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Direito Constitucional

Aulas: Pedro Lenza


Controle de Constitucionalidade:
Adventos de uma nova Constituio e o ordenamento jurdico anterior:
H quatro vertentes fundamentais: Para que estes fenmenos ocorram,
necessrio est expresso.

Recepo;
Repristinao;
Desconstitucionalizao;
Recepo material de normas constitucionais;

Recepo:
o fenmeno pelo qual, os atos normativos so recebidos, pelo novo
ordenamento jurdico. O controle de constitucionalidade pressupe normas
posteriores a CF/88. Normas anteriores a CF/88: podem ser
recepcionadas ou no. Normas posteriores a CF/88: passam por controle
de constitucionalidade. Ato normativo anterior a CF/88 que no foi
recepcionado, ser revogado por no recepo.
Requisitos da recepo: (cumulativos)
a) A lei ou ato tem que ter sido editado antes da nova Constituio.
b) Esta lei ou ato deve estar em vigor. Caso no esteja em vigor, no
pode ser recepcionada.
c) Compatibilidade meramente material, em relao a nova CF, pouco
importa a compatibilidade formal.
Ex. 1 : recepcionar artigo da CLT, sendo que a CLT foi elaborada por
decreto-lei, assim como o CP e o CPP. Decreto-lei no existe mais,
mas podem ser recebidos pois pouco importa a compatibilidade
formal. O CP, CPP e a CLT foram recebidos com status de Lei
Ordinria.
Ex. 2 : antes de 1988, quem cuidava de regies metropolitanas era
uma lei federal, depois de 1988, quem passou a cuidar foi uma lei
estadual.
d) Deve haver compatibilidade formal e material em relao a
Constituio anterior, sob cuja regncia, ela foi editada. No pode ter
violado a Constituio anterior, se nasceu com algum vcio, j nasceu
morta. Vcio congnito o vcio de nascimento. Este vcio insanvel.
Aes de Controle de Constitucionalidade Concentrado, so
imprescritveis. O STF pode usar a tcnica de modulao dos efeitos.
Como aferir se foi recepcionado ?
Atravs de controle difuso ou concentrado. A ao a ADPF, para leis
anteriores a CF/88 e ser ADIN, caso a lei seja posterior a CF/88.
Lei de Imprensa: foi analisada atravs de ADPF. Esta a ao correta para
analisar se a lei foi recepcionada ou no. Decidiram que no foi revogada.
Neste caso, o STF no modulou os efeitos, como se esta lei nunca tivesse

existido. Quando o STF no modula os efeitos, h problemas. A lei de


imprensa previa crimes, que no hoje no prev.
Quando uma lei no recepcionada, revogada por no recepo, mas isto
no se trata de inconstitucionalidade superveniente.
Pode haver constitucionalidade superveniente ?
R.: No, se a lei era incompatvel com a Constituio anterior, no pode se
tornar constitucional, se compatvel com a nova Constituio. Quando h
vcio congnito, este no pode ser corrigido.
No h nem constitucionalidade superveniente, nem inconstitucionalidade
superveniente.
EXCEO:
a) Haver inconstitucionalidade superveniente:
Nesta hiptese, a lei nasceu perfeita e se tornou inconstitucional.
H somente um exemplo: Mutao - uma mudana informal no
sentido interpretativo da Constituio. No h mudana na lei, mas
h mudana no sentido interpretativo. A lei nasceu constitucional,
mas por mutao, se tornou inconstitucional. Ex. de mutao: rapto
do CP (que no existe mais), enquanto existiu este crime, o conceito
de mulher honesta foi alterado. A mutao no se confunde com a
reforma, pois na reforma, o texto sai do ordenamento. Na mutao, o
texto no sai do ordenamento, mas h mudana de sentido.
b) Haver constitucionalidade superveniente:
Nesta hiptese a lei nasceu inconstitucionalidade e se tornou
constitucional.
ADIN 2240 o caso da criao do municpio de Luis Eduardo
Magalhes na Bahia.
O art. 18 da CF, diz que a criao de municpio por meio de lei
estadual e deve obedecer alguns pressupostos objetivos: Lei
Complementar e Estudo de Viabilidade para criao do municpio, e o
povo tem que concordar.
Este municpio foi criado por desmembramento de outro municpio
chamado, Barreiras. Esta ADIN, questionava a criao do municpio,
porque at hoje a Lei Complementar no foi criada. O ministro Eros
Grau julgou improcedente a ADIN, pois o municpio j estava
consolidado.
O ministro Gilmar Mendes, props a modulao dos efeitos. A
inconstitucionalidade seria reconhecida 24 meses depois. O STF deu
ao CN o prazo de 18 meses, para que fizessem a Lei Complementar
que faltava.
O CN na ADIN, perguntou se era obrigado a elaborar a lei. Gilmar
Mendes disse que no, porque isso iria violar o Princpio da
Independncia. O CN no editou a lei que deveria, mas aprovou a EC
57/08, dizendo que ficavam convalidados os municpios criados sem a
Lei Complementar. Existem mais de 60 municpios, que foram
criados, como Luis Eduardo Magalhes. O professor Pedro Lenza,
entende que esta emenda inconstitucional pois viola o art. 18.
A lei nasceu constitucional, mas uma EC a tornou inconstitucional.
Repristinao:

