS O NO
AUTORIZADOS
ARTCULOS1945
Las deudas de los juegos y apuestas a que se refieren los artculos 1943 y
1944 no pueden ser materia de novacin, otorgamiento de garanta para su
pago,nicualquierotroactojurdicoqueencubraoenvuelvasureconocimiento.
Empero,lanulidadnopuedeoponersealtercerodebuenafe.
Estasdeudastampocopuedenserobjetodeemisindettulosdecrditoala
ordendelganadoryencontradelperdedor,salvolosderechosdeltercerode
buenafe.
CONCORDANCIAS:
C.C. ar/s.190yss.,1286,1875,1943,1944
Comentario
Lo que seala esta norma es que una deuda de juego prohibido o no

autorizadonoessusceptibledeconvertirsepornovacinuotromediosimilar,
en una obligacin civilmente eficaz. De estamanera, quien tuviera una deuda
(obligacin primitiva) que realmente tiene su causa en este tipo de juegos,
cuandolaobligacinqueleesexigida(obligacinconvertida)seleatribuyeuna
causacivilmenteeficaz,eldeudortendrtodoslosmediosposiblesparaprobar
quelacausarealdelaobligacineseljuegoprohibidoonoautorizadoycon
ellopodrbloquearlaaccineimpedirsupago.
EstareglasiempresehaconsideradoennuestrosCdigosCivilesprimeroen
el ARTCULOS 1744 del Cdigo de 1852(1) y luego en el ARTCULOS 1769
del Cdigo de 1936(2). Con relacin a la novacin, expresamente, el actual
ARTCULOS1286seala
(1)ElARTCULO1744delCdigoCivilde1852dispusoque:'Lasobligacionesquenacende
unaprdidaaljuego,disfrazadabajounaformalegal,sonnulas'.
(2) El ARTCULO 1769 del Cdigo Civil de 1936 seal que: 'Se aplicar la disposicin del
ARTCULO anterior a cualquier contrato que encubra o envuelva el reconocimiento, la
novacin, o garanta de deudas de juego, pero la nulidad no puede oponerse al tercero de
buenafe'.
que sila obligacin primitiva fuere nula, noexiste novacin. Deigual manera,
conrelacinalafianza,elARTCULOS1875sealaqueestanopuedeexistir
sinunaobligacinvlida.
Las maniobras empleadas para convertir una deuda de juego en deuda
civilmenteexigiblesonsimulacionesdeactojurdicoynuestroCdigoCivilen
losARTCULOS190,191Y192sepronunciasobrelasimulacinabsoluta,la
simulacinrelativaylasimulacinparcial,respectivamente.Porreglageneral,
se protege al tercero de buena fe. As, el ARTCULOS 194 seala que la
simulacinnopuedeseropuestaporlaspartesniporlostercerosperjudicados
a quien de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular
aparente.Esprecisoadvertir,sinembargo,queenelARTCULOS1945nose
indica siel tercero de buena fe adquiri attulogratuito u onerosoel derecho
sobreladeudadejuego.
Con relacin al segundo prrafo del ARTCULOS 1945, podemos indicar
algunassituaciones:siunjugadorperdienunjuegoprohibidoonoautorizado
puede ser que en dichas circunstancias sea obligado a aceptar una letra de
cambio para saldar la deuda. Es decir, se le puede dar forma de ttulo a la
orden a favor del ganador. El portador de buena fe de tales ttulos a
consecuencia de su trfico patrimonial s tiene el derecho de cobrar la suma
dedineroindicadaenelttulo,sinperjuiciodelderechoquetendreldeudorde
repetircontraelganadordeljuegoprohibidoporserestenuloocuandoexiste
dolooelrepitenteesincapaz,enelcasodelosjuegosnoautorizados.
DOCTRINA
2001.
IMPROCEDENCIA DE REPETICIN EN CASO DE CUMPLIMIENTO DEL

TERCEROENDEUDASDEJUEGONOAUTORIZADO
ARTCULOS1946
El tercero que sin asentimiento del perdedor paga la deuda de un juego o

apuestanoautorizadosnotieneaccinparareclamarsureintegro.Empero,si
el perdedor le cancela el importe abonado, quedar sujeto a la disposicin
contenidaenelsegundoprrafodelARTCULOS1943.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1222.1943
Comentario
Por regla general, cualquier persona puede hacer el pago de una obligacin,
tengaonointersenelcumplimientodelamisma,aunsinelasentimientodel
deudor, en cuyo caso, solo puede exigir la restitucin de aquello en que le
hubiese sido til el pago. A esto la doctrina lo denomina "cumplimiento del
tercero".
Esta regla, contemplada en el ARTCULOS 1222 del Cdigo Civil, sera de
aplicacin, por ejemplo, a las obligaciones derivadas de juegos autorizados.
Pero cuando ocurre el cumplimiento del tercero en una deuda de juego no
autorizado,lareglaseveafectadaporlanaturalezadelaobligacinregulada
enelARTCULOS1943.
Como lo hemos manifestado anteriormente, las deudas de los juegos no
autorizados tienen la naturaleza de obligaciones naturales, es decir, no son
judicialmente exigibles pero si son voluntariamente pagadas no son
judicialmente repetibles. Esta misma norma se aplica para las deudas de
juegosnoautorizadaspagadasporterceros.
Efectivamente, cuando aparece un tercero en la relacin, la situacin sigue
siendolamismayestenopodrsolicitarsurepeticinalquerecibieldinero,
nipodrexigirsureembolsoalperdedor.Sinembargo,comoenelcasodela
reglageneraldelARTCULOS1943,larelacinquesegeneraentreeltercero
y el perdedor tambin tiene la naturaleza de obligacin natural, es decir, no
ser judicialmente exigible, pero si es cancelada por el deudor no podr ser
repetidaporesteposteriormente.
DOCTRINA
2001.
JUEGOSYAPUESTASPERMITIDOSSINREDUCCINJUDICIAL
ARTCULOS1947
Loscontratosdelotera,pronsticossobrecompetenciasdeportivas,apuestas
hpicas, peleas de gallos y otros espectculos y concursos similares, se rigen
porlasnormaslegalesoadministrativaspertinentes.Enestoscasosnoesde
aplicacinlareduccinprevistaenelsegundoprrafodelARTCULOS1942.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1942
Comentario
Son contratos de juego y en consecuencia civiles, pero como son juegos

organizados y de azar, para celebrarse deben previamente obtener una
autorizacin administrativa o, en algunos casos, debe celebrarse un contrato
administrativo entre la entidad estatal que lo permite y el particular que lo
opera,porello,existennormasespecialesqueregulansuorganizacin.
ElARTCULOS1947serefiereaalgunasmodalidadesdelosjuegosdeazary
apuesta. Aqu el legislador debi referirse a todas las modalidades de juegos
permitidos,puessinningunajustificacinlgicaseexcluyeaungransegmento
de juegos de azar que tienen las mismas caractersticas tcnicas para su
funcionamiento y el mismo nivel deinters pblico quelos sealados en este
ARTCULOS1947,loscualesspodrnserafectadosconlareduccinjudicial
previstaenelARTCULOS1942.Esteeselcaso,porejemplo,delosjuegosde
casino y las mquinas tragamonedas, cuya difusin es inclusive mayor en
nuestropasquelosjuegossealadosenesteARTCULOSyestnsujetosa
mayores controles estatales, a pesar de ello, estn afectados por la
incertidumbre que provoca la reduccin judicial y la situacin econmica del
perdedor.
En este ARTCULOS, el legislador civil ha establecido una lista de juegos
permitidossinreduccinjudicial,perosinespecificaralgncriteriorazonableo
alguna clasificacin tcnica sustentable. Es ms, repite en los ARTCULOS
1947 y 1948 a los concursos, refirindose en el 1947 a los concursos
"similares"yenel1948alos"eventuales".Elgranerrordeenumerardiversas
modalidadesdejuegosdeazaresquenosecontemplaalgneroysiemprese
incurre en omisiones, salvo que se hubieran establecido los elementos
definitorios o esenciales para pertenecer al grupo de juegos que se liberaban
delatributojudicialdelareduccin.
Los'Juegosdeazaryapuesta"recibenestadenominacinporquejustamente
el azar y la apuesta constituyen los elementos identificatorios de estos. En
efecto,nosonsolamentejuegosdeazarytampocosonexclusivamentejuegos
deapuesta.Comoyahemosvisto,tantoaniveldoctrinariocomolegislativose
hatratadodedistinguirengenerallosjuegosdelasapuestasyenparticular,a
losjuegosdeazar,comosifuerandosactividadesindependientes,peroenese
propsito se han formulado posiciones equivocadas como considerar que las
apuestas hpicas u otro tipo de apuestas similares sobre cualquier actividad
deportiva o no deportiva cuyo resultado depende del azar, no tienen la
condicin de juegos, olvidndose que todas ellas son actividades sujetas a
reglasyqueconstituyenunentretenimientoparaquienseinvolucraenestas.
Lasapuestashpicassontanjuegosdeazarcomolasmquinastragamonedas
ysonjurdicamenterelevantesporqueenamboscasosexisteunaapuesta.En
ambos casos hay un contrato de juego cuyos efectos civiles se rigen por
nuestro Cdigo de 1984. Los "juegos de azar y apuesta" renen a un sector
identificable de los juegos jurdicamente relevantes, que puede ser tratado
orgnica y uniformemente para efectos de su regulacin administrativa y
tambin civil. Por ello, enla medida en queloslegisladores ylas autoridades
competentescomprendanexactamentelarealdimensinyalcancedeaquellas
actividades que pueden ser englobadas dentro de este trmino, podrn con
mayor facilidad y sustento determinar el rgimen jurdico con que deben
conducirseenunadeterminadajurisdiccin.
En el caso que sea relevante para el Derecho Civil, la clasificacin de los
juegos de azar, por imputarle efectos distintos a una u otra categora por
ejemplo,elbeneficioonodelareduccinjudicial,serarecomendableutilizar
clasificacionestcnicas.
Enelcasodelasclasificacionestcnicasusualmentesehatomadocomobase
las caractersticas particulares del mecanismo o evento aleatorio que
determinarelresultadodeljuego,porejemplo:sorteodenmerososmbolos
en los juegos de lotera barajo y reparticin de naipes en juegos como black
jack, pker y baccarat competencia de otras personas o de animales en las
apuestas en eventos deportivos o carreras de caballos u otros animales etc.
Sinembargo,elavancedelatecnologahacecadavezmsdifcildistinguirun
juego de otro, pues se vanincorporandoeventos aleatorios caractersticos de
unosjuegosaotrosjuegos,muchasvecesparahacerlosmsatractivosparael
pblico, otras veces por razones de seguridad y confiabilidad. Por ejemplo,
tanto las loteras electrnicas como las mquinas tragamonedas y los juegos
por Internet determinan su resultado en virtud de un dispositivo electrnico
generador de nmeros aleatorios. Anteriormente, las loteras y las mquinas
tragamonedas se basaban en eventos aleatorios mecnicos: el sorteo de
billetes de lotera en un nfora o el impulso y fuerza utilizado para jalar la
palancadelamquinatragamonedas.
Actualmente.losjuegosdeazarpodranparticipardealgunadelassiguientes
categoras:
a)
Juegos con naipes. Son aquellos juegos de mesa practicados
generalmente en los casinos y que utilizan una o ms barajas para su
desarrollo. El evento azaroso de estos juegos est determinado por los
procedimientos de barajo y reparticin delos naipes. La apuesta esrealizada
mediantefichasvaloradasqueseadquierenenelcasinoyquematerializanla
voluntad de apostar de los jugadores. Una caracterstica particular de estos
juegos es que para su desarrollo se requiere de una persona encargada de
conducir el juego, esta persona recibe el nombre de "tallador", "croupier" o
"dealer". Los juegos de naipes pueden ser de contrapartida, cuando los
participantescompitencontraelorganizadordeljuegoelcasinoodecrculo,
cuando los participantes compiten entre s y el organizador del juego

simplemente se encarga de dirigir el juego a cambio de una comisin que
recibe de las apuestas ganadoras. En este ltimo caso. no se configura un
contratodejuegoconrelacinalorganizador,sinosoloentrelosparticipantes,
pues la ventaja patrimonial que obtiene el organizador no se genera por un
eventoaleatoriosinoporlaprestacindeunservicio.
En la mayora de juegos con naipes se utiliza la baraja inglesa o americana.
Esta baraja est constituida por 52 naipes divididos en 4 palos (trboles,
corazones.diamantesococosyespadas)de13naipescadauno,identificados
cadapalodelnmero"dos"al"diez".lasfiguras"J","Q"y"K",Yel"as".
b)
Juegos con ruleta. Existen juegos con ruleta horizontallos juegos de
ruletapropiamentedichoscomosonlaruletaamericanaolaruletafrancesay
con ruleta vertical el ms conocido se denomina big six o la rueda de la
fortunao
En el caso de las ruletas horizontales, la finalidad del juego es pronosticar la
casillanumeradaenquelabolitasedetendrdentrodelplatogiratorio(ruleta).
despusdehabersidopuestaenmovimientoporunmiembrodelpersonaldel
casino. Si se acierta permite al jugador la obtencin de un premio segn la
modalidad de apuesta realizada. La casilla numerada en que la bolita se
detendr depende exclusivamente del azar. El plato giratorio consta de 37
divisiones(nmeros del 1 al 36 y el cero "O") parala ruleta francesa y de 38
divisiones(nmerosdel1al36.elcero"O"yeldoblecero"00")paralaruleta
americana.
e)
Juegoscondados.Sonjuegoscuyoresultadoestdeterminadoporla
puntuacin que se obtiene del lanzamiento de los dados. El juego ms
difundidoeselquesedenomina"craps".sejuegaenunamesayesoperado
pordosrepresentantesdelcasino,unodenominado"stickman"yotro"dealer".
Seutilizandosdados,cadaunopresentaunvalordel1a6puntosencadauno
delosladosdelcubo.Elobjetivoespronosticarelvalordelosdadosdespus
de haber sido lanzados por un participante, bajo diversas combinaciones y
posibilidades,participatantoellanzadorcomolosespectadores.
d)
Loteras.Sonjuegoscaracterizadosporunsorteopblicoycolectivode
nmerosocombinaciones.Todoslosparticipantesadquierenunboleto,ticketo
cartnconlosnmerosquelecorresponden,estospuedenhabersidoelegidos
voluntariamenteporelparticipanteoelegidosalazar.Elresultadodelsorteoes
el que determina al ganador o ganadores. El resultado del sorteo puede
constituir un evento mecnico porejemplo,quelos boletos se encuentren en
unnforayunapersonaingresasumanoparaextraerlosboletosganadores,
evento electromecnico por ejemplo, en el juego del bingo los bolos que
identificanalosnmerosparticipantespuedenestardepositadosenunavasija
transparente que los impulsa al azar y una persona extrae uno de los bolos,
queaconsecuenciadedichomecanismo,estnrevoloteandoaleatoriamente,
finalmente puede ser un evento electrnico por ejemplo, cuando el sorteo es
realizadomedianteunprogramadecomputadorao
Dentro del trmino de loteras, tal como lo hemos indicado se incluye a la
loteratradicional,laloteraelectrnica,elbingo,elkeno,lasrifas,etc.
e)
Mquinastragamonedas.Sonaparatoselectrnicosoelectromecnicos
que permiten al jugador un tiempo de usoacambio del pago del precio dela
jugaday,eventualmente,laobtencindeunpremioquedependedelazar.La
mayora de las mquinas tragamonedas que operan en el mundo son
electrnicas y el resultado del juego depende de un software almacenado en

unas memorias,las cuales contienenla aleatoriedad deljuego y el porcentaje
tericoderetornoalpblico.
f)
Juegos presorteados. A estos juegos o al menos a su principal
modalidad tambin se les denominan "loteras instantneas" o "loteras
presorteadas",apesardequenoconstituyenunaloterapropiamentedicha.El
juego consiste enla posibilidad de obtener un premio mediantela adquisicin
deunatarjeta,boletoosoportedeparticipacinenelcualfiguralaindicacin
de haber obtenido un premio pero que es invisible a la vista hasta que el
jugador proceda a su revelado o raspadura. El nmero de tarjetas, boletos o
soportes de participacin ganadores se establece de acuerdo a un plan de
premios que debe ser puesto en conocimiento de la autoridad competente.
Existen tres eventosaleatorios en este juego, el primero es elque se hace al
momento de disear las tarjetas, boletos o soportes que contendrn la
combinacinganadoraolaindicacindedarlugaraunpremio,elsegundoes
al momento de distribuirse estos boletos en los distintos puntos de venta y
finalmente el momento en que el jugador elige al azar el boleto con el que
decideparticipar.
La estructura de este juego tambin se encuentra en las promociones de
empresas comerciales, por ejemplo, en el sector de las bebidas gaseosas
donde quien obtiene una "chapita marcada n recibe un premio. Pero en este
caso, al no haber una apuesta propiamente dicha estamos ante un juego
promocional.
g)
Apuestassobrecompetenciasdeportivas.Estosjuegosrenenatodas
aquellas apuestas vinculadas al resultado de una competencia deportiva. Las
ms comunes son las que se realizan respecto de ftbol, ftbol americano,
bisbol,bsquetbol,box,rugby,etc.Losparticipantespronosticanquequipoo
competidor va a resultar vencedor en la contienda, sin embargo, tambin
existenotrotipodepronsticossobreaspectosparticularesdelacompetencia,
por ejemplo, en un partido de ftbol el resultado final del encuentro o qu
jugadores metieron los goles. El monto del premio depende de las
probabilidadesdequeelpronsticoseaacertado.
h)
Apuestas sobre competencias de animales. Tienen una estructura
similar a las apuestas sobre competencias deportivas, pues los participantes
buscan acertar sobre un hecho futuro, esta vez vinculado a animales y no
personas. Las apuestas hpicas son las ms populares a nivel mundial, sin
embargo, en muchas regiones tienen mucha demanda las apuestas sobre
carrerasdeperros(galgos),peleasdegallosypeleasdetoros.Porotrolado,
enmuchasjurisdicciones,peromscomounaexpresindelfolklorelocalque
comounaactividadeconmicaorganizada,existenapuestassobrecarrerasde
animales de su regin. Por ejemplo, en las Islas Fiji es comn ver apuestas
entre los isleos y turistas en carreras de cangrejos o de sapos, en estos
casos, cada animal recibe un nmero y cada participante elige un nmero,
luegoloscangrejosolossapossegnseaelcasosonocultadosconunbalde
con la boca abajo y se traza una lnea en circunferencia a una distancia
prudencial alrededor del radio del balde. Una vez que se destapa el balde, el
cangrejo o sapo que logra cruzar la lnea gana, sin interesar cual fue la
direccinquetomparacruzarlalnea.
i)
Juegos con fines publicitarios y promociones. El juego tambin puede
ser utilizado como un instrumento indirecto de obtencin de utilidades en las
empresas mediante su incorporacin en promociones comerciales y fines

publicitarios. En estos casos, el juego no es el fin del organizador, en otras
palabras, no es relevante para el organizador la utilidad directa que podra
conseguiratravsdeljuegoqueconduceporelcontrario,eljuegovaaservir
demedioparamantenerelintersdelosclientesdelorganizador(porejemplo,
losjuegosconcursodelosprogramastelevisivosdeentretenimientoytambin
los juegos telefnicos por televisin), para difundir los productos del
organizador (por ejemplo, sorteos entre personas que acuden a un
establecimiento y los premios que se entregan son los nuevos productos de
una empresa), o para incrementar las ventas (por ejemplo, promociones que
incluyen un juego con la posibilidad de no pagar el consumo realizado en un
supermercado si entre los productos adquiridos estn los de las firmas
auspiciadoras, para esto se oprime el botn de una computadora que
aleatoriamentedecidesiseobtuvoonoelbeneficio).
Como puede advertirse, son muchas las maneras como pueden desarrollarse
estosjuegosytendrancaractersticascomunesajuegosantesmencionados
por ejemplo, loteras, tragamonedas, juegos presorteados, etc., sin embargo,
considerandola particularidad de estos juegos, su carcter temporal y que en
lamayoradeloscasoslosparticipantesperdedoresnotienenqueefectuarun
prestacinpatrimonial,esconvenientedarleuntratamientoespecial.
j)
Juegos por Internet. La aparicin de la Internet una red mundial de
ordenadores que pueden comunicarse entre s para realizar mltiples
actividadeshapermitidoqueunapersonaconectadaaunordenadorenalgn
lugardelmundopuedaparticiparenjuegosdeazaryapuestaatravsdedicho
medio, ya sea adquiriendo boletos de lotera, apuestas sobre competencias
deportivasoanimalesojugando"enlnea"enmquinastragamonedas,juegos
denaipes,ruletasodados"virluales".
Nosotros consideramos como juegos por Internet, exclusivamente a aquellos
cuyodesarrolloyresultadosegeneraatravsdeInternet,cuyamodalidadms
exitosaeselcasinoInternetocasinoonline.Lasloterasquepermitenadquirir
el boleto por Internet no son juegos por Internet, sino que se sirven de este
medioparaampliarofacilitarsusactividades.
Con relacin a las normas legales que regulan a los juegos permitidos
indicadosenelARTCULOS1947,podemosmencionaralassiguientes:
a)
Lotera. D.L. N 21921, D.Leg. N 356, D.L. N 22165, Ley N 24288,
LeyN27050,LeyN26651,LeyN26918.
b)
Pronsticossobrecompetenciasdeportivas. D.L.N20803(Derogado).
c)
Apuestashpcas.LeyN10345,LeyN15224,LeyN20507,D.L.N
189.
d)
Peleas de gallos. D.S. N 02683IN, Ordenanza N 093 de la
MunicipalidaddeLimaMetropolitana.
e)
Otros espectculos y concursos similares. D.S. N 02683IN, D.S. N
00384IN.
DOCTRINA
2001.
AUTORIZACINPREVIAPARAORGANIZARJUEGOS
ARTCULOS1948
Las rifas y dems concursos pblicos eventuales sern autorizados

previamenteporlaautoridadcorrespondiente.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1942.1947
Comentario
Esta norma no es de naturaleza civil sino administrativa. Debe distinguirse la

organizacinygestindeunjuego,deldesarrollodelmismo.Laregulacinde
la organizacin y gestin de un juego, ms an si es deazar, correspondeal
DerechoAdministrativo,puesinvolucraelejerciciodelafuncinadministrativa
del Estado encargada de autorizar, fiscalizar y posiblemente sancionar el
desarrollodeestasactividades.
El desarrollo del juego en s se regula por el Derecho Civil, pues la relacin
jurdicaquesegeneraenunjuegodeazarorganizadoesunarelacincivilque
setraduceenuncontratodejuego.
Por otro lado, esta norma se refiere a juegos de azar caracterizados por su
ocasionalidad, sin embargo, no es acaso cierto que los juegos de azar
desarrollados con carcter permanente tambin tienen que ser autorizados
previamenteporlaautoridadcompetente?
ElDecretoSupremoN02683INtransfirilascompetenciasdeestosjuegosa
los gobiernos locales, sin embargo, mediante el Decreto Supremo N 006
2000IN, "Reglamento de Promociones Comerciales y Rifas con Fines
Sociales", se ha retornado a la centralizacin, designndose como autoridad
administrativacompetenteanivelnacionalalaDireccinGeneraldeGobierno
InteriordelMinisteriodelInterior.
Con relacin a la rifa, debemos decir que es una modalidad de lotera, pues
gozadetodassuscaractersticasesenciales.Enefecto,esunjuegopblicoy
colectivo,laobligacindelparticipanteespagarelprecio,elparticipanterecibe
un comprobante para acreditar su participacin, el resultado del juego est
determinadoporunsorteo,laobligacindelorganizadordeljuegoespagarel
premio al participante que tuvo un nmero o combinacin de nmeros
ganadores,elresultadodelsorteoesdecarctergeneral.
Larifaesunadelasmsantiguasformasdelotera.Sucaractersticaparticular
es que constituye un mtodo sencillo y popular de recaudar fondos con fines
caritativos,ademselpremiogeneralmentenoesdineroefectivo.Enunarifa,
el organizador vende los tickets por un bajo precio, Estos boletos dan la
posibilidaddeganarunaseriedepremios.Enmuchasrifasseempleanboletos
con dos secciones, ambas tienen el mismo nmero de serie. El comprador
mantieneunapartedelticketylaotrapartedemismoescolocadaenunagran
nfora. En una fecha especfica y posterior usualmente con una ceremonia
especial, son extrados los boletosganadores delnfora y se anuncian alos
premiados. En algunos casos es necesario que los ganadores se encuentren
presentes en la ceremonia, en otros no. Finalmente, la rifa se caracteriza por
serocasionalygeneralmenteesdesarrolladaporentidadesprivadassinfines
delucro.
Unconcursosimilaralarifa,porsunaturalezaeventualysufinbenfico,esla
tmbola.Enefecto,constituyeunaloteraocasionalgeneralmentedesarrollada
confinesasistencialesyenlaquesesorteanbienes.Laparticularidaddeeste
juego es que todas las personas que adquieren un boleto para participar
recibenunpremio,aunquenosiempredelmismovalor.Losbienesquesedan
en premio usualmente son donados. El sorteo generalmente se hace sin
emplearningnsistemasofisticado,lareglaesmedianteuneventomecnico,
por ejemplo, el participante introduce su mano en una bolsa donde se
encuentranlosticketsnumeradosqueidentificanatodoslospremios.
DOCTRINA
tcnicosylegales",NormasLegales.Trujillo,2003KELLY,JosephM,"Internet
FERNANDEZ, Luis F, "El alea enlos contratos", La Ley, Buenos Aires, 2002
obligaciones", Biblioteca Para Leer el Cdigo Civil, Vol. XVI, Primera parte,
2001.
CADUCIDADDELAACCIN
ARTCULOS1949
Laaccinparareclamarladeudaderivadadelosjuegosyapuestaspermitidos
caduca al ao de haber sido puesto su resultado en conocimiento pblico,
salvoplazodistintosealadoporleyespecial.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.2003,2004,2005,2006,2007
Comentario
Esta disposicin es novedosa, pues ni en el Cdigo Civil de 1852 ni en el de

1936 seestableciun plazo de caducidadparalas acciones derivadasdelos
contratosdejuego.
La caducidadextinguelaaccin y elderecho, y en este casola regla general
esquetieneunplazodeunao.Losjuegosusualmentesoninstantneosode
cortaduracin,porelloelplazopodrahabersereducidoanmsporejemplo
alamitadsinqueporelloseafectaralosinteresesdelaspartes.
Usualmente, las leyes especiales que regulan modalidades especficas de
juegos,regulanaestosensusaspectosdeDerechoAdministrativo(requisitos
para obtener una autorizacin y funciones administrativas del Estado para
controlar el juego) y de Derecho Tributario (obligaciones tributarias derivadas
deljuegoregulado),peronocontienendisposicionesdecarctercivilymucho
menos referidas ala prescripcin y/o caducidad delas acciones derivadas de
unacontroversiasuscitadaenuncontratodejuego.
DOCTRINA
2001.
DEFINICINGESTIONDENEGOCIOS
ARTCULO1950
Quiencareciendodefacultadesderepresentacinysinestarobligado,asume
conscientemente la gestin de los negocios o la administracin de los bienes
deotroqueloignora,debedesempearlaenprovechodeeste.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1951
Comentario
1.
NocinyfundamentodelaGestindenegocios
Como lo seala Enneccerus (p. 621),no esraro que uno acte eninters de
otro, que se cuide de un asunto ajeno sin estar facultado ni obligado en
absolutoporalgunacausaylosmotivosdetalactuacinpuedenserlosms
diversos (amistad, compasin, humanidad, etc.). Por ejemplo, se paga una
deuda ajena, se penetra violentamente en la casa del vecino ausente y se
cierraelaguaporquehaestalladounacaera,secuidaaunhombreaquien
se ha encontrado desamparado, se da de comer a un perro escapado de la
casa de su amo, etc. Estos casos, frecuentes en la prctica, son supuestos
tpicos dela gestinde negocios,figura regulada porlosARTCULOS1950 y
siguientesdenuestroCdigoCivil.
Demodogeneral,ycomolosealaBorda(p.764),"[h]aygestindenegocios
cuando alguien no obligado por contrato ni por representacin legal realiza
espontneamente una gestin til para otro". De modo ms especfico, y
atendiendo a lo regulado por nuestro Cdigo Civil, en virtud de la gestin de
negociosunagentedenominadogestoronegotiurumgestor,sinestarfacultado
u obligado a ello, realiza acto materiales o jurdicos destinados a gestionar o
administrarunnegocioobienajeno,actuandoenintersyprovechodeldueo
o dominus, quien ignora la situacin. Como consecuencia de la gestin, el
dueosevelibradodesufrirunperjuiciouobtieneunbeneficiopatrimonial,por
lo cual surge para l la obligacin de sufragar los gastos del gestor y/o
indemnizarlosdaosqueestehubieresufrido.
A qu responde una figura como la gestin de negocios? Ntese que la
gestin es un acto unilateral y de propia iniciativa del gestor, por el cual este
cuida un negocio que no es suyo, sin contar con poder o autorizacin del
dueo. En esa lnea, como lo seala Crdenas Quirs (p. 750), "resulta
innegablequeasumirlaadministracindeunnegocioajenosinhaberencargo
algunoenesesentidoosinmediarobligacinimpuestaporleyesunainvasin
en la esfera patrimonial ajena, siendo la regla que esta debe ser respetada
portadas".Cabepreguntarseentoncesporqulaleynosancionalagestinu
intromisinenelnegocioajenosinoque,porelcontrario,obligaaldominusa
pagarlosgastosydaosacaecidos.Porquseloconsideraunactolcito?
ParaBetti(p.125),larazndelatutelaqueelordenamientojurdicootorgaala
gestin de negocios puede encontrarse en el inters social de solidaridad, de
quenoseanabandonadoslosnegociosdelausenteodelincapaz.Ensentido
similar,PrezGonzalezyAlguer,comentandolaobradeEnneccerus(p.628),
sealanquetaltutelarespondealaconceptualizacinuniversaldeprotegerel
auxilio mutuo entre los hombres dentro de los lmites prudentes de la
convenienciayelrespetoasusintereses.
En efecto, el valor solidaridad o ayuda mutua entre las personas es el
fundamento de la gestin de negocios, de su licitud y consecuencias legales.
Laleypromuevequelosagentesactenenfavordetercerosque,pordiversas
circunstancias,nopuedencuidaradecuadamentesusnegociosoasuntos,por
lo cual se obliga aldueo a cubrirlos gastos o daos del gestor, aun cuando
se.hayaproducidounaintromisinnoautorizadaensuesferapatrimonial.Lo
contrario significara desincentivar las conductas altruistas que tengan por
finalidad hacer gestiones beneficiosas para terceros y justificadas por las
circunstancias. Y es que, como lo seala Len Barandiarn (p. 188), "la
interposicin gestoria responde a una razn de ndole altruista velar por el
inters ajeno, en base al propsito de favorecer al dominus sin beneficio
correlativo para el negotiurum gestor. Si el propietario se halla ausente o le
atae alguna otra circunstancia impediente para atender a un asunto, a un
inters,alcorrespondiente,podrasufrirundaooperjuicioirreparablesino
se permitiese que otra persona, guiada por un sentimiento de solidaridad
social,seocupaseespontneamentedeatendereseasunto,eseinters".
Esdenotar,queestaexigenciadelasolidaridadsocialnoesrecogidademodo
similarportodoslosordenamientos.As,comoloprecisaBetti(pp.125126),el
Derecho anglosajn, por ejemplo, "est animado de una sospechosa
desconfianza contra la gestin de negocios porque ve en ella un posible
instrumento deintromisin enlas actividades ajenas consiguientemente, para
este ordenamiento vale la norma de que una persona que haya gastado,
voluntariamente,dinerooempleadotrabajopmaterialesenpreservaromejorar
lapropiedaddeotrapersonanotienederechoalgunoaserindemnizadosegn
los principios del negotiorum gestio. Para los ordenamientos de Europa
continental,porelcontrario,laactividaddesplegadaespontneamenteafavor
de uninters que se sabe ajeno, est protegida porlaleyporque responde a
unafuncindesolidaridadsocial".
2.
Eldilemadesunaturaleza
La gestin de negocios en una de las denominadas fuentes de las

obligaciones,puescomoconsecuenciadeellasurgelaobligacindeldueode
sufragar los gastos del gestor y/o cubrir los daos que este haya sufrido,
ademsdequeseleexigealgestorquedesempeelagestincondiligenciay
enprovechodeldueo.EnesalneanuestroCdigoCivilclasificaalagestin
de negocios junto con otras fuentes de obligaciones patrimoniales, como son
los contratos, la promesa unilateral, el enriquecimiento indebido y la
responsabilidadcivilextracontractual.
En doctrina se cuestiona, sin embargo, la naturaleza jurdica dela gestin de

