Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
CURITIBA
2009
CURITIBA
2009
COMISSO EXAMINADORA
_________________________________________
Prof. Dr. Rodrigo Snchez Rios
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
_________________________________________
_________________________________________
DEDICAO
Aos meus pais, a quem devo poder hoje estar aqui (afirmativa a ser compreendida em
toda rica variao de seus sentidos).
Ao meu mestre, a quem aqui me permito chamar apenas Rodrigo, por tudo que com
ele aprendo sobre companheirismo, amizade, carinho, dedicao e principalmente
sobre como viver de fato uma grande aventura!
AGRADECIMENTOS
Bianca, nem tanto pelos meus momentos de ausncia, sempre compreendidos, mas,
sobretudo, pela pacincia exigida quando estvamos juntos. Amo-te.
pequena e engraada Isadora, por que ela existe. Isso o bastante, pois tudo.
Ao meu mestre e orientador, Prof. Dr. Rodrigo Snchez Rios, que mesmo durante um
breve perodo de afastamento l nos idos de 1997 a ser debitado na conta da minha
confuso profissional momentnea me guia em direo ao estudo do Direito penal.
Los buenos fines solo pueden ser logrados usando medios adequados. El fin no
puede justificar los medios, por la sencilla y clara razn de que los medios
empleados determinan la naturaleza de los fines obtenidos.
(Aldous Huxley)
RESUMO
ABSTRACT
The penal precept incidence in the sphere of foreign trade demands a prompt
scientific investigation. So, without impediment of the existing penalty in the
administrative field, that is, the loss of the goods, aim of the commercial trade and
application of monetary punishment, it is possible to conclude that there is an illicit
penal in import and export trades. Nevertheless, the absence of a technical criterion
to identify these faults is evident, aiming unconsidered police investigations,
normally followed by heavy constrictive measures that fall upon the freedom and
personal estate of the investigated people and upon their companies with evident
negative reflections in social environment, specially in the field of juridical security.
The results are penal actions with disconnected imputations of the facts, threatening
fundamental rights and guarantees, in special those inherent to the free action of
labor, position and occupation. Considering the relevance of foreign trade for the
economy of a country and, therefore, the necessity to assure the regular development
of the companies that deal in this area visibly threatened by criminal procedures of
doubtful competence, it is strictly necessary to study the subject in order to
understand it correctly, to identify and to eliminate the improprieties of penal nature
verified in this field.
SUMRIO
1 INTRODUO ................................................................................................................... 09
1.1 COLOCAO DO PROBLEMA PROPOSTO ................................................................ 09
1.2 NECESSRIA INCURSO PRVIA SOBRE A ORDEM ECONMICA
CONSTITUCIONAL. OS FINS DO ESTADO BRASILEIRO E AS ATIVIDADES DE
COMRCIO EXTERIOR ........................................................................................................ 14
1.3 JUSTIFICATIVA DA ABORDAGEM INICIAL DE NATUREZA EXTRAPENAL.
PLANO DE ANLISE ............................................................................................................ 20
2 ASPECTOS ADUANEIROS ESPECIALMENTE RELEVANTES NO MBITO
JURDICO-PENAL ............................................................................................................... 22
2.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS.......................................................................... 22
2.2 ANOTAES SOBRE A EXISTNCIA, CONCEITUAO E EFETIVA
AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO ......................................................................... 24
2.3 DIREITO ADUANEIRO E DIREITO TRIBUTRIO. UMA DIFERENCIAO
NECESSRIA ......................................................................................................................... 28
2.4 AS MODALIDADES DE IMPORTAO DE MERCADORIAS .................................. 30
2.4.1 Importao direta ou por conta prpria ..................................................................... 32
2.4.2 Importao por conta e ordem de terceiro e por encomenda.................................... 36
2.5 A FIGURA DA INTERPOSIO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NAS
OPERAES DE COMRCIO EXTERIOR (OCULTAO DO SUJEITO PASSIVO OU
DO EFETIVO ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS IMPORTADAS) ............................ 42
3 NOTAS SOBRE A TRIBUTAO NO COMRCIO EXTERIOR.............................. 48
3.1 GENERALIDADES........................................................................................................... 48
3.2 APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE A VALORAO ADUANEIRA A BASE DE
CLCULO DOS IMPOSTOS ADUANEIROS ...................................................................... 51
3.3 ASPECTOS RELEVANTES DAS ESPCIES TRIBUTRIAS INCIDENTES NO
COMRCIO EXTERIOR ........................................................................................................ 57
3.3.1 Imposto de importao (II)........................................................................................... 58
3.3.2 Imposto de exportao (IE) .......................................................................................... 61
3.3.3 Imposto sobre produtos industrializados (IPI) ........................................................... 64
3.3.4 Imposto sobre operaes de cmbio (IOC espcie do IOF) .................................... 65
3.3.5 Outros tributos incidentes sobre o comrcio exterior ................................................ 67
4 OS DELITOS NAS ATIVIDADES DE COMRCIO EXTERIOR ............................... 71
1 INTRODUO
A presente investigao tem por objeto imediato, inevitavelmente permeado por temas
jurdicos correlatos, o emprego da norma penal como instrumento de combate s
irregularidades verificadas nas operaes de importao e exportao de mercadorias, com
nfase, em razo da amplitude do tema, em algumas figuras tpicas especialmente
selecionadas.