quando a lei 2, revoga a lei 1, mas posteriormente a lei 2 tambm


revogada por uma lei 3. A lei 1, no se restaura. A repristinao precisa
estar expressa, no automtica.
A outra situao : a lei 1 foi revogada pela lei 2, ( a lei 2 foi objeto de ADIN
e foi declarada inconstitucional). Qual o efeito da ADIN sobre a lei 1 ?

ADIN, em regra, tem efeito ex-tunc, mas quando tem modulao dos
efeitos, ela passa a ter efeito ex-nunc.
Caso a ADIN, da lei 2, tenha sido com modulao dos efeitos (isto , exnunc), significa que a lei 2 ser considerada constitucional por um tempo.
Dentro desse tempo, a lei 1 foi REVOGADA. No h efeito repristinatrio, na
opinio do professor.
O STF decidiu que quando a ADIN tem efeito ex-tunc, ocorre o efeito
repristinatrio, decorrente da declarao de inconstitucionalidade. O efeito
repristinatrio no se confunde com repristinao.
Efeito repristinatrio:
Pressupe declarao de
inconstitucionalidade.
A lei 1 nunca deixou de ter eficcia.

Repristinao:
Pressupe revogao.
A lei 1 se restaura.

Desconstitucionalizao:
quando uma norma de natureza constitucional recebida pelo novo
ordenamento com status de norma infraconstitucional. Este fenmeno no
automtico. A desconstitucionalizao deve ser expressa. Ex.: art. 147 da
Constituio Estadual de SP. Recebida num status inferior, ao que era.
Recepo Material de Normas Constitucionais:
quando uma norma constitucional, recebida pelo novo ordenamento
com status de norma constitucional. A recepo com o mesmo status.
Tambm deve ser expressa e por prazo certo. Tem carter precrio. Ex.:
art. 34 do ADCT. Nos cinco primeiros meses da promulgao da CF/88
continuou o sistema tributrio anterior. Um parte entrou em vigor em 1988,
mas uma outra parte, s entrou em vigor, cinco meses depois.
Histrico do Controle de Constitucionalidade:

1824:

No havia controle no Brasil, por causa da soberania do Parlamento. Os


atos no eram questionados. Eventuais conflitos eram solucionados pelo
Poder Moderador.

1891:

Comeou o controle difuso, e permaneceu at hoje.

1934:

Introduzida a representao interventiva (alguns chamam de ADIN


interventiva). Introduziu a clusula de reserva de plenrio. Surgiu o papel do
Senado, no controle difuso, art. 52, X, CF.

1937:

O Parlamento podia rever decises do Judicirio, dadas no controle de


constitucionalidade. Quem interpretava por ltimo era o Legislador e no o
Judicirio como hoje.

