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Ampliaciones de plazo en Concursos Oferta

El Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado ha


emitido la Opinin N 079-2012/DTN, mediante la cual
concluye lo siguiente:
"En las obras convocadas bajo la modalidad de concurso
oferta el contratista debe ejecutar la obra respetando el plazo
establecido en las Bases y en su propuesta tcnica y el monto
de su oferta econmica. Sin perjuicio de ello, si el contratista
presenta para la aprobacin de la Entidad un expediente
tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la obra se
incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en
su propuesta tcnica, bajo una decisin de gestin de su
exclusiva responsabilidad la Entidad podra aprobar dicho
expediente siempre que la modificacin del plazo no
determine la variacin del precio de la ejecucin de la obra,
para lo cual deber consultar con su asesora jurdica interna
el procedimiento y formalidades que sean necesarios para la
aprobacin de dicho expediente".
Esta Opinin se emite a raz de la consulta formulada por una
empresa en el sentido de si Es posible, de acuerdo a los
principios generales del derecho administrativo y los de la
contratacin pblica, el incremento del plazo de la obra
durante la ejecucin del expediente tcnico, entendindose
ste no como una ampliacin de plazo sino como un mayor
plazo de ejecucin de la obra el cual no implicar un
incremento de los costos de la obra?. Como puede
apreciarse, la consulta no resulta del todo clara.
El OSCE, a partir de la disposicin de que los procesos a
convocarse bajo la modalidad de concurso oferta deben ser
convocados va el sistema de suma alzada, seala, como regla
general, "la invariabilidad del precio pactado, por lo que el

contratista se obliga a realizar el ntegro de las prestaciones


necesarias para la ejecucin de la obra por el precio y en los
plazos ofertados en sus propuestas econmica y tcnica,
respectivamente".
Luego, el OSCE seala que en la normativa "no se ha
establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra
durante la elaboracin del expediente tcnico en el caso de
obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta".
Luego, establece que "como regla general, no es posible
modificar el plazo originalmente contratado, en tanto
constituye un requerimiento tcnico mnimo establecido en las
Bases y una condicin ofertada por el postor en su propuesta
tcnica. Sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado
podra modificarse si la Entidad establece la necesidad y
ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo".
Esta ltima parte, es desarollada por el OSCE, al sealar que
"si bien el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla
respetando los plazos y el precio pactados, tanto el plazo de
elaboracin del expediente tcnico como el de
ejecucin de la obra son establecidos en funcin de los
estudios de pre inversin realizados para obtener la
viabilidad del proyecto en el SNIP, los mismos que
constituyen estudios preliminares. Por ello, el plazo
establecido en los estudios preliminares puede variar, debido
a que el expediente tcnico de obra contiene estudios ms
exactos y actualizados".
Finalmente, el OSCE concluye que "si en el marco de la
ejecucin de una obra bajo la modalidad de concurso oferta,
el contratista presenta para la aprobacin de la Entidad un
expediente tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la
obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y
ofertado en su propuesta tcnica, en una decisin de gestin
de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podra aprobar
dicho expediente siempre que la modificacin del plazo no

determine la variacin del precio de la ejecucin de la obra,


dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada".

Posibilidad de incrementar el plazo de obra en el expediente tcnico


Concurso oferta

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el lunes 23 de


julio la Opinin N 079-2012/DTN en relacin al incremento del plazo en las obras
ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta que resulta altamente ilustrativa. Lo
hace a propsito de la consulta que le formul al respecto la empresa MSC
Constructora S.A.C. el 12 de julio.

La primera pregunta que la Direccin Tcnico Normativa aborda es la que indaga sobre
la posibilidad de incrementar el plazo de la obra, contratada bajo la modalidad del
concurso oferta, durante la ejecucin del expediente tcnico, entendindose ste o
sea el incremento no como una ampliacin de plazo sino como un mayor plazo de
ejecucin de la obra que, por si acaso, no implicar un incremento de los costos de la
obra.

El documento empieza recordando tres cuestiones fundamentales que se derivan del


numeral 2) del artculo 41 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF. La primera es que en esta
modalidad contractual se oferta la elaboracin del expediente tcnico y la ejecucin de
la obra as como, eventualmente, el terreno. La segunda que esta modalidad de
concurso oferta slo se aplica para la ejecucin de obras convocadas a suma alzada. Y
la tercera que en esta modalidad contractual no es posible ejecutar la obra si es que
previamente no se tiene aprobado el expediente tcnico completo.

Respecto de la modalidad de contratacin a suma alzada el OSCE cita el numeral 1) del


artculo 40 del Reglamento que faculta su empleo cuando las cantidades, magnitudes
y calidades de la prestacin estn totalmente definidas en las especificaciones tcnicas,
en los trminos de referencia o [] en los planos [] El mismo inciso agrega que el

postor formular su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo
de ejecucin.

De este precepto se infiere como regla general, la invariabilidad del precio pactado y
del plazo ofertado. Ello, no obstante, la DTN admite que el contrato puede incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento, tal como lo seala
el segundo prrafo del artculo 35 de la LCE. El contrato, a juzgar por lo dispuesto en
el artculo 142 del mismo Reglamento, est conformado adems del documento que lo
contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora as como otros documentos
derivados del proceso de seleccin, previamente identificados, que establezcan las
obligaciones para las partes.

La Opinin N 079-2012/DTN resalta que las modificaciones que pueden incorporarse


en el contrato slo pueden ser las expresamente establecidas en el Reglamento pues
de lo contrario se vulneraran los principios de Transparencia, Imparcialidad,
Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato
preferente al postor ganador de la buena pro en perjuicio de los dems postores que
adecuaron sus propuestas econmicas al valor referencial establecido en las Bases.

Por eso, el OSCE estima en principio, [que] el precio y plazos ofertados por un postor
[] no pueden ser modificados o variados durante la ejecucin del respectivo
contrato. Acto seguido, refiere que la norma contempla supuestos en los que,
excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden sufrir
modificaciones o variaciones. La DTN dice que entre estos supuestos se encuentran la
potestad de ordenar la ejecucin de prestaciones adicionales de obra o su reduccin y
las ampliaciones de plazo, destacando, sin embargo, que no se ha establecido la
posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboracin del expediente
tcnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.

Una primera observacin indicara que aparte de las prestaciones adicionales,


reducciones y ampliaciones o disminuciones de plazo podran hallarse otros supuestos
que eventualmente obligaran a cambiar el monto o el plazo de una obra. Eso, empero,
no es materia de este comentario pero puede ser de otro futuro. Una segunda

observacin es que el OSCE no niega la posibilidad de incrementar el plazo de la obra


mientras se elabora el expediente tcnico en un contrato bajo la modalidad de
concurso oferta. Se limita a sostener que la normativa no ha establecido esa
posibilidad. No la ha considerado y por tanto no la ha regulado ni la ha previsto. Eso no
quiere decir que esa posibilidad no exista. Simplemente, no est recogida ni en la LCE
ni en su Reglamento.

En esa misma lnea, la DTN reitera que como regla general, no es posible modificar el
plazo originalmente contratado en tanto constituye un requerimiento tcnico mnimo
establecido en las Bases y una condicin ofertada por el postor en su propuesta
tcnica. A continuacin admite que sin perjuicio de ello, el plazo originalmente
pactado podra modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de
aprobar ampliaciones de plazo. Es de suponerse que slo admite la posibilidad que se
modifique el plazo porque esa es la pregunta que se le ha formulado porque, en rigor,
exactamente lo mismo podra sealarse para admitir la posibilidad de modificar el
monto del contrato.

El documento precisa que cuando se est elaborando el expediente tcnico y se solicita


la ampliacin de plazo para esta actividad en una obra contratada bajo la modalidad de
concurso oferta, se sustenta el pedido en el artculo 175 del Reglamento, aplicable a
los servicios en genera incluidos los de consultora de obras. Del mismo modo,
agregamos nosotros, cuando se est ejecutando la obra contratada por concurso oferta
y se solicita la ampliacin de plazo para esta otra actividad, se sustenta el pedido en
los artculos 200 y siguientes del Reglamento. Cmo hacer cuando se est
elaborando el expediente tcnico y se advierte que se necesitar un mayor plazo al
previsto para la ejecucin misma de la obra?

El OSCE dice, en armona con el segundo prrafo del artculo 35 de la LCE, que el
contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones tcnicas
establecidas por la Entidad, el plazo de ejecucin contractual y los montos ofertados en
su propuesta econmica; por su parte, la Entidad slo debe pagar al contratista el
monto o precio de su oferta econmica.

La opinin reitera que antes de iniciarse la ejecucin de la obra se debe tener


presentado y aprobado el respectivo expediente tcnico completo y enseguida ensaya
una explicacin que justifica la eventual modificacin de los plazos al sealar que
stos, tanto para la elaboracin del expediente como para la ejecucin de la obra, se
fijan en funcin de los estudios de pre inversin realizados para obtener la viabilidad
del proyecto en el SNIP. Estos estudios son preliminares y por eso mismo los plazos
previstos en ellos podran variar en el expediente tcnico que comprende estudios
definitivos ms exactos y actualizados.

Exactamente el mismo sustento servira, aadimos nosotros, para fundamentar la


modificacin de los montos: los precios originalmente pactados obedecen siempre al
conocimiento que se tiene de los estudios preliminares. Al escalar stos y aprobarse el
expediente tcnico es perfectamente comprensible que existan variaciones que
justifiquen el incremento no slo de los plazos sino eventualmente de los precios, sin
que eso signifique ninguna violacin a los derechos de los otros postores ni de aquellos
otros proveedores que no participaron en el respectivo proceso por entender que el
presupuesto resultaba insuficiente. Es verdad que con los reajustes puede cambiar
esta perspectiva pero eso nadie lo puede imaginar con anterioridad y por eso es
imprevisible para todos.

La DTN concluye afirmando que si en el marco de la ejecucin de una obra bajo la


modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobacin de la Entidad
un expediente tcnico en el cual el plazo para la ejecucin de la obra se incrementa
respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta tcnica, en una decisin
de gestin de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podra aprobar dicho expediente
siempre que la modificacin del plazo no determine la variacin del precio de la
ejecucin de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada.

Nuestra percepcin es que esta ltima aseveracin resulta innecesaria dentro de los
alcances de la consulta que motiva esta respuesta pues la empresa que la formula no
pregunta o no se atreve a preguntar sobre la eventual modificacin del monto
contratado. Se limita a indagar sobre la posibilidad de que el plazo sea uno ms
holgado que le permita terminar la obra conforme a las modificaciones introducidas en

el expediente tcnico. Sin embargo, si esas modificaciones acarrean mayores costos,


quin los asume? El contratista tiene que asumir, a su cuenta y riesgo, los mayores
costos de la obra que obedecen a mejoras o cambios diversos introducidos durante la
elaboracin del expediente tcnico y todos ellos aprobados por la entidad? Si as fuese,
muy probablemente ningn contratista propondra ninguna mejora a los estudios
preliminares durante la elaboracin del expediente tcnico. Y eso, en realidad, no es lo
ms aconsejable.