Nova Lei de Crime Organizado

Primeiras consideraes sobre o novo tratamento

jurdico ofertado criminalidade organizada no
Brasil
Adel El Tasse[1]
1 A Problemtica Apresentada
H muito ocorre uma permanente afirmao da necessidade de ser criado no Brasil tipo
penal especfico para tratar das questes relacionadas s organizaes criminosas, tendo
em conta o refinamento de alguns grupos delitivos, com a existncia neles de
caractersticas prprias que demandariam, segundo o pensamento dominante,
necessidade de especfico delineamento legal.
A afirmao inicial que se deve ter clara, quando se pensa nos crimes organizados, que,
na realidade nacional, h profundo empenho criminalizador e repressor das diferentes
condutas que sejam entendidas como inseridas neste gnero, em funo de intensa
presso produzida pelo discurso de pnico existente na sociedade, com a abordagem dos
problemas sociais limitada ao campo criminal.
Serve bem a exemplificar esse fenmeno a abordagem de DELMAS-MARTY, no sentido
de que ora a transformao resulta do aparecimento ou do desaparecimento de uma
relao fundamental, e o movimento que se desenvolve ento expressa a entrada de um
dado comportamento no campo da Poltica Criminal, ou sua sada:
criminalizar/descriminalizar, tomando-se estes termos em sentido amplo. Deste modo
aumenta ou diminui o espao submetido presso do corpo social e, correlativamente, o
espao de liberdade. Ora a transformao reflete a simples modificao de uma relao
numa outra, sem mudar o efetivo das categorias formais que compe o modelo.
Correspondendo modificao de uma resposta do Estado numa resposta societal, ou
inverso, este segundo movimento societizar/estatizar. Determina no espao controlado
pelo corpo social, a intensidade da presso exercida, se verdade que a presso aumenta
com o aparecimento e, em seguida, com o reforo da autoridade do Estado.
[2]

A verdade manifesta que, fruto do discurso de pnico que se implantou na sociedade,

tem havido uma contnua exigncia de abordagem jurdica sempre nova para a
problemtica da criminalidade praticada em grupo, o que produziu, nos ltimos anos, um
emaranhado legislativo dentro do fenmeno da edio hipertrofiada de leis penais
experimentado pela sociedade moderna e j denunciada por Luiz LUISI, ao afirmar que
las normas penales incriminadoras crecern desmedidamente, al extremo de alarmar a
los penalistas de los ms diversos parmetros culturales.
[3]

[4]

A simples ideia de crime organizado fez com que a legislao limitativa de direitos e
garantias fundamentais fosse ganhando cada vez mais espao e de maneira incrivelmente
assistemtica, por no conseguir sequer estabelecer com clareza o que deve ser
entendido por uma organizao criminosa, no passando os diferentes esforos
conceituais neste sentido, de esforos para segmentar um campo na sociedade em que a
interveno estatal se torna habilitada de forma mais brutal, ficando as pessoas
submetidas a uma mais profunda limitao de direitos e garantias, o que se convencionou
chamar de direito penal do inimigo.
Pois bem, dentro dos esforos para estabelecer a criminalizao da conduta de crime
organizado foi editada a Lei 12.850/2013, que acaba por deixar manifesto o claro desejo
legislativo de pulverizao do afastamento das garantias fundamentais em relao s
pessoas acusadas de praticar infraes penais.
Muito alm de meramente conceituar um fenmeno social, a nova lei autoriza a utilizao
de meios excepcionais de persecuo, prprios de modelos autoritrios ou sociedades
imersas em conflitos extremos, como as guerras civis, para a normalidade do dia a dia do
processo penal brasileiro.
Nesse sentido, relevante abordar, sob enfoque absolutamente crtico, a conceituao
realizada do crime organizado e o efetivo campo de sua aplicao, bem como desenvolver
um esforo para superar a retrica do pnico e verificar o real sistema jurdico que est
sendo criado no Brasil.
2 Conceituao
3. A doutrina brasileira sempre observou que conceituar a criminalidade organizada
representa tarefa de intrincada complexidade, pois saber o que a criminalidade
organizada realmente , como ela se desenvolve, quais so suas estruturas e suas
perspectivas futuras algo difcil de precisar , podendo-se afirmar, em uma primeira
abordagem genrica, que deve apresentar um potencial de ameaa e de perigo
gigantesco e de consequncias imprevisveis e incontrolveis, isto em razo de que o
crime organizado no se volta para a prtica de condutas isoladas, mas sim para uma
reiterao criminosa, visando elevados lucros, com estruturao hierrquica bem
desenvolvida, permitindo afirmar que a criminalidade organizada tem como principais
caractersticas a pluralidade de agentes, uma rgida hierarquia estrutural, a viso
empresarial do negcio ilegal, atividades muito bem compartimentadas, a estabilidade e a
diversificao das reas de interesses.
[5]