1946:

Surgiu o controle concentrado, no Brasil. Na poca, chamava


Representao de Inconstitucionalidade. O PGR, era o exclusivo legitimado.
O controle concentrado surgiu com a EC 16/65. Tambm havia controle
concentrado no mbito estadual.

1967:

retirado o controle concentrado em mbito estadual. OBS.: 1969:


restabelece controle concentrado no mbito estadual para fins de
interveno.

1988:

Ampliao dos legitimados para a propositura da ADIN. H controle das


omisses legislativas, com a ADO e MI. Habeas-data, MS coletivo e ADPF
tambm surgiram nesta poca. Ampla previso de controle no mbito
estadual.
EC3/93: surgiu a ADC, que eram poucos os legitimados e possui efeito
vinculante.
EC45/04: os legitimados da ADC so os mesmos da ADIN, art. 103 CF (tem
que decorar)
Art.
103.
Podem
inconstitucionalidade
constitucionalidade:

propor
a
ao
direta
e a ao declaratria

de
de

I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;

VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do


Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso
Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de
mbito nacional.
Espcies de Inconstitucionalidade:

Por omisso: no se subdivide.


Por ao:
a) De decoro parlamentar.
b) Vcio material: vcio de contedo, tambm chamado de vcio
doutrinrio.
c) Vcio formal: se relaciona com o processo legislativo. Que tambm
se subdivide:
1- Orgnico.
2- Formal propriamente dito: se divide em dois.
Subjetivo
Objetivo
3- Por violao a pressupostos objetivos do ato.

Vcio formal orgnico:


Vcio relacionado com a competncia para legislar. A autonomia federativa
se divide em: auto-organizao, autogoverno e autolegislao. Ex.: o Estado
de SP no pode criar um novo tipo penal, s a Unio pode legislar sobre
isso. Art. 22, I, CF.
a) Proibio do fumo:
As leis estaduais probem o fumo e o fumdromo. A lei federal
9294/96 permite o fumdromo. Esta lei federal teria sua eficcia
paralisada diante da conveno sobre o uso do tabaco, que est
acima da CF.
b) Caso do amianto:
Os estados proibiram a circulao de bens que tem amianto. A Unio
permite a circulao de amianto. Os estados podem legislar sobre
isso ? No, pois essa questo de matria concorrente, lei 9055/95.
Na primeira ADIN ajuizada, 2656, o STF disse que a lei estadual tinha
vcio formal orgnico. Entretanto, o efeito vinculante da ADIN no
vincula o Poder Legislativo na hora de legislar. O Poder
Legislativo pode editar lei com contedo idntico aquela que foi
objeto de ADIN anterior. No vincula sob pena de fossilizao da
Constituio, por isso, SP editou novamente sobre o mesmo assunto.
Foi ajuizada segunda ADIN, 3937, onde o STF mudou seu
entendimento e permitiu que lei estadual proibissem o amianto de
circular, uma vez que prejudicial a sade. O mrito ainda no foi
decidido.
Vcio formal propriamente dito:

Subjetivo:
Diz respeito a iniciativa de projeto de lei. O problema est na
iniciativa, ex.: iniciativa reservada ao Presidente, sobre o efetivo das

Foras Armadas e outra pessoa inicia o projeto de lei sobre isso. A


diferena com o vcio formal orgnico, que no orgnico o vcio est
relacionado com o ente: Unio, Estados ou Municpios.
Objetivo:
O problema est na fase de discusso e votao.

Vcio formal por violao a pressupostos objetivos do ato:


A lei deve respeitar os pressupostos objetivos, sob pena de vcio. Ex.
1: os pressupostos da medida provisria so a relevncia e urgncia. Ex. 2:
lei para criao de municpios ( lei que ainda no existe), so pressupostos:
existncia de uma lei complementar federal disciplinando, estudo de
viabilidade e plebiscito. Ex. 3: medida provisria para abertura de crdito
extraordinrio, os pressupostos so: despesas imprevisveis e urgentes,
alm da relevncia.
Vcio Material:
Vcio de contedo. O contedo viola princpios constitucionais.
Vcio de decoro parlamentar:
Recebeu este nome por causa do mensalo. vcio de decoro
parlamentar, projetos de lei aprovados por propina. o vcio no projeto de
lei, mas que no formal, nem material, mas vcio com a percepo de
vantagens indevidas, com compra de votos, para garantir apoio poltico.
ADIN 4887, 4888 e 4889: querem declarar a inconstitucionalidade da
reforma da previdncia, pois foi feita com compra de votos. O PGR j deu
parecer admitindo vcio de decoro parlamentar, mas dando o nome de vcio
na formao da vontade. O mrito dessas ADINs ainda no foi decidido.
Momentos de Controle de Constitucionalidade:

Prvio ou posterior:
sobre o projeto de lei. realizado pelo Poder Executivo, Legislativo
e Judicirio.
Posterior ou Repressivo:
sobre a lei, no controle difuso e no controle concentrado.

Prvio:
a) Poder Legislativo: feito com a Comisso de Constituio e Justia,
que analisa se tem algum vcio.
b) Poder Executivo: veta se contrrio ao interesse pblico, que recebe o
nome de veto poltico, ou se considerar inconstitucional, que recebe o
nome de veto jurdico.
c) Poder Judicirio (cai muito em concurso): o Judicirio pode trancar um
projeto de lei ou uma proposta de Emenda Constitucional ?
Sim, pode mas desde que provocado por um parlamentar. Qualquer
do povo, no pode. O STF, em 2013, no MS 32033, admitiu o controle
prvio pelo Judicirio em duas situaes:
PEC: se a proposta de emenda a constituio for manifestamente
ofensiva a clusula ptrea, o judicirio pode analisar o contedo.
PEC ou projeto de lei: quando a tramitao violar o devido processo
legislativo. Nestes casos, o Judicirio no analisa o contedo, mas s
a tramitao.

Posterior:
O controle posterior , em regra, exercido pelo Judicirio. No Brasil,
adotamos por influncia dos EUA, o controle judicial.
Excees: Outro rgo pode exercer o controle posterior ? Sim.

Ex.: O Legislativo exerce o controle posterior quando no converte


uma medida provisria em lei, por consider-la inconstitucional.
Ex.: O Executivo tambm pode exercer o controle posterior.
Antes de 88: o Executivo no tinha legitimidade para propor ADIN. O
Executivo por meio do seu chefe tinha a possibilidade de determinar
aos seus subordinados que deixem de aplicar administrativamente a
lei flagrantemente inconstitucional.
Depois de 88: ampliou-se os legitimados para propor ADIN, incluindo
o Executivo (ateno: at o momento, Prefeito no tem legitimidade
para propor ADIN) O Executivo pode descumprir uma lei quando
considera-la inconstitucional. Smula 347 do STF (esta smula est
sendo discutida, mas ainda um exemplo): O TRIBUNAL DE CONTAS,
NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES, PODE APRECIAR A
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PBLICO. O
Tribunal de Contas pode exercer controle no caso concreto e
incidental.

Controle Posterior Judicial- Controle Difuso:


Origem:
EUA- Caso Marbey x Medson (copiar do arquivo do notebook)
Anlise da Constitucionalidade da lei no controle difuso:
A anlise da constitucionalidade feita por qualquer juzo ou tribunal, de
modo incidental. Uma questo prejudicial. Ex.: exame da OAB. O pedido
principal poder advogar. O pedido incidental a anlise da
constitucionalidade da lei que exige exame da OAB
Difuso:
Anlise da constitucionalidade de
modo incidental. No o pedido a
causa de pedir.
Analisa um caso concreto, questo
subjetiva.

Concentrado (ADIN):
Anlise da constitucionalidade de
modo principal. Analisa o pedido, o
mrito.
Anlise em abstrato, se a lei
inconstitucional. No analisa o caso
concreto.

A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso faz coisa julgada ?