negocios y, con ello, qu clase de fuente de obligaciones es. Surge as la
interrogantedesisetratadeuncuasicontrato(suclasificacintradicional),o,si
noesmsbienunaformaderepresentacinindirectaomandato,uncasode
fa/susprocurator,unmeronegociojurdico,etc.
Sobreeltema,ladoctrinaactualdescartalaclsicaclasificacinjustinianeade
los "cuasicontratos" para explicar la naturaleza de la gestin de negocios.
Como lo afirman DizPicazo y Gulln (p.565), el cuasicontrato es una figura
totalmente abandonada en la doctrina y cdigos modernos. Y es que, en
realidad, es equivocado acercar una figura tan particular como la gestin de
negociosalcontrato,porserambosfuentesdeobligacionesdeunanaturaleza
claramentediferente.
Dossonlasrazonesprincipalesque,anuestroparecer,explicanporqunoes
adecuada la asimilacin entre ambas figuras. En primer lugar, como lo indica
Borda(p.763),porque"[e]nlaesenciamismadelcontratoestelacuerdode
voluntades" lo que no se da en la gestin de negocios "[1]0 que no obsta a
que, en cuento a sus efectos, pueda en ciertos casos haber alguna similitud
con algn contrato (especialmente notable es la analoga de la gestin de
negocios con el mandato). Pero no puede hablarse de cuasicontrato hay
acuerdodevoluntadesonolohayhaycontratoonolohay".
Ensegundolugar,porque,adiferenciadeloscontratos,lagestindenegocios
no genera una relacin jurdica contractual entre los interesados, ni puede
hablarsedeunvnculodereciprocidad(DIZPICAZOyGULLN,p.565).De
lagestinsimplementeemananobligacionesex/ege,quedebensercumplidas
por los involucrados (tal como sucede con la responsabilidad civil
extracontractual), sin que se cree relacin contractual (o cuasicontractual)
alguna.
Tambin se ha tratado de asimilar la gestin de negocios con la
representacin.
Ennuestraopinin,lagestindenegocioscalzaenlacategorageneraldela
"representacin sin poder", en tanto en virtud de ella una persona acta en
lugardeotra.AsloveMessineo(p.444).quienconsideraque"lagestinde
negocios constituye desde el punto de vista de la estructura un caso de
representacinsinconferimentodepoderes(y,porconsiguiente,sinprocura)".
Lagestines,pues,unaactuacinporotroperosincontarconpoderparaello,
no obstante lo cual tal actividad producir efectos en el dominus y sin
necesidad de ratificacin. Como lo observa Crdenas Quirs (p. 752) es un
supuestosuigenerisderepresentacin.
Empero, lo recin mencionado se refiere a la gestin de negocios en sentido
lato, es decir, vista desde una clasificacin general doctrinaria ya que, en
sentidoestricto,atenordesuregulacinlegal,lagestindenegociosnodebe
ser considerada una forma de representacin, al ser una figura que posee
naturaleza y caractersticas propias, que no se identifica con ninguno de los
fenmenosrepresentativoscontenidosenelCdigoCivil.Vasequeenprimer
lugarnoesunmandato,alnoseruncontrato.Perotampocoesunaformade
representacin directa (actuacin en nombre, por encargo y por cuenta del
representado) ni de representacin indirecta (actuacin por encargo y por
cuenta del representado, pero en nombre propio) (Cfr. LOHMANN, pp. 165
166),enrazndequenoexisteprocuraoencargo.Esdecir,queenlagestin
de negocios el dominus nunca encarga al gestor llevar a cabo la gestin

efectuada,sinoqueestaltimaesunactototalmenteunilateralyespontneo.
Deotrolado,lagestindenegociostampocoseidentificaconlossupuestosde
representacinsinpodercontenidosenelARTCULOS161(personasqueno
cuentan con la representacin que se atribuyen o que exceden o violan el
encargo) y, en concreto, con el denominado fa/sus procurator. Como lo hace
verMessineo(p.454),elgestornodeclaraalostercerosqueobraautorizado
(ennombrey/oporencargo)deldominus(sinperjuiciodequesindiquealos
tercerosqueobraenintersdeldominus)mientraselfa/susprocuratorafirma
(falsamente) haber recibido (o tener todava) el poder de representacin del
interesado. Adicionalmente, para la eficacia de los actos del gestor no se
requiereratificacin,loquesesindispensableencualquieradelossupuestos
delcitadoARTCULOS161.
Como consecuencia todo lo sealado, las normas sobre representacin del
Libro del Acto Jurdico del Cdigo Civil no son aplicables directamente a la
gestin de negocios, figura que cuenta con su propia regulacin legal.
nicamente sera posible una aplicacin por analoga de las normas sobre
representacincuandoserequieraunaintegracinnormativa.
Tambinsehaargumentadoquelagestindenegociosesunnegociojurdico
(ergo, un acto jurdico conforme a nuestro Cdigo Civil). Esta afirmacin es
muyrelevantepuesdetenertalnaturaleza,alagestindenegociosleseran
aplicables las disposiciones generales del acto jurdico del Cdigo Civil y,
principalmente, los requisitos de validez. Con ello se despejaran algunas
dudas existentes sobrelagestin de negocios, como, por ejemplo, si para su
validezseexigequeelgestortengacapacidaddeejercicio.
Puede verse que para Enneccerus (p. 627) la gestin de negocios es, en
efecto, un negocio jurdico, pues "la exteriorizacin de [la] voluntad de
gestionar,contenidaenlosactossingularesdegestinyenlascircunstancias
quelo acompaan, dado queno se dirige alas consecuencias jurdicas dela
gestin de negocios, no es una declaracin de voluntad, sino una acto
semejante a los negocios jurdicos ( ... ). Requiere, como la constitucin de
domicilio,laplenacapacidaddecelebrarnegociosjurdicos".Ensentidosimilar,
Betti (p. 127) considera que "[e]s irrelevante que el asunto [la gestin misma]
consista en un negocio o en una disposicin material, porque, cualquiera que
seasunaturaleza,laactituddequienloasumeesladequienrealizaunacto
de autonoma privada, caracterizado por la tpica funcin de cooperacin
gestoria. Teniendo presente todo esto y no sola la otra norma particular del
ARTCULOS 2029 del Cdigo civil [italiano] segn la cual la capacidad del
gestor para contratar es un requisito de validez de la gestin de negocios
ajenos, nos parece difcil negar a esta el carcter y la calificacin de negocio
jurdico".
En nuestra opinin, sin embargo, la gestin de negocios no es un negocio
jurdico(actojurdico),sinoun"actojurdicoensentidoestricto",conformealas
teorascontemporneassobreelnegociojurdico.Elloprincipalmenteporque,a
diferenciadelosnegociosjurdicos,lagestindenegociosproduceefectosex
lege, sin que las partes autorregulen o autodeterminen su relacin de forma
progamtica.
ComolosealaScalisi,citadoporMoralesHervias(p.475),elnegociojurdico
"es la forma organizativa y la peculiar modalidad tcnica de realizacin de la
categoradeinteresesrelevantesinactivosoprogramticos,adiferenciadelos
intereses de inmediata y actual realizacin (intereses relevantes activos o

directos)".Elnegociojurdicosecaracteriza,entonces,porlaconfiguracinde
un programa prctico de acciones directas (autorregulacin o
autodeterminacin) para realizar el inters relevante inactivo del agente. De
estocarecelagestindenegocios,enlacualnomediaunaautorregulacino
autodeterminacindelosinteresesdelgestornideldominus.
En cambio, como lo indica Morales Hervas (pp. 473474), el acto jurdico en
sentido estricto "es el comportamiento humano operacin material o
declaracinelcualesrelevantecomosimplepresupuestodeefectosjurdicoso
simplesupuestodehechodenormasjurdicas.Losefectosnosondispuestos
porelsujetosinoporunafuenteexternaqueprincipalmenteeslaley.Elacto
producelosefectosprevistosporlaleyporelhechodelarealizacindelacto".
Esteeselcasodelagestindenegociosenelcuallosefectosdelagestin
(supuestodehechoofctico)losdeterminaestrictamenteelCdigoCivil.
Enconclusin,lagestindenegociosesunactojurdicoensentidoestricto,y
nounnegociojurdico,ademsdeserunafuentedeobligacionesexlege.En
talsentido,esunafiguralegalenelcuallaleydeterminaelsupuestofctico
gestinenprovechodeunterceroqueproduceelefectojurdicoestablecido,
que no es otro que el surgimiento de concretas obligaciones legales a ser
satisfechasporlosagentesinvolucrados(gestorydominus).
3.
Presupuestos
El ARTCULOS 1950 del Cdigo Civil regula el primer aspecto de lo que

nuestra legislacin concibe como gestin de negocios, especficamente en
relacinconlasobligacionesdelgestor.Estaregulacinescompletadaporlos
tresARTCULOSsiguientesdelcdigo,peroespecialmenteporelARTCULOS
1952, que establecelas obligaciones del dueo del bien o negocio o tambin
denominado"dominus".
Estos dispositivos, sin embargo, no enumeran de modo especfico los
presupuestos o requisitos que deben cumplirse para que opere la gestin de
negocios.Estoshayquedesprenderlos,portanto,delaregulacinlegal,pero
complementndolos con el desarrollo doctrinario del que son objeto, a los
efectos de determinar sus correctos alcances. A ello nos dedicamos a
continuacin.
3.1.Faltaderepresentacinuobligacinlegal
El ARTCULOS 1950 del Cdigo Civil seala que el gestor es un agente que
asume la gestin de un negocio o bien ajeno "careciendo de facultades de
representacin y sin estar obligado" a ello. Como lo seala Enneccerus (p.
625),seexigeque"elgestordenegociosnoestfacultadoniobligadohaciael
dueoalagestinporconsecuenciadeunmandatoodeotracausa(contrato
deserviciopdeobra,tutela,patriapotestad,deberoficial).Setrata,portanto,
deunaactuacinapropiainiciativa,sinqueexistaunvnculolegalqueautorice
uobligueaefectuarlagestin.Lagestin,porende,essiempreespontnea.
Ahora bien, surge la interrogante de si hay gestin de negocios cuando el
gestor actu creyendo por error que contaba con el derecho o autorizacin
correspondiente o que cumpla de una obligacin, pues la doctrina no es

pacficasobreeltema.Seraelcaso,porejemplo,dequienactusintomaren
cuentaqueelcontratodelqueemanabasuderechouobligacineranulo.Para
Enneccerus (p. 625), por ejemplo, la creencia errnea en la existencia de tal
derechouobligacinnoexcluyelosefectosdelagestindenegocios.Medicus
(p. 664), por el contrario, considera que en casos as resulta cuestionable la
voluntad de gestionar el negocio ajeno, porlo cual es difcil hablarde gestin
denegocios.
A nuestro parecer, aun cuando sera razonable admitir que hay gestin de
negocios en casos de error pues finalmente la gestin puede beneficiar al
dueonuestroordenamientonoloacepta.YesqueelARTCULOS1950exige
quelagestinseasuma"conscientemente",locualsuponequeelgestor,por
un lado, sea consciente de la ajenidad del negocio, pero tambin de que no
cuenta con representacin alguna ni hay causa legal alguna que lo obligue a
actuar.Locontrariosupondraaceptarlagestinenuncasoenelcualnohay
una verdadera actuacin espontnea en inters o provecho de un tercero, y
que, por lo tanto, no es verdaderamente solidaria, sustento valorativo de la
figura.Enltimainstancia,lasituacinplanteadapuedereconducirseatravs
otrasfigurasjurdicas,segnelcaso,comolarepresentacinsinpoder(exarto
161C.C.),elenriquecimientosincausaoelpagoindebido.
Unasegundainterrogantequeseplanteaessipuedehabergestinentredos
personas que estn vinculadas contractual mente, pero en caso e'''gestor''
excedaoseapartedelostrminosdelcontrato.ParaDizPicazoyGulln(p.
566),porejemplo,nadaimpidequelagestinnopuedanacersielesgestory
eldominusestnunidosporunarelacincontractual.Enestoscasoslagestin
de negocios "[p]uede originarse desde el momento que se despliegue una
actividadnoprevistaenelcontrato(onoimpuestaporlosusosolabuenafe)".
No obstante, sobre este punto, compartimos la opinin de Medicus (p. 664),
para quien debe tenerse cuidado con este tipo de situaciones, cuando existe
otrarelacinjurdicacuyasfronterassetransgreden.Yelloporqueresultaaqu,
nuevamente,cuestionablelavoluntaddegestionarelnegocioajeno,cuandoen
realidadelagentesolohabraqueridocumplirunapresuntaobligacin,loque
deberobservarseenelcasoconcretonovayaaserquelasituacindebase
tratadatambinconformeaotrasfiguraslegalesrealmentepertinentes.
3.2.Gestindenegocioajenoenprovechodeldueo:capacidaddelgestor?
Enestepuntoreunimosenunsolopresupuestotreshechosoelementosque
deben concurrir en la esfera del gestor, a los efectos de que su gestin sea
amparada por nuestro ordenamiento. Su exigencia se desprende claramente
delartculo1950delCdigoCivil.Nosreferimosaquedebeexistirunconcreto
acto(materialojurdico)degestin,quetalactuacinrecaigasobreunnegocio
ajeno, y que se efecte con la real y desinteresada voluntad de favorecer al
dueo. Adicionalmente, analizamos el conflictivo tema sobre la capacidad del
gestor.
a)
Elactodegestin
La gestin consiste en una actividad que realiza el gestor a los efectos de

cautelar o administrar el negocio o bien deldueo. Se entiende queelgestor
ha advertido que un negocio o bien de otro exige algn tipo de actividad que
eviteunperjuicioenlaesferapatrimonialdeldueo(queignoralasituacino
est imposibilitado de actuar) o que este pierda un beneficio eventual. Por
tanto,elgestoractacualsifueraeldueoyenintersdeeste,aefectosde
evitarelperjuiciouobtenerlautilidadenpeligrodeperderse.
Estos actos del gestor pueden ser jurdicos (negociales o no negociales) o
materiales. As, Crdenas Quirs (p. 756) seala que, "la gestin debe tener
por objeto un acto o una serie de actos, pudiendo ser estos jurdicos o
simplemente materiales, siempre que seanlcitos". Messineo(p. 447) precisa,
con ejemplos, el tema: "Son actos de gestin admitidos, no solamente los
negocios jurdicos (ejemplo seguro, depsito de cosas, venta de cosas
deteriorables del dominus) emprendidos por el gestor, sino tambin los actos
nonegocialesquebeneficienelpatrimoniodeldominus,especialmentecuando
seanactosquedenlugaraobligacinfrentealosterceros(ejemplo,reparacin
deunedificioenruinatomadeposesin,tomaenconsignacindeunacosa
del dominus para custodiarla, remocin de un depsito de materiales nocivos
delmurocomnque,perjudicandoalvecino,ledaraderechoaresarcimiento
liquidacin de la deuda del dominus frente a terceros pago de la deuda
vencidadedominusysimilares)".
Un tema que se cuestiona es doctrina si los actos del gestor deben solo de
administracin ordinaria (del bien o negocio) o si, por el contrario, puede
realizartambinactosdedisposicin,enarasdetutelarelintersdeldueoy
justificadosporlascircunstancias.Sobreeltema,Messineo(p.447)consdera
posible que el gestor efecte actos de disposicin que excedan de la
administracin ordinaria, en la medida que cumplan los requisitos de ley
(principalmente que se cumpla el requisito de utilidad, que analizaremos ms
adelante). Len Barandiarn (p. 195), por el contrario, opinaba que los actos
del gestor no podan exceder la administracin ordinaria, pero ello sobre la
base de lo que regulaba el Cdigo Civil de 1936, cuyo ARTCULOS 1660
estableca que el gestor responda si efectuaba actividades distintas del giro
habitualdelnegocio(limitacinquenocontieneelcdigovigente)
Esdever,sinembargo,queCrdenasQuirs(p.757),estavezapartirdelo
regulado en nuestro Cdigo Civil vigente, no admite la posibilidad de que el
gestor realice actos de disposicin sobre el patrimonio del dominus. Tal
limitacin estara impuesta por el ARTCULOS 156, que exige, para disponer
de la propiedad del representado o gravar sus bienes, que el encargo conste
en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad. En su
opinin,puestoquelaleyexigeunaformalidadsolemneparadisponerogravar
elpatrimoniodelrepresentado,debedescartarsequeelgestorestenaptitud
derealizartalesactos.
Particularmente, no concordamos con esta posicin. En primer lugar, porque
nosparecequepartedelerrordeaplicarnormasderepresentacinalagestin
de negocios, figura con naturaleza propia. Las disposiciones del Cdigo Civil
sobre la gestin de negocios no establecen limitacin alguna para que la
gestin pueda consistir en actos de disposicin, no siendo posible una
aplicacinanalgicadelARTCULOS156delCdigoCivil,normaconcarcter
restrictivo. Por lo tanto, el hecho de que en la representacin se exija
formalidad para los actos de disposicin no es razn suficiente para exigir lo

mismoalagestindenegocios.
Ensegundolugar,porquesepartedeunamalainterpretacindelaredaccin
delARTCULOS156,pueslanulidadalaquehacereferenciadebeentenderse
restringida al acto de apoderamiento y no al de disposicin (que para el caso
sera el acto de gestin). Ello es asi dado lo sealado por Lohmann (p. 193),
quienadviertelonegativoqueresultafijarunaformalidadadsolemnitatempara
losactosdedisposicin,sancionandosuinobservanciaconnulidad,fulminando
con ello toda posibilidad de ratificacin o confirmacin y obligando a que se
celebre el negocio nuevamente. Entre otros aspectos sealados por dicho
autor, resulta grave en particular que el ARTCULOS 156 peque de genrico,
puesnoesuniformelaconcepcinqueenlaprcticaexistesobreloqueson
los actos de disposicin. Adems, en la mayora de los casos la formalidad
exigida para el apoderamiento ser ms rgida que la del acto de disposicin
mismo, teniendo en cuentalalibertad de formalidad que prima legalmente en
materianegocialocontractual.
Y,entercerlugar,porqueunainterpretacinrestrictivaprivaradefuncionalidad
a la gestin de negocios. Ntese que existen supuestos tpicos de gestin
(venta inevitable de productos perecibles o el simple de pagar una deuda del
dueo, por ejemplo) que quedaran prohibidos por una interpretacin que
proscriba posibles actos de disposicin del gestor. De ah lo correcto de lo
sealadoporMessineo(p.447),enelsentidodeadmitirtalesactoscuandola
gestinseadeutilidadparaeldominus,atenordelascircunstanciasdelcaso
concreto y, en nuestra opinin, siempre que se trate de un medida de ultima
rato.
Nosparecequeapriorilanicalimitacinalaactividaddelgestorestaradada
porlosactosdedisposicinqueensmismosexigenunaformalidadsolemne.
Entantoenestosactoslavoluntaddelagentedebeexpresarseatravsdela
formalidad (por lo cual no hay negocio o contrato sin formalidad) el gestor
siempreseverimposibilitadodeefectuarlos.
Finalmente,cabesealarque,silascircunstanciaslojustifican,elgestorpodr
efectuaractosdenaturalezaprocesalalosefectosdetutelarlosinteresesdel
dominus, aun cuando ello deba darse solo de forma excepcional (Cfr.
MESSINEO, p. 447). Desdeel punto de vista procesal, este sera un caso de
procuracinoficiosa(art.81delCdigoProcesalCivil)
b)
Capacidaddelgestor?
Ladoctrinamayoritariaconsideraqueelgestordebeserunagentecapaz.En
nuestro medio, Crdenas Quirs (p. 759) ha dicho que "[e]l gestor debe ser
capaz.Comolagestinimplicalaejecucindeactosjurdicos,resultadeplena
aplicacin lo dispuesto por el inciso 1 del ARTCULOS 140 del Cdigo Civil,
queexigeparalavalidezdeaquelloslapresenciadeagentecapaz.Resultara
ilgico que una persona, en calidad de gestor, pudiese contraer obligaciones
que no pudiera asumir directamente". En ocasiones son las mismas
legislacionesextranjeras,comolaitalianaolaargentina,lasqueexigenqueel
gestortengacapacidad,ymsespecficamentecapacidadparacontratar.
NuestroCdigoCivilnosepronunciasobrelacapacidaddelgestor,porlocual
podra pensarse que es de aplicacin supletoria el ARTCULOS 1 del
ARTCULOS 140, que se exige la capacidad para los actos (negocios)

jurdicos.Sinembargo,dadoquelagestindenegociosesunactojurdicoen
sentidoestrictoynounnegociojurdico,ennuestraopininnolesonaplicables
las disposiciones sobre el acto jurdico del Cdigo Civil, salvo de forma
analgica. Deah que pueda afirmarse quea losefectosdela gestin, noes
necesarioentodosloscasosqueelgestorseaunagentecapaz,requisitosolo
indispensableparalosnegociosjurdicos.
Para determinar cundo es exigible al capacidad del agente, entra a tallar el
tipodeactodegestinqueseefecte.Yesquesilagestinmismaconsiste
en un negocio jurdico (que el gestor asuma obligaciones contractuales, por
ejemplo), es evidente que se exigir la capacidad, salvo aquellos negocios
jurdicos que puedan ser efectuados por incapaces con discernimiento (art.
1358delCdigoCivil).
Por el contrario, si la gestin consiste en meros actos materiales, no habra
impedimento para que estos puedan ser efectuados por incapaces, en la
medida que la gestin se dirija a aprovechar al dueo por lo cual se exigir
tambin el discernimiento yle produzca a este unbeneficio efectivo. As, por
ejemplo, un incapaz con discernimiento podra cuidar el perro perdido de una
persona, en provecho del dueo, caso en el cual no hay razn alguna para
negarlaexistenciadeunagestindenegocios.
e)
Elnegociooasunto:ajenidad
Como se observa del ARTCULOS 1950 del Cdigo Civil, la gestin o

administracin recae sobre negocios o bienes de otro. Con ello pueden ser
objeto de la gestin los ms variados asuntos, sean jurdicos o meramente
materiales. As lo ven Prez Gonzlez y Alguer, comentando la obra de
Enneccerus(p.627),paraquienes"eltrmino'negocios'hadeentenderseen
un sentido amplio y no en el tcnico de 'negocios jurdicos'. Comprende, por
tanto, negocios jurdicos y actos materiales". De ah que Albaladejo (p. 463)
considereque"[e]1asunto o negocio que se gestiona puede ser de cualquier
ndole: tanto jurdica como meramente material. Por ejemplo, administrar una
finca de otro, que este tiene descuidada, pagarle ciertas contribuciones para
que no le sea impuesta recargo, reparar desperfectos en la casa del vecino
paraquenosufraperjuiciosmayores,etc.".
Por otro lado, requisito indispensable de la gestin de negocios (y elemento
quecaracterizaalafigura)esqueelnegocioobiendebasernecesariamente
ajeno,estoes,detitularidaddepersonadistintadelgestor.Yesque,comolo
sealaMessineo(p.445)enmateriadegestindenegocios"elcarcterajeno
del negocio es el presupuesto de la actividad del gestor". Si el negocio fuera
del gestor, la gestin simplemente no existira, en tanto que no afectara la
esferadeinteresesdeotro(CRDENASQUIRS,p.753).
Cabe,empero,quelagestinrecaigasobreunnegocioqueesenpartepropio
yenparteajeno.Enestoscasos,comolosealaCrdenasQuirs(p.753),"la
gestindebeentendersereferidaexclusivamentealaparteajena,salvoqueel
gestortuvieseenmirasolosupropiointersencuyocasonohabrgestin".
Con relacin a sus alcances, la gestin puede versar sobre uno o varios
negocios o bienes del dueo, o incluso sobre una parte especfica de un
negocio o bien de varios negocios o bienes concretos. Como lo seala
Messineo(p.444),"[I]aasuncindelnegocioajenoesunpoder,ounderecho
potestativonoundeber.Porconsiguiente,elgestorpuedelimitarseaunooa
algunosnegocios,noteniendoeldeberdegestionarlostodos".Porotroladono
es relevante si la gestin versa sobre un negocio nuevo, o constituye la
continuacin de un negocio que, como lo seala Messineo (p. 444), "el
dominus,constreidoporlascircunstancias,hadebidodejarabandonado,con
daopropio".
Como lmites respecto del tipo de negocio que puede ser objeto o materia de
una gestin de negocios, pueden sealarse tres principales (que en el fondo
son tambin requisitos de la figura). El primero es la licitud del negocio
gestionado,puescomolosealaMessineo(p.444),deserilcitoelnegocio"la
gestin no produce ningn efecto afirmativo, frente a quienquiera que sea y
obligaalgestoralosdaosfrentealdominus".
Elsegundolmiteloconstituyenlosasuntosdecarcterpersonalsimo.Adecir
de Borda(p.767) "eneste caso nadie puede sustituirlegtimamente al propio
interesado". En otros trminos, puede decirse que el negocio debe ser de
aquellos que hubieran susceptibles de ser gestionados por medio de un
representante(MESSINEO,p.448).
Por ltimo, quedan tambin excluidos de la gestin de negocios los actos de
liberalidad,comoloesunadonacin.Estosnegociosnopuedenserobjetode
lagestin,enlamedidadequenogeneranutilidadpatrimonialalgunaparael
dominus(MESSINEO,p.448)presupuestoqueseranalizadomsadelante.
d)
Enprovechodeldueo:animusalienanegociagerendi
Sonmuchoslosmotivosporlocualesunagentegestionaomanejaunbieno
negocio ajeno, cuando no hay poder de representacin u obligacin legal de
pormedio.ComosealaMedicus(p.660),elagentepuedehaberconsiderado
equivocadamentelacosaajenacomopropia,esdecir,elnegocioajenocomo
suyopropio(ejemplo,elposeedordebuenafe).Estaeslallamadagestinde
negociosporerror(Cfr.ENNECCERUS,p.623).Enestoscasos,sinembargo,
nohaygestindenegociossinolafiguralegalquecorresponda(porejemplo,
reembolsodemejoras).Larazn,comoloprecisaBorda(p.766)esqueenel
casodelagestindenegocioslaleysoloprotegeunimpulsoaltruista.Poreso,
"aunque elgestor crea de buena feque el asunto es suyo, no hay gestin de
negocios"(DIZPICAZOyGULLN,p.566).
Puede suceder tambin que el agente haya conocido de la ajenidad del
negocio o bien, pero pese a ello quiere gestionarlo como propio, para su
provecho. "El ladrn, por ejemplo, hace lacar el coche robado y lo vende, si
biencomosabe,ambascosassolopodahacerlaselpropietario"(MEDICUS,
p. 661). En estos casos tampoco hay gestin de negocios, sino ms bien un
acto ilegal: "Si el gestor sabe que el negocio es ajeno, pero lo gestiona para
sacar provecho de l, comete un acto ilcito, que le har responsable de los
daos causados al dominus" (DIZPICAZa y GULLN, p. 567). Esta es la
llamadagestindenegociosimpropia(Cfr.ENNECCERUS,p.622).
Finalmente, una persona puede haber gestionado un negocio o bien a
sabiendas ajeno, pero con nimo de liberalidad, es decir a los efectos de
beneficiaraldueoperosintenerintencindecobrargastosoderechoalguno.
Esteesuntipodeactoogestinconanimusdonandiquetampococonstituye
gestin de negocios (Cfr. ENNECCERUS, p. 624. BORDA, pp. 767768). De
ahqueconcluyaCrdenasQuirs(p.754)que"[nJohabrgestintampoco,si
una persona asume un negocio ajeno con intencin de aprovecharse de las

ventajasdelagestin(animusdepraedandl)oconelpropsitodenoobligaral
dominus(animusdonandi)".
En la gestin de negocios el agente (gestor) acta en inters del dueo del
negocioobien,sinquemediepoderderepresentacinuobligacinlegal,pero
alavezsinnimodeliberalidad.Esdecir,elgestormanejaelnegocioobien
ajeno con elinters debeneficiar aldominus, por una vocacin altruista, pero
sinlaintencindemenoscabarsupropiaesferapatrimonial.Enestoscasosel
gestoractaconeldenominadoanimusalienanegociagerendi,recogidoenel
ARTCULO 1950 de nuestro Cdigo Civil al sealar que la gestin debe
efectuarseenprovechodeldominus.
ComolosealanDizPicazoyGulln(p.567),hasidounrequisitotradicional
paratipificarlagestinladenegociosajenoselanimusalienanegociagerendi,
que se ha identificado durante largo tiempo con la "intencin de gestionar
altruistamenteloajeno".Estaesunaformadegestindenominadaen"inters
ajenoosubjetivamenteajeno"(Cfr.MESSINEO,p.445).Lorelevanteaques
laintencinconlaqueactuelagente,quedebeserladeactuarenintersdel
dueodelnegociooasunto.
Con relacin a la intencin del gestor, sin embargo, DizPicazo y Gulln (p.
567) advierten quela prueba de este requisito resultar imposible en muchos
deloscasos.Yesquesuelesergrandeladificultaddeprobarlasintencioneso
motivacionessubjetivas,loquesupondraingresaralapsiquisdelagente,para
sabercualfuesumotivacinsubjetivaalmomentodeefectuarlagestin.Para
subsanar esta situacin, los mismos autores proponen que "se sienta la
presuncin, derivada de la generalde buena fe en el actuar,de que elgestor
posee aquel animus, o de que basta el que conscientemente se asuma la
gestindeloajeno,comohaceelCdigoCivilitalianode1942".
Cuandolaleynoexigela"intencin"deactuarenprovechoajenosinosoloel
conocimiento o consciencia dela ajenidad delbien, se habla de una segunda
forma de gestin de carcter "objetivo" (Cfr. MESSINEO, p. 445). En estos
casos,bastaprobarqueelgestoreraconscientedelaajenidaddelnegocioy
nosuintencinsubjetivasalvoqueestoltimosirvacomopruebaencontrario
delaexistenciadelanimus.
Puesbien,culeslaopcinadoptadaporlalegislacinperuana?Lagestin
de negocios que contempla es "subjetiva" u "objetiva"? Como puede
observarse, el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil exige que el gestor asuma
"conscientemente"lagestindelosnegociosolaadministracindelosbienes
de otro, o sea, a sabiendas de que no son suyos (ajenidad objetiva) pero
adicionalmentequeelgestoracteenprovechodeldueo.Seincorporacon
esto ltimo el elemento subjetivo para la configuracin del animus aliena
negociagerendi?Ennuestraopinins,porquealanormanoleinteresasolo
la conciencia de la ajenidad del bien, sino que la conducta y por ende la
intencindelagentehayaestadodirigidaaproducirunprovechoeneldueo,
exigindoloellocomoobligacin.Porlotanto,comolosealaCrdenasQuirs
(p.753),"[elsprecisoqueelgestoracteanimusalienanegociagerendiesto
es, debe se consciente de gestionar un negocio ajeno en inters ajeno"
(resaltadonuestro).
Con relacin a la prueba del elemento subjetivo, puede facilitarse ello
recurrindose a patrones standard de conducta que revelen la existencia del
animus aliena negocia gerendi, teniendo en cuenta la circunstancias del caso
concreto.Lapreguntaahacersesera:enlascircunstanciasdelcasoplanteado
cmo se habra comportado una persona razonable que hubiese querido
gestionar el negocio a favor del dueo? Con ello se obtiene un patrn de
compartimiento razonablemente esperado, que de haber sido cumplido por el
agente del caso concreto revelar la existencia del animus. Tambin puede
presumirse que existe el animus en caso la conducta haya producido un
beneficio en el dueo, y ningn otro elemento o hecho alguno, dadas las
circunstancias, haga pensar que la intencin del gestor no fue favorecer al
dueo.
Encuantoalosalcancesdelanimusalienanegociagerendi,cabepreciarque
no necesariamente el gestor debe saber quin es el dueo del negocio
gestionado. Se exige que sea consciente simplemente de que se trata de un
negocio ajeno. Como seala Enneccerus (p. 624), "[nlo se requiere que el
gestor conozca al dueo del negocio y ni siquiera el error sobre su persona
excluyelanegotiorumgestioporqueentonces,noobstante,elverdaderodueo
adquierelosderechosycontraelasobligaciones".DeahqueCrdenasQuirs
(p.753)afirmequeelgestordebesaberquelosnegociosqueadministranole
pertenecen,auncuandoignorequinseasutitular.
Finalmente, cabe la posibilidad de que adems del inters del dominus,
concurrauninterspropiodelgestor.DizPicazoyGulln(p.567)citancomo
interesante ejemplo prctico el caso del vecino que contrata unos servicios
para evitar las averas en las caeras el piso superior produzcan daos
tambinensucasa.Ennuestraopinintambinhabrgestinenesecaso,en
tanto,comolosealanlosautorescitados,elgestornopospongaelintersdel
dominus en beneficio del suyo propio. Cabe, por lo tanto, la concurrencia de
interesesalefectuarselagestindeunnegocioobienajeno.
3.3.Ignoranciadelagestin:necesidaddelaabsentiadomini?
ElARTCULO1950delCdigoCivilsealaquelagestinseefectarespecto
delnegocioobienesdeotro"queloignora".Esdecir,esrequisitodelagestin
denegociosqueeldominusdesconozcaquesehainiciado(oyaseefectu)la
gestin.ComolosealaMessineo(p.446),"[e]1negociodebeseremprendido
'invito'o'insciodomino',osea,sinconocimientodeltitular".
La razn de exigirlaignorancia dela gestin la explica claramente Crdenas
Quirs (p. 755): "Admitir el conocimiento del dominus desde el momento de
iniciacindelagestinimportaraunaaceptacintcitadeella,confundindose
la gestin con un encargo implcitamente conferido". En el fond, se quiere
darlealagestindenegociossuconnotacinexacta,querespondaaunacto
absolutamenteespontneoyaltruista,yasnoseconfundaconningunaforma
derepresentacin,seadirectaoindirecta.
Es cierto que la necesidad de la ignorancia del dueo es cuestionada por
algunosautores,comoBorda(p.765),quiensiguiendolaregulacinargentina
sealaque"[a]unquelagestindenegociostpicaeslaquesellevaadelante
sinconocimientodeldueo,esperfectamenteposiblequeestelaconozcasin
que pierda su carcter". No obstante, como la legislacin peruana exige
expresamentequeeldueoignoredelagestin,nopuedeseguirsetalcriterio
ennuestrocaso.
Ahora,auncuandoelCdigoCivilnoloprecisa,laignoranciadebeentenderse
referidaalmomentodeiniciodelagestin,puespodrasucederqueeldueo
tome conocimiento de la gestin aun no concluida, caso en cual habr igual
gestindenegocios,siemprequenoseformuleoposicin.Yesque,comolo
sealan DizPicazo y Gulln (p. 567), "[c]uando el dominus conozca la
gestin, debe manifestar su oposicin si las circunstancias no se lo impiden.
Casocontrarioseentiendequeratificalohechoporelgestor".
Cuandoseproducelaoposicindeldueo,elactodegestinpierderaznde
sery,porlotanto,nopuedehablarsemsdegestindenegocios.Yesquela
gestinsolosejustifica"sisuasuncinporcuentadeotroestdeacuerdocon
elintersyvoluntadrealopresumibledeldueodelnegocio"(ENNECCERUS,
p. 623). La oposicin es la forma como se evidencia que la gestin no es
acordeconlavoluntaddeldueo.
Es tambin relevante la oportunidad en quese formula la oposicin, pues los
efectosjurdicosnosonigualesentodosloscasos.Enestepuntodebetenerse
encuentaqueenvirtudal ARTCULO1952,elsimplehechodequeeldueo
sebeneficiedelasventajasdelagestin,loobligaacumplirlasobligaciones
estipuladasen dicha norma (las que el gestor asumi,rembolsarlos gastos e
indemnizarlosdaosyperjuicios).Entalsentido,unaoposicinformuladacon
posterioridad a la produccin del beneficio no releva al dueo de tal
cumplimiento.
Bajo esta premisa, pueden darse hasta tres situaciones: a) si el dueo se
opusopreviamentealaintromisindelgestor,elactodeesteesilcitoy,como
sealaCrdenasQuirs(p.755)"nosurgirobligacinalgunaparaeldominus,
sino que el gestor estara obligado a indemnizarlo por los daos y perjuicios
irrogados"b)sieldueoseopusoaunagestinaunenejecucinperocuyo
inicio ignor, se entender que hubo gestin de negocios solo hasta el
momento de la oposicin y, c) si el dueo se opuso cuandola gestin haba
culminado, la gestin de negocios es plenamente eficaz. Todos estos
supuestos exigen que la oposicin haya sido adecuadamente notificada al
"gestor'.
Adicionalmente a la ignorancia de la gestin por el dueo, la doctrina suele
exigir como requisito de la gestin que se produzca la llamada absentia
dominio En virtud de esta figura, el dueo debe haberse encontrado
imposibilitado de asumir la gestin del negocio. Como seala Messineo (p.
444), la absentia domini supone que el titular del negocio "por encontrarse
distante o impedido, est enla imposibilidad (aunque sea relativa) de proveer
por s mismo". A decir de DizPicazo y Gulln (p. 567), "[e]1 objeto de la
gestin de negocios debe hallarse abandonado, comprendiendo en este
supuesto todos los casos en que el dominus est imposibilitado, incluso
temporalmenteparahacersecargodelydisponerlopertinente,porsopor
mandatario".
ComoloprecisatambinMessineo(p.444),laabsentiadomininoserefierea
loscasosdedesaparicinoausencia,ensentidotcnico.Bastalanopresencia
del dueo, aun temporal o provisoria, o de duracin tal que determine la
necesidad de que alguien se encargue del negocio, y as se eviten los daos
derivadosdelabandonodeesteltimo.
Pues bien, como se observa, el ARTCULO 1950 del Cdigo Civil no exige
expresamente la absentia domini como requisito de la gestin de negocios,
sino nicamente que el dueo ignore de la gestin. No ser determinante
analizar,porlotanto,sieldueoestabaimposibilitadoonodegestionarelbien
o negocio. De ah que Crdenas Quirs (p. 756) considere, en opinin que
compartimos,que"bastarlaindefensindelosbienesonegociosdealguien
porcualquiermotivo,queesprecisamenteloquelaleyquereevitar,paraque
lagestinproceda".
3.4.Utilidaddelagestin:utilitercoeptum?
SiseconcuerdaelARTCULO1950delCdigoCivilqueexigequelagestin
se desempee en "provecho del dueo", con el ARTCULO 1952 que seala
que el dueo de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la gestin
debe cumplir las obligaciones legales correspondientes, se desprende un
ltimo presupuesto de la gestin de negocios: el provecho o utilidad para el
dueo. Como lo seala Crdenas Quirs (p. 757), "[I]a ley admite que un
tercero se inmiscuya en los negocios de otro, siempre que este no lo haya
prohibido,enlamedidaquelohagaconprovechoparaeldominus".
ParaMessineo(p.446),enopininquecompartimos,"[I]autilidadconsistede
ordinario en un aumento patrimonial pero es tal aun cuando se resuelva en
unaevitadadisminucindelpatrimonio,comoungastonohechoyquehubiera
tenido que hacer". Es decir, que hay utilidad o ventaja para el dueo tanto
cuandoesteveincrementadosupatrimonio,comocuandosevelibradodeun
perjuiciopatrimonial,seagasto,dao,etc.
Este criterio, sin embargo, no es seguido por nuestro Cdigo Civil, cuyo
ARTCULO 1952 considera que el dueo estar obligado frente al gestor,
cuandola gestin hubiese estado dirigida aevitarle algn perjuicio inminente,
"aunque de ello no resultase provecho alguno". Como se observa, la norma
admitelagestindenegociosenunsupuestoenelcual,segnella,puedeno
haber "provecho" (utilidad) para el dueo. Conforme a esta regulacin, por lo
tanto,secumplirelrequisitosiemprequelaactividaddelgestorproduzcauna
utilidadqueaprovechealdueooleeviteunperjuicio(conosinutilidad).
De otro lado, es interesante observar que en opinin de Crdenas Quirs (p.
758),lautilidadnoesrequisitodetodalagestiny,porlotanto,noesexigible
hastaqueconcluya.ElsustentoseencuentraenlosealadoporMessineo(p.
446)quienconsideraque"[n]oesnecesarioquelautilidaddelagestinexista
al terminar el negocio es suficiente que la utilidad exista en el momento de
iniciarlo". Siguiendo este criterio, la gestin de negocios exige nicamente la
llamadautilitercoeptum.
Como lo seala Messineo (p. 446), se entiende por utiliter coeptum "toda
actividad que el propio dominus habra ejercitado, obrando como buen padre
de familia, si hubiese debido proveer eficazmente, por s mismo, a la gestin
del negocio (referencia a la persona concreta y al inters concreto del
dominus)". En tal sentido, habra gestin de negocios cuando el gestor se
comporta como lo habra hecho el dominus en la misma situacin. No
interesar cul pues fue el provecho efectivo que el dominus percibe al
terminarlagestin,osea,noesrelevantelallamadautilitergestumoutilidad
terminal.
Particularmente consideramos que nuestro Cdigo Civil no recoge de modo
integral la nocin de utiliter coeptum, ya que, conforme al primer prrafo del
ARTCULO 1952,no es suficiente que el gestor se haya comportado como lo
habra hecho el dominus. Ni siquiera es suficiente que el se haya producido