O comrcio exterior tem chamado a ateno desde muito tempo, mas, muito
especialmente, a partir do sculo XVI, com o incio das grandes navegaes1. Entretanto, o
fenmeno da globalizao, sobretudo aps a consolidao do paradigma da modernidade at o
presente momento (de transio, denominado ps-modernidade, e que est intrinsecamente
atrelado ao desenvolvimento do modo capitalista de produo),2 estreitou as fronteiras entre
os Estados Nacionais e possibilitou importante incremento das negociaes comerciais
desenvolvidas nesta rea. Nas palavras de Luiz Antnio BONAT (2004, p. 341):
(...) este fenmeno da globalizao faz com que os Estados e as pessoas, inseridos
em um contexto maior, global, relacionem-se de forma constante e ativa. Transaes
bancrias so realizadas da prpria casa ou empresa, por computadores. Quebram-se
as barreiras da distncia e tempo, hoje inexistentes.
Por outro lado, tem sido possvel, tambm por conta da intensa cobertura exercida
pelos veculos de comunicao, acompanhar o considervel crescimento da atividade
1
De acordo com a observao de Sosa (2000, p. 33), existem indicativos da presena de dispositivos legais
relacionados ao comrcio exterior desde o Cdigo de Hamurbi, mas somente com Espanha e Portugal e suas
colnias da Amrica, com a Frana expansionista de Bonaparte, com a Inglaterra em cujo territrio o sol nunca
se pe, e outros pases europeus a incio da Idade Moderna que se pode falar de comrcio exterior, como
tcnica, cincia ou arte..
2
Ilustrando o perodo de transio mencionada, Santos (2006, p. 76) observa que o paradigma cultural da
modernidade constituiu-se antes de o modo de produo capitalista se ter tornado dominante e extinguir-se-
antes deste ltimo deixar de ser dominante. A sua extino complexa porque em parte um processo de
superao e em parte um processo de obsolescncia. superao na medida em que a modernidade cumpriu
algumas de suas promessas e, de resto, cumpriu-as em excesso. obsolescncia na medida em que a
modernidade est irremediavelmente incapacitada de cumprir outras das suas promessas. Tanto o excesso no
cumprimento de algumas das promessas como o dfice no cumprimento de outras so responsveis pela situao
presente, que se apresenta superficialmente como de vazio ou de crise, mas que , a nvel mais profundo, uma
situao de transio. Como todas as transaes so simultaneamente semicegas e semi-invisveis, no possvel
nomear adequadamente a presente situao. Por esta razo lhe tem sido dado o nome inadequado de psmodernidade. Mas, falta de melhor, um nome autntico na sua inadequao..
10
desenvolvida, nos ltimos anos, pela Polcia, pelo Ministrio Pblico e pelos rgos de
fiscalizao aduaneira no combate s irregularidades verificadas na importao e na
exportao de mercadorias.
Paralelamente s sanes existentes na prpria rea administrativa, como o perdimento
da mercadoria objeto da operao comercial e a aplicao de pena pecuniria, bem assim as
sanes de ordem poltica, que podem culminar, inclusive, com o cancelamento do Cadastro
Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) e com a declarao de inaptido das empresas
envolvidas, a investigao conjunta das instituies pblicas referidas no pargrafo anterior
freqentemente conclui pela existncia de um ilcito de natureza penal.
No entanto, a experincia prtica tem revelado a ausncia de critrio tcnico para a
identificao e correta adequao tpica desses delitos, acarretando investigaes policiais
precipitadas, acompanhadas, no mais das vezes, de pesadas medidas constritivas incidentes
sobre a liberdade e o patrimnio dos investigados e de suas empresas. Da decorrem,
conseqentemente, aes penais com imputaes dissociadas dos fatos, ameaando direitos e
garantias fundamentais do cidado, mxime no tocante ao devido processo legal e seus
corolrios.
