AO DE DEPSITO E MEIOS DE COERO: UMA ANALISE DA

APLICABILIDADE DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL

VALMOR JNIOR CELLA PIAZZA1

RESUMO
Partindo da concepo clssica da Ao de Depsito no direito brasileiro, elabora rpida
apresentao dos modelos existentes e suas caractersticas. Passa a desenvolver os meios de
coao judicial para efetivar a devoluo da coisa depositada: como a busca e apreenso e a
priso civil. Prolonga o debate da priso civil para o campo constitucional e sua efetiva
aplicao aps a edio da Emenda Constitucional 45. Trabalha o posicionamento do
Supremo Tribunal Federal com julgamento paradigmtico do Ministro Gilmar Mendes sobre
a norma supralegal e apresenta rapidamente alguns posicionamentos provectos dos anos 1940
e 1950 do pretrio excelso.

Palavras-chave: Ao de Depsito. Depositrio Infiel. Priso Civil. Direitos Humanos. Norma

Supralegal.

Aluno do Mdulo I da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC). Bacharel em
Direito pela Universidade do Vale do Itaja. Correio eletrnico: valmorcp@hotmail.com

1 INTRODUO

Com o presente trabalho, pretende-se ter maiores esclarecimentos sobre a ao de

depsito dentro do processo civil. Analisar-se- quais so os modelos de depsito dentro da
cincia jurdica processual e material brasileira, bem como se averiguar a voluntariedade ou
coercitividade de ter em depsito coisa alheia com base nos instrumentos normativos
vigentes.
Examinar-se- quais so as opes que surgem ao detentor do direito de ao contra
aquele que se nega a restituir a coisa depositada; quais so os instrumentos processuais que o
Cdigo de Processo Civil brasileiro elenca quele que busca a devoluo do seu bem e a
legalidade destes meios. Tambm se buscar respostas aos meios de indenizao nos casos de
descumprimento do depsito no voluntrio.
Uma vez apresentadas todas as ferramentas disposio do credor, na ao de
depsito, para reaver a coisa depositada (como a busca e apreenso, o ressarcimento do
equivalente em dinheiro e at mesmo a priso civil), far-se- uma anlise a respeito da
constitucionalidade ou no da priso civil como medida coercitiva para o cumprimento da
obrigao por parte do depositrio infiel. Ponderar-se- sobre a tcnica da priso civil neste
caso e sua proporcionalidade e legalidade frente modernidade jurdica atual.
Realizar-se- uma anlise da eficcia e validade dos tratados internacionais de direitos
humanos no direito interno e sua equiparao com a normatizao constitucional. Submeterse- a exame a tese jurdica adotada pela Suprema Corte para compreender a ilicitude deste
arcaico instrumento de cumprimento de obrigaes. Finalizar-se- com uma pesquisa
doutrinria e jurisprudencial para trazer maior clareza e conhecimento a respeito deste tema
que at algum tempo gerava grande discusso no cenrio jurdico nacional e agora aos poucos
comea a repousar sobre o manto da smula vinculante n. 25.

2 AO DE DEPSITO

O depsito surge de uma relao de confiana intuito personae, onde algum se

encarrega da guarda de coisa corprea alheia, com a obrigao de restitui-la2. Este contrato
tem base e regulamentao dada pela lei n 10.406, de 10 de janeiro de 20023, que institui o
2

THEODORO JNIOR, Humberto, Curso de Direito Processual Civil: Procedimentos Especiais. 39. ed.
Rio de Janeiro: Forense. 2008. 3 v. p. 54.
BRASIL.
Lei
n
10.406,
de
10
de
janeiro
de
2002.
Disponvel
em:

Cdigo Civil (CC).

Esta obrigao pode ser classificada como voluntria ou necessria. O voluntrio,
tambm conhecido como contratual, regulado pelos artigos 627 646 do CC4 e tem como
caracterstica a livre conveno entre as partes atravs de contrato escrito5. J o depsito
necessrio ou extracontratual independe do acordo de vontade entre as partes e decorre ou da
vontade direta da lei ou de circunstncias imprevistas e imperiosas 6 e regulado pelos
artigos 647 ao 652 do CC7.
Quando trata-se da coisa depositada, a doutrina cria duas novas classificaes. Para
Antonio Carlos Marcato:

Levando em considerao a coisa objeto do depsito, este classifica-se em regular

ou irregular. Regular o depsito de coisa infungvel e inconsumvel [...], devendo
ela prpria ser devolvida ao depositante; irregular o que tem por objeto coisa
fungvel, sendo por isso mesmo regido pelas normas concernentes ao mtuo [...].8

Como na maioria das relaes jurdicas, o depsito cria direitos e deveres de ambas as
partes. A ao de depsito moderada pelos arts. 901 906 da lei n 5.869, de 11 de janeiro
de 19739, tambm conhecida como Cdigo de Processo Civil (CPC). Porm, esta ao serve
apenas para satisfazer as pretenses do depositante; rege o Cdigo: Esta ao tem por fim
exigir a restituio da coisa depositada. (Art. 901)10.
De acordo com Furtado Fabrcio nesta ao o autor busca reaver o que seu, no sob
a forma substitutiva e estilizada da reparao do dano decorrente do inadimplemento, mas de
modo direto, pela restituio da mesma11. Para esta garantia o depositante vale-se de
instrumentos processuais a sua disposio como a busca e apreenso da coisa e, antigamente,
a priso civil.

2.1 MEIOS DE COERO

4
5
6
7
8
9

10
11

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26 mar.2012.

Ibid., loc. cit.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 129.
THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit., loc. cit.
BRASIL. op. cit., loc. cit.
MARCATO, Antonio Carlos. op. cit., loc. cit.
BRASIL.
Lei
n
5.869,
de
11
de
janeiro
de
1973.
Disponvel
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 30. mar.2012.
Ibid. loc. cit.
FABRICIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980.
v. 8. p. 70 apud MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p.
130.

No direito romando o depositarius (depositado) era simples detentor, de sorte que o

uso da coisa confiada sua guarda lhe era proibido, sob pena de cometer furto (futus
usus)12.Caso se figurasse o depositrio infiel, o deponens (depositante) podia se utilizar da
actio in duplum, ao que visava uma condenao no dobro do valor da coisa depositada.13
No direito brasileiro, a ao de depsito possui vrias ferramentas para garantir a
entrega da coisa depositada. Alm disso, tem-se na sentena condenatria uma eficcia direta
de execuo. Humberto Theodoro Junior elucida:

Para atender a pretenso real do depositante, isto , pretenso coisa depositada, a

lei processual joga com tcnicas variadas, tanto de condenao como de coao e
execuo, mas o cunho marcante do sistema escolhido , sem dvida, voltado
totalmente para um fim executivo tpico, qual seja, o de dar realidade a uma
restituio forada.
[...]
Diversamente do que se constata nas aes condenatrias (ordinrias), [...] a ao
executiva lato sensu [...] contm, na mesma demanda, o pedido de execuo,
operando-se esta por eficcia direta da sentena e, pois, sem necessidade de nova
demanda e novo processo. [...] [Desta maneira] toda sentena que condene a parte a
entregar ou restituir coisa cumpre-se, de plano, sem necessidade de recorre actio
iudicati.14

Diante da necessidade de se criar um mecanismo para garantir a aplicao da sentena

no que concerne ao direito real do autor, o legislador constituinte optou por permitir a priso
civil como meio de coero ao depositrio infiel. Este instrumento possui fulcro na
Constituio Federal, Art. 5, LXVII15 e no art. 652 do Cdigo Civil16.
O doutrinador Furtado Fabrcio esclarece a necessidade desta medida:

Em existindo no Direito Constitucional a correspondente autorizao, e tendo-se

utilizado dela o legislador ordinrio ainda na esfera do direito substancial,
imprescindvel tornou-se que a lei de processo, cumprindo seu papel instrumental,
suprisse os meios procedimentais de imposio daquela sano. perfeitamente
bvio que o procedimento comum, em qualquer dos seus subtipos, sendo genrico
por definio, no poderia conter regras sobre cominao e decretao de medida
restritiva de liberdade fsica. E, pois, a instituio de procedimento especial
exigida pelas regras de direito material.17

Importante se faz distinguir a priso civil da priso penal. Enquanto esta uma pena
pblica a ser cumprida como resultado de uma sentena penal condenatria, aquela mera
12
13
14
15
16
17

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 55.

