Semana 4 - Proporcionalidade e Direito Penal - Sarlet

Constituio e proporcionalidade: o direito penal
e os direitos fundamentais entre proibio de

excesso e de insuficincia
UnknownCONSTITUIO
E PROPORCIONALIDADE: O DIREITO
PENAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENTRE PROIBIO DE
EXCESSO E DE INSUFICINCIA
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 47 | p. 60 | Mar / 2004
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 1 | p. 99 | Out / 2010
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 2 | p. 555 | Ago / 2011
DTR\2004\160
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Ingo Wolfgang Sarlet
Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Doutor em direito (Munique, Alemanha). Professor
de direito constitucional na Faculdade de Direito e no Programa de Ps-Graduao em
Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
rea do Direito: Geral
"Para a ctedra de direito penal: Em 1986, um deputado
mexicano visitou o Presdio de Cerro Huego, em Chiapas.
Ali encontrou um ndio tzotzil que degolara seu pai e fora
condenado a trinta anos de priso. O deputado descobriu
que, todo o santo meio-dia, o defunto pai trazia tortilhas e
feijo para o filho encarcerado. Aquele detento tzotzil fora
interrogado e julgado em lngua castelhana, que ele
entendia pouco ou nada, e abaixo de pancada havia
confessado ser o autor de um crime chamado parricdio."
Sumrio:
- 1.Notas introdutrias - 2.A crise do Estado Democrtico de Direito e dos direitos
fundamentais: breves notas sobre o contexto - 3.Alguns pressupostos teorticos para
uma abordagem constitucionalmente adequada da temtica - 4.Deveres de proteo e
proporcionalidade na esfera jurdico-penal: reflexes com base na anlise de alguns
casos concretos - 5. guisa de encerramento: o possvel equilbrio entre proibio de
excesso e de insuficincia e a necessria sobrevivncia do garantismo
Resumo: Partindo da premissa de que o direito penal encontra-se cada vez inserido e
influenciado por uma polarizao social e econmica aguda, geradora de extremismos
tambm no concernente poltica criminal, o presente artigo analisa como o princpio da
proporcionalidade, na sua dupla funo como proibio de excesso e proibio de
insuficincia, pode atuar na concretizao legtima dos assim designados deveres de
proteo que vinculam os poderes estatais no mbito da tutela dos direitos fundamentais
e da dignidade de cada pessoa humana. De modo particular, mediante a apresentao de
algumas premissas teorticas e discusso de alguns exemplos, pretende-se sustentar a
tese de que tambm na esfera jurdico-penal uma aplicao genuinamente garantista da
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proporcionalidade impe a busca de um equilbrio (possvel e necessrio) entre os

extremos do abolicionismo e de um direito penal cunhado pela intolerncia e pelo
excesso.
Palavras-chave: Constituio; proporcionalidade;
insuficincia; deveres de proteo; garantismo.
proibio
de
excesso
de
1. Notas introdutrias
Num instigante estudo sobre Edmund Mezger e o direito penal de seu tempo, em que
desnuda as origens ideolgicas da polmica entre causalismo e finalismo, Francisco
Muoz Conde refere-se aos chamados "juristas terrveis" (furchtbare Juristen), assim
designados pela sua colaborao com o nacional-socialismo, ao exercerem papis
destacados na poltica, na administrao da justia ou mesmo ensino jurdico. Muitos
destes juristas (se que a prtica da injustia compatvel com tal qualificativo)
distinguiram-se por terem proferido sentenas especialmente duras no exerccio da
funo jurisdicional, no raras vezes resultando em pena de morte ou internao em
campos de concentrao, por fatos de escassa gravidade ou importncia, evidenciando
at onde pode chegar a perverso dogmtica ao utilizar-se de um discurso tcnico
pretensamente neutro, atrelado a um positivismo legalista e formalista.
Voltando ao exemplo de Mezger, convm recordar que este, aos cinqenta anos e no
apogeu da fama como penalista, foi nomeado membro da Comisso de Reforma do
Direito Penal no mbito da qual teve destacada participao, por exemplo, na reforma do
StGB, de 28.06.1935, que introduziu a analogia como fonte de criao do direito penal,
"segundo a idia bsica do direito penal e o so sentimento do povo alemo". Em
outubro de 1945 foi afastado de sua ctedra de Munique pelo governo aliado e,
classificado como colaborador de segunda categoria, chegou a passar algumas semanas
preso em Nremberg. Em 1948 reconquistou a sua ctedra e, em 1956, recebeu
doutorado honoris causa pela Universidade de Coimbra, poca em que proferiu algumas
conferncias na Espanha.3
Mais que as vicissitudes de uma poca, vale lembrar que, das 60.000 penas de morte
aplicadas durante o regime nazista, certamente cerca de 40.000 foram pronunciadas por
tribunais militares, mas pelo menos outras 16.000 foram ditadas por tribunais civis (sem
contar as milhares de internaes em campos de concentrao).4O colaboracionismo,
portanto, evidenciou-se (como ocorreu na maior parte dos regimes ditatoriais, inclusive
no Brasil), tambm, em sentenas desproporcionais, terrivelmente injustas, levando um
filsofo do porte de Gustav Radbruch a purgar as culpas de um positivismo que deixou
os juristas alemes ainda mais indefesos diante das leis cruis editadas sob a gide do
regime nazista do que os prprios militares em face de ordens evidentemente criminosas
por parte de seus superiores.5
Com esta breve referncia histrica, objetivamos a contextualizao do princpio da
proporcionalidade, por sua vinculao proibio de excesso, to cruenta e dolorosa na
seara penal. Tal princpio acabou transformando-se em um dos pilares do Estado
Democrtico de Direito e da correspondente concepo garantista do direito e, no que
interessa ao nosso ponto, do direito penal, o que aqui vai tomado como pressuposto de
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nossa singela investigao. De outra parte, a noo de proporcionalidade no se esgota

na categoria da proibio de excesso, j que vinculada igualmente, como ainda ser
desenvolvido, a um dever de proteo por parte do Estado, inclusive quanto a agresses
contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se est diante
de dimenses que reclamam maior densificao, notadamente no que diz com os
desdobramentos da assim chamada proibio de insuficincia no campo jurdico-penal e,
por conseguinte, na esfera da poltica criminal, em que encontramos um elenco
significativo de exemplos a serem explorados.
Sem que se pretenda - nem aqui e nem nos desenvolvimentos subseqentes - promover
uma anlise exaustiva da casustica jurdico-penal, seja no plano legislativo, seja no
concernente atuao jurisdicional (que tambm deve obedincia ao princpio da
proporcionalidade), cuida-se de avaliar, luz de alguns exemplos e aps uma digresso
mnima a respeito de alguns pressupostos teorticos, algumas possveis incongruncias
na aplicao do princpio da proporcionalidade (na sua dupla manifestao como
proibio de excesso e de insuficincia) tanto no plano da fundamentao quanto na
esfera das concluses adotadas. Entre ns, bastaria aqui lembrar a polmica a respeito
da inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos (especialmente quando veda a
progresso de regime e a liberdade provisria), a questo dos crimes de perigo abstrato,
a controvrsia em torno da constitucionalidade da reincidncia, a necessidade de
representao nos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, ou mesmo as
propostas de majorao das penas no caso de porte ilegal de arma de fogo, para que se
perceba o quo fecundo e seguir sendo o debate.
Assim, mais do que efetuar o aprofundamento dogmtico do contedo da
proporcionalidade, a abordagem aposta na explorao da sua faceta menos debatida
entre ns, designadamente nos principais desdobramentos dos deveres de proteo
estatais na esfera jurdico-penal e naquilo que guardam conexo com a noo de
proporcionalidade, tudo a partir da anlise ilustrativa de algumas decises, com o intuito
de realar o carter pragmtico da presente interveno.
Desde logo preciso destacar - como fio condutor desta anlise - a necessidade de
superar moral, jurdica e socialmente a era dos extremos (que caracterizou o breve
sculo XX, na precisa historiografia de Hobsbawm 6), de tal sorte a combater tanto o
abolicionismo, quanto a intolervel "tolerncia zero". Com efeito, uma leitura
constitucionalmente adequada e genuinamente garantista da proporcionalidade no se
poder fazer a no ser no contexto de uma abordagem mite, tal qual sugere
Zagrebelsky, de acordo com quem caminha para um direito da eqidade, que exige uma
particular atitude espiritual do operador jurdico, de estreita relao prtica:
razoabilidade, adaptao, capacidade de alcanar composies "em que haja espao no
s para uma, e sim para muitas 'razes'. Trata-se, pois, no do absolutismo de uma s
razo e tampouco do relativismo das distintas razes (uma ou outra, iguais so), e sim
do pluralismo (uma e outras de uma vez, na medida em que seja possvel). Retornam,
neste ponto, as imagens de ductibilidade (...)".7Em termos gerais, verifica-se que a
concepo de Zagrebelsky no que diz com um direito mite (a traduo espanhola utilizou
o termo dctil) est conectada configurao de um sistema mais dinmico, plural e
complexo, no deixa de guardar relao com o pensamento de Norberto Bobbio, tal qual
exposto no seu Elogio della mitezza (o tradutor portugus optou pelo substantivo
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serenidade).8A serenidade, como postulada por Bobbio, uma virtude ativa e uma
virtude social (ao passo que temperana e coragem seriam virtudes individuais) que se
ope frontalmente arrogncia, insolncia e prepotncia do homem poltico, 9guardando,
portanto, estreita relao com a postura que pretendemos sustentar neste ensaio.
Renunciando - pelas limitaes de uma trajetria acadmica estranha ao universo penal
- a uma ingnua tentativa de aprofundamento das complexas questes que subjazem ao
debate aqui proposto, anima-nos, todavia, o singelo propsito de contribuir ao menos
para a discusso em torno da construo de uma poltica criminal e de um garantismo
(j que deste no h como abrir mo) verdadeiramente proporcional (e, portanto,
sereno), tudo luz de algumas categorias dogmticas e exemplos extrados do nosso
cotidiano normativo e forense. Antes, contudo, de ingressarmos nesta anlise, importa
uma breve referncia ao contexto no qual a problemtica encontra sua insero, alm de
uma definio mnima dos principais pressupostos jurdico-dogmticos do estudo,
designadamente a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a correlata
teoria dos deveres de proteo no mbito de um Estado Democrtico (e garantista) de
Direito, bem como a dupla perspectiva do princpio da proporcionalidade como proibio
de excesso e de insuficincia.
2. A crise do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais: breves
notas sobre o contexto
Mesmo que no se possa avanar para alm de algumas observaes de carter

genrico, no h como negligenciar que a temtica aqui versada encontra-se inserida e
relacionada com o atual contexto social, econmico e poltico-institucional. Da mesma
forma, por mais que se procure evitar discursos de carter maniquesta (inevitavelmente
sectrios e carentes de cientificidade) e mesmo reconhecendo que tambm a
globalizao (nas suas diversas manifestaes) possui aspectos positivos, 10limitar-nosemos aqui a apontar alguns efeitos negativos da globalizao econmica sobre o Estado
Democrtico (e social) de Direito11e, de modo particular, sobre os direitos fundamentais.
Lembre-se, todavia, que a globalizao apenas um dos elementos (embora de longe
um dos mais significativos) que marcam o contexto no qual hoje se insere a
problemtica dos direitos fundamentais, ombreando em importncia talvez apenas com
os crescentes nveis de excluso social (por sua vez tambm creditada - em boa parte aos efeitos negativos da globalizao), tudo contribuindo para uma ampla crise do
Estado, do Direito e dos direitos fundamentais.
J por estas razes cumpre que se tome a srio a advertncia de Gomes Canotilho, ao
referir que "o direito constitucional, a Constituio, o Sistema de Poderes e o sistema
jurdico dos direitos fundamentais j no so o que eram", 12o que nos remete a uma
srie de questionamentos, inclusive sobre o papel a ser desempenhado hoje pelo Estado,
pela Constituio, pelos direitos fundamentais e pelo direito de um modo geral. Dada a
amplitude e relevncia destas questes, no nos possvel mais do que apontar alguns
dos efeitos da globalizao sobre o Estado Democrtico (necessariamente Social) de
Direito, na tentativa de identificar e situar minimamente a cada vez mais aguda crise de
efetividade, e daquilo que poderamos designar como representando uma crise de
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identidade e confiana na Constituio e nos direitos fundamentais.

Na medida em que - por conta da poltica e da economia do "Estado mnimo" propalado
pelo assim designado "consenso neoliberal" 13- aumenta o enfraquecimento do Estado
Democrtico de Direito (necessariamente um Estado "amigo" dos direitos fundamentais)
e que esta fragilizao do Estado e do direito tem sido acompanhada por um incremento
assustador dos nveis de poder social e econmico exercidos pelos grandes atores do
cenrio econmico, que justamente buscam desvencilhar-se das amarras do poder
estatal, indaga-se quem poder, com efetividade, proteger o cidado e - no plano
internacional - as sociedades economicamente menos desenvolvidas. Nesse sentido,
insere-se a aguda observao de Ferrajoli, alertando para a crise vivenciada pelos
sistemas democrticos, identificando o surgimento daquilo que denomina de "empresaspartido" e "empresas-governo", j que as privatizaes e a crescente desregulamentao
(no parece demais lembrar a discusso em torno da privatizao dos estabelecimentos
penitencirios e da execuo das penas em geral) tm tido como seqela um aumento
da confuso entre os interesses do governo e os interesses privados dos agentes
econmicos, por sua vez, cada vez mais entrincheirados no prprio Estado (governo), e
que esto capitaneando o processo de flexibilizao e, por vezes, chegando-se no quase
aniquilamento de boa parte das conquistas sociais.14
Colocada em risco a democracia e enfraquecido o papel do Estado na sua condio de
promover e assegurar os direitos fundamentais e as instituies democrticas, 15a prpria
noo de cidadania como direito a ter direitos 16encontra-se sob grave ameaa,
implantando-se, em maior ou menor grau, aquilo que Boaventura Santos denominou de
"fascismo societal".17Para alm disso, o incremento assustador dos ndices de excluso
social - em boa parte tributvel aos efeitos negativos da globalizao econmica igualmente constitui fator de risco para a democracia. Como bem lembra Friedrich Mller,
excluso social e democracia (esta considerada na sua dimenso material) so
categorias incompatveis entre si: a primeira leva inexoravelmente ausncia da
segunda.18
Neste mesmo contexto, h de se deixar registrada a observao de Jos Eduardo Faria,
para quem os segmentos excludos da populao, vtimas das mais diversas formas de
violncia fsica, simblica ou moral - resultantes da opresso socioeconmica -, acabam
no aparecendo como portadores de direitos subjetivos pblicos, no podendo, portanto,
nem mesmo ser considerados como verdadeiros "sujeitos de direito", j que excludos,
em maior ou menor grau, do mbito de proteo dos direitos e garantias
fundamentais.19Assim, percebe-se que a reduo do Estado, que, de h muito especialmente sob a forma de Estado Democrtico (e Social) de Direito - transitou do
papel de "vilo" (no sentido de principal inimigo da liberdade individual) para uma funo
de protetor dos direitos dos cidados,20nem sempre significa um aumento da liberdade e
fortalecimento da democracia. Com efeito, no mbito da globalizao econmica e da
afirmao do iderio neoliberal, verifica-se que a diminuio do Estado, caracterizada
principalmente pela desnacionalizao, desestatizao, desregulao e reduo gradativa
da interveno estatal no domnio econmico e social, acaba por levar, paralelamente ao
enfraquecimento da soberania externa e interna dos Estados nacionais (ainda que com
intensidade varivel e mais acentuada na esfera dos pases perifricos), a um
fortalecimento do poder econmico, notadamente na dimenso supranacional.21
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Que os fenmenos ligeiramente enunciados tm contribudo, entre outros, para uma

crise da sociedade, do Estado, do direito e da cidadania j constitui lugar comum. Que
da tenha resultado tambm uma ampla crise na esfera dos direitos fundamentais
igualmente parece dispensar maiores comentrios e tem sido largamente alardeado.
Sem que se pretenda aqui aprofundar a discusso, nem mesmo rastrear todas as causas
e "sintomas" desta crise, verifica-se, contudo, que o aumento da opresso
socioeconmica, vinculado a menor ou maior intensidade do "fascismo societal" em um
determinado Estado, tem gerado reflexos imediatos no mbito dos direitos
fundamentais, inclusive nos pases tidos como desenvolvidos. Entre estes reflexos,
cumpre destacar: a) a intensificao do processo de excluso da cidadania, notadamente
no seio das classes mais desfavorecidas, fenmeno este ligado diretamente ao aumento
dos nveis de desemprego e subemprego;22b) reduo e at mesmo supresso de
direitos sociais prestacionais bsicos (sade, educao, previdncia e assistncia social),
assim como o corte ou, pelo menos, a "flexibilizao" dos direitos dos trabalhadores; 23c)
ausncia ou precariedade dos instrumentos jurdicos e de instncias oficiais (no sentido
de mantidas ou, pelo menos, supervisionadas pelo Estado) capazes de controlar o
processo, resolvendo litgios dele oriundos, e manter o equilbrio social, agravando o
problema da falta de efetividade dos direitos fundamentais e da prpria ordem jurdica
estatal.24O quanto tais fatores influenciam diretamente na esfera penal (seja na esfera
da criminologia e do direito penal, seja na esfera das polticas penais em geral 25)
dispensa, por ora, maiores comentrios, bastando uma referncia no apenas ao
incremento da criminalidade em geral, mas especialmente ao crescimento e expanso do
crime organizado, que igualmente atua alm das estritas fronteiras dos Estados e, de
resto, serve-se das inovaes tecnolgicas para aumentar ainda mais o seu poder e
dificultar o seu combate.
Esta assim denominada crise dos direitos fundamentais, ao menos na sua feio atual, a
despeito de ser aparentemente mais aguda no mbito dos direitos sociais (em funo da
reduo da capacidade prestacional dos Estados, para citar o aspecto mais candente), ,
contudo, comum a todos os direitos fundamentais, de todas as dimenses (ou geraes,
se assim preferirmos), alm de no poder ser atribuda - o que parece elementar, mas
convm seja frisado - apenas ao fenmeno da globalizao econmica ou mesmo ao
crescimento da pobreza. Basta, para ilustrar tal assertiva, apontar para o impacto da
tecnologia sobre a intimidade das pessoas, no mbito da sociedade informatizada, bem
como sobre o meio ambiente, assim como no que diz com o desenvolvimento da cincia
gentica, demonstrando que at mesmo o progresso cientfico pode, em princpio,
colocar tambm em risco direitos fundamentais da pessoa humana, o que nos remete
problemtica das funes do direito penal na assim designada "sociedade de risco"
contempornea.26
Para alm disso, cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais,
diretamente vinculada excluso social e falta de capacidade por parte dos Estados em
atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e
como agravante da crise dos demais direitos, do que do conta - e bastariam tais
exemplos para comprovar a assertiva - os crescentes nveis de violncia social,
acarretando um incremento assustador dos atos de agresso a bens fundamentais
(como tais assegurados pelo direito positivo), como o caso da vida, integridade fsica,
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liberdade sexual, patrimnio, apenas para citar as hipteses em que se registram maior
nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens fundamentais de carter
transindividual, como o caso do meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico,
cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado Democrtico de
Direito e das suas instituies, tambm no tocante s respostas para a criminalidade
num mundo em constante transformao.27
A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em termos de avanos na
criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que crise de efetividade dos direitos
fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos direitos, no sentido do
flagrante dficit de proteo dos direitos fundamentais assegurados pelo Poder Pblico,
no mbito dos seus deveres de proteo, que ainda sero objeto de desenvolvimento
logo mais adiante. Por segurana no sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente
noo de segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui - na esteira de
Alessandro Baratta - um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais,
a significar, em linhas gerais (para que no se recaia nas noes reducionistas,
excludentes e at mesmo autoritrias da segurana nacional e da segurana pblica), a
efetiva proteo dos direitos fundamentais contra qualquer modo de interveno
ilegtimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica
ou ftica do exerccio do poder.28
Oportuno que se consigne, ainda, que a crise dos direitos fundamentais no se restringe
mais a uma crise de efetividade, mas alcana inclusive a esfera do prprio
reconhecimento e da confiana no papel exercido pelos direitos fundamentais numa
sociedade genuinamente democrtica. Sem que se possa aqui desenvolver este aspecto,
constata-se, com efeito, uma progressiva descrena nos direitos fundamentais. Estes, ao
menos a partir da compreensvel tica da massa de excludos, passam a ser encarados
como verdadeiros "privilgios" de certos grupos (basta apontar para a oposio entre os
"sem-terra" e os "com-terra", os "sem-teto" e os "com-teto", bem como os "com-sade"
e os "com-educao" e os que aos mesmos no tm acesso). Da mesma forma, chama a
ateno o quanto tm crescido as manifestaes, nos mais variados segmentos da
populao, em prol da pena de morte, da desconsiderao pelas mais elementares
garantias da ampla defesa e do devido processo legal, do apoio reduo da idade penal
para os adolescentes, da presso em prol do agravamento significativo das penas ou
mesmo pela introduo de um sistema similar (e altamente questionvel) ao modelo da
"tolerncia zero" tal como praticado em alguns pontos dos EUA, 29tudo revelando que
cada vez menos se tomam a srio os direitos fundamentais, inclusive no que diz com a
sua dimenso solidria, emancipatria e promocional.
Com efeito, quando ao abrir as pginas de um expressivo peridico depara-se com
depoimentos de cidados apoiando e at mesmo elogiando a atitude de integrantes da
polcia militar que, aps terem detido e imobilizado o autor de um simples furto,
passaram a espanc-lo diante das cmeras da televiso,30evidentemente no se poder
deixar de repetir a pergunta to significativa que foi feita a todos - e que todos deveriam
repetir diariamente - em conhecida cano do repertrio nacional (Renato Russo): "Que
pas este?!", sintomaticamente um brado da "Legio Urbana".
O quanto a constitucionalizao dos direitos sociais e das promessas veiculadas pelas
diversas normas de cunho programtico inseridas na Constituio de 1988 (e bastaria
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lembrar o teor dos diversos e generosos objetivos fundamentais da Repblica constantes

do art. 3., a comear pela erradicao da pobreza e superao das desigualdades), no
mbito daquilo que Marcelo Neves, em impactante estudo, designou de
"constitucionalizao simblica",31tem contribudo para um sentimento generalizado de
frustrao das expectativas criadas pelo discurso constituinte e em que medida tais
frustraes acabaram por se converter em condutas agressivas aos direitos
fundamentais no nos parece tenha condies de ser avaliado com razovel margem de
acerto, muito embora no se possa descartar de plano tal efeito colateral. De certo modo
- ainda que aqui no se possa desenvolver o ponto e a despeito do nosso ceticismo em
relao a tais posies - os riscos daquilo que chegou a ser chamado de uma hipertrofia
dos
direitos
fundamentais,
no
sentido
de
uma
espcie
de
32
panjusfundamentalismo, poderiam, de fato, contribuir de algum modo para uma
simultnea maximizao das esperanas e das frustraes, concorrendo para o
agravamento da j referida crise de confiana e identidade dos direitos fundamentais,
outorgando infelizmente uma atualidade surpreendente (ainda que diverso o contexto e
em boa parte diferenciadas as razes) aluso feita pelo conhecido filsofo
existencialista alemo, Karl Jaspers, ainda na primeira metade do sculo XX, ao discorrer
sobre a inconfiabilidade dos direitos humanos, destacando, entre as causas deste
fenmeno, a falta de compreenso do que significam os direitos humanos por expressiva
parcela da humanidade e da sua diminuta e muitas vezes at ausente eficcia e
efetividade.33
Que a polarizao (inevitavelmente acompanhada de uma boa dose de parania e at
mesmo - pelo menos em algumas situaes - de um sentimento de histeria coletiva)
instaurada no seio da sociedade - e nisso provavelmente reside a maior ameaa - abre
as portas para a manipulao e toda a sorte de medidas arbitrrias e erosivas do Estado
Democrtico de Direito, ainda que sob o pretexto de serem indispensveis para a
segurana social, parece evidente e reclama medidas urgentes. O fascismo societal do
qual fala Boaventura Santos no apenas ressuscita a antiga mxima hobbesiana de que
o homem o lobo do homem (como condio legitimadora do exerccio da autoridade
estatal), mas reintroduz (ainda que de modo disfarado) no discurso terico de no
poucos analistas sociais, polticos e jurdicos a oposio amigo-inimigo cunhada por Carl
Schmitt no seu conhecido e controverso ensaio sobre o conceito do poltico, 34abrindo as
portas para a implementao de sistemas penais diferenciados, ao estilo de um direito
penal do inimigo e da poltica criminal "sombria" da qual nos fala Hassemer, mediante a
instaurao de medidas criminais eminentemente policialescas, obedientes lgica dos
fins que justificam os meios, demonstrando o carter regressivo dos movimentos de lei e
ordem.35Neste mesmo contexto, que aqui s cabe esboar, importa mencionar as
instigantes palavras de Juarez Tavares, por ocasio de palestra (ainda no publicada)
proferida em recente encontro promovido pelo Servio de Intercmbio Acadmico da
Alemanha (Daad), no sentido de que no se pode negligenciar o papel da mdia na
"construo" de uma poltica criminal cada vez mais desptica e casustica, o que se
torna perceptvel a partir da influncia dos meios de comunicao sobre a legislao
penal,36assim como pela tendncia - que entre ns poderia ser facilmente demonstrada a
partir de alguns exemplos - do legislador atuar de modo casustico e no mais das vezes
movido pela presso da sociedade em assegurar padres tolerveis de segurana contra
a criminalidade, sem maior preocupao com os resultados concretos e, menos ainda,
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com a legitimidade constitucional das opes tomadas. 37Ainda neste contexto, no

demais lembrar a doutrina de Jayme Weingartner que, recolhendo as lies de Zaffaroni
no tocante ao papel dos meios de comunicao, destaca que uma "mdia espetculo"
acaba por produzir um "poltico-espetculo" e a edio de uma legislao penal
distorcida (j que movida pelo objetivo maior da publicidade) e, no mais das vezes,
reprodutora da violncia e excluso.38
Soma-se a isto o fato de que as polticas criminais adotadas, alm de no servirem de
instrumento para o combate aos efeitos nefastos do fascismo societal, acabam, de certo
modo, retroalimentando e, nesse sentido, estimulando os nveis de polarizao na
sociedade. Com efeito, como bem o demonstrou Alessandro Baratta, deixa-se de
assegurar os direitos segurana dos grupos marginalizados e "perigosos" (em outras
palavras, dos sem direitos efetivos), de tal sorte - e este aspecto convm seja destacado
- que todo o segmento populacional que se encontra excludo do exerccio satisfatrio
dos seus direitos econmicos e sociais (e, portanto, sofre uma violao contnua destes
direitos) acaba sendo alado condio de potencial agressor dos direitos das parcelas
mais favorecidas da populao (integridade corporal e propriedade), de modo que, por
esta via, o Estado busca efetivar os seus deveres de proteo encarando os grupos
sociais mais fracos como fatores de risco, priorizando a poltica criminal e negligenciando
as suas obrigaes no mbito da segurana social. 39Da mesma forma - e talvez por esta
mesma razo - o garantismo penal na sua dimenso negativa acaba no raras vezes
privilegiando a elite econmica ou as classes mais influentes da sociedade, deixando de
criminalizar (ou mesmo descriminalizando) delitos de cunho econmico e tributrio, que
por vezes prejudicam a sociedade como um todo e se revestem de alto potencial
ofensivo, mas que, em regra, so cometidos pelos integrantes dos grupos
marginalizados, bastando aqui o registro da tendencial descriminalizao, entre ns, dos
delitos contra a ordem tributria, de constitucionalidade questionvel se formos analisar
a questo luz da teoria dos deveres de proteo do Estado.
Diante do quadro esboado, vislumbra-se, desde logo, que a discusso em torno das
funes e limites do direito penal num Estado Democrtico de Direito passa
inquestionavelmente por uma reavaliao da concepo de bem jurdico e o seu devido
redimensionamento luz da nossa realidade (ftica e normativa) constitucional (que a
de uma Constituio comprometida com valores de cunho transindividual e com a
realizao da justia social, convm relembrar),40o que, por sua vez, nos remete
problemtica dos deveres de proteo do Estado na esfera dos direitos fundamentais e
aos contornos possveis de uma teoria garantista (e, portanto, afinada com as exigncias
da proporcionalidade) do Estado, da Constituio e do direito penal. Por mais que no se
possa - nem aqui e nem nos passos subseqentes - aprofundar estas dimenses, elas
estaro presentes ao longo de todo o nosso estudo, de tal sorte que voltaremos a nos
pronunciar a respeito.
Por outro lado (convm destacar), que as consideraes anteriores (necessariamente
sumrias e ilustrativas) remetem a questionamentos e anlises que transcendem as
fronteiras do jurdico e, portanto, reclamam uma abordagem multidisciplinar e
interdisciplinar resulta evidente, mas tambm elementar o quanto contribuem para
uma adequada - embora conscientemente simplificada - contextualizao do debate e da
problemtica versada neste ensaio.
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Assim, feitas estas ponderaes, cumpre

pressupostos teorticos da presente anlise.
avanar
na
identificao
mnima dos
3. Alguns pressupostos teorticos para uma abordagem constitucionalmente

adequada da temtica
3.1 A perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais e a sua funo
como imperativos de tutela ou deveres de proteo do Estado: significado e
principais desdobramentos
Em que pese o substancial consenso a respeito da existncia de uma perspectiva

objetiva dos direitos fundamentais (pelo menos no mbito da dogmtica constitucional
europia continental41), importa consignar, desde j, que, no concernente ao seu
contedo, significado e suas diversas implicaes, ainda permanecem srias
controvrsias na doutrina e jurisprudncia, dissdio este que se manifesta at mesmo na
seara terminolgica, em face das diversas denominaes atribudas perspectiva
objetiva dos direitos fundamentais.42Sem incorrer na tentativa improdutiva e, alm do
mais, fatalmente destinada incompletude de tomar posio a respeito da terminologia
mais adequada, o estudo limita-se a traar, em linhas gerais, as caractersticas bsicas e
as diferentes facetas inerentes perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, sem
qualquer pretenso de esgotar o tema, centrando a nossa ateno nos aspectos
diretamente vinculados ao tema precpuo deste trabalho.
Apesar de encontrarmos j na doutrina constitucional do primeiro ps-guerra certos
desenvolvimentos do que hoje se considera a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais,43foi com o advento da Lei Fundamental de 1949 que ocorreu o impulso
decisivo nesse sentido. Neste contexto, a doutrina e a jurisprudncia continuam a evocar
a paradigmtica e multicitada deciso proferida em 1958 pelo Tribunal Constitucional
Federal da Alemanha no caso Lth, na qual, alm de outros aspectos relevantes
(notadamente a referncia ao conhecido - mas nem por isso incontroverso - "efeito
irradiante" dos direitos fundamentais), foi dada continuidade a uma tendncia j
revelada em arestos anteriores, 44ficando consignado que os direitos fundamentais no se
limitam funo precpua de serem direitos subjetivos de defesa do indivduo contra
atos do Poder Pblico, mas que, alm disso, constituem decises valorativas de natureza
jurdico-objetiva da Constituio, com eficcia em todo o ordenamento jurdico e que
fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos. 45Em outras
palavras, de acordo com o que consignou Prez Luo, os direitos fundamentais passaram
a apresentar-se no mbito da ordem constitucional como um conjunto de valores
objetivos bsicos e fins diretivos da ao positiva dos poderes pblicos, e no apenas
garantias negativas dos interesses individuais,46entendimento este, alis, consagrado
pela jurisprudncia do Tribunal Constitucional espanhol praticamente desde o incio de
sua profcua judicatura.47Que tambm a dignidade da pessoa humana - na condio
precisamente de valor e princpio central e fundamental da ordem jurdico-constitucional
- apresenta uma dimenso objetiva (at mesmo pelo fato de os direitos fundamentais,
pelo menos em princpio, nela encontrarem o seu fundamento e referencial) resulta
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evidente, dispensando aqui maior referncia.

Desde j, percebe-se que, com o reconhecimento de uma perspectiva objetiva dos
direitos fundamentais, no se est fazendo referncia ao fato de que qualquer posio
jurdica subjetiva pressupe, necessariamente, um preceito de direito objetivo que a
preveja.48Assim, podemos partir da premissa de que, ao versarmos sobre uma
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, no estamos considerando esta no
sentido de um mero "reverso da medalha" da perspectiva subjetiva. A faceta objetiva
dos direitos fundamentais significa, isto sim, que s normas que prevem direitos
subjetivos outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva, 49e
que, alm disso, desemboca no reconhecimento de contedos normativos e, portanto, de
funes distintas aos direitos fundamentais.50 por isso que a doutrina costuma apontar
para a perspectiva objetiva como representando tambm - naqueles aspectos que se
agregaram s funes tradicionalmente reconhecidas aos direitos fundamentais - uma
espcie de mais-valia jurdica, no sentido de um reforo da juridicidade das normas de
direitos fundamentais,51mais-valia esta que, por sua vez, pode ser aferida por meio das
diversas categorias funcionais desenvolvidas na doutrina e na jurisprudncia, que
passaram a integrar a assim denominada perspectiva objetiva da dignidade da pessoa
humana e dos direitos fundamentais e sobre as quais ainda iremos tecer algumas
consideraes.52
Antes de procedermos apresentao dos desdobramentos especficos mais relevantes
da perspectiva objetiva, importa sublinhar quatro aspectos de suma relevncia para a
sua compreenso. Inicialmente, partindo do pressuposto de que tanto as normas de
direitos fundamentais que consagram direitos subjetivos individuais quanto as que
impem apenas obrigaes de cunho objetivo aos poderes pblicos podem ter a
natureza ou de princpios ou de regras (considerando-se a Constituio como sistema
aberto de regras e princpios), h de se ter em mente a inexistncia de um paralelismo
necessrio entre as regras e a perspectiva subjetiva e, por outro lado, entre os princpios
e a perspectiva objetiva, de tal sorte que, em termos gerais e na esteira de Alexy, se
pode falar em regras e princpios que asseguram direitos subjetivos fundamentais, bem
como de regras e princpios meramente objetivos. 53De outra banda, h de se distinguir
entre a significao da perspectiva objetiva no seu aspecto axiolgico ou como expresso
de uma ordem de valores fundamentais objetivos (de resto, objeto de um nmero
considervel de crticas)54e a sua igualmente j citada mais-valia jurdica, isto , no
reconhecimento de efeitos jurdicos autnomos, para alm da perspectiva
subjetiva,55salientando-se a relevncia de ambos os aspectos para a teoria jurdica
contempornea dos direitos fundamentais. Alm disso, se dignidade da pessoa e aos
direitos fundamentais deve ser atribuda uma significao jurdico-objetiva (no sentido
de que de modo geral a dignidade e os direitos fundamentais integram e expressam
tambm uma ordem objetiva de valores), tambm certo que as conseqncias
concretas a serem extradas da dimenso objetiva no so necessariamente as mesmas
em se considerando os diversos direitos fundamentais individualmente.56Por derradeiro,
cumpre frisar que, no mbito desta sumria apresentao da perspectiva objetiva da
dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, no nos estamos limitando a
qualquer uma das facetas especficas que a matria suscita. Mesmo sem qualquer
pretenso completude e exausto, nossa inteno traar um quadro o mais
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abrangente possvel, no mnimo com uma breve referncia aos pontos que parecem mais
relevantes.57
Ainda que para alguns (e no sem razo) a questo ora referida no integre a
problemtica propriamente dita da perspectiva objetiva como funo autnoma dos
direitos fundamentais,58importa consignar aqui que ao significado dos direitos
fundamentais como direitos subjetivos de defesa dos indivduos contra o Estado
corresponde sua condio (como direito objetivo) de normas de competncia negativa
para os poderes pblicos, no sentido de que o status fundamental de liberdade e
igualdade dos cidados se encontra subtrado da esfera de competncia dos rgos
estatais, contra os quais se encontra simultaneamente protegido, demonstrando que
tambm o poder constitucionalmente reconhecido , na verdade, juridicamente
constitudo e desde sua origem determinado e limitado, de tal sorte que o Estado
somente exerce seu poder no mbito do espao de ao que lhe colocado
disposio.59Tendo em mente que, sob este aspecto, os direitos fundamentais continuam
sendo direitos subjetivos individuais, cuida-se aqui, na verdade, de uma troca de
perspectiva, no sentido de que aquilo que os direitos fundamentais concedem ao
indivduo em termos de autonomia decisria e de ao eles objetivamente retiram do
Estado.60Aqui estamos diante de uma funo objetiva reflexa de todo direito fundamental
subjetivo, que, todavia, no exclui os efeitos jurdicos adicionais e autnomos inerentes
faceta objetiva, tal como j foi objeto de referncia, includa aqui a existncia de
posies jurdicas fundamentais com normatividade restrita perspectiva objetiva.
Como uma das implicaes diretamente associada dimenso axiolgica da funo
objetiva dos direitos fundamentais, uma vez que decorrente da idia de que estes
incorporam e expressam determinados valores objetivos fundamentais da comunidade,
est a constatao de que os direitos fundamentais (mesmo os clssicos direitos de
liberdade) devem ter sua eficcia valorada no s sob um ngulo individualista, isto ,
com base no ponto de vista da pessoa individual e sua posio perante o Estado, mas
tambm sob o ponto de vista da sociedade, da comunidade na sua totalidade, j que se
cuidam de valores e fins que esta deve respeitar e concretizar.61Com base nesta
premissa, a doutrina aliengena chegou concluso de que a perspectiva objetiva dos
direitos fundamentais constitui funo axiologicamente vinculada, demonstrando que o
exerccio dos direitos subjetivos individuais est condicionado, de certa forma, ao seu
reconhecimento pela comunidade na qual se encontra inserido e da qual no pode ser
dissociado, podendo falar-se, neste contexto, de uma responsabilidade comunitria dos
indivduos.62 nesse sentido que se justifica a afirmao de que a perspectiva objetiva
dos direitos fundamentais no s legitima restries aos direitos subjetivos individuais
com base no interesse comunitrio prevalente, mas tambm e de certa forma, contribui
para a limitao do contedo e do alcance dos direitos fundamentais, ainda que deva
sempre ficar preservado o ncleo essencial destes63e desde que estejamos atentos ao
fato de que com isto no se est a legitimar uma funcionalizao (e subordinao
apriorstica) dos direitos fundamentais em prol dos interesses da coletividade, 64aspecto
que, por sua vez, guarda conexo com a discusso em torno da existncia de um
princpio da supremacia do interesse pblico que aqui no iremos desenvolver.65 neste
contexto que alguns autores tm analisado o problema dos deveres fundamentais, na
medida em que este estaria vinculado, por conexo, com a perspectiva objetiva dos
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direitos fundamentais na sua acepo valorativa. Tendo em vista, contudo, que os

deveres fundamentais no constituem o objeto precpuo deste estudo, deixaremos aqui
de adentrar o exame desta matria complexa e controversa, em que pese sua
reconhecida relevncia.66
Outro desdobramento estreitamente ligado perspectiva objetivo-valorativa dos direitos
fundamentais diz com o que se poderia denominar de eficcia dirigente que estes
(inclusive os que de modo incontroverso exercem a funo de direitos subjetivos, como
ocorre com os direitos de liberdade, entre outros) desencadeiam em relao aos rgos
estatais. Neste contexto que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem
dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigao permanente de
concretizao e realizao dos direitos fundamentais. 67Cumpre assinalar, ainda no que
concerne a este aspecto, que esta ordem genrica de efetivao inerente a todos os
direitos fundamentais obviamente no se confunde e no afasta a existncia de normas
(princpios ou regras) de direitos fundamentais especficas de cunho impositivo, que exclusivamente ou para alm de consagrarem direito subjetivo individual - impem ao
legislador (ao menos em primeiro plano) a concretizao de determinadas tarefas, fins
e/ou programas mais ou menos genricos, o que nos remete - entre outros aspectos ao exame das normas assim denominadas de programticas e atual discusso em
torno do constitucionalismo dirigente e da eficcia dos assim denominados direitos
sociais.68Ainda que no se possa aqui desenvolver este aspecto, no h como deixar de
destacar que tanto as normas de cunho programtico (que so programticas pelo seu
contedo, mas no por falta de eficcia e aplicabilidade) quanto as normas definidoras
de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurdico-penal, pois impem e
legitimam a proteo de bens fundamentais de carter social e, portanto, podem balizar
a discusso em torno at mesmo da criminalizao ou descriminalizao de condutas no
mbito de um garantismo integral e no meramente negativo.
Sem prejuzo das demais funes j referidas, os direitos fundamentais, na condio de
normas que incorporam determinados valores e decises essenciais que caracterizam
sua fundamentalidade, servem, na sua qualidade de normas de direito objetivo e
independentemente de sua perspectiva subjetiva, como parmetro para o controle de
constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais. 69Ainda que aqui nos
estejamos situando no terreno da obviedade e que no se trate, neste contexto,
propriamente de um reforo autnomo da juridicidade dos direitos fundamentais, j que
toda norma constitucional, inclusive as que outorgam direitos subjetivos,
necessariamente pode servir (em maior ou menor grau) de referencial para a aferio da
validade do restante do ordenamento jurdico, julgamos oportuno frisar que tambm
esta conseqncia se encontra vinculada condio de direito objetivo peculiar a todos
os direitos e princpios fundamentais, sendo versada habitualmente no mbito de uma
eficcia negativa das normas constitucionais.70
Se at agora nos estivemos movimentando no mbito da perspectiva objetiva na sua
acepo valorativa, e no na esfera do desenvolvimento de novos contedos que podem
integrar, de acordo com a distino feita por Vieira de Andrade, a perspectiva jurdicoobjetiva sob o aspecto de sua caracterizao como um reforo (no sentido de
complementao) da eficcia normativa dos direitos fundamentais, impe-se que nos
posicionemos tambm nesta seara. Mais propriamente, para evitar eventual confuso
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com os pontos que acabamos de desenvolver, cuida-se aqui de apontar para os

desdobramentos da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais na qualidade de
efeitos potencialmente autnomos, no sentido de no necessariamente atrelados aos
direitos fundamentais na sua condio de normas de direito subjetivo. 71Como bem
lembra K. Hesse, a multiplicidade de significados inerente aos direitos fundamentais na
condio de elementos da ordem objetiva corre o risco de ser subestimada caso for
reduzida dimenso meramente axiolgica, de acordo com a qual os direitos
fundamentais constituem uma ordem de valores objetiva72e cujos aspectos peculiares j
foram objeto de breve referncia.
Como primeiro desdobramento de uma fora jurdica objetiva autnoma dos direitos
fundamentais costuma apontar-se para o que a doutrina alem - de modo no imune a
importantes crticas73- denominou de uma eficcia irradiante ou efeito de irradiao
(Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais e, por evidente, do princpio da
dignidade da pessoa humana, no sentido de que estes, na sua condio de direito
objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicao e interpretao do direito
infraconstitucional, o que, alm disso, apontaria para a necessidade de uma
interpretao conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada ainda que com restries - como modalidade semelhante difundida tcnica
hermenutica da interpretao conforme a Constituio.74A tcnica da interpretao
conforme, como bem sinalou Daniel Sarmento, muito embora constitua valioso
instrumento para a concretizao da eficcia irradiante, no exclui outras manifestaes
desta ltima, j que a aplicao dos valores constitucionais mais elevados s situaes
concretas no se verifica (pelo menos no se deveria verificar) apenas em situaes de
cunho patolgico,75reclamando uma verdadeira filtragem constitucional76que, em linhas
gerais, encontra expresso na permanente necessidade de uma interpretao
prospectiva77e
emancipatria78da
ordem
jurdica
luz
do
esprito
da
79
Constituio. Associado a este efeito irradiante dos direitos fundamentais encontra-se,
portanto, o assim designado fenmeno da constitucionalizao de todos os ramos do
direito (com todas as suas seqelas, a comear pela j referida superao de uma
concepo dicotmica das categorias do pblico e do privado e da afirmao da noo de
unidade do sistema jurdico), bem como a problemtica mais especfica da sua eficcia
na esfera nas relaes entre particulares, temtica que, por sua vez, desborda dos
limites deste trabalho. Importa frisar, no tocante ao nosso objeto de estudo, que em
causa no est outra coisa seno a necessria e j referida filtragem constitucional
tambm do direito penal e processual penal e que implica uma leitura
constitucionalmente adequada de todos os institutos jurdico-penais, inclusive a coerente
aplicao do princpio da proporcionalidade e das suas diversas manifestaes, sobre o
que, de resto, voltaremos a nos pronunciar.80
Alm das funes j referidas e dos outros desdobramentos possveis no mbito da
dimenso jurdico-objetiva e que aqui no teremos condio de desenvolver, assume
relevo - notadamente em virtude de sua particular repercusso para a temtica ora
versada - a funo atribuda aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na
existncia de um dever geral de efetivao atribudo ao Estado (por sua vez, agregado
perspectiva objetiva dos direitos fundamentais) na condio de deveres de proteo
(Schutzplichten) do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive
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preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente

contra os poderes pblicos, mas tambm contra agresses oriundas de particulares e at
mesmo de outros Estados,81funo esta que muitos tratam sob o rtulo de funo dos
direitos fundamentais como imperativos de tutela, como prefere especialmente Canaris.
O Estado - como bem lembra Dietlein - passa, de tal modo, a assumir uma funo de
amigo e guardio - e no de principal detrator - dos direitos fundamentais. 82Esta
incumbncia, por sua vez, desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas
positivas da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibies, autorizaes,
medidas legislativas de natureza penal etc.), com o objetivo precpuo de proteger de
forma efetiva o exerccio dos direitos fundamentais. 83No mbito da doutrina germnica, a
existncia de deveres de proteo encontra-se associada principalmente - mas no
exclusivamente - aos direitos fundamentais vida e integridade fsica (sade), tendo
sido desenvolvidos com base no art. 2., II, da Lei Fundamental, alm da previso
expressa encontrada em outros dispositivos.84Se passarmos os olhos pelo catlogo dos
direitos fundamentais de nossa Constituio, ser possvel encontrarmos tambm alguns
exemplos que poderiam, em princpio, enquadrar-se nesta categoria.85
Partindo-se de possvel e prestigiada (embora no incontroversa) distino entre uma
dimenso negativa e positiva dos direitos fundamentais, convm relembrar que, na sua
funo como direitos de defesa, os direitos fundamentais constituem limites (negativos)
atuao do Poder Pblico, impedindo ingerncias indevidas na esfera dos bens jurdicos
fundamentais, ao passo que, atuando na sua funo de deveres de proteo
(imperativos de tutela), as normas de direitos fundamentais implicam uma atuao
positiva do Estado, notadamente, obrigando-o a intervir (preventiva ou repressivamente)
inclusive quando se tratar de agresso oriunda de outros particulares, dever este que para alm de expressamente previsto em alguns preceitos constitucionais contendo
normas jusfundamentais - pode ser reconduzido ao princpio do Estado de Direito, na
medida em que o Estado o detentor do monoplio, tanto da aplicao da fora, quanto
no mbito da soluo dos litgios entre os particulares, que (salvo em hipteses
excepcionais, como o da legtima defesa) no podem valer-se da fora para impedir e,
especialmente, corrigir agresses oriundas de outros particulares.86
Para alm disso, situa-se a discusso em torno dos pressupostos para a incidncia de um
dever de proteo e o seu reconhecimento pelos rgos jurisdicionais, em outras
palavras, da legitimao para a interveno do controle judicial nesta seara. Nesse
sentido, vale colacionar a lio de Canaris, para quem dever haver a concorrncia
dinmica dos seguintes critrios: a) a incidncia da hiptese normativa de um direito
fundamental, o que resta afastado quando se pode partir do pressuposto que
determinadas hipteses esto desde logo excludas do mbito de aplicao de
determinada norma jusfundamental; b) necessidade de proteo e de seus indicadores:
ilicitude da conduta, efetiva ameaa ao bem fundamental e dependncia (no sentido
prximo de uma suscetibilidade) do titular do direito fundamental ameaado em relao
ao comportamento de terceiros.87Que os critrios elencados por Canaris no excluem
outras posies e igualmente no so imunes a crticas no afasta a circunstncia de que
um dever de proteo (e, portanto, um dever de atuao do Estado) carece de uma
especial justificao para o seu reconhecimento e reclama especial cuidado no seu
controle.
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Deixando de lado - neste contexto - a controvrsia que grassa em torno da possibilidade

de se deduzirem, com base nos deveres de proteo do Estado (isto , na funo dos
direitos fundamentais como imperativos de tutela), certas posies jurdicas subjetivas,
de modo especial o reconhecimento de um direito individual subjetivo a medidas ativas
de proteo por parte dos poderes pblicos, 88desde logo constata-se o quanto tal
dimenso assume destaque na esfera jurdico-penal, j que um dos importantes meios
pelos quais o Poder Pblico realiza o seu dever de proteo de direitos fundamentais
justamente o da proteo jurdico-penal dos mesmos. Alis, tomando-se o caso da
Alemanha - foi justamente nesta seara (mais precisamente por ocasio do debate em
torno da proteo do direito vida e da descriminalizao do aborto) que a teoria dos
deveres de proteo acabou encontrando receptividade na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal.89Os desenvolvimentos doutrinrios e jurisprudenciais na esfera
jurdico-penal, notadamente no concernente proteo penal de determinados bens
fundamentais, constituem, em linhas gerais, uma das mais relevantes manifestaes
desta dimenso dos direitos fundamentais. Por mais que se queira discutir se a finalidade
primeira do direito penal , ou no, a proteo de determinados bens jurdicos (e se
apenas bens fundamentais so dignos da tutela por intermdio do direito penal), 90certo
que a resposta penal para condutas ofensivas a bens jurdicos pessoais sempre tem por
efeito - pelo menos em princpio - a sua proteo, no importando (neste contexto) o
quo efetiva a proteo, quais os seus limites e at mesmo se existe para tanto uma
justificativa. Tais consideraes, por sua vez, remetem-nos diretamente ao princpio (ou
postulado, como preferem alguns) da proporcionalidade e s suas aplicaes na esfera
jurdico-penal. Por esse motivo, mesmo que aqui no tenhamos a pretenso - nem
possibilidade - de aprofundar o tema naquilo que diz especialmente com as teorias sobre
a justificao e os fins da pena e do direito penal (temtica que, de resto, tem sido
largamente tratada pela doutrina penal), no h como deixar de sublinhar mais alguns
aspectos imprescindveis ao nosso propsito. o que faremos j no prximo segmento,
ainda no contexto mais genrico dos pressupostos teorticos de nosso estudo.
3.2 A dupla via do princpio da proporcionalidade: o legislador e o juiz entre
proibio de excesso e insuficincia
Ainda que no se pretenda aqui uma digresso a respeito do significado e contedo do

princpio (?)91da proporcionalidade no mbito da teoria constitucional, que, de resto,
reclamaria uma investigao de propores monogrficas, no poderamos, contudo (a
despeito da farta e qualificada produo doutrinria j existente mesmo em lngua
portuguesa92), deixar de esboar - especialmente quanto a este ponto - alguns contornos
que reputamos essenciais ao enfrentamento do tema deste ensaio e que j nos podem
fornecer a munio suficiente (portanto, e em certo sentido, proporcional) para as
ponderaes a serem tecidas no ltimo segmento, no qual pretendemos concretizar a
problemtica esboada na introduo, analisando alguns casos extrados da
jurisprudncia e da legislao.
Na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material quanto para o
processo penal), resulta - como j referido - inequvoca a vinculao entre os deveres de
proteo (isto , a funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a
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teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da

interveno do Estado nesta seara, assim como no mais se questiona seriamente,
apenas para referir outro aspecto, a necessria e correlata aplicao do princpio da
proporcionalidade e da interpretao conforme a Constituio. Com efeito, para a
efetivao de seu dever de proteo, o Estado - por meio de um dos seus rgos ou
agentes - pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental
(inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violao de direitos fundamentais
de terceiros). Esta hiptese corresponde s aplicaes correntes do princpio da
proporcionalidade como critrio de controle de constitucionalidade das medidas
restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de
defesa, no sentido de proibies de interveno (portanto, de direitos subjetivos em
sentido negativo, se assim preferirmos). O princpio da proporcionalidade atua, neste
plano (o da proibio de excesso), como um dos principais limites s limitaes dos
direitos fundamentais, o que tambm j de todos conhecido e dispensa, por ora, maior
elucidao.
Por outro lado, o Estado - tambm na esfera penal - poder frustrar o seu dever de
proteo atuando de modo insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de
proteo constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua
vez, vinculada (pelo menos em boa parte) problemtica das omisses
inconstitucionais. nesse sentido que - como contraponto assim designada proibio
de excesso - expressiva doutrina e inclusive jurisprudncia tm admitido a existncia
daquilo que se convencionou batizar de proibio de insuficincia (no sentido de
insuficiente implementao dos deveres de proteo do Estado e como traduo livre do
alemo Untermassverbot).
Com efeito, a partir de desenvolvimentos teorticos formulados especialmente por ClausWilhelm Canaris93e Josef Isensee,94o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, por
ocasio da sua segunda deciso sobre o aborto, em maio de 1993, considerou que o
legislador, ao implementar um dever de prestao que lhe foi imposto pela Constituio
(especialmente no mbito dos deveres de proteo), encontra-se vinculado pela
proibio de insuficincia,95de tal sorte que os nveis de proteo (portanto, as medidas
estabelecidas pelo legislador) deveriam ser suficientes para assegurar um padro mnimo
(adequado e eficaz) de proteo constitucionalmente exigido.96A violao da proibio de
insuficincia, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omisso (ainda
que parcial) do Poder Pblico, no que diz com o cumprimento de um imperativo
constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteo, mas no se
esgota nesta dimenso (o que bem demonstra o exemplo da descriminalizao de
condutas j tipificadas pela legislao penal e onde no se trata, propriamente, duma
omisso no sentido pelo menos habitual do termo), razo pela qual no nos parece
adequada a utilizao da terminologia proibio de omisso (como, entre ns, foi
proposto por Gilmar Ferreira Mendes97), ou mesmo da terminologia adotada por Joaquim
Jos Gomes Canotilho, que - embora mais prxima do sentido aqui adotado - fala em
"proibio por defeito", referindo-se a um "defeito de proteo".98
Deixando de lado consideraes de ordem terminolgica (mesmo que estas no tenham
cunho meramente cosmtico), o que importa destacar no contexto que o princpio da
proporcionalidade, para alm da sua habitual compreenso como proibio de excesso,
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abrange outras possibilidades, cuja ponderada aplicao, inclusive na esfera jurdicopenal, revela um amplo leque de alternativas. Que tanto o princpio da proibio de
excesso quanto o da proibio de insuficincia (j por decorrncia da vinculao dos
rgos estatais aos deveres de proteo) vinculam todos os rgos estatais, de tal sorte
que a problemtica guarda conexo direta com a intensidade da vinculao dos rgos
estatais aos direitos fundamentais e com a liberdade de conformao do legislador penal
(no toa que se fala que houve uma evoluo - pelo menos no que diz com a
proporcionalidade como proibio de excesso - da concepo de uma reserva legal para
o de uma reserva da lei proporcional99), e os limites impostos pelo sistema constitucional
aos rgos jurisdicionais tambm nesta seara resulta evidente, mas convm ser
permanentemente lembrado. Da mesma forma, verifica-se a existncia de substancial
convergncia quanto circunstncia de que diferenciada a vinculao dos diversos
rgos estatais (legislador, Administrao e Judicirio) ao princpio da proporcionalidade,
j que aos rgos legiferantes encontra-se reservado um espao de conformao mais
amplo e, portanto, uma maior (mas jamais absoluta e incontrolvel) liberdade de ao
do que a atribuda ao administrador e aos rgos jurisdicionais, 100bem como diversa a
intensidade da vinculao em se cuidando de uma aplicao da proibio de excesso ou
de insuficincia, que, especialmente quando em causa uma omisso, obedece a
parmetros menos rigorosos, mas, de qualquer modo e em todo caso, no permite (e
importa que tal seja suficientemente sublinhado) que se fique aqum de um mnimo em
proteo constitucionalmente exigido.
Para efeito dos desenvolvimentos posteriores, quando discutiremos alguns exemplos
extrados da jurisprudncia ptria, h de se relembrar a circunstncia - j amplamente
difundida entre ns e portanto tambm aqui apenas sumariamente referida - de que, na
sua aplicao como critrio material para a aferio da legitimidade constitucional de
medidas restritivas de direitos fundamentais, o princpio (ou postulado, se assim
preferirmos) da proporcionalidade (na sua funo precpua como proibio de excesso)
desdobra-se em trs elementos (no que parece existir elevado grau de consenso, ainda
que subsistam controvrsias no tocante a aspectos pontuais), notadamente, a) as
exigncias (ou subprincpios constitutivos, como prope Gomes Canotilho) da adequao
ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto , da idoneidade
tcnica) de alcanar o fim almejado por aquele(s) determinado(s) meio(s); b) a
necessidade ou, em outras palavras, a exigncia da opo pelo meio restritivo menos
gravoso para o direito objeto da restrio, para alguns designada como critrio da
exigibilidade (tal como prefere Gomes Canotilho); e c) a proporcionalidade em sentido
estrito (que exige a manuteno de um equilbrio (proporo e, portanto, de uma anlise
comparativa) entre os meios utilizados e os fins colimados, no sentido do que para
muitos tem sido tambm chamado de razoabilidade 101(ou justa medida, de acordo
novamente com a terminologia sugerida por Gomes Canotilho) da medida restritiva, j
que mesmo uma medida adequada e necessria poder ser desproporcional. 102Ao critrio
da proporcionalidade em sentido estrito, contudo, h quem tenha (inclusive com base na
prtica jurisprudencial do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha) atribudo
significado mais terico do que prtico, sustentando que, de modo geral, no plano do
exame da necessidade (exigibilidade) da medida restritiva que se situa, de fato, a maior
parte dos problemas e, nesse sentido, o teste decisivo da constitucionalidade da
restrio,103aspecto que aqui no pretendemos desenvolver e que reclama uma digresso
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calcada na anlise sistemtica da jurisprudncia constitucional. Por outro lado - e isto

convm seja frisado -, resta evidente o papel central da idia de necessidade como
elemento legitimador da interveno estatal, o que, em se tratando justamente da esfera
jurdico-penal, assume ainda maior relevncia, como ainda teremos condies de avaliar.
J no que diz com a proibio de insuficincia, verifica-se a ausncia (pelo menos ainda)
de uma elaborao dogmtica to sofisticada e desenvolvida quanto a registrada no
mbito do princpio da proporcionalidade compreendido como proibio de excesso, o
que encontra sua explicao tanto no carter mais recente da utilizao - especialmente
no plano jurisprudencial - da noo de proibio de insuficincia 104(que, em termos
gerais e evidentemente simplistas, pode ser encarada como um desdobramento da idia
de proporcionalidade tomada em sentido amplo), quanto pelas resistncias encontradas
em sede doutrinria, j que ainda elevado o grau de ceticismo em relao construo
terica da vedao de insuficincia. 105De modo especial, argumenta-se que existe uma
substancial congruncia (pelo menos no tocante aos resultados) entre a proibio de
excesso e a proibio de insuficincia, notadamente pelo fato de que esta se encontra
abrangida pela proibio de excesso, no sentido de que aquilo que corresponde ao
mximo exigvel em termos de aplicao do critrio da necessidade no plano da
proibio de excesso equivale ao mnimo exigvel reclamado pela proibio de
insuficincia.106
Insistindo na autonomia dogmtica da categoria da proibio de insuficincia,
umbilicalmente vinculada funo dos direitos fundamentais como imperativos de tutela
(deveres de proteo), Canaris sustenta que - a despeito de uma possvel (mas no
necessria) equivalncia no campo dos resultados - no incidem exatamente os mesmos
argumentos que so utilizados no mbito da proibio de excesso na sua aplicao em
relao aos direitos fundamentais na sua funo defensiva (como proibies de
interveno), j que em causa esto situaes completamente distintas: na esfera de
uma proibio de interveno est a se controlar a legitimidade constitucional de uma
interveno no mbito de proteo de um direito fundamental, ao passo que no campo
dos imperativos de tutela cuida-se de uma omisso por parte do Estado em assegurar a
proteo de um bem fundamental ou mesmo de uma atuao insuficiente para assegurar
de modo minimamente eficaz esta proteo.107
Outro argumento colacionado por Canaris em prol de uma diferenciao no meramente
cosmtica entre as categorias da proibio de excesso e de insuficincia reside na
circunstncia de que diversa a intensidade de vinculao do Poder Pblico aos
respectivos parmetros, at mesmo por fora da diversa vinculao funo defensiva e
prestacional dos direitos fundamentais, considerando que esta ltima que diz com os
deveres de proteo, de tal sorte que no mbito da proibio de insuficincia
assegurada uma margem significativamente maior aos rgos estatais, de modo especial
ao legislador, a quem incumbe, em primeira linha, eleger e definir as medidas
protetivas.108Nesse sentido, segue decidindo tambm o Tribunal Constitucional Federal da
Alemanha, ao afirmar que o legislador (e mesmo o poder regulamentar) dispe de uma
expressiva margem de manobra no que diz com a implementao do dever de proteo,
o que inclui a possibilidade de levar em conta interesses pblicos e privados
concorrentes, j que o dever constitucional de proteo no impe a adoo de todas as
possveis e imaginveis medidas de proteo, na medida em que uma violao do dever
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de proteo pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada

tomada ou as medidas forem inteiramente inadequadas ou ineficazes.109
Tambm Dietlein, um dos principais tericos dos deveres de proteo na Alemanha,
acaba por rechaar o argumento da substancial equivalncia (que sugere substituir por
uma congruncia parcial) entre proibio de excesso e insuficincia, ao demonstrar que,
no mbito da primeira, o requisito da necessidade constitui uma grandeza vinculada a
uma determinada e concreta medida legislativa, de tal sorte que o seu controle limita-se
ao mbito interno da lei, ao passo que o exame da necessidade levado a efeito em se
tratando de um dever de proteo estatal (e, portanto, da incidncia da proibio de
insuficincia) diz com uma grandeza que transcende o ato legislativo concreto e baseada
diretamente em um valor de natureza constitucional.110
Deixando aqui de lado outras dimenses relevantes da problemtica, o que nos importa
destacar a existncia de pelo menos um elo comum inquestionvel entre as categorias
da proibio de excesso e de insuficincia, que o critrio da necessidade (isto , da
exigibilidade) da restrio ou do imperativo de tutela que incumbe ao Poder Pblico. Em
suma, haver de se ter presente sempre a noo, entre ns enfaticamente advogada por
Juarez Freitas, de que "o princpio da proporcionalidade quer significar que o Estado no
deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo de seus
objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquveis violaes ao
princpio".111Que o adequado manejo desta premissa lana no poucos e espinhosos
desafios ao intrprete e o quanto a problemtica do equilbrio entre excesso e
insuficincia afeta o mbito do direito penal quase que dispensa comentrios, mas nem
por isso dispensa uma intensa e abrangente discusso. No prximo segmento
tentaremos explorar um pouco mais esta dimenso luz de alguns exemplos, tendo
sempre em mente a idia motriz de que proporcionalidade, Estado Democrtico de
Direito e garantismo (no apenas na esfera penal) so grandezas indissociveis,
complementares e reciprocamente determinantes, mas no necessariamente imunes a
tenses na sua convivncia e, portanto, reclamam uma correta aplicao luz das
circunstncias do caso concreto.
4. Deveres de proteo e proporcionalidade na esfera jurdico-penal: reflexes
com base na anlise de alguns casos concretos
A partir do arsenal dogmtico esboado, caso manuseado com bom senso e criatividade
e pautado por uma prtica hermenutica tpico-sistemtica, na esteira do que prope
Juarez Freitas, possvel alcanar soluo justa (no sentido da melhor resposta possvel)
para boa parte dos conflitos jurdico-penais levados ao Poder Judicirio. Neste segmento,
empreenderemos a tentativa de avaliar criticamente - luz das premissas de que ao
Estado incumbe um dever de proteo dos direitos fundamentais e de que na sua
atuao dever observar as exigncias tanto da proibio de excesso quanto de
insuficincia - algumas das opes tomadas pelos rgos jurisdicionais ao aplicarem o
princpio da proporcionalidade, sempre guiados pelo esprito j anunciado nas notas
introdutrias, o de lanar apenas algumas breves reflexes e agregar alguns argumentos
para o dilogo.
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No tocante utilizao do princpio da proporcionalidade, importa que, desde logo, seja

feito o registro de que a jurisprudncia ptria tem feito, em regra, bom uso das
perspectivas abertas. Dois exemplos servem para substanciar a assertiva.
No primeiro caso, cuida-se de deciso do nosso STJ, proferida por sua 3. Seo, em
24.10.2001, que deliberou pelo cancelamento da Sm. 174 do STJ e consignou: "O
aumento especial de pena no crime de roubo em razo do emprego de arma de
brinquedo (consagrado na Sm. 174 do STJ) viola vrios princpios basilares do direito
penal, tais como o da legalidade (art. 5., XXXIX, da CF/1988 (LGL\1988\3) e art. 1. do
CP (LGL\1940\2)), do ne bis in idem e da proporcionalidade da pena. Ademais, a Sm.
174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10,
1., II, criminalizou a utilizao da arma de brinquedo para o fim de cometer crimes"
(REsp 213.054-SP, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, voto vencido). O Min. Gilson Dipp,
ao distinguir o bvio - quem porta uma arma de verdade sabe que poder matar, quem
porta uma arma de brinquedo sabe que no poder faz-lo -, observou que tratar
igualmente situaes objetiva e subjetivamente diversas poderia "malferir o princpio da
proporcionalidade".112
Outra interessante aplicao, que pessoalmente no hesitamos em aplaudir
enfaticamente, mas que ainda est sendo objeto de acirrada disputada nos tribunais,
considera que h violao aos princpios da isonomia e proporcionalidade na dosimetria
da pena do furto qualificado, em cotejo com a pena prevista para o roubo qualificado.
Nesse sentido, importa conferir o acrdo da 5. Cm. Crim. do TJRS: "Tendo em vista
os princpios da proporcionalidade e isonomia previstos na Constituio Federal
(LGL\1988\3), e diante da necessria releitura do Cdigo Penal (LGL\1940\2) face aos
novos tempos, a punio pela prtica de furto qualificado deve ser idntica ao do roubo
com a mesma qualidade. Ao invs de um apenamento fixo, como estabelece o 4.,
tem-se que aplicar a pena da modalidade simples e aument-la de um tero a metade.
Voto vencido" (ApCrim 70003435021, rel. Des. Sylvio Baptista Neto, 13.12.2001). 113
Ainda no que diz com a desproporo no aumento da pena do furto qualificado, em
confronto com a majorante do roubo, impe-se o registro de que tal tese (como, de
resto, outras propostas no contexto de uma leitura constitucionalmente adequada da
normativa penal) foi lanada pelo ilustre Procurador de Justia e doutrinador gacho
Lenio Luiz Streck, que sustentou a tese com base no princpio da proporcionalidade e da
razoabilidade e na interpretao conforme a Constituio. Com efeito, sendo os
dispositivos do Cdigo Penal (LGL\1940\2) de 1940, tais normas no estariam
recepcionadas (dispensado o incidente de inconstitucionalidade), de tal sorte que
aplicvel a interpretao conforme a Constituio. Assim, o texto legislativo
permaneceria em sua literalidade, construindo o intrprete uma nova norma, j que
evidente a desproporcionalidade em se considerando que a pena do furto dobrada se
praticado em concurso de pessoas, ao passo que no roubo aumenta apenas de um tero.
Exemplo que - a despeito da posio divergente e, por ora, ainda dominante no STF segue polmico o da possibilidade de concesso de liberdade provisria e da
progresso de regime em se tratando de acusao ou condenao pela prtica de crime
definido como hediondo, nos termos da Lei 8.072/1990. Em ambos os casos,
comungamos do entendimento de j boa parte da doutrina e at mesmo de segmentos
da jurisprudncia, por tambm vislumbrarmos aqui uma violao flagrante dos requisitos
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da proporcionalidade.
Na primeira hiptese, a da priso provisria, bastaria o argumento do sacrifcio (pelo
simples fato de pesar contra determinada pessoa uma acusao de ter praticado crime
tido como hediondo) da presuno de inocncia e a impossibilidade de uma ponderao
calcada no caso concreto.114J no caso da progresso de regime, cuida-se de exigncia
constitucional inarredvel (at mesmo como corolrio da prpria proporcionalidade) e
que no poderia ser completamente ignorada pelo legislador.115Nesse sentido, importa
registrar que em homenagem liberdade de conformao legislativa e at mesmo para
tratar de modo distinto os crimes mais graves, no haveria problema algum em
estabelecer uma progresso diferenciada para os crimes assim chamados de hediondos
(o que poderia ocorrer, em carter ilustrativo, at mesmo aps o cumprimento de um
tero ou at a metade da pena), mas jamais a ausncia de progresso, com a liberao
apenas por ocasio de um livramento condicional, este sim, corretamente viabilizado
pela legislao referida, ainda que em momento diverso e com maior rigor. Salta aos
olhos que a vedao pura e simples da progresso (pela exigncia de cumprimento da
pena em regime fechado at o livramento, que, de resto, pode ser negado)
manifestamente incompatvel com o sentido mnimo da noo de proporcionalidade, o
que lamentavelmente no tem, ainda, sido reconhecido por boa parte dos nossos
tribunais.116Cuidando-se de temtica conhecida e amplamente debatida na doutrina,
deixaremos aqui de tecer outras consideraes.
Outro exemplo que merece ser colacionado o da polmica deciso da 5. Cm. Crim.
do TJRS na ApCrim 699.291.050, julgada em 11.08.2000: "Furto. Circunstncia
agravante. Reincidncia. Inconstitucionalidade por representar bis in idem. Voto vencido.
Negaram provimento ao apelo da acusao por maioria" (rel. Des. Amilton Bueno de
Carvalho). Mais uma vez, seguiram-se as crticas e argutas consideraes de Lenio
Streck, no sentido de que o duplo gravame da reincidncia (como fundamento para o
agravamento da pena do novo delito e fator obstaculizante de uma srie de benefcios
legais) antigarantista e incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, inclusive
pelo seu componente estigmatizante, pois divide os indivduos em "aqueles-queaprenderam-a-conviver-em-sociedade e aqueles-que-no-aprenderam-e-insistem-emcontinuar-delinqindo".117
A tese, todavia, no tem encontrado guarida no STJ, que, em 17.06.2003, no REsp
401.274-RS, rel. Ministra Laurita Vaz, anotou: "(...) 3. Reconhecida a violao ao art. 61,
I, do CP (LGL\1940\2), uma vez que, no momento da dosimetria da pena, estando
comprovada a reincidncia, a sano corporal a ser imposta dever ser sempre
agravada. Precedentes. 4. No mesmo diapaso, o acrdo objurgado, ao aplicar ao furto
mediante concurso, por analogia, a majorante do roubo em igual condio, violou o art.
155, 4., do CP (LGL\1940\2) (...)".
A relatora, mesmo respeitando as teses que criticam o sistema legal vigente, acabou por
endossar a liberdade democrtica de conformao legislativa, de tal sorte que considera
imprescindvel que seja "efetivamente respeitado e aplicado (...) o legislador endereou
um comando, e no uma faculdade (...) estando comprovada a reincidncia, a sano
corporal a ser imposta dever sempre ser agravada". Ainda segundo a ilustre condutora
do acrdo, negar vigncia ao dispositivo legal que consagra a agravante da reincidncia
representaria uma violao dos princpios constitucionais da isonomia e individualizao
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da pena, pois estar-se-ia igualando rus com situaes pessoais desiguais, no caso, um
criminoso contumaz e que possui condenaes transitadas em julgado a um criminoso
primrio (que nunca delinqiu), privilegiando o primeiro. O acrdo reitera - convm
seja frisado este aspecto - que inocorrente um bis in idem, da mesma forma que no se
trata de considerar o reincidente mais perverso, no sendo o caso de debater se o
Estado estimula, ou no, a reincidncia.
Quanto majorante do roubo, a relatora limitou-se a reproduzir as razes do Ministrio
Pblico, no sentido de que o legislador adotou tratamento diferenciado nos tipos dos
arts. 155 e 157, no que toca ao concurso de pessoas. Neste ponto, desconsiderando aqui
a obviedade da ponderao, que, por sua vez, no disfara uma postura de certo modo
submissa e acrtica em relao "manifesta vontade do legislador", a Corte deixou de
avanar no tocante s razes do tratamento diferenciado, deixando, portanto, de efetuar
a sua anlise com base no teste de proporcionalidade, com o escopo de verificar se
subsiste fundamento suficiente para a configurao daquela determinada opo
legislativa.
Retornando questo da constitucionalidade da reincidncia, verifica-se que esta, no
nosso entender, reclama maior digresso, seja no que diz com a sua fundamentao,
seja no concernente aos resultados. Vale avanar algo mais na anlise de alguns dos
argumentos esgrimidos na deciso citada do TJRS. Assim, a despeito das fortes e
abalizadas razes apresentadas em prol at mesmo da irracionalidade do instituto da
reincidncia e da sua incompatibilidade com as teses garantistas, 118no h como
reconhecer, por outro lado, que, se o garantismo parte necessariamente do postulado da
secularizao (inclusive da pena e dos critrios de sua aplicao 119) e se de fato existem
dados estatsticos a demonstrarem que a aplicao do instituto da reincidente como
agravante da pena no resultou em ndices de criminalidade mais favorveis, a eleio
pelo legislador de um critrio objetivo (no caso, a existncia de condenao anterior
transitada em julgado) e o reconhecido carter punitivo e preventivo da pena (que,
tambm de acordo com uma leitura garantista e pelo menos num certo sentido, no
poderia ter o intento de ressocializar a pessoa humana) acabam at mesmo assumindo
uma condio em princpio talvez no to incompatvel com as prprias premissas do
garantismo, desde que, claro, devidamente reinterpretado.
De outra parte, a tese do bis in idem, no sentido de que ao aplicar a agravante da
reincidncia se est a penalizar duplamente um delito anterior, poderia no ser, pelo
menos, a nica forma de perceber o fenmeno, j que a agravante incide justamente
pelo fato da prtica de um novo delito e somente por esta razo. De qualquer modo, no
parece necessariamente ilegtimo que um Estado Democrtico de Direito, por assumir a
condio de garante dos bens fundamentais (e bastaria aqui mencionar a dignidade, a
vida e a igualdade) de toda e qualquer pessoa humana, possa exigir do cidado que no
viole os direitos fundamentais de seus semelhantes e que, nesta perspectiva, mantenha
uma atitude socialmente adequada, respeitando-se, por bvio, os elementos nucleares
de sua prpria personalidade.120Assim, uma coisa exigir - apenas para citar um
exemplo j discutido entre ns - o arrependimento do apenado como condio para a
concesso do livramento condicional (o que manifestamente inconstitucional por
ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana 121), ao passo que outra impor a
quem comete um segundo crime uma sano penal mais elevada do que receberia se
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tivesse violado apenas uma vez um bem fundamental de outro ser humano, ainda mais
em se considerando condutos ofensivos a bens de alto valor como a vida e a dignidade.
No se poder olvidar que proporcionalidade e isonomia so grandezas indissociveis e
que tambm entre ambas importa manter um adequado equilbrio.
Se formos, ainda nesta quadra, atentar para a dimenso da proibio de insuficincia,
que exige a tomada de medidas necessrias proteo dos direitos fundamentais, talvez
possamos tambm questionar que a pura e simples declarao de inconstitucionalidade
do instituto da reincidncia, pelo menos sem uma correspondente alternativa (que at
poderia ser a sua anlise no mbito da fixao da pena-base, ao avaliar-se a
culpabilidade do agente, como j proposto tambm entre ns), poderia contribuir no
mnimo para estimular uma reiterao na prtica delitiva, ainda que esta linha
argumentativa certamente esteja a reclamar maior desenvolvimento.
Para alm do exposto, a despeito da habilidade do argumento, no nos parece seja
necessrio declarar a inconstitucionalidade da agravante da reincidncia por ser invivel
(em virtude da expresso sempre contida no art. 61, I, do CP (LGL\1940\2), que, de
fato, a exemplo do argumento utilizado no caso da vedao da liberdade provisria na
hiptese de crime hediondo, ofende frontalmente as exigncias da proporcionalidade)
uma interpretao conforme a Constituio. Com efeito, sabe-se que sempre possvel a
declarao da inconstitucionalidade at mesmo de uma expresso apenas, de tal sorte
que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do termo sempre, o exame do caso
concreto permitiria ao aplicador da pena que, mediante uma anlise das circunstncias
do caso, aplicasse, ou no, a agravante, especialmente quando se tratasse de delitos
menos graves, considerando os bens atingidos. Ademais, ainda que aplicada a agravante
(embora no sempre), abre-se igualmente a alternativa de no agregar sempre ao
reconhecimento da incidncia os seus efeitos adicionais, como a impossibilidade da
substituio da pena, o agravamento do regime de cumprimento da pena etc. Mediante
esta aplicao diferenciada caso a caso (que, de resto, j foi proposta entre ns 122), a
aferio da proporcionalidade da aplicao da reincidncia como agravante e das suas
demais conseqncias acabaria por permitir solues mais afinadas com as exigncias da
prpria proporcionalidade e um equilbrio entre a sua dupla perspectiva como proibio
de excesso e de insuficincia.
Assim, o que se percebe que a tese da declarao de inconstitucionalidade do prprio
instituto da reincidncia como tal merecedora pelo menos de uma anlise mais
profunda e esbarra em fortes argumentos contrrios, e que tambm podem ser
ancorados numa viso garantista do direito penal, o que reclama, contudo, uma leitura
luz do caso concreto e da proporcionalidade, de tal sorte que buscamos aqui apenas
problematizar um tanto mais a questo. O mesmo, contudo, no nos parece possa ser
sustentado em outro caso, em que a deciso judicial - a despeito da sua fundamentao
constitucional - dificilmente resiste em face de um adequado manejo da
proporcionalidade nas suas duas perspectivas.
Estamos a falar de caso ocorrido no interior do Rio Grande do Sul, onde autor de
atentado violento ao pudor praticado contra duas crianas foi tambm condenado por
outro atentado violento ao pudor e homicdio tentado (a criana violada teve a sua
garganta cortada para no denunciar o crime, mas logrou sobreviver), j tendo sido
condenado e cumprido pena por outro atentado violento ao pudor igualmente praticado
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contra criana. Em todos os processos (trs), havia sido instaurado incidente de

insanidade e os laudos foram unssonos em afirmar a alta periculosidade do agente, a
certeza da reincidncia especfica (pelo quadro do distrbio apresentado), alm de
recomendarem a no reduo da pena. A sentena - que havia condenado o autor em
ambos os processos (atentado duplo ao pudor e atentado ao pudor e homicdio tentado)
- aplicou o concurso material, reconheceu a agravante e deixou de reduzir a pena, com
base nas circunstncias apontadas no laudo, valendo-se da opo outorgada ao julgador
pela lei, nos casos de semi-imputabilidade. Por ocasio do julgamento da apelao, a
sentena foi confirmada quanto autoria e materialidade em todos os fatos, mas - em
"homenagem Constituio" - houve reconhecimento da continuidade delitiva e reduo
da pena, interpretada como obrigatria.123
Que, a despeito da legitimidade dos argumentos que questionam o sistema penal no que
diz com o tratamento dos distrbios de personalidade e, de modo especial, a questo
dos manicmios judicirios (o que no ocorreu no caso concreto, j que se tratou de
aplicao de pena e no de medida de segurana), a deciso do TJRS, neste caso, violou
diretamente o princpio da proporcionalidade (j que tambm as sentenas judiciais e
no apenas os atos do legislador devem obedincia ao princpio) e que pelo menos a
exigncia constitucional da reduo da pena carece de qualquer fundamento razovel,
ainda mais em face das circunstncias concretas, nos parece ser de difcil contestao e
definitivamente no representa a melhor leitura de um garantismo afinado com o Estado
Democrtico de Direito.
5. guisa de encerramento: o possvel equilbrio entre proibio de excesso e
de insuficincia e a necessria sobrevivncia do garantismo
luz das premissas lanadas e dos poucos exemplos discutidos, bem como considerando
o quadro no qual se insere a problemtica, no h como deixar de tecer algumas
consideraes em torno das virtualidades do princpio da proporcionalidade, na via de
duas mos (excesso e insuficincia), tambm na esfera da hoje onipresente poltica
criminal.
Com efeito, se tomarmos o to citado exemplo do sistema de justia criminal nos
Estados Unidos, verifica-se que este, atualmente, padece, no que tange s taxas de
encarceramento, de disfuno de proporcionalidade, ao menos em comparao com
taxas internacionais. Depois de quase um sculo de taxas em torno de 100 presos por
cem mil habitantes, por volta da dcada de 1980 "a populao prisional disparou em
direo ao cu", praticamente quadruplicando desde ento. A taxa 100 x 100.000
considerada uma taxa mdia razovel (na Alemanha de 85 x 100.000; na Frana de
95 x 100.000; na Inglaterra, 100 x 100.000; na Espanha, 105 x 100.000; no Canad,
115 x 100.000). Nos Estados Unidos, a taxa chegou aos espantosos 600 x 100.000, s
comparveis aos 690 x 100.000 da Rssia assolada pela mfia. Os dados so de 1995,
fornecidos por Eric Lotke, alis, em palestra proferida durante o IV Seminrio
Internacional do IBCCrim.124Tais estatsticas, quando vinculadas poltica de uma
interveno baseada na idia de "tolerncia zero", indicam que esta soluo , por
definio, desproporcional, ao menos se quiser significar represso mais dura para
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delitos menos graves e enquanto embasada na idia de que a relao de causalidade

entre desordem e criminalidade mais forte do que outras causas (pobreza, minoria
racial discriminada etc.), a exemplo das consideraes de George Kelling e Catherine
Coles, que, na sua obra sntese, Fixing broken windows, empreenderam a tentativa de
demonstrar o nexo causal entre criminalidade violenta e a no represso a pequenos
delitos e contravenes.125
Para alm da discusso sobre a real eficcia (e os custos) da tolerncia zero nas cidades
em que foi implantada - complexa e ainda em aberto especialmente nos EUA -,
preocupam a filosofia intolerante (desproporcional) e uma leitura, feita por polticos e
alguns operadores jurdicos, de que o oposto da tolerncia zero o direito penal mnimo,
que seria um "ovo de serpente" a engendrar criminalidade violenta - acusado, a nosso
sentir por equvoco, de preconizar que apenas condutas que "configurem um ato de
violncia fsica ou uma ameaa grave devem ser criminalizadas", quando seria preciso
sinalizar ao "desordeiro" que sua conduta " grave e no ser tolerada pelo Estado". A
identificao simplificadora indevida, mas adverte para uma ambincia cultural que no
, especialmente na populao em geral, favorvel maximizao dos espaos de
liberdade da cidadania e nos remete s consideraes tecidas na primeira parte deste
estudo, no tocante crise dos direitos fundamentais num contexto crescentemente
marcado pela polarizao e desconfiana.
Bastariam estas breves notas para que se perceba que, de qualquer modo, necessrio
focar a questo da segurana e da polcia no mbito do Estado Democrtico de Direito.
Neste contexto, Winfried Hassemer bem demonstra o carter regressivo dos atuais
movimentos de lei e ordem, mas especialmente analisa a experincia dos riscos e da
eroso normativa que determinam nossa vida cotidiana, provocando uma sensao de
paralisia, de tal sorte que o Estado, antes um Leviat, passa a ser "companheiro de
armas dos cidados, disposto a defend-los dos perigos e dos grandes problemas da
poca".126Enquadrando a problemtica na teoria dos direitos fundamentais, estes,
consoante j frisado, expressam tambm uma ordem objetiva de valores e so objeto de
deveres de proteo (e, portanto, de prestaes "protetivas") por parte do Estado.
medida, todavia, que crescem tais expectativas, um direito segurana, ainda de acordo
com a lio de Hassemer, traduz-se na atitude do cidado comum, que trocaria
"liberdade por segurana", tarefa de que se encarregaria a polcia. Entretanto, a
tolerncia zero promete ainda mais: "ordem" e segurana. Simbolicamente, o delito,
antes que leso de bens, passa a ser visto como leso ao direito, revelador de uma
atitude inamistosa (life style crimes), ainda que nas suas manifestaes mais leves justamente onde a idia tradicional de proporcionalidade conduz a um castigo leve ou
alternativo, de menor custo social.127Na seqncia, Hassemer adverte contra a tendncia
de uma ampliao massiva do arbtrio para decidir tanto o "se" como o "como" da
interveno, oferecendo um modelo de reao desligado das leis ou de qualquer outro
tipo de normas, para alcanar maior flexibilidade e eficcia. Tal concepo deve ser
rechaada, inclusive porque um dos fortes limites do Estado de Direito a
proporcionalidade entre o delito e a reao ao mesmo.128
Na prxis social, todavia, ressoa de modo cada vez mais intenso o coro dos intolerantes
a indicar o quanto importa um questionamento sereno - entre outras indagaes que
aqui poderiam ser levantadas - a respeito de quais alternativas eficazes o direito penal
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pode ofertar, bem como de se um minimalismo extremado (e progressivamente autista)

seria a nica alternativa, ainda mais desconsiderando a necessidade social.
Nesta perspectiva, duas vozes, ponderadas, podem nos socorrer. Da banda espanhola,
recolhemos as lies de Silva Snchez, que rejeita a disjuntiva entre uma poltica
criminal "ilustrada"/cientfica (comprometida com os direitos humanos e as garantias do
Estado de Direito) e uma poltica criminal real, liberada daqueles incmodos, acientfica,
para iniciar uma cruzada contra o mal, sustentando que tal dicotomia no a nica
abordagem cientificamente possvel.129Nesta quadra, Silva Snchez afasta-se tanto de
uma opo funcionalista (que apenas homologa a lgica posta da evoluo social
hegemnica) quanto de uma opo crtica, que inadmite abordagem cientfica para a
prtica poltico-criminal e legislativa, demonstrando, ao revs, que idealismo e
funcionalismo, que estariam na base dos extremos, so concepes filosficas globais e,
como tais, inflexveis, j que o idealismo nega a relevncia de alguns dos problemas
reais (ou vividos como reais) que surgem nas sociedades complexas, ao passo que o
funcionalismo refuta a possibilidade de solues alternativas, de tal sorte que se trata de
assumir as tendncias da prxis legislativa e judicial, no quadro social em que se
produzem, como um desafio poltico e tambm como um desafio cientfico.130
Por sua vez, verifica-se que Figueiredo Dias tambm parte do topos do risco e de suas
implicaes para o direito penal, reafirmando que a preservao da dignidade da pessoa
- da pessoa do delinqente e dos outros - onde "radica o axioma onto-antropolgico de
todo o discurso jurdico-penal".131Neste contexto, ao indagar, de forma direta e aguda, se
o "risco" incorporado ao direito penal significaria o fim da proteo de bens jurdicos,
reconhece que a resposta haveria de ser afirmativa se o bem jurdico tivesse que
conservar o carter extremamente antropocntrico, que restringiria a tutela a interesses
reais, tangveis e atuais do indivduo, ou se os bens jurdicos da comunidade s fossem
aceitveis como mediadores tambm dos interesses das pessoas. Mas responde
definitivamente que no, convencido de que, ao lado dos bens jurdicos individuais, "e ao
mesmo nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens jurdicos sociais,
transindividuais, transpessoais, colectivos, ou como quer que prefiramos exprimir-nos a
propsito".132
A partir destas consideraes, convm tomarmos a srio a advertncia de Figueiredo
Dias, no sentido de que, sobretudo nos ltimos tempos, a dogmtica progride apenas no
tocante aos bens individuais, sendo, em verdade, legtima e eventualmente necessria a
criminalizao de bens coletivos, "com refrao legitimadora mais que bastante na
ordem axiolgica constitucional relativa aos direitos sociais, econmicos, culturais e
ecolgicos".133Aqui, apenas como pistas, insere-se uma srie de problemas dogmticos
em aberto, que reclamam ainda maior investimento em termos de investigao: a
responsabilidade penal das pessoas jurdicas, o enfrentamento do crime organizado, a
legitimidade e constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, questes de autoria
mediata, distino entre dolo eventual e culpa consciente. Sem descurar que o direito
penal "deve continuar a resguardar-se de tentativas de instrumentalizao como forma
de governo, de propulso e promoo de finalidades da poltica estadual, ou de tutela de
ordenamentos morais - porque a mesmo abica o movimento de secularizao que se
apresenta como um dos fatores mais importantes de superao da razo
instrumental".134
Pgina 27

Na mesma direo apontam os ensinamentos de Claus Roxin, que, rejeitando

expressamente o minimalismo da Escola de Frankfurt, consigna que o "direito penal no
pode retroceder, por princpio, diante da tarefa de lutar contra os riscos que so mais
perigosos para a sociedade e para o indivduo do que a criminalidade 'clssica',
exemplificando com um delito de perigo abstrato como a direo de veculo sob efeito de
bebida alcolica, que entende necessrio e justificado, "pois frente aos condutores brios
s se pode reagir com xito no momento em que ainda no aconteceu nada". Assim,
ainda segundo Roxin, eventuais anomalias ou exageros no devem tratar com a renncia
interveno penal nestes mbitos, mas sim, "pelo contrrio, mediante o 'cultivo' de sua
dogmtica".135
Tudo somado, salta aos olhos que entre o extremo do abolicionismo desenfreado (que,
alis, no integra a pauta genuinamente garantista136) ou mesmo um minimalismo
unilateral e cego, que no faz jus a um sistema de garantias negativas e positivas tal
qual exige o Estado Democrtico de Direito comprometido com os direitos fundamentais
de todas as dimenses, e um sistema de interveno mxima na esfera penal, h de se
relembrar constantemente que tambm o Estado Democrtico de Direito (e, portanto, o
sistema jurdico estatal) haver de atuar nos limites do necessrio consecuo dos
seus fins primordiais,137entre os quais assume destaque a proteo e promoo da
dignidade da pessoa humana138de todos os integrantes da comunidade.
Nesta perspectiva, o princpio da proporcionalidade no pode deixar de ser compreendido
- para alm de sua funo como critrio de aferio da legitimidade constitucional de
medidas que restringem direitos fundamentais - na sua dupla dimenso como proibio
de excesso e de insuficincia, j que ambas as facetas guardam conexo direta com as
noes de necessidade e equilbrio. A prpria sobrevivncia do garantismo (e, com ele,
do Estado Democrtico - e proporcional - de Direito) est em boa parte atrelada ao
adequado manejo da noo de proporcionalidade tambm na esfera jurdico-penal e na
capacidade de dar respostas adequadas (e, portanto, sempre afinadas com os princpios
superiores da ordem constitucional) aos avanos de um fundamentalismo penal
desagregador, do qual apenas podemos esperar a instaurao do reinado da intolerncia.
* O presente texto representa a verso ampliada do roteiro da palestra proferida no 9.

Seminrio Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) no
Centro de Eventos do Hotel Maksoud Plaza, So Paulo, dia 03.10.2003, sobre o tema
"Constituio, proporcionalidade e direito penal". Na elaborao do trabalho escrito,
contamos com a decisiva participao (especialmente na parte relativa ao direito penal)
do eminente colega Jayme Weingartner Neto, ilustre promotor de justia no RS, mestre
em direito pela Universidade de Coimbra e doutorando em direito pela PUC-RS. Pelos
seus aportes em termos de sugestes, indicaes especficas de literatura e pela sua
crtica, no poderamos aqui deixar de lhe render a pblica e justa homenagem.
3. Convm lembrar que Welzel no participaria de um livro homenagem por ocasio dos
70 anos de Mezger, organizado em 1954, conforme anota Francisco Muoz Conde,
Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, p. 1636.
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4. Cf.: Francisco Muoz Conde. Op. cit., p. 39.

5. Cf.: Gustav Radbruch. "Cinco minutos de filosofia do direito" - Apndice II. Filosofia
do direito. 6. ed. rev. e acresc. Trad. Cabral de Moncada. Coimbra: Armnio Amado,
1979. Entre ns, vale conferir o estudo de Plauto Faraco de Azevedo, Limites e
justificao do poder do Estado, Petrpolis: Vozes, 1979, especialmente p. 85-190, ao
versar sobre o relativismo jurdico, a filosofia de Gustav Radbruch e a experincia
"jurdica" na esfera do III Reich.
6. Eric Hobsbawm. A era dos extremos. 2. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 1996.
7. Gustavo Zagrebelsky. El derecho dctil. 3. ed. Madrid: Editorial Trotta, 1999. p. 146147. Para o autor, a relao de tenso entre o caso e a regra "introduz inevitavelmente
um elemento de eqidade na vida do direito" (p. 148).
8. Cf.: Norberto Bobbio. Elogio da serenidade e outros escritos morais. So Paulo:
Unesp, 2002.
9. Na definio lapidar de Bobbio, op. cit., p. 35, "sereno o homem de que o outro
necessita para vencer o mal dentro de si", destacando a serenidade na sua condio de
potncia, consistindo em "deixar o outro ser aquilo que ". Mais adiante, Bobbio, aps
apresentar a serenidade como oposto da arrogncia e, nesse sentido, como a "outra face
da poltica", que ajuda a definir os limites entre o poltico e o no poltico (p. 42),
justifica sua escolha por uma virtude que a anttese da poltica, aproximando a
serenidade de duas outras virtudes complementares: a compaixo (conectada
misericrdia) e a simplicidade, vista como a capacidade de fugir intelectualmente das
complicaes inteis e praticamente das posies ambguas (p. 43-46).
10. Poderamos referir aqui, em carter meramente ilustrativo, a internacionalizao do
discurso e da cultura dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana (desde
que no resulte num processo de colonizao cultural), com evidentes reflexos na seara
penal, como d conta a criao do Tribunal Penal Internacional, a expanso no campo do
reconhecimento das garantias penais e processuais, entre tantos outros.
11. Sobre o significado e evoluo do Estado Democrtico de Direito (necessariamente
comprometido com a realizao da justia social, compreendida aqui, em termos
genricos, como a garantia de padres mnimos de igualdade e liberdade materiais e,
portanto de uma vida digna para todos), v., entre ns, especialmente Lenio Luiz Streck e
Jos Lus Bolzan de Morais, Cincia poltica e teoria geral do Estado, Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000, ainda que existam razes para discutir a categorizao
adotada, notadamente em face da diferena traada entre o Estado Social de Direito e o
Estado Democrtico de Direito, discusso que no nos cabe desenvolver nesta
oportunidade.
12. Cf.: Jos Joaquim Gomes Canotilho. "Sobre o tom e o dom dos direitos
Pgina 29

fundamentais". RevistaConsulex 45/38, set. 2000.

13. Sobre a crise da democracia e as suas relaes com o "Consenso de Washington", v.,
especialmente, Boaventura Souza Santos, Reinventar a democracia: entre o prcontratualismo e o ps-contratualismo, Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais,
1998, p. 17-19.
14. Cf.: Luigi Ferrajoli. El Estado Constitucional de Derecho hoy: el modelo y su
divergencia de la realidad, p. 16 et seq.
15. Cumpre registrar, nesse sentido, a advertncia de Jos Eduardo Faria, "Democracia e
governabilidade: os direitos humanos luz da globalizao econmica", in: Jos Eduardo
Faria (Org.), Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas, So Paulo:
Malheiros, 1996, p. 127 et seq., em instigante ensaio sobre o tema.
16. Cf. a noo cunhada por Hannah Ahrendt, recolhida e divulgada, entre ns, por Celso
Lafer, Areconstruo dos direitos humanos, So Paulo: Companhia das Letras, 1991,
especialmente p. 146 et seq.
17. Cf. Boaventura Souza Santos, op. cit., p. 23 et seq., entre as diversas manifestaes
desta nova e perversa forma de fascismo, tpica dos pases tidos como perifricos ou em
desenvolvimento, assume especial relevncia a crescente segregao social dos
excludos (fascismo do "apartheid social"), de tal sorte que a "cartografia urbana" passa
a ser caracterizada por uma diviso em zonas "civilizadas", onde as pessoas - ainda vivem sob o signo do contrato social, com a manuteno do modelo democrtico e da
ordem jurdica estatal, e em "zonas selvagens", caracterizadas por uma espcie de
retorno ao estado de natureza hobbesiano, no qual o Estado, a pretexto de manuteno
da ordem e proteo das "zonas civilizadas", passa a atuar de forma predatria e
opressiva, alm de subverter-se virtualmente a ordem jurdica democrtica, o que, por
sua vez, leva afirmao - tambm a expresso cunhada por Boaventura Santos - do
fenmeno do "fascismo do Estado paralelo".
18. Com efeito, para Friedrich Mller, "Que grau de excluso social ainda pode ser
tolerado por um sistema democrtico?", Revista da Procuradoria-Geral do Municpio de
Porto Alegre, Porto Alegre: Secretaria Municipal da Cultura, edio especial, out. 2000,
especialmente p. 45 et seq., desenvolve a idia de que a excluso social acelerada e
aprofundada pela globalizao econmica revela-se incompatvel com um sistema
democrtico que efetivamente venha a merecer esta designao.
19. Cf. Jos Eduardo Faria, "Democracia e governabilidade...", cit., p. 145-146.
20. Nesse sentido, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 8. ed., So Paulo:
Malheiros, 1993, p. 344 et seq., que, ao retratar a evoluo do Estado liberal de matriz
burguesa para o assim denominado Estado social, destaca que com este modelo de
Estado "o Estado-inimigo cedeu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estadoconfiana, o Estado-hostilidade ao Estado-segurana (...)".
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21. Cf. a lio, entre outros, de Jacob Gorender, "Estratgias dos Estados nacionais
diante do processo de globalizao", in: Regina M. F. Gadelha (Org.), Globalizao,
metropolizao e polticas neoliberais, So Paulo: EDUC, 1997, p. 80 et seq., que, no
entanto, sustenta a manuteno do papel de destaque do Estado nacional, muito embora
com contornos diversos e mais atenuados.
22. A este respeito, v. tambm Jos Eduardo Faria, "Democracia e governabilidade...",
cit., p. 143 et seq.
23. em face da eroso crescente dos direitos sociais, econmicos e culturais, agregada
ao aumento da pobreza e dos nveis de desemprego estrutural, que Boaventura Souza
Santos fala na transio - para os integrantes das classes despossudas - de um
"estatuto da cidadania" para um estatuto de "lumpencidadania', isto , para uma
"cidadania de trapos", em se fazendo uma traduo literal do alemo (op. cit., p. 19). A
respeito deste fenmeno, v. ainda - entre outros - Plauto Faraco de Azevedo, Direito,
justia social e neoliberalismo, So Paulo: RT, 1999, especialmente p. 96 et seq.
(versando a respeito das conseqncias da globalizao e do iderio neoliberal em
geral), assim como, mais recentemente, Daniel Sarmento, "Direitos sociais e
globalizao: limites tico-jurdicos ao realinhamento constitucional", RDA 223/154-155,
2001, destacando que, no mbito do quadro de desemprego, diminui e, por vezes,
desaparece o poder de barganha dos trabalhadores e de seus sindicatos, contribuindo
para o processo de flexibilizao dos direitos trabalhistas.
24. Nesse sentido, v. tambm Jos Eduardo Faria, "Direitos humanos e globalizao
econmica: notas para uma discusso", O mundo da sade 22/74, 1998, alertando para
a perda de uma parte significativa da jurisdio por parte do direito positivo e das
instituies oficiais, em face do policentrismo que caracteriza a economia globalizada,
gerando, para alm disso, um avano de formas inoficiais ou no-oficiais de resoluo
dos conflitos, de tal sorte que se coloca a indagao de como os direitos fundamentais
podem ser assegurados de forma eficiente pelo Poder Pblico quando este relativizado
pelo fenmeno da globalizao, no mbito do qual a poltica (ao menos tendencialmente,
poderamos acrescentar) perde para o mercado seu papel de instncia privilegiada de
deliberao e deciso.
25. No que diz com um ponto de vista criminolgico da problemtica, remetemo-nos
aqui a Eugenio Zaffaroni, para quem a globalizao econmica enterrou definitivamente
o velho paradigma do simplismo etiolgico, o que o autor exemplifica com um episdio
banal e cotidiano, mas indicador da grande complexidade do problema, ao referir o caso
de um adolescente que, em qualquer cidade latino-americana, ameaa outro, com arma
de fogo, para roubar-lhe o tnis de grife. A seguir, o ilustre jurista elenca quatorze
consideraes relacionadas com o caso: "1. a res furtiva foi fabricada na sia, com
trabalho infantil; 2. o roubo no se motiva por necessidade de sobrevivncia, mas pela
busca de um smbolo de status propagandeado mundialmente; 3. os pais do assaltante
foram despedidos, para reduzir custos, pela mesma empresa (ou subsidiria) que
explora o trabalho infantil na sia; (...) 10. no raro que o pai da vtima reclame pena
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de morte, menos garantias e mais ao policial e que vote em polticos que propugnem
tais recursos; 11. estes polticos desviam o investimento social, j escasso, para o
sistema penal e seu clientelismo (corrupo), reduzindo ainda mais as oportunidades dos
netos do pai do assaltado; 12. a polcia mais arbitrria ser mais corrupta e permitir
maior contrabando e mercado negro de armas (maior violncia); 13. a maior corrupo
do sistema penal determinar que as prprias agncias executivas convertam-se em
engrenagens das organizaes criminosas; 14. isso aumentar as chances da vitimizao
por seqestro do investidor de classe mdia (pai do assaltado), e a conseqente perda
de seu capital" (Cf.: Eugenio Ral Zaffaroni. "La globalizacin y las actuales orientaciones
de la poltica criminal". In: PIERANGELI, Jos Enrique (Coord.). Direito criminal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2000. p. 18-20).
26. A respeito das questes genricas que envolvem a noo e implicaes da sociedade
de risco, v. o clssico Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere
Moderne, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986. Na esfera jurdico-penal, destacamos o
estudo de Jorge de Figueiredo Dias, "O direito penal entre a 'sociedade industrial' e a
'sociedade de risco'", RBCCrim 33/43-51, ao qual nos remetemos para maior
desenvolvimento e que voltar a ser objeto de referncia mais adiante.
27. Discutindo a problemtica do papel do Estado Democrtico de Direito, do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico no contexto de um garantismo que possa dar conta
tambm da efetiva proteo penal dos bens transindividuais, v. o recente contributo de
Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio - A legitimidade da funo
investigatria do Ministrio Pblico, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
28. Cf.: Alessandro Baratta. "Kriminalpolitik und Verfassung". Kritische Vierteljahrsschrift
fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 2/212-213, 2003.
29. Basta lembrar aqui a experincia (intolerante e, portanto, desproporcional)
patrocinada a partir da gesto de Giuliani na Prefeitura de Nova Iorque, movida pelo
intento de libertar o "cidado de bem" das "garras do crime", bem como a "teoria das
janelas quebradas", idealizada tambm nos EUA por James Q. Wilson e George Kelling,
no incio da dcada de 1980, que partem da idia de que a relao entre desordem e
criminalidade mais forte que outras causas (pobreza, discriminao das minorias
raciais etc.), alm de tentarem demonstrar a relao de causalidade entre criminalidade
violenta e a no represso a pequenos delitos e contravenes. Para maiores detalhes,
confira-se Daniel Sperb Rubin, "Janelas quebradas, tolerncia zero e criminalidade",
Revista do Ministrio Pblico-RS 49/175-200, Porto Alegre, jan.-mar. 2003, sem que se
esteja a endossar todas as concluses do autor.
30. Cuida-se de apenas um dos inmeros fatos veiculados pelos diversos meios de
comunicao nos ltimos anos, de tal sorte que a referncia feita em carter
meramente ilustrativo.
31. Cf. Marcelo Neves, A constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994,
onde o autor, entre outros aspectos, contrape a Constituio simblica (considerada em
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parte na sua condio de instrumento de manipulao social por meio de proposital

insero de promessas no destinadas a uma implementao efetiva no texto
constitucional) Constituio normativa. Neste mesmo contexto, o autor invoca a figura
simblica da "legislao-libi", inclusive no mbito penal, ao ressaltar - com inteira razo
- que nesta seara "as reformas legislativas surgem muitas vezes como reaes
simblicas presso pblica por uma atitude estatal mais drstica contra determinados
crimes" (op. cit., p. 38).
32. Cf.: Jos Casalta Nabais. "Algumas reflexes crticas sobre os direitos fundamentais".
Ab vno ad omnes - 75 anos da Coimbra Editora. Coimbra: Ed. Coimbra, 1995. p. 965 et
seq.
33. Cf. Karl Jaspers, Wahrheit und Bewhrung, Mnchen-Zrich: R. Piper & Co. Verlag,
1983, p. 192-193, lembrando, contudo, que mesmo a mera formulao e
reconhecimento dos direitos humanos (que - segundo Jaspers - alcanam eficcia
jurdica apenas quando acolhidos na condio de direitos fundamentais nas
Constituies, op. cit., p. 189) acabam fortalecendo o respeito do ser humano por seus
semelhantes, alm de clarificar as conseqncias jurdicas dos direitos juridicamente
assegurados. Vale lembrar que o pensamento de Jaspers foi elaborado (ainda que j
aps a Segunda Guerra Mundial) quando ainda no estava devidamente implantado o
sistema europeu e internacional de proteo dos direitos humanos e ainda se faziam
sentir de modo agudo os reflexos das experincias totalitrias na prpria Alemanha e o
fracasso da Liga das Naes.
34. Cf.: Carl Schmitt. Der Begriff des Politischen. 6. ed. (reimpresso da edio de
1963). Berlim: Duncker & Humblot, 1996.
35. Cf. Winfried Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teora de
la imputacin en derecho penal, Valncia: Tirant lo Blanch, 1999, onde tal temtica
desenvolvida em alguns dos expressivos ensaios que compem a obra.
36. A palestra do autor foi proferida em 22.08.2003, no Hotel Meridien, Rio de Janeiro,
encontrando-se em vias de publicao. Outrossim, convm relembrar aqui o exemplo da
assim designada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/1990) a partir das presses feitas
pela atriz, diretora e produtora de teatro, televiso e cinema Glria Perez por intermdio
da grande mdia, aps o lamentvel assassinato de sua filha Daniela Perez, sem que se
v aqui (ainda) adentrar o mrito desta e de outras providncias tomadas pelo legislador.
37. Neste mesmo contexto insere-se a discusso em torno dos riscos de um direito penal
emergencial e de uma legislao movida mais pelo calor do momento do que por uma
preocupao com a efetiva proteo dos direitos fundamentais, de tal sorte que as
palavras "lei e ordem" passam a assumir um papel de destaque nos discursos oficiais, tal
como bem lembra Diego Camao Viera, "Ley de urgencia y derecho penal de la
emergencia", Revista de Estudos Criminais 6/78 et seq., 2002. Entre ns, v., entre
outros, os diversos ensaios que integram a obra de Luiz Flavo Gomes e Alice Bianchini, O
direito penal na era da globalizao, So Paulo: RT, 2002, assim como a anlise de Jos
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Eduardo Faria, "Estado, direito e sociedade", in: Jos Eduardo Faria e Rolf Kuntz, Qual o
futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na reestruturao capitalista, So Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 114 et seq., analisando o impacto da globalizao econmica
sobre o direito penal, inclusive com a tendencial flexibilizao de princpios fundamentais
como o da territorialidade (seja pela criao de instncias supranacionais de persecuo
e julgamento, seja pela impossibilidade de a ordem jurdica estatal combater a
criminalidade internacional e organizada que no restringe sua prtica delitiva s
fronteiras do Estado atingido), da legalidade e tipicidade, mediante a utilizao de regras
com conceitos deliberadamente ambguos e indeterminados etc.
38. Cf.: Jayme Weingartner Neto. Honra, privacidade e liberdade de imprensa. Uma
pauta de justificao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 108 et seq.
(especialmente p. 113-114).
39. Cf.: Alessandro Baratta. Op. cit., p. 213-214.
40. Nesse sentido, as ponderaes de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e
Constituio..., cit., p. 22-23.
41. Como contraponto, vale destacar - sem que aqui se v desenvolver este aspecto - a
ausncia de um desenvolvimento dogmtico similar no direito constitucional norteamericano, o que no significa que no exista uma profcua e influente produo
versando sobre os valores constitucionais no mbito das discusses em torno dos limites
e da legitimao da interpretao constitucional. Nesse sentido, v. o contributo de Daniel
Sarmento, "A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria",
in: Ricardo Lobo Torres e Celso Albuquerque Mello (Org.), Arquivos de direitos humanos,
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, vol. 4, p. 73 et seq., o qual bem aponta que a objeo de
um ilegtimo ou pelo menos exagerado ativismo judicial, especialmente por conta dos
rgos encarregados da jurisdio constitucional, assim como de uma espcie de
hipertrofia dos direitos fundamentais, notadamente em funo dos desdobramentos de
sua dimenso objetiva, tambm tem sido constantemente argida na Alemanha (basta
referir aqui autores do porte de Habermas, Hesse e Bckenfrde), de tal sorte que
tambm aqui existem importantes convergncias com o direito norte-americano (op. cit.,
p. 75 et seq.).
42. Esta a advertncia de Robert Alexy, "Grundrechte als subjektive Rechte und als
objektive Normen", Der Staat 29/51, 1990, que, em carter meramente exemplificativo,
refere as seguintes expresses ligadas dimenso objetiva dos direitos fundamentais e
que foram extradas da doutrina e da jurisprudncia: ordem objetiva de valores, sistema
de valores, decises constitucionais fundamentais, direitos fundamentais como normas
objetivas, diretrizes e impulsos etc. Em que pese a o uso habitual da terminologia
"dimenso objetiva e subjetiva", convm ressaltar que, com o objetivo de evitar
eventuais equvocos relacionados ao problema das diversas dimenses (como sucedneo
do termo "geraes") dos direitos fundamentais, preferimos utilizar a expresso
"perspectiva objetiva e subjetiva".
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43. Oportuna torna-se aqui a referncia, ainda que exemplificativa, doutrina das
garantias institucionais desenvolvida com base nas lies de Martin Wolff e Carl Schmitt,
sob a gide da Constituio de Weimar de 1919, bem como da dimenso axiolgica da
Constituio, encontrada especialmente na obra de Rudolf Smend, Constitucin y
derecho constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 37-128 e,
no que diz com o contedo material e efeito integrador dos direitos fundamentais, p.
225-234. Para o autor, a funo integrativa da Constituio apia-se justamente nos
valores essenciais de uma determinada comunidade, em cuja base situam-se os direitos
fundamentais.
44. Como bem lembra Erhard Denninger, in: Rudolf Wassermann (Org.), Kommentar
zum Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland (Alternativ Kommentar), 2. ed.,
Neuwied: Luchterhand, 1989, vol. I, p. 189, j no segundo volume da coletnea oficial
de suas decises (BVerfGE 2, 1/12), o Tribunal Federal Constitucional j havia feito
referncia, neste caso reportando-se Constituio na sua totalidade, a uma ordem de
valores vinculativa de todos os rgos estatais, baseada principalmente nos valores
fundamentais da dignidade humana, da liberdade e da igualdade.
45. Cf. BVerfGE 7, 198/204 et seq., posteriormente objeto de ratificao em uma srie
de outras decises (por exemplo, BVerfGE 49, 89/141 et seq., e, mais recentemente, em
BVerfGE 98, 365/395).
46. Cf. Antonio-Enrique Prez Luo, Los derechos fundamentales, 6. ed., Madrid: Tecnos,
1995, p. 20-21, que, neste contexto, aponta para a funo legitimadora do Estado de
Direito decorrente desta significao axiolgica objetiva dos direitos fundamentais, na
medida em que constituem os pressupostos do consenso sobre o qual se funda qualquer
sociedade democrtica, exercendo, nesse sentido, o papel de sistematizar o contedo
axiolgico objetivo do ordenamento democrtico.
47. Em face de sua relevncia para o desenvolvimento, fora da Alemanha, do
entendimento de que os direitos fundamentais apresentam uma dupla dimenso objetiva
e subjetiva, passamos a transcrever os trechos do acrdo prolatado em 1981 (STC
25/1981, FJ 5.), tal como citado na coletnea de Francisco Rubio Llorente (Org.),
Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial),
Barcelona: Ariel, p. 77: "En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los ciudadanos no slo en cuanto derechos de los ciudadanos en
sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status jurdico o la libertad en un mbito
de existencia. Pero al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto sta se configura como marco de una
convivencia humana justa y pacfica, plasmada histricamente en el Estado de Derecho
y, ms tarde, en el Estado Social y Democrtico de Derecho, segn la frmula de nuestra
Constitucin (...). Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales (...) se recoge
en el art. 10.1 de la CE". Cumpre aduzir, em homenagem completude, que o art. 10.1
da Constituio espanhola de 1978 reza que "la dignidad de la persona, los derechos
inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley
y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social".
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48. Esta a oportuna advertncia de Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos

fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, Coimbra: Almedina, 1987, p. 144. Na
verdade, toda norma que contm um direito fundamental constitui sempre direito
objetivo, independentemente da viabilidade de uma subjetivao (Assim, cf. Horst
Dreier, "Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte", Jura, p. 509,
1994).
49. Cf., entre tantos, Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 143.
50. Nesse sentido, por exemplo, Horst Dreier, op. cit., p. 509.
51. Cf. leciona Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 165. Saliente-se, todavia, que a
expresso mais-valia no deve ser considerada no sentido negativo que lhe atribuiu a
doutrina marxista, mas, sim, como expresso de uma fora jurdica reforada dos
direitos fundamentais.
52. Citem-se aqui, pela sua importncia, o desenvolvimento da categoria dos deveres de
proteo do Estado (Schutzpflichten), da dimenso organizatria e procedimental dos
direitos fundamentais (status activus processualis) e a problemtica da sua eficcia
provada (Drittwirkung), apenas para permanecermos no terreno da consensualidade.
53. Nesse sentido, a precisa lio de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito
constitucional, 5. ed., Coimbra: Almedina, 1992, p. 545, recepcionando assim no direito
lusitano o entendimento de Robert Alexy, "Grundrechte als subjektive...", cit., p. 55 et
seq., quando, em estudo fundamental sobre a perspectiva objetiva e subjetiva dos
direitos fundamentais, demonstrou que a distino entre regras e princpios neutra em
relao distino entre a perspectiva subjetiva e objetiva, no sentido de que tanto
normas que garantem direitos subjetivos quanto normas que vinculam apenas
objetivamente o Estado podem ter carter principiolgico.
54. A respeito deste ponto, notadamente sobre a noo da Constituio como ordem
objetiva de valores e uma resenha de algumas das principais crticas direcionadas a esta
concepo por parte da doutrina, remetemo-nos ao estudo de Daniel Sarmento, "A
dimenso objetiva dos direitos fundamentais...", cit., p. 72 et seq.
55. Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 145, que aponta para a existncia de
dois planos distintos e inconfundveis no que tange dimenso comunitria (objetiva)
dos direitos fundamentais, quais sejam, uma dimenso valorativa ou funcional e o que
denomina de dimenso jurdica estrutural.
56. Cf. a oportuna considerao de Hans D. Jarass, "Die Grundrechte: Abwehrrechte und
objektive Grundsatznormen", in: Peter Badura e Horst Dreier (Org.), Festschrift 50 Jahre
Bundesverfassungsgericht, Tbingen: Mohr Siebeck, 2001, vol. II, p. 37-38.
57. Neste contexto cumpre referir o levantamento minucioso dos mltiplos
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desdobramentos da perspectiva jurdico-objetiva dos direitos fundamentais efetuado por

Paulo Bonavides, op. cit., p. 541-542, sem que possamos, no entanto, adentrar o exame
isolado de cada uma destas facetas da perspectiva objetiva.
58. Este o entendimento, entre outros, de Horst Dreier, op. cit., p. 509.
59. Cf.: Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland. 20. ed. Heidelberg: C.F. Muller, 1995. p. 133.
60. Esta a observao pertinente de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte.
Staatsrecht II, 11. ed., Heidelberg: C. F. Muller, 1995, p. 23.
61. Nesse sentido, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 144-145.
62. A idia de uma responsabilidade comunitria dos indivduos, em que pese sua
posterior recepo na doutrina lusitana (cf., entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade,
op. cit., p. 146), encontra-se formulada j na jurisprudncia constitucional alem do
incio da dcada de 50. Nesse sentido o Tribunal Federal Constitucional (BVerfGE 4, 7 et
seq.) j se havia posicionado a favor de uma concepo do indivduo como inserido
numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta (die
Gemeinschaftsgebundenheit des Individuums = vinculao comunitria do indivduo).
63. Sobre o sentido e o alcance desta dimenso comunitria e valorativa da funo
objetiva dos direitos fundamentais no direito luso-brasileiro, h de se destacar a obra j
citada de Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 145 et seq., da qual extramos a
noo referida.
64. Cf. a oportuna lembrana de Daniel Sarmento, "A dimenso objetiva dos direitos
fundamentais...", cit., p. 67.
65. A respeito da prevalncia, ou no, do interesse pblico sobre o interesse privado,
registra-se fecunda e ampla discusso na doutrina, inclusive ptria. Desde logo,
destacamos que aderimos, em princpio, posio bem fundamentada de Juarez Freitas,
O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, So Paulo: Malheiros,
1997, p. 52-56, que, em linhas gerais, sustenta a inexistncia de uma supremacia
apriorstica do interesse pblico em face do privado, pois tal hierarquizao demanda o
exame das circunstncias do caso concreto, de tal sorte que as aes estatais estaro
sempre subordinadas ao princpio da dignidade da pessoa humana (no mesmo sentido,
v. os desenvolvimentos mais recentes do autor, no seu A interpretao sistemtica do
direito, 3. ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 225, luz da idia de uma superao da
dicotomia rgida entre pblico e privado). Sustentando posio diversa, no poderamos
deixar de referir, pela sua influncia e justa autoridade, a tese em prol de uma
supremacia do interesse pblico, esgrimida por Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso
de direito administrativo, 15. ed., So Paulo: Malheiros, 2003, p. 87 et seq., assim como
o debate travado entre Humberto Bergmann vila, "Repensando o 'princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o particular'", in: Ingo Wolfgang Sarlet (Org.),
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Direito pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 99-127, e Fbio Medina Osrio, "Existe uma
supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?",
RDA 220/69-107, abr.-jun. 2000, entre outros.
66. Para quem quiser desenvolver a questo dos deveres fundamentais, remetemos
profunda anlise - entre a literatura em lngua portuguesa - de Jos Casalta Nabais, O
dever fundamental de pagar impostos, Coimbra: Almedina, 1998.
67. Nesse sentido, v. a lio de Konrad Hesse, "Bestand und Bedeutung der Grundrechte
in der Bundesrepublik Deutschland", EuGRZ (Europische Grundrechte Zeitschrift), p.
433, 1978.
68. Sobre a temtica do constitucionalismo dirigente, v. a recente e estimulante
coletnea organizada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Canotilho e a Constituio
dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, que retrata um qualificado debate entre um
grupo de autores nacionais e o jurista lusitano Gomes Canotilho. Bem sustentando,
tambm entre ns, as virtudes do constitucionalismo dirigente, v. ainda os decisivos
contributos de Gilberto Bercovici, "A problemtica da Constituio dirigente: algumas
consideraes sobre o caso brasileiro", Revista de Informao Legislativa 142/41 et seq.,
abr.-jun. 1999, e Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 106 et seq.
69. Cf., entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 161.
70. Sobre a eficcia negativa, e, de modo geral, sobre os diversos efeitos concretos dos
princpios constitucionais, v., entre outros, recentemente, Lus Roberto Barroso e Ana
Paula de Barcellos, "O comeo da histria - A nova interpretao constitucional e o papel
dos princpios no direito brasileiro", Revista Interesse Pblico 19/74 et seq., 2003.
71. A este respeito, v. a lio de Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p. 161.
72. Cf.: Konrad Hesse. Grundzge des Verfassungsrechts..., cit., p. 135.
73. Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Berlin-New York: Walter de
Gruyter, 1999, p. 30-31 (existe traduo em lngua portuguesa sob o ttulo Direitos
fundamentais e direito privado, Coimbra: Almedina, 2003), afirmando que a expresso
eficcia irradiante no possui consistncia dogmtico-jurdica, no representando mais
do que uma frmula vaga e imprecisa extrada da linguagem cotidiana.
74. V., entre outros, as atualizadas manifestaes de Bodo Pieroth e Bernhard Schlink,
Grundrechte..., cit., p. 23 et seq., bem como de Michael Sachs, "Vorbermerkungen zu
Abschnitt I", in: Michael Sachs (Org.), Grundgesetz-Kommentar, Mnchen: C. H. Beck,
1996, p. 79. No direito lusitano estes efeitos da dimenso objetiva encontram-se
arrolados de forma clara e didtica na obra de Jos Carlos Vieira de Andrade, op. cit., p.
168-169, que, neste contexto, alm da necessidade de uma interpretao conforme os
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direitos fundamentais, aponta, ainda, para a existncia de uma obrigao geral de

respeito vigente tambm na esfera privada e que identifica como um efeito externo
deles. Nesse sentido, entendemos que este dever geral de respeito tanto diz respeito
necessidade de uma hermenutica vinculada aos direitos fundamentais, quanto
problemtica de sua eficcia privada. Entre ns, a interpretao dos direitos
fundamentais encontra-se primorosamente tratada, entre outras tantas obras de valor,
no referencial curso do Prof. Paulo Bonavides, op. cit., p. 532 et seq., assim como, mais
recentemente, no igualmente j clssico trabalho de Juarez Freitas, A interpretao
sistemtica..., cit., especialmentep.189 et seq.
75. Cf.: Daniel Sarmento. "A dimenso objetiva dos direitos fundamentais...", cit., p. 8081.
76. A respeito deste tema, v. a obra especfica de Paulo Ricardo Schier, Filtragem
constitucional. Construindo uma nova dogmtica jurdica, Porto Alegre: Sergio Fabris,
1999.
77. Nesta perspectiva, v. as j clssicas contribuies em lngua portuguesa de Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra: Ed. Coimbra, 1988, vol. II (ao
destacar que com a promulgao de uma nova Constituio ocorre a novao da ordem
jurdica e, portanto, a sua necessria reinterpretao), e, entre ns, de Lus Roberto
Barroso, Aplicao e interpretao da Constituio, 5. ed., So Paulo: Saraiva, 2003, p.
145 (falando-nos de uma interpretao evolutiva),e Lenio Luiz Streck, Jurisdio
constitucional..., cit., em linhas gerais, bem lembrando que no se deve olhar o novo
com os olhos do velho, isto , com o olhar voltado para trs.
78. Clmerson Merlin Clve, "Teoria constitucional e o direito alternativo". Uma vida
dedicada ao direito: homenagem a Carlos Henrique de Carvalho, So Paulo: RT, 1995,
referindo que por meio da constitucionalizao (notadamente pela via interpretativa) os
valores emancipatrios contidos na Constituio incidiro sobre a ordem jurdica
infraconstitucional.
79. De modo geral, estamos a nos mover aqui em seara a respeito da qual (pelo menos
no concernente necessidade de uma interpretao conforme a Constituio e um
filtragem constitucional da normativa infraconstitucional) existe j expressiva e
qualificada doutrina no direito ptrio, no sendo o caso de desenvolver esta perspectiva.
80. nesta perspectiva que se situa, por exemplo, a impactante afirmao de Winfried
Hassemer, "Segurana pblica no Estado de Direito", Trs temas de direito penal, Porto
Alegre: Escola Superior do Ministrio Pblico, 1993, p. 70, no sentido de que o direito
processual penal no outra coisa seno direito constitucional aplicado.
81. A este respeito, v., entre outros, Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts...,
cit., p. 155, e Michael Sachs, op. cit., p. 79-80.
82. Cf.: Johannes Dietlein. Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten. Berlin:
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Duncker & Humblot, 1992. p. 17 et seq.

83. Esta a lio, entre outros, de Peter Badura, Staatsrecht, Mnchen: C. H. Beck, 1986,
p. 79; na literatura mais recente, v., por exemplo, Hans D. Jarass e Bodo Pieroth,
Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland, 3. ed., Mnchen: C. H. Beck, 1995, p.
19.
84. Nesse sentido, Bodo Pieroth e Bernhard Schlink, Grundrechte..., cit., p. 26-7; a
respeito de exemplos expressamente positivados, Gerrit Manssen, Staatsrecht I Grundrechtsdogmatik, Mnchen: Franz Vahlen, 1995, p. 17, que menciona os arts. 1., I
(dignidade humana), e 6., IV (proteo da maternidade), da Lei Fundamental.
85. Assim, poder-se-ia cogitar de um dever geral de proteo decorrente expressamente
do art. 5., caput, da CF/1988 (LGL\1988\3), que menciona expressamente o direito
segurana, assim como a proteo do consumidor na forma da lei (art. 5., XXXII, da
CF/1988 (LGL\1988\3)), do dever de assegurar-se a proteo das participaes
individuais em obras coletivas (art. 5., XXVIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)). No mbito
dos direitos sociais dos trabalhadores, merecem destaque as normas do art. 7., X, da
CF/1988 (LGL\1988\3) (proteo do salrio, na forma da lei), art. 7., XXVII, da
CF/1988 (LGL\1988\3) (proteo legal contra a automao), e art. 7., XX, da CF/1988
(LGL\1988\3) (proteo do mercado de trabalho da mulher), apenas para que se fique
na esfera das hipteses que de forma mais evidente anunciam deveres expressos de
proteo por parte do Estado, por meio de medidas legislativas na esfera dos direitos
fundamentais.
86. Sobre este fundamento da teoria dos deveres de proteo, v. Ingo von Mnch, Die
Drittwirkung von Grundrechten in Deutschland, Frankfurt am Main: Peter Lang, p. 26.
87. Cf.: Claus-Wilhelm Canaris. Grundrechte und..., cit., p. 72 et seq.
88. Sobre o ponto, v., entre outros, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. ed.,
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, p. 410 et seq.
89. Nesse sentido, a paradigmtica deciso encontrada em BverfGE,vol. 39,
especialmente p. 49 et seq. (houve uma segunda deciso a respeito da descriminalizao
do aborto, do dia 28.05.1993 [BVerfGE 88/203 et seq.], que acabou chancelando a
figura da assim denominada proibio de insuficincia, que ser objeto de anlise um
pouco mais detida neste estudo, mas que, em linhas gerais, no desbordou - naquilo que
interessa aos deveres de proteo - essencialmente da primeira). Nesta mesma linha
(notadamente no concernente ao reconhecimento de deveres de proteo estatais)
situam-se importantes decises de outros tribunais constitucionais, com destaque para a
deciso do Tribunal Constitucional da Espanha (Sentena 53, de 1985), e, mais
recentemente, do Tribunal Constitucional de Portugal (Ac 288, de 18.04.1998). Em todas
estas decises assumiu papel de destaque o argumento de que o Estado tem um dever
de proteo da vida mesmo contra a pessoa da me e que tal dever exige a
implementao de um sistema legal de proteo da vida, que, considerando a natureza
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do valor em causa, inclui uma proteo na esfera jurdico-penal, de tal sorte que
tambm a descriminalizao de condutas ofensivas a bens fundamentais pode ser
impugnada por inconstitucional.
90. A respeito desta problemtica, v., entre outros, as crticas e eruditas ponderaes de
Maria da Conceio Ferreira da Cunha, "Constituio e crime", uma perspectiva da
criminalizao e da descriminalizao, Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1995.
91. O ponto de interrogao entre parnteses nos remete discusso em torno da
qualificao jurdico-normativa da proporcionalidade, j que se discute a sua condio de
princpio ou de regra (tomando-se aqui ambas as noes tal qual formuladas
teoricamente por Robert Alexy e seus seguidores), isto sem falar nas consideraes mais
recentes questionando a condio propriamente principiolgica da proporcionalidade
(especialmente em se partindo das referncias apresentados por Alexy) que, segundo
esta doutrina, notadamente quando se cuidar do controle de constitucionalidade
(proporcionalidade) de atos estatais, assume feies de postulado normativo-aplicativo,
razo pela qual se faz referncia a um dever de proporcionalidade. Nesse sentido, v. a
contribuio crtica de Humberto Bergmann vila, Teoria dos princpios. Da definio
aplicao dos princpios jurdicos, So Paulo: Malheiros, 2003, especialmente p. 104 et
seq. (no que diz com a proporcionalidade).
92. Restringindo-nos produo monogrfica nacional especfica (at mesmo em face do
nmero de publicaes registradas entre ns), que aqui vai citada em carter no
exaustivo, reportamo-nos s obras de Raquel Denize Stumm, Princpio da
proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1995; Suzana de Toledo Barros, O princpio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, Braslia: Braslia
Jurdica, 1996; Paulo Armnio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a
interpretao da Constituio, Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Wilson Antnio Steinmetz,
Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade, Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001.
93. Cf. Claus-Wilhelm Canaris, "Grundrechte und Privatrecht", AcP (Archiv fr die
civilistische Praxis) 184/228 et seq., 1984, posteriormente ratificado e desenvolvido na
obra Grundrechte und Privatrecht, de 1999, j referida.
94. Cf. Josef Isensee, in: Josef Isensee e Paul Kirchhof (Org.), Handbuch des
Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg: C. F. Mller, 1992, vol. V,
111, onde, alm de analisar a funo defensiva dos direitos fundamentais, versa com
profundidade sobre a funo dos direitos fundamentais como deveres de proteo.
95. No mbito do direito brasileiro, parece-nos que o pioneirismo na utilizao desta
terminologia deva ser atribudo a Lus Virglio Afonso da Silva, "O proporcional e o
razovel", RT 798/23 (DTR\2002\235) et seq. (especialmente p. 27), abr. 2002,
anotando, com preciso, que a utilizao desta categoria j justificaria, por si s, o
abandono do tratamento como sinnimo dos conceitos de proporcionalidade e proibio
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de excesso.
96. Cf. BverfGE 88/203 (254).
97. Cf.: Gilmar Ferreira Mendes. "Os direitos individuais e suas limitaes: breves
reflexes". In: Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; Paulo Gustavo Gonet
Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica,
2000. p. 209.
98. Cf.: Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3.
ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 267. A terminologia adotada pelo ilustre catedrtico (a
despeito da correta explanao de seu significado) de Coimbra no traduz com preciso
a idia de proteo insuficiente (j que o defeito poderia der diverso, alm do que,
possvel afirmar que defeito tambm ocorre na incorreta aplicao do princpio da
proibio de excesso) e a noo de que se cuida de categoria contraposta proibio de
excesso.
99. Cf.: Heinrich Scholler. "O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo da Alemanha". Revista Interesse Pblico 2/95 et seq., abr.-jun. 1999.
Como bem demonstra o autor, a vinculao do legislador ao princpio da
proporcionalidade s veio a ser reconhecida com a vigncia da Lei Fundamental de 1949,
em boa parte a partir da experincia com as "leis injustas" do perodo nacionalsocialista.
100. Cf., entre outros, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria...,
cit., p. 266-267, assim como Heinrich Scholler, "O princpio da proporcionalidade...", cit.,
p. 97 et seq., que, alm de citar uma srie de exemplos elucidativos, bem destaca entre outros aspectos dignos de nota - que ao legislador concedida uma margem maior
de arbtrio para tomar medidas restritivas de direitos, inclusive para fazer frente a
situaes de risco meramente potenciais e hipotticas, ao passo que a Administrao
costuma zelar apenas pela preveno de ameaas e represso de violaes concretas a
bens fundamentais.
101. Importa registrar, neste ponto, a discusso doutrinria a respeito da fungibilidade
dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, especialmente a existncia de
fortes posies que, tambm entre ns, sustentam a ausncia de identidade entre
ambos, notadamente quanto ao fato de que o princpio da proporcionalidade tal como
desenvolvido dogmaticamente na Alemanha (embora tambm l no de modo
completamente uniforme e incontroverso quanto a uma srie de aspectos) no equivale
pura e simplesmente razoabilidade dos americanos (como, por exemplo, chega a
sugerir Suzana de Toledo Barros, op. cit., p. 57), e que possui, portanto, um sentido e
contedo distintos (pelo menos parcialmente, considerando especialmente as noes de
proporcionalidade em sentido amplo e em sentido estrito dos alemes). A respeito deste
ponto, remetemo-nos especialmente aos estudos de Wilson Antnio Steinmetz, op. cit.,
p. 173 et seq., e, mais recentemente, Lus Virglio Afonso da Silva, op. cit., p. 27 et seq.
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102. A respeito destes trs critrios e sua aplicao, v., entre tantos, Heinrich Scholler,
"O princpio da proporcionalidade...", cit., p. 97 et seq., e Jos Joaquim Gomes Canotilho,
Direito constitucional e teoria..., cit., p. 264-265. Entre ns, v., entre outros, tambm
nesse sentido (pelo menos em linhas gerais e no que diz com a adoo deste exame da
proporcionalidade em trs nveis, consoante o paradigma germnico), as j clssicas
contribuies de Paulo Bonavides, op. cit., p. 360 et seq.; Suzana de Toledo Barros, op.
cit.; Willis Santiago Guerra Filho, "Direitos fundamentais, processo e princpio da
proporcionalidade", in: Willis Santiago Guerra Filho (Coord.), Dos direitos humanos aos
direitos fundamentais, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 25 et seq. (o autor
possui outros estudos importantes sobre o tema); Gilmar Ferreira Mendes, "Os direitos
individuais e suas limitaes...", cit., p. 246 et seq.; Wilson Antnio Steinmetz, op. cit.,
p. 137 et seq.; e, por ltimo, Humberto Bergmann vila, Teoria dos princpios..., cit., p.
108 et seq.
103. Cf.: Heinrich Scholler."O princpio da proporcionalidade...", cit., p. 101-102.
104. Cf. Johannes Dietlein, "Das Untermassverbot", Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG),
1995, p. 132-133, apontando que, a despeito de se tratar de um conceito to aberto e
indeterminado quanto o da proibio de excesso (no que no se registram maiores
diferenas entre ambas as noes), a proibio de excesso est longe de encontrar o
mesmo grau de concretizao e desenvolvimento que o alcanado pela proibio de
excesso ou proporcionalidade no sentido tradicionalmente utilizado.
105. Nesse sentido, v. o prprio Johannes Dietlein, "Das Untermassverbot", cit., p. 133
et seq., assim como Karl Eberhard Hain, "Das Untermassverbot in der Kontroverse",
Zeitschrift fr Gesetzgebung (ZG), 1996, p. 75 et seq.
106. Cf. a forte e original crtica de Eberhard Hain, "Der Gesetzgeber in der Klemme
zwischen bermass-und Untermassverbot?", DVBL (Deutsches Verwaltungsblatt), 1973,
p. 982 et seq., aqui apresentada de modo resumido.
107. Cf.: Claus-Wilhelm Canaris. Grundrechte und..., cit., p. 39 et seq.
108. Idem, ibidem, p. 43 et seq., argumentando que a proteo acaba, em regra,
ocorrendo por intermdio da legislao ordinria, que por sua vez ser passvel de
controle pelo Poder Judicirio quando presentes os pressupostos mnimos para tanto,
especialmente a existncia de um dever constitucional de ao e sua manifesta
inobservncia, alm dos demais aspectos j referidos anteriormente quando discorremos
sobre os deveres de proteo em geral (v., supra, 3.1).
109. Cf. deciso do Tribunal Constitucional Federal do dia 28.02.2002, DV (Die
ffentliche Verwaltung), 2002, p. 521.
110. Cf.: Johannes Dietlein. "Das Untermassverbot", cit., p. 136-137. Para Dietlein, a
autonomia das duas categorias pode ser demonstrada plasticamente com base na
problemtica do aborto, j que, se o legislador formulasse um regramento exigindo das
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mulheres com inteno de abortar a aquisio e leitura de um informativo a respeito da

vida intrauterina, tal exigncia dificilmente poderia ser considerada uma violao da
proibio de excesso, por interveno na esfera de liberdade da mulher, j que
justificada pela finalidade legtima da interveno, pela adequao da medida e sua
exigibilidade. Em contrapartida, resulta igualmente evidente que o dever de proteo do
Estado em relao vida intrauterina de longe no resta implementado pela simples
exigncia da aquisio de um boletim informativo.
111. Cf. Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos..., cit., p. 56-57,
colacionando exemplos na esfera de atuao do administrador.
112. Isto no significa, na esteira de anterior voto do saudoso Min. Assis Toledo, que a
arma de brinquedo no possa caracterizar a "grave ameaa" que transforma o furto em
roubo (ainda que, tecnicamente, ocorresse um furto mediante fraude), mas afasta o
grave equvoco de consider-la para os efeitos do disposto no 2. do art. 157, cuja
expresso verbal "emprego de arma".
113. A 8. Cm. Crim. do TJRS, entretanto, entende a "argio de inconstitucionalidade
sem concretude. A diferenciao na exasperao da pena, ocorrente entre o furto e o
roubo em relao ao concurso de pessoas, deflui da prpria sistemtica penal, no se
constatando, no caso, qualquer pecha de inconstitucionalidade no artigo de lei fustigado.
invivel a aplicao, por analogia, da majorante prevista para o roubo ao furto
qualificado pelo concurso de agentes, pois se est diante de norma expressa, inexiste
lacuna da lei" (ApCrim 70004326609, rel. Des. Roque Miguel Fank, 09.10.2002). No
mesmo sentido: Embargos Infringentes 70002636892 (17.08.2001) e 70001362482,
(15.09.2000), 3. Grupo de Cmaras Criminais, rel. Des. Lus Gonzaga da Silva Moura.
114. A respeito do tema da priso provisria e da inconstitucionalidade da vedao da
liberdade provisria nos casos dos assim chamados crimes hediondos, v. a pioneira
contribuio de Odone Sanguin, "Inconstitucionalidade da proibio de liberdade
provisria do inc. II do art. 2. da Lei 8.072, de 25.07.1990", RT 667/252-258, maio
1991. Entre a produo monogrfica nacional, remetemo-nos aqui ao excelente texto de
Norberto Flach, Priso processual penal: discusso luz dos princpios constitucionais da
proporcionalidade e da segurana jurdica, Rio de Janeiro: Forense, 2000. Mais
recentemente, embora de enfoque mais especfico, v. Daniel Gerber, Priso em
flagrante: uma abordagem garantista, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
115. Conforme j reconhecido, de modo irreparvel, pelo TJRS, colacionando-se aqui o
acrdo prolatado no Ag 698.287.661 (Cruz Alta), pela 5. Cm. Crim., rel. Des. Amilton
Bueno de Carvalho, na linha do que j tem decidido, em alguns casos, o nosso STJ.
116. Sobre este ponto, e, de modo geral, abordando vrias questes polmicas no
mbito da execuo penal e do seu controle de constitucionalidade, v., entre tantos, a
importante coletnea organizada por Salo de Carvalho, Crtica execuo penal.
Doutrina, jurisprudncia e projetos legislativos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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117. Na fundamentao da abolio da reincidncia, seguiu-se as lices de Zaffaroni e de

Ferrajoli. Para maiores detalhes, inclusive instigante comentrio de Salo de Carvalho, na
Revista Jurdica, ano 47, n. 268, p. 119-135, fev. 2000. Uma anlise (no caso,
endossando as concluses do TJRS) desta e de outras decises encontra-se na obra de
Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho, Aplicao da pena e garantismo, 2. ed.,
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, especialmente p. 61 et seq., no concernente
reincidncia.
118. Nesse sentido, no poderamos deixar de remeter s ponderaes instigantes de
Salo de Carvalho, "Aplicao da pena no Estado Democrtico de Direito e garantismo:
consideraes a partir do princpio da secularizao", in: Amilton Bueno de Carvalho e
Salo de Carvalho, Aplicao da pena e garantismo, cit., especialmente p. 61 et seq. Na
mesma direo, sustentando enfaticamente a inconstitucionalidade da reincidncia,
situa-se a doutrina de Andr Copetti, Direito penal e Estado Democrtico de Direito,
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 193 et seq. Mais recentemente, Jos
Antonio Paganella Boschi, Das penas e seus critrios de aplicao, 2. ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2002, p. 242 et seq., elenca uma srie de argumentos adicionais
em prol da tese da ilegitimidade constitucional da agravante.
119. A respeito dos postulados do garantismo, do seu significado e das suas implicaes,
notadamente no concernente pena e sua aplicao (e execuo), v., entre ns, o
referencial trabalho de Salo de Carvalho, Pena e garantias, 2. ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003.
120. Nesta quadra, tambm o j referido argumento do cunho estigmatizante do
instituto da reincidncia talvez possa ser repensado, pois no h como negar que uma
simples condenao criminal (para muitos at mesmo o simples fato de ser processado)
j possui um carter mais ou menos estigmatizante. claro que o carter
estigmatizante, somado discusso em torno da falncia do sistema penal em termos de
preveno e ressocializao, acaba por reforar a tese tambm da inconstitucionalidade
da reincidncia, mas tambm no afasta o argumento de que, independentemente de
qualquer carter ressocializador, existem casos em que a conteno da pessoa no
sentido de evitar graves violaes de bens jurdicos relevantes segue sendo um
problema a ser resolvido.
121. Nesta linha situa-se o acrdo da 8. Cm. Crim. do TJRS, proferido no Ag
699128922, Porto Alegre, rel. Des. Tupinamb Pinto de Azevedo, considerando que a
exigncia de arrependimento no pode, por si s, obstar a progresso de regime, pois o
Estado "no est legitimado a modificar a personalidade do agente e a priso no
'lavagem cerebral'". Sustentando a mesma tese, agora diretamente embasada na
dignidade da pessoa humana, v. Natlia Gimenes Pinzon, Uma perspectiva
transdisciplinar da violncia no discurso ressocializador e o princpio da dignidade da
pessoa humana, Dissertao de Mestrado orientada pelo Prof. Dr. Salo de Carvalho,
apresentada em junho de 2003, no Mestrado em Cincias Criminais da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, ainda no publicada.
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122. Nesta linha, embora no nos mesmos termos, situa-se a proposta de Luiz Vicente
Cernicchiaro, "Reincidncia", Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos
Criminais (Itec), ano 1, n. 3, p. 3, 1999, sugerindo, em sntese, uma anlise guiada pelo
caso concreto, aplicando-se a agravante da reincidncia apenas quando houver uma
conexo direta e inequvoca com o fato e entre os delitos.
123. Cuida-se de apelao criminal julgada pelo TJRS (o processo tramitou na Comarca
de Cachoeira do Sul) e que, por no ter sido publicada, vai aqui referida sem a
identificao de qualquer um dos envolvidos, j que a utilizao no presente texto teve o
intuito apenas de apresentar um exemplo suficientemente ilustrativo para a discusso
aqui empreendida.
124. Cf.: Eric Lotke. "A dignidade humana e o sistema de justia criminal nos EUA".
RBCCrim 24/39 (DTR\1998\417)-41.
125. A respeito desta perspectiva, v. o j referido ensaio de Daniel Sperb Rubin, op. et
loc. cits., destacando mais uma vez que no endossamos boa parte das posies
sustentadas.
126. Cf.: Winfried Hassemer. Persona, mundo y responsabilidad..., cit., p. 254-257 e
270.
127. Idem, ibidem, p. 279.
128. Idem, p. 282.
129. Cf. Jess-Mara Silva Snchez. "Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del
derecho penal". RBCCrim 36/44-45.
130. Idem, ibidem, p. 48-49. De acordo com o autor, cuida-se de um desafio: "Poltico,
porque nem tudo que acontece na referida prxis merece uma idntica desqualificao
global e preciso assentar as bases de uma aproximao diferenciadora da mesma.
Cientfico, porque a teorizao das referidas tendncias e a sua reconduo, na medida
em que procedam, ao sistema comum da teoria do delito, haveriam de ser a mostra da
efetiva flexibilidade - e viabilidade - do propugnado sistema aberto" (p. 49).
131. Cf.: Jorge de Figueiredo Dias. Op. cit., p. 43-51.
132. Idem, ibidem, p. 56-57.
133. Idem, ibidem, p. 59. Entre ns, recentemente, cumpre colacionar a lio de Lenio
Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio..., cit., especialmente p. 39 et seq.,
argumentando que "o manejo do direito penal fica, portanto, subordinado - como no
poderia deixar de ser - materialidade da Constituio. Criminalizaes e
descriminalizaes devem estar umbilicalmente ligadas aos propsitos do ncleo poltico
essencial da Constituio (...)" (p. 39), destacando, mais adiante, que "as baterias do
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direito penal do Estado Democrtico de Direito devem ser igualmente direcionadas para
o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado
e daqueles que atentam contra os direitos fundamentais, bem assim os delitos que
afrontam bens jurdicos inerentes ao exerccio da autoridade do Estado e a dignidade da
pessoa, isso sem falar nos bens jurdicos de ndole transindividual" (p. 42).
134. Cf., tambm: Jorge de Figueiredo Dias. Op. cit., p. 65.
135. Cf.: Claus Roxin. La evolucin de la poltica criminal, el derecho penal y el proceso
penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. p. 89-94.
136. Conforme bem lembra Salo de Carvalho, "Teoria agnstica da pena: o modelo
garantista de limitao do poder punitivo", in: Salo de Carvalho (Org.), Crtica
execuo penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 17 et seq., criticando
enfaticamente o modelo abolicionista. Tambm colacionando algumas crticas em relao
ao abolicionismo, v., ainda e entre tantos, Paulo de Souza Queiroz, Do carter
subsidirio do direito penal, 2. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, especialmente p. 49
et seq.
137. Adotando a idia de um Estado essencial, nem mnimo nem mximo, mas
necessrio realizao dos seus fins ancorados na Constituio, v. Juarez Freitas,
Estudos de direito administrativo, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 31 et seq.
138. A respeito da dignidade da pessoa humana, remetemo-nos ao nosso Dignidade da
pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 , 2. ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
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Constituio e proporcionalidade: o direito penal

e os direitos fundamentais entre proibio de

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proporcionalidade impe a busca de um equilbrio (possvel e necessrio) entre os

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nossa singela investigao. De outra parte, a noo de proporcionalidade no se esgota

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Mesmo que no se possa avanar para alm de algumas observaes de carter

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identidade e confiana na Constituio e nos direitos fundamentais.

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Que os fenmenos ligeiramente enunciados tm contribudo, entre outros, para uma

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lembrar o teor dos diversos e generosos objetivos fundamentais da Repblica constantes

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com a legitimidade constitucional das opes tomadas. 37Ainda neste contexto, no

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Assim, feitas estas ponderaes, cumpre

3. Alguns pressupostos teorticos para uma abordagem constitucionalmente

Em que pese o substancial consenso a respeito da existncia de uma perspectiva

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evidente, dispensando aqui maior referncia.

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direitos fundamentais na sua acepo valorativa. Tendo em vista, contudo, que os

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com os pontos que acabamos de desenvolver, cuida-se aqui de apontar para os

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preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos indivduos no somente

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Deixando de lado - neste contexto - a controvrsia que grassa em torno da possibilidade

Ainda que no se pretenda aqui uma digresso a respeito do significado e contedo do

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teoria da proteo dos bens jurdicos fundamentais, como elemento legitimador da

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calcada na anlise sistemtica da jurisprudncia constitucional. Por outro lado - e isto

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de proteo pode ser reconhecida quando nenhuma medida concreta e adequada

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No tocante utilizao do princpio da proporcionalidade, importa que, desde logo, seja

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contra criana. Em todos os processos (trs), havia sido instaurado incidente de

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delitos menos graves e enquanto embasada na idia de que a relao de causalidade

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pode ofertar, bem como de se um minimalismo extremado (e progressivamente autista)

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Na mesma direo apontam os ensinamentos de Claus Roxin, que, rejeitando

* O presente texto representa a verso ampliada do roteiro da palestra proferida no 9.

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4. Cf.: Francisco Muoz Conde. Op. cit., p. 39.

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fundamentais". RevistaConsulex 45/38, set. 2000.

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parte na sua condio de instrumento de manipulao social por meio de proposital

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