Esta divergncia na subsuno do fato norma penal com as graves conseqncias
acima destacadas se d por vrios fatores. Desde j, contudo, pode-se afirmar que o
problema est relacionado com a necessria interpretao de uma legislao extremamente
difusa e complexa, fato que, alis, no passou despercebido por Folloni (2005, p. 14) quando
asseverou: A legislao aduaneira de uma complexidade impressionante. Dominar seus
conceitos e conhecer seus diversos procedimentos que institui tarefa herclea.
Em uma inicial anlise comparativa, restringindo o campo de exame realidade do
Mercosul, percebe-se que o problema se repete no Direito Aduaneiro argentino, embora j
exista, no pas vizinho, um Cdigo Aduaneiro que rena inclusive disposies de natureza
penal sobre a matria.3 Alis, Trevisan (2008, p. 5) tambm lana a observao de que o
Brasil um dos poucos pases (e o nico Estado-Parte do Mercosul) que ainda no possui
um Cdigo Aduaneiro, o que impede uma viso mais ampla e sistematizada dos problemas
atuais inerentes a este campo de estudo.
Portanto, medida certamente salutar na tentativa de solucionar as impropriedades
advindas da profusa legislao aduaneira ptria, que reflete em problemas relativos
aplicao das normas penais no mbito do comrcio externo, seria o advento de um Cdigo
3
A propsito, Tosi (2002, p. 11) analisa as normas penales previstas tanto en el Cdigo Aduanero (Ley
22.415), como asimismo, em la profusa legislacin complementaria existe....
11
Na exata medida da tarefa exclusiva dos regulamentos admitidos pela ordem jurdica brasileira, refratria aos
regulamentos autnomos.
5
Para Werneck (2001, p. 53): O Regulamento Aduaneiro foi elaborado com o objetivo de sistematizar as leis
sobre a matria, como podemos ver na remisso s suas fontes, artigo por artigo, eventualmente at em seus
pargrafos e incisos.
6
O artigo 31, do Ato Institucional n. 2 de 1965, assim estabelecia: Decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-lei em todas as matrias previstas na
Constituio e na Lei Orgnica.
7
Tanto quanto possvel, considerando a sobreposio legislativa prpria do Direito brasileiro, potencializada
sensivelmente em matria de Direito aduaneiro.
8
Oportuno sublinhar, com Folloni (2004, p. 79), que ainda que no se autodenomine regulamento aduaneiro
como fazia o Decreto anterior no seu art. 1., trata da mesma matria do anterior e expressamente o revoga; por
esta razo, vem sendo denominado o novo Regulamento Aduaneiro. A passagem se refere ao Decreto
4.543/2002, mas em tudo e por tudo se aplica ao novo Decreto 6.759/2009, atualmente vigente.
12
possui a qualidade de Lei Ordinria) e de, tanto quanto possvel, condensar as demais leis
constantemente editadas para normatizar a matria. Sem embargo, as freqentes elaboraes,
pela Secretaria da Receita Federal, dos mais variados instrumentos infralegais destinados a
regulamentar as atividades de comrcio exterior (Portarias, Circulares, Instrues Normativas
e similares), bem assim a ausncia de disposies gerais de natureza penal no Decreto-Lei
37/66, ainda que meramente orientadoras da atividade dos agentes responsveis pela
formulao das representaes ao Ministrio Pblico nos casos de irregularidades verificadas,
no permitem afirmar, com a segurana necessria, que o Decreto-Lei em referncia possa ser
considerado um autntico Cdigo aduaneiro. Ademais, e, de fato, o que parece ser mais
decisivo em desfavor da caracterizao do Decreto-Lei 37/66 e de seu respectivo
Regulamento como verdadeiros Cdigos Aduaneiros, Trevisan (2008, p. 30) assevera, com
acerto, que o nome Cdigo Aduaneiro no prosperou, de certa forma, porque se pregava (e
ainda se prega, embora em menor proporo) a reduo do universo aduaneiro temtica
tributria. Essa confuso entre o Direito tributrio e o Direito aduaneiro que urge ser
desfeita ser mais bem analisada em captulo apropriado deste estudo (vide item 4, do
Captulo II).
De qualquer forma, mesmo reconhecendo que o advento do Decreto 4.543/2002
(substitudo pelo atual Decreto 6.759/2009) representou, de fato, um avano na
sistematizao da legislao pertinente, como quer Costa (2004, p. 35), no se tem um
Cdigo aduaneiro propriamente dito9, permanecendo atual a afirmativa de que a confuso e a
fugacidade da legislao sobre a matria prejudica, sobremaneira, a sua adequada
compreenso, com reflexos diretos na correta aplicao da norma penal no mbito do
comrcio exterior.
De outro canto, a escassez de estudos doutrinrios dedicados a investigar
juridicamente as questes relativas aos procedimentos aduaneiros, e especificamente o
problema penal no mbito do comrcio exterior, em contraposio intensa atividade prtica
verificada atualmente nesta mesma rea seja no tocante prpria atividade regular de
importao e exportao, seja no que respeita atuao dos rgos controladores por meio
dos procedimentos respectivos (Polcia Federal, Ministrio Pblico Federal e Receita Federal)
9
Ainda a este propsito, para Trevisan (2008, p. 31-32): O movimento de efetiva codificao da legislao
aduaneira na Amrica do Sul ganhou fora somente na dcada de 1980. Nesse cenrio, a Argentina foi a
pioneira,, com seu Cdigo Aduaneiro de 1981. O Uruguai e o Paraguai publicaram seus cdigos em 1984 e
1985, respectivamente. No Brasil, no se viabilizou a elaborao de um cdigo, mas to somente uma
regulamentao consolidada da Lei Aduaneira e dos demais dispositivos legais que versavam sobre matria
aduaneira. Trevisan tambm lembra a tentativa de elaborao, por um grupo de juristas Ad Hoc de todos os
Estados-Parte, de um Cdigo Aduaneiro para o MERCOSUL. Os acordos para a sua implementao, entretanto,
no evoluram.
13
11
atividades das empresas que operam no setor, sensivelmente ameaadas por procedimentos
criminais de regularidade discutvel, circunstncia que tambm exige maior ateno da
comunidade jurdica especializada.
10
Todo conhecimento que seja apenas terico parcial e insuficiente, do mesmo modo que todo conhecimento
to-somente prtico igualmente imparcial e insuficiente. (VIEIRA, 1998, p. 535).
11
Apesar da crise econmica que atingiu o mundo a partir do ms de outubro do ano passado, informaes
colhidas junto ao website do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior do conta de que no
ano de 2008, as exportaes somaram US$ 197,942 bilhes, valor recorde histrico para o perodo. Sobre 2007,
as exportaes cresceram 21,8%, pela mdia diria, e 23,2%, em valor. As importaes somaram US$ 173,207
bilhes, aumento de 41,9%, pela mdia diria, sobre o mesmo perodo anterior, constituindo-se igualmente cifra
recorde. O supervit comercial encerrou o ano com US$ 24,735 bilhes, valor 38,2% abaixo do registrado em
equivalente perodo anterior (US$ 40,032 bilhes). A corrente de comrcio alcanou recorde de US$ 371,149
bilhes, representando um aumento de 32,0%, em valor, sobre o mesmo perodo anterior, quando a corrente
totalizou
US$
281,266
bilhes.
Disponvel
em
<http://www.mdic.gov.br/portalmdic/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=567>, acesso em 06/01/2009,
15h.13min.
14
1.2
NECESSRIA
INCURSO
PRVIA
SOBRE
ORDEM
ECONMICA
12
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...).
15
palavras de Silva (2001, p. 256), a liberdade de exerccio de ofcio e de profisso, pois confere
ao cidado a opo de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas que o Poder Pblico
no pode constranger a escolher e a exercer outro. Com efeito, a livre iniciativa, no dizer de
Eros Grau (2008, p.202), expressa desdobramento da liberdade.
Na literatura comparada o panorama no diverso. Canotilho e Vital Moreira (2007,
p. 789) observam que a Constituio portuguesa13 assegura iniciativa econmica privada o
status de direito fundamental, de maneira que as limitaes ou restries tero de ser
justificadas luz do princpio da proporcionalidade e sempre com respeito de um ncleo
essencial que a lei no pode aniquilar.
De fato, o reconhecimento constitucional da liberdade de ofcio e de profisso como
direito fundamental do cidado14 no o torna absoluto. O seu exerccio possui dupla limitao.
Em um primeiro momento, est condicionado pela parte final da prpria disposio
constitucional j examinada (5., inciso XIII CF/88), isto , pelo atendimento das
qualificaes profissionais estabelecidas pela lei infraconstitucional, quando for o caso. Aqui,
se faz mister observar, com Gilmar Mendes (2007, p. 38), que as restries legais liberdade
de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes
profissionais. Em segundo lugar, como ocorre com qualquer direito individual fundamental,
o livre exerccio de trabalho, ofcio ou profisso estar condicionado por interesses de
natureza coletiva, em determinadas hipteses.
Entretanto e aqui reside o ponto nodal da questo o Poder Pblico s deve limitar o
direito individual de livre escolha de ofcio e profisso, seja por intermdio de leis
infraconstitucionais destinadas a regulamentar o seu exerccio, seja em virtude da necessidade
concreta de prestigiar elevados interesses coletivos, at o ponto em que, com este
procedimento, no inviabilize a opo por determinado ofcio ou profