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estava mal posta. A divergncia entre produtos sociais e privados centra a apreciao
das alocaes num sistema que tende a se auto-alimentar, sobretudo quando baseada
em mudanas que podem produzir danos maiores do que as originais, 1o que se
evidencia com a delimitao de direitos e problema econmicos.
Continua o economista, explicando que muitas das anlises so frutos de comparao
entre o liberalismo e algum mundo ideal, mas que melhor seria comear a anlise de
situaes reais, concretas para examinar os efeitos de uma proposta de mudana antes
de decidir sobre a novidade que, no final, pode ser positiva, melhor do que a anterior, ou
no.
Um sistema jurdico em que todos os direitos fossem absolutos, ilimitados, diz o
economista, levaria constatao sobre no haver direitos a serem adquiridos.
Assimilando fatores da produo a direitos, entendendo que so passveis de apropriao
e transmisso, fcil compreender que o direito de provocar alguns inconvenientes
parte desses fatores de produo. Na escolha entre diferentes arranjos sociais, em que
as pessoas tomam decises, mudanas do sistema vigente que no levem em conta
esses fatores, ao invs de gerar aperfeioamentos ou ganhos podem levar a uma piora
explica o economista. Para Coase preciso considerar os custos envolvidos na operao
de vrios arranjos sociais bem como aqueles que resultam de se mudar de um para
outro sistema. O efeito total que deve servir de motor para a deciso.
contra esse pano de fundo que se pretende analisar algumas disposies do novo
Cdigo Civil (LGL\2002\400), pois sua promulgao e entrada em vigor ensejam indagar
sobre a possibilidade de haver normas, naquela lei, que possam produzir esse efeito, isto
, normas que criem situaes ou condies para que algumas pessoas, agindo
oportunisticamente, aproveitem os altos custos de transao e com isso se beneficiem
de alguma forma ou, igualmente, se altos custos de transao geraro externalidades
negativas, com o que perder a sociedade. Em que medida elevados custos de transao
so causa, ou no, de nus, vantagens ou benefcios? Para isso, pretendo partir do texto
de Coase denominado The Problem of Social Cost, que conhecido como teorema de
Coase, de 1961.
Como o novo Cdigo Civil (LGL\2002\400), segundo Miguel Reale, coordenador da
Comisso encarregada de redigir o anteprojeto, pretendeu distanciar-se do Cdigo de
1916, personalista, fruto de viso liberal e individualista, centrado na propriedade (rural,
de regra), o atual, fundado no princpio da socialidade, 2centrado na pessoa humana,
oportuno pensar em que medida as novas alocaes ou atribuies de direitos servem
para aperfeioar o bem-estar da sociedade porque se afastando daquela concepo
individualista que, segundo alguns, privilegia classes ou algumas pessoas, d realce ao
social, ou bem comum.
Antes que seja considerada iconoclasta ou acoimada de tresler o texto legal, fique claro
que no duvido de que as intenes projetistas dos projetistas e congressistas ao
elaborar e aprovar o Cdigo tero sido as melhores. Questiono, apenas, se os novos
arranjos introduzidos cumprem uma funo importante que aumentar o bem-estar
social, ou, ainda, se eventual disperso ou deslocamento dos custos de transao,
cumprem igual ou semelhante funo social.
Ensina Reale que no Cdigo os personagens so o proprietrio, o contratante, o
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patente. Mesmo quem pensou na morte do contrato, como Grant Gilmore, acabou por
reconhecer que o instituto persiste em novas formas de contratao, novos tipos
contratuais diferentes dos tradicionais surgem e que no h limites precisos no emprego
do contrato para essa funo social de promoo da circulao da riqueza e que, no
exerccio da liberdade de contratar, podem os agentes determinar o efeito da circulao,
as conseqncias jurdicas, no plano da atribuio de direitos e obrigaes entre si, o
que deve ser respeitado.
A concepo de funo social de qualquer instituto jurdico tem servido para justificar,
quando no determinar, a interveno do Estado nas relaes entre particulares. Nesse
sentido, a funo social da propriedade invocada para facilitar desde desapropriaes
at incremento nas alquotas de tributos ou imposio de taxas, quando se considere
que o imvel no atende sua "funo social".
Roppo22nota uma certa ambigidade na tendncia ao limitar o poder do contratante,
forte assim como ao que se encontra na despersonalizao do contrato que , cada vez
menos, autntica expresso da autonomia individual, corroendo o espao para a efetiva
liberdade e autodeterminao das pessoas, que pode dificultar ou impedir que busquem,
de forma eficaz, a perseguio de seus prprios interesses.
A posio terica de Roppo, quanto ambigidade, pode representar importante meio
de criao de externalidades em matria de contratos. Um negcio intersubjetivo entre
particulares como o contrato, e no se fala apenas em contratos de organizao, fica
subordinado ao atendimento de uma funo social que, parece-me, deva atender a
interesses externos aos dos prprios contratantes?
Essa novidade, a funo social do contrato, como parmetro para sua validade e eficcia,
creio, atinge o negcio jurdico contrato em dois de seus trs planos. Existe o negcio,
mas no vlido e, se for vlido, poder ser ineficaz se no preencher a exigncia do
art. 42123do CC/2002 (LGL\2002\400). Demais disso, o artigo atinge, de forma violenta,
a autonomia privada na medida em que restringe a liberdade de contratar.
O princpio da autonomia contratual, isto , a liberdade para escolher contratar, ou no,
escolher a contraparte, a modalidade de formao do vnculo, o tipo e o contedo
contratual, a lei aplicvel e a modalidade de resoluo de controvrsias, quando se trate
de contratos individuais e personalizados, mesmo os legalmente tipificados ficam presos
existncia de uma funo social para o contrato.
Preocupao, no caso, resultante da mudana principiolgica, especialmente quando
ligada socialidade do Direito, vejo com limpidez naquela norma do novo Cdigo Civil
(LGL\2002\400) que se refere funo social do contrato que parece um conceito vazio.
Entretanto, pelas explicaes dos estudiosos, at o momento, o legislador brasileiro, ao
dispor sobre funo social parece ter adotado uma viso que mais se aproxima da busca
de fixao de critrio para apreciar um determinado e particular contrato, tipificado, ou
no, mas um contrato concreto em cada circunstncia. Conviria ter-se parmetros que
facilitassem a tomada de deciso pelas partes, porque tal como aparece na lei, a norma
permite amplo grau de subjetividade dos Tribunais, gerando insegurana pela
imprevisibilidade criada.
Reconhecendo a relevncia dos interesses gerais, que devem prevalecer sobre os
individuais, um Cdigo regido pelo princpio da solidariedade, parece aqui bastante
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Se assim for, a distribuio de riqueza prevista pelo Cdigo Civil (LGL\2002\400) poder
ser decepcionante se onerar os contratantes, eis que poder resultar em reduo do
bem-estar geral. Impedir ou inibir aes sem fundamento na boa-f ou que limitem o
exerccio de poder de alguns agentes so positivas. Normas que favoream condutas
oportunistas disfaradas ou acobertadas por externalidades normativas devem ser
descartadas. Facilitar estratgias dominantes pior.
Alterar o paradigma de avaliao da validade e eficcia dos contratos sem boa explicao
pode sugerir que se pretenda que a autonomia privada seja conformada pelo Estado
e/ou o Judicirio. Socialidade ou socialismo? Liberdade ou dirigismo? Se o contrato
negcio entre particulares, e esse o princpio de sua relatividade que vincula aos seus
termos apenas os contratantes e no terceiros o que significa que deva ele, o contrato,
ter funo social? Pensar a criao de utilidades como possvel preenchimento da funo
social do contrato poderia, talvez, facilitar a caminhada a ser empreendida pelo
intrprete e pelo aplicador da lei. Caberia ao legislador, no interesse da convivncia
social pacfica, inibir litgios, fomentar modelos de cooperao para estimular a
solidariedade e no facilitar a promoo de litgios. Quando h externalidades, as
condutas tendem ao oportunismo e, com isso, a sensao de que algum leva vantagem
facilita o descontentamento e, portanto, a busca de equilbrios que, ao invs de trilharem
o caminho da composio, da negociao, tendero a ser resolvidos judicialmente, num
processo circular que aumenta consequentemente os custos de transao.
certo que as normas jurdicas importam e exercem papel importante na modelagem do
comportamento das pessoas, mas igualmente certo que mudanas legislativas tm
custo (ainda que muitos legisladores no tenham clara noo disso). Portanto, cabe ao
legislador, na reforma das leis, propor regras que acarretem o menor custo ao mesmo
tempo em que promovam o mximo de bem-estar possvel para a sociedade atingida.
Se isso tresler o Cdigo, ento aceito a invectiva, pois me parece impossvel afastar
temores quanto ao novo, ao desconhecido e revisto proposto na nova lei civil que, nada
obstante as boas intenes dos projetistas espero, no venha a produzir efeitos
deletrios onerando a sociedade ou parcelas expressivas dela, porque nesse caso, nem
mesmo Kaldor-Hicks serviriam para justificar as inovaes.
Para concluir, e ainda uma vez, explicar minha aflio, a falta de um suporte ftico claro
para atividades econmicas voltadas para mercados, e a necessidade de estabilidade das
relaes contratuais, fica desamparada pela falta de previso de mecanismos que
induzam cooperao, negociao, para recompor relaes que devem ser
duradouras, embora no perenes, que levem a manter os negcios, sobretudo aqueles
interempresariais.
Ao tornar as operaes menos seguras facilitando a desero, no se estimulam
comportamentos cooperativos entre parceiros e, talvez at, acabe-se por estimular
condutas oportunistas uma vez que pe uma das partes em situao de dominao em
relao outra. Explico. Suponha-se que uma das partes tenha feito investimentos em
ativos produtivos que no possam, facilmente e sem perda, ser redirecionados para
outros usos ou fins. A resoluo do contrato , nesses casos, ruim de modo geral, nada
obstante, em certas circunstncias seja justificvel. A realocao de direitos, ainda uma
vez, parece tutelar a imprevidncia e o oportunismo, contrariamente ao que se promete
com a solidariedade e a eticidade.
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(7) Roppo, Vincenzo, Il Contratto, in Trattato di Diritto Privato, Dott. A. Milano: Giuffr
Editore, S.p.A., 2001, p. 3.
(8) Farnsworth, E. Allan, Contracts, Little Brown & Company, Boston, Toronto. The
distinction between exchanges that involve promises and those that involve only present
transfers is not as sharp as might appear, since the law often attaches implied
obligations of a promissory character to exchanges involving only present transfers... p.
4, nota 6.
(1) Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", in The Firm, The Market and The
Law. The University of Chicago Press, 1988. pp. 95 e ss.; em especial p. 153: "...diverts
attention from those other changes in the system which are inevitably associated with
the corrective measure, changes which may well produce more harmthab the original
deficiency. .... As Frank H. Knight has so often emphasized, problems of welfare
economics must ultimately dissolve into a study of easthetics and morals".
(2) O Projeto do novo Cdigo Civil (LGL\2002\400). Editora Saraiva 1999, 2. ed.,
reformulada e atualizada. O "sentido social" uma das caractersticas mais marcantes
do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Civil
(LGL\2002\400) ainda em vigor. (...) Se no houve vitria do socialismo, houve o triunfo
da "socialidade", fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais, sem perda,
porm, do valor fundante da pessoa humana, p. 7.
(3) Reale, ob. cit., p. 59.
(4) "Toward a Theory of Property Rights", in Foundations of the Economic Approach to
Law- Interdisciplinary Readers in Law. Avery Wiener Katz (org.). New York, Oxford:
Oxford University Press, 1998.
(5) Reale, ob. cit., p. 8.
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(18) Formazione e Svilupp del Diritto Privato Moderno. Napoli: Joven Editore, 1987:
"Dunque, l'autonomiacontrattuale privata il principio che sancisce il potere di
autodeterminazione dei privati; il contratto lo strumento attraverso cui tale potere si
esercita", p. 274.
(19) Ob. cit. "... infine, il riconsocimento dell'autonomia privata, quale potere di costruire
fattispecie giuridiche, equivale in realt al riconoscimento in capo ai soggetti privati di
una prerogativa tipica del legislatore: quella di (contribuire a) determinare l'ambito del
giuridicamente rilevante, p. 275(grifos no original).
(20) Ob. cit., p. 277.
(21) Barcellona, ob. cit., p. 279.
(22) Roppo, Il Contratto..., cit., p. 47
(23) "Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato."
(24) "Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade
de salvar-se, ou pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assuma obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico: Tratando-se de pessoa no
pertencente famlia do declarente , o juiz decidir segundo as circunstncias."
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