Tanto o CPC atual quanto o novo CPC, falam que deciso em questo
incidental, no faz coisa julgada.
E no controle concentrado ?
Vai fazer coisa julgada, mas o Supremo pode mudar o entendimento, pois
ele que interpreta a lei.
Controle Difuso no Tribunal:
Dois temas sero analisados:
Questo incidental: o rgo especial ou o pleno, analisa a questo
incidental. Haver a clusula de reserva de plenrio, na anlise da
questo incidental. Pela clusula de reserva de plenrio, para que
seja declarada a inconstitucionalidade de lei, necessrio a maioria
absoluta. Esta uma condio de eficcia jurdica da prpria
declarao de inconstitucionalidade.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo rgo especial podero os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Pblico.
O que acontece quando o rgo fracionrio (turma ou cmara) deixa
de aplicar a lei ( no est declarando inconstitucionalidade, mas est
deixando de aplicar), afastando sua incidncia no todo ou em parte ?
STF: violao a clusula de reserva de plenrio. Smula vinculante
nmero 10:
Viola a clusula de reserva de plenrio (CF,
artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal
que,
embora
no
declare
expressamente a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta
sua incidncia, no todo ou em parte.
Mrito: o rgo fracionrio (turma ou cmara, dependendo do
regimento interno) vai julgar o mrito, a questo principal.
Jurisprudncias do STF:
a) A clusula de reserva de plenrio se aplica para as turmas recursais
do Juizado ?
No se aplica, pois as turmas no tem a mesma natureza do Tribunal.
b) A clusula se aplica para o juzo monocrtico de 1 instncia ?
No, pois ele analisa questo incidental e de mrito. O art. 97 da CF
fala juiz de tribunal.
c) A clusula se aplica as turmas do STF?
No. O Supremo exerce por excelncia o controle difuso quando do
julgamento de recursos extraordinrios, tendo seus colegiados
competncia regimental para fazer, sem ofensa ao art. 97 da CF.
Efeitos da deciso no controle difuso:

A deciso vai valer para quem parte no controle difuso. No beneficiado


quem no parte. O efeito, em regra, inter partes e ex-tunc.
1- Tem como estender a deciso aqueles que esto na mesma
situao ?
A competncia para se atribuir efeito erga omnes do Senado. O senado
com base no art. 52, X, CF, poder:
Art. 52. Compete
Senado Federal:

privativamente

ao

X - suspender a execuo, no todo ou em


parte, de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal;
O senado suspende os efeitos ex-tunc e inter partes e atribui efeitos exnunc e erga omnes. Se os efeitos forem exclusivamente em relao a
Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, os efeitos sero ex-tunc.
2- Qual instrumento o senado usa ?
O instrumento utilizado a resoluo. Mas, o senado no est obrigado a
suspender.
3- possvel a modulao dos efeitos no controle difuso ?
Sim. O precedente o caso do municpio de Mira Estrela/SP. Este municpio
muito pequeno e determinou que teriam 11 vereadores, sendo que a CF
diz que o mnimo so 9. Se o municpio pequeno, porque no determinou
9 ? Se reduzisse ia desestruturar o municpio e gerar instabilidade. STF:
modulou os efeitos e na prxima legislatura teriam que ter apenas 9
vereadores. O STF usou por analogia o art. 27 da lei 9868/99, que a lei que
disciplina a ADIN.
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de
excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois teros de seus membros, restringir os
efeitos daquela declarao ou decidir que
ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha
a ser fixado.
O segundo exemplo ARE709212-13/11/14: a discusso sobre o prazo
prescricional da cobrana de FGTS. Era de 30 anos, a partir da resciso do
contrato de trabalho, com base no art. 23, 5 da Lei 8036/90 e o art. 55 do
regulamento do FGTS. Mudaram o entendimento: o prazo passava a ser 5
anos, como toda ao trabalhista. A deciso nestes autos, foi modulada
atribuindo efeito ex-nunc. As smulas 210 STF e 362 TST, esto superadas.
Abstrativizao do Controle Difuso: