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I. Introduccin.
El pasado mes de diciembre, en la Universidad Carlos III de Madrid, se present
el libro de homenaje al Profesor Brewer Caras, dedicado al Derecho pblico a
comienzos del siglo XXI, en el que colaboramos la gran mayora de los que nos
dedicamos al Derecho pblico en la comunidad iberoamericana. Pues bien, este
impresionante libro de tres tomos y ms de 3.500 pginas se cierra con un trabajo que
lleva por ttulo tica pblica y corrupcin. Su autora es Sonia Picado, Presidente del
Instituto Iberoamericano de Derechos Humanos; se trata de un breve, pero sugestivo,
trabajo sobre los retos de la corrupcin a la sociedad y a los Estados.
Estamos, por tanto, ante una de las graves cuestiones que se plantean en el
Derecho pblico al comenzar el siglo XXI.
Pero, no nos engaemos, la corrupcin no es un fenmeno de hoy. Sneca
escribi, hace muchos siglos, que la corrupcin es un vicio de los hombres, no de los
tiempos.1 Y el tan divulgado Informe Nolan, elaborado en el Reino Unido por un
Comit sobre las normas de conducta en la vida pblica elevado al Parlamento en
1995, del que existen al menos dos traducciones espaolas por organismos oficiales
el Instituto Nacional de Administracin pblica y el Instituto Vasco de Administracin
pblica, ambas bastante deficientes, lo reflejaba muy grficamente: La debilidad
humana afirmaba estar siempre presente entre nosotros; siempre pueden cometerse
errores, y el corrupto buscar nuevas vas para jugar con el sistema.
Recordar siempre mi primer viaje a Amrica. Fue para asistir al I Congreso
mejicano de Derecho procesal. Para m, inolvidable, porque comparta la representacin
espaola con mi maestro Jaime Guasp. Tambin por la impresin que en todo espaol
produce el primer contacto con esta tierra de Amrica, como deca el que fue Presidente
de la II Repblica espaola, Niceto Alcal Zamora.2 Y, asimismo, por la siguiente
ancdota que viv a nuestra llegada. Jaime Guasp haba partido de Madrid con una
incipiente gripe. El viaje a Mjico entonces duraba 28 horas, con escala en las Azores y
en La Habana. Pods calcular el nivel que haba alcanzado la gripe despus de este
viaje. Al pasar en el aeropuerto esa serie de controles que hay que pasar al entrar en un
Estado, por fraternos que sean los lazos con su pueblo, vi que en el sanitario lo
apartaban del resto de los viajeros. Me acerqu a l y le pregunt: Qu te pasa?. Me
contest: Que se me ha olvidado el certificado de la vacuna entonces era obligatoria
la de la viruela y me van a vacunar; con el fiebrazo que tengo, no se cmo me va a
sentar. Por lo que le aconsej: Procura convencer al funcionario, a ver si te dispensa
de ello. A los pocos minutos, sali de la sala destinada a tales fines. A mi pregunta:
Lo convenciste?, me respondi: Yo no, los 20 dlares que le dej encima de la
mesa. Haba tomado contacto con una institucin tan arraigada como la mordida!
Aos despus, viniendo precisamente a San Jos en unin de mi hijo Pedro, viv una
experiencia parecida en Panam, donde hicimos escala. Gracias al recuerdo de mi
maestro, me libr y libr a mi hijo de la vacuna contra la fiebre amarilla.
Estas son unas de las pequesimas manifestaciones del fenmeno; insignificantes,
pero muy expresivas por su extensin.