unautilidadterminal(utilitergestum).Comoseobserva,lanormaexigequeel
dueose"aproveche"delasventajasdelagestin(.....eldueodebieneso
negocios que aproveche las ventajas de la gestin, debe cumplir las
obligaciones ... "). De ah que DizPicaza y Gulln (p. 569)analizando la
legislacin espaola, de regulacin similar a la peruana sealen que "[nJo
basta, por tanto, que existan esas ventajas si no hay aprovechamiento del
dominus".
Como lo hacer ver DizPicazo y Gulln (p. 569), aprovechar una ventaja
(utilidad terminal) no supone solamente que esta ltima exista, sino que el
dueorealicealgunasconductasobjetivasconcretas.Deahqueestosautores
considerenelactodeaprovechamientocomolaratificacintcitadelagestin
(loque,sinembargo,noesdeltodoexactoconformeanuestranormatividad,
comoseverenelcomentarioalARTCULO1952delCdigoCivil).
En nuestra legislacin, el utiliter coeptum solo tiene aplicacin en el supuesto
contenido en el segundo prrafo del ARTCULO 1952 es decir, cuando la
gestinhubiesetenidoporobjetoevitaralgnperjuicioinminente.Comoseha
sealadolneas arriba, nointeresa en este caso sila gestin produjo o no un
provechoparaeldueo,pueslasolaconductadelgestorqueeviteelperjuicio
obligaaldueo.Basta,porlotanto,queelgestorsecomportecomolohabra
hechoeldueoparaqueseconfigurelagestindenegocios.
Con relacin a todo lo sealado, en nuestra opinin es equivocada la
regulacindenuestroCdigoCivil,puesdebebastarquelagestingenereuna
utilidad terminal (sea aumento patrimonial o evitar un perjuicio) favorable al
dueo,auncuandonoseaaprovechada,paraqueesteltimoseveaobligado
acumplirconlosgastosdelgestorydemsobligacioneslegales.Yesqueno
puede dejarse sin tutela el acto del gestor que, respondiendo a una razn
altruistaonclusoencasodeconcurrenciadeintereseshatenidoporobjeto
favoreceraldueo,porelsimplehechodequefinalmenteesteltimonoquiera
aprovecharse de un beneficio que efectivamente ya obtuvo. Lo contrario
desincentivara las conductas gestoras, que creemos son socialmente
necesarias.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel."DerechoCivil".Vol11.Bosch.Barcelona,1997BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970 BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987 CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivosycomentarios".TomoVI.Terceraedicin.Lima,1988.DiEZPICAZO,
LuisyGULLN,Antonio."SistemadeDerechoCivil".Vol.11.Tecnos.Madrid,
1995 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
DerechoCivil".Tomo11.Vol2.BoschCasaEditorial.Barcelona,1966LEN
BARANDIARN. Jos. "Contratos en el Derecho Civil peruano". Tomo 11.
Lima, 1975 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillenno. "El negocio jurdico".
EditorialGrijley.Lima,1997MESSINEO,Francesco."ManualdeDerechoCivil
y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires,

1979 MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligacionales". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995 MORALES HERVIAS, Rmulo. "Existen
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teoras
delcontratoydelnegociojurdico".En:"Estudiossobreelcontratoengeneral".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
Contratos".Vol.IX.Depalma.BuenosAires,1984.
RESPONSABILIDADSOLIDARIAENLAGESTINCONJUNTA
ARTCULO1951
Cuando los actos a que se refiere el ARTCULO 1950 fueran asumidos

conjuntamente por dos o ms personas, la responsabilidad de estas es
solidaria.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1183yss..1950
Comentario
1.
Introduccin
EnvirtuddelARTCULO1951delCdigoCivil,cuandolosactosdegestinde
negocios o administracin de bienes ajenos sean asumidos por ms de un
gestor, la responsabilidad de estos es solidaria. Como lo indica Crdenas
Quirs (p. 763) el ARTCULO contempla un caso de solidaridad legal,
reproduciendoenlofundamentaleltextodelARTCULO1659delCdigoCivil
de1936.
De qu se hacen responsables solidarios los gestores? Evidentemente, del
cumplimiento de sus deberes como tales. Como se observa del ARTCULO
1950, todo gestor tiene un deber fundamental: desempear la gestin en
provechodeldueo.Elincumplimientodeestedeber,porlotanto,obligaalos
gestoresarespondersolidariamenteporlosdaosproducidos.
Peroademsexistenunaseriededeberessecundarios,nomencionadosenla
norma, derivados del deber de gestionar elnegocio en provecho del dueo y
cuyo incumplimiento tambin puede generarle daos al dueo del negocio.
Todos estos deberes sern desarrollados a continuacin, de modo tal que
pueda advertirse con claridadlos alcances de laresponsabilidad que asumen
losgestoresdenegociosajenos.Luegoanalizaremoslosefectosconcretosde
lasolidaridadestipuladaenelARTCULO1951.
2.
Deber general de gestionar diligentemente el negocio en provecho del
dueo
Conformeal ARTCULO1950,elgestortieneeldebergeneral,yprincipal,de
gestionar el negocio a favor del dueo. En nuestra opinin, este deber tiene
unadobleconnotacin:subjetivayobjetiva.
Desdeelpuntodevistasubjetivo,actuarenprovechodeldueosignificaqueel
gestor debe contar con el animus aliena negocia gerendi esto es, "debe se
consciente de gestionar un negocio ajeno en inters ajeno" (CRDENAS
QUIROS,p.753).Nocabe,portanto,queelgestoracteeninterspropio,o
considerando equivocadamente el negocio ajeno como propio, o por un mero

nimodeliberalidad,supuestosenloscualesnoexisteelanimus,comosevio
ennuestrocomentarioalARTCULO1950.
De otro lado, desde el punto de vista objetivo, actuar en provecho del dueo
significaqueelgestordebecomportarsecomosifueraeldominus,teniendoen
cuenta la voluntad real o presumible de este ltimo (ENNECCERUS, p. 626).
ComoloindicaCardenasQuirs(p.758),elgestordebeefectuartodaactividad
que el dominus hubiera realizado empleando la diligencia ordinaria requerida
porlanaturalezadelaobligacinyquecorrespondaalascircunstanciasdelas
personas, del tiempo y del lugar, en el supuesto de haberse visto obligado a
actuardirectamenteenlagestindelnegocio.
Ladiligenciaexigidaalgestor,adecirdeMessineo(p.450),eslaquetendra
un buen padre de familia. En esencia, la idea es comparar la conducta del
gestor con un patrn standard del comportamiento esperado de una persona
diligente y razonable en las circunstancias dadas. Particularmente tendr que
tenerseencuentacmopresumiblementesehabracomportadoeldominus,o
su representante, en la situacin concreta. Una conducta distinta del patrn
esperadodeterminarlaresponsabilidaddelgestorporlosdaosquepudieren
generarsealdominus.
En conclusin, un gestor solo podr exigir el reembolso de los gastos
efectuadosporlagestinylaindemnizacindelosdaosyperjuiciossufridos
si cumple con los aspectos subjetivo y objetivo de su deber de gestionar el
negocio en provecho del dueo. Ello sin perjuicio de que el ARTCULO 1952
exige el aprovechamiento efectivo del beneficio de la gestin por el dominus
para que la gestin de negocios sea plenamente eficaz, como sealamos en
nuestrocomentarioalARTCULO1950delCdigoCivil.
2.1.Deberdecontinuarlagestinhastaelfinal
En doctrina se cuestiona si, como parte de su deber de diligencia, el gestor
tienelaobligacindecontinuarlagestinhastaelfinal,osicabeunagestin
parcial o inconclusa. Para Messineo (p. 450) dado que las obligaciones del
gestorseasimilaranaladelmandatario(conformealalegislacinitaliana),el
gestor debe continuar la gestin iniciada y conducirla a trmino, hasta que el
dominusestensituacindeproveeraellaporsmismo.Deopininsimilares
Borda(p.769)paraquiennadiepuedeempezargestionesquenoseencuentre
en condiciones de llevarlas felizmente a buen trmino y dejar inconcluso un
negocio puede significar para el dueo un perjuicio quizs mayor que el
derivadodenohaberloiniciado.Porelcontrario,Enneccerus(p.630)considera
que, en rigor, no hay una obligacin de continuar la gestin empezada, aun
cuandolanocontinuacinpuedeimplicarundaoculpablequehacealgestor
responsabledeindemnizacin.
Ennuestraopinin,tendrqueversecadacasoconcretoparadeterminarsies
aceptableonounagestininconclusa,teniendoencuentaelprovechoquese
hubiere o no producido. As, pues, es posible que en algunos casos la
conduccin parcial, y no total, del negocio ajeno genere igual algn provecho
paraeldominus,oleeviteunperjuicio,demodotalquesurgirlaobligacinde
sufragar los gastos un gestor o cubrir sus daos. Pero de no producirse
provechoalguno,elgestordebercubrirlosdaosquesufraeldominus.
2.2.Deberdecomunicaroinformarlagestin
Como lo seala Ennneccerus (p. 630), siguiendo la legislacin alemana, tan
prontocomoleseafactibleelgestordebecomunicaraldueohabertomadoa
su cargo la gestin del negocio, y si la dilacin no implica peligro, esperar la
decisin de este. En el mismo sentido se pronuncia Medicus (p. 667) para
quien el gestor "ha de informar al dueo del negocio y con arreglo a las
posibilidades,aguardarsudecisin".
En nuestra opinin, el deber de informar es plenamente exigible conforme a
nuestra legislacin, como parte del deber de diligencia y en tanto puede
esperarsequeungestordiligenteinformealdueodelagestinenlaprimera
oportunidad que tenga para hacerlo, dadas las circunstancias concretas. En
ningn caso podr entenderse diligente una gestin efectuada furtivamente,
cuando el gestor estaba en la plena posibilidad de informarle al dueo la
situacin.
2.3.Deberdeentregarlosprovechosobtenidos
Como lo seala Medicus (p. 667) ante todo el gestor tiene que devolver al
dueo lo conseguido por la gestin del negocio. Esto es, debe entregar los
provechosobtenidosporlagestin,fueradelaobligacin,lgica,dedevolver
elbienonegocioadministradounavezconcluidalagestinocuandolosolicite
eldueo.
Cabe que el gestor ejerza un derecho de retencin sobre el negocio o los
provechos obtenidos si el dueo no sufraga los gastos o no indemniza los
daos y perjuicios? En nuestra opinin el Cdigo Civil lo permite cuando el
dueonogarantizaelpagodetalesgastosodaosyentantoenestoscasos
habrunaclaraconexinentreelcrditoyelbienqueseretiene,conformelo
exigeelARTCULO1123dedichanorma.
2.4.Deberderendircuentas
Si bien nuestra legislacin no lo exige expresamente, el gestor debe efectuar
una rendicin de cuentas al final dela gestin, "puestoque es una obligacin
propiadetodapersonaqueadministraogestionanegociosajenos"(BORDA,p.
771).yesqueenvirtuddeldeberdediligenciaelgestordebeinformarsobreel
resultado de la gestinuna vez concluida esta. Tal rendicin de cuentas ser
un factor indispensable, a su vez, para fijar el monto de los gastos a ser
reembolsadosolosdaosaindemnizar.
l.
Responsabilidadsolidariadelosgestores
El incumplimiento del deber de gestionar diligentemente el negocio en

provecho del dueo, o cualquiera de los deberes que de l deriven, har
responsablealgestorporlosdaoscausadosaldominus.Atalefecto,comose
hamencionado,deberverificarsesilaactuacindelgestorseajustaonoaun
patrnesperadoorazonabledeconducta,dadaslascircunstancias.
El criterio de imputacin a aplicarse en este caso debe ser subjetivo o por

culpa, pues, en nuestra opinin, aplicar un criterio objetivo simplemente
desincentivaralasactividadesgestoras.Entodocaso,comosealaBorda(p.
770), la culpa debe ser apreciada con un criterio objetivo es decir, "ser
culpable quien no obre con el cuidado y diligencia propios de una persona
prudente".
Luego,elARTCULO1951delCdigoCivilestablecequeencuandolagestin
hubieresidoefectuadaporvariosagentes,laresponsabilidaddeestosfrenteal
dueosersolidaria.Quieredecirentoncesqueeldueopodrdirigirsecontra
cualquieradelosgestoresintervinientesalosefectosdeexigirelpagodeltotal
delosdaosocasionados.
ComolosealaCrdenasQuirs(p.763),lasolidaridadexlegeimpuestaalos
gestores no tiene otro propsito que ofrecer ms seguridades al dominus.
Adecir de Manrresa y Navarro, citado por Len Barandiarn (p. 204), el
fundamento de la solidaridad est en la imposibilidad de que concurra la
voluntad del dominus en los actos de gestin que producen el dao (dada la
ignoranciadelagestin),porlocualesrazonableconcederadichoagentetal
proteccin.
Porotrolado,aefectosdequeoperelasolidaridad,elARTCULO1951exige
quelosgestoresasumanconjuntamentelagestin.ComoloprecisaCardenas
Quirs (p. 763), no basta la mera pluralidad de gestores, pues "[s]ila gestin
fuese desempeada en forma sucesiva e independiente por los gestores, si
actuasenseparadamente,suresponsabilidadnosersolidaria".
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11. Bosch. Barcelona, 1997
BETTI,Emilio."Terageneraldelasobligaciones".Tomo11.EditorialRevista
de Derecho Privado. Madrid, 1970 BORDA, Guillermo A. "Manual de
contratos".EditorialPerrot.BuenosAires,1987CRDENASQUIRS,Carlos.
En:REVOREDOMARSANO.Delia.(compiladora)"CdigoCivil.Exposicinde
motivosycomentarios".TomoVI.Terceraedicin.Lima,1988.DiEZPICAZO,
LuisyGULLN.Antonio."SistemadeDerechoCivil".Vol.11.Tecnos.Madrid,
1995 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP. Theodor y WOLF. Martin. "Tratado de
Lima, 1975 LOHMANN LUCA DE TENA. Guillenno. "El negocio jurdico".
1979 MEDICUS. Dieter, "Tratado de las relaciones obligacionales", Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995 MORALES HERVIAS, Rmulo, "Existen
delcontratoydelnegociojurdico".En:"Estudiossobreelcontratoengeneral",
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA. Alberto G "Instituciones de Derecho Civil.
OBLIGACIONES DEL DUEO GENERADAS POR LA GESTIN DE

NEGOCIOS
ARTCULO1952
Aunque no hubiese ratificacin expresa, el dueo de bienes o negocios que

aproveche las ventajas de la gestin, debe cumplir las obligaciones que el
gestor ha asumido por l en nombre propio y hacerse responsable de ellas
reembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales
generados a partir del da en que se han realizado eindemnizarlos daos y
perjuiciosquehayasufridoelgestoreneldesempeodelagestin.
La misma obligacinle concierne cuandolagestin hubiese tenido por objeto
evitaralgnperjuicioinminente,aunquedeellonoresultaseprovechoalguno.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.230
Comentario
1.
Introduccin
ElARTCULO1952delCdigoCivilregulalasobligacionesdeldominusenuna
gestin de negocios. A tal efecto, en primer lugar, fija los alcances de la
ratificacin de los actos del gestor por parte del dominus y establece el
requisito fundamental para el surgimiento de tales obligaciones, esto es, el
aprovechamientodelasventajasdelagestinporpartedeldueo.
Seguidamente,lanormasealaconcretamenteculessonlasobligacionesque
corresponden del dominus. Son principalmente tres: a) cumplir y/o hacerse
responsable de las obligaciones que hubiere asumido el gestor como
consecuencia de la gestin b) rembolsar los gastos efectuados por el gestor
con los intereses legales respectivos y, c) indemnizar los daos y perjuicios
quelegestorhubierasufrido.
El prrafo final del dispositivo regula los casos en los que el acto de gestin
consiste en evitarle al dueo algn perjuicio. En este supuesto excepcional,
comoseobservadelanorma,noseexigeelaprovechamientodelasventajas
de lagestin como requisito para que el dueo deba cumplirlas obligaciones
sealadasenelprrafoanterior.
Aanalizartodoloreseadonosabocamosacontinuacin.
2.
Ratificacin
El ARTCULO 1661 del Cdigo Civil de 1936, en concordancia con varias

legislaciones extranjeras, sealaba que la ratificacin de la gestin por parte
del dueo del negocio produca los efectos del mandato expreso y operaba
retroactivamente. Es decir, que la ratificacin de la gestin generaba un
rgimenlegalderepresentacin(indirecta).Hastaciertopunto,lasituacinera
similaraladelactualfalsusprocurator(personaquenotienelarepresentacin
queseatribuye),cuyosactospuedenserratificadosporel"representado"con
efectosretroactivos(art.162delCdigoCivil).
LoestipuladoenelCdigoCivildel1936,sinembargo,nohasidoreproducido
enelCdigoCivilvigente,normaquenofijaefectoalgunoparalaratificacin.
El ARTCULO 1952 se limita a sealar que el dueo que aproveche las
ventajasdelagestindebercumplirconlasobligacioneslegalesestipuladas
enesanorma,aunquenohubieseratificacinexpresa.Ennuestraopinin,de
esta regulacin se desprenden dos conclusiones muy claras con relacin al
rgimen legal peruano de la gestin de negocios: i) la ratificacin (expresa o
tcita)delosactosdelgestornoesrequisitodelagestindenegociosy,ii)la
ratificacin delos actos del gestorno genera un rgimen de representacino
mandato.
Sobrelaprimeraconclusin,comolosealaMessineo(p.446),enelcasode
la gestin de negocio ajeno, el interesado (dominus), aunque no intervenga
ratificacinporpartedel,sufrelosefectospasivosyactivosdelaactividadel
gestor,siemprequeelnegociopresenteutilidad,osea,enriquecimientoparael
dominus. Es decir, que para la eficacia de la gestin de negocios no es
indispensable que se ratifique lo realizado por el gestor, sino simplemente el
provechoafavordeldueodelbienonegocio.
Enestoscasos,nisiquieraesnecesariohablardeunaratificacintcitadela
gestin, como lo suele hacer la doctrina. En nuestra legislacin, el
aprovechamientodelasventajasdelagestineselpresupuestolegalparael
surgimientodelasobligacionesdeldominus(salvocuandolagestinconsista
enevitarunperjuicio),ycomoestasobligacionesoperanexlege,nointeresasi
eldueoestuvodeacuerdo(expresaotcitamente)conlagestin(auncuando
su voluntad presumible sea relevante para determinar si la gestin fue
justificada). Como lo seala Len Barandiarn (p. 208) "puede decirse con
razn que las obligaciones que vienen a recaer sobre el dueo, sea frente al
gestor,seafrenteaterceros,sebasanenunaconsecuenciaquelegalmentese
leimponeconprescindenciadesuvoluntad,nisiquieratcitaopresunta,porel
solohechodelautilidadobtenidaporeldueo".
Aun con lo dicho, tal como claramente se desprende del ARTCULO 1952,
nadaobstaparaqueeldueoratifiqueexpresamentelagestin.Enestepunto,
sin embargo, surgen algunas dudas sobre los alcances de esa ratificacin,
teniendo en cuenta que esta figura tiene especial relevancia en los casos de
representacinsinpoder(arts.161y162delCdigoCivil).Entalsentido,cabe
preguntarsesilaratificacinexpresaconviertealagestindenegociosenun
casoderepresentacinsinpoderensentidoestricto(Vernuestrocomentarioal
ARTCULO1950).
Para Cardenas Quirs (p. 764) "la ratificacin presupone una aceptacin
posterior por parte del dominus de los actos realizados en su nombre por el
representantesinpoderquedeterminaqueelprimerodelosnombradosasuma
plenamente las consecuencias de tales actos, con efecto retroactivo". De ah
que este autor, citando a DizPicazo, afirme que con la ratificacin la
actuacin del gestor se transforma en plenamente representativa, y, en esa
lnea,despliegatodoslosefectospropiosdelarepresentacin.
Nosotrosnoestamosdeacuerdoconestaposicin.Comolossealamosenel
comentario al ARTCULO 1950, aun cuando en sentido lato la gestin de
negocios pueda considerarse una forma sui gneris de representacin (por

tratarsedeunaactuacinenintersdeotro),ensentidoestricto,lagestinde
negocios no debe ser considerada una representacin, al ser una figura que
poseenaturalezaycaractersticaspropias.Enesalnea,laratificacinexpresa
de los actos del gestor no hace que la realizado deje de ser una gestin de
negocios.
Comosehasealado,noeslavoluntaddelagente(expresaotcita),sinoel
aprovechamientodelasventajas,loquedeterminalaeficaciadelagestin.En
talsentido,laratificacinexpresadelagestinesunactoqueacreditaquela
gestin fue justificada (pues respondi a la voluntad del dueo) y que hace
presumir el aprovechamiento, pero que no cambia la naturaleza del acto
efectuado, por lo cual siempre nos encontramos frente a un gestin de
negocios.
Porotrolado,nocabeasimilarlaratificacinalaqueserefiereelARTCULO
1952delCdigoCivilconlaratificacindelARTCULO162,pensadaparalos
supuestosderepresentacinsinpoderreguladosenel ARTCULO161.Enla
gestindenegocios,elgestornoseatribuyeunarepresentacinconlaqueno
cuenta,sinoqueactaennombrepropiofrenteaterceros(sinpe~uiciodeque
indique a los terceros que obra en inters del dominus), por lo cual la
ratificacin del dueo acta solo en la relacin interna entre el gestor y el
dominus.Paralosterceroslaratificacindeldominusnoesrelevante,puesla
relacinjurdicalahanestablecidoconelgestor.
Por el contrario, en los casos de representacin sin poder del citado
ARTCULO161,comoelagenteseatribuyeunarepresentacinconlaqueno
cuenta, la ratificacin tiene especial relevancia frente a los terceros que
creyeron haber celebrado el negocio con el representado. En el fondo, la
ratificacinsubsanaelerrordelostercerosdehabercelebradounnegociocon
unfalsusprocurator.
Ensuma,paralaeficaciadelagestinnoserequierelaratificacin(expresao
tcita)delosactosdelgestor,loquesesindispensableencualquieradelos
supuestosdelARTCULO161delCdigoCivil.
3.
Aprovechamientodelasventajasdelagestin
Comosehamencionado,elaprovechamientodelasventajasdelagestines
un presupuesto determinante de la gestin de negocios. Conforme a nuestra
normatividad, para que el dueo del negocio se vea obligado a cumplir las
obligaciones establecidas en el ARTCULO 1952, tiene que haberse
aprovechadodelasventajasdelagestin.
Como lo sealamos en nuestro comentario al ARTCULO 1950 del Cdigo
Civil, aprovechar una ventaja no implica nicamente que la ventaja exista a
favor del dueo(DIZPICAZO y GULLN, p. 569). De ah que concluyamos
que nuestro Cdigo Civil no recoge de modo integral la nocin de utiliter
coeptum, que solo tiene aplicacin en el supuesto del segundo prrafo del
ARTCULO 1952, y en virtud de la cual para que exista gestin de negocios
basta que el gestor se comporte como lo habra hecho el dominus en la
situacin dada, sin que interese el provecho efectivo (utiliter gestum) que el
dominuspercibaoaprovechealterminarlagestindenegocios.
A los efectos de determinar cundo el gestor se ha aprovechado de las

ventajas de la gestin, podr recurrirse a patrones standard de conducta
esperadosdadaslascircunstancias.Entalsentido,nosoloseconsiderarque
hay aprovechamiento cuando se acredite que el dueo emple efectivamente
los beneficiosde una gestin, sino tambin,por ejemplo, cuando eldueo no
rechace(o devuelva) 105 beneficios obtenidos en un trminorazonableluego
deconocerdelagestinyestandoenlaposibilidaddehacerla.
En estos casos tambin ser relevante determinar si el dueo ratific o no la
gestin. La ratificacin expresa de la gestin es un claro indicio del
aprovechamiento de las ventajas, pudiendo presumirse ello. Y es que con la
ratificacin se pone en evidencia la voluntad de aprovechamiento expresada
por el propio dominus, por lo cual debera entenderse cumplido el requisito
analizado.
Porltimo,reiteramosaqunuestracrticaaestaregulacindenuestroCdigo
Civil,pues,ennuestraopinin,lasolautilidadterminaldelagestin(aumento
patrimonialoelusindeunperjuicio)deberasersuficienteparaqueeldueo
se vea constreido a satisfacer las obligaciones estipuladas en el ARTCULO
1952.Yesquenodebedesprotegerseelactodegestinaltruistaenfavorde
un tercero por el simple hecho de que este no quiera aprovecharse de lo
obtenido. Esta situacin puede desincentivar la actuacin de algunos
potencialesgestores(actuacindeseadapor105potencialesdominus),dadala
existencia del riesgo legal de que el dueo no quiera aprovecharse de la
gestin.
4.
Obligacionesdeldueo
Como lo seala Albaladejo (p. 461) el dueo es responsable de las

obligacionescontradasensuintersydeberindemnizaralgestorlosgastos
hechos en el desempeo del asunto, as como los perjuicios que hubiere
sufrido con tal motivo. Veamos a continuacin los alcances de estas
obligaciones.
4.1.Cumplirlasobligacionesqueelgestorhaasumidoporlennombre
propioyhacerseresponsabledeellas
Como se indic en el comentario al ARTCULO 1950, los actos de gestin
pueden ser jurdicos o materiales. Pues bien, entre los actos jurdicos de
gestin, es frecuentequeel gestor asuma determinadas obligaciones frente a
terceros, a efectos de tutelar los intereses del dominus (por ejemplo, contrata
los servicios de un gasfitero para que repare una caera rota que inunda la
casadelvecinoausente).Cuandoellosucede,surgelaobligacindeldominus
dehacerseresponsableycumplirconlasobligacionesquehubierecontradoel
gestor.
Tal como lo indica el ARTCULO 1952,las obligaciones frente a terceros que
surgen con motivo de la gestin las asume el gestor en nombre propio. Y es
que,comoloprecisaMessineo(p.454),elgestornodeclaraalostercerosque
obraautorizado(ennombrey/oporencargo)deldominus.Encasodehacerlo,
nonosencontraramosyafrenteaunagestindenegociossinoanteaunode
los supuestos de representacin sin poder (art. 161 del Cdigo Civil),
requirindoseindefectiblementelaratificacindel"representado".
Ahorabien,enopinindeCrdenasQuirs(p.766),bajoelsupuestoindicado
en el ARTCULO 1952, el dominus deber tomar a su cargo las obligaciones
contradas personalmente por el gestor en su inters, responsabilizndose de
ellas, lo que significa que quedar directamente obligado frente alos terceros
conlosqueelgestorseoblig.Enesalnea,elautorcitadodejaentreverque
los terceros podran dirigirse contra el dominus para exigir el cumplimiento de
lasobligacionesasumidasporelgestor(aparentemente,conindependenciade
si hubo o no ratificacin). En sentido similar, aunque analizandolalegislacin
italiana, se pronuncia Messineo (p. 448) para quien "la gestin
independientemente de toda ratificacin produce efectos, ante todo, en las
relaciones externas, en cuanto pone al dominus frente a los terceros con
quieneselgestorhaestrechadorelacionesennombredel".
Porsuparte,ysiguiendolalegislacinespaola,DzPicazoyGulln(p.569)
distinguen dos situaciones, a tenor de la forma como se comporta el gestor.
As,pues,sielgestor"hautilizadoelnombredeldominus(porcuentadequien
contrata), quedara este vinculado directamente con los terceros. Pero si el
tercero ha contratado con el gestor, empleando este su propio nombre, no
tendr accin ms que contra l, independientemente de que este accione
posteriormente contra su dominus para reembolsarse, por ejemplo, de lo
pagado".
Ennuestraopinin,loscriteriosrecincitadosnoseadecuanaloreguladopor
nuestro Cdigo Civil. Dado que nuestra legislacin ha privado de efectos
representativosalagestindenegocios,estanuncageneraunvnculodirecto
entre el dominus y los terceros con los que se vincul el gestor. Y como el
gestor se obliga en nombre propio (haya indicado o no a los terceros que
obraba en inters del dueo) es l quien responde directamente frente a los
terceros. Ser, pues, en la relacin interna entre el gestor y el dominus en la
que el primero podr exigirle al segundo que se responsabilice y cumpla las
obligacionesasumidasconlosterceros.
En suma, la obligacin del dominus de cumplir y responsabilizarse por las
obligacionesasumidasporelgestorsolopuedeserexigidaporesteltimo.Por
su parte, lo terceros solo pueden dirigirse contra el gestor para exigir el
cumplimientocorrespondienteensufavor.
4.2. Rembolsar los gastos efectuados por el gestor con los intereses legales
respectivos
El ARTCULO1952denuestroCdigoCivilobligaaldominusarembolsarlos
gastos en los que hubiera incurrido el gestor, ms los intereses legales
generadosapartirdeldaenqueserealizarontalesgastos.Estaobligacines
recogida de modo uniforme por la legislacin comparada. Y es que, como lo
sealaMessineo(p.449),eldominusdebemanteneralgestorindemnedelas
obligacionesasumidasfrenteaterceros,yreembolsarlodelosgastos,conlos
interesesdesdeeldaenqueestossehanhecho.
NuestroCdigoCivilnoprecisaqutipodegastosdebenserrembolsados.No
se aclara si se trata solo de los gastos necesarios (indispensables para la
conservacin del bien o negocio), o si ello incluye a los gastos tiles (que no
obstantenoserindispensables,beneficianaldueo)yalosgastosvoluntarios.
ComolosealaCrdenasQuirs(p.766),ladoctrinaseinclinaporconsiderar
los gastos necesarios y tiles, excluyendo a los voluntarios. Sin embargo, el
mismoautor(p.767)precisa,enopininquecompartimos,quelaexclusino
nodelosgastosvoluntariosdependertambindelautilidadquelebrindenal
dueo,siestelosaprovechaono.
A nuestro parecer, en trminos generales corresponder apreciar las
circunstanciasdelcasoparadeterminarelreembolso.Deberverificarse,pues,
silosgastosrealizados(independientementedesunaturaleza)sejustificaban
dadaslascircunstanciasconcretasdelagestinefectuada.Atalefecto,puede
tomarse como criterio que se exija el reembolso de los gastos en los que
razonablemente el dominus habra incurrido de haber asumido l mismo la
gestin del negocio. De igual modo ser reembolsable todo gasto que haya
sidoefectivamenteaprovechadoporeldominus.
Porotrolado,endoctrinasediscutesielgestorpuedepercibirunaretribucin
por la gestin efectuada. Analizando la legislacin argentina, Borda (p. 772)
expresa que el gestor no tiene derecho a retribucin por la gestin, pero se
admite una excepcin a favor del profesional que en carcter de gestor, ha
realizadotrabajosparaotros.Entalsupuestoelsalariouhonorariodevengado
es reputado gasto dela gestin. Para Crdenas Quirs (p. 769) esta solucin
excepcionalsejustificaplenamentesisetieneenconsideracinque,dehaber
contratado el gestor a un tercero para efectuar el trabajo en lugar de hacerlo
porsmismo,eldesembolsocorrespondientequehubierarealizadoparapagar
a este tercero correspondera un gasto y, por tanto, reembolsable por el
dominus.
Comoseobserva,nuestroCdigoCivilselimitaasealarqueesobligacindel
dueopagarlosgastosdelgestor,sinquedebapagarseretribucinalguna,lo
queentendemosrespondealhechodequelagestinesunaactividadaltruista.
Por ello, en nuestra opinin, aun en un caso como el citado por Borda, el
dominus no estara obligado a pagar una retribucin al gestor, dado que
nuestra ley no se lo exige. El dominus solo deber sufragar los gastos
concretosquelaactividadprofesionalhubieregenerado,peronuncaelservicio
mismo en forma de retribucin. Admitimos, sin embargo, lo debatible de este
asunto.
Finalmente,eldominustambinseveobligadoalpagodelosintereseslegales
devengados desde el da en que se hicieron efectivos los gastos. Como lo
precisaCrdenasQuir6s(p.767),estosinteresessurgendeplenoderecho,sin
necesidaddeconstituirenmoraaldominus.
4.3.Indemnizarlosdaosyperjuiciosqueelgestorhubierasufrido
Como lo seala CardenasQuirs (p. 767), a diferencia de otraslegislaciones,
nuestranormatividadobligaaldominusaindemnizarlosdaosyperjuiciosque
el gestor hubiere sufrido en ejercicio de la gestin. En nuestra opinin, esta
regla legal es plenamente justificada, pues no es el sentido de la gestin de
negociosqueelgestorsufraalgnmenoscaboensuesferapatrimonialporla
gestinrealizada.Deahquepuedaconcluirseque,entrminosgenerales,es
obligacin del dominus mantener indemne al gestor, lo que se logra
rembolsndolesusgastoseindemnizndolelosdaossufridos.
Como se observa, la ley aqu no distingue respecto del tipo de daos que
deban indemnizarse. En tal sentido, podrn ser todos aquellos que admite
nuestra legislacin (Dao emergente, lucro cesante, dao moral, etc.). A tal
efecto, y dado que es obligacin del gestor desempear la gestin con
diligencia (como se ha visto en el comentario al ARTCULO 1951), se exigir
nicamente que los daos que hubiere sufrido no sean consecuencia de su
actuarnegligenteoimprudente.
Finalmente,enrelacinconelmontodelosdaosaindemnizar,debetenerse
en cuenta que estos, en conjunto con los gastos, nunca podrn seriguales o
mayoresalprovechoquepercibaeldominus,puesencasocontrariolagestin
denegociosperderatodosentido.Comohemossealadoenelcomentarioal
ARTCULO1950,presupuestofundamentaldelagestindenegociosqueesta
produzca un provecho en favor del dominus, lo que no se da cuando sus
obligacionesfrentealgestormsonerosasqueelprovechoobtenido.
5.
Cuandoelgestorevitaunperjuicio
El segundo prrafo del ARTCULO 1952 del Cdigo Civil seala que la
obligacin del dominus de sufragar los gastos del gestor e indemnizar sus
daosserexigibletambincuandolagestinhubiesetenidoporobjetoevitar
algn perjuicio inminente, aunque de ello no resultase provecho alguno. En
este caso la sola conducta del gestor que aleja el perjuicio obliga al dueo a
cumplir sus obligaciones legales, lo que responde a la nocin del utiliter
coeptumanteriormenteexplicada.
Como se observa, esta regulacin aparenta ser una excepcin a la regla de
que la gestin de negocios exige un provecho o utilidad a favor del dominus.
No obstante, como lo hace ver Messineo (p. 446), en la gestin de negocios
"[I]a utilidad consiste de ordinario en un aumento patrimonial pero es tal aun
cuandoseresuelvaenunaevitadadisminucindelpatrimonio,comoungasto
nohechoyquehubieratenidoquehacer'.Esdecir,queelsolohechodeque
alguienseveasevelibradodeunperjuicioimplicaperselaobtencindeun
beneficio o provecho. De ah que Len Barandiarn (p. 208) seale que
"dialcticamenteelconjurarunmalsignificaobtenerunbien".
Ahora, lo sealado en el segundo prrafo del ARTCULO 1952 s es una
excepcin a la regla de quela gestin de negocios exige el aprovechamiento
de las ventajas por parte del dominus. Y ello porque en este caso la gestin
ser eficaz con la sola conducta del gestor que evite el perjuicio inminente
(utiliter coeptum), sin que interese analizar si este aprovech o no este
"beneficio".
Conrelacinalperjuiciomismo,elCdigoCivilexigequeesteseainminente.
Como lo seala Crdenas Quirs (p. 768), ello supone la existencia de un
peligrociertoeinmediatodequeelperjuicioseproduzca,quelaamenazahaya
searealynoficticia,puesencasocontrariodenadahabraservidolagestin
aldominus.Nohabrgestindenegocios,porlotanto,decomprobarsequela
amenaza de perjuicio era inexistente o lejana, aun cuando el gestor hubiere
actuado creyendo de buena fe lo contrario, lo que deber ser analizada en

cadacasoconcreto.
Finalmente,cabeaplicaraqutambinlaregladequeelmontodelosgastosy
daos a sufragar por el dominus no sean iguales o mayores a la estimacin
patrimonial que pueda efectuarse del perjuicio evitado por la conducta del
gestor. En caso contrario, la gestin de negocios no tendra justificacin ni
eficaciaalguna.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". Vol 11, Bosch. Barcelona, 1997
BETTI,Emilio."Teorageneraldelasobligaciones",Tomo11.EditorialRevista
deDerechoPrivado.
Madrid, 1970 BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos". Editorial Perrot.
Buenos Aires, 1987 CRDENAS QUIRS, Carlos. En: REVOREDO
MARSANO, Delia. (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios". Tomo VI. Tercera edicin. Lima, 1988. DIEZPICAZO, Luis y
GULLN,Antonio."SistemadeDerechoCivil".Vol.11.Tecnos.Madrid,1995
ENNECCERUS,Ludwig,KIPP,TheodoryWOLF,Martin."TratadodeDerecho
Civil". Tomo 11. Vol 2 . Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1966 LEN
Lima, 1975 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "El negocio jurdico".
delcontratoydelnegociojurdico".En:Estudiossobreelcontratoengeneral".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G "Instituciones de Derecho Civil.
APRECIACIN JUDICIAL DE LA RESPONSABILIDAD Y DERECHOS DEL

GESTOR
ARTCULO1853
Eljuezapreciarlascircunstanciasqueindujeronalgestoraencargarsedela
gestinparafijarlaamplituddesuresponsabilidad,establecerelmontodelos
gastos que deban reembolsrsele y fijar la indemnizacin por los daos y
perjuiciosquehubieresufridoeneldesempeodelagestin.
Comentario
1.
NormadirigidaalJuez!
ElARTCULO1953delCdigoCivilestableceuncriteriogeneralybsicoalos
efectosdefijarlaamplituddelaresponsabilidaddelgestor(losdaosquedebe
pagar), el monto de los gastos que deban reembolsrsele y el monto de su
indemnizacin de daos y perjuicios, segn el caso. La norma seala que a
tales efectos el juez apreciar las circunstancias que indujeron al gestor a
encargarsedelagestin.
Como se observa, la norma est especficamente dirigida al juez. En nuestra
opinin,sinembargo,estonoquieredecirqueelcriterionodebaseraplicado
poragentesdistintos.Yesque,enrealidad,setratadeunareglageneralque
deber ser observada en todos los casos, teniendo en cuenta que la
determinacin de los montos referidos pueden hacerla los particulares sin
recurriralavajudicial,orecurrindoseaunconciliadororbitro.
2.
Deben tomarse en cuenta las circunstancias que indujeron al gestor a
actuar!
ComolosealaCrdenasQuirs(p.770),atenordeldispositivoanalizado,el
juez,conpoderdiscrecional,deberevaluarlascircunstanciasquedieronlugar
a que seiniciaselagestin, y as decidir sobrelalegitimidad ylos efectos de
estaltima.Lanorma,pues,tomacomoreferenciaelmomentodeiniciodela
gestinparadeterminarlosgastosydaosrelacionadosconelgestor.
En nuestra opinin, sin embargo, esta regla es en parte inadecuada. Nos
parece que se justifica enlos casos de responsabilidad por daos del gestor,
pues, como lo seala Cardenas Quirs (p. 770) "el juez deber apreciar el
propsitoinicialdelgestordeactuaraltruistamenteenbeneficiodeldominusy
lo har con espritudeindulgencia en sufavor". Puedeentenderse, por tanto,
una atenuacin de responsabilidad en razn de los motivos altruistas y de
buena fe que impulsaron al gestor a actuar (y aun cuando, en estricto, esta
circunstanciadeberaserrelevanteparafijarelcriteriodeimputacin).
La regla, en cambio, no tiene justificacin cuando se trata de los gastos o
daos que deba pagar el dueo. En estos casos debe seguirse un criterio de
anlisisobjetivo,verificndoseelalcanceconcretodelosgastosydaosyas
fijarlosmontosapagarse.Lascircunstanciasqueinducenaungestoraactuar
puedensermuchasydistintas,perosielgastoodaoeselmismo,novemos
razn para otorgar montos diferentes en razn de tales circunstancias y
siguindoseuncriteriodiscrecionaly,porende,muysubjetivodeljuez.
Enelfondo,lascircunstanciasqueindujeronaactuaralgestordeberanservir
soloparadeterminarsilagestinfuejustificadaonoestoes,paraverificarsi
elgestoractuenintersdeldueooconanimusalienanegociagerendi.No
debeninteresar, porlo tanto, para fijarlos gastos o daos que el dueo debe
pagar.
DOCTRINA
ALBALADEJO,Manuel."DerechoCivil".Vol11.Bosch.Barcelona,1997BEDI,
Emilio. "Teora general de las obligaciones". Tomo 11. Editorial Revista de
Derecho Privado. Madrid, 1970 BORDA, Guillermo A. "Manual de contratos".
Editorial Perrot. Buenos Aires, 1987 CRDENAS QUIRS, Carlos. En:
REVOREDO MARSANO, Delia. (compiladora) "Cdigo Civil. Exposicin de
motivosycomentarios".TomoVI.Terceraedicin.Lima,1988.DIEZPICAZO,
LuisyGULLN,Antonio."SistemadeDerechoCivil".Vol.11.Tecnos.Madrid,
1995 ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin. "Tratado de
Lima, 1975 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. "El negocio jurrdico".
y Comercial". Tomo VI. Ediciones Jurrdicas EuropaAmrica. Buenos Aires,
intercambios econmicos sin acuerdo contractual? A propsito de las teorias
delcontratoydelnegociojurdico".En:"Estudiossobreelcontratoengeneral".
Ara Editores. Lima, 2004. SPOTA, Alberto G. "Instituciones de Derecho Civil.
ENRIQUECIMIENTOSINCAUSAESENCIA,CONCEPTUACIN
yREQUISITOSDELENRIQUECIMIENTOSINCAUSA
ARTICULO1954
Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a

indemnizar/o.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1321ySS.,1969YSS.,1955
LEY27287 arts.20,40,90
Comentario
EricPalaciosMartnez
Una de las figuras menos estudiadas en nuestro medio es el enriquecimiento

sincausa,debindoseseguramentetalsituacinalhechodequeellahasido
transplantada, con sus respectivas amputaciones, claro est, del Derecho
italiano sin ahondar en las consecuencias que tal decisin genera a lo que
debe sumarse, la incomprensible orientacin que se dirige a vislumbrar la
temticaexclusivamenterecurriendoalasfuentessiselespuedellamaras
espaolas y argentinas (DIEZPICAZO, DE LA CMARA, MOSSET
ITURRASPE,entreotros),cuandoestasnohacenaportealgunoalacuestin,
ms all de un recuento de las posiciones doctrinales ya existentes, a veces
mal entendidas, en forma antisistemtica generando, en el lector, una
confusindelaqueseguramenteserdifcilsalir.
Sedesconoce,ensuma,laverdaderafuncindelenriquecimientosincausaen
un determinado ordenamiento jurdico, lo que conlleva a su casi absoluta
inaplicacin tanto por la jurisprudencia nacional como por las entidades
estatales, a pesar de que en el Derecho Administrativo los autores
especializados toman al enriquecimiento sin causa como una modalidad de
imputacin de responsabilidad por daos (GARCIA DE ENTERRIA), cuando,
por ejemplo dentro de la fenomenologa de la contratacin administrativa, se
trata de no perjudicar a un contratista que ha ejecutado, de buena fe, alguna
prestacinafavordelEstadoapoyadaenuncontratonulo.
1.
Unacercamientoalaesenciadelenriquecimientosincausa.
Conceptuacininicial
La idea central que gira en torno al enriquecimiento sin causa puede ser
extradaapartirdeconsideraraestecomounarregloenfavordelquehasido
perjudicado por un desplazamiento patrimonial eficaz. El Derecho le otorga
contra el enriquecido una pretensin para que entregue aquello en que
injustamenteseenriqueci,oseaunacondicto.Peroestapretensinnonace
por el solo hecho de que uno se enriquezca a costa de otro ni el Derecho

comn ni el Derecho Civil reconocen una accin general de enriquecimiento.
Deben mediar razones especiales que hagan aparecer este enriquecimiento
como"injustificado",esdecir,quenoseaconformealajusticiayalaequidad
(ENNECCERUS).
Es obvio, y es lo primero a recalcar, que nos encontramos as ha sido
regulada frente a una clusula normativa general cuya aplicacin concreta
debera ser determinada por el juez. Las clusulas normativas generales,
segn se ha correctamente anotado, representan una tcnica de legislacin,
que se concreta en una remisin legal al juez a criterios sociales o
metajurdicos nominados para resolver una cuestin concreta planteada. Se
consideranclusulasnormativasgeneralesaquellossegmentosdelasnormas
que son enunciadas de manera "nocasustica" que no hacen sino referir un
"mbitodecasos"ala"valoracinjurdica"(LEN).Dadaestatomadepostura
estara en manos, aunque el trmino haya molestado a algn profano, de los
operadoresjurdicoslosmsimportantessonlosjuecesdarlecontenidoaesta
clusula,loque,reiteramos,nohasucedido.
Resulta tambin necesario, para aclarar el panorama, distinguir el matiz que
existe entre los trminos de enriquecimiento injusto (o injustificado) y
enriquecimiento sin causa, pues errneamente se piensa que ambos reflejan
una misma idea y que, por tanto, son utilizables en forma indistinta. As, es
necesariodarsecuentaqueconelprimertrminosetratadeproscribiraquellos
enriquecimientos que se consideran injustos o, si se prefiere, de impedir su
produccin, se buscaralaimplantacin de una regla moral enla vida jurdica
civildellevaracabounavaloracinticadelosresultadosdelasoperaciones
jurdicas (RIPERT). En cambio, con el segundo de los trminos
("enriquecimiento sin causa") se trata de dibujar una figura institucional de
carcterconcreto,perfiladaporlahiptesisdeconcurrenciadeunosrequisitos
yconfiguradaporlaproduccindeunosdeterminadosefectos.
Parecieraque las diversas terminologas hanllevado alos autores a convertir
cada uno de los trminos empleados en verdaderas tesis doctrinales. El
argumentocentralencontradelatesisdelenriquecimientoinjustoloconstituye
la imposibilidad de llevar a cabo con ello ningn tipo de construccin. La
constatacindeellosetieneenladisolucinconceptualdelaideade"causa"
al utilizarse ideas procedentes de otros rdenes extraos al Derecho Privado
en general. Es fcil darse cuenta que la "injusticia" del enriquecimiento nos
expresaunaideabastanteampliaquepuedeplasmarsetantocuandosecobra
unprecioinjustocomocuandosepagaunaretribucininjusta,alobtenerse,en
ambos casos, un desplazamiento injusto que consiste en un beneficio en
detrimentodeotrapartecontratantealaquedebahabersepagadounprecioo
una retribucin mayor. Tambin puede tildarse de injusto el enriquecimiento
consistenteendejardepagarunadeudadineraria,quefavoreceaquinutiliza
el mecanismo de la prescripcin extintiva o el que atribuye a alguien la
propiedaddeunbienquenolepertenece.
Pordems,pinseseenlossupuestosenqueunotengafrenteasuncmulo
deenriquecimientosticamenteproscritos,entrminosmorales"injustos",que
sin embargo, el Derecho no obliga a restituir y considrese cmo los valores
han ido mutando: ahora el enriquecerse in abstracto no resulta de por s
reprobable, solo es necesario que este no desacate las directrices impuestas
porelordenamientojurdico.
Desde otro enfoque la doctrina, a travs de los aos, ha pretendido

sucesivamente caracterizar al enriquecimiento sin causa como un principio
general del Derecho, una fuente de obligaciones, un mecanismo de control
causalfuncional de los desplazamientos del valor, o un concepto global que
trasluce el llamado "derecho de restituciones". Se debe as precisar cmo en
marcadas ocasiones se tiende a introducir, en el anlisis a realizarse,
elementos de carcter valorativo que servirn directamente para decidir si el
llamado"desplazamiento"patrimonialhasidoefectuadobajolosparmetrosde
lojusto,lomoral,loleal,locorrectodenotndoseenestesentidoelregresoa
laconceptuacindelafiguradel"enriquecimientoinjusto",segnloyaanotado
lneasmsarriba.
Demos cuenta que, sobre todo en el medio doctrinal italiano, se han
multiplicado las disquisiciones sobre la nocin de "falta de causa" del
enriquecimiento, las que han sealado un retorno a definiciones y a
distinciones que han sido consideradas en el pasado como contradictorias o,
cuandomenos,pocofelices,como,porejemplo,aquellaqueseefectuaraentre
enriquecimiento "legtimo" y enriquecimiento "justo" al considerarse, en
trminos modernos, sin justa causa la adquisicin privada de titulusretinendi"
aunque subsista un vlido modus adquirendi (BETTI}Ia que recoge la
contraposicin ochocentesca de Rudolf Stamler entre derecho "tcnico" y
derecho "justo" la doctrina italiana ha preferido, y tal vez eso sea lo mejor,
prospectar una serie de soluciones articuladas de acuerdo alas tipologas de
los enriquecimientos. Se ha renunciado en tal modo a una enunciacin de
frmulas generales buenas "para todos los usos" y, abandonado el mtodo
conceptual,enriquecidolaricacasuisticajurisprudencial(MOSCATI).
Enlaactualidad,msalldesinosencontramosfrenteaunprincipiogeneral
que prohbe enriquecerse sin causa a expensas de otro, no es posible un
discurso sobre el enriquecimiento sin causadesvinculado respecto ala teora
general de los remedios restitutorios cada vez se hace ms difundida la
conviccinacercadelanecesidaddereconstruirlomsunitariamenteposible
los remedios restitutorios, en una concepcin estricta de los mismos a fin de
edificarunateorageneraldelasrestituciones,valedecir,delenriquecimiento
sincausa,delarepeticindeloindebido,ascomodelagestindenegocios
ajenos (GALLO). Es ms, dentro de esta categora podran ser ubicados los
remedios recuperatorios reales, teniendo como ejemplo concreto a la accin
reivindicatoria. Algunos, incluso utilizando la terminologa tradicional, se
refierenalosremediosahoradescritoscomo"cuasicontratos",orientacinque
no podemos compartir, dejando de lado sus orgenes en la obra de Gaio, en
cuantogeneraconfusinsobresurealesenciaycaracteres.Esmejoragrupar,
diramos, toda la fenomenologa en una clusula general que contenga el as
denominado "enriquecimiento sin causa", tal y como lo hace el Cdigo Civil
alemn, B.G.B, bajo la idea, ciertamente no novedosa, segn la cual no es
permitido enriquecerse sin causa a expensas de otro. Advirtase como enlos
pases del common lawel derecho de las restituciones (law of restitutions) es,
en efecto, un captulo del Derecho de las Obligaciones que ha adquirido una
identidadpropiabastanteprecisayunadignidadquenoesciertamenteinferior
aaquelladeloscontratosydelaresponsabilidadcivil(GALLO).
Laaplicacinprcticadelafigurasubmateriapasaporconsiderarqueestase
ha basado en lo que la doctrina alemana e italiana han denominado como la
concepcin patrimonial del enriquecimiento,que se plasma, por decir, cuando
con respecto a la medida de la indemnizacin (de corte solo restitutorio), se

debe tener en cuenta las repercusiones del hecho productivo del
enriquecimientoenelenteropatrimoniodelperjudicado(TRIMARCHI).Paraun
mejor entendimiento considrese que existen dos concepciones del
"enriquecimiento" que, para usar la terminologa corriente en la literatura ms
moderna,sesuelendenominarcomo"real"y"patrimonial".
Segn la primera concepcin, en el caso que se reciba indebidamente una
cosa determinada, el enriquecimiento coincide con la cosa misma que debe,
por tanto, ser restituida al solvens en las mismas condiciones en las que se
encontrabaenelmomentodelpagoindebido.Lasegunda,encambio,setiene
cuando se debe tener en cuenta no tanto al bienindebidamente recibido, o a
sus sucesivas transformaciones, cuanto a las repercusiones del pago en el
entero patrimonio del sujeto (MOSCATI). Ello supone que el remedio as
considerado no se detenga ante una eventual imposibilidad de restitucin in
natura, con lo que, cabe anotarlo de una vez, se marcara solo una aparente
aproximacin a las faftispecies resarcitorias, pues en el caso del
enriquecimiento sin causa no se apunta al resarcimiento integral sino
solamentealarestitucindeunvalorconelcualunsujetoaexpensasdeotro
sehaenriquecido.EnestesectordelDerechodelasObligacioneselproblema
no es tanto aquel de resarcir el dao (perpetrado por incumplimiento
contractual o por hecho ilcito) cuanto aquel de restituir enriquecimientos sin
causa. Se trata de casos en los que la obligacin surge fuera de un previo
acuerdoocontratovlido,ascomodecasosquesurgenprescindiendodela
existencia de un hecho ilcito (GALLO). De aqu que el tenor del ARTCULO
examinado no sea del todo preciso, cuando alude a la obligacin de
indemnizar, pues puede inducirse a error al intrprete que podra pensar que
nosencontramosfrenteaunahiptesismsdetutelaresarcitoriaentrminos
amplios.
2.
Losrequisitosdeactuacindelenriquecimientosincausa.
Amaneradeunapropuestadereconstruccindelafigura
El ARTCULO submateria configura entonces un remedio semiresarcitorio de
larga extensin, en virtud del cual aquel que se haya enriquecido sin justa
causa en dao de otra persona es constreido en los lmites del
enriquecimiento a compensar a la contraparte por la correlativa disminucin
patrimonial. En base a un sistema de ordenacin que sepodraintitular como
"tradicional", pero no por ello necesariamente desdeable, se consideran que
los requisitos de actuacin (elementos constitutivos de la accin) del
enriquecimientosincausasoncinco:
1)
Elenriquecimiento.
2)
Eldao.
3)
Lacorrelacinentredaoyenriquecimiento.
4)
Laausenciadejustacausa.
5)
La subsidiaridad, la que ms parece una caracterstica que ser
abordadaenelcomentariodelARTCULOsiguiente.
El enriquecimiento consiste en el hecho objetivo de haber conseguido un

incremento enla esfera de ventajas delasque goza un sujeto. Elincremento
puedetenercarcterpatrimonial,esdecirsereconmicamentevalorableenun
contexto social determinado, esto en armona con cuanto se considera
aplicableconrespectoalaprestacinobligacionaleste,sinembargo,nosolo
puedematerializarseenunaumentodelpatrimonioestrictamenteconsiderado,
sinotambinpuederevelarseatravsdeungastonecesarionoefectuado,lo
que comnmente se denomina ahorro. Se piensa enel caso de un poseedor,
de buena fe, que no efecta retribucin alguna por el local que ocupa su
negocio o en el caso que un sujeto consuma bienes o frutos que no le
correspondan. Tambin se podra calificar como enriquecimiento a una
situacin a travs de la cual se produzca una conservacin de la riqueza,
segnnoslorefiereEnricoMoscati.
En concordancia con estas premisas se ha conceptuado el enriquecimiento
como cualquier ventaja de naturaleza patrimonial por parte del accipiens
(MOSCATI). Es bastante discutible si se podra considerar inserto en la
fatlispecieexaminadaloscasosdeincrementosdecarcternopatrimonial.En
estoscasos,sedice,elenriquecimientoconsistiraenunplacer,enungozo,en
unaalegrayasporelestilo.As,siencuentrounperroperdido(tomadocomo
mascotadeunnio)ellodeterminaparaelpropietario(elpadredelmenor)no
solo un aumento patrimonialpor el valor del animal sino tambin un
enriquecimientonopatrimonialconcretadoenlaalegrapropiaydeuntercero
(elnio)aloquepodramosaadirlatranquilidadcomoresultadodirectodel
hechodehaberloencontrado.Lomismosedaracuandoseliberaaalguiende
unos secuestradores o en la hiptesis de salvar a una persona que ha
intentadosuicidarse,yaqueentodosestoscasoslaventajanopatrimoniales
preeminenteencomparacinconlapatrimonial.Ladiscusinestendirimirsi
resulta configurable algn deber de compensacin a favordel benefactor. Por
larelevanciadeuneventualenriquecimientonopatrimonialsehapronunciado
haceyabastantetiempoelprofesorAlbertoTrabucchi.
Tener al perjuicio en su categora de dao como un presupuesto de la
actuacin del enriquecimiento es bastante discutible, mxime cuando el
perjuicio,enloqueconcierneanuestrafigura,esunconceptomsrestringido,
pues no comprende, por ejemplo, el lucro cesante. Es por eso que
preferiramos,enlugardehablardedao,referimosmejoralempobrecimiento
paradenotarelrequisitoahoraexplicado.Elasunto,sinembargo,noquedaen
ello, en tanto se ha subrayado recientemente que a los fines de la
configurabilidad de la procedencia del enriquecimiento sin causa no es
necesario un dao en el sentido propio de la expresin, y tanto menos un
verdaderoypropiotrasladoinjustificadoderiqueza,sinomsbienquesehaya
efectuado un comportamiento mediante el cual se utilicen recursos ajenos
producindoseunenriquecimientoenlapropiaesfera.
Frenteaestoresultanecesariodistinguirdosdiferentesaspectos:porunlado,
el comportamiento lesivo del derecho ajeno y, por otro, las consecuencias de
carcter patrimonial que pueden derivar de tal violacin la lesin de un
derecho ajeno o situacin protegida puede comportar, por un lado, un dao
paraeltitulardelderechoy,porotro,unbeneficioafavordelresponsabledela
lesin. A pesar de ello, podra darse que ambas facetas no se manifiesten
(GALLO),puestoqueexistencasosenlosque,aldarseunenriquecimientoen
unsujeto,nonecesariamenteseproduceundaoverdaderoypropioenelotro
sujetocuyosbieneshansido,porejemplo,utilizadosindebidamente.
Para demostrar grficamente la idea expuesta se ha planteado el siguiente
ejemplo.Siencontrndosemicasavaca,penetranenellaunosdesconocidos,
que la habitan durante un lapso de tiempo, sin causar ningn dao, no
obtendr nada por la va del resarcimiento, porque ningn dao existe, pero
podr obtener alguna compensacin llmese retribucin por la va del
enriquecimientoyaquellosdebernelvalorenusoqueenelmercadotengan
casas similares (SACCO). Si un medio de comunicacin promociona, sin mi
permiso y bajo unaforma que yo jams aprobarapero sin deformar la obra
unlibrodemiautora,puededarsequetalhechonogenereningndao,sino,
porelcontrario,esposiblequesemegenereunbeneficio,porejemplo,conla
mayorventadeejemplaresoconlasofertasquemehagangrandeseditoriales
para la publicacin de un nuevo volumen. Aqu tampoco hay dao, pero la
utilizacinindebidadeunapropiedadintelectualajenapuededarlugaraquese
restituya el lucro que el medio de comunicacin haya obtenido con la
intromisin. Queda en esto sentada la posicin que compartimos segn la
cualparapoderactuarelenriquecimientosincausaessuficientelapruebade
que alguien se ha enriquecido a expensas de otro con un comportamiento
lesivodesituacionesprotegidasporelordenamientojurdico.
Esto es, la obligacin resarcitoria no corresponde, como en el ilcito, con el
daosufridosinoencuentrasulmiteenelenriquecimientoobtenidoyconsiste,
por ende, en la menor suma entre el perjuicio sufrido y el enriquecimiento
conseguido(INZITARI).
La concepcin tradicional del enriquecimiento sin causa, de la que hemos
tomado el esquema ahora analizado, consideraba que el dao y el
enriquecimiento deberan ser correlativos entre ellos y derivar de un nico
factor productivo. Se requera de una verdadera y propia transferencia de
riqueza a favor del enriquecido en dao del empobrecido, lo que trae a la
mente la figura del pago indebido tal manera de abordar el problema se
encuentraactualmenteencrisisporlaexpansindelenriquecimientosincausa
y de los remedios restitutorios en general, lo que conlleva, en una aplicacin
lgica del punto anterior, a enunciar tambin la irrelevancia de la correlacin
entre enriquecimiento y dao en la medida en que este ltimo resulta
innecesario.
Para explicar la ausencia de justa causa como requisito de operatividad del
enriquecimiento, debemos acotar que ella est excluida por la existencia de
una vlida fattispecie contractual que acte como justificacin del
enriquecimientoacontecido.Aestosfinesesnecesarioquedelcontratoemerja
una especfica voluntad negocial o laintencin libre,en caso contrarioresulta
abierta la puerta a los remedios restitutorios (GALLO). Pero tambin la ley
puede ser un factor idneo para justificar la transferencia de riqueza. Esta
ltima afirmacin, sin embargo, no resulta pacfica en cuanto se ha afirmado
que es posible invocar el enriquecimiento para corregir no solo los
desequilibrios patrimoniales que se han verificado de hecho, sino tambin
aquellos que han tenido lugar de derecho (TRIMARCHI). Por ltimo, ntese
cmo en la doctrina se ha discutido si es procedente el enriquecimiento sin
causa cuando exista un caso de prescripcin adquisitiva lo que se podra
debatir considerandolaadquisicin attulo originario derivadade un hechoo
un actoadministrativo quelegitime el enriquecimiento a favor deuna persona
determinada, lo que ciertamente no excluye la responsabilidad patrimonial

