Escola da Magistratura do Estado do

Rio de Janeiro

A Constitucionalizao do Princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes

Familiares

Pedro Henrique Vianna Barbosa

Rio de Janeiro
2014

PEDRO HENRIQUE VIANNA BARBOSA

A Constitucionalizao do Princpio da Interveno Mnima do Estado nas

Relaes Familiares

Artigo cientfico apresentado como

exigncia de concluso de Curso de PsGraduao Lato Sensu da Escola de
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Professores Orientadores:
Mnica Areal
Nelson C. Tavares Jnior
Nli Luiza C. Fetzner

Rio de Janeiro
2014

CONSTITUCIONALIZAO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

DO ESTADO NAS RELAES FAMILIARES

Pedro Henrique Vianna Barbosa

Graduado pela Faculdade de Direito da
Fundao Getulio Vargas - Rio de Janeiro.
Ps-graduando pela Escola de Magistratura
do Estado do Rio de Janeiro. Advogado.
Scio-fundador do escritrio Barbosa e
Biar Advogados Associados. Membro do
Instituto Brasileiro de Direito de Famlia IBDFAM.

Resumo: A recente identificao do afeto como requisito essencial para a constituio

das relaes familiares configurou uma verdadeira revoluo no seio do Direito de
Famlia brasileiro. Aliada extino do instituto da separao judicial promovida pela
Emenda Constitucional n. 66 de 2010, esta mudana de paradigma trouxe a
necessidade de reavaliao do papel do Estado na regulamentao das relaes
familiares. O intervencionismo estatal nas relaes das famlias brasileiras vem se
mostrando excessivo e prejudicial, pois presume a incapacidade dos cidados para
tutelarem as suas prprias relaes, sacrificando a sua autonomia privada em prol de
uma suposta proteo. A presente obra tem o objetivo de instaurar o debate acerca da
constitucionalizao do chamado princpio da Interveno Mnima do Estado nas
Relaes Familiares, como forma de se garantir a autonomia dos membros dos
ncleos familiares brasileiros.

Palavras-chave: Direito Civil (Direito de Famlia). Princpio da Interveno Mnima

do Estado nas Relaes Familiares. Autonomia da Vontade. Positivao.
Constitucionalizao.

Sumrio: Introduo. 1. Princpios Constitucionais Aplicveis ao Direito de Famlia.

1.1. Dos Princpios e Sua Importncia Para o Direito de Famlia. 1.2. Dos Princpios
Constitucionais Aplicveis ao Direito de Famlia. 1.3. O Princpio da Interveno
Mnima do Estado nas Relaes Familiares. 2. A Excessiva Interveno do Estado
Brasileiro nas Relaes Familiares. 2.1. As Manifestaes da Interveno Estatal. 2.2.
Requisitos Objetivos: como identificar uma medida interventiva? 3. A
Constitucionalizao do Princpio da Interveno Mnima. 3.1. O Princpio da
Interveno Mnima e a Legislao Vigente. 3.2. A Positivao do Princpio da
Interveno Mnima. Concluso. Referncias.

INTRODUO: O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA DO ESTADO

NAS RELAES FAMILIARES

Considere a seguinte situao hipottica: Carlos um senhor de 71 anos de

idade que viveu praticamente toda a sua vida ao lado de sua falecida esposa, Helena.
Aps o trgico acidente que ceifou a vida de Helena, Carlos deixou-se cair em uma
profunda depresso. Seus trs filhos, desesperados, faziam de tudo para anim-lo, mas
nada parecia funcionar.
Anos se passaram e Carlos parecia cada vez menos determinado a recuperar
sua alegria de viver. At que em uma certa manh, enquanto comprava pes e
biscoitos na padaria perto de sua casa, qual no foi a surpresa de Carlos quando topou
com Jlia, sua amiga de infncia, por quem sempre teve muito carinho, mas de quem
no ouvia notcias havia mais de vinte anos. Ambos retomam o contato, comeam a se
encontrar todas as semanas e, apaixonados um pelo outro, resolvem comear a
namorar.
Alguns meses mais tarde e convictos de que sero felizes ficando juntos para
o resto de suas vidas, Carlos e Jlia decidem se casar. Eles se casam e se tornam um
casal extremamente unido e amado pelos seus amigos e familiares. Contudo, s
vsperas de completar 75 anos de idade, Carlos recebe a notcia de que seu longo
perodo de depresso o levou a desenvolver graves molstias, e que sua sade
debilitada o levaria ao bito em no mais que seis meses a partir daquele diagnstico.
Desesperado, Carlos decide procurar um advogado para descobrir como
deixar sua esposa amparada aps a sua morte. Ele sabe que Jlia uma pessoa
humilde e solitria, que nunca chegou a ter filhos e que no conseguiu, ao longo de
sua vida, construir um patrimnio. Sabe tambm que os seus prprios filhos so

profissionais bem sucedidos, que nunca precisaram de sua ajuda financeira. Desse
modo, pergunta ao causdico se poderia deixar todos os seus bens para a sua esposa.
Infelizmente, a resposta negativa. O advogado explica a Carlos, com pesar,
que este, por ter mais de 70 anos de idade na poca de seu casamento, teve que adotar
o regime da separao obrigatria (ou legal) de bens, conforme o artigo 1.641, inciso
II, do Cdigo Civil de 2002. Alm disso, como Carlos provavelmente deixar
descendentes vivos no momento de sua morte, o artigo 1.829, inciso I, do mesmo
diploma, excluir a sua cnjuge, porque casados em regime de separao obrigatria
de bens, da sucesso legtima. Ademais, continua o patrono, apesar de o Cdigo Civil
brasileiro permitir a alterao do regime de bens escolhido pelos cnjuges no
momento do casamento, esta regra no vale para os casais que foram obrigados pela
lei a adotar o regime da separao legal. Ainda que tal alterao fosse permitida, ela
demandaria o ajuizamento de uma ao judicial para obteno de autorizao,
conforme o artigo 1.639, 2, do CC, o que provavelmente demoraria mais de seis
meses.
Carlos, portanto, ser impedido de deixar todos os seus bens para sua esposa,
independentemente de sua vontade. Demonstra-se, assim, uma das inmeras injustias
perpetradas pela interveno excessiva do Estado brasileiro nas relaes familiares.
Buscar-se-, ao longo do presente trabalho, comprovar que as medidas
protetivas estatais, outrora tidas como essenciais na tutela das relaes familiares, vm
perdendo a sua relevncia e devem, principalmente na seara das relaes conjugais,
ser afastadas em prol do princpio constitucional da Interveno Mnima.

A recente identificao do afeto como requisito essencial para a constituio

das relaes de parentesco configurou uma verdadeira revoluo no seio do Direito de

Famlia brasileiro. Aliada extino da separao judicial ou da separao de fato

como requisitos para a decretao judicial do divrcio, promovida pela Emenda
Constitucional n. 66, de 2010, esta mudana de paradigma trouxe a necessidade de
reavaliao do papel do Estado na regulamentao das relaes familiares.
A interveno do Estado na autonomia dos entes familiares se manifesta
principalmente atravs da criao de leis protetivas dos direitos dos indivduos
considerados pelo legislador como hipossuficientes. Esta interveno, contudo, deve
se ater aos casos em que se afigura verdadeiramente necessria, sob pena de se
burocratizar a vida dos cidados, impondo-lhes prejuzos morais e materiais que
podem vir a suplantar os benefcios almejados pelo Estado.
Questiona-se, assim, se o legislador brasileiro teria, com a promulgao da
Emenda Constitucional n. 66, iniciado o processo de elevao do chamado Princpio
da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares ao status de princpio
constitucional. At que ponto seria desejvel, no atual contexto scio-econmico
brasileiro, a interveno do Estado nas relaes de famlia?

1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO DIREITO DE

FAMLIA

O fenmeno da "principiologizao" dos direitos ganha cada vez mais

importncia no Direito de Famlia brasileiro. No obstante as regras jurdicas postas,
os princpios vem sendo utilizados pelos operadores do Direito para embasar as mais
diversas teses e decises judiciais. Procurar-se-, neste captulo, delimitar os
princpios constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia e esclarecer o significado
do Princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares.

1.1. DOS PRINCPIOS E SUA IMPORTNCIA PARA O DIREITO DE

FAMLIA

O Direito, como fenmeno social, foi naturalmente desenvolvido como uma

ferramenta de pacificao e manuteno das relaes civilizadas. Pode se dizer que a
criao de normas gerais de conduta foi a maneira encontrada pelas antigas
civilizaes para perenizar suas conquistas sociais. No eplogo do chamado Cdigo de
Hamurabi1, por exemplo, l-se que as leis ali entalhadas foram criadas para que o forte
no prejudicasse o mais fraco, a fim de proteger as vivas e os rfos, e para resolver
todas as disputas e sanar quaisquer ofensas.
Conforme a lio de Robert Alexy2, as normas jurdicas que compem o
Direito contemporneo podem se manifestar principalmente atravs de regras e de
princpios jurdicos. Ronald Dworkin3, no mesmo sentido, compreende que as regras e
os princpios so espcies do gnero norma jurdica, tratando-se a distino entre as
regras e os princpios jurdicos do ponto nevrlgico de seus estudos sobre a teoria das
normas jurdicas.
As regras jurdicas so imperativos gerais, isto , comandos que devem ser
obedecidos por todas as pessoas a eles submetidas. Possuem como caracterstica
essencial a sua abstrao, prevendo um modelo de conduta genrico, aplicvel a todos
os casos semelhantes, e no apenas a um determinado caso especfico. Diz-se que so,
tambm, hipotticas e condicionais, eis que s devem ser aplicadas diante dos fatos
especficos que elas descrevem. So, em geral, expressas em atos normativos oriundos
dos poderes estatais.

Um dos primeiros compilados de leis escritas de que se tem notcia. Trata-se de um monlito de rocha
de diorito onde o rei do Imprio Babilnico Hamurabi teria entalhado as normas que regiam o seu reino.
Supe-se que o cdigo foi escrito por volta de 1700 a.C., tendo sido encontrado no ano de 1901 na regio
da antiga Mesopotmia, onde hoje se situa a cidade de Susa, no Ir.
2
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 40.
3
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 27.

Princpios jurdicos, por outro lado, so paradigmas, diretrizes que devem ser
observadas pelo legislador, pelo operador do Direito e pelos jurisdicionados, na
aplicao das regras jurdicas. So, portanto, parmetros bsicos segundos os quais as
regras devem ser criadas e interpretadas. Como tais, podem ser expressos ou
implcitos em meio s normas jurdicas postas.
Na clssica definio de Celso Antnio Bandeira de Mello4, o princpio
jurdico o mandamento nuclear de um sistema, uma disposio fundamental que se
irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para
sua exata compreenso e inteligncia. Os princpios, segundo o autor, definiriam a
lgica e a racionalidade de um sistema normativo, conferindo-lhe a tnica e lhe
oferecendo sentido harmnico. Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld5, " o
conhecimento dos princpios, e a habilitao para manej-los, que distingue o jurista
do mero conhecedor de textos legais".
Apresentados os conceitos de regras e princpios jurdicos, faz-se necessria
uma breve explanao acerca das diferenas fundamentais entre ambas as espcies
normativas.
Apesar da profunda divergncia doutrinria existente acerca do tema,
Dworkin6 sustenta que os critrios para a distino entre as regras e os princpios
jurdicos no devem repousar no grau de generalidade da norma analisada, mas sim
em seus aspectos qualitativos. Neste sentido, uma regra especfica, quando vlida e
legtima, ser, ou no, aplicada diante de um fato concreto. Caso ela descreva a
conduta cuja legalidade se pretenda avaliar, ser inevitvel a sua aplicao, devendo
as regras em sentido contrrio ser consideradas invlidas.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2005, p. 63.
5
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 93.
6
DWORKIN, op. cit, p. 35.

Os princpios jurdicos, por sua vez, no excluiriam a validade de outros

princpios, de modo que seria possvel a incidncia de mais de um deles sobre o
mesmo fato ou conduta. Far-se-ia, neste caso, um sopesamento da relevncia de cada
princpio aplicvel hiptese. De maneira oposta ao que ocorre com as regras
jurdicas, a soluo do aparente conflito entre princpios dependeria, para Dworkin, da
anlise da importncia de cada um deles diante de um caso concreto.
Mas qual seria a relevncia dos princpios no atual contexto do Direito de
Famlia brasileiro? Segundo Maria Berenice Dias7, no Direito das Famlias onde
mais se sente o reflexo dos princpios eleitos pela Constituio Federal, que consagrou
como fundamentais valores sociais dominantes. Para a autora, os princpios
constitucionais adquiriram eficcia imediata e aderiram ao sistema positivo,
compondo nova base axiolgica e abandonando o estado de virtualidade a que sempre
foram relegados.
Faz-se, assim, necessrio analisar quais princpios aplicveis ao Direito de
Famlia brasileiro foram consagrados pela Constituio Federal de 1988.

1.2. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO DIREITO DE

FAMLIA

Delimitar os princpios constitucionais do Direito de Famlia brasileiro uma

tarefa rdua. Isto porque no h consenso na doutrina e na jurisprudncia ptrias
acerca de quais seriam os princpios do Direito de Famlia previstos pela Constituio
Federal de 1988.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 38.

De acordo com o professor Guilherme Pea de Moraes8, a Constituio

brasileira consagrou os seguintes princpios aplicveis ao Direito de Famlia: (i) o
princpio da proibio da discriminao (artigo 3, inciso IV, da CF); (ii) o princpio
da pluralidade das famlias (artigo 226, 1 a 6, da CF); (iii) o princpio da proteo
integral da criana (artigo 227, 1 e 3, da CF); (iv) o princpio da paternidade
responsvel (artigo 226, 7, da CF); (v) o princpio do reconhecimento da filiao
socioafetiva (artigo 227, caput, da CF); (vi) o princpio da verdade da filiao (artigo
227, 6, da CF); e (vii) o princpio da vedao ao retrocesso (artigo 226, 3, da
CF).
O professor Carlos Roberto Gonalves9, por sua vez, elenca princpios
sensivelmente diferentes no rol dos princpios constitucionais do Direito de Famlia.
So eles: (i) princpio do respeito dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III,
da CF); (ii) princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros (artigo
226, 5, da CF); (iii) princpio da igualdade jurdica de todos os filhos (artigo 227,
6, da CF); (iv) princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar (artigo
226, 7, da CF); (v) princpio da comunho plena de vida baseada na afeio entre
os cnjuges ou conviventes (artigo 1.511 do Cdigo Civil de 2002); e (vi) princpio da
liberdade de constituir uma comunho de vida familiar (artigo 1.513 do Cdigo Civil
de 2002).
J a autora Maria Berenice Dias10 entende que, alm dos supracitados
princpios jurdicos, a Constituio de 1988 tambm teria prestigiado os chamados
princpios da solidariedade familiar - que englobaria os valores da fraternidade e da

Conforme a exposio do professor na palestra de abertura do Curso de Extenso em Direito de

Famlia da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro, proferida em 03 de setembro de 2013.
9
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v. 6. - Direito de Famlia. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 68.
10
DIAS, op. cit., p. 58-72.