Sin embargo, aunque el fenmeno es tan viejo como el hombre mismo, o, ms
exactamente, desde la aparicin del poder, al que, como se ha dicho entre nosotros, la
corrupcin acompaa como la sombra al cuerpo,3 lo cierto es que ha sido en el ltimo
cuarto del siglo XX cuando se ha producido una preocupacin sobre l, en ciertos
sectores; tanto en la esfera pblica como en la privada. Porque la corrupcin est
estrechamente vinculada al poder, a todo poder, al poltico y al econmico, entre los que
existe una ntima relacin. A esta conexin me refera en 1971, en un trabajo que
public el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,4 en estos trminos: En
otra ocasin en un trabajo, El administrado, publicado en 1966, p. 70 me refera al
contubernio entre polticos y financieros. En realidad es algo ms: es que el poder, el
verdadero poder es el econmico. Por eso, cuando un grupo, un clan, una casta, una
clase intenta apoderarse de un Estado, sabe que no es suficiente ni definitivo con ser
muy importante instalarse en los puestos polticos claves, sino que lo que realmente les
dar el poder ser aduearse de la economa del pas. Y se producen dos facetas del
fenmeno altamente sugestivas: por un lado, la utilizacin de los mecanismos del poder
habitantes de la isla: cubanos, espaoles y extranjeros. A lo que contest Alcal Zamora (Memorias, p. 473):
Ya dice bastante, pero an expresa ms observar que entre el segundo y el tercer grupo hay diferencia
esencial y total, y entre los dos primeros una lnea sutil, que trasciende a lo legal, y no siempre a todo ello.
Y despus de una estancia en Buenos Aires de casi dos aos, escribe un soneto que titula Fe en la Patria,
del que son estas dos estrofas (Horas de Tregua, p. 49):
Si yo hubiese nacido en tu apogeo, ni llorara ms tu desventura, ni tu imagen vera hoy ms pura, ni ms
te augurara mi deseo. Mas te siento en Amrica, que veo creacin gigante de tu gran locura imperio que
pas, gloria que dura; realidad increble, en que ahora creo.
Siempre tuvo profundo sentido de la hispanidad. Pero de una hispanidad en la que Espaa se presentaba
como una repblica entre tantas, la ms joven como Estado y la ms antigua como nacin, en pie de
igualdad para los derechos, con la conciencia de mayores deberes. Esta idea de la hispanidad se plasm en
la constitucin, al consagrar la doble nacionalidad. Persegu tambin dice evitar la lucha entre esos
pueblos, interponiendo nuestra mediacin sin ambiciones; obtener del idioma todas las expansiones
incalculables en la cultura y del trfico y asentar, en vez de quimricas confederaciones, la solidaridad de
una civilizacin y de un destino, que entre otras pocas y bajo otras formas constituy la base del
esplendor helnico (Memorias, p. 324).
3
Nieto, A., La corrupcin en la Espaa democrtica, Madrid, 1997, p. 7.
4
Administracin pblica y libertad, Mxico, 1971, p. 48 y sigs. El libro El administrado ha sido
reeditado ltimamente por la Fundacin Universitaria de Derecho, Administraciones y Poltica SC,
Queratero, Mxico, 2003.
para alimentar y nutrir la voracidad de unas empresas, que adquieren una prosperidad
ilimitada, pese a la ineptitud de sus elementos rectores, gracias al decisivo apoyo de las
autoridades polticas que manejan una economa ms o menos dirigida. Y, por otro lado,
el apoyo decidido de esas empresas a los hombres del grupo que aparecen en la primera
fila del decorado poltico. Se refiri a este estado de cosas Jacques Mandrin, en un
precioso libro sobre esa nueva casta de funcionarios salidos de la Escuela Nacional de
Administracin pblica francesa, a cuyos miembros da el expresivo nombre de los
mandarines de la sociedad burguesa. En este libro, se refiere a un Estado en el que los
Presidentes de los Consejos de Administracin se olvidan de que son ministros, pero en
que los ministros no olvidan jams sus Consejos de Administracin.5
Ha sido, como digo, en el ltimo cuarto del siglo XX especialmente en la ltima
dcada, cuando surgi una abundante literatura sobre la corrupcin en uno y otro
mbito, que reflejaba la preocupacin creciente de la ciudadana, motivada en buena
parte por los grandes escndalos que saltaron en el mbito financiero,6 y, en el mbito
pblico, por la colonizacin del Estado y la sociedad por los partidos polticos, en
expresin de Von Beyme, situacin que resume as Garca de Enterra: La financiacin
de los partidos polticos y de sus campaas electorales est, frecuentemente, en los
orgenes del surgimiento de prcticas corruptas, las cuales se extienden inmediatamente
por s mismas hacia posiciones individuales. No obstante la reaccin social, estas
prcticas corruptas (algunas de las cuales, como en el tercer mundo y en ms de un pas
latinoamericano, han llegado a producir la ruina, sin paliativos, de las respectivas
economas nacionales), los politlogos y analistas sociales, lejos de prever su control y
paulatina desaparicin, hablan de que la corrupcin se incrementar en el futuro,
facilitada por la mundializacin de la economa y el desarrollo tecnolgico.7
La corrupcin ha alcanzado cotas difcilmente superables. Los espaoles ha
dicho A. Nieto sentimos que la corrupcin nos rodea, que la poltica y la
administracin, como la economa y la sociedad, estn corrompidas hasta la mdula;
pero vivimos desconcertados sin lograr asumir lo que est pasando.8 Estamos ante una
corrupcin que se ha calificado de sistemtica, pues se ha superado, en parte, la
tradicional idea de corrupcin como un acuerdo secreto entre un particular y un
funcionario pblico que pactan una determinada contraprestacin singular al margen de
la ley y de sus deberes, para pasar a considerarla como un elemento ms del sistema.9
Es un fenmeno general. En una sociedad globalizada, una corrupcin
generalizada. La organizacin Transparencia Internacional, una ONG que empez a
actuar en los aos noventa, dedicada a verificar niveles y grados de corrupcin en los
distintos pases, segn datos divulgados a principios de 2003, ms del 70% de los pases
se encuentran gravemente afectados de corrupcin, apareciendo los ms corruptos
Lenarchie ou les mandarins de la socit burgeoise, Pars, Ed. La table ronde, 1967, p. 123.
Al tema dediqu mi intervencin en la Academia de Ciencias Morales y Polticas del curso 2002-2003,
con el ttulo De la tica al Derecho en la reglamentacin de la actividad econmica, publicado en los
Anales de la Academia.
7
BEYME, V., La clase poltica en el Estado de partidos, (traduccin espaola), Madrid, Alianza
Editorial, 1995, p. 94 y sigs. Garca de Enterra, Democracia, jueces y control, op. cit., p. 83.
8
Nieto, Alejandro, Corrupcin en la Espaa democrtica, Barcelona, 1997, p. 8.
9
As, Feria Romero, Mara, en su completo y sugestivo trabajo Aplicabilidad de las normas ticas en la
Administracin pblica gallega, Xunta de Galicia, Santiago de Compostela, 1999, p. 32. Esta
sistematicidad dice, reiterando lo que haba afirmado Nieto supone una red de complicidades en
continuo funcionamiento que dotan a la corrupcin de consistencia, por un lado; pero, por otro, de una
mayor vulnerabilidad, en la medida en que se implanta una inevitable contraprestacin de favores, cuya
clandestinidad pasa a depender de los silencios y chantajes de muchos y no slo de unos pocos.
6
10
Cif. Juan Velarde Fuentes, en Sobre algo que est torcido, ABC de 27 octubre 2003.
Buqueras, La sociedad civil y la clase poltica, discurso de recepcin en la Academia de Doctores,
Madrid, 2002, p. 64.
12
En la revista Ivstitia, N 104, (enero-febrero 1996), p. 22. Su autor: Manuel F, Jimnez A.
13
Garca, Mexia, Reflexiones al hilo del I Congreso Internacional de tica pblica. Manifestaciones
jurdico-pblicas, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica RAP N 136: 497 y
sigs.
11
24.759),14 cuyos propsitos eran: 1. Promover y fortalecer el desarrollo, por cada uno
de los Estados partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupcin; y 2. Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los
Estados partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir,
detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones
pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio. En
cumplimiento de la convencin han sido promulgadas leyes sobre tica pblica en los
distintos Estados que la suscribieron.
Y el Consejo de la OCDE, el 3 de abril de 1998, adopt un conjunto de principios
ticos, recomendando a los pases miembros que los establecieran en sus
administraciones para asegurar, de esta manera, el buen funcionamiento de las
instituciones y la promocin de la conducta tica del servicio pblico.