estatal.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. "Elementi di Dirillo Civile". Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1990 BARASSI, Ludovico. "Instituciones de Derecho Civil".
Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. "Sistema del
Derecho Privado". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA).
BuenosAires,1967BlANCA,Massimo."DirittoCivile".TomoIV.DollA.Giuffr
Colombia. Santa Fe de Bogot, 1992 ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto.
"Breve commentario al Codice Civile". Casa Editrice Doll. Antonio Milani
(CEDAM). Padova, 1990 DANZ, Erich. "La interpretacin de los negocios
jurdicos". Traduccin y concordancias con el Derecho espaol deW. Roces.
EditorialRevistadeDerechoPrivado.Madrid,1926DELACMARA,Manuely
DiEZPICAZO, Luis. "Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa".
Reimpresindelaprimeraedicinde1988.EditorialCivitas.Madrid,1991DI
MAJO, Adolfo. "La tutela civile dei diritti". En "Problemi e metodo del Diritto
Civile". Terza edizione riveduta e aggiomata. Doll. A. Giuffr Editore. Milano,
2001DIPAOLA,SergioyPARDOLESI,Roberto.Voz"Arrichimento1)Azione
di arrichimento Dir. Civ .. En Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. 111.
IstitutodellaEnciclopediaItaliana.Roma,1988ENNECCERUS,LudwigKIPP,
Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 11_2, vol. 2.
Decimoquinta revisin por Heinrich Lehmann, traduccin espaola con
anotaciones de Bias Prez Gonzles y Jos Alguer, tercera edicin con
estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El contrato y los efectos reales. Anlisis del
sistema de transferenciade propiedad adoptado por el Cdigo Civil peruano".
EnlusetVeritas,N25.RevistaeditadaporlosestudiantesdelaFacultadde
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003 FORNO
FLOREZ, Hugo. "El contrato con efectos reales". En lus et Veritas. Revista
editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1993GALLO,Paolo."Arrichimentosenza
causa en 11 Codice Civile". Commentario fondato da Piero Schlesinger e
diretto da Francesco Donato Busnelli, (sub art!. 20412042). Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 2003 INZITARI, Bruno. "L'arrichimento senza causa". En
"Istituzioni di Diritto Privato" a cura di Mario Bessone, undicesima edizioni.
Giappichelli Editore. Torino, 2004 LEN HILARIO, Leysser. "Por un nuevo
DerechodeObligaciones".EnJurdica,suplementodeanlisislegaldelDiario
OficialElPeruano.N26(especialporelaniversariodelCdigoCivilPeruano).
Lima, 2004 MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979
MIRABELLI, Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli contratti" (art!. 1470
1765).En"CommentariodelCodiceCivile",LibroIV,tomoterzo,terzaedizione
1991 MOSCATI, Enrico. "Fonti legali e fonti 'private' delle obligacin". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1999 PELOSSI, Angelo. "La
propietrisolublenellateoriadelnegoziocondizionato".Dott.A.GiuffrEditore.
Milano, 1975 RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli, 1986 RUBINO, Domnico. "Studi
giuridici". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1970 SACCO, Rodolfo.
"L'arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto". Unione TipograficoEditrice
Torinese(UTET).Turn,1959SANTOROPASSARELLI,Francesco."Doctrinas
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato."Teora
general del contrato". Universidad Extemado de Colombia. Bogot, 1983
TRABUCCHI,Alberto."IstituzionidiDirittoCivile".Quarantesimaprimaedizione
a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM).
Padova,2004ID.Voz"Arrichimento(azionedi)".EnEnciclopediadelDiritto.
Tomo 111. Dott. A. Giuffr Editore. Varese, 1958 TRIMARCHI, Pietro.
"L'arricchimento senza causa". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1962 ID.
"IstituzionidiDirittoPrivatto".GiuffrEditore.Milano,1989.
JURISPRUDENCIA
'Tratndosedeunademandaporenriquecimientoindebido,elreclamantedela
indemnizacindebeprobarnosloelempobrecimientosufrido,sinotambinel
enriquecimientoproducidoaexpensasdelmismo.Elttulovalorporssolono
essuficienteparaacreditarelempobrecimientosufrido
(Exp. NO 383997, Tercera Sala Civil delaCorie Superiorde Lima, Ledesma
Narvez,Marianella,"JurisprudenciaActual",tomoNO2,NO124)
"En un proceso de enriquecimiento indebido debe acreditarse el
empobrecimiento del demandante, el enriquecimiento de la demandada y la
relacindecausalidadentreelempobrecimientoyelenriquecimiento
(Exp. NO 50298, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma
Narvez,Marianella,"JurisprudenciaActual",tomoNO2,NO125)
"El pacto de intereses por el uso del dinero y por la mora en el pago est
destinado a reparar los perjuicios por el incumplimiento de la obligacin, que
porlo tanto, el convenio para elpago adicional de doce dlaresdiariosporel
mismoconceptoimportaunadoblesancinconigualpropsito,quedehacerse
efectiva,importaraunenriquecimientoindebidoquelaleyreprueba,estandoal
textodelARTCULO1954delCdigoCivil.
(Exp.NO53393Z,GacetaJurdicaN53,p.12A)
"Cuando uno de los concubinos participa activamente en la adquisicin del
patrimonio comn, y el otro, con su cnyuge obtienen una ventaja patrimonial
en detrimento del concubino demandante y sin legitimidad alguna, procede
ampararlademandaporenriquecimientoindebido
(Exp.NO8592Lima,NormasLegalesNO245,p.J34)
LA SUBSIDIARIEDAD DE LA
ENRIQUECIMIENTOSINCAUSA
ACCIN
(ABSTRACTA)
DEL
ARTICULO1955
La accin a que se refiere el ARTCULO 1954 no es procedente cuando la

personaquehasufridoelperjuiciopuedeejercitarotraaccinparaobtenerla
respectivaindemnizacin.
CONCORDANCIAS:
C.C. arto1954
LEY27287 arto20
Comentario
EricPalaciosMartnez
Este ARTCULO regula uno de los requisitos de actuacin de la figura del
enriquecimiento, el que se encuentra, por as decirlo, entre los ms acogidos
porladoctrinatradicional,queloreiteronosoloporellodebeserdesdeable,
en tanto este parecera proteger al ordenamiento positivo de posibles
exageraciones que pueden llevar a deformar su construccin de corte
dogmtico en base justamente a la lgica inmanente al derecho de
restituciones.
Essabidoqueeste"dogma"delasubsidiaridadhasidoenunciadoporprimera
vezenlajurisprudenciafrancesaconlasentenciadelaCortedeCasacindel
12 de mayo de 1914 que, retomando la formulacin de dos conocidos
tratadistas del Code CivilAubry y Rau ha precisado que la accin es
proponible solo cuando el empobrecido no disponga de otro medio de tutela.
Setomaalasubsidiaridadcomounasuertedemecanismodeproteccinalos
fines de impedir una utilizacin generalizada e incontrolada de la accin de
enriquecimiento.Entalmodo,lasubsidiaridadrespondeaunafuncindefiltro,
reforzandolasespecficascondicionesrequeridasporlosintrpretesaefectos
de poder hablar de un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, esta
impostacin de la doctrina de los pases latinos no encuentra mayor apoyo
entrelosintrpretesdelreagermnica(MOSCATI)noencontrndoseninguna
norma en el B.G.B., ni en sus otros dos cuerpos codificados, donde se
contenga el acotado requisito. Aqu el silencio de los legisladores en la sede
material aparece pleno de significado, ya que se trata de ordenamientos que
han previsto una serie de reacciones articuladas contra el "ungerechtfertigte
Bereicherung" (MOSCATI). En otras palabras, la doctrina alemana niega una
generalsubsidiaridaddelenriquecimiento.
Es obvio que nuestro Cdigo Civil ha tomado esta opcin, apoyndose en el
tenorintrnsecodelCdigoCivilitalianode1942.
Los argumentos mayormente utilizados a favor de la subsidiaridad se
encuentranestrictamenteenlaexigenciadeevitarconfusiones,fraudesalaley
y, ms an, la perturbacin del entero ordenamiento. Vindolo bien, sin
embargo, se trata de falsos temores, dado que existen sistemas, como por
ejemplo aquel alemn y del common law, en los cuales la accin no se
considerasubsidiaria,yellonohamarcadociertamenteseriasdistorsionesen
talesordenamientos.
En efecto, el problema no parece tanto excluir el eventual cmulo entre los
posiblesremediosconcurrentessiefectivamentesubsistemsdeunosiempre
estar abierta la posibilidad de que el sujeto escoja cul considera protege
mejor sus intereses (GALLO). Ms bien el problema est en evitar que
mediante el enriquecimiento se perpeten fraudes a la ley en el sentido de
pretender hacerse de compensaciones aun cuando la ley determina
especficamentelavaaseguirparalaobtencindetutela.
DOCTRINA
ALPA, Guido y BESSONE, Mario. "Elementi di Diritto Civile". Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 1990 BARASSI, Ludovico. "Instituciones de Derecho Civil".
Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1955 BARBERO, Domnico. "Sistema del
Derecho Privado". Tomo V. Ediciones Jurdicas Europa Amrica (EJEA).
BuenosAires,1967BlANCA,Massimo."DirittoCivile".TomoIV.DottA.Giuffr
Colombia. Santa F de Bogot, 1992 ClAN, Giorgio y TRABUCCHI, Alberto.
"Breve commentario al Codice Civile". Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM). Padova, 1990 DANZ, Erich. "La interpretacin de los negocios
jurdicos". Traduccin y concordancias con el Derecho espaol deW. Roces.
EditorialRevistadeDerechoPrivado.Madrid,1926DELACMARA,Manuely
DIEZPICAZO, Luis. "Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa".
Reimpresindelaprimeraedicinde1988.EditorialCivitas.Madrid,1991DI
MAJO, Adolfo. "La tutela civile dei diritti". En "Problemi e metado del Diritto
Civile". Terza edizione riveduta e aggiomata. Dott. A. Giuffr Editore. Milano,
2001DIPAOLA,SergioyPARDOLESI,Roberto.Voz"Arrichimento1)Azione
diarrichimentoDir.Civ.".EnEnciclopediaGiuridicaTreccani.Vol.111.Istituto
della Enciclopedia Italiana. Roma, 1988 ENNECCERUS, Ludwig KIPP,
TheodoryWOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo 11_2, vol. 2.
Decimoquinta revisin por Heinrich Lehmann, traduccin espaola con
anotaciones de Bias Prez Gonzles y Jos Alguer, tercera edicin con
estudios de comparacin y adaptacin a la legislacin y jurisprudencia
ESCOBAR ROZAS, Freddy. "El contrato y los efectos reales. Anlisis del
sistema de transferenciade propiedad adoptado por el Cdigo Civil peruano".
EnlusetVeritas,N25.RevistaeditadaporlosestudiantesdelaFacultadde
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2003 FORNO
FLOREZ, Hugo. "El contrato con efectos reales". En lus et Veritas. Revista
editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
UniversidadCatlicadelPer.Lima,1993GALLO,Paolo."Arrichimentosenza
causa en 11 Codice Civile". Commentario fondato da Piero Schlesinger e
diretto da Francesco Donato Busnelli, (sub artt. 20412042). Dott. A. Giuffr
Editore. Milano, 2003 INZITARI, Bruno. "L'arrichimento senza causa". En
"Istituzioni di Diritto Privato" a cura di Mario Bessone, undicesima edizioni.

Giappichelli Editore. Torino, 2004 LEN HILARIO, Leysser. "Por un nuevo
DerechodeObligaciones".EnJurdica,suplementodeanlisislegaldelDiario
OficialElPeruano.N26(especialporelaniversariodelCdigoCivilPeruano).
Lima, 2004 MESSINEO, Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial".
Tomo VII. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1979
MIRABELLI, Giusseppe. "Delle obbligazioni. Dei singoli contratti" (artt. 1470
1765).En"CommentariodelCodiceCivile",LibroIV,tomoterzo,terzaedizione
1991 MOSCATI, Enrico. "Fonti legali e fonti 'private' delle obligacin". Casa
Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM). Padova, 1999 PELOSSI, Angelo. "La
propietrisolublenellateoriadelnegoziocondizionato".Dott.A.GiuffrEditore.
Milano, 1975 RESCIGNO, Pietro. "Manuale del Diritto Privato italiano". Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene. Npoli, 1986 RUBINO, Domnico. "Studi
giuridici". Dott. A. Giuffr Editore. Milano, 1970 SACCO, Rodolfo.
"L'arrichimento ottenuto mediante fatto ingiusto". Unione TipograficoEditrice
Torinese(UTET).Turn,1959SANTOROPASSARELLI,Francesco."Doctrinas
RevistadeDerechoPrivado.Madrid,1964SCOGNAMIGLlO,Renato."Teora
general del contrato. Universidad Externado de ealombia. Bogot, 1983
TRABUCCHI, Alberto. "Istituzioni di Diritto Civil e". Quarantesima prima
edizione a cura di Giusseppe Trabucchi. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM). Padova, 2004 ID. Voz "Arrichimento (azione di)". En Enciclopedia
del Diritto. Tomo 111. Dott. A. Giuffr Editore. Varese, 1958 TRIMARCHI,
Pietro."L'arricchimentosenzacausa".Dott.A.GiuffrEditore.Milano,1962ID.
"IstituzionidiDirittoPrivatto".GiuffrEditore.Milano,1989.
JURISPRUDENCIA
"La demanda de enriquecimiento sin causa que persigue una indemnizacin,
resulta improcedente deducirla junto con la indemnizacin por daos y
perjuicios,porresultarimplicantes".
(Exp.N"51395Amazonas,NormasLegales.TomoN"249,p.A21)
"Si es posible demandar la indemnizacin por daos y perjuicios, resulta
improcedentelaaccindeenriquecimientosincausa".
(Exp. N" 222287Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, Hinostroza Minguez,
Alberto,"JurisprudenciaCivil",tomo111,p.469)
PROMESAUNILATERALDEFINICIN
ARTCULO1956
Porlapromesaunilateralelpromitentequedaobligado,porsusoladeclaracin
devoluntad,acumplirunadeterminadaprestacinenfavordeotrapersona.
Para que el destinatario sea acreedor de la prestacin es necesario su
asentimientoexpresootcito,elcualoperaretroactivamentealmomentodela
promesa.
CONCORDANCIAS:
c.c. arto141
Comentario
EricPalaciosMartnez
En un lenguaje coloquial, no necesariamente jurdico, se entiende por

"promesa"unadeclaracinoactoconlosqueelsujetosecomprometeadar,
hacer o no hacer en un futuro inmediato. "Prometer" significa, por lo tanto,
comprometer una conducta propia. Parece connatural a tal acto o declaracin
considerar al sujeto comprometido u obligado a cuanto ha prometido dar o
hacer. Lo que antes se basaba sobre la libertad o sobre la propia iniciativa
ahoraesmateriadeundeber,configuradomaterialmenteenunaobligacin(DI
MAJO).
Promesas de tal naturaleza amplia pueden encontrarse enla actuacin de un
contrato (p.e. cuando un contratante promete a otro alguna prestacin
adicional), dentro de un acto unilateral (p.e. cuando en el negocio de
apoderamiento que genera una relacin representativa el representado
promete al representante alguna compensacin voluntaria), o incluso,
configurar una categora especial de oferta, llamada por la doctrina como
"promesaalpblico"(que,ennuestroCdigoCivilesdenominadacomo"oferta
al pblico", ex ARTCULO 1388), siendo propicio recordar como tambin el
ARTCULO 1470 utiliza dicho trmino al referirse a la "promesa" de la
obligacin o del hecho de un tercero lo que puede, en no pocos casos,
oscurecer el anlisis del ARTCULO ahora comentado. As, por decir, se
discute si la promesa unilateral tiene una vocacin de "futuridad" la que, al
faltar,lapodracalificarcomounadeclaracindegaranta(p.e.cuandodigo"te
prometo que el caballo que me compras est en perfecto estado de salud" o
cuando en una negociacin precontractual expresamente indico que "este
automvil que te interesara comprar nunca ha sido utilizado como taxi")
pareceraquelacuestin,almenosenloqueconciernealasdeclaracionesde
garanta sobre un estado de hecho, se resuelve ya no enla calificacin dela
promesasinoenlaconstatacindeloquesedenomina,poralgunossectores
deladoctrina,comounrequisitodeeficaciaimpuestoporlaspartes.
Sin perjuicio de lo expuesto, consideramos que el estudio de la promesa
unilateral nopuededesprenderse dela teora generaldel negocio jurdico, ya
que es indiscutible que el acto con el cual un sujeto realiza una atribucin
obligatoria del tipo "promesa de dar o hacer" tiene seguramente como propio
presupuesto una decisin volitiva mejor dicho proveniente de una
autorregulacin sea que la misma se dirija al resultado prctico o a la
obtencin de los efectos jurdicos (DI MAJO). La justificacin de este
posicionamiento se tiene en que nuestro Cdigo Civil cuenta, a diferencia del
CdigoCivilItalianode1942matrizdenuestrocuerponormativoconunlibro
dedicadoal"actojurdico",elquecabeadvertirloeselequivalentesustancial
delafiguradelnegocio.
Sobre este problema se ha pronunciado, en nuestro medio, desde hace
bastante tiempo el profesor Leysser Len aclarando la supuesta divergencia
entre el "acto jurdico" de origen francs y el "negocio jurdico" de origen
alemn,quientextualmentesealaque"lateoraalemanadelnegociojurdico
fue estudiada vidamente porlos juristasfranceses desde fines del siglo XIX.
Saleilles, impresionado por el articulado que el proyecto del BGB dedicaba a
las 'declaraciones de voluntad' (Willenserk/arungen), la difundi en el medio
francs. Ninguna pgina de su obra ofrece rastros de los negocios jurdicos
(Rechtsgeschafte), ni mucho menos sobre el problema terminolgico que nos
ocupa. Considrese el siguiente ejemplo. La segunda parte del pargrafo ()
117 del BGB reza como sigue: 'Wird durch ein Scheingeschaft ein anderes
Rechtsgeschaft verdeckt, so finden die fr das verdeckte Rechtsgeschaft
gelte/denVorschriftenAnwendung'.('Siunnegociojurdicoesocultadoporun
negocio simulado, se aplican las disposiciones aplicables al negocio
disimulado', segn la fea, pero fiel, traduccin de Emilio Eiranovas Encinas).
Saleilles traduce: 'Lorsque, sous /e couvert d'un acte apparent se trouve
dissimu/ un autre acte juridique, iI yalieu de faire aplication des dispositions
concernantI'acterel'.Lallamada'teorafrancesadelactojurdico'noesotra
cosa que la original alemana, sin ms modificacin que la nominativa. En
efecto,ClaudeBrenner,quienhatenidobajosucuidadolaredaccindelavoz
Acte para la prestigiosa enciclopedia Dalloz informa: 'el acte juridique es el
resultado de una conceptualizacin doctrinal relativamente reciente. Los
primeros esfuerzos de sistematizacin enFrancia datan de fines delsiglo XIX
y,sobretodo,deiniciosdelsigloXX'.Acontinuacin,reconocequeelimpulso
decisivopara tal sistematizacin se debi 'alDerecho Pblico y al estudio del
Derechocomparado.
YdelDerechoalemnenparticular'.YmuchosaosantesqueBrenner,Nicola
Coumarostestimoniaba:'losjuristasfrancesescontemporneostraducencomo
acte jurdique el trmino alemn Rechtsgeschaft, que fue empleado por vez
primera, en el lenguaje jurdico germano, por Hugo'. Si los juristas franceses
hablandeactesjuridiques,esporquelalocucinaffairesjuridiqueselestricto
equivalente de los Rechtsgeschafte, adems de malsonante, no les dira
absolutamente nada. Por ello, un autor como Alfred Rieg escribe que el acto
jurdico se define como una 'manifestacin de voluntad destinada a crear
efectos de derecho la existencia misma de dicha voluntad constituye la
condicinbsica,enausenciadelacualningnactojurdicopodranacer.Este
esunprincipioafirmado,parejamente,enelDerechofrancsyenelDerecho
alemn'.Peroresultaqueloanterioreslatraduccinfrancesadeladefinicin
clsica del negocio jurdico, y de nada ms que ello: 'la manifestacin de
voluntad(Willensaul3erung)deunindividuo(Privatperson),dirigidaaunefecto
(Wirkung)jurdico(creacin,extincinomodificacindeunarelacinjurdicao
de un derecho)', en palabras de Andreas van Tuhr. Por otro camino, Michele
Giorgianni ha arribado a las mismas conclusiones. El agudo jurista siciliano
confronta las ediciones alemana y francesa del Cdigo Civil suizo, y constata
que en la primera se emplea el trmino 'Rechtsgeschaft', mientras que en la
segundaseempleaeltrmino'actejuridique'.Ysetratadelmismotextolegal!
ElcomparatistadelaUniversidaddeStanford,JohnHenryMerryman,esautor
deunafamosamonografasobrelatradicinjurdicaromanocannicaquelleva
por ttulo The Civil Law Tradition (1969). En la obra se echa de ver cmo le
asombra, justificadamente, el dogmatismo imperante en la doctrina alemana
decimonnica, y no encuentra mejor punto de referencia, al respecto, que el
negocio jurdico. Pero tena que traducir esta voz al ingls, y opt, entonces,
por acuar el trmino 'jurdical act'o El texto de Merryman ha sido, a su vez,
vertidoalcastellano.Soloqueeldespistadotraductor,aquiensedebetambin
la espantosa expresin 'relacin legal' (en la que debemos identificar la
'relacin jurdica'), escribe 'acto jurdico'. En el idioma castellano, como en el
italiano y en el portugus, existe una voz precisa para traducir el
Rechtsgeschaftalemn,ynoesotraque'negociojurdico'.Lavoz'actojurdico'
debe ser reservada para aquellas figuras que en alemn se denominan
Rechtshandlungen im engeren Sinne, los llamados 'actos jurdicos en sentido
estricto',comolaaprehensinuocupacin,losesponsales,laadopciny,para
parte de la doctrina, el matrimonio. No rehuir a la tentacin de recordar, a
propsito, que Al o Allah no es otra cosa que el vocablo 'Dios' traducido al
rabe"(LEN).
En general, la utilidad del concepto de negocio jurdico en nuestro medio la
podemos encontrar examinando en la realidad concreta (econmica, social y
cultural)losmotivosporloscualessedebedaralasvinculacionesestablecidas
porlosparticulares,relevanciajurdica.
En lo econmico, se desea principalmente buscar una maximizacin de los
limitados recursos existentes: la nueva autorregulacin tendr que ser de
mayorutilidadeconmicaparalaspartesfrentealasituacinpreexistente.La
evaluacin de esta mayor utilidad no podr ser individual, es decir,
dependiendodecadasujetoenparticular,sinobasarseenuncriteriocolectivo,
entantoquelamejordistribucindelosrecursosseenfocamsalosocialque
a lo individual, porque si el ordenamiento admitiera dar relevancia a
autorregulaciones o a modificaciones de la realidad jurdica que se alejen del
criterio maximizador, la consecuencia sera el crear graves distorsiones
econmicas con repercusiones en lo social, del todo negativas. Adems, se
quiere que los particulares planifiquen racionalmente sus propias relaciones
futuras y que una vez realizada esta planificacin no desistan de ellas por
motivos injustificados: se asegura la confianza en el movimiento econmico y
se establecen sanciones a quienes se aparten de lo propia y racionalmente
establecido. Mediante el mecanismo negocial se realiza una funcin
importantsimaenlaactividadeconmicaqueesladeprovocarelmovimiento
de los recursos hacia los usos ms valiosos considerando el bienestar social
general en s mismo. Sin embargo, esta ltima afirmacin tiene que ser
matizada,porqueparecieraquelaconcepcindeusomsvaliosodependiera
tan solo de la decisin individual y arbitraria (incluso hasta caprichosa) del
particular.Estonoesas.Unpresupuestoimportantedelsistemademercado
es la racionalidad de los mismos particulares en la tutela de los propios
interesesyestoconllevalaimposibilidaddecrearvinculacionesdesventajosas
parasmismos.Aello,sepuedeaadirquelaconstatacindelaexistenciade
racionalidad en una determinada actuacin negocial est determinada
mediantecriteriosgeneralesantesqueindividuales.
Evidentemente, en lo social, se demuestra una motivacin relacionada
estrictamente con lo econmico. Cabe, sin embargo, darse cuenta que los
individuos, inmersos en un contexto social puro, sin intervencin del
ordenamiento (Estado), proveen la satisfaccin de sus propias necesidades
generalmentemedianteunaautorregulacindeintereses.Bastaconstatar,para
talefecto,comoencivilizacionesenlascualesnoexisteordenamientojurdico
formado, se da en forma casi natural, por iniciativa propia, la denominada
regulacinrecprocadeinteresesprivados(porejemploeneltrueque).Incluso,
en las sociedades modernas podemos apreciar como, al realizarse
determinadosnegociosjurdicos,antesquelosefectosjurdicos,sepersiguen
primordialmente fines prcticos. Con ello se demuestra el esencial contenido
socialdelosnegociosjurdicos,elque,envirtudasuvitaltrascendencia,hace
necesariosureconocimientoparaevitarasundesfasemortalentrelosocialy
lo jurdico. Por otro lado, la imposibilidad fctica de una ordenacin total de
intereses en forma heternoma por el Estado, hace imprescindible que este
reconozca la autonoma de los privados en la composicin propia de sus
conflictos deintereses surgidos porlas necesidades privadas que, en sugran
mayora,sesolucionanmedianteelfenmenodelacooperacin.Enelactuar
privado, casi siempre, se tiene una expectativa en el comportamiento ajeno
para satisfacer un inters propio. La cooperacin es debida por un miembro
social en inters tpico de otro miembro social: cooperacin garantizada o
tutelada por el ordenamiento. En suma, la razn del reconocimiento de las
regulaciones privadas en el aspecto social est en que en estas, el individuo
encuentra la integracin de su vida en sus varias manifestaciones y la
posibilidadesdealcanzarsusfines,desdelosmselementaleshastalosms
altos.
En lo cultural, tenemos que lo que se quiere es propiciarquelos particulares,
mediantelaautorregulacin,perfeccionenlosmecanismospararesolvermejor
sus necesidades, es decir, que cada vez encuentren mejores medios que los
ayudenaunaperfectaautorregulacin.Unreflejodeestossonloscontratoso
negocios atpicos que van surgiendo en la vida de sociedad y ms
especficamente, en el trfico comercial. Por otro lado, se desea incentivar
valoresquelamismasociedadhumanapromueve,evitandoundeteriorodelo
que se puede llamar la "base cultural" en situaciones de presin (econmica,
social, etc.), como por ejemplo el respeto de la palabra dada, la lealtad
reciproca, etc. que se resumen y materializan en el mundo jurdico con el
principio general de buena fe. Esto incluso puede servir para representar el
iniciodelcambiojurdico,precedidoporelcambiosocialrepresentaunavade
acceso de la realidad no normada hacia una regulacin legal tendente a la
realizacindelosvaloresdejusticia,ordenyseguridad.
En suma, lo que el ordenamiento considera para dar relevancia jurdica a lo
quepartedeladoctrinadenomina"negociossociales",es,sinmayorduda,yen
nuestro estricto parecer, la funcin social, econmica y cultural que cumplen
estos.Otraconsideracincareceradefundamentorealycaeraenelvaco.
Creemosahoraoportuno,examinarelcontenidodelmismoesdecir,versien
verdad nos encontramos ante un mandato de origen privado y si fuera as, a
quenaturalezarealmentecorresponde.
La primera constatacin que se tiene que realizar previamente es que los
particulares pueden, al menos, tener la iniciativa de la modificacin de la
realidadjurdicaexistente,pueselordenamientoporssolonopuederesolver
losconflictosquesepresentanensusesferasdeintereses.Aceptadoestose
tendr que admitir que la modificacin mencionada puede producirse
nicamente, por actividad de los particulares, en virtud de actos que el
ordenamientoconsiderarelevantes(yestoseenfocademejormodocindose
a los actos lcitos, puesto que lo ilcito constituye una situacin patolgica).
Aqu nos encontramos ante una disyuntiva ante la cual se debe decidir: es
necesario que la modificacin de la realidad jurdica se realice mediante una
autorregulacin nueva? La respuesta es negativa, porque existen actos
humanos en los cuales se prescinde totalmente de la existencia de una
autorregulacin para que el ordenamiento sancione la modificacin
mencionada pinsese en las declaraciones negociales (oferta, aceptacin,
etc.),yenlosactosjurdicosensentidoestricto(interpelacin,elpago,etc.)en
los que ninguna autorregulacin es tomada en consideracin. Entonces qu
esloquedistinguealosactoshumanosjurdicoslcitosensentidoestricto,de
los negocios jurdicos? La interrogante se justifica observando que estas son
las nicas categoras consideradas mayoritariamente por la doctrina como
capaces de modificar la realidad jurdica por ello, la respuesta debe ser
inmediata: el contenido de regulacin. Este es el que puede distinguir los
verdaderos negocios jurdicos de los dems actos humanos lcitos
considerados relevantes por el ordenamiento. Entendemos por contenido de
regulacinlacaractersticaprincipaldelosnegociosjurdicosmediantelacual
se constituyen verdaderos mandatos para regir la actividad posterior de los
particulares.
Veamosqunaturalezatienedichomandato.
Existe,antetodo,elacuerdodequenosencontramosanteunareglaseacual
fuerelanaturalezaqueselepretendaatribuir,debemosadmitirqueelnegocio
refleja el poder delas personaspara poderdictar reglas para ciertos terceros
(testamento) y para drselas a s mismos (contrato) este poder, a su vez, se
fundamenta en la autonoma reconocida al sujeto, bsicamente por su
importancia social, lo que conlleva directamente a concluir que la
reglamentacin originada es nacida por atribucin en virtud de un
reconocimientodeunarealidadpreexistente.
El aspecto regulador del negocio jurdico propicia que los seguidores de la
teoranormativistaafirmenqueelnegociocreanormasdelderechoobjetivo(lo
queyaexplicamosconciertodetalle),cosaquenocompartimosyqueportanto
nos obliga a exponer las diferencias existentes entre norma jurdica y
regulacinprivada(negociojurdico)ennuestrocriterio.Lanormajurdicaesel
productodeunaelaboracinheternoma,esdecir,impuestaalosparticulares
su creacin solo es realizada por el Estado y las fuentes que este reconoce
taxativamente. Su fundamento es ordenar los intereses generales y la
convivencia pacfica. En cambio, el negocio es producto de la autonoma
privada,esobradelosparticularesytienecomometaelordenarlosintereses
deestos.Sielnegociofueracreadordenormasjurdicas,laderogacindelas
normasqueleconfirierontalvigencia(fuentedevalidez)motivaralaineficacia
de las reglas negociales creadas, cosa que es absurda en lo terico e

irrealizableenloprctico(DECASTRO).
Perounaspectodiferencialconcluyenteentrenegocioynormaloconstituyela
reflexividad.Esta implica que los efectos generados por la conclusin del
negocioestnllamadosaproducirsesoloentrelaspartesqueintervienenenl.
Ntese que este aspecto est conforme con el significado etimolgico de la
palabra"autonoma",ysuponequeelsujetovinculadoparticipeenlacreacin
del precepto (regla), concluyndose, a partir de esto, la formal diferencia
intrnsecaexistenteentreambosconceptos.Partedeladoctrinapretendi,en
su momento, negar el carcter esencial de la reflexividad en los negocios
jurdicos, poniendo como ejemplo el testamento, afirmando que en este
negociounilateralnosepuedehablardeunautomandato,esdecir,denormas
quetienenpordestinatariosaquellosquelasestablecen.Estoessuperabletan
soloobservandoquelamaneradeentenderlapropiaautorregulacindebeser
enfocada con respecto al concepto de esfera de inters por lo que en el
testamento, aun no dndose un automandato (puesto que el difunto como
personayanoexiste)aunmismosujeto,sisedaenrelacinconunamisma
esferadeinters.laautorregulacinexisteentantonosencontramosanteuna
posicin idntica que existe entre el causante y sus herederos, por lo que
existe la autorregulacin de una misma parte que tiene diferentes personas
sucedneasenlamismaposicin.
Un mejor encuadramiento lo tendremos si identificamos al negocio como un
mandato particular de origen eminentemente social que determina una nueva
situacin econmica y jurdica que depende del ejercicio de la autonoma
atribuida al privado esto juntando todo lo anteriormente sealado. la idea de
preceptoomandatoparticularencajamuchomejorenlanaturalezamismadel
negocio porque pone nfasis en su funcin principal: la autorregulacin, y
confirmaqueelmismotieneunorigenestrictamentesocial.
Paraterminarconestepunto,destinadoasustentarlautilidaddelateoradel
negocio jurdico en nuestro medio, y aunque no compartamos totalmente la
impostacin voluntarista, me permito citartextualmente a Giusseppe Mirabelli,
aquienseleconfilarespuestaalinjustificadoataquedeGalganoperpetrado
en la voz Negozio giuridico (dottrine generale) de la Enciclopedia del Oiritto
(Oott. A. Giuffr Editore) a travs de la contravoz Negozio giuridico (teoria)
quienfinalizasuegregiaexposicinconelsiguienteprrafo:
"Son suficientes estos argumentos a fin de considerar todava viva y vital la
nocin de negocio jurdico? la doctrina jurdica italiana considera
prevalentemente que s. la propia doctrina aparece convencida que todos los
problemas nuevos que se presentan en relacin con el fenmeno de la
relevanciajurdicadelavoluntadpuedenencontrarsolucinenelmbitodela
nocin y que esta puede ofrecer til apoyo a cualquier reconstruccin. Pero
parecequeentantolanocinofrezcalaposibilidaddeutilizacinencuantose
lareconduzcaalaconstruccininicialde'actodevoluntad'esinstrumentotil
para encuadrar y resolver el secular problema de la relevancia dela voluntad
delhombreenlaproduccindelosefectosjurdicos".
No cabe duda, entonces en aceptar dentro de la categora negocial a la
denominada promesa unilateral como instrumento til para el desarrollo de la
autonoma privada frente a la figura "general" del contrato o a los otros tipos
negociales, tales como el testamento, el matrimonio, etc. Pasemos ahora a
intentar determinarlos ndices tipolgicos de la promesa unilateral en nuestro
ordenamientoascomoaesclarecerelfundamentodesuvinculatoriedadtaly
comohasidoanalizadoporladoctrinamsacreditada(GORlA).Comencemos
porestoltimo.
Esevidentequenuestraposicinparticular,segnloexpuestoenlosprrafos
precedentes, no puede ser otra que la de asignar un fundamento objetivo al
precepto (automandato) materializado en la promesa. En tal direccin
pensamos que la promesa unilateral encuentra su fundamento en la situacin
objetiva creada por ella frente a los terceros no intervinientes pero s
interesados en su concretizacin en el plano de la eficacia, tal y como nos lo
ensea un conocido maestro italiano (SCALlSI). La promesa entonces
encuentrabasamentoenlaconfianzaquegeneraenlostercerosinteresados,
posicin que es acorde, por ejemplo, con la exigencia de la reconocibilidad
para justificar la relevancia del error como causal de anulabilidad (ex
ARTCULO203delC.C.)enotraspalabras,conlapromesaelsujetonegocial
quelageneracreaunasituacinsubjetivadeconfianzaenlossujetosalosque
seencuentradirigida,debiendoconsiderarsequelaconfianzaascreadadebe
estar justificada en elementos objetivos, tales como, por ejemplo, una ventaja
econmica ofrecida por el promitente que puede ser deducida del propio
contenidodelapromesa.
Noestpordemsaclararquelapromesa esunnegociojurdicodecarcter
unilateral,posicionamientoquecomparteprincipalmenteconeltestamento,en
tanto su estructura sehalla constituida por una soladeclaracin de voluntad
del promitente no necesitando para su perfeccionamiento en el plano de la
validezdelaaceptacinnidelasentimientodelsujetohaciaelcualsedirigees
ms,estesujetopuedeserdeterminadoodeterminable,comosetieneenlos
supuestos dela ofertaalpblico. Lo dicho,sin embargo, no se contrapone al
segundo prrafo del ARTCULO ahora comentado pues este se refiere al
momento de eficacia de la promesa en el plano de los efectos obligatorios
demostrndose esto cuando se alude expresamente a la necesidad del
asentimiento expreso o tcito para que el destinatario sea acreedor de la
prestacin, que como es conocido, constituye el llamado contenido de la
relacin obligatoria. En definitiva, es oportuno reconocer cmo la norma
predisponeunesquemaenelquelaatribucinpatrimonialsecolocaenfuncin
de un inters del mismo promitente que resulta individual izado en su propia
declaracin,concretndoseunactodecooperacineconmica(FERRI).
Jams podremos, utilizandolosinstrumentos conceptuales bsicosestablecer
unaequiparacinconfigurasdendolecontractual,apesardelaequiparacin
enelplanodelasconsecuenciasvinculatoriasdecarcterobligatorio,talcomo
ladonacin,ya.queenestaelelementodeclarativodelacontrapartesehace
vital para configurar el tipo negocial submateria, que encuentra apoyo en el
acuerdo de declaraciones a las que subyacen intereses de carcter
contrapuesto. Es oportuno tambin en esta parte dejar en claro la distincin
bsica entre la promesa unilateral y la oferta contractual: la oferta no es un
negocio jurdico por cuanto solo cobrara relevancia negocial para el
ordenamientocuandoestaesaceptadaantesdeesoesunameradeclaracin
unilateraldevoluntadquenodeterminadeporselnacimientodelaobligacin,
niauncuandoesaceptada,pueseloferentenoquedaobligadoalaejecucin
de la prestacin que es materia del contrato por razn de haber formulado la
oferta,sinoporhabercelebradoelcontrato.Puedeobservarsequelaofertaes
una declaracin de voluntad unilateral destinada exclusivamente a que,
mediantelaaceptacin,sedlugaralaformacindeuncontrato,elcual,asu
vez,serlafuentecreadoradelaobligacin.Lapromesaunilateraltambines
una de declaracin unilateral, pero a diferencia de la oferta, crea de por s la
obligacin a cargo del declarante, aun cuando el derecho que corresponde al
destinatariosoloseperfecciona,enelplanodelaeficacia,conelasentimiento
deeste(DELAPUENTEYLAVALLE).Laofertamsbienpertenecealgrupo
de los llamados "actos en sentido estricto" caracterizados por la eficacia ex
legequeelordenamientolesatribuyealasolaconstatacindeunadeclaracin
devoluntadnormalmenteexteriorizada.
Por ltimo, ntese cmo, en sintona con la orientacin del Cdigo Civil, la
promesaunilateraltienetpicamenteefectosobligatorios,loqueciertamenteno
impide que pueda, apoyndonos en la ficcin del ARTCULO 949 del Cdigo
Civil,producirefectosreales,transfiriendolapropiedaddeundeterminadobien
inmueble. Lamentablemente nuestro legislador ha pensado que todos los
negociosjurdicosyengenerallasllamadasfuentesdelasobligacionessolo
producenelnacimiento,modificacinoextincindeobligaciones,oalosumo,
derelacionesjurdicas,olvidadoelamplioespectrosobreelquepuederecaer
la actividad de autorregulacin de los particulares, al margen de la confusin
latente,yadenunciada,entreelmomentogeneratrizyelmomentofuncionaldel
negociojurdico.
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Cedam.Padova,2004.
JURISPRUDENCIA
"El promitente se encuentra obligado a enajenar desde el momento en que
formulasudeclaracinunilateralparaqueeldestinatariodeestaobligacinse
convierta en el acreedor de la misma, y en consecuencia, para que pueda
acceder efectivamente a la propiedad del bien objeto de transferencia es
necesario que este preste su asentimiento expreso o tcito respecto a la
enajenacinqueelpromitenteseencuentraobligadoarealizarensufavor".
(R.N085970RLCITR,JurisprudenciaRegistralVol.,V,Ao1/,p.94)
LIMITACINDELAOBLIGACIN
ARTCULO1957
La promesa unilateral solo obliga a la prestacin prometida en los casos

previstosporlaleyoporacuerdoprevioentrelaspartesinteresadas.
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.Consideracionesgeneralessobrelapromesaunilateral
1.1.Promesaunilateral,fuentedeobligaciones?
Desdeantiguosehaconsideradoquelasobligacionessolopodan
sercreadasporelacuerdodelaspartes(contrato)oporlaley(responsabilidad
aquiliana). Posteriormente, tal premisa fue alterada, al postularse que la
obligacin tambin poda ser originada por una nueva fuente: la promesa
unilateral.
Sobreelparticular,sehanformadodossectoresdeopinin:quienesestnde
acuerdoyquienesnoloestn.Sinembargo,esimportanteaclarardesdeahora
que no se trata de determinar si un acto jurdico unilateral puede dar lugar a
unarelacinjurdica,unasituacindederecho,estoes,queproduzcaefectos
jurdicos.Lovemosenelcasodenumerososactosjurdicosunilaterales,como
el testamento, el poder de representacin, el reconocimiento de un hijo, etc.,
todos los cuales determinan la creacin de una relacin jurdica. Lo que se
debateesdistinto,puessebuscadeterminarsiunactojurdicounilateralpuede
crear una obligacin con cargo al declarante (sujeto pasivo) y a favor de un
tercero(sujetoactivo),dandolugaraunarelacinjurdicaenlaqueexistantres
elementos:deudor,prestacinyacreedor(ExposicindeMotivos,p.783).
Hecha esta aclaracin es conveniente describir brevemente los argumentos
principales en que sustentan sus posiciones cada una las corrientes
mencionadas:
En primer lugar, quienes niegan la posibilidad de que la promesa unilateral
puedagenerarobligacionescuestionanlaestructuradelasupuestaobligacin
creadaporesta.Enefecto,siseafirmaquelasoladeclaracindelpromitente
es suficiente para crear la obligacin, entonces tendramos una obligacin (o
mejor, una relacin obligatoria) compuesta por un deudor (el promitente), una
prestacin (la conducta prometida), pero sin un acreedor. Es esto posible?
Desde un punto de vista terico, para que exista una relacin obligatoria es
necesarialapresenciadelsujetoquetendrlafacultaddeexigirlaprestacin
(acreedor).
Asimismo, en el Derecho espaol, en vista de que no existe norma legal que
reconozcaefectos obligatoriosala promesa unilateral, seha pretendido darle
tales efectos acudiendo a otra fuente del Derecho: la costumbre. As, se ha
sealado que "(...) dadala prctica constante de anuncios de recompensas y

gratificaciones de ese tipo, prctica acompaada del convencimiento de la
colectividad sobre el valor obligatorio de lo prometido, existe una costumbre,
aplicable en defecto de ley, a tenor de la cual dicha promesa obliga". Sin
embargo, en el mencionado pas, quienes niegan efectos obligatorios a la
promesaunilateral,hancriticadolatesisdescritasealandoquetalargumento
"(...)supondracargarsobreunsujetounaobligacin,quelaleynohacenacer
(ex voluntate) de su voluntad unilateral, so capa de que la hace nacer el
derechoconsuetudinariosupletorio"aadiendomsadelanteque"(...)nohay
mshechosqueseanfuentedeobligacionesquelosquelaleydiga.Ylaley
no recoge como hechofuente la voluntad unilateral" (ALBALADEJO, pp. 290
291).
Otro argumento interesante que han planteado quienes se alinean en esta
posicin es elsiguiente: "(...)as como generalmente se promete alque haga
algo (encuentre y devuelva al perro, por ejemplo y se dice entonces por
quienes defienden el valor de la fuente de la voluntad unilateral que la
obligacin de la recompensa ofrecida nace de la simple promesa), se
prometiese sin ms (sin tener que pagar nada al beneficiario). Entonces
partiendo de que el valor obligatorio reside en la voluntad del promitente,
tampoco habra por qu negar que quedase obligado por su sola promesa.
Pero mantener tal criterio, chocara palpablemente con todos los ARTCULOs
aplicablesalcaso,quesinduda,requierenparaelnacimientodelaobligacin,
laaceptacindelbeneficiario(ALBALADEJO,p.291).
Alrespectodebemossealarquenuestrocdigo,ensuseccinquinta,regula
tres hiptesis distintas de promesas unilaterales: la promesa de pago, el
reconocimiento de deuda y la promesa de pblica recompensa. En las dos
primeras el destinatario no tiene que "hacer algo" a favor del promitente para
que surja la obligacin, o, usando los trminos del autor espaol, en las dos
hiptesis "se promete sin ms" y nace la obligacin, siendo innecesaria la
aceptacindeldestinatariodelapromesa(l).
Ahora analizaremos el tercer supuesto. Es posible que una persona efecte
unapromesadepblicarecompensasinexigiralosdestinatariosquerealicen
algn acto? O, dicho en otros trminos, la promesa as realizada sera
obligatoria? En primer lugar debemos sealar que es poco probable que una
situacinassepresenteenlarealidad,peroellegisladordebeprocurarregular
todotipode
(1)Sinembargo,esimportanteindicarqueunsectorimportantedeladoctrinaseilalaquetanto
lapromesadepagocomoelreconocimientodedeudanoconstituyensupuestosdepromesas
unilaterales. Los argumentos que utilizan para sostener tal posicin sern analizados en el
comentariodelarticulo1958delCdigoCivil.
situaciones posibles. Entonces, considerando lo dispuesto por el ARTCULO

queestamoscomentando,unapromesarealizadaentalestrminosnopodra
ser obligatoria, pues solo son obligatorias las promesas unilaterales previstas
por la ley. Advirtase que las respuestas a las interrogantes formuladas las
hemos realizado utilizando nuestro sistema legal, por lo que es comprensible
queenotrosordenamientoslasolucinseadistintaogenerealgunaconfusin.
Ahora bien, enelotro sector se encuentranquienes postulan quela promesa
unilateral s es capaz de generar obligaciones. Entre los argumentos que
esbozan sus partidarios se seala que "( ... ) de la misma manera como el
ordenamientojurdicoadmitequesumaunaobligacinenvirtuddeunacuerdo
de voluntades, tambin puede reconocer el mismo efecto a la voluntad
unilateral,desdequenosepercibelaraznporlacuallavoluntadconcordante
puedasermsquelavoluntadaislada,siemprequelaobligacinrecaigaensu
aspecto pasivo sobre el declarante de esa voluntad" (BAUDRY
LACANTINERIE,citadoenExposicindeMotivos,p.784).
Otroautorquesealineaaestacorrientesealaque:"(...)Nopuedomodificar
lasituacindeotropormisolavoluntad:seraavanzarsobrem mismo.Pero
debo poder, por mi sola voluntad, modificarmi propia situacin, porque tengo
derechos soberanos sobre m mismo. Puedo, pues, por una declaracin
unilateral, obligarme hacia otro. Sin duda aquel respecto del cual pretendo
obligarme,noresultarmiacreedorsinoquiere,yaquenopuedoimponerleni
underecho,ysuaceptacinsersiemprenecesariaparaquenazcaelcrdito
en su favor. Pero, en cuanto a la deuda, ella es definitiva por la sola
declaracin que hago de mi voluntad", concluyendo en que la aceptacin del
beneficiario, indispensable para el nacimiento del derecho de crdito, no es
necesaria para la formacin de la obligacin. (WORMS, citado por
REZZNICO,p.1216).
Ahora bien, nuestro legislador debi elegir una de las opciones descritas. En
este caso (al igual que en el Cdigo Civil de 1936)(2), acogi la segunda
posicin.Paracorroborarellobastaapreciarlaubicacinendondeseregulaa
lapromesaunilateral(SeccinQuintadelLibroVIIquellevaporttulo:Fuente
delasObligaciones).
1.2.LapromesaunilateralenelCdigoCivilperuano
Segn el ARTCULO 1956 del Cdigo Civil: "Por la promesa unilateral el
promitentequedaobligado,porsusoladeclaracindevoluntad,acumpliruna
determinadaprestacinenfavordeotrapersona.Paraqueeldestinatariosea
acreedordelaprestacinesnecesariosuasentimientoexpresootcito,elcual
operaretroactivamentealmomentodelapromesa".
(2) El Cdigo Civil de 1936 tambin reconoca a la promesa unilateral como fuente de
obligaciones regulndola en un titulo denominado "De las obligaciones provenientes de la
voluntad unilateral (ARTCULOs 18021822), donde comprenda a la promesa pblica de
recompensa y a los ttulos al portador por su parte,el Cdigo Civil de 1852 no la reconoca.
estoeraentendible,pueslacorrienteafavordeestatesisrecinsurgeen1874,conSiegely
Kunlze,elprimerorefirindosealapromesadepblicarecompensa,mientrasqueelsegundo.
a los titulas al portador (FERREYRA, p. 442). Asimismo, este postulado recin encontrara
reconocimientopositivoconelCdigoCivilalemnde1900.
Alregulardeestamaneraalapromesaunilateralnuestrolegisladorhacuidado
de no afectar el principio de la intangibilidad de la esfera jurdica individual.
Segn este principio, la esfera jurdica de una persona no puede verse
afectada sin su previo asentimiento, inclusive si esta alteracin le sea
objetivamentefavorable(3).As,eldestinatariodelapromesaunilateralnover
afectadasuesferapatrimonial(noseracreedor)sinsuasentimiento(4).
Si nuestro legislador opt por reconocer efectos obligatorios a la promesa
unilaterallorazonablehubiesesidoquelarelacinobligatoriaseproduzcasin
el asentimiento del acreedor y que el destinatario de la promesa se convierta
enacreedordesdeelmomentoenqueserealizlapromesa(o,enelcasode
la promesa hecha pblica, desdeque esta se haga pblica). Aello se debela

crticahechaporunaautorizadadoctrinanacional,cuandosealaque:"(...)se
ha querido admitir la promesa unilateral como fuente de obligaciones, pero el
legislador parece no haber podido desprenderse de la bilateralidad para la
atribucin delos efectos de ella,lo cualimplicauna seria contradiccin ( ...)"
(FORNO."Elcontratoconefectosreales",p.87).
1.3.Diferenciasconceptualesentrelapromesaunilateralylaoferta
En nuestro medio, los escasos comentarios que existen sobre la promesa
unilateralhan sidorealizados de maneraimprecisa y hasta equvoca. As, por
ejemplo,algunoslaconsideranuncontrato(MIRANDA,p.441),otrossealan
quelapromesaunilateralgeneraobligaciones,perosegudamenteafirmanque
la obligacin surge con la aceptacin tcita o expresa del destinatario
(PERALTA y PERALTA, p. 747), otros, finalmente, la desarrollanbajo el ttulo
"Modificaciones
(3) Decimos "objetivamente favorable", pues la atribucin de un derecho de crdito
normalmenteresultaserfavorableparacualquiersujeto,sinembargoestonosucedeentodos
loscasos.As,porejemplo,siunapersonatieneintersenobtenerunabecayparaelloesun
requisito no tener crditos a su favor, la atribucin de un crdito sin su asentimiento podra
hacerle perder el referido requisito imposibilitndole obtener la beca deseada. Con ello se
demuestra que el ser titular de un derecho de crdito no siempre genera beneficios. No
obstante, somos conscientes de que este tipo de situaciones son excepcionales, pero es
necesarioconsideraraalmomentodedecidirquopcinelegir.
(4)Sinembargo,laadopcindetalprincipionohasidouniformealolargodelCdigoCivil.En
efecto,existenotrosinstitutosenlosquetambinsepresentaelproblemadelaafectacinde
la esfera jurdica ajena, en donde nuestro legislador ha optado por el principio contrario
(principio de la prevencin de la lesin patrimonial injusta). As! sucede, por ejemplo, con el
contratoafavordeterceroyelpagoportercero(FORNO."Elcontratoylacolaboracinconla
esfera jurdica ajena", pp. 194195), inclusive se podra citar tambin como ejemplo la
constitucindeunahipotecaunilateralmente,endondeno obstantenoexistirunanormaque
permita tal situacin, dicho principio ha sido acogido en la Resolucin NO P0030RLClTR
expedida por el Tribunal Registral de la ORLC, la misma que ha generado opiniones a favor
(MORALES,pp.LXXXIVXCI)Yencontra(MEJORADA,pp.251259).
sugeridasallibrodeloscontratosnominados",loquegeneralaaparienciade
queselaconsideracomouncontratonominado(RAMREZ,p.7415).
Sin embargo, en la jurisprudencia comparada tambin se incurre en un error
conceptual, confundindola con la oferta. As, la jurisprudencia espaola
(sentencia del 3 de febrero de 1973) ha sealado que "( ... ) la voluntad
unilateral es una simple oferta, que precisa de aceptacin para que su~a la
obligacindelpromitenteo,loqueeslomismo,quelaobligacinnace,node
lavoluntadunilateral,sinodelacuerdoocontratoentreoferenteyaceptante"
(ALBALADEJO,p.287).
Porlafrecuenciadeloserroresadvertidos,consideramosnecesariomencionar
ladiferenciaprincipalqueexisteentreelinstitutoqueesobjetodecomentarioy
laofertacontractual.
Estadistincinobedecealosefectosquecadaunadeellasproduce.Elefecto
que genera una promesa unilateral es, como se ha dicho, una obligacin, y
para ello basta citar el ARTCULO 1956 del Cdigo Civil. Por su parte, una
ofertanocreaunaobligacin(pormsqueelARTCULO1382delCdigoCivil
as lo seale). As, cuando una persona emite una oferta no se convierte en
deudora, y el destinatario de la oferta tampoco es acreedor, pues de ser as,
cul sera la prestacin que ha de cumplir el oferente?, por su parte, el
acreedor qu prestacin podra exigir?, acaso el incumplimiento de la
supuesta prestacin faculta al acreedor a demandar por incumplimiento de
obligaciones?
Quienespiensanquelaofertageneraunaobligacinargumentanquedurante
el lapso de tiempo en que la oferta est vigente (desde que es emitida hasta
quesecumplaelplazootorgado),eloferenteestenlaobligacindemantener
su oferta firme, es decir, no puede modificarla o revocarla. Bajo tal
razonamiento su prestacin sera una de no hacer, esto es, no revocar su
ofertadurantedichoplazo(DELAPUENTE,p.581).
No compartimos tal posicin, pues consideramos que el efecto de una oferta
contractualesotro.As,cuandounapersonaemiteunaofertaseencuentraen
unasituacinjurdicadedesventajainactivadenominadaestadodesujecin.El
titulardeestasituacinjurdicasoportaelejerciciodelderechoajeno,nosolo
sinprestarcolaboracinalguna,sinosinpoderoponersedemodoalgunoalos
efectosoimpedirlos.Enestesentidoseconfiguracomosituacinseguramente
inactiva (y, por tanto, inerte): no implica, ciertamente un deber hacer, sino un
simple soportar. Lo cual significa que, a diferencia de cuanto sucede con la
obligacin,
(5) Al respecto es importante indicar que nuestro Cdigo Civil no tiene un libro que lleve tal
ttulo.Enefecto,elLibroVIIdelCdigoCivilsetitula'FuentesdelasObligaciones',dentrodel
cual la seccin segunda lleva por titulo: 'Contratos nominados. Sin embargo la promesa
unilateralnoseencuentrareguladadentrodedichaseccin,sinoenlaseccinquinta.
paraellanoesproyectableuncomportamientocontrarioasucontenidoy,por
tanto, susceptible de sancin por parte del ordenamiento jurdico (BIGLJAZZI,
et al., p. 444). Quien ostenta esta situacin jurdica solo debe esperar que el
destinatariodelaoferta,porsusolavoluntad,modifiquesuesferajurdicacon
suaceptacin,sinqueeloferentepuedahaceralgoparaimpedirtalsituacin.
Del otro lado, y conectado a la situacin jurdica descrita, se encuentra el
destinatariodelaoferta,quienostentaunasituacinjurdicadeventajaactiva
denominadaderechopotestativo.Elderechopotestativoconcedeasutitularla
posibilidaddeobrardemaneraquetambinsetratadeunderechosubjetivo.
Perocomoelintersquesirvedepresupuestoalderechopotestativoserealiza
mediante la alteracin de la realidad jurdica de otro sujeto, el ordenamiento
reconocedichaalteracincomoconsecuenciadelobrardeltitulardelderecho,
demaneraqueestepuedesatisfacersupropiointersdirectamentemediante
elejerciciodesupropioderechoporesosedicequeelderechopotestativoes
autosuficiente (FORNO, "Los efectos de la oferta contractual", p. 190). En
efecto, para que el titular del derecho potestativo (el destinatario de la oferta)
satisfaga su inters no es necesario que el titular del estado de sujecin
(oferente)realicealgunaprestacin(seapositivaonegativa),puessuposicin
jurdicalepermitealterarlaesferajurdicadeloferentedemaneradirecta,sin
sernecesarialaintervencindeeste.
Como se ha podido apreciar, las caractersticas de las situaciones jurdicas

descritas difieren de la situacin jurdica de un acreedor y un deudor, que se
presenta cuando el contrato ha sido celebrado. Por ello consideramos que la
ofertanocreaunarelacinobligatoria.
1.4.Reglasaplicablesalapromesaunilateral
Comoquieraquelapromesaunilateralconstituyeunnegociojurdicounilateral,
lesonaplicableslasreglasdelnegociojurdico(LARENZ,p.337).As,parala
validezdelapromesasernecesarioquerenalosrequisitosestablecidosen
elARTCULO140delCdigoCivil.Demaneramsespecfica,sehaafirmado
que las normas que regulan los contratos deben aplicarse supletoriamente a
laspromesasunilaterales(MESSINEO,p.216VALENCIAZEA,p.186)(6).
RespectodelosrequisitosdelARTCULO140delCdigoCivil,talvezelms
complicadodeadvertirsobretodoenlaspromesasdepblicarecompensaes
el dela capacidad del promitente, toda vezque el destinatario dela promesa
normalmentenotienecontactoconeste.
(6) Sin embargo, es conveniente precisar que en el ordenamiento italiano, a diferencia del
nuestro, existe una norma que permite dicha aplicacin supletoria: "articulo 1324. Normas
aplicables a los actos unilaterales. Salvo disposiciones contrarias de la ley, las normas que
regulan los contratos se observarn en cuanto fueran compatibles, respecto de los actos
unilateralesentrevivosquetengancontenidopatrimonial".
Otroelementoaconsideraresqueelactosolicitadoporelpromitentesealcito
ysuobjetoseadeterminadoodeterminable.As,porejemplo,noseranvlidas
aquellas promesas que otorgan una recompensa a quien asesine a una
determinada persona o aquellas que ofrezcan "una buena gratificacin", sin
determinarse el monto. Sin embargo, respecto a este ltimo supuesto, se ha
sealado,enopininquecompartimos,queentalescasossedebeestablecer
que si el promitente no cumple con el pago, el juez regular su cuanta
atendiendoalascircunstancias,laspersonas,tiempoylugar,evitandodeesa
manera que por dicho tecnicismo el promitente se vea librado de cumplir lo
prometido(RAMIREZ,p.74).
Ahorabien,respectoalacausaesposiblequelaaccinrequeridayahayasido
completa (por ejemplo, el objeto ya haba sido encontrado), en tal caso es
evidente que la promesa sera privada de causa o de fin (DI MAJO, p. 124).
Asimismo, las promesas no seran vlidas si chocan contra las buenas
costumbres(LENBARANDIARN,p.292).
La norma no impone una formalidad a la promesa unilateral, por lo que en
aplicacin del ARTCULO 143 del Cdigo Civil, esta podra realizarse de
cualquierforma.
De otro lado, es posible que al momento de realizarse la promesa la
manifestacindevoluntaddelpromitentehayaestadoafectadaporalgnvicio,
en tal caso la promesa sera anulable. Sin embargo, esta solucin no es del
todorgida,puesenlapromesadepblicarecompensaesdifcilqueseaprecie
talsituacin.Porelloconsideramosquesiunapersona,confiandoenlavalidez
delapromesa,ejecutaelactosolicitado,tienederechoaexigirlarecompensa,
no pudiendo luego el promitente argumentar la anulabilidad, pues ello sera

perjudicialparaquienejecutelacto.
Adems, para que la promesa sea obligatoria ser necesario que haya sido
manifestada con una seria intencin de obligarse, como se exige a toda
manifestacin negocial (LARENZ, p. 338). En efecto, no sera una promesa
vlida aquella que se realice de una manera que no permita apreciar que el
promitentequisoobligarseconsupromesa.Laseriedaddelapromesadeber
ser analizada de acuerdo al contenido de la promesa. En las promesas de
pblica recompensa se debe apreciar el anuncio pblico y los trminos del
mismo(conductasolicitadayrecompensa).
2.AnlisisdelARTCULO1957delCdigoCivil
2.1.Casosprevistosporlaley
El primer supuesto de la norma bajo comentario seala que solo
sern obligatoriaslas promesas previstas por laley. La pregunta surge
deinmediato:culessonlaspromesasreguladasporlaley?Veamos.
Dentro de la seccin quinta del Libro VII que estamos analizando se
distinguen tres supuestos de promesas unilaterales: (i) la promesa de
pago, (ii) el reconocimiento de deuda (ambos regulados en el
ARTCULO 1958 del Cdigo Civil), y (iii) la promesa de pblica
recompensa(reguladoenelARTCULO1959yss.)(7).Adicionalmente
a estos supuestos, en la doctrina comparada suelen citarse el caso de
los ttulos valores, la promesa de fundacin entre otros(8). A
continuacin describiremos de manera general los alcances de cada
especie de promesa unilateral, toda vez que algunos de ellos sern
desarrolladosenloscomentariosdelosARTCULOsquelosregulan.
a)
Los dos primeros supuestos se presentan cuando una persona realiza
una promesa de pago o reconoce una deuda a favor de una persona
determinada.Eldestinatariodeestapromesanotendrquerealizaralgnacto
paraconvertirseenacreedordelapromesa,perosiquiereejercitarsuderecho
de crdito deber brindar su asentimiento. Contra estos dos supuestos, un
sector dela doctrina consideraque no se tratan de promesas unilaterales, ya
que la declaracin unilateral per se no es la que genera la obligacin, como
sucede (o debe suceder) en la promesa unilateral, sino que la obligacin
provienedeunarelacinpreexistentealapromesa(quejustamenteeslaque
sereconocemediantelapromesa)(GRAZIANI,p.672SACCOYDENaVA,p.
67).
b)
El tercer supuesto, la promesa de pblica recompensa, es sin duda la
expresinmsrepresentativadelaspromesasunilaterales.Porlapromesaal
pblico el promitente se obliga mediante su declaracin hecha en un anuncio
pblico a cumplir una prestacin a favor de quien se encuentre en una
determinada situacin o realice un determinado acto (ARTCULO 1959 del
C.C.).Adiferenciadelossupuestosanteriores,enlosqueexiste(osepresume
su existencia) de una relacin causal entre promitente y promisario, que es
justamentelaqueoriginalaemisindelapromesa,enlapromesadepblica
recompensa no existe tal relacin previa entre las partes la vinculacin mas
bien se presentar recin desde que el promisario (sujeto determinable) d
aviso al promitente que se encuentra en una determinada situacin o ejecute
un determinado acto (ARTCULO 1959 del C.C.). Otra diferencia con los
supuestos anteriores es que en estos el sujeto determinado est legitimado
para ser acreedor, siendo necesario su asentimiento solo para hacer exigible
su derecho en la promesa de pblica recompensa, por su parte, estar
legitimadoparaseracreedorcualquieradelosdestinatariosqueseencuentre
endeterminadasituacinoqueejecuteelactorequeridoporelpromitente.
c)
A diferencia del Cdigo Civil de 1936 y de algunas legislaciones
extrajeras, los ttulos valores son regulados en nuestro pas por una ley
especial,laLeyN27287,
(7)Unavariacindelapromesadepblicarecompensalaconstituyelapromesadeprestacin
como premio de un concurso, cuyas caractersticas la analizaremos en el comentario a los
ARTCULOsquelaregulan(articulas1966y1977delCdigoCivil).
(8) Para un estudio detallado sobre distintos supuestos que podran constituir promesas
unilaterales.puedeconsultarseGRAZIANI.pp.642654.
d)LeydeTtulosValores.Losttulosvaloresconstituyenunaexpresinmsde
promesasunilaterales.Enefecto,cuandounapersonaemiteunttulovalorest
obligndose por su sola voluntad a cumplir la prestacin establecida en el
respectivottuloafavordelapersonalegitimadaalcobro(yaseaelportadoro
el endosatario). Para que dicha obligacin sea vlida basta la sola
manifestacin de voluntad declarada en el ttulo sin ser necesario el
asentimiento del acreedor. La sola circulacin de lanzarlos al pblico, da
derecho al portador o al endosatario, para reclamar sin que el librador pueda
alegarfaltadecausaofalsacausa(REZZNICO,p.1223).
PROMESAUNILATERAL
e)
Respecto de la fundacin, nuestro Cdigo la regula como una persona
jurdica sin fines de lucro, al lado de la asociacin civil y del comit. La
fundacinrequiereenelactoconstitutivolaexpresindesufinalidadyelbien
queseafectaparaconseguirlafinalidadaltruistaquesepersigue.Almomento
enqueelfundadormanifiestasuintencindeafectarunbiendesupatrimonio
paraconstituirlafundacinsurgeunaobligacinasucargosinsernecesarioel
asentimiento del acreedor (que sera la fundacin, como persona jurdica).
Tenemos,pues,otrosupuestodepromesaunilateralreguladoporlaley.
2.2.Casosenqueexisteacuerdoprevioentrelaspartes
Adiferenciadeloquesucedeconsuantecedentelegislativo(ARTCULO1987
del Cdigo Civil italiano), el ARTCULO 1957 de nuestro Cdigo permite que
las partes, previo acuerdo, puedan dar efectos obligatorios a sus promesas
unilaterales. Es decir, tendr efectos obligatorios aquella promesa unilateral
cuando el promitente y el (eventual) promisario hayan acordado que en caso
unodeellosrealiceunapromesaalotro,estapromesaserobligatoriaparael
promitente,sinsernecesarioparaelloqueelpromisariobrindesuasentimiento
(puesyalohizojustamenteenelacuerdoprevio).
Mediante este supuesto se evidencia que no existe un numerus clausus de
promesas unilaterales, sino que las partes, en ejercicio de su autonoma
privada, pueden crear nuevas promesas unilaterales obligatorias, no obstante
quenoestnreguladasporlaley(promesasunilateralesatpicas).
Decamos que este ARTCULO difiere en este aspecto de su antecedente
legislativo(ARTCULO1987delCdigoCivilitaliano),todavezqueenItalialas
promesas solo son obligatorias en los casos previstos por la ley{9. Ello
justamente ha generado crticas por parte de un sector de la doctrina que ha
sostenido la inutilidad de tal norma, pues reviste la naturaleza de una simple
normadereenvo"(...)enefecto,el ARTCULOnoafirmaquelaspromesas
sontpicas,sinoquenoproducenefectosfueradeloscasospermitidosporla
ley"(GRAZIANI,p.664).Asimismo,sehamanifestadoinclusivequetalnorma
esdeordenpblico(MESSINEO,p.216).
(9)As,elarticulo1987delCdigoCivilitalianoseala:"Eficaciadelaspromesas.Lapromesa
unilateraldeunaprestacinnoproduceefectosobligatoriosfueradeloscasosadmitidosporla
ley".
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Bogot,1974.
PRESUNCIN DE EXISTENCIA DE LA RELACIN CAUSAL O

