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WELZEL
Utilizo o termo neofinalismo com a finalidade dialtica de revisar os conceitos que Hans
Welzel introduziu na discusso sobre a teoria do delito a partir da dcada de trinta do
sculo passado, conceito este que tem sua prpria histria dentro da Escola finalista,
luz e em contraste com os modelos de teoria do delito de inspirao normativista, como
o de Claus Roxin, e funcionalista, como o de Gnther Jakobs, que tiveram seu auge e se
estruturaram em boa parte como oposio e superao do Finalismo, a quem acusam de
"naturalista" (por sua adeso, excessiva em opinio dos crticos, a determinadas
caractersticas da psicologia humana). Meu objetivo principal consistir em tentar
demonstrar que impossvel construir modelos de teoria do delito como os normativistas
e funcionalistas em voga prescindindo dos postulados que o Finalismo aportou para essa
teoria, que est conformada por elementos essenciais e insuperveis (no sentido de que
no se pode prescindir dos mesmos) que subjazem considerao normativa ou
funcional que o Finalismo nunca foi hostil. Para alcanar esse objetivo considero
imprescindvel proceder atravs dos seguintes passos:
Para assegurar a solvncia do Finalismo, era necessrio que a estrutura "vinculante"
(para o legislador e para o aplicador da lei penal) da ao final, 2 segundo a qual apenas
aes dessa natureza podem ser imputadas penalmente, se preservasse tambm no
delito culposo, o que s foi conseguido recentemente, de uma forma, alis, no
compartida por todos os finalistas, 3 o que obriga, logicamente, a defender este ltimo
passo e, previamente, a reavaliar o que uma estrutura ontolgica "vinculante", que o
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A primeira nota caracterizadora do Finalismo, gravada inclusive no nome pelo qual desde
ento conhecido, e de natureza preferentemente metodolgica, a de que o
Ordenamento Jurdico s pode dirigir suas normas capacidade genuinamente humana
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socorrida.
Claro que o plano do autor pode estar mais ou menos iniciado. 20 O Finalismo distingue
entre a tentativa acaba e a inacabada. um argumento infundado tachar o Finalismo de
subjetivista, como a doutrina dominante no se cansa de dizer. Na verdade, s o
Finalismo, com sua insistncia na exigncia de ao menos uma ao final (exterior e
adequada lei causal) completa como substrato de imputao penal, e na estrita
distino entre os aspectos ontolgico e axiolgico dessa imputao, permite esclarecer
(se no resolver) os problemas fundamentais da tentativa: Toda tentativa , no fim das
contas, impossvel, j que tanto a produo do resultado ou a sua no produo, como
se esta impossibilidade se produz em um ou outro momento, fruto do azar. O que no
depende do azar, mas sim do autor, a direo dos acontecimentos em um sentido; mas
que o que comea sendo mera preparao, atravs de aes finais, avana, atravs de
novos atos finais, em direo a algo que j mais do que mera preparao, comeo de
realizao do tipo ou tentativa, e inclusive tentativa acabada ou consumao, tambm
depende no s de que o autor continue atuando, como tambm de que no se lhe
interponha o azar, detendo tudo. Portanto, o continuum que forma o atuar humano
desde a preparao at a tentativa acabada s pode ser delimitado atravs de critrios
axiolgicos, e no de critrios ontolgicos; entendendo-se bem que o que se delimita
axiolgicamente uma ao ou uma srie concatenada de aes finais j realizadas.
completamente falsa, portanto, a acusao de que o Finalismo confunde o plano interior
com o exterior. Na verdade, s ele soube deslindar perfeitamente entre o comeo da
realizao da ao, que s tem relevncia para efeitos didticos, porque sem ao
exterior completa no existe a mais mnima base para uma imputao penal (que a de
uma ao completa), e comeo da realizao do tipo delitivo ou tentativa. No se trata,
em sntese, em Direito Penal, de situar-se no delito consumado e considerar-se a
preparao e a tentativa como formas imperfeitas, mas sim de situar-se no comeo de
uma progresso e ver at onde o autor chegou, no sentido de que tudo isso
contemplado pelo Direito Penal porque o pleno desenvolvimento disso que se probe se
dirige causao de um resultado lesivo ao bem jurdico.
4. Contribuies do finalismo aos sistemas normativistas atuais: o conceito de
autor e o domnio da causalidade na omisso
A teoria do domnio do fato, que culmina com o impressionante edifcio construdo por
Roxin, 21 embora j comece a ser considerada ultrapassada, 22 uma teoria concebida
por esse autor para explicar as diferentes hipteses de autoria e distingu-la da
participao, atravs de um mtodo "aberto" que permite incorporar novos casos que
podem ocorrer na realidade social e jurdica evolutiva mediante a pauta de orientao,
nem vinculante nem indeterminada, do domnio do fato. 23
A premissa metodolgica fundamental de Roxin consiste em conceber "o conceito de
autor como sntese de consideraes captadoras de sentido e estabelecedoras de fins". 24
Com isso, o que quer dizer que existem casos que no resta dvida de que so de
autoria, como por exemplo o do autor nico que realiza todos os elementos do tipo
delitivo em questo; e que, portanto, com sua ajuda possvel elaborar um conceito de
autor passvel, contudo, de ser ampliado como um critrio mais abstrato que o abarcado
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pelo conceito claro de autoria. Dessa forma, Roxin afirma que o domnio da causalidade
torna o sujeito autor, j que pode-se dizer que ele domina o fato; mas isso no o impede
encontrar outros casos, concretamente os que ele chama de domnio da vontade, 25 por
exemplo, que fundamentaria a autoria, o domnio do fato, que denomina domnio do fato
de segundo ou terceiro grau etc., dado que no final das contas quem, por exemplo,
utilizou um menor de idade para cometer um delito autor (por dominar a imaturidade
do menor que utiliza em seus planos). Frente ao autor, em qualquer de suas
modalidades, baseadas sempre no domnio do fato: no cabe, portanto, a autoria de
quem talvez dominou a deciso do delito, mas no sua execuo (por exemplo, o
conspirador); o partcipe no domina o fato, estando sua punio baseada na
contribuio que d ao comportamento antijurdico do autor.
Essa excepcional construo de Roxin melhor e mais diretamente explicada com a
ajuda do j to criticado conceito ontolgico de autor do Finalismo, que, concretamente,
no que diz respeito participao, cunhou o posteriormente to frutfero, embora hoje
tambm questionvel, conceito acessrio de participao, segundo o qual no se pode
conceber a participao sem um ato principal de caractersticas determinadas.
Utilizando conceitos do Finalismo renovado, basta a causalidade e o dolo a ela referido
para resolver todos os problemas de autoria e participao suscitados nos delitos de
resultado. 26 A partir da, os problemas que apaream, seja pela tcnica empregada pelo
legislador na hora de configurar os tipos (por exemplo, os baseados na infrao de um
dever), ou por tratar-se de casos que no somos capazes de resolver com esses
elementos, so resolvidos mediante interpretao teleolgica, por analogia com os casos
que claramente se resolvem com o modelo da causalidade e do dolo a ela referido.
Tambm o autor mediato pelo domnio da vontade, para mencionar um exemplo a que
Roxin se refere com freqncia para explicar sua concepo, domina exclusivamente a
causalidade. verdade que podem ocorrer casos duvidosos (e qual problema jurdico
no os tem?); mas sempre o referente ser o domnio da causalidade. Quando Roxin 27
afirma que no caso de quem cria uma situao que limita a vontade do autor direto sem
chegar ao ponto de exclu-la, teremos que decidir se imputamos o fato ao "autor de
atrs" a ttulo de autoria mediata ou de induo, e a certamente estamos formulando
uma questo axiolgica, e no ontolgica, que entretanto ser facilmente resolvida com
elementos extrados das consideraes ontolgicas finalistas: nesse caso estaremos
fundamentando a autoria mediata no fato de que o "sujeito da frente", ao experimentar
uma diminuio de sua liberdade, e nessa proporo, passa a converter-se em um
objeto em mos do autor de atrs, que, dessa forma, causa. Tudo isso evidencia que
Roxin exagerou de forma desnecessria ao apartar-se do fundamento finalista, muito
provavelmente em razo da antes referida "angstia das influncias".
No que diz respeito participao, pode-se discutir a caracterizao jurdica da realidade
preexistente ao seu incio, como tambm as possveis limitaes imputao a esse
ttulo; mas indiscutvel que a participao requer, conceitualmente, um elemento de
acessoriedade ontolgica, e no meramente jurdica, 28 que fornecido, basicamente,
por uma delimitao da realidade feita pelo tipo correspondente dentro do qual se
assinala, atravs da caracterizao da ao dirigida ao resultado, um autor (caso claro),
que o que converte a quem no autor em partcipe (se for o caso). O que, diga-se de
passagem, explica muito bem a funo que tambm cumpre a teoria da participao, de
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em que o sujeito controla a fonte de perigo ou em que a vtima est totalmente indefesa
frente a qualquer acontecimento, do tipo recm-nascido com relao me (ou ao pai).
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Essa restrio, que pode-se e deve-se compartir, com o fundamento que Schnemann
lhe atribui, apelando para a natureza das coisas, e, inclusive, s vezes, a famigeradas
estruturas lgicas, de carter normativo, no seno uma manifestao, no plano
normativo (j se demonstrou por que a equivalncia entre ao e omisso s possvel
no plano normativo) de que a mesma teoria do domnio do fato em que se inspira no
outra coisa, em sua essncia, seno o domnio da causalidade atravs da finalidade: Que
um construtor deixe descoberta a vala que tinha feito, provocando a leso de um
pedestre que nela escorregou, equivale, certamente, comisso por omisso. Por qu?
Pela simples razo de que nosso construtor conhece a existncia de um risco
elevadssimo de leses corporais pela abertura da vala que ele, alis, deveria ter
coberto; da mesma forma que a me sabe que seu filho recm-nascido morrer se
ningum o alimenta, sendo ela a mais diretamente designada pelo Direito para evitar
que isso ocorra. Portanto, o domnio sobre a causalidade, desencadeada pelo autor, na
comisso, e no obstaculizada pelo mesmo autor, que podia t-la obstaculizado, tratando
de que no se desencadeara ou interrompendo-a, se for o caso, o conceito comum entre
ao e omisso, que permite equiparar em alguns casos ambas modalidades comissivas.
Temos que acrescentar, porm: no sempre que isso ocorre. O domnio da causalidade
um conceito ontolgico, e, como j vimos para a comisso, o conceito chave do
sistema finalista. Nesse sentido, falamos do "uso teleolgico" de um conceito ontolgico.
Em sntese: O Direito Penal contempla antes de tudo condutas finais dirigidas
diretamente causao de resultados lesivos para bens jurdicos. Sempre, e cada vez
mais (complexidade da vida), necessria a proteo em um segundo plano, para, entre
outras coisas, evitar os perigos no evitados no primeiro plano, o das aes. Para reduzir
o mbito do segundo plano, o das omisses, que se no seria ilimitado, o legislador e a
doutrina exigem que a omisso seja equiparvel ao. Agora sabemos por que, e no
exatamente a razo que aduz Jakobs 34 - a do controle indiferenciado das esferas de
riscos, de cuja importncia, alis, ningum duvida, de que tanto possvel lesionar um
bem jurdico por comisso como por omisso, com o desafortunado exemplo do carro
automtico - mas sim pelo simples fato de que o mais parecido causao intencional
do resultado, at o ponto de sua equiparabilidade, no empregar o meio mais direto
para evitar sua produo (como demonstra o caso da interrupo do curso causal
salvador na comisso 35), por quem foi situado (pelo Ordenamento Jurdico, ou seja,
normativamente) na posio de faz-lo (sempre que tenha a capacidade de consegu-lo).
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5. Concluses principais
De tudo o quanto aqui foi falado, que pretende ser tambm uma contribuio para a
prova da vigncia (disfarada) do Finalismo na fase normativista e funcionalista que
estamos vivendo, podem-se extrair algumas concluses que talvez possam ajudar a
melhorar o sistema. So elas:
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a) A teoria do delito atual comea a sofrer um dficit no que diz respeito ao conceito de
ao como base do sistema. Os reais ou supostos exageros da discusso entre
causalistas e finalistas em sua poca, o deslocamento para a tipicidade do que em
princpio se discutiu sobre a base da ao, includa a maior representao desse
deslocamento que a doutrina da imputao objetiva, e a crescente pretenso de
configurar o injusto de forma puramente objetiva, para fugir do subjetivismo atribudo ao
Finalismo pelos normativistas, influram consideravelmente no fato de que os conceitos
de ao atualmente sustentados, mas do qual no se pode prescindir (salvo excees),
sejam realmente raquticos, como o de Roxin, 37 como manifestao exterior da
personalidade, com um mero efeito delimitador puramente acadmico. Frente a essa
discusso, alguns dos problemas abordados nas pginas anteriores, como o do
fundamento da tentativa, no exatamente fteis, evidenciam que a teoria do delito no
pode ser abordada sem o mnimo pressuposto pr-jurdico que contempla o sujeito que
atua com determinadas representaes; o que, obviamente, como j disse Armin
Kaufmann, repitamo-lo uma vez mais, no se ope de forma alguma a que essa ao
seja extrada de um tipo de injusto, o que constitui uma premissa normativa (mas que
encerra uma realidade prvia).
b) A ao que pressupe todo tipo delitivo de um Direito Penal preventivo da leso de
bens jurdicos uma ao final, intencional em alguma medida; sendo este elemento da
intencionalidade outro dos grandes dficits do Direito Penal atual, influenciado, sem
dvida, pela forma sumamente tradicional seguida pela doutrina dominante, que
inclusive exaltada atravs da teoria da imputao objetiva, de resolver o problema da
culpa. A exigncia de um mnimo de intencionalidade da ao em todos os casos de
imputao penal, contudo, absolutamente necessria para que tanto o cidado como o
Estado tenham um referencial minimamente seguro do que o que se est imputando
penalmente. Este o sentido do que se denomina "Direito Penal do fato", requisito que
comea a trincar-se a partir do momento em que no se imputa algo que se fez, mas
sim algo que se poderia ter evitado.
c) Para efeitos analticos e pedaggicos necessrio distinguir entre uma parte objetiva
e uma subjetiva do tipo de injusto; para efeitos de imputao catastrfico separar o
que o sujeito causa, ou o perigo que cria, do que o mesmo representa, em ambos casos
atravs da ao. Da as insuficincias da doutrina da imputao objetiva, ao pretender
configurar o injusto atravs da criao de um perigo, para alm do que levou o legislador
a proibir a conduta, independentemente das representaes subjetivas do sujeito acerca
das circunstncias (sem dvida perigosas para os bens jurdicos) cuja realizao probe o
legislador. Como isso se quer dizer que o injusto configurado subjetivamente, e no de
maneira objetiva como pensvamos? Claro que no. A objetividade do tipo de injusto
ameaado com uma pena proporcionada pela descrio que faz da ao proibida, que
assim porque por experincia geral esta ao cria um perigo de leso do bem jurdico.
Da que todo aquele que se encontra diante dessas circunstncias, isto , as representa
subjetivamente, deve abster-se de realiz-las. Com o que se harmoniza a congruncia
entre o objetivo e o subjetivo; o que no ocorre na imputao objetiva, onde o subjetivo
ocupa uma posio errtica. 38
d) necessrio manter uma ntida distino entre o ontolgico e o axiolgico, porque
isso bom para evitar reducionismos de ambos os lados. O legislador livre, certamente
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- e disso ningum duvida! - para realizar qualquer regulao que estime conveniente
para os fins do Direito Penal. Nada o limita. Mas tambm certo que, uma vez que
tenha decidido, por exemplo, criminalizar um comportamento, e sempre conforme o fim
preventivo do Direito Penal atual, que no se questiona, ser limitado pelas estruturas
vinculantes da ao e da culpabilidade. S o que o homem pde evitar atravs de uma
ao intencional, em concreto, e no em abstrato, pode ser-lhe imputado. Portanto, e
para terminar com o produto mais frutfero da dogmtica objetivista e normativista hoje
em voga - a doutrina da imputao objetiva - no se trata de negar as contribuies que
est dando aos fins do Direito Penal atual, mas de ressaltar que a variedade de solues
que implica - de fato, todos os dias aparece algum critrio novo sumamente interessante
- evidencia que deve ser complementada com elementos procedentes da tradio
anterior, finalista, como os da ao (final), congruncia entre a parte objetiva e subjetiva
do tipo, capacidade de culpabilidade, etc., que garantam que seja o que for o que o
Direito Penal queira imputar, se respeite o princpio de culpabilidade. Por isso defendo j
h alguns anos a necessidade de uma dogmtica onto-teleolgica, 39 que harmonize as
valoraes do Direito com as capacidades do indivduo, sem o enfraquecimento de
nenhum dos dois objetivos, equvoco, este, e de compatibilidade, sobre cuja
desnecessidade procurei chamar ateno nas pginas anteriores.
(2) Da segunda estrutura "vinculante", isto , da "capacidade de culpabilidade",
consolidada rapidamente dentro do Finalismo, ainda que com sua dialtica prpria frente
ao conceito normativo de culpabilidade, no nos ocuparemos nesta ocasio.
(3) Vide Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal espaol, Parte General, II. Teora jurdica
do delito, 6 ed., 1998, p. 166 e ss.; Gil Gil, A. in Revista de Derecho Penal (Argentina),
2002-1, p. 41 e ss.
(4) "Os delitos e faltas que consistam na produo de um resultado, s se entendero
cometidos por omisso quando a no evitao do mesmo, ao infringir um especial dever
jurdico de autor, equivalha, segundo o sentido do texto da lei, sua causao".
(5) Vide, a respeito, Welzel, H. Abhandlungen zum Strafrecht und zu Rechtsphilosophie,
1975, p. 7 e ss.
(6) Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Aufsatze und Vortrge,
ed. Gerhard Dosenheifer et alii, 1982, p. 151.
(7) Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho natural y justicia material (trad.
Felipe Gonzlez Vicn), 2 ed., 1974, p. 256 e ss.
(8) Problemas bsicos del Derecho Penal (trad. Diego-Manuel Luzn Pea), 1979, p. 84 e
ss.
(9) Ningum se ops noo de injusto pessoal finalista no delito doloso de ao.
(10) Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2 ed., 1988, p. 16 e ss.
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