MARCATO, Antonio Carlos. op. cit. p.127.
THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 57.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. loc. cit.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. loc. cit.;
FABRICIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1984. v. 8. p 165 apud THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 63.

tcnica processual de coero (meio indireto de execuo)18. Enquanto uma um fim, a

outra um meio.19
Deve-se tomar o cuidado para no confundir o objeto da ao de depsito. Como
elucidado no item 2, a finalidade desta ao a restituio da coisa depositada e no a priso
civil do depositrio infiel. Prova disto que tal medida no serve como extino do direito do
credor, e sim como instrumento de cumprimento adequado da obrigao.20
A priso civil tem prazo mximo estipulado pelo art. 652 do CC: Seja o depsito
voluntrio ou necessrio, o depositrio que no o restituir quando exigido ser compelido a
faz-lo mediante priso no excedente a um ano [...].21 O art. 902 da mesma lei tambm a
declara com carter exaustivo, ou seja, somente poder ser utilizada uma nica vez em cada
caso.
Como no se trata de pena, e sim de instrumento processual, a priso somente poder
existir enquanto a coisa no for restituda. No momento em que o processo cumprir a sua
finalidade (restituio da coisa depositada ou equivalente em dinheiro), a legalidade da priso
cessar e o ru dever ser posto imediatamente em liberdade.22
A priso civil medida facultativa ao credor, e pode ser requisitada na petio inicial
ou em qualquer outra fase do processo. Desta forma, por ser qualidade da parte, o juiz no
poder decret-la ex officio. Mesmo que o autor opte por utilizar a priso civil como meio de
coero, no h de se falar em prejuzo para se utilizar de outros meios de promover a
execuo da sentena.23

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM

Os Direitos Fundamentais do Homem configuram-se como o ltimo baluarte na

fronteira entre um Estado Autoritrio e um Estado Democrtico de Direito. inadmissvel
pensar uma democracia que no tenha, em suas razes, preceitos fundamentais para a
condio do ser humano. esta gigantesca barreira que impede a sociedade, atravs do
Estado, de invadir as privacidades do indivduo e romper, em ltima instncia, com o pacto

18
19

20
21
22
23

THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit.. p. 63.

Melhor abordagem sobre a legalidade, legitimidade e validade desta medida ser feito no item 4 deste
trabalho.
THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 63.
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. loc. cit.
THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 64.
THEODORO JNIOR, Humberto, op. cit. p. 63.

social; onde todo poder emana do povo.24

A UNESCO define os Direitos Fundamentais do Homem considerando-os:

[...] a proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra

os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado ou regras para estabelecer
condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 25

Importante considerao faz Jean Morange quando compara a expresso direitos

humanos com liberdades pblicas. De acordo com seus escritos, mais se adequaria ao
meio jurdico esta, uma vez que , de certa forma, mais palpvel. Em suas palavras:

Sob certos aspectos, ambas as expresses apareciam como sinnimas. Tudo

dependendo da definio que cada autor dava aos termos empregados. Entretanto,
no talvez por acaso que a expresso direitos humanos atraia as preferncias dos
no juristas. Sua atualidade, que no retira nada de seu valor, deve-se a seu carter
mais subjetivo, e, por consequncia, mais vago. Mais impositiva, a defesa dos
direitos humanos tambm mais incerta. Mais brandas, as liberdades pblicas so,
em compensao, mais reais. Seu estudo consiste em precisar o regime jurdico dos
direitos e liberdades de que dispem os cidados de um determinado Estado num
certo momento de sua histria.26

Porm, a transformao que este conjunto de direitos e garantias sofrera durante a

existncia de qualquer forma de Estado organizado, tamanha que seria impossvel
transcrever em simples expresses o seu real e completo significado. Entretanto, Jos Afonso
da Silva parece ter melhor se aproximado, ao definir que:

[...] direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais adequada a este

estudo, porque, alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo
e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para
designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele
concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre e igual de todas as
pessoas.27

24

25

26

27

Norberto Bobbio, na obra infracitada, discorre acerca da ideia de legitimao do poder do Estado. Sua real
pergunta : Admitido que o poder poltico o poder que dispe do uso exclusivo da fora num determinado
grupo social, basta a fora para faz-lo aceito por aqueles sobre os quais se exerce, para induzir os seus
destinatrios a obedec-lo?. Em uma interpretao mais refinada na leitura desta e outras obras, pergunta-se:
legtimo a democracia acabar com a democracia?
BOBBIO, Norberto, Estado, Governo, Sociedade; por uma teoria geral da poltica. 11 ed. So Paulo:
Editora Paz e Terra S/A. 2004. p. 86.
VASAK, Karel, Les dimensions internacionales des droit de l'homme, Lisboa: UNESCO, 1978, p. 11
apud QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de, Resumo jurdico de Direitos Humanos. So Paulo: Quartier
Latin, 2006. 22 v. p. 27.
MORANGE, Jean, Direitos Humanos e Liberdades Pblicas. 5 ed. Traduo Eveline Bouteiller. Barueri:
Manole, 2004 p. XIV.
SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p 174.

Desta forma, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil 28, prev os Direitos

Fundamentais do Homem, em seu Ttulo II, atravs da expresso Direitos e Garantias
Fundamentais. Divide-os ainda em cinco subcaptulos: Dos direitos e Deveres Individuais e
Coletivos; Dos Direitos Sociais; Da Nacionalidade; Dos Direitos Polticos; Dos Partidos
Polticos.29
Os direitos individuais e coletivos esto previstos basicamente no Art. 5 da
Constituio Federal30, e correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de
pessoa humana e de sua prpria personalidade31. Neste quadro esto expostos direitos como
liberdade, vida, dignidade, igualdade e cultura.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: [incisos]

Neste artigo, a Constituio Federal define em setenta e oito incisos e quatro

pargrafos a tnue linha que divide o poder abusivo do Estado e os Direitos Fundamentais do
Homem.

3.1 REFORMA CONSTITUCIONAL E CLUSULAS PTREAS

O legislador constituinte de 1988 optou por permitir a existncia de um poder

constituinte derivado; Teria legitimidade para reformar partes da Constituio e seria exercido
pelo Congresso Nacional. Apesar de a Constituio Federal possuir 56 emendas
Constitucionais32, ela classificada pela doutrina como uma Constituio Rgida. Esta
classificao se d devido ao dificultoso e exaustivo processo legislativo que exige a edio
de cada emenda constituio.
Paulo Bonavides elucida este conceito:

Rgidas, [so] as [constituies] que no podem ser modificadas da mesma maneira

que as leis ordinrias. Demandam um processo de reforma mais complicado e
solene. [...] Do sistema de constituies rgidas resulta uma relativa imutabilidade do
texto constitucional, a saber, uma certa estabilidade ou permanncia que traduz at
certo ponto o grau de certeza e solidez jurdica das instituies num determinado
28
29
30
31
32

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. loc. cit.

BRASIL, ob. cit.
BRASIL, ob. cit.
MORAES, Alexandre de, op. cit. loc. cit.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. loc. cit.

ordenamento estatal.33

A Constituio Federal, em seu artigo 60, possui o dispositivo que prev esta reforma:

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:

I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
[...]
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
[...]
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa.34

O poder constituinte derivado, contudo, possui sua natureza jurdica limitada implcita
e explicitamente. Restries que podem ocorrer pelo momento; pela circunstncia; ou pela
matria a ser reformada. Suas limitaes so muito bem delimitadas por Bonavides:

Afigura-se-nos porm que a questo se atenuar desde que consagramos, com o

necessrio rigor, a distino entre poder constituinte originrio e poder constituinte
derivado. [...] O primeiro, entendido como um poder poltico fora da Constituio e
acima desta, de exerccio excepcional, reservado a horas cruciais no destino de cada
povo ou na vida das instituies; o segundo como poder jurdico, um poder menor,
de exerccio normal, achando-se contido juridicamente na Constituio e sendo de
natureza limitado. No poder ele sobrepor-se assim ao texto constitucional. bvio
pois que a reforma da Constituio nessa ltima hiptese s se far segundo os
moldes estabelecidos pelo prprio figurino constitucional; 35

Desta forma, o poder constituinte originrio no permitiu ao derivado abolir, atravs

de emenda constitucional, matria relativa aos direitos e garantias individuais. Para Alexandre
de Moraes: Tais matrias formam o ncleo intangvel da Constituio Federal, denominado
tradicionalmente de 'clusulas ptreas'.36 O pargrafo 4 do artigo 60 da Constituio
expressa essa medida:

4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
33
34
35
36

BONAVIDES, Paulo, Curso de Direito Constitucional, 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 66 173.
BRASIL, op. cit.
BONAVIDES, Paulo, op. cit. p. 178.
MORAES, Alexandre de, Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional. 5 ed. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 1131.

II - o voto direto, secreto, universal e peridico;

III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.

O Supremo Tribunal Federal (STF), em deciso logo aps a promulgao da

Constituio Federal em 1988, julgou a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 466/91, com
relatoria do ilustre ministro Celso de Mello; neste sentido:

O Congresso Nacional, no exerccio de sua atividade constituinte derivada e no

desempenho de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso
do poder constituinte originrio que, a par de restrio de ordem circunstancial,
inibitrias do poder reformador (CF, art. 60, 1), identificou, em nosso sistema
constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio
parlamentar As limitaes materiais, definidas no 4 do art. 60 da Constituio da
Repblica, incidem diretamente sobre o poder de reforma, conferido ao Poder
Legislativo da Unio, inibindo-lhe o exerccio nos pontos ali discriminados. A
irreformabilidade desse ncleo temtico acaso desrespeitada, pode legitimar o
controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalizao jurisdicional concreta da
constitucionalidade37

Deve-se destacar que a intangibilidade deste ncleo se d quanto abolio de algum

dos direitos ali elencados pelo constituinte originrio. Porm, muito sabiamente, este mesmo
constituinte permitiu reformas que pudessem aumentar o rol de direitos e garantias j
subscritos na carta magna. A evoluo e modificao da sociedade exigem que novos avanos
sociais sejam sempre almejados; mas, jamais, esta mesma sociedade, de acordo com o
constituinte originrio de 1988, dever regredir. Pelo menos no sob o abrigo desta
Constituio.

4 TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Tratado internacional um pacto firmado entre dois ou mais sujeitos do direito

internacional e que representa a afluncia de intenes destes em determinado ramo jurdico,
econmico, social, com o objetivo de produzir efeitos jurdicos em todos aqueles que o
firmaram. No Brasil, o sistema utilizado o dualismo, e para que os tratados internacionais
possam ter validade jurdica interna, devem passar por algumas fases: Celebrao do tratado
pelo Presidente da Repblica (CF, art. 84, VIII) 38; Deliberao e aprovao de decreto

37

38

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 466/91.

Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=466&classe=ADI>.
Acesso em: 30. mar.2012.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. loc. cit.

legislativo pelo presidente do Congresso Nacional (CF, art. 49, I)39; Depsito do tratado nos
pases signatrios e; Promulgao pelo Presidente da Repblica de Decreto do Poder
Executivo.
Porm, deve-se sempre ater ao cuidado de que as normas de direito internacional
pblico tem o mesmo peso que a legislao infraconstitucional. Desta forma, sempre dever
passar por um filtro da Constituio Federal, podendo incorrer na inconstitucionalidade da
norma.
Neste sentido, Quiroga Lavi afirma que se o tratado vulnera a Constituio, no
pode ser aplicado; porm, se no h incompatibilidade com as normas constitucionais, o
tratado devidamente incorporado ter plena vigncia, com hierarquia equivalente s leis
federais40.

4.1 EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004

Em breve explanao sobre a evoluo histrica do Direito Internacional dos Direitos

Humanos, Alexandre de Moraes ensina:

A necessidade primordial de proteo e efetividade aos direitos humanos

possibilitou, em nvel internacional, o surgimento de uma disciplina autnoma ao
direito internacional pblico, denominada Direito Internacional dos Direitos
Humanos, cuja finalidade precpua consiste na concretizao da plena eficcia dos
direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da
vida primordiais e previses de instrumentos polticos e jurdicos de sua
implementao.41

Acredita-se que uma nao to desenvolvida quanto o respeito e o tratamento que d

aos seus cidados. Por crer nisto, em 1948, a Assembleia Geral das Naes Unidas proclamou
a Declarao Universal dos Direitos Humanos como um documento ideal a ser seguido por
todos os pases.42
A partir desta declarao, o Brasil passou a ser signatrio de vrios outros tratados
internacionais sobre direitos humanos. Entre eles, o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais de 1966, a Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial de 1965, a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos
39
40

41
42

ibid. loc. cit.

LAVI, Humberto Quiroga. Derecho Constitucional. 3 ed. Buenos Aires: Depalma, 1993. p. 425 apud
MORAES, Alexandre de, op. cit. p. 458.
MORAES, Alexandre de, op. cit. p. 460.
NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. Disponvel em:
<http://unicrio.org.br/img/DeclU_D_HumanosVersoInternet.pdf>. Acesso em: 30. mar.2012.

ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes de 1984 e, entre outros, os dois mais

importantes para este trabalho cientfico: o Pacto de San Jos da Costa Rica de 1969 e o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, somente ratificados pelo Brasil no ano de 1992.
Com o avano dos modelos democrticos nacionais, uma maior efetivao dos
tratados internacionais sobre direitos humanos comeou a ser adotado nas constituies.
Exemplo disto que em 1994 a Constituio da Repblica Argentina (Art. 75, 22) passou a
adotar em seu texto a possibilidade de tratados referentes a direitos humanos possurem
hierarquia superior s leis, ou seja: nvel constitucional.43
No Brasil surge a emenda constitucional n 45 de 200444; que, entre outras coisas,
altera o artigo 5 da Constituio Federal, incrementando os pargrafos 3 e 4:

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao
tenha manifestado adeso.45

A partir da promulgao desta emenda, o povo brasileiro avana mais um passo no

fortalecimento de suas instituies democrticas e de respeito ao cidado. Todos os tratados
internacionais sobre direitos humanos, desde que passem pelo devido processo legislativo,
passam a ter fora de emenda constitucional.
Neste ponto, vale ressaltar que, mesmo a Constituio Federal sendo omissa ou
negativa em algum direito ou garantia fundamental, no momento de incorporao do tratado
esta garantia passa a vigorar como se dela emanasse.

5 PRISO CIVIL

A priso civil proibida pela Constituio Federal em seu artigo 5, LXVII:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
43

44

45

ARGENTINA.
CONSTITUCIN
DE
LA
NACIN
ARGENTINA.
Disponvel
<http://www.senado.gov.ar/web/consnac/consnac.htm>. Acesso em: 02.mai.2012.
BRASIL. Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004. Disponvel
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art5>. Acesso em:
mar.2012.
BRASIL. Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004. loc. cit.

em:
em:
30.

LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo

inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio
infiel; 46

Porm, como se percebe, a Constituio abre uma fenda e permite esta modalidade de
priso em apenas dois casos: (a) inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e (b) depositrio infiel.
Ocorre que, com o advento da EC 45/04 e a insero do pargrafo 3 no artigo 5 da
Constituio, o Pacto de San Jos da Costa Rica47, inserido no ordenamento ptrio como
Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992, passa a ter especial validade frente
normatizao ordinria federal. Desta maneira o artigo 7, 7, do referido pacto, revoga
tacitamente a priso civil derivada do Depositrio Infiel.

Artigo 7 - Direito liberdade pessoal

[...]
7. Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandatos de
autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemente (sic) de
obrigao alimentar.48

Tambm o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em seu artigo 11, veda
qualquer tipo de priso civil proveniente do descumprimento de obrigaes contratuais:
[Artigo 11] Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao
contratual.49
No h de se falar em inconstitucionalidade da medida por afetar clusula ptrea da
Constituio Federal, pois o artigo 60 prev que no poder ser objeto de emenda
constituio: proposta que tende a abolir direito ou garantia individual. Neste caso ocorre que
os tratados vm apenas adicionar uma garantia individual normatizao brasileira.
A soluo foi encontrada pelo iminente Ministro Gilmar Mendes, quando da
ventilao de tese alem sobre a supralegalidade dos tratados internacionais que versem sobre
direitos humanos. Veja as razes em seu voto no Recurso Extraordinrio 349.703, com
julgado finalizado em 03 de dezembro de 2008:

[...] parece mais consistente a interpretao que atribui a caracterstica da

46
47

48
49

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. loc. cit.

BRASIL. Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, 1969.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm/>. Acesso em: 30.
mar.2012.
Ibid. op. cit.
BRASIL. PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 26 mar.2012.

supralegalidade aos tratados e convenes de direitos humanos. Essa tese pugna

pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porm, diante de seu carter especial em relao aos demais
atos normativos internacionais, tambm seriam dotados de um atributo de
supralegalidade.
Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos no poderiam afrontar a
supremacia da Constituio, mas teriam especial reservado no ordenamento
jurdico. Equipar-los legislao ordinria seria subestimar o seu valor especial no
contexto do sistema de proteo de direitos da pessoa humana. 50

Esta tese da supralegalidade j havia sido aventurada pelo Ministro Seplveda

Pertence, quando do julgamento do RHC 79.785/RJ nos idos dos anos 2000; e antes ainda, a
jurisprudncia daquela egrgia corte j possua entendimento mesmo na dcada de 1940,
afirmando que os tratados e convenes internacionais, por se tratar de documentos e
obrigaes firmadas por esta repblica com outros pases soberanos, no poderiam
simplesmente ser tingidos e modificados pela mera promulgao de legislaes ordinrias.
Como exemplo o julgamento da Apelao Cvel 7.872/RS, em 1943, pelo ento Ministro
Philadelpho Azevedo, que citado pelo agora Ministro Gilmar Mendes no voto acima citado.

Tarefa interessante , porm, a de situar esses atos (tratados internacionais) em face

do direito interno [...]. Interessante examinar, em suas devidas propores, o
problema do tratado no tempo, sendo claro que ele, em princpio, altera as leis
anteriores, afastando sua incidncia, nos casos especialmente regulados. A
dificuldade est, porm, no efeito inverso, ltimo aspecto a que desejvamos atingir
o tratado revogado por leis ordinrias posteriores, ao menos nas hipteses em
que o seria uma outra lei? A equiparao absoluta entre lei e tratado conduziria
resposta afirmativa, mas evidente o desacerto de soluo to simplista, ante o carter
convencional do tratado, qualquer que seja a categoria atribuda s regras do direito
internacional. [...] [Afirma] Acioli: os tratados revogam as leis anteriores mas
posteriores no prevalecem sobre eles, porque teriam de o respeitar. (op. cit. vol 1
30) 51

Tambm cita, Gilmar Mendes, outro julgado do Supremo Tribunal Federal, porm, do
ano de 1951. Na ocasio, aquela corte se pronunciou pelo voto vencedor do ento Ministro
Orozimbo Nonato, relator da Apelao Civil n. 9.587/DF da seguinte forma: J sustentei, ao
proferir voto nos embargos na apelao civil 9.583, de 22 de junho de 1950, que os tratados
constituem leis especiais e por isso no ficam sujeitos s leis gerais de cada pas, porque,
em regra, visam justamente excluso destas mesmas leis. [grifo nosso]52.
Desta forma, a equao demonstra que existe mais um degrau na pirmide
normativa nacional; qual seria a norma supralegal, ocupada pelos tratados e convenes
50

51
52

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinrio 349.703/RS. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=595406>. Acesso em: 26 mar.2012.
ibid. loc. cit.
Ibid. loc. cit.

sobre direitos humanos, ratificados pela Repblica Federativa do Brasil e que no se

submeteram ao rito especial do pargrafo 3, do artigo 5 da Constituio Federal. Estes
estariam abaixo da Constituio, porm, acima da legislao ordinria.
Por estarem abaixo da Constituio, no se discute que a priso civil do depositrio
infiel constitucional. Porm, se esto acima da legislao ordinria, todas as regras que
instrumentalizam a priso civil do depositria infiel, tidas no Cdigo Civil e no Cdigo de
Processo Civil, no possuem real efetividade; isto porque esto eivadas de vcio material ante
a vedao legal de o Pacto de San Jos da Costa Rica e o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos.

5.1 MUDANA DA JURISPRUDNCIA NACIONAL

Os tribunais de todo o Brasil digladiavam-se com jurisprudncias para todos os lados;

alguns permitindo a priso civil proveniente do descumprimento da devoluo da coisa
depositada, outros somente a permitiam quando do depositrio infiel stritu sensu (vedando-a
quando da mutao jurdica da alienao fiduciria), e outros, ainda, no a permitindo em
nenhum caso como instrumento processual coercitivo para satisfao de obrigao
contratual.53
At mesmo o Supremo Tribunal Federal possua divergncia em seus julgados;
Exemplo o habeas corpus 92.257/SP, de relatoria da Ministra Crmen Lcia, julgado em 26
de fevereiro de 2008 pela Primeira Turma do STF:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PRISO CIVIL. ORDEM

DE PRISO QUE TEM COMO FUNDAMENTO A CONDIO DE SER O
PACIENTE
DEPOSITRIO
JUDICIAL
INFIEL:
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A jurisprudncia
predominante deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido da viabilidade da priso
civil do depositrio judicial infiel.54

Quando em 2008, aps o homrico voto do Ministro Gilmar Mendes, aquele pretrio
excelso modificou e pacificou sua jurisprudncia no sentido da ilegalidade da priso civil do
depositrio infiel em qualquer hiptese. A questo chegou a gerar uma Smula Vinculante

53

54

BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br/>. Acesso em:

30.mar.2012.
BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus 92.257/SP. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=520107>. Acesso em: 26 mar.2012.

com aprovao na sesso plenria de 16 de fevereiro de 2009: ilcita a priso civil de

depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. (Smula Vinculante n. 25)55
Com a edio da referida smula vinculante, ficou soterrada toda e qualquer
possibilidade legal deste tipo de priso no ordenamento jurdico infraconstitucional brasileiro.
Mesmo que o Congresso Nacional volte a legislar sobre este tema, seria necessrio, pelo que
se extrai dos julgamentos acima citados do STF: em primeiro lugar, a Repblica Federativa
do Brasil deveria denunciar tanto o Pacto de San Jos da Costa Rica, quanto o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos; aps isso, o Congresso Nacional poderia buscar
uma revogao no mbito do direito interno de ambos os tratados e para s ento a legislao
infraconstitucional e infrasupralegal voltar a produzir seus efeitos.

6 CONCLUSO

Pelo exposto durante o desenvolvimento deste trabalho cientfico, possvel retirar

vrios ensinamentos e concluses acerca da Ao de Depsito no direito ptrio. Comea-se
pelos esclarecimentos a respeito dos objetivos, praticidades, agilidade e finalidades da Ao
de Depsito.
Estudou-se as hipteses de depsito, quais sejam: voluntrio, tambm conhecido como
contratual, pois deriva de uma conveno de vontade entre as partes por meio de um contrato
escrito, e regulada pelos artigos 627 646 do Cdigo Civil; e necessrio, ou involuntrio,
pois no decorre da livre manifestao de vontade entre as partes e origina-se, ou diretamente
de uma imposio legal, ou de situao no previsvel e imperiosa.
Para compreender melhor os meios de coao para devoluo da coisa depositada,
retornou-se s fontes pretorianas da Roma Antiga. Desta forma, percebeu-se que vrias so as
maneiras de coero que o credor possui em seu favor. A comear pela busca e apreenso e
em ltimos casos a malfadada priso civil do depositrio infiel.
Uma melhor compreenso dos direitos e garantias fundamentais previstos na
Constituio Federal foi realizado. Atravs de doutrinas e jurisprudncias, conseguiu-se ter
maior clareza sobre o materialismo histrico dos Direitos Fundamentais do Homem, sua
criao, interpretao e positivao nos ordenamentos jurdicos atuais.
Percebeu-se que a promulgao da emenda constitucional n 45 de 2004 trouxe novo
55

BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Smula Vinculante 25. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=25.NUME.%20E%20S.FLSV.&base=
baseSumulasVinculantes>. Acesso em: 26 mar.2012.

folego aos ativista dos direitos humanos. A possibilidade de elevao da hierarquia legal dos
tratados internacionais sobre direitos fundamentais ao grau de norma constitucional, desde
que ratificados pela Repblica Federativa do Brasil e que passados por um rito legislativo
especial, um grande avano na consolidao das liberdades pblicas.
Entretanto, a referida emenda constitucional inseriu, em uma espcie de limbo
jurdico, aqueles tratados sobre direitos humanos que j haviam sido ratificados antes de
dezembro de 2004, data da publicao da emenda no Dirio Oficial da Unio. Pois estes
textos, por no terem passado pelo processo legislativo especial da EC 45, no teriam valor de
norma constitucional; entretanto, no se poderia apenas esquec-los e relegar a eles o mero
valor de norma ordinria. A soluo encontrada pelo Supremo Tribunal Federal foi de
intercal-los entre as normas constitucionais e a normatizao ordinria; criando-se assim as
normas supralegais.
Atravs

das

pesquisas

jurisprudenciais,

confirmou-se

que

materialismo

jurisprudencial nacional cada vez mais rico em casos onde o posicionamento minoritrio,
com o passar do tempo, torna-se majoritrio. Esta nova postura tomada pelo Supremo
Tribunal Federal acabou por retirar da legislao ordinria os mecanismos que
instrumentalizavam a priso civil do depositrio infiel, varrendo-a assim do ordenamento
processual civil brasileiro, apesar de ainda ser constitucional a sua existncia. Coloca-se um
ponto final nesta discusso que a muito se arrastava. Uma questo como esta, apesar de ser
um leve passo dentro de uma medida civilmente coercitiva, enche de legitimidade o avano
de um modelo nacional democrtico e de respeito s liberdades pblicas.
DEPOSIT ACTION AND COERCIONS MEANS: AN ANALYSIS OF THE
APPLICABILITY OF CIVIL PRISON TO THE UNFAITHFUL DEPOSITARY
Abstract: Starting from the classical conception of Deposit of
Action in Brazilian law. This article produces a quick presentation of
their forms and characteristics. It develops the ways of judicial
coercion to enforce the return of deposited personal belongings: such
as
search
and seizure
and civil
prison. It
extends the
discussion about civil prison for the constitutional field and its
effective application after the issue of Constitutional Amendment 45.
It
deals
with the
Supreme
Court placement
with
the
Minister Gilmar Mendess
paradigmatic judgment
about
the
supralegal rule and it shows briefly some Supreme Court positions of
the years 1940 and 1950.
Keywords: Deposit Action. Unlawful Possession. Civil Prison.
Human Rights. Supralegal Rule.

7 REFERNCIA BIBLIOGRFICA

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