[6]

[7]

A Lei n 12.850/2013 assim tratou da matria nos dispositivos que importam ao presente
estudo:
Art. 1o Esta Lei define organizao criminosa e dispe sobre a investigao criminal, os
meios de obteno da prova, infraes penais correlatas e o procedimento criminal a ser
aplicado.

 1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais

pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que
informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas mximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.
2o Esta Lei se aplica tambm:
I s infraes penais previstas em tratado ou conveno internacional quando, iniciada a
execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente;
II s organizaes terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito
internacional, por foro do qual o Brasil faa parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem
como os atos preparatrios ou de execuo de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer
em territrio nacional.
Art. 2o Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta
pessoa, organizao criminosa:
Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas.
Com efeito, o reclamo doutrinrio no sentido de haver pluralidade de agentes para que se
fale de organizaes criminosas foi espelhado na exigncia da reunio de no mnimo 4
(quatro) pessoas, o que vem a se articular com o anterior tipo de quadrilha ou bando do
artigo 288, do Cdigo Penal , agora substitudo pelo crime de associao criminosa, que
estabelece a exigncia de um nmero menor de integrantes, ou seja, a partir de 3 (trs).
[8]

Vale observar que as consideraes que antes se faziam em relao ao delito de formao
de quadrilha ou bando valem para o novo tipo de crime organizado, no sentido de que
para a configurao do ilcito a associao de pelo menos quatro pessoas, sendo neste
nmero computados os agentes inimputveis, quer por menoridade, quer por doena
mental, quer por desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
[9]

Os elementos caracterizadores do novo delito comeam a se aprofundar quando o 1 do

artigo 1 da Lei n 12.850/2013, em sua definio do que deve ser entendido como
organizao criminosa, exige rgida hierarquia estrutural, ao estabelecer que a organizao
criminosa depende da presena de uma associao estruturalmente ordenada.
Com efeito, a hierarquia estrutural est ligada diretamente prpria ideia terica de
organizao criminosa, na qual deve existir uma detalhada e persistente cadeia de
comando a garantir que as atividades criminosas se desenvolvam de forma eficiente no
atingimento dos objetivos do grupo delinquencial.
No por outra razo, Guaracy MINGARDI h muito refere como caracterstica mais
marcante do crime organizado justamente transpor para o crime mtodos empresariais.
[10]

Assim, tem-se um primeiro nus probatrio para que possa a acusao contra
determinada pessoa deslocar-se do delito de formao de quadrilha ou bando e
ingressar no tipo de organizao criminosa, qual seja, a efetiva comprovao da
hierarquia estrutural assemelhada ao sistema empresarial.
Esse dado no, pode em hiptese alguma, ser presumido, pois diz respeito ao prprio
preenchimento do tipo penal, eis que organizao criminosa, como grafado no artigo 2, da
Lei 12.850/2013, puro elemento normativo, que deve ser complementado pela efetiva
demonstrao, no caso concreto, de que todos os elementos de sua conceituao,
prevista no 1 do artigo 1 da mesma lei, que devem necessariamente se fazer presentes.
Outro dado importante, que se viu contemplado no conceito legal de criminalidade
organizada da Lei 12.850/2013 a compartimentalizao das atividades, expressada na
determinao de que haja diviso de tarefas, o que, a bem da verdade, serve a
fortalecer o sentido de estruturao empresarial que norteia a criminalidade
organizada.
A atividade delituosa, nessa espcie, perfeitamente dividida a fim de permitir a mais
gil e precisa realizao de todos os negcios que o organismo criminoso deve realizar,
tais como obter ganhos em diversas frentes, lavar o dinheiro surgido das prticas ilcitas,
fugir ao controle das autoridades fazendrias; enfim, h uma atuao que embora
hierarquizada divide funes para permitir que os crimes praticados pela quadrilha sejam
desenvolvidos por integrantes especializados, garantindo segurana na consecuo dos
objetivos da associao.
Novamente deve-se afirmar que a no demonstrao, em sede acusatria, desses
elementos faz a hiptese recair, quando muito, no crime de associao criminosa (artigo
288, CP), no permitindo cogitar sequer remotamente da organizao criminosa, vez que
exige a concreta comprovao da existncia de diviso interna das tarefas no mbito do
organismo criminal, no podendo se admitir que seja este dado presumido, pois integrante
do prprio tipo legal de delito, o que faz somente se poder cogitar da existncia de indcios
de organizao criminosa, quando presentes elementos reais que indiquem a presena de
compartimentalizao de atividades.
No plano terico, o objetivo de lucro sempre foi apontado como trao indicativo da
criminalidade organizada, entretanto o legislador brasileiro optou por uma formulao
ampla, contida na expresso com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza, o que permite profundo debate sob o ponto de vista do no
atendimento ao princpio da taxatividade penal, o que j inquinaria de absoluta
inconstitucionalidade o modelo conceitual de organizao criminosa hoje existente,
em consequncia impediria a aplicao do tipo delitivo do artigo 2, o que representa o
efetivo posicionamento do autor.
De qualquer sorte, a fim de permitir o puro debate ideias, com a ressalva de entender que
ocorreu no atendimento ao princpio da legalidade em seu aspecto da taxatividade, o que
macula de inconstitucionalidade toda a aplicao da Lei n 12.850/2013, vale observar que

ainda que assim no fosse, deve ser demonstrado, pela acusao, que, o acusado
objetivou alguma vantagem concreta, diferente da prpria prtica delitiva originria.
Em outras palavras, no se pode entender como qualquer vantagem algo que integra os
elementos estruturais do prprio tipo penal do delito meio da organizao criminosa, de
sorte que a demonstrao de que o agente promocionou, constituiu, financiou ou integrou
um grupo de, no mnimo, 4 pessoas para a prtica de crime, insuficiente a atender as
exigncias do tipo, pois este exige a efetiva demonstrao de que o ncleo delitivo foi
praticado com uma finalidade especfica, no sendo a prtica de crime esta finalidade, at
porque esta inerente ao se falar estar diante de um tipo penal, afinal no se pode admitir
que a reunio de pessoas para fins lcitos seja delito.
Dessa forma, alm do dolo, h um elemento subjetivo dele distinto, que exige
comprovao de que o agente atuou no com a simples inteno de se promover,
constituir, patrocinar ou integrar um grupo criminoso, formado por no mnimo 04
pessoas, mas que o fez com uma finalidade especial de obteno de uma vantagem,
impondo-se, assim, o nus de demonstrar este aspecto.
Deve ser comprovada a presena de alguma vantagem e que o agente canalizou sua ao
subjetivamente guiada para sua obteno, caso contrrio impossvel, sequer teoricamente,
cogitar do delito de organizao criminosa.
Por fim, a tipificao legal exige que sejam praticadas, para a obteno de vantagem,
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou que
sejam de carter transnacional.
No se pode deixar de observar a terrvel pulverizao da interveno sobre os direitos e
garantias representada pela frmula em questo, pois um campo que deveria ser
reservado para infraes de expressiva significao, que realmente representam gravidade
mpar, inseriu a grande maioria das infraes penais previstas no sistema, inclusive
hipteses em que a fixao concreta da pena permitir a aplicao de penas alternativas,
posto que esta se estabelece com lastro na pena concreta, que no pode superar 4 anos,
sendo irrelevante o mximo abstratamente previsto.
Efetivamente, estabeleceu-se um total exagero punitivo, de estrutura discutvel sob o
ponto de vista constitucional, por representar a disseminada possibilidade de afastamento
dos direitos e garantias fundamentais, a partir da verificao de existncia de acusao de
ao em organizao criminosa, j a partir de infrao penal cuja pena mxima seja
superior a 4 (quatro) anos.
Para que se visualize, no campo dos exemplos, um simples estelionato tem pena mxima
superior a 4 anos, o mesmo acontecendo com o furto qualificado ou com a bigamia. Isso
demonstra a total desproporo do sistema adotado pelo legislador, que permite, at
mesmo em infraes de reduzido potencial ofensivo, cogitar da ao de organizao
criminosa e, com isso, afastar importantes aspectos de proteo do cidado contra o
excesso no exerccio do poder punitivo.

Tambm a transnacionalidade do delito, independente da pena a ele cominada, d

margem tipificao na figura do crime organizado, demonstrando ainda maiores
possibilidades interventivas, pois sequer o marco penal real, a que estaria submetida a
pessoa, serve como parmetro, generalizando em definitivo os mtodos excepcionais
disciplinados na Lei n 12.850/2013.
No se deve esquecer que segue relevante distinguir o simples concurso de pessoas
do tipo penal de organizaes criminosas, no sendo os dados legislativos acima
referidos suficientes a este objetivo, recaindo a matria no campo da estruturao
dogmtico-penal do tema, sendo que a estabilidade necessria e que deve ser
demonstrada, que permitir se falar estar diante de uma organizao criminosa e no de
um concurso de agentes.
A estabilidade, conforme pontua Luiz Regis PRADO, um dos principais elementos
caracterizadores da prpria formao do organismo delituoso:Deve, ainda, a associao
apresentar estabilidade ou permanncia, caractersticas relevantes para a sua
configurao. Alis, esse um dos traos que a diferencia do concurso de pessoas, no
basta para o crime em apreo, um simples ajuste de vontades. indispensvel, mas no
o bastante para caracterizar o crime. preciso, alm desse requisito, a caracterstica da
estabilidade.
[11]

No h, desta feita, como pensar em crime organizado sem o predicado da estabilidade. A

estabilizao das relaes, tanto de hierarquia quanto de objetivos, forma o elemento que
mantm unidos os integrantes do organismo, fortalecendo-o enquanto agrupamento
paralelo ao Estado, especializado na atividade criminosa.
3 A distino entre o crime de organizaes criminosas, o de associao
criminosa e o de constituio de milcia privada
Com efeito, o novo delito do artigo 2, da Lei n 12.850/2013, deve ser objeto de cautelosa
anlise em comparao com a tipificao do crime agora nominado de associao
criminosa, antigamente referido pela lei como formao de quadrilha ou bando, presente
no artigo 288, do Cdigo Penal Brasileiro, bem como com o de constituio de milcia
privada, do artigo 288-A, do CPB.
Assim que devem ser destacadas 03 hipteses delitivas bastante prximas:
Associao Criminosa
Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer
crimes:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Pargrafo nico. A pena aumenta-se at a metade se a associao armada ou se houver
a participao de criana ou adolescente. (NR)

Constituio de milcia privada

Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organizao paramilitar,
milcia particular, grupo ou esquadro com a finalidade de praticar qualquer dos crimes
previstos neste Cdigo:
Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.
Art. 2o. Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organizao criminosa (associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo
de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de
infraes penais cujas penas mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam
de carter transnacional):
Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuzo das penas
correspondentes s demais infraes penais praticadas.
Da anlise conjugada dos dispositivos destacados, o caminho evidente a seguir, para a
distino das figuras tpicas, o relativo ao princpio da especialidade, sendo que da
norma mais especfica deve seguir-se at a mais geral.
Nesse sentido, o primeiro elemento de distino importante a necessidade de
observncia, em relao Constituio de Milcia Privada, de que no qualquer
reunio de pessoas que d margem a esta tipificao, mas apenas a que atende ao dado
especfico de constituir-se numa reunio de pessoas que promova a formao de
organizao paramilitar, milcia particular, grupo ou esquadro.
A total ausncia de definio do que constitui grupo ou esquadro faz com que a
parte final do dispositivo do artigo 288-A, do Cdigo Penal, carea de qualquer
aplicao, por no atender ao princpio da legalidade em matria penal, no servindo
a salvaguarda da espcie a afirmao de que se trataria de um tipo constitudo de
elemento normativo emprico, posto que no h nenhum dado extrajurdico no nosso
sistema vlido a permitir a integrao do conceito de grupo ou esquadro.
Por outro lado, possvel realizar um esforo hermenutico para entender o contedo das
expresses organizao paramilitar e milcia particular, at porque vrios documentos e
instrumentos normativos apresentam critrios exegticos vlidos.
Nesse sentido, dos comentrios conceituais de ROGRIO GRECO se extrai que
paramilitares so associaes ou grupos no oficiais, cujos membros atuam ilegalmente,
com o emprego de armas, com estrutura semelhante militar. Atuam, ilegal e
paralelamente as foras policiais e/ou militares. Essas foras paramilitares utilizam as
tcnicas e tticas policiais oficiais por elas conhecidas, a fim de executarem seus objetivos
anteriormente planejados (), podemos tomar como parmetro, para efeitos de definio
de milcia privada, as lies do socilogo Igncio Cano, citado no Relatrio Final da
Comisso Parlamentar de Inqurito da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro

(pg. 36), quando aponta as seguintes caractersticas que lhe so peculiares: 1. controle
de um territrio e da populao que nele habita por parte de um grupo armado irregular; 2.
o carter coativo desse controle; 3. o nimo de lucro individual como motivao central; 4.
um discurso de legitimao referido proteo dos moradores e instaurao de uma
ordem; 5. a participao ativa e reconhecida dos agentes do Estado.[12]
No presente estudo comparativo, portanto, para que seja atingida a tipificao de
organizao criminosa, tem-se que esta jamais ser constituda quando o grupo for de
estrutura semelhante militar, com utilizao de tcnicas e tticas policiais oficiais ou
exercer controle de territrio ou da populao que nele habita, pela fora de armas e
utilizao de mtodos coativos, com a participao de agentes do Estado, pois ento se
estar diante do delito do artigo 288-A, do Cdigo Penal.
J o artigo 288, do Cdigo Penal, mesmo com a sua nova descrio legal, trazendo ao
cenrio jurdico o crime de associao criminosa, em substituio ao de formao de
quadrilha ou bando, mais genrico na descrio da conduta delitiva que o novo crime de
organizao criminosa, da Lei n 12.850/2013, no servindo o nmero de pessoas como
elemento de identificao de uma ou outra conduta, embora a associao criminosa possa
se dar com menor nmero de pessoas (a partir de trs), enquanto a organizao criminosa
precise de, no mnimo, 4 integrantes.
O nmero de participantes do grupo criminoso serve meramente como juzo excludente do
delito de organizao criminosa, no campo da reunio de trs pessoas para praticar
crimes, hiptese em que se permite cogitar, em tese, de associao criminosa, mas jamais
de organizao criminosa. A circunstncia, porm, no assume a caracterstica de
distino absoluta, na medida em que se pode ter tanto associao criminosa quanto
crime organizado com quatro ou mais pessoas. Igualmente, a estabilidade que deve estar
presente em ambas as hipteses, no fornece qualquer marco distintivo.
O primeiro dado relevante que no caso das organizaes criminosas a infrao penal fim
deve ser de pena mxima superior a 4 (quatro) anos, o que produz a excluso de seu
campo de incidncia de todos os crimes ou contravenes cuja pena mxima seja inferior
a este marco. J em associao criminosa, o Cdigo Penal estabelece que o objetivo deve
ser o de cometer crimes, no fixando qualquer marco em relao pena que a eles deve
estar prevista em abstrato.
Assim sendo, contravenes penais, cuja pena mxima seja inferior a quatro anos,
constituindo-se no crime fim do grupo criminal, no do margem a nenhum dos delitos em
anlise, as com pena mxima superior a 4 anos, podem suscitar a ocorrncia de
organizao criminosa.
Crimes, cuja pena mxima em abstrato seja inferior a 4 anos, no permitem falar no delito
de organizao criminosa, nada obstando, porm, que se configure a associao
criminosa.

H, ainda, no crime de organizao criminosa os seguintes importantes elementos

especializadores: a) ordem estrutural; b) diviso de tarefas; c) objetivo de obteno de
vantagem.
Com isso, o campo que separa o crime de associao criminosa do de organizao
criminosa fica mais claro, pois somente se poder cogitar da ocorrncia deste delito se
comprovada a existncia de estruturao perfeitamente ordenada, com diviso interna de
tarefas entre os participantes e objetivo de obteno de vantagem diversa da inerente ao
prprio delito meio, ou seja, deve se comprovar que a existncia do grupo criminoso se faz
em razo do atingimento de vantagens prprias, o que no pode ser, por exemplo, o lucro
pela prtica do roubo, pois esta vantagem a inerente ao prprio delito de roubo, no se
confundindo, portanto, com a vantagem objetivada para que se visualize a hiptese como
consistente em organizao criminosa.
Em sntese, a aplicao da Lei n 12.850/2013, no aspecto da tipificao de organizaes
criminosas, bem como na habilitao dos mtodos excepcionais que disciplina, fica
vinculada ao atendimento das seguintes exigncias:
a)

formao de grupo de, no mnimo, quatro pessoas;

b)
prtica, por esse grupo, de infrao penal cuja pena mxima seja superior a quatro
anos;
c)

comprovao da existncia de organizao estrutural do grupo;

d)

comprovao da existncia de diviso de tarefas entre os integrantes do grupo;

e)
finalidade da organizao de obteno de qualquer vantagem, distinta da inerente
ao prprio crime meio praticado pelo grupo;
f)

no atuao com caracterstica paramilitar;

g)
no atuao como milcia, ou seja, com controle de territrio ou de pessoas em um
territrio, por meio coativo.
No satisfeito qualquer dos requisitos em destaque, a matria deve ser analisada sob o
prisma do artigo 288 do Cdigo Penal, ou do artigo 288-A, do Cdigo Penal e, neste
sentido, uma ressalva bastante importante que a Lei n 12.850/2013 defere seus meios
investigativos somente para o crime de organizao criminosa, expressamente revogando
a Lei n 9.034/1995, que admitia alguns deles para o antigo crime de formao de
quadrilha ou bando, hoje associao criminosa, ressalte-se com a reduo do nmero
mnimo de participantes de quatro para trs pessoas.
A questo que a nica situao que habilita a utilizao dos meios excepcionais de
investigao a comprovao da existncia da organizao criminosa, com a j
demonstrao, quando do desenvolvimento da atividade investigativa, a partir de provas
dotadas de idoneidade, da presena ao menos de srio indcio das exigncias para a

tipificao do delito de organizao criminosa; hiptese contrria, sendo a prova produzida

com os meios disciplinados na Lei n 12.850/2013, ainda que autorizados por juiz, far a
investigao ser absolutamente ilcita, devendo seguir o encaminhamento estabelecido na
legislao processual penal para esta espcie, ou seja, desentranhamento da prova e de
todas as dela decorrentes, com a sua destruio, no podendo servir de embasamento
para qualquer deciso judicial, quer da culpabilidade do acusado, quer da aplicao de
medidas cautelares processuais penais.
4 O confronto entre os princpios democrticos de direito e a utilizao de uma
legislao emergencial e sacrificadora das garantias individuais para o combate do
crime organizado
Claramente o legislador ptrio tem, sob o rtulo de confronto criminalidade organizada,
editado, reiteradamente, legislao sacrificadora de direitos e garantias fundamentais,
devendo ser realmente debatida com seriedade a necessidade de que sejam sacrificados
direitos e garantias fundamentais em nome de uma retrica proteo da sociedade contra
a criminalidade organizada, cabendo ainda discutir se so necessrios e eficazes os
ataques promovidos aos postulados do Estado Democrtico de Direito para que se
satisfaa um desejo de reao penal mais rigorosa contra a criminalidade organizada.
Luiz Regis PRADO j observou que a complexidade e a conflituosidade intensa so
caractersticas marcantes da sociedade moderna, de sorte que a cada dia se coloca o
legislador em face a exigncia de adoo de polticas pblicas para equacionar os casos
de conflito, porm limitando sua ao derrubada das barreiras garantidoras das
liberdades cidads, e com isso, promovendo o permanente incremento do poder punitivo.
[13]

Quando se funcionaliza o Direito Penal, para transform-lo em um habilitador do ius

puniendi e elemento de flexibilizao dos direitos e garantias, o que se faz migrar a
estrutura jurdica para o modelo autoritrio, com a gerao de um instrumental
intrassistmico de afastamento das protees constitucionais, submetendo o cidado
comum permanente possibilidade de ser objetivizado, conforme os interesses
manifestados por quem controla as estruturas de funcionamento do poder.
A verdade que ao sistema penal democrtico vedado rebaixar o autor do delito de sua
condio humana, mas deve produzir permanente limitao do ius puniendi, como maneira
de salvaguardar os cidados e, nas hipteses em que permitir a interveno punitiva, fazlo submetendo a rigorosas regras tendentes a produo da mxima racionalizao
possvel do conflito manifestado pelo crime.
A permanente preocupao em frear o ius puniendi estatal decorre, em grande parte, da
certeza histrica, bem destacada por FERRAJOLI, de que a histria das penas sem
dvida mais horrenda e infamante para humanidade que a prpria histria dos delitos.
[14]

Assim, a famosa enumerao de FERRAJOLI dos princpios garantistas no pode ser

abandonada em nenhum item:Nulla poena sine crimine; Nulla lex (poenalis) sine
necessitate; Nulla necessitates sine iniuria; Nulla iniuria sine actione; Nulla actio sine culpa;

10

Nulla culpa sine iudicio; Nullum iudicium sine acusatione; Nulla accusatio sine probatione;
Nulla probatio sine defensione.
[15]

Afirma-se, com lastro nos princpios garantistas, que somente pode ser aplicada pena para
algum se este houver cometido um crime previsto em lei, que a pena somente deve existir
se necessria for, ou seja, porque houve uma ofensa extrema ao bem jurdico, que
somente pode ocorrer mediante ao dotada do pressuposto da culpabilidade e firmada
em juzo, aps regular acusao, pautada em provas e fiscalizada por efetiva defesa.
Nesse sentido, as legislaes sacrificadoras dos direitos e garantias fundamentais, a
pretexto do combate ao crime organizado, no so representativas do Direito Penal
democrtico, mas meros arcabouos de persistente gerao do modelo autoritrio, ainda
que formalmente bem construdas, como so as legislaes nazifascistas ou mesmo
recentes leis do anti-terrorismo norte-americano.
Bem a propsito, Louk HULSMAN observa que a criminalizao pode ser utilizada pelo
legislador como soluo aparente. Frequentemente o legislador est sob a presso da
opinio pblica ou de certos grupos para agir contra um fenmeno indesejvel, sem que
disponha de meios eficazes para faz-lo, ou sem que esteja disposto a pagar o preo
desta ao.
[16]

E, na mesma linha de pensamento, vale lembrar o alerta de BETTIOL, no sentido de

quese verdade que o direito penal comea onde o terror acaba, igualmente verdade
que o reino de terror no apenas aquele em que falta uma lei e impera o arbtrio, mas
tambm aquele onde a lei ultrapassa os limites de proporo, na inteno de deter as
mos do delinquente.
[17]

No Brasil, a atualidade da preocupao de que o af retrico de combate ao crime

represente o nascedouro de um estado de terror particularmente importante no tema das
organizaes criminosas, que h muito virou o conceito de que se vale o legislador para
promover justificativas para flexibilizar regras de garantia e proteo do cidado.
A nova Lei n 12.850/2013 nada mais que um experimento nesse sentido, pois seguindo
o j tradicional vcio de valer-se de conceito abstrato para tratar do crime organizado e da
pulverizao de sua incidncia para as mais diferentes hipteses, ao final o que faz
referendar medidas extremas em favor dos agentes do Estado, maximizando as
ferramentas punitivas.
REFERNCIAS BIBLIOGRFIACAS
BETTIOL apud BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de
aplicao. Segunda edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
BIITENCOURT, Cezar Roberto. Princpios Garantistas e a Delinqncia do Colarinho
Branco. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1995.

11

CABRERA, Ral Pea apud LOPES, Maurcio. Direito Penal, estado e constituio. So
Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 1997.
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[1] Procurador Federal. Mestre e Doutorando em Direito Penal. Professor de Direito Penal
em cursos de graduao e ps-graduao em diversas instituies de ensino. Professor de
Direito Penal da Escola da Magistratura do Estado do Paran. Autor de 17 livros e
centenas de artigos publicados em livros revistas e peridicos. Coordenador no Paran da
Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais (ABPCP). Currculo lattes:
http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4273352Z7.
[2] DELMAS-MARTY, Mireille apud CARVALHO, Salo. Crime e Sociedade. Curitiba: Juru,
2001, p. 327-328.
[3] Cf. LUISI, Luiz. El principio de intervencion minima. Poltica Criminal y Reforma
Penal, 1996 registra CARRARA nominou a tal fenmeno de nomorria penal.
[4] Idem. Ibidem, p. 10.
[5] HASSEMER, Winfried. Segurana Pblica no estado de Direito. So Paulo: Revista
de Direito Alternativo, 1994, p. 24.

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[6] BIITENCOURT, Cezar Roberto. Princpios Garantistas e a Delinqncia do

Colarinho Branco. So Paulo: Revista Brasileira de Cincias Criminais, 1995, p. 123-124.
[7] XAVIER NETO. O Combate ao Crime Organizado. Braslia: Revista Prisma, 1995, p.
7.
[8] BRASIL. CP, art. 288: Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes.
[9] MIRABETE, Julio Fabrini. Cdigo Penal Interpretado. Segunda Edio. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 1753.
[10] MINGARDI, Guaracy. O estado e o crime organizado. So Paulo: Instituto Brasileiro
de Cincias Criminais, 1998, p. 81.
[11] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 3. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 650.
[12] http://www.rogeriogreco.com.br/?p=2179
[13] PRADO, Luiz Regis. Cincia Penal: Coletnea de Estudos em homenagem a
Alcides Munhoz Netto. Curitiba: JM, 1999, p. 283.
[14] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. 3. edio.
Madrid: Trotta, 1998, p. 385.
[15] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit., p. 92 e s..
[16] HULSMAN, Louk. Descriminalizao. So Paulo: Revista de Direito Penal, 1973, p.
14.
[17] BETTIOL apud BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de
aplicao. 2 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 13.
Fonte:
organizado/

http://atualidadesdodireito.com.br/adeleltasse/2013/08/22/nova-lei-de-crime-

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