10

reciprocidade - e da afetividade, isto , o compromisso assumido pelo Estado de

assegurar a tutela do afeto.
Por fim, sustenta o advogado e atual presidente do Instituto Brasileiro do
Direito de Famlia - IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, em sua obra intitulada
"Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia"11, que constam na
Constituio brasileira de 1988 dois princpios no reconhecidos pelos supracitados
juristas: o princpio da monogamia e o princpio da autonomia e da menor interveno
estatal. Este, objeto da presente obra.
Assim, verifica-se que no h, em absoluto, consenso entre os juristas acerca
dos princpios aplicveis ao Direito de Famlia consagrados pela Constituio de
1988. Percebe-se, ainda, que o chamado princpio da interveno mnima do estado
nas relaes familiares no vem sendo reconhecido pela maior parte da doutrina
especializada como um dos princpios tutelados pela Constituio.
Demonstrar-se-, contudo, que a Constituio de 1988, mormente a partir da
promulgao da Emenda Constitucional n. 66 de 2010, iniciou o processo de
elevao do princpio da interveno mnima do estado nas relaes familiares ao
status de princpio constitucional fundamental.

1.3. O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA DO ESTADO NAS

RELAES FAMILIARES

Desde a consolidao do Estado e da sua tutela sobre a vida dos seus

cidados, a interveno dos administradores pblicos nas relaes familiares se

11

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia. 2. ed. So

Paulo: Saraiva, 2012.

11

manifestou sob as mais variadas formas, pelos mais variados motivos. Tome-se como
exemplo a proteo da figura do pater familias, o homem na posio de marido e pai,
no Direito Romano. Segundo Fustel de Coulanges12, ao se estudar a famlia romana
fica evidente que o afeto nunca foi uma de suas caractersticas, enquanto se observa
que a autoridade do homem sobre a mulher e os filhos era o seu principal fundamento.
O Estado, ento, tutelava o patrimnio da famlia como um todo, nico, administrado
unilateralmente pelo pater. A mulher romana, que sequer possua capacidade jurdica,
no detinha o direito de possuir bens.
Atualmente, a interveno estatal sobre as relaes familiares se manifesta
atravs de polticas pblicas governamentais, decises judiciais e, principalmente, por
meio da promulgao de leis protetivas ou repressivas de comportamentos reputados
indevidos pelo Estado. Nas palavras de Rodrigo da Cunha Pereira13, o Estado vem
abandonando sua figura de protetor-repressor, para assumir postura de Estado
protetor-provedor-assistencialista, cuja tnica no de uma total ingerncia, mas, em
algumas vezes, at mesmo de substituio a eventual lacuna deixada pela prpria
famlia, como, por exemplo, no que concerne educao e sade dos filhos (artigo
227, caput, da CF).
Para Rodrigo Pereira14, a interveno do Estado deve, apenas e to somente,
ter o condo de tutelar a famlia e dar-lhe garantias, inclusive de ampla manifestao
de vontade e de que seus membros vivam em condies propcias manuteno do
ncleo afetivo. O limite para a interveno estatal, neste sentido, a garantia da
autonomia privada dos membros da famlia. Violada a autonomia familiar, estar
configurado o excesso do Estado em sua interveno.

12
13
14

COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998.
PEREIRA, op. cit., p. 180.
Ibid., p. 182.

12

O interesse da sociedade em tutelar os direitos das famlias no pode se

sobrepor aos interesses particulares dos membros do ncleo familiar. O Estado, no
seu intuito protetivo, no deve colocar os supostos interesses coletivos acima dos
interesses privados constitucionais dos indivduos no mbito familiar. Como coloca o
ilustre professor Caio Mrio da Silva Pereira15, "as normas do Direito de Famlia so
normas de Direito Privado, na medida em que os interesses protegidos so
predominantemente individuais, tratando-se de uma relao entre particulares, embora
haja interesse coletivo".
Portanto, o princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes
Familiares determina que a interveno estatal somente se justifica como meio
garantidor da realizao pessoal dos membros de uma famlia, devendo o Estado
respeitar a autonomia privada e acat-la como princpio fundamental16.

2. A EXCESSIVA INTERVENO DO ESTADO BRASILEIRO NAS

RELAES FAMILIARES

Compreendido o significado do Princpio da Interveno Mnima do Estado

nas Relaes Familiares, passa-se avaliao da magnitude do problema que ele
pretende resolver: a excessiva interveno do Estado brasileiro nas relaes entre
familiares.

15

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil - volume 5. Atual. Maria Celina Bodin de
Moraes. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
16
PEREIRA, op. cit, p. 183-184.

13

2.1. AS MANIFESTAES DA INTERVENO ESTATAL

O Estado brasileiro vem demonstrando a tendncia de presumir que os
cidados no conseguem tomar as suas prprias decises de maneira refletida e
consciente. O legislador ptrio entende que em determinadas situaes a sociedade
no merece autonomia, presumindo que certas decises traro prejuzos aos quais os
indivduos no devem ser expostos.
Veja-se, por exemplo, o disposto no artigo 1.707 do Cdigo Civil de 2002
("CC"): "Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a
alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou
penhora". O referido dispositivo positivou a irrenunciabilidade do direito aos
alimentos. Tese esta que j havia, como explica Rodrigo da Cunha Pereira17, sido
afastada por notria construo doutrinria e jurisprudencial.
O artigo 1.707 do CC permite que o credor da prestao alimentcia no
exera o seu direito de receb-la, mas o probe de renunciar a este direito. Seu
objetivo resguardar o direito aos alimentos para o caso de uma futura necessidade.
Em outras palavras, probe-se que o titular do direito aos alimentos renuncie ao
mesmo porque, apesar de no querer receber a prestao em um dado momento, ele
pode vir a necessitar dela no futuro.
O dispositivo corolrio de uma antiga posio do Supremo Tribunal
Federal, manifestada em sua smula de n. 379, segundo a qual: "No acordo de
desquite no se admite renncia aos alimentos, que podero ser pleiteados

17

Ibid., p. 185.

14

ulteriormente, verificados os pressupostos legais". Sobre o assunto, dispe o professor

Joo Baptista Villela18:
Como tem observado a melhor doutrina, irrenunciveis so
apenas os alimentos devidos jure sanguinis, j que se funda
no parentesco, que igualmente no se renuncia. Mas os que
tem carter indenizatrio, como so aqueles devidos pela
extino do dever conjugal de mtua assistncia, no
encontram motivo para se subtrarem ao imprio da
autonomia da vontade. A orientao do Supremo Tribunal
Federal infantiliza os cnjuges e lhes retira o poder de
autodeterminao at mesmo quando, superados todos os
desencontros de um casamento que se inviabilizou,
identificam este magro e derradeiro consenso, que a
separao por acordo.

Percebe-se que a interveno excessiva do legislador, como no caso em

apreo, pode vir a prejudicar o prprio sujeito que o Estado procurou proteger. A
irrenunciabilidade do direito aos alimentos, por exemplo, pode inviabilizar um
divrcio consensual, ao retirar a segurana do cnjuge de que o seu parceiro no
pleitear alimentos no futuro.
Ainda mais controvertida a imposio pelo legislador do regime da
separao obrigatria de bens ao indivduo maior de 70 anos de idade. Segundo o
artigo 1.641, inciso II, do CC, " obrigatrio o regime da separao de bens no
casamento da pessoa maior de 70 anos". Esta se trata da nova redao do dispositivo,
determinada pela Lei n. 12.344 de 2010. Em sua redao original, o regime da
separao de bens era imposto ao casamento do maior de 60 anos de idade. Esta, por
sua vez, nada mais que uma evoluo do disposto no pargrafo nico do artigo 258

18

VILLELA, Joo Baptista. Liberdade e famlia. Movimento Editorial da Revista da Faculdade de

Direito da UFMG, v. III, srie Monografias, n. 2. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1980,
p. 36.

15

do Cdigo Civil de 1916: ", porm, obrigatrio o [regime] da separao de bens do

casamento: II - do maior de 60 e da maior de 50 anos".
Ao fazer tal imposio, presumiu o legislador que o futuro cnjuge de um
indivduo acima de uma determinada idade somente se uniria a este com a inteno de
receber parte do seu patrimnio ao fim da relao. Presumiu, assim, que o sujeito que
ostenta idade avanada no teria condies de avaliar as reais intenes do seu
pretendente. Trata-se, claro, de um conceito equivocado do legislador. Novamente
foi retirada a autonomia do indivduo com o pretexto de proteg-lo, quando ele
mesmo seria o melhor avaliador da sua necessidade de proteo. Acerca da referida
imposio, defende a professora Maria Berenice Dias19:

Trata-se de mera tentativa de limitar o desejo dos nubentes

mediante verdadeira ameaa. A forma encontrada pelo
legislador para evidenciar sua insatisfao frente teimosia
de quem desobedece ao conselho legal e insiste em realizar o
sonho de casar impor sanes patrimoniais.

A promotora de justia rica Vercia de Oliveira Canuto20, por sua vez,

entende que "a limitao da vontade, em razo da idade, longe de se constituir em
uma precauo (norma protetiva), se constitui em uma verdadeira sano". No
restam dvidas, portanto, de que o disposto no artigo 1.641, inciso II, do CC, constitui
mais uma interveno excessiva do Estado brasileiro nas relaes familiares.
A prpria exigncia legal do processo de habilitao prvia ao casamento se
trata, ao nosso ver, de um excesso do legislador (artigos 1.525 a 1.532 do CC). O
processo de habilitao para o casamento pode ser explicado como a submisso dos

19

DIAS, op. cit., p. 246.

CANUTO, rica Vercia de Oliveira. Liberdade de contratar o regime patrimonial de bens no
casamento. Regimes mistos. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Anais do I Congresso Brasileiro
de Direito de Famlia. Famlia e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 285-314.
20

16

nubentes fiscalizao estatal prvia, manifestada pela avaliao do Ministrio

Pblico e do cartrio do registro civil acerca da existncia de impedimentos para o
casamento e para a adoo de certos regimes de bens. A habilitao um dos
requisitos para a celebrao do casamento, conforme a parte final do artigo 1.533 do
CC.
Atravs do processo de habilitao, o Estado verifica se os nubentes se
adequam s normas protetivas do CC, como o artigo 1.521 do referido diploma, que
impede o casamento em certas circunstncias; o seu artigo 1.523, que sugere que o
casamento no se realize em determinadas hipteses; e o supracitado artigo 1.641, que
impe o regime da separao de bens a determinadas classes de nubentes. Trata-se,
portanto, de um processo burocrtico de avaliao do cumprimento dos comandos
protetivos estatais.
A interveno estatal nas relaes familiares, contudo, no se manifesta
apenas atravs das leis. As decises das Cortes Superiores do pas constituem outra
profusa fonte de interveno indevida.
No dia 24 de abril de 2012, alterando o seu prvio entendimento sobre a
responsabilidade civil no mbito familiar, decidiu o Superior Tribunal de Justia21
pela condenao de um pai a indenizar sua filha em R$ 200.000,00 (duzentos mil
reais) a ttulo de danos morais por "abandono afetivo". Entendeu o Tribunal que a
paternidade traz vnculos objetivos para os quais h previses legais e constitucionais
de obrigaes mnimas, como o dever de convvio, de cuidado, de criao e de
educao dos filhos. Assim, no observados estes deveres, se tornaria possvel a
responsabilizao civil.

21

Brasil. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma. Recurso Especial n. 1.159.242/SP. Relatora
Ministra Nancy Andrighi. Julgamento em 24 de abril de 2012. Acesso em 25 de maro de 2014.

17

O problema da referida deciso reside no fato de que os deveres de convvio,

cuidado, criao e educao dos filhos so essencialmente deveres subjetivos. No se
pode determinar com objetividade, por exemplo, se um pai cumpre o seu dever de
convvio com o seu filho. Basta dizer que este pai pode ter se divorciado da genitora
da criana, se mudado para outro pas e constitudo uma nova famlia. Caso ele venha
a ligar para a criana todos os meses e a visitar uma vez ao ano estar cumprindo o
seu dever? E quanto ao dever de criao, o que configuraria o cumprimento da
obrigao?
O afeto no pode ser imposto pelo Estado, simplesmente porque no decorre
de obrigao legal ou de uma deciso judicial, mas sim do vnculo de afinidade entre
as pessoas. A deciso do Superior Tribunal de Justia, portanto, parece ter como
objetivo interferir nas relaes privadas familiares, impondo aos pais que criem um
vnculo de afinidade com os seus filhos quando nem sempre este vnculo se mostra
possvel.
Em se tratando de decises judiciais interventivas, destaca-se tambm a
recente medida liminar concedida pela juza Liniane Maria Mog da Silva, da comarca
de Torres, no Rio Grande do Sul, para obrigar uma gestante a fazer uma operao
cesariana de emergncia22.
A gestante em questo, Adelir Lemos de Goes, esperava o seu terceiro filho e
estava na 42 semana de gestao. No dia 31 de maro de 2014, sentindo fortes dores
abdominais, Adelir se dirigiu ao Hospital Nossa Senhora dos Navegantes, na cidade
de Torres, Rio Grande do Sul. L, foi atendida pela mdica obstetra Andria Castro,
que constatou se tratar de gravidez de risco e indicou a realizao de uma cesariana de
emergncia.
22

SARMENTO, Eduardo. Os limites da liberdade de escolha. Tribuna do Advogado, OAB/RJ, Rio de

Janeiro, nmero 537, ano XLII, p. 17-19, maio de 2014.

18

Adelir, contudo, se negou a passar por uma cesariana, afirmando que, por
convices pessoais, gostaria de ter o seu filho atravs de parto normal. A obstetra,
inconformada, pediu que a gestante assinasse um termo de responsabilidade antes de
liber-la, e logo em seguida acionou o Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul.
Naquela mesma noite foi requerida e concedida uma liminar para obrigar a gestante a
passar pela cesariana de emergncia, tendo a juza Liniane Maria Mog da Silva
determinado que a gestante fosse imediatamente encaminhada para o hospital, se
necessrio com o apoio da fora policial.
Assim, Adelir foi buscada em sua casa por um oficial de justia
acompanhado de policiais armados, levada para o hospital e obrigada a passar pela
operao cesariana, contra a sua vontade. Para o presidente da Comisso de Biotica e
Biodireito da OAB/RJ, Bernardo Campinho, a medida violou direitos fundamentais da
gestante, devendo ser observada a necessidade primordial de preservao da escolha
da paciente23.
Por fim, devem ser citados como possibilidades de futuras intervenes
extremadas o notrio projeto de lei n. 7672/2010, que visa a proibir o uso de castigos
fsicos ou tratamentos cruis ou degradantes na educao de crianas e adolescentes, e
o projeto de lei n. 817/2011, que altera o artigo 52 da Lei de Registros Pblicos (Lei n.
6.015/73) para permitir que a me de uma criana a registre isoladamente, sem a
anuncia do suposto pai.
Tratam-se de dois projetos de lei controvertidos, justamente por apresentarem
perspectivas de intervenes drsticas nas relaes familiares. Caso o primeiro seja
aprovado, o Estado estar retirando dos pais o "direito palmada", isto , a
possibilidade de aplicarem castigos fsicos nos seus filhos. J o segundo, na hiptese
23

Ibid., p. 18.

19

de vir a se tornar uma lei, acabar permitindo que uma me registre qualquer homem
como pai de seu filho, cabendo a ele comprovar em juzo a inexistncia da
paternidade. Ambas as perspectivas parecem tenebrosas.
Conclui-se, assim, que o Estado vem interferindo profundamente nas relaes
familiares dos cidados brasileiros, em regra para retirar a autonomia privada dos
indivduos, presumindo a sua falta de capacidade para tomar decises seguras e
razoveis. Por isso entendemos que se faz necessria a constitucionalizao do
princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares.

2.2. REQUISITOS OBJETIVOS: COMO IDENTIFICAR UMA MEDIDA

INTERVENTIVA?

Percebe-se, assim, que as medidas interventivas estatais no mbito do Direito

de Famlia so numerosas e potencialmente lesivas a quem elas pretendem proteger.
Mas como identificar essas medidas? Como diferenci-las de medidas no
interventivas? A efetiva oposio a tais medidas exige a sua correta identificao, o
que pode ser feito atravs da anlise dos requisitos objetivos que sugerimos a seguir.
Primeiramente, denota-se que todas as manifestaes de interveno estatal
elencadas nesta obra possuem uma caracterstica comum: a restrio de direitos de
uma determinada classe de pessoas. A interveno estatal nas relaes familiares
sistematicamente se manifesta como a limitao de um direito ou de uma liberdade do
indivduo tutelado. Atravs de suas medidas interventivas o Estado reduz a autonomia
privada dos cidados.
Em segundo lugar, as medidas em questo so atos emanados por autoridades
pblicas competentes, sejam parlamentares, chefes do Poder Executivo ou membros

20

do Poder Judicirio. Tratam-se, portanto, de atos interventivos estatais com presuno

de legalidade, no sendo possvel a sua imposio por particulares.
Finalmente, observa-se que o objetivo do Estado ao emanar tais medidas a
proteo de indivduos que presumidamente tomariam decises equivocadas e trariam
prejuzos financeiros e psicolgicos para si e para terceiros. O Estado, entendendo que
um determinado grupo de pessoas provavelmente far escolhas indevidas, que
potencialmente a prejudicaro, tolhe a sua liberdade com o intuito de protegla.Verifica-se, aqui, o trao distintivo das medidas intervencionistas indevidas.
A interveno do Estado nas relaes familiares, portanto, se revela atravs
de medidas que: (i) mitigam direitos e liberdades de um determinado grupo de
cidados; (ii) so emandas por autoridades pblicas competentes; e (iii) presumem
que os cidados no conseguiro tutelar as suas prprias vidas de maneira eficiente,
objetivando proteg-los de suas prprias decises potencialmente prejudiciais.

3. A CONSTITUCIONALIZAO DO PRINCPIO DA INTERVENO

MNIMA

Apesar do reconhecimento do Princpio da Interveno Mnima do Estado

nas Relaes Familiares por parte da doutrina brasileira como princpio jurdico
vlido e aplicvel, fato que ele ainda no foi expressamente reconhecido pelo
legislador. No h, na legislao ptria, meno expressa ao referido princpio. Desse
modo, buscar-se-, no captulo final do presente artigo, avaliar a legalidade do
Princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares, bem como a sua
compatibilidade com os ditames da Constituio brasileira de 1988.

21

3.1. O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA E A LEGISLAO

VIGENTE

O Princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares ainda

no foi expressamente positivado no Direito brasileiro. Existem, contudo, diversos
indcios na lei brasileira de que o prprio legislador procurou evitar a interveno
excessiva do Estado nas clulas familiares.
A Constituio Federal de 1988 dispe em seu artigo 226, caput, que "a
famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado". O constituinte, assim,
deixou clara a modificao do papel do Estado brasileiro de um "Estado-interventor"
para um "Estado-protetor"24. Para Rodrigo Pereira ficou clara a inteno da
Constituio de unir a liberdade do indivduo importncia que a famlia representa
para a sociedade e para o Estado25:
Ao garantir ao indivduo a liberdade por intermdio do rol de
direitos e garantias contidos no art. 5, bem como de outros
princpios, [a Constituio] conferiu-lhe a autonomia e o
respeito dentro da famlia e, por conseguinte, assegurou a
sua existncia como clula mantenedora de uma sociedade
democrtica. Isto, sim, que deve interessar ao Estado.

Faz-se necessrio citar, ainda, que a Emenda Constitucional n. 66, de 13 de

julho de 2010, alterou a redao do 6 do artigo 226 da CF/88, para prever que "o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio". A alterao em questo constituiu
uma verdadeira revoluo no seio do Direito de Famlia brasileiro, pois excluiu os
requisitos da prvia separao judicial por mais de um ano ou da separao de fato por
mais de dois anos para a decretao do divrcio. Em outras palavras, a Emenda

24
25

PEREIRA, op. cit, p. 183.

Ibid., p. 183.

22

Constitucional 66/2010 tornou o divrcio um direito potestativo, que passou a poder

ser exercido facultativamente por qualquer dos cnjuges, a qualquer momento.
Com a EC 66/2010 o legislador brasileiro deu um grande passo em direo
reduo do intervencionismo estatal. Os cnjuges que antes se viam obrigados a
permanecerem casados, independentemente de suas vontades, por uma imposio
Constitucional, passaram a ter ampla liberdade para o rompimento do matrimnio.
De qualquer forma, antes mesmo da promulgao da referida Emenda
Constitucional, o Cdigo Civil brasileiro j dispunha, em seu artigo 1.513, que "
defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de
vida instituda pela famlia". Para o eminente professor Rodrigo da Cunha Pereira26,
pode-se extrair da o fundamento legal para recepcionar a autonomia privada como
princpio fundamental do Direito de Famlia.
De fato, quando o CC/02 probe a interferncia de qualquer pessoa, seja de
direito pblico ou de direito privado, na comunho de vida instituda pela famlia, ele
no deixa dvidas acerca de sua inteno de proteger as famlias de intervenes
indevidas, sejam aquelas perpetradas por particulares, sejam aquelas impostas pelo
Estado.
Logo se conclui que no h, na legislao vigente, qualquer bice
positivao do princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares.
Pelo contrrio, no somente a Constituio Federal, mas tambm o Cdigo Civil de
2002, apresentam noes bsicas de autonomia privada nas relaes familiares que
convergem com a ideia central do princpio em questo.

26

Ibid., p. 183.

23

3.2. A POSITIVAO DO PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA

No obstante a concluso de que princpio da Interveno Mnima do Estado

nas Relaes Familiares se coaduna com os valores insculpidos na Constituio
Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002, somente a sua positivao lhe garantir
efetividade. Em outras palavras, apenas a insero do referido princpio nos diplomas
legais permitir que os seus efeitos irradiem perante toda a sociedade.
A positivao do princpio da Interveno Mnima significa a imposio de
uma obrigao legal ao legislador e ao aplicador da lei no sentido da observncia da
autonomia privada dos entes familiares. A positivao pode se dar em mbito
constitucional ou infraconstitucional, configurando a primeira modalidade uma
espcie de constitucionalizao do direito.
De acordo com Virglio Afonso da Silva27, a constitucionalizao do direito
pode ocorrer de cinco maneiras distintas, propostas por Schuppert e Bumke. So elas:
(i) a reforma legislativa; (ii) o desenvolvimento jurdico por meio da criao de novos
direitos individuais e de minorias; (iii) a mudana de paradigmas nos demais ramos do
direito; (iv) a irradiao do Direito Constitucional com efeitos nas relaes privadas e
nos deveres de proteo; e (v) a irradiao do Direito Constitucional com a
constitucionalizao do direito por meio da jurisdio ordinria. Para o autor, as
principais formas de constitucionalizao observadas no ordenamento jurdico
brasileiro so a reforma legislativa, atravs da qual se operam reformas na
Constituio, para nela incluir novos temas, ou na legislao infraconstitucional, com
o objetivo de adapt-la Constituio, e a irradiao do Direito Constitucional aos

27

SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direito fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 71.

24

demais ramos do Direito, atravs da qual se solidifica a submisso desses ramos ao

Direito Constitucional.
Portanto, para se garantir a eficcia da constitucionalizao do princpio da
Interveno Mnima, ela deve ser operacionalizada de duas maneiras distintas. A
primeira a incluso do princpio no texto constitucional, a fim de positiv-lo e,
assim, lhe institucionalizar. A segunda a irradiao do princpio sobre o Direito de
Famlia infraconstitucional, por meio da qual devero ser extirpadas do ordenamento
as normas interventivas ora vigentes.
Assim, a presente obra visa a sugerir a constitucionalizao do princpio da
Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares. Com a constitucionalizao
deste princpio espera-se que o Estado brasileiro finalmente garanta a autonomia
privada dos seus cidados, permitindo que as famlias tutelem as suas prprias
relaes.

CONCLUSO
O intervencionismo do Estado nas relaes familiares dos brasileiros no
possui, atualmente, qualquer parmetro efetivamente limitador. A supresso ou
limitao da autonomia privada dos cidados, perpetrada principalmente pelos
poderes Legislativo e Judicirio, alcanou nveis extremos, manifestando-se atravs
de leis excessivamente protetivas, decises judiciais inconsistentes e polticas pblicas
abusivas. Neste contexto, surge a necessidade de positivao de um princpio
balizador, comumente chamado pela doutrina ptria de princpio da Interveno
Mnima do Estado nas Relaes Familiares.
Ao longo do presente artigo cientfico procurou-se verificar quais seriam os
princpios constitucionais aplicveis ao Direito de Famlia brasileiro, bem como se o

25

princpio da Interveno Mnima do Estado nas Relaes Familiares encontraria

bices na legislao constitucional e infraconstitucional.
Procurou-se, tambm, fazer uma anlise das principais manifestaes da
interveno estatal na autonomia privada dos cidados no mbito das relaes de
famlia, a fim de se ilustrar e destacar o problema ora enfrentado.
Por fim, defendeu-se a positivao do princpio da Interveno Mnima do
Estado nas Relaes Familiares atravs da sua incluso no texto constitucional e
infraconstitucional, de modo que se garanta a sua efetividade.
A constitucionalizao do princpio da Interveno Mnima ser um grande
passo em direo garantia da autonomia privada dos cidados brasileiros, livrandoos da presuno estatal de que eles no so capazes de tomar as suas prprias
decises.

REFERNCIAS
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