En Costa Rica, como he sealado, la preocupacin super, en mucho, a la de los
pases del entorno e incluso a la de los europeos. Y me atrevo a afirmar que obedece a
razones menos bastardas que en los dems. En mi trabajo La tica en la Administracin
pblica deca: [...] un pas tan sensible a estos temas con tanto sentido jurdico como
Costa Rica no poda por menos de reaccionar, adoptando las disposiciones para atacar
este flagelo, que resuma.15
El Ministerio de Obras Pblicas y Transportes de Costa Rica ha estimado que
estos esfuerzos no han sido suficientes para disminuir el problema de la corrupcin. En
consecuencia, ha elaborado un proyecto de Reglamento de tica y Normas de Conducta
del Servidor pblico del Ministerio de Obras Pblicas y Transportes y rganos
adscritos, como un instrumento jurdico para buscar una radical renovacin personal y
social, capaz de asegurar justicia, solidaridad, honestidad y transparencia que requiere la
funcin y el servicio pblico en aras de satisfacer el inters pblico. En l, con un
depurado y bellsimo estilo, se sientan un conjunto de principios, valores morales y
normas de conducta que deben regir las actuaciones de los servidores que forman parte
de esta institucin, que se concretan en 32 artculos, sistematizados en nueve apartados.
II. Las causas de la situacin y la reaccin.
Si no parece existir duda sobre el diagnstico de la situacin ni sobre la necesidad
de una reaccin, las diferencias aparecen a la hora de determinar las causas y,
consiguientemente, las medidas en que ha de concretarse la lucha contra la corrupcin.
A qu se debe esta generalizacin, los mtodos refinados de la corrupcin en los
ltimos aos y la previsin de que se incrementar en el futuro. Y es que, al final,
vamos a acabar echando la culpa de todos los males a la globalizacin de la economa y
al desarrollo tecnolgico. Aunque no pueda en modo alguno olvidarse que estamos muy
lejos de que se haya comprendido el alcance y las consecuencias del valor tico de la
suficiencia, segn el cual las diferencias en bienes econmicos entre las personas o entre
los colectivos no pueden sobrepasar ciertos lmites.16
14
donde vive, el altar que venere el funcionario, sino la otra parte, el patrono del que hay
que desconfiar y contra el que hay que enfrentarse; termin la finalidad al servicio
pblico.27 Recuerdo el da en que el Consejo de Estado francs declar lcita la huelga
de funcionarios. Nosotros, los que habamos dado vida a la revista de Administracin
pblica, ramos jvenes. Y, como tales, recibimos la noticia eufricos, como de un gran
acontecimiento. Y le dedicamos un artculo en el nmero 2 de la revista
(correspondiente a mayo-agosto de 1950). Desde luego fue un gran acontecimiento.
Pues con aquel arrt del Conseil DEtat se consumaba el fenmeno de desaparicin del
espritu de servicio pblico.
Mi compaero y buen amigo Fernando Sainz Moreno es de los que no comparten
la idea de imputar la situacin a la quiebra de los valores ticos. Dice: [...] la
conciencia de cada uno sigue siendo el criterio esencial de toda tica; ese conocimiento
que cada uno de nosotros tiene del bien y del mal y que ninguna regla exterior puede
hacer callar (in interiore homine habitat veritas).28
Cierto. Ninguna regla exterior puede hacer callar nuestra conciencia. Pero en la
formacin de esa conciencia, desde la niez, han influido factores muy diversos, desde
la intimidad familiar, que han contribuido a fortalecer o a debilitar esa ley eterna que,
segn San Agustn, Dios grab en cada uno de nuestros corazones y que para muchos es
el Derecho natural, que tanto tiene que ver con el sentido comn y con la naturaleza de
las cosas; ley eterna que estaba reflejada en unos valores ticos admitidos
inequvocamente. Y estos valores son los que no tienen sitio en una sociedad dominada
por el materialismo, la productividad y el hedonismo.
Esto lo ha venido a reconocer el propio Lord Nolan, el Presidente de la Comisin
que en el Reino Unido elabor el clebre informe, del que tanto se ha hablado estos
aos. En unas Jornadas sobre tica Pblica que organiz el Instituto Nacional de
Administracin Pblica en Madrid, los das 15 y 16 de abril de 1997, fue invitado a
pronunciar la leccin inaugural. En aquella conferencia, al destacar los profundos
cambios experimentados en los ltimos aos en los servicios pblicos y en la sociedad,
constataba cito literalmente: Hubo una poca, no hace mucho, en la que cada pas
contaba con sus propias e inequvocas tradiciones morales y ticas. Hoy, la vida es
incierta. En todos los pases, los medios de comunicacin modernos abren la puerta a
normas ticas diferentes y a veces conflictivas. La influencia ejercida por el hogar, la
Iglesia y la escuela es menos intensa, mientras que la influencia de los medios de
comunicacin es mayor que nunca. Cine, televisin, revistas y peridicos muestran al
pblico normas ticas que son buenas o malas o, a veces, simplemente amorales. Por
ello, no es de extraar que las organizaciones (pblicas o privadas) no puedan dar por
sentado que la nueva persona que ingresa en ellas, ya sea un directivo o un empleado en
prcticas, un diputado o un auxiliar administrativo, conozca y comprenda el
comportamiento tico que se espera de la misma sin que se lo haga saber; repito: no se
puede dar por sentado el comportamiento tico que se espera de l.29
Y, ante esta situacin, partiendo de los siete famosos principios del informe que
lleva su nombre, propona que, al margen de las posibles normas legales, se siguieran
las siguientes vas:
27
Parada, Empleo pblico, op. cit., p. 53 y sigs. Sobre el tema, me remito a mi trabajo El Derecho
administrativo, en La ciencia del Derecho durante el siglo XX, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 1998, p. 299 y sigs.
28
Principios ticos y ejercicio de la funcin pblica, en La Universidad y las profesiones jurdicas,
Universidad Complutense de Madrid, 1998, p. 129.
29
En Jornadas sobre tica pblica, INAP, Ministerio de Administraciones Pblicas, 1997, p. 29 y sigs.
Hoy las cosas han cambiado. No son infrecuentes pelculas en las que aparece
como hroe un inteligente pirata informtico, un astuto estafador o hasta el ms
despiadado mafioso. Pelculas en las que el malo, en vez de acabar en la crcel, lo hace
en una paradisaca isla del Caribe o del Pacfico frente a una botella de Don Perignon y
una fuente de caviar rodeado de esplndidas mujeres.
Esto es lo que conduce a la conviccin de la necesidad de cdigos de conducta;
cdigos que nos digan qu es lo bueno y qu es lo malo, qu es lo que podemos y lo que
no podemos hacer; y nos recuerden cosas tan elementales como que no debe utilizarse el
puesto de trabajo en beneficio propio, hacer uso indebido de la informacin
privilegiada, recibir regalos aunque en esto hay cdigos que matizan hasta qu lmites
y en qu condiciones, los tratos de favor, el uso de los medios de trabajo en beneficio
propio. A propsito de esto ltimo, recuerdo que hace ya varios aos me comentaba un
Subsecretario de Hacienda recin nombrado que, al poco de tomar posesin y verificar
unos datos, comprob que en una agencia tributaria, cuyas funciones eran puramente de
informacin al contribuyente, y por tanto el telfono estaba para recibir llamadas y no
para lo contrario, las cuentas que se pagaban mensualmente a la compaa telefnica
ascendan a bastantes millones de pesetas. Lo que, aparte del gasto desorbitado, supona
obstaculizar el acceso del ciudadano a este medio de informacin, al estar las lneas
continuamente ocupadas por las conversaciones privadas de los funcionarios. La
pregunta que inmediatamente surge es, pero hemos llegado a tal nivel de degeneracin
para saber que todo eso es malo? Es que no basta el sentido comn y la naturaleza de
las cosas para saber que eso no se debe hacer? Ha llegado a tal grado la influencia de
los medios? Es que hace falta un cdigo de conducta que lo diga como si fuera un
nuevo catecismo?
Es indudable que no siempre ha sido ntida la separacin entre lo que est mal y lo
que est bien, ni inmutable la lnea de separacin. Por citar un ejemplo expresivo, hubo
una poca en que se consider normal el llamado sistema de botn para seleccionar a
los funcionarios, y, aunque fue sustituido por el de mrito y capacidad (que hoy repiten
hasta la saciedad los cdigos de conducta y las leyes), sigue vigente, no slo respecto de
un determinado sector de puestos de trabajo, sino respecto de los dems, haciendo
manejables los criterios de seleccin.
2. Formacin tica.
Pero no basta con establecer normas de conducta claras y su difusin, a fin de que
sean conocidas y se hagan cumplir. Es necesaria la formacin. Lo deca Lord Nolan en
estos trminos:
Si los cdigos de conducta sirven para asegurarse de que las organizaciones
establecen normas, la formacin es esencial para reforzarlas. Una formacin inicial en
materia tica es especialmente importante. De esta manera, ningn funcionario puede
alegar el desconocimiento de las reglas y, al mismo tiempo, se inculcan los buenos
hbitos antes de que se aprendan los malos.
Pero, adems de la formacin inicial, es tambin necesaria una formacin
continua. Es necesario recordar al personal con regularidad la poltica de la
organizacin en materia tica y no simplemente a travs de la emisin anual del
memorando intimidatorio del director. Dicha formacin habr de ampliarse a los
directivos de altos cargos, en parte como una manera de mantener al equipo directivo
involucrado y apoyando constantemente el compromiso corporativo y, en parte, para
alentarles a mantener las normas vivas y relevantes.
30
34
As, por ejemplo, Martn L.-Retortillo, Reflexiones de urgencia sobre el Informe Nolan, op. cit., p. 159.
Refirindose a la esfera privada, Rafael Termes se mostraba contrario a la profusin de normas, que tan
bien suelen ser recibidas por la gente que pide mano dura, aunque la experiencia ponga de manifiesto la
escasa utilidad de convertir cuestiones morales en cuestiones de tcnica jurdica, como destacaron David
Skeel y William Sfunz, profesores de Derecho en las Universidades de Pensilvania y Harvard. En el
mundo actual, es ms probable que los ejecutivos se preocupen ms por lo que pueden hacer legalmente
que por lo que es justo y honrado. El resultado acaba diciendo es que los que actan ticamente mal
escapan al castigo porque buscan modos originales de eludir la ley. Y ejecutivos honrados, en vez de
centrarse en desempear su trabajo honestamente, terminan imitando los mismos juegos legales de los
ejecutivos deshonestos. Esta es la consecuencia lgica de confiar demasiado en la ley penal y poco en la
regulacin civil y, especialmente, en las normas ticas (The New York Times, 10 de julio de 2002).
Termes, Las irregularidades financieras y la Economa de Mercado, Universidad de Navarra, 2002, p. 25
y sigs.
Estas obligaciones que en buena parte son deberes ticos incumplidos pueden
clasificarse en tres grupos: el acceso al cargo, durante la actividad y al cesar en l.35
a) Al acceder al cargo.
Es natural la diferencia entre el poltico que accede a un alto cargo del funcionario
y el empleado que hace del servicio a la administracin su modo de vida.
La mxima garanta radica en el procedimiento de seleccin inspirado en el
principio de mrito, principio que est presente en todo el Informe Nolan y que es
reiterado en los que se han producido ulteriormente; que no slo debe regir a nivel del
funcionario, sino en niveles superiores, procurando que el nombramiento recaiga en
personas que valgan, que sean idneas. Sin embargo, desgraciadamente, pese a las
solemnes declaraciones, cada da est ms extendida la frmula italiana que se ha
denominado lotizzazione, esto es, el reparto partidista de espacios en los rganos
pblicos.
Medida generalizada, por considerarse eficaz, es la obligatoriedad de hacer una
declaracin de bienes y derechos al acceder a un cargo, que permita controlar la
evolucin posterior del patrimonio durante el desempeo del cargo. Algunas
legislaciones reglamentan con minuciosidad el rgimen de las declaraciones, tanto en el
aspecto subjetivo personas a que se extiende, contenido y formalidades, as como los
sanciones por incumplimiento. Quizs, una de las mas minuciosas sea la Ley N 25.188,
de tica de la Funcin Pblica (del 29 de septiembre de 1999, dictada en cumplimiento
de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin), cuyo Artculo 5 casi agota las
letras del alfabeto para enumerar, en 23 apartados, a las personas obligadas a presentar
la declaracin, desde el Presidente y Vicepresidente de la Nacin (apartado a), hasta
los directores y administradores de las entidades sometidas al control externo del
Congreso de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 120 de la Ley
N 25.156, en los casos en que la Comisin Nacional de tica Pblica se le requiere
(apartado V), pasando por personal del Legislativo y del Judicial, matizando con
detalle en qu casos vienen obligados los empleados o funcionarios pblicos.
b) Durante el ejercicio de la funcin.
Algunas legislaciones, adems de establecer medidas concretas, contienen una
frmula general, como la Ley N 25.188, antes citada, que en su Artculo 3 impone la
obligacin de observar como requisito de permanencia en el cargo, una conducta acorde
con la tica pblica en el ejercicio de sus funciones, y aade: [...] si as no lo hicieren
sern sancionados o removidos por los procedimientos establecidos en el rgimen
propio de sus funciones. Estamos ante un concepto tan indeterminado que parece
requerir una tipificacin de los supuestos que conlleva la drstica separacin de la
sancin de otras inferiores. Y lo que s parece evidente es que la ley argentina opta
decididamente por limitar la exigencia de un comportamiento tico a los servicios
pblicos en el ejercicio de la funcin pblica y no fuera de ella. En contra de una
tendencia bastante extendida que considera que la ejemplaridad y honradez son virtudes
que deben presidir la actuacin de los servidores pblicos tambin fuera del ejercicio de
la funcin.
En las Jornadas chilenas de Derecho pblico, celebradas en la Universidad de
Valparaso, en noviembre de 1994, dedicadas a la dignidad de la persona, se trat con
especial atencin la conducta del funcionario, que no debe limitarse al mbito
estrictamente funcionarial, sino que trasciende el mbito interno de la institucin donde
el funcionario se desempea, por cuanto sta no rige solamente respecto de las
actuaciones pblicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que
35
la vida social, acorde con la dignidad del cargo, debe ser observada por todos los
funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no daar el prestigio del
servicio.36
No se trata de, con desprecio del para m ms sagrado de los derechos del hombre
el derecho a la intimidad, hurgar y entrometerse hasta los ms recnditos espacios,
para determinar si un candidato tuvo una debilidad una noche, despus de un da de
tensin, y busca las caricias de una dama de pago o si un aspirante a juez sonri y se
insinu a una secretaria hace diez aos o ms. Estoy de acuerdo con Lorenzo Martn
Retortillo y muy lejos del exacerbado puritanismo estadounidense, en lo que concierne a
la vida sentimental de los hombres pblicos y de las mujeres pblicas. Pero no en que
nada tiene que decir una tica pblica mientras no haya consecuencias delictivas,
mientras no estn en peligro los caudales pblicos o los secretos oficiales.37 Un cosa es
una tica pblica no confesional y otra muy distinta que slo sea relevante la conducta
delictiva o la que ponga en peligro los caudales pblicos y secretos oficiales. En toda
sociedad existen unos estndares de conducta que el poltico y el funcionario deben
respetar. Es cierto que tales estndares estn sujetos a rgidos lmites espaciales y
temporales. Y que, como he dicho en otra ocasin, existen palabras que no tienen
sentido en la sociedad de hoy y se utilizan en sentido peyorativo para ridiculizar a todo
aquel que hace gala de ajustar su conducta a ellas como honestidad, modestia, recato,
compostura, decencia, moderacin, pudor; mientras que otras han perdido el sentido
que antes tenan, como obscenidad, impudicia, pornografa.38 Pero, pese a todo, existe
una conducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas
estimadas honestas, como sealaba Federico de Castro, al comentar los lmites a la
libertad contractual que impone el Cdigo Civil.39 Y, an hoy, pese a todo, aquellas
ideas trasnochadas siguen teniendo relevancia en el ordenamiento jurdico, como por
ejemplo, en la legislacin sobre proteccin a la juventud y a la infancia, dictada en
desarrollo del Artculo 20.4 CE y de las directrices comunitarias, como la Ley N
25/1994, de 12 de julio; Decreto N 1.189/1982, de 4 de julio, y la LO N 1/1996.40
Si a nadie debe importar la conducta del poltico o del funcionario en su intimidad,
s parece que importa a todos que la conducta pblica se aparte de aquellas normas
exigidas por la normal convivencia o sean contrarias a lo que todava constituyen pautas
de conducta que deben ser ejemplo de la infancia y de la juventud. Si la legislacin
prohbe la publicidad por cualquier medio de comunicacin social que contenga
imgenes obscenas o expresiones contrarias a la moral y buenas costumbres (Ley N
25/1994, de 12 de julio; Ley N 34/1988, de 11 de noviembre), cmo va a ser
indiferente que los que, por el puesto que ocupan en la sociedad, deben ser ejemplo de
conducta, incurran en actitudes que el propio ordenamiento jurdico prohbe? No se trata
tan slo de que, contrariamente a lo que constituye el pan nuestro de cada da, los
36
a los compaeros hasta las puertas de la crcel, en procesin, como si fueran unos
santos. E inmediatamente se desatan furibundas campaas de prensa en demanda del
indulto, que, ms pronto o ms tarde, por lo general, llega.
3. Reaccin social.
Pero lo grave por ser prueba de la degradacin de valores es la reaccin social,
el ambiente que rodea a la corrupcin. Pues, pese a la abundante literatura sobre la
corrupcin y a la preocupacin de la ciudadana por el fenmeno a que me refera al
principio, lo cierto es la general indiferencia social. No existe un reproche social
enrgico hacia los corruptos, salvo momentos de especial gravedad, como todos
pudimos observar en la Argentina a travs de los medios de comunicacin. Mas esta
indignacin hacia el corrupto, negndole el acceso a los ambientes normales y hasta
siguindoles en las calles con el dedo acusador acompandoles de improperios, pasa
pronto.
Y, en un mundo dominado por el deseo de riqueza y de la ganancia fcil, por lo
general, no slo no perciben castigo social alguno, sino hasta son objeto de envidia
cuando no de admiracin. Una vez ms, acudo a Alejandro Nieto para describir
grficamente el ambiente. Dice as: El administrador pblico enriquecido es un hroe
social, un modelo con el que se identifica una sociedad que no corrompe ni es
corrompida sencillamente porque no tiene ocasin de hacerlo, pero que lo hara sin el
ms mnimo escrpulo. Ms an, el que pudiendo enriquecerse con la gestin pblica,
no lo hace, es tenido por simple, por incapaz y hasta se duda de su honradez, puesto que
en muchas mentes no cabe que se desprecien tales oportunidades.43
Por lo que puede hablarse hasta de un fomento de la corrupcin. Pues a la
indiferencia social hay que aadir sigo a Alejandro Nieto los malos ejemplos. Malos
ejemplos de los que estn ms arriba y en vez de darle bueno por tener mayores
responsabilidades, son quienes se entregan a estas prcticas y recaban y gastan los
sobornos a manos llenas, por lo que nada tiene de particular que se aflojen los resortes
ticos de todos los dems. Y mal ejemplo el que nos ofrece el mundo fuera de nuestras
fronteras y no precisamente en los pases tercermundistas, sino en los ms desarrollados.
La lectura, por Peces Barba, de su discurso de ingreso en la Academia de Ciencias
Morales y Polticas, defendiendo la existencia de una tica pblica y de un tica
privada,44 suscit una acalorada polmica sobre el tema. En realidad, no existe ms que
una tica, que se proyecta en todas las actividades del hombre, en la esfera pblica y
privada, en la vida social y familiar, en la cultural y profesional. Partiendo de unos
principios comunes, podr demandarse la conveniencia de unas normas concretas
referidas a distintos tipos de actividad; pero en modo alguno que los principios sean
distintos. Y si ha de existir una mayor rigidez en su proyeccin normativa, as ser
respecto de los servidores pblicos; primero, por la ejemplaridad que siempre tienen sus
acciones, y segundo, para compensar las prerrogativas de que estn investidos.45
43
44
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tributario, nos remite para las cuestiones de conciencia a los pargrafos 1777 a 1794 del
Catecismo de la Iglesia Catlica.48
Y es que, en definitiva, si para hacer ms llevadera la vida de los hombres en la
sociedad bastara con algo tan sencillo y a la vez tan difcil como ajustar nuestras
conductas al catecismo que nos ensearon a los bautizados, eso mismo bastara, sin
necesidad de tantos cdigos de conducta, ni textos reglamentarios, para acabar con la
corrupcin que nos invade.
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Albiana, Deontologa del Impuesto de los Tributos, en tica de los profesores, op. cit., p. 686.