FUNDAMENTAL
ARTICULO1958
Lapersonaenfavordelacualsehacepordeclaracinunilateralunapromesa
de pago o un reconocimiento de deuda, queda dispensada de probar la
relacinfundamental,cuyaexistenciasepresume.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1205
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.
Promesadepagoyreconocimientodedeuda
Los primeros supuestos de promesas unilaterales que regula nuestro Cdigo

Civil son la promesa de pago y el reconocimiento de deuda. Conforme a lo
dispuesto por el ARTCULO bajo comentario, la promesa de pago o el
reconocimientodedeudageneranlapresuncindelaexistenciadelarelacin
fundamental, es decir, de la relacin que ha dado origen a la obligacin que
estsiendoreconocidaocuyopagoseestprometiendo.Entonces,conforme
a esta norma, el promitente no necesita expresar la relacin causal que dio
origenadichapromesadepagooalreconocimientodedeuda.
Sin embargo, esta situacin no ha sido as desde el inicio. En efecto, en un
primermomentoestasdeclaraciones[lapromesadepagoyelreconocimiento
de deuda] deban indicar la razn de la deuda (la llamada expressio causae)
(DI MAJO, p. 96). Sin embargo, en la actualidad casi todos los cdigos que
reconocenlosefectosobligatoriosalapromesaunilaterallasregulan.
Como hemos sealado, la norma establece una presuncin, sin embargo no
indica a qu tipo de presuncin se refiere. Como quiera que no existe una
norma que nos indique cmo identificar la clase de presuncin que contiene
una norma (como s sucede para la clase de formalidad, conforme al
ARTCULO144delC.C.)(1),esnecesarioidentificarelintersqueellegislador
hapretendidotutelaralestablecerdichapresuncin.
(1)CdigoCivil,articulo144:"Cuandolaleyimponeunaformaynosancionaconnulidadsu
inobservancia,constituyesolounmediodepruebadelaexistenciadelacto".Estanormasirve
para dentificar cundo estamos frente a una forma ad soIemnitatem y cundo frente a una
tormaadprobationem.Enefecto,segnelarticulodescrito,solosernformasadsolemnitatem
cuandolanormaqueimponelaformasealequelainobservanciadedichaformaacarreala
nulidad del acto en otras palabras, solo ser ad solemnitatem si dice: "bajo sancin de
nulidad".
Veamos.Aloperarlapresuncindelaexistenciadelarelacincausalseest
liberando al promisario de probar la existencia de dicha relacin. Entonces la
imposicindeestapresuncinesthechaenbeneficiodelpromisario,quienya
no tendr la carga de probar la existencia de la relacin causal para poder
ejercitar su derecho de crdito. Por ello, consideramos que la presuncin es
iuris tantum, pues se debe permitir aquienlo beneficia (promisario) la prueba
encontrario,encasonotengaintersenseracreedor.Pordemsashasido
reconocida por la doctrina y jurisprudencia italianas (DI MAJO, p. 104,
GAZZONI,p.658).
De otro lado, es importante mencionar la diferencia que existe entre el
reconocimiento de deuda y elreconocimiento de la obligacin(regulada en el
ARTCULO 1~05 del C.C.). En la promesa abstracta de deuda no aparece la
causa de la obligacin, pues la intencin de las partes es precisamente no
expresarla la promesa es en s misma la fuente o ttulo de la obligacin
asumidaporelpromitente.Elreconocimientodedeudaimplicalaexistenciade
unadeudaanterior,quesirvedecausaalnuevoacto(BORDA,p.493).Bajotal
premisa, si la declaracin hace referencia a un ttulo, estaremos frente a un
reconocimiento de obligaciones (la obligacin proviene del ttulo que se ha
reconocido) de otro lado, si el declarante no hace referencia a ningn ttulo,
estaremosfrenteaunreconocimientodedeudaabstracta,estoes,desprovisto
de un ttulo en que sustente tal declaracin (la obligacin proviene de la sola
declaracin,conformelosealaelARTCULO1958delC.C.).
Si esto es as, entonces una persona podra ocultar una promesa bajo la
investidura de un reconocimiento deobligaciones. As, por ejemplo, se podra
ocultar una promesa de donacin bajo la apariencia de un reconocimiento de
deuda. Basta con el solo reconocimiento de una deuda para que surja, por
efectodelaley,lapresuncindelaexistenciadelarelacincausal.Esdecir,la
obligacinsiempretendrunttuloenquesesustente,yaseacuandosehaga
referencia a l(reconocimiento de obligaciones) o cuando no (reconocimiento
dedeuda),puesenesteltimocaso,suexistenciasepresume.
Finalmente, es necesario indicar que la presuncin establecida por la norma
bajo comentario, desplaza la carga de la prueba, echando la prueba de la
eventualinexistenciadelarelacinfundamental,sobreaquelquehahechola
promesadepago,oelreconocimientodeladeuda,ladeclaracindejadeser
vlida, solamente en cuanto quien est obligado a base del negocio haya de
probar, y consiga probar, la inexistencia de esa misma relacin fundamental
(MESSINEO, p. 220). Asimismo, el promitente podra argumentar que la
declaracin por la cual manifest su promesa padeci de algn vicio de la
voluntad, o que el promisario no ha cumplido con su contraprestacin o la
obligacin es ilcita. Esto se podr ser en tanto la promesa de pago y el
reconocimientodedeudasonpromesascausales.
2.
Crticas a la promesa de pago y al reconocimiento de deuda como
promesasunilaterales
Consideramosquelanormabajoanlisishacemalenreconoceralapromesa
de pago y al reconocimiento de deuda como promesas unilaterales, toda vez
que la misma promesa o el reconocimiento no son los que producen la
obligacin,comoocurreenlaspromesasunilaterales,sinoquelaobligacinse
produceporlarelacincausalqueestsiendoreconocidaoporlacualseest
prometiendo el pago. Por lo tanto, ambos supuestos no son tcnicamente

promesasunilaterales.
En efecto, cuando alguien promete pagar, est diciendo que cumplir una
prestacin que est pendiente de ser ejecutada, y tal prestacin proviene de
una causa quelo origina. Similar situacin se presenta con el reconocimiento
dedeuda,endondealreconocersequesedebe,seestconfirmandoalgoque
existeyesadeudatambintieneunacausaquelaorigin.Demaneragrfica
se ha demostrado la veracidad de nuestra afirmacin: "prometo pagarte100",
esto es, "prometo pagarte 100 que te debo", o sea "reconozco deberte 100 y
prometopagrtelos"(GRAZIANI,p.672).
Enelmismosentidoopinapartedeladoctrinaespaolacuandosealaqueno
se trata de una declaracin de obligarse a ello, sino de que haba un
reconocimiento de quien debiendo algo desde antes, declaraba deberlo, y se
comprometa a cumplirlo (cosa muy distinta de quedar obligado por el [solo]
hechodedeclararobligarse)(ALBALADEJO,p.283).
La doctrina italiana tambin se ha pronunciado al respecto sealando que la
promesa abstracta de pago, as como la de reconocimiento de deuda se
apoyansobreunapreexistentefuentedeobligaciones(yentonceslaobligacin
derivardetalfuente),otalfuentefalta,yentonceslapromesaabstracta(as
como el reconocimiento) no servir para crear la obligacin produciendo
simplemente,sobreelplanoprocesal,unainversindelacargadelaprueba"
(SACCO y DE NOVA, p. 67). La jurisprudencia italiana, compartiendo tal
posicin seala que "( ... ) La promesa de pago tiene valor meramente
confirmativodeunapreexistenterelacinfundamental,peronoesidneapara
constituir nuevas obligaciones" (Cas. N 2800 del8 de abril de 1984, En: DI
MAJO,p.104).
Loexpuestoevidenciaquedichaobligacinyasehabacreadoporlarelacin
causal o fundamental que ha dado origen a la promesa de pagar o al
reconocimiento de la deuda, por ello, ambos supuestos no pueden constituir
(entantodeclaracionesunilaterales)fuentedeobligaciones.
3.
Efectodelapresuncindelaexistenciadelarelacincausal
Por el contrario, el efecto fundamental que produce la promesa de pago y el

reconocimientodeladeudaesliberaralacreedor(destinatariodelapromesa)
de la carga de probar el ttulo bajo el cual ostenta la situacin jurdica
acreedora. En el momento en que se realiza la promesa o el reconocimiento,
porefectodelanorma,seproduceunapresuncindeexistenciadelarelacin
fundamentalqueoriginunaobligacinquehasidoreconocidaocuyopagose
haprometido.
En atencin a lo expuesto, tenemos que los supuestos que regula el
ARTCULO1958delCdigoCivilnosontcnicamentepromesasunilaterales,
sino ms bien en sustancia, es el terreno probatorio sobre el cual debe
apreciarse la relevancia de las declaraciones a que se refiere el referido
ARTCULO.Sufuncinprimordialeslainversindelacargadelaprueba.As,
si elpromitentereconoci una deuda o prometi pagar,entonces se presume
que existi la relacin fundamental, y si luego quiere retractarse, tendr que
probar que dicha declaracin la realiz porerror de hecho o por violencia (DI
MAJO,p.103).
Comoquieraquelasoladeclaracindelpromitentenoconviertealdestinatario
en acreedor, sino solo genera la presuncin de la existencia de la relacin
fundamental, en caso este no tenga inters en ser acreedor del promitente,
puedenoexigirlaprestacinynuncaseconvertirenacreedor.Esdecir,por
susoladeclaracinelpromitenteserdeudor,peroparaqueeldestinatariode
lapromesaseaacreedorsernecesariosuasentimiento.
DOCTRINA
ALBALADEJO, Manuel. "Derecho Civil". T. 11, Derecho de Obligaciones, Vol.
1,Laobligacinyelcontratoengeneral.108edicin,1997BORDA,Guillermo.
"Tratado de Derecho Civil". T. 1, Obligaciones. 78 edicin. Perrot. Buenos
Aires, 1994 DI MAJO, Adolfo. "Le promesse unilaterali". Giuffr Editore.
Milano, 1989 GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato". VII edizione
aggiomata.EdizioniScientificheltaliane.Napoli,1998GRAZIANI,CarloAlberto.
"TrattatodiDirittoPrivato",Vol.9,Obbligazioniecontratti,T.I,direttodaPietro
Rescigno. Unione TipograficoEditrice Torinese. Torino, 1988 MESSINEO,
Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial". T. VI, Relaciones
obligatorias singulares. Ediciones Juridicas EuropaAmrica. Buenos Aires,
1979 SACCO, Rodolfo. "11 contratto". T. 1. Unione TipograficoEditrice
Torinese.Torino,1993.
PROMESADEPBLICARECOMPENSA
ARTCULO1959
Aquelquemedianteanunciopblicoprometeunilateralmenteunaprestacina
quien se encuentre en determinada situacin o ejecute un determinado acto,
queda obligado por su promesa desde el momento en que esta se hace
pblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1388,1960
EXIGIBILIDADDELAPRESTACINOFRECIDA
ARTCULO1960
Cualquiera que se encuentre en la situacin prevista en la promesa o haya

ejecutadoelactocontempladoenella,puedeexigirlaprestacinofrecida.
Si varias personas tuvieran derecho a dicha prestacin, esta corresponde a
aquella que primero d noticia al promitente de encontrarse en la situacin o
haberejecutadoelacto.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1956,1959,1961
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.
Consideracionesgeneralessobrelapromesadepblicarecompensa
La promesa de pblica recompensa (denominada en Alemania como
Auslobung)eselejemplotpicodepromesaunilateral,siendoreconocidacomo
talporlamayorpartedeladoctrina.Lapromesaalpblicotieneporcontenido
unaprestacin(deordinario,esunarecompensa)quehadehacerseafavorde
quien (quivis e populo) se encuentre en una determinada situacin, o lleve a
cabo una determinada accin (por ejemplo, entregue un objeto extraviado)
constituye, por consiguiente, una promesa unilateral con destinatario
indeterminado (in inceriam personam). La misma es vinculante [obligatoria]
paraelpromitentetanprontocomosehayahechopblica,osea,llevadaala
posibilidaddeconocimientodelpblico,aunsinnecesidaddeaceptacinajena
(MESSINEO,p.223).
La promesa de pblica recompensa constituye la herramienta ms eficaz y

eficiente para encontrar objetos perdidos o sustrados, animales escapados e
inclusivepersonasdesaparecidas.Escomnencontraravisosenlascallesen
donde se indique que se entregar una determinada cantidad dinero a la
persona que encuentre, por ejemplo, a una mascota. Inclusive, existen casos
en que el mismo Estado promete otorgar una recompensa a quien brinde
noticiasdelparaderodealgndelincuente.
Este instituto es atractivo para las partes que intervienen. Por un lado, al
promitente le permite que su promesa llegue a una gran cantidad de pblico
(deacuerdoalmecanismodepublicidadqueutilice),loquelebeneficia,pues
cuanto mayor es la cantidad de personas que toman conocimiento de su
promesa, mayor es la probabilidad de que se cumpla la prestacin por l
requerida. De otro lado, los destinatarios de la promesa, al existir ya una
obligacinconlasoladeclaracindelpromitente,tendrnlacertezadequeen
cuantocumplanlaprestacinrequerida,tendrnunderechodecrdito(sobre
la recompensa prometida), siempre que comuniquen al promitente que han
cumplidolaprestacinoseencuentranenlasituacinsolicitada.
Una vez hechatal comunicacin, al promitente solole quedar cumplir conla
recompensa prometida. Con tal seguridad, los destinatarios de la promesa
tendrn mayores incentivos en cumplir la prestacin requerida, pues en caso
queelpromitentenocumplaconotorgarlarecompensa,elpromitente,entanto
acreedor, podr demandar judicialmente el cumplimiento de la prestacin, en
estecaso,delarecompensa(1).
La utilidad de este instituto la podemos apreciar tambin desde el lado
negativo,esdecir,encasonuestroCdigonoregulelapromesaunilateral.Si
estuvisemosentalsituacin,elavisoquecoloqueunapersonasolotendrala
naturaleza de una oferta al pblico, y como nuestro legislador le ha otorgado
efectos de invitacin a ofrecer (ARTCULO 1388), si una persona cumple la
prestacin requerida, el promitente estar en la facultad de aceptar o no la
oferta que el sujeto que realiz la prestacin requerida efectu. Ello sin duda
desincentiva a que los destinatarios de la promesa hecha al pblico realicen
esfuerzos en cumplir la prestacin requerida, pues al no tener efectos
obligatorioslapromesa,losdestinatariosdeestano
(1)Esimportanteindicarqueesescasalajurisprudenciaqueexistesobrelapromesaunilateral
ennuestromedio.
Ello puede obedecer a dos razones: o bien es un instituto muy eficiente y no existen
incumplimientos de promesas unilaterales (por eso no acuden al Poder Judicial) o es
ineficiente,puesnoesutilizada.Sinembargo,debemosindicarquesoloexistirjurisprudencia
cuando se haya recurrido a instancias judiciales, que normalmente se debe cuando existe
algunacontroversiasobrelapromesaysucumplimiento.
tendrnaccioneslegalesparaexigirlarecompensaprometida.Adems,enla
oferta al pblico el derecho de crdito de la persona que realiz la promesa
requeridaporeloferenteestaracondicionadaalacelebracindelcontratoque
se celebrara recin con la aceptacin del promitente, lo cual genera
inseguridadaldestinatariodelapromesa.Porello,estamosdeacuerdoenque
seotorguenefectosobligatoriosalapromesahechaalpblico.
2.
Diferencias entrela promesa pblica yla oferta al pblico La diferencia
entre ambos institutos la encontramos, al igual que en el anlisis del
ARTCULOanterior,enlosefectosqueproducen.
As, conforme al ARTCULO bajo comentario, el promitente queda obligado a
su promesa desde que esta se hace pblica. Por su parte, quien realiza una
oferta al pblico no queda obligado por su declaracin ni mucho menos se
encuentra en un estado de sujecin (pues no se trata de una oferta), sino
simplemente est realizando una invitacin a ofrecer (ARTCULO 1388 del
C.C.).
Sehasealadotambinque"(...)lapromesaalpbliconodebeconfundirse
con la oferta al pblico que como se ha observado es elemento (propuesta)
deposiblecontratofuturoynoes,porconsiguiente,promesaunilateralincluso
es inoperante si no va seguida de la aceptacin" (MESSINEO, p. 224). En
nuestro ordenamiento no es tcnicamente posible "aceptar" una oferta al
pblico, toda vez que la declaracin que emitir quien est interesado en
contratar el bien o servicio que se ha ofrecido pblicamente tendr valor
simplementedeunaoferta,conformelodisponeelARTCULO1388delCdigo
Civil.
3.AnlisisdelARTCULO1959delCdigoCivil
3.1.Elementosdelapromesadepblicarecompensa
a)Larecompensa
Est constituida por la promesa que realiza el promitente a favor de quien
ejecute un determinado acto o se encuentre en una determinada situacin.
Advirtase que el ARTCULO bajo comentario hace referencia a una
"prestacin", esto es, aquella conductaqueel deudor debe realizar eninters
del acreedor que puede consistir en un dar, hacer, no hacer o no dar.
Normalmente las recompensas son en dinero, sin embargo nada obsta para
que sea una prestacin distinta. Ahora bien, la recompensa podra ser
extrapatrimonial? Consideramos que no existe inconveniente alguno para que
se prometa una prestacin desprovista de contenido patrimonial, como por
ejemplo, entregar un diploma o algo simblico. Comparte esta opinin (LEN
BARANDIARN, p. 295). Sin embargo, contra ello se podra decir que al
tratarsedeunaobligacin,laprestacinnecesariamentedebeserpatrimonial.
Para despejar esta duda es necesario establecer qu se debe entender por
patrimonialidad.Alintentardarrespuestaaestainterrogantedebemosadvertir
al lector que estaremos ingresando a un escenario en donde encontraremos
arenas movedizas y trampas para zorros. Por lo que, a fin de evitar caer
atrapados en una de ellas y, por razones de espacio, preferimos postergar
dichoanlisisparaunprximoARTCULO.
b) Anuncio pblico y "momento en que se hace pblica la
promesa"
El ARTCULO bajo comentario seala que la promesa debe realizarse
mediante "anuncio pblico". En efecto, una de las caractersticas que debe
revestir la promesa es que la misma est dirigida a un nmero plural de

personas (quivis e populo), las mismas que pueden ser determinadas o no.
Podrarealizarsetambindentrodeunentornodeterminado.Lapublicidadque
se le otorgue a la promesa puede consistir en avisos, volantes, afiches,
anunciosenlosperidicosoenotromediodecomunicacin.
De otro lado, la exigibilidad de la promesa se produce desde el momento en
que se hace pblica la promesa, es decir, desde que se utiliza efectivamente
cualquieradelosmediosdepublicidadsealadosenelprrafoprecedente.
c)Seencuentreendeterminadasituacinoejecuteundeterminadoacto
ElARTCULObajocomentariohacereferenciaadossupuestos:(i)encontrarse
enunadeterminadasituacin,o(ii)cumplirelactoexigidoporelpromitente.A
estos supuestos se los concibe como conditio iuris y carga, respectivamente
(MESSINEO, p. 223). La diferencia entre ambas hiptesis es la siguiente:
cuando se requiere que una persona se encuentre en una determinada
situacin normalmente el sujeto al momento de emitirse la propuesta ya se
encuentraentalsituacin(porejemplo,quientengaundeterminadonombre)o
que naturalmente sedar (alprimer nioque nazca el 01 de enero de2000),
por ello para exigir la recompensa es una conditito iuris que el sujeto se
encuentreenlasituacindeterminadaporelpromitente.Estetipodepromesas
sonusualesenalgunosprogramasdetelevisin.
Por su parte, el cumplir un acto determinado, constituye una carga para el
promisario.Esdecir,parapoderexigirlarecompensa,elsujetodeberrealizar
undeterminadoacto,debercumplirlacargaimpuestaporelpromitente(2).A
diferencia
(2) La literatura sobre la carga es basta y su definicin no es pacfica en la doctrina. Para
nosotroslacargaconstituyeunasituacinjurdicadedesventajaactiva.Esdedesventaja,pues
constituye un comportamiento necesitado a favor de un inters ajeno, sin embargo, pero de
manerasecundaria,alavezeseninterspropio,puesconstituyeunrequisitoparaelejercicio
deunasituacindeventajaprincipalyesactiva,puesparaactuarsucontenidoserequiereun
acto de parte de su titular. La carga tiene dos fines, uno principal y uno secundario: (i) Elfin
principal es la proteccin del titular dela situacinjurdica de desventaja, pues eltitular dela
situacindeventajanopodrexigirelcumplimientodelaprestacin,siantesnohacumplido
conlacarga(ii)Elfinsecundarioeslaproteccindelintersdeltitulardelasituacinjurdica
de ventaja, en tanto si cumple con la carga, estar facultado para exigir la prestacin del
deudor(Cfr.SCOZZAFAVA,p.112).
delsupuestoanteriorenqueelsujetoyaseencontrabaenlasituacin,eneste
caso, es el mismo sujeto quien para obtener la recompensa va a procurar
realizarelacto(porejemplo,encontraralperroolosdocumentos).
Ahorabien,qupasarasialmomentodehacersepblicalapromesayase
hubiera verificado la situacin o ejecutado el acto? Respecto del primer
supuesto,comoyahemossealado,esnormalqueelsujetoseencuentreenla
situacin requerida antes de que la promesa hubiere sido anunciada, sin
embargo el problema podra surgir en el segundo supuesto, es decir, cuando
se requiere que se realice un acto y el mismo ya ha sido realizado antes del
anuncio.Enestecaso,sepodraargumentarquedichapromesaserainvlida
(anulable especficamente), pues ha sido emitida por error, siempre que haya
sido esencial y conocible por el promitente (ARTCULO 201 del C.C.). Sin
embargo, a pesar de ello, en caso el promitente tenga inters en obtener el

bienperdido,podrentregarlarecompensayrecibirelbien,assecumplirala
finalidadqueambosbuscaban.
Es importante indicar que quien haya ejecutado el acto requerido por el
promitenteseracreedordelarecompensa sinsernecesarioparaelloquela
ejecucindelactohayasidoprovocadoporelanuncio,einclusivesilohizocon
unmvildistintoohabiendoignoradolapromesa.Sobreestepunto,elCdigo
Civil de 1936 otorgaba una solucin de manera expresa: "( ... ) Salvo
declaracin en contrario, elpromitente tambin queda obligado con relacin a
quienes se encuentren en la situacin prevista o hayan ejecutado el acto sin
atenderalapromesaoignorndola".ElCdigovigentenohaconsideradotal
supuesto, es que acaso su no inclusin puede servir para afirmar que el
legisladorhaoptadoporlasolucincontraria?Consideramosquelarespuesta
correctaeslanegativa,porlasrazonesqueseexpondrnenelcomentarioal
3.2.Problemasquesepuedenpresentar
Surge un nuevo problema, qu sucede si el promitente fallece o pierde su
capacidad luego de haber emitido su promesa? El cdigo guarda silencio al
respecto.Soloexisteunanormaderemisinqueindicaqunormasdelaparte
generaldecontratossonaplicablesalapromesaunilateral,peroentreellasno
sesealanlasnormasdelaofertaqueregulanelproblemadelacapacidady
muertedeloferente(ARTCULO1382delC.C.).Ellopodradarapensarque
el legislador no quiso que se apliquen dichas normas? Consideramos que el
hecho de que nolas hayaindicado no es argumento suficiente para sostener
que no se aplica al presente caso, pues dicha norma puede ser aplicable
analgicamente.
Por ello, consideramos que la solucin adecuada es considerar, como ocurre
conlaoferta,quelamuerteoincapacidadsobrevinientedelpromitentenopriva
de eficacia a la promesa, sino la promesa permanece vigente quedando
obligados sus herederos o representantes legales. Ello debe ir unido a la
confianza depositada en el anuncio por quienes tomaron conocimiento de la
promesa.
Sielpromitentemuereodevieneenincapazluegodemanifestarsupromesa,
pero antes de ser publicada, entonces tal declaracin sera nula, pues la
obligacin, conforme al ARTCULO bajo comentario, nace desde que la
promesasehacepblica,yenesemomentoelpromitentehabamuertooera
incapaz.
4.
AnlisisdelARTCULO1960delCdigoCivil
ElprimerprrafodeesteARTCULOsealaque"Cualquieraqueseencuentre
enlasituacinprevistaenlapromesaohayaejecutadoelactocontempladoen
ella, puede exigir la prestacin ofrecida". Como habamos sealado, es
indiferentequelapersonaqueejecutelactorequeridoporelpromitentehaya
obrado conociendo la promesa o inclusive, habindolo conocido, sin tener la
intencin de la promesa (JOSSERAND, p. 281). En ambos casos est
facultadopara exigirla recompensa ofrecida. Este argumento ha servido para

rechazar la doctrina francesa que postula la naturaleza contractual de la
promesa,segnlacuallapblicapromesaprovisionalmentesoloesunaoferta
decontratodirigidaatodos(oaunadeterminadacategoradepersonas),que
se acepta por la ejecucin del acto, no pudiendo ser aceptada de otro modo
(ENNECCERUS, citado por VALENCIA ZEA, p. 187). En efecto, como
sealamos, el premio o recompensa se debe a que el acto o resultado haya
sido producidoindependientemente de que el acto haya sido realizado con la
intencindeseracreedordelarecompensa.Supongamosqueunescritorcrea
una novela sobre determinado tema antes de publicarla conoce la promesa
pblica de un premio a quien escriba sobre el mencionado tema. El escritor
tiene derecho a reclamar el premio, aunque su trabajo no se realiz en vista
[impulsado]desemejanterecompensa(VALENCIAZEA,pp.187188).
Otraraznparareforzarestatesisesquealautordelapromesanoleinteresa
quin venga a ser el beneficiario de la misma, desde que su oferta es
cuminceria persona, le interesa solo el acto o condicin a realizar (LEN
BARANDIARN,p.295).
Ahora bien, es posible que una de las personas que ha cumplido el acto
requeridoporelpromitenteexijalarecompensa,peroelautordelapromesase
niegueaentregarlarecompensaalconsiderarquenohacumplidoconelacto
requerido, en tal caso, consideramos que se deber decidir judicialmente. El
juezdecidirsisehacumplidoelactorequeridoporelpromitenteapreciandoel
anuncioendondeseindicatalacto.
4.1.Simsdeunoseencuentraenelsupuesto
Es posible que el acto requerido por el promitente sea realizado por ms de
unapersonaentalcaso,seotorgarlarecompensaaquienhayadadonoticia
primero,pormsqueestenoseaquienhayaejecutadoelactoenprimerlugar.
Esta solucin no es igual en otros ordenamientos. As, por ejemplo, el
ARTCULO659delBGBprefiere"(...)aaquelquehayarealizadoelactoen
primerlugar".Alrespectosehasealadoquela"(...)solucinesjusta,porque
cumplidalacondicinconlaejecucindelhecho,estdeterminadalapersona
del acreedor y la promesa caduca con respecto a todos los dems. El
promitente se libera pagando al primero que alcanz el xito ( ... )"
(FERREYRA,p.445).
ElmsimportantecomentaristadelCdigoCivilde1936hasealadoque"(...)
No interesa para hacer surgir el derecho, la comunicacin al obligado, de la
ejecucin del acto (que es la solucin adoptada por el ARTCULO 1991 del
Cdigo italiano), puesto que la promesa es en cuanto a su obligatoriedad
independiente del concurso de voluntades. Es una declaracin de voluntad
unilateral,que por s obliga al declarante frente al acreedor queresultaporla
ejecucin del acto solicitado" (LEN BARANDIARN, p. 301). Sin embargo
esta solucin no ha sido acogida por el Cdigo vigente, lo que nos parece
adecuado,puesesnecesarioqueelpromitentetomeconocimientodelactopor
l requerido en su promesa, pues recin en ese momento podr rechazar el
cumplimiento del mismo acto por otras personas. Sostener lo contrario
supondra que el promitente, aun luego de haber otorgado la recompensa,
tenga la obligacin de entregar la recompensa a la persona que demuestre
haberejecutadoelactoenprimerlugar,aunsiestenohayasidoelprimeroen
dar aviso al promitente de tal situacin. En efecto, en lo que respecta al
promitente no necesita averiguar cul de los ejecutores del acto lo ha hecho
primero, bastndole saber que la prestacin ofrecida por l corresponde a
quienlehacomunicadoprimeroqueseencuentraenlasituacinprevistaenla
promesa o que ha ejecutado el acto contemplado en ella. Con relacin al
acreedor de la prestacin, se favorece a aquel que habiendo cumplido el
requisitonecesarioparaexigirlaprestacinponeestehechoenconocimiento
del promitente, demostrando as una mayor diligencia en lograr el
perfeccionamiento de la obligacin nacida de la promesa (Exposicin de
Motivos,p.791).
Esta comunicacin de haber ejecutado el acto requerido por el promitente
tambintienelanaturalezadeunacarga(GAZZONI,p.660).
DOCTRINA
FERREYRA, Edgar. "Promesa pblica de recompensa". En: Enciclopedia
Jurdica Omeba. T. XXIII. Editorial Bibliogrfica Argentina. Buenos Aires
GAZZONI, Francesco. "Manuale di Diritto Privato". VII edizione aggiomata.
Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli, 1998 JOSSERAND, Louis. "Derecho
Civil". T. 11, Vol. 1, Teora general de las obligaciones. Ediciones Jurdicas
EuropaAmrica. Buenos Aires LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de
DerechoCivilperuano".T.IV.WGEditor.Lima,1992MESSINEO,Francesco.
"Manual de Derecho Civil y Comercial". T. VI, Relaciones obligatorias
singulares. Ediciones Jurdicas EuropaAmrica. Buenos Aires, 1979
motivosycomentarios".ComisinEncargadadelEstudioyRevisindelCdigo
Civil. Tomo VI. Okura Editores. Lima, 1985 SCOZZAFAVA, Tommaso. "Voz:
Onere". En: Enciclopedia del Diritto, Vol. XXX. Giuffr. Varese, 1960
VALENCIA ZEA, Arturo. "Derecho Civil". T. 111, De las obligaciones. 4
edicin.Temis.Bogot,1974.
DIVISIN DE LA PRESTACIN PROMETIDA POR PLURALIDAD DE

PERSONAS
ARTCULO1961
Sivariaspersonascooperanalobjetoparaelcualseprometipblicamentela
prestacin, esta ser dividida equitativamente entre todas, atendiendo a la
partequecadaunatuvieraenelresultado.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1960
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.
Divisindelaprestacinequitativamente
Es posible que la prestacin requerida por el promitente sea cumplida por

varias personas, ya sea en caso que para la realizacin de tal prestacin era
necesaria la participacin de ms de una persona, o que, de manera
involuntaria,lospromisarioshayanrealizadolaprestacinconjuntamente.
1.1.Sielactofuerealizadodemaneracoordinada
En caso se trate del primer supuesto, es decir, cuando dos personas de
maneracoordinadaejecutanelactorequeridoenlapromesa,ladivisindela
prestacin se deber realizar en atencin al grado de participacin de cada
persona. As, en caso hayan sido dos las personas que colaboraron en la
realizacin de la prestacin y la participacin de una de ellas hubiere sido
determinante, entonces a esta le corresponder un porcentaje mayor de la
recompensaencomparacindelaotrapersona,cuyacolaboracinnofuetan
importante.
1.2.Sielactofuerealizadosincoordinacin
Ejemplo del segundo supuesto se presenta en caso la promesa haya sido
expresada en los siguientes trminos: "Pagar SI. 1000 a quien encuentre mi
billetera con los documentos que estn dentro (DNI y tarjeta de crdito)". En
estasituacinesposiblequelabilleterahayasidoencontradaporunapersona
y el DNI y la tarjeta de crdito por otra. En tal caso, la recompensa que era
nica(SI.1,000)sedivideentreambas.Taldivisinserrealizadaanalizando
culdedichasprestacionestienemayorvalor.Porconsiguiente,seadjudicar
una mayor parte de la recompensa a quien realiz la prestacin "ms
importante"entrminosobjetivos.
Consideramosquequienseencuentraenmejorposicinparadeterminarqu
prestacinesmsimportanteeselpromitente.
2.
Supuestosnocontemplados
Normalmentelasrecompensassonendinero,sinembargopuedepresentarse
elcasoenqueestaseaunbienindivisible.Cmoserealizaraladivisinen
talcaso?NuestroCdigonoprevtalsituacin,sinembargoslohahechoel
legislador alemn. En efecto, el BGB en su ARTCULO 659 seala: usi la
recompensa no puede dividirse por su solanaturaleza o si dicha recompensa
debesersoloparauno,segnelcontenidodelapromesa,decidelasuerte".
Talsolucinesinteresante,peroconsideramosqueexisteunamejor.Sepodra
vender el bien ofrecido como recompensa y el producto de dicha venta debe
repartirseaquienescumplieronlapromesa,deacuerdoalaparticipacinque
tuvo cada unoenla realizacin del acto requerido por el promitente. Una vez
ms,dichaUmayorparticipacin"deberserestablecidaporelpromitente.
De otro lado, la norma tampoco seala quin realizar tal divisin. El
ARTCULO660delBGBtampocohasealadotalsupuesto,solodice:U(...)
segn juicio equitativo, en consideracin a la participacin de cada una en el
resultado".ComentandoesteARTCULOsehaindicadoqueelpromitente,en
la mayora de las situaciones ser quien pueda distribuir con mayor justicia a
los acreedores el premio prometido, pero se ha visto que la ley alemana no
dejalibradoestepagoalaarbitrariedadoalcaprichodelpromitente,sinoque
se le exige hacerlo con equidad y conforme hubiere sido la importancia que
paraelresultadotuvolaactividaddecadaacreedor.Sifaltaelpromitenteala
equidad, la distribucin no tendra validez y la cuestin debe ser decidida,
segnloprevistoporelBGB,mediantesentenciajudicial(FERREYRA,p.446).
Consideramos tambin que el ms indicado para realizar la divisin es el
promitente,todavezquelmejornadieconoceculdelosactosrealizadospor
las personasque solicitanla recompensa es el ms importante. Sin embargo,
esposible,comosehasealado,queunadelaspartesimpugnetaldecisin,
entalcasodeberresolvereljuez.
De igual modo en la parte final del mencionado ARTCULO 660 del BGB se
disponequeencasoladistribucinqueproyecteeldeudorseacontestadapor
alguno de los interesados, se faculta al promitente para negarse al pago y
exigir que los acreedores se pongan de acuerdo y decidan entre s la
participacin que les corresponder en el premio. Los acreedores pueden
pedir, a falta de entendimiento sobre la distribucin, que la recompensa sea
consignadaalosfinesdeserdecididalacuestinporvajudicial.Estasolucin
parece razonable, sin embargo tampoco ha sido prevista por el legislador
peruano.
DOCTRINA
JurdicaOmeba.T.XXIII.EditorialBibliogrficaArgentina.BuenosAires.
PROMESAPBLICASINPLAZODETERMINADO
ARTCULO1962
Lapromesapblicasinplazodevalidezdeterminado,bienseapornohaberlo
fijadoelpromitenteopornoresultardelanaturalezaofinalidaddelapromesa,
obligaalpromitentesoloporelplazodeunaocontadoapartirdelmomento
enquesehizopblica.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1388
Comentario
HenryHuancoPiscoche
El ordenamiento jurdico otorga plena libertad al promitente de establecer el

plazoque crea conveniente parala vigencia de su promesa, toda vez que no
estableceunlmitemximo.
Asimismo,elplazoduranteelcuallapromesasereficaz(1)sepuedededucir
de la naturaleza o finalidad de la promesa (plazo tcito). As, por ejemplo, si
prometo otorgar una recompensa a quien encuentre unos pasajes de avin
paramiviajedeldasiguiente,encasoalguienencuentrelosreferidospasajes
ylosentregueunmesdespus,elpromitentenotendrobligacindeotorgarla
recompensa,puesseentregfueradelplazotcito.
Lanormabajocomentarioestableceunplazosupletorio.Conformeaesta,en
casolapromesanotengaunplazoexpresonitcito,seentenderqueelplazo
esdeunao.Ahorabien,sibienesciertoqueellegisladortienelapotestadde
establecer plazos a su criterio, los mismos deben obedecer a criterios
razonables. Estamos de acuerdo en que el promitente no debe quedar
eternamenteobligadoasupromesa,pueselloseramuyperjudicialparal.Sin
embargo,establecerunplazosupletoriosimilarparatodotipodepromesasal
pblico no parece la solucin adecuada. Tal vez lo ideal hubiese sido hacer
algunadistincindeacuerdoalanaturalezadecadatipodepromesa.
DOCTRINA
JurdicaOmeba.T.XXIII.EditorialBibliogrficaArgentina.BuenosAires.
(1) Consideramos que el trmino apropiado es eficacia y no validez, toda vez que el primer
trmino hace referencia a los efectos de la promesa (que se presentan luego de que la
promesa ha sido formada), mientras que el segundo, est referido a la estructura de la
promesa(quesepresentaalmomentodelaformacindelapromesa).
REVOCACINDELAPROMESAPBLICA
ARTCULO1963
Toda promesa al pblico puede ser revocada por el promitente en cualquier

momento.
Empero,sifueseconplazodevalidezdeterminado,soloporjustomotivopodr
ser revocada por el promitente dentro del indicado plazo, con cargo de
indemnizar los daos y perjuicios que la revocacin ha causado a quienes
justificadamentedepositaronsuconfianzaenlavigenciadelapromesa.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.1321,1964,1965
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.
Revocacindelapromesaquenotieneplazodeterminado
LanormacontenidaenesteARTCULOestableceunaregla:todapromesaal
pblico puede ser revocada por el promitente en cualquier momento. Desde
quelapromesasehacepblica,surgelaobligacindelpromitentedeentregar
larecompensaofrecidaaquienqueseencuentreenunadeterminadasituacin
oaquienejecuteundeterminadoacto.
Si transcurre el plazo, ya sea el establecido por el promitente o el plazo
supletorio (1 ao), la persona que haya ejecutado el acto requerido por el
promitente no tendr derecho a exigir la recompensa, simplemente porque la
promesa ya no es eficaz. En caso el promitente todava tenga inters en
cumplirsupromesa,podrhacerlo,peroyanoestobligado.
Qu pasara si el acto solicitado por el promitente ya fue cumplido, pero
dentro delplazo de vigencia dela promesa, se presenta otra persona que ha
ejecutado el mismo acto y solicita la recompensa? Tal pretensin no tendra
sustento, pues cuando una persona cumple la prestacin requerida por el
promitente, la promesa caduca. Sin embargo, es recomendable que el
promitente, utilizando la misma va en la que hizo pblica su promesa,
comunique que el acto por l requerido ya fue cumplido a fin de que las
personasquepretendancumplirdichoactoyanoinviertanrecursosen
En el Cdigo Civil de 1936 no exista un plazo supletorio. Por ello, se haba
sealadoquepuede tomarse en cuenta unplazo moral,queel juez apreciar
segnlascircunstancias,odeberregirelplazodeprescripcincomn(LEN
BARADIARN,p.298).Nocompartimoslaltimapartedelapropuesta,pues
losplazosprescriptoriossonmuylargosyobedecenaunalgicadistinta(1).
2.
Revocacindelapromesaconplazodeterminado
Elsegundosupuestodelanormasepresentacuandolarevocacinserealiza
dentro del plazo de vigencia de la promesa. En tal caso, por ms que la
revocacinhayasidorealizadaporjustomotivo,elpromitenteestarobligadoa
indemnizar los daos que su revocacin haya generado a las personas que
ejecutaron el acto solicitado. Los daos que debern ser indemnizados son
todosaquellosquetenganrelacindirectaconlarealizacindelactorequerido
por el promitente. As, por ejemplo, constituira dao emergente todos los
gastos efectivos que haya realizado para ejecutar el acto indicado en la
promesa. Podra ser inclusive el lucro cesante, siempre que lo demuestre
fehacientemente.
3.
Momentodelarevocaciny"justomotivo"
En otros pases se prohbe revocar la promesa despus de que se haya

comenzado la ejecucin del acto previsto en aquella, ello sucede con los
CdigosdeTnez(art.20)yMarruecos(art.17).Nocompartimostalposicin,
toda vez que ello perjudica al promitente al estar impedido de revocar su
promesa,noobstantequenadiehubierecumplidoelactoporlrequerido.Lo
correctoesprohibirlarevocacincuandoyasehaejecutadolaprestacinpor
completo.AselCdigoalemn,seguidoporelbrasileoytambinporelsuizo
permiten la revocacin de la promesa antes de la ejecucin del acto, porque
consideranqueelpromitentesehaobligadobajolacondicindequesellegue
a ejecutar el acto, de modo que hasta entonces el vnculo obligacional no se
perfecciona en otros trminos, la promesa an le pertenece al promitente y,
porlotanto,puederetirarla(LENBARANDIARN,p.297).
De otro lado, no bastar la simple justificacin de la revocacin para que el
promitentequedeexentodecumplirlarecompensaofrecida.Esnecesarioque
estahayasidorealizadaporunjustomotivo.
4.
Indemnizacinaquienesconfiaronenlavigenciadelapromesa
Por ms que el promitente haya efectuado la revocacin por justo motivo,

estar obligado a indemnizar los daos que hubiere causado a las personas
que
(1)Sobreloscriteriosatenerseencuentaparafijarlosplazosrescriptoriospuedeconsultarse
HUANCO,pp.329330).
estaban ejecutando el acto establecido en la promesa. La fuente de la

obligacin de indemnizar es la ley. Existe una especie de "responsabilidad
preobligacional", pues no obstante no existir an acreedor, se indemniza por
los gastos que ha realizado en una etapa anterior a la individualizacin del
promisario (inters negativo). En este caso todavano exista acreedor,por lo
quenopodrareclamarporinejecucindeobligaciones.
Estaindemnizacinconstituyeunaexpresinmsdeldeberdebuenafe,pues
se busca repararlos daos ocasionados ala persona que de buena fe haba
confiado en la promesa y que por ello comenz a realizar los actos

encaminadosarealizarlaprestacinrequeridaporelpromitente.
Sin embargo, se ha considerado que lo correcto sera que se indemnice a
todosaquellosquesinimportarsituvieronconfianzaono,perobasadosenla
publicidad de la promesa, hayan sufrido algn dao por la frustracin que
implica la revocacin de dicha promesa, pues pudiera haber principio de
ejecucin (RAMiREZ, p. 74). Como hemos dicho, la norma bajo comentario
encuentra sustento en la buena fe, por lo que en caso el promitente haya
comenzado a ejecutar la prestacin sin confiar en la promesa, no tendra
sustentosusolicituddereparacin.
6.
Unsupuestonocontemplado
Qusucederasilosdaossufridosporunapersonaqueinicilosactospara
cumplirlaprestacinrequeridaporelpromitente,confiandoenlaseriedaddel
aviso, son mayores a la recompensa? estara el promitente obligado a
indemnizar? Al respecto el ARTCULO 1139 del Cdigo venezolano de 1942
establecequeelautordelarevocacinestobligadoareembolsarlosgastos
hechos por aquellos que, de buena fe y antes de la publicacin de la
revocacin,hancomenzadoaejecutarlaprestacin,perosinquelasumatotal
areembolsarpuedaexcederdelmontantedelaremuneracinprometida.
Nocompartimoslasolucinestablecidaporelreferidocdigo,todavezquela
indemnizacin, en este caso, encuentra sustento en la buena fe, no teniendo
relacin con el monto de la recompensa. En atencin a ello, dicho monto no
tienequeservircomolmiteparafijarelquantumindemnizatorio.
DOCTRINA
HUANCO PISCOCHE. Henry. "Plazos prescriptorios" (comentario al
ARTCULO2001delCdigoCivil).En:AA.W."CdigoCivilcomentadoporlos
100 mejores especialistas". T. X. Gaceta Jurdica. Lima, 2005 LEN
BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano. T. IV.WG Editor.
Lima, 1992 RAMIREZ JIMNEZ, Nelson. "Apuntes contractuales". Biblioteca
JurdicaContempornea,N7.SanMarcos.Lima,2004.
INVALIDEZDELAREVOCACINDEPROMESAPBLICA
ARTICULO1964
La revocacin de que trata el ARTCULO 1963 no tiene validez en los

siguientescasos:
1. Si no se ha hecho pblica en la misma forma de la promesa o en forma
equivalente.
2.Siyasehubieraverificadolasituacinprevistaenlapromesaosehubiera
ejecutadoelactocontempladoenella.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.219ne.6),1963
Comentario
HenryHuancoPiscoche
Habamos dicho que la regla establecida en el ARTCULO 1963 del Cdigo
Civil consiste en que la promesa puede ser revocada en cualquier momento.
Esta regia se aplica incluso para la revocacin hecha dentro del plazo de
vigenciacontempladoenlapromesa(expresaotcitamente)odentrodelplazo
supletorio (1 ao), siempre que la revocacin haya obedecido a un justo
motivo en este caso, no obstante que se le permite al promitente revocar su
promesa, no se le libera de indemnizar los daos que haya causado a las
personasqueconfiandoenlapromesavenanrealizandoactosencaminadosa
lograrlaaccinrequeridaenlapromesa.
Ahora bien,la regla descrita enel prrafoanteriorencuentra su excepcin en
dos supuestos en los que la revocacin no ser vlida y, por lo tanto, el
promitente estar obligado a entregar la recompensa ofrecida en la promesa,
estossupuestosson:(i)Encasolarevocacinnosehayahechopblicadela
mismaformaenquesehizolapromesa,y(ii)Encasolarevocacinsehaya
hecho luego de haberse verificado la situacin prevista en la promesa o de
haberseejecutadoelactosolicitadoporelpromitente.
En el primer supuesto se pretende tutelar a los terceros que han tomado
conocimiento de la promesa y estn realizando una serie de costos para
cumplir el acto requerido en la promesa y ser acreedores de la recompensa.
As, quienes hayan tomado conocimiento de la promesa por un determinado
medio tomarn conocimiento por el mismo medio (o uno mejor) de que la
promesa ha sido revocada. Esta exigencia al promitente es correcta, pues si
esta no estara prevista, muchas personas que hubieren realizado el acto
indicado en la promesa no podran exigir la recompensa, pues el promitente
podranegarseahacerlaindicandoquelapromesayahabarevocado,locual
esinjusto.
Deigualmodoseprohbealpromitenterevocarsupromesasiunapersonase
encuentraenlasituacindescritaenlapromesaosialguienhubiereejecutado
el acto requerido por el promitente. As, se ha sealado que en la pblica
promesaelejecutante,enciertomodo,debeanticiparlaaccin.Porello,existe
elriesgodequeelpromitentequieraeludirsudeberdeprestacindespusde
estarsatisfechosuinters.Portalmotivo,selimitalarevocacindelapblica
promesa en particular, esta no puede tener lugar ya despus de realizada la
accin(MEDICUS,p.588).
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano". T. IV. WG
Editor.Lima,1992MEDICUS,Dieter."Tratadodelasrelacionesobligatorias".
Vol.1.Bosch.Barcelona,1995.
RENUNCIAALAREVOCACIN
ARTICULO1965
Puederenunciarseanticipadamentealderechoderevocarlapromesa.
Comentario
HenryHuancoPiscoche
Nuestro Cdigo establece que en determinados supuestos el promitente no
puede ejercer el derecho a revocar la promesa: cuando la revocacin no se
hizo pblica de la misma forma que la promesa, y cuando se hizo luego de
verificarselasituacinprevistaenlapromesaoejecutadoelactosolicitadopor
el promitente. En tales casos, la norma restringe el derecho del promitente a
revocarsupromesaconlafinalidaddetutelarlosinteresesdelosdestinatarios
delamisma.
Ahorabien,medianteelARTCULObajocomentarioselepermitealpromitente
renunciaralderechoderevocarsupromesa.Comosetratadeunderechode
ordenprivado,esperfectamenterenunciable(LENBARANDIARN,p.298).
Larenunciadebeconstarenelanuncioendondeconstalapromesa.Unavez
que el promitente renuncia a su derecho de revocar su promesa no podr
revocarla durante el plazo establecido en la promesa (expreso o tcito) o del
supletorio(1ao).Siseharenunciadoanticipadamentealderechoderevocar
lapromesayelpromitentequiererevocarlacuandoestaseencuentratodava
vigente,talrevocacinnotendrefectos.
La renuncia al derecho de revocacin beneficia a los destinatarios de la
promesa,puestienenlacertezaquelapromesanopodrserrevocadahasta
que venza el plazo de vigencia. Una promesa con renuncia del derecho de
revocacin es ms atractiva paralos destinatarios, puesgeneraincentivosen
lograr el acto indicado en la promesa por no tener la incertidumbre de que el
promitentepuedadejarsinefectosupromesaenalgnmomento.
DOCTRINA
LEN BARANDIARN, Jos. "Tratado de Derecho Civil peruano, T. IV, WG
Editor.Lima,1992MEDICUS,Dieter."Tratadodelasrelacionesobligatorias.
Vol.1.Bosch.Barcelona,1995.
PROMESADEPRESTACINCOMOPREMIODEUNCONCURSO
ARTICULO1966
Lapromesadeprestacincomopremiodeunconcursosoloesvlidacuando
sefijeenelanunciounplazoparalarealizacindelconcurso.
La decisin relativa a la admisin de los concursantes o alotorgamiento del
premio a cualquiera de ellos, corresponde exclusivamente a las personas
designadasenlapromesay,afaltadeestadesignacin,alpromitente,siendo
obligatoriaenamboscasosladecisin.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1967
PROPIEDADDELASOBRASPREMIADAS
ARTCULO1967
Las obras premiadas en los concursos de que trata el ARTCULO 1966 solo
pertenecen al promitente si as se hubiera estipulado en el anuncio de la
promesa.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1966
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1. Elconcursoconpremio
Este supuesto se distingue de la promesa pblica corriente en que solo se
promete a aquellos que aspiren al premio yen queladecisinno se produce
porlasolaprestacindelaspirante,sinosoloenmritodelaadjudicacindel
premio(ENNECCERUS,p.583).As,lapromesadeotorgarelpremionoest
dirigida al pblico en general, sino solo a los participantes del concurso y, en
segundolugar,paraobtenerelpremionosersuficienterealizaralgnactoo
encontrarse en la situacin establecida en la promesa (como sucede en la
promesa de pblica recompensa), sino que los concursantes debern
comportarse de manera diligente y con preparacin tcnica y profesional
dependiendodelascaractersticasdelconcurso,ademssernecesarioqueel
jurado tome la decisin de otorgar el premio. Ejemplo de este supuesto lo
vemos en los concursos cientficos y artsticos (por ejemplo, cuando se le

otorgaunpremioalluchadorquevenzaasusrivales).
En tales concursos pblicos la valoracin de los trabajos presentados
constituye el problema a decidir: qu trabajos corresponden en resumidas
cuentasaltemapropuestoyculdeelloseselmejor?(MEDICUS,p.588).
2.
Requisitosdevalidez
La norma establece como requisito de validez para estos concursos la

determinacindelplazodentrodelcualsellevaracabo,elmismoquedeber
constar en el anuncio pblico del concurso. Mediante esta disposicin se
pretende tutelar a los concursantes, toda vez que de no existir un plazo, el
promitentepodrapostergarlaprestacinasucargosopretextodeconseguir
msconcursantes.Unavezqueelpromitenteestableceunplazo,seentiende
queelconcursoesirrevocable(ENNECCERUS,p.583).
Lanormabajocomentarionodesarrollalossupuestosquepuedenpresentarse
eneliterdeesteconcurso.Porello,indicaremosalgunassolucionesotorgadas
porlalegislacin comparada,las cuales hacemos nuestras. As, normalmente
en este tipo de promesas el promitente en su anuncio establece un jurado
quien se encargar de designar al candidato ganador. En caso el promitente
designeamsdeunapersonaparaquecumplaelpapeldejurado,ladecisin
ser tomada por mayora. Asimismo, en caso que exista imposibilidad de
resolverdepartedeljurado(yaseaporexistirigualdadenlosvotosoporqueel
jurado simplemente no quiere resolver) decidir el promitente. La decisin
tomada ya sea por el jurado o por el promitente es obligatoria para todos los
interesados.
Porlaespecialnaturalezadeestetipodepromesaunilateral,encasounode
los concursantes est en desacuerdo con la decisin del jurado, podr
impugnar dicho acuerdo, pero tal impugnacin solo podr cuestionar datos
objetivosdelconcurso,masnoelmotivoporelqueeljuradootorgelpremioa
un determinado concursante, pues la decisin, ni siquiera por injusticia
manifiesta puede examinarse judicialmente (MEDICUS. p. 588). As, por
ejemplo, se podra impugnar en caso exista engao (si se ha presentado un
trabajoplagiado)oporerror(sisehaentregadoelpremioaunapersonaque
noeselautordelaobrapremiada).
El Cdigo vigente,a diferencia del Cdigo Civil de 1936, no prevla solucin
enelcasodequevariosconcursanteshubierenobtenidounmismopuntaje.Al
respecto,sehasealadoqueentalsituacinelpremioseleentregaaquienel
jurado calificador considere como el mejor (VALENCIA ZEA, p. 188). Sin
embargo, consideramos que la solucin ms equitativa es dividirel premio en
partes iguales, salvo que este sea indivisible, en cuyo caso lo recomendable
seravenderelpremioyelproductodedichaventadividirseenpartesiguales.
El promitente ha realizado la convocatoria al concurso persiguiendo una
finalidad o algn beneficio, pues no tendra razn organizar un concurso y
otorgarunpremiosinobtenernadaacambio.As,porlogeneral,elpromitente
aspira a que le sea entregado en propiedad la obra artstica o el trabajo
cientficoquehayaresultadoganadordelconcurso.Peroparaqueseproduzca
latransferenciadelapropiedaddelaobraotrabajocientfico,sernecesario,
conforme lo seala el ARTCULO 1967 del Cdigo Civil, que tal situacin se
hayaexpresadoenlapromesaoquesedesprendadelcontenidodelamisma.
DOCTRINA
ENNECCERUS, ludwig KIPP, Theodor y WOlF, Martin. "Tratado de Derecho
Civil".Segundotomo,DerechodeObligaciones,primeraparte,Vol.11.Bosch.
Barcelona MEDICUS, Dieter. "Tratado de las relaciones obligatorias". Vol. 1.
Bosch. Barcelona, 1995 VALENCIA ZEA, Arturo. "Derecho Civil". T. 111, De
lasobligaciones.48edicin.Temis.Bogot,1974.
NORMASAPLICABLES
ARRTICULO1968
Rigen, adems, las disposiciones de los ARTCULOS 1361, segundo prrafo,

1363,1402,1409Y1410,encuantoseancompatiblesconlanaturalezadela
promesa.
Comentario
HenryHuancoPiscoche
1.
Aplicacindeotrosartculosalaspromesasunilaterales
El ltimo ARTCULO que regula la promesa unilateral contiene una norma de
remisinqueenumeraalgunosARTCULOStambinaplicablesalaspromesas
unilaterales. Cinco son las normas citadas, las cuales sern analizadas a
efectos de identificar en qu aspectos dichas normas pueden aplicarse a las
promesas unilaterales. Dicho anlisis es importante, pues, como se puede
advertir por su ubicacin, estas normas han sido previstas para regular
relacionescontractuales,ylapromesaunilateralnoconstituyeunarelacinde
talnaturaleza.
Ahora bien, el hecho de que esta norma de remisin solo se haya referido a
cincoARTCULOSimposibilitaralaaplicacindeotros?Consideramosquela
respuesta correcta es la negativa, pues estas cinco normas son las que
directamenteseaplicanalapromesaunilateral,peroexisteunmecanismoque
posibilitaqueotrosARTCULOSseandeaplicacinaestafattispecie,comoes
la analoga. Sin embargo, para que una norma se aplique analgicamente es
necesario que se presenten las caractersticas que esta aplicacin exige, que
sonlassiguientes:
(i)Ningunanormacontempladeunamaneradirectaelcasoplanteado.
(ii)Hayunanormaquecontemplaunsupuestodistintodetalcaso.
(iii) Hay, sin embargo, semejanza o similitud (analoga) entre el supuesto de
hechodeesanormayelcasoadecidir(DIEZPICAZOyGULLN,citadopor
ESPINOZA,p.178).
Por lo dicho, no existe inconveniente alguno para que se apliquen otros
ARTCULOS, inclusive si estos no han sido previstos en el ARTCULO que
estamoscomentando,siemprequesecumplanlosrequisitossealados.
Asimismo, sern de aplicacintambinlos ARTCULOSque contiene el Libro
VIdelCdigoCivil:LasObligaciones,justamenteporlosefectosquegeneran
las promesas unilaterales. Sin embargo, para ello es necesario que estas
normasseancompatiblesconlanaturalezadelapromesa.
2.
Anlisisdelasnormascitadasenrelacinconlapromesaunilateral
2.1. ARTCULO 1361, segundo prrafo (presuncin de coincidencia entre

declaracinyvoluntadenlapromesaunilateral)
El segundo prrafo del ARTCULO 1361 del Cdigo Civil establece una
presuncin relativa (iuris tantum) de que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes. Asimismo, la norma
sealaquequiennieguetalcoincidenciadeberprobarla.
Esta norma constituye un intento de incorporar la Teora de la Voluntad
(tambin denominada subjetiva), segn la cual en caso de existir divergencia
entreladeclaracinylavoluntad,prevaleceestaltima.Sinembargo,comose
puedeadvertir,lanormanoestablecesancinalgunaencasonosepresente
lacoincidenciaentrelasvoluntadesinternasylasvoluntadesdeclaradasdelas
partes, por lo que el intento de incorporar la Teora de la Voluntad resulta
frustrado. En efecto, la sancin en caso de que no exista tal coincidencia no
podra ser la nulidad ni la anulabilidad, pues este supuesto no est
contemplado en ninguna delas causales previstasenlos ARTCULOS219 ni
221delCdigoCivil,respectivamente.
Comosepuedeapreciardeltextodeestanorma,lamismaestprevistapara
loscasosenqueexistandosmanifestacionesdevoluntades,comosucedeen
elcontrato(ofertayaceptacin).Siqueremosaplicarestanormaalapromesa
unilateral, tendramos que analizar1a cuando el promisario brinda su
asentimientoexpresootcitodeconvertirseenacreedordelaprestacin,pues
recinenesemomentoexistirndosmanifestacionesdevoluntades,conforme
lodisponeelARTCULO1956delCdigoCivil.
En ese sentido, esta norma establece la presuncin relativa de que las
voluntades declaradas tanto del promitente (cuando emiti su promesa al
promisario o en el anuncio pblico) como del promisario (cuando brind su
asentimientoo,ejecutandoelactooencontrndoseenlasituacinprevistaen
la promesa, exigi la prestacin prometida) coinciden con sus voluntades
internas.Quiennieguetalcoincidenciatendrqueprobar1a.
2.2.ARTCULO1363(principioderelatividaddelapromesaunilateral)
El ARTCULO 1363 del Cdigo Civil contiene el principio de relatividad del
contrato,medianteelcualseestablecequelosefectosqueproduceelcontrato
solo afectan a las partes que lo celebran y a sus herederos. El fundamento
jurdico de este principio debe ser buscado en la funcin de la autonoma
contractual,puesrespondealaideadelcontratocomoexpresindeautonoma
privada(BlANCA,p.535).
Aplicandoesteprincipioalinstitutoqueestamosanalizando,tendramosquela
promesa unilateral solo surtir efectos para el promitente y el promisario. Es
decir,elpromitenteeselnicoobligadoenvirtuddesupromesa.Porsuparte,
elpromisarioeselnicolegitimadoparaejercitarelderechodecrditodelcual
estitularenvirtuddelapromesa(estonoseaplicaparalaspromesashechas
al pblico, en donde no existe un destinatario determinado). Sin embargo, es
posible que tanto el promitente como el promisario fallezcan. En tal caso, los
herederos del promitente debern cumplir las obligaciones de su causante,
dentro del lmite establecido en el ARTCULO 661 del Cdigo Civil. Por su
parte, los herederos del promisario estarn legitimados para ejercitar el
derechodecrditodesucausante,siemprequelanaturalezadetalderecholo
permita.
2.3. ARTCULO 1402 (efectos de la promesa unilateral), ARTCULOS 1409 y

1410(bienessobrelosquepuederecaerunapromesaunilateral)
ElARTCULO1402sealaqueelobjetodelcontratoconsisteencrear,regular,
modificar o extinguir obligaciones. La remisin a este ARTCULO parecera
innecesaria,todavezqueelARTCULO1956delCdigoCivilleotorgaefectos
obligatoriosalapromesaunilateral.Sinembargo,sepodraargumentarqueel
ARTCULO 1956 del Cdigo Civil solo posibilita que la promesa unilateral
puedacrearobligaciones,masnoregular,modificaroextinguirlas.
Enefecto,porlapromesaunilateralnosepodraextinguirunaobligacin,pues
ello significara una condonacin y para ellose requiere el acuerdo de ambas
partes(1).Porello,paraqueunapromesaunilateralpuedaregular,modificaro
extinguirobligaciones ser necesario que exista previo acuerdo delaspartes,
conformelosealaelARTCULO1957delCdigoCivil,yaqueestostiposde
promesasunilateralesnoestnprevistosenlaley.
Por su parte, el ARTCULO 1409 del Cdigo Civil establece los bienes que
puedensermateriadeuncontrato.As,sesealaqueestospuedenserbienes
futuros, ajenos, afectados en garanta, embargados o sujetos a litigio por
cualquier otra causa. En ese sentido, mediante una promesa unilateral el
promitentesepodraobligaraentregarbienescontalescaractersticas.
Finalmente, el ARTCULO 1410 del Cdigo Civil seala que cuando la
obligacin creada por el contrato (en este caso, por la promesa unilateral)
recaesobreunbienfuturo,elcompromisodeentregaquedasubordinadoasu
existencia posterior, salvo que la obligacin verse sobre una esperanza
incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. En caso de que la falta de
entrega obedezca a causas imputables al obligado, el acreedor (promisario)
puederecurriralosderechosqueleconfierelaley.
DOCTRINA
BlANCA,C.Massimo.11contratto.GiuffrEditore.Milano,1984ESPINOZA
ESPINOZA,Juan.LosprincipioscontenidosenelTtuloPreliminardelCdigo
Civilperuanode1984.FondoEditorialdelaPontificiaUniversidadCatlicadel
Per.Lima,2003.
(1) Articulas 1295 del Cdigo Civil: 'De cualquier modo que se pruebe la condonaci6n de la
deuda efectuada de comn acuerdo entre el acreedor Y el deudor. se extingue la obligacin,
sinperjuiciodelderechodeten::ero'(elresaltadoesnuestro).

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INDICE

Ex catedrtico de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la

Catedrtica de Derecho Internacional Privado en la Maestra de Derecho

Catedrtico visitante de las Escuelas de Posgrado de la Universidad San

Ha sido catedrtico de Derecho Civil (Contratos) en la Facultad de Derecho

Por el hospedaje, el hospedante se obliga a prestar al husped albergue y,

El contrato de hospedaje es definido legalmente en el Cdigo Civil por el

Como se puede observar, en el reglamento se alude a otras cuestiones: la

El hospedaje se sujeta adems a las normas reglamentarias ya las clusulas

mismos, y las definiciones de la terminologa corriente relacionada con el

El husped tiene derechoa exigirdel hospedan te quela habitacin presente

Los establecimientos destinados a hospedaje exhibirn en lugar visible las

las habitaciones, las tarifas, la hora de inicio y el trmino del da hotelero y

Los equipajes y dems bienes entregados o introducidos por el husped

Como se sabe, el derecho de retencin es un mecanismo jurdico que puede

establecimiento de hospedaje (se entiende a su habitacin), los mismos que

RESPONSABILIDAD DEL HOSPEDANTE POR OBJETOS DE USO

El hospedan te responde igualmente de los objetos de uso corriente

segn venamos tambin afirmando antes de transcribir la postura de Len

La norma de este artculo se refiere a un asunto de exclusivo inters del

este procedimiento el hospedante tome conocimiento del ingreso de ciertos

sus bienes, ponerlo en conocimiento de aquel empleando cualquier forma,

La norma de este artculo regula otros dos supuestos de liberacin de

el pago de la deuda, caso contrario pierde la accin y tambin el derecho,

El servicio adicional de estacionamiento de vehculos o similares, se rige por

poseedores no tienen celebrados contratos para el uso de una habitacin a

Las disposiciones de los artculos 1713 a 1725 comprenden a los hospitales,

al husped (lase, paciente) una declaracin escrita de los objetos de uso

Por el comodato, el comodante se obliga a entregar gratuitamente al

Dicha concepcin del contrato de comodato qued fuertemente arraigada en

El Cdigo Civil peruano de 1984 define al comodato como un contrato por el

una cosa no fungible a otra llamada comodatario, quien se obliga a restituirla

Como se anot, el contrato real es aquel que requiere para su celebracin,

comodantes. As, el ARTCULO 2262 del Cdigo Civil argentino establece:

Es importante sealar que anno existe consenso enla doctrina respectode

En atencin a las caractersticas jurdicas propias del comodato, debemos

De acuerdo con lo sealado, la permuta es un contrato que tiene por objeto

cocina, etc.) que se prestan para armar un escenario o para un comercial o

asumida por el Cdigo respecto de los contratos reales ( ... ). Esto ha

PRESUNCIN DEL BUEN ESTADO DEL BIEN ENTREGADO EN

Obviamente, si estamos ante un bien que tenga un alto valor econmico, lo

Corresponde al comodante el aumento y el menoscabo o prdida del bien,

Esta regla de que es el comodante quien se beneficia de los aumentos del

Las obligaciones y derechos que resulten del comodato no se trasmiten alos

debidamente expresado por las partes al momento de la celebracin del

El comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorizacin

La disposicin materia de comentario guarda perfecta concordancia con el

el pago (la entrega del bien) inmediatamente despus de contrada la

previsto el primer supuesto, en tanto el Cdigo Civil de 1984 con acierto

Cuando no se ha determinado la duracin del contrato, el comodatario est

Len Barandiarn (2) explica que cuando el comodato es precario, la

El comodatario siempre ha estado obligado a la custodia y conservacin del

El comodatario tambin se encuentra obligado a emplear el bien para el uso

En tercer lugar, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2) del ARTCULO

El Cdigo Civil de 1984 introdujo una nueva obligacin, cual es la de permitir

Es obligacin del comodatario pagar los gastos ordinarios que exijan la

De conformidad con lo dispuesto por el inciso 4) del ARTCULO 1738 del

El comodatario que emplea elbien paraunuso distinto o por un plazo mayor

Tal vez el legislador, comprendiendo esta incomodidad que se presenta

El comodatario debe devolver el bien dado en comodato al comodante o a

consigne judicialmente el bien, debiendo ser entregado finalmente a la

Debemos establecer algunas precisiones acerca de la delicada particularidad

Luego de estas consideraciones preliminares, analizamos sucintamente las

suspender la restitucin del bien al comodante. Lo que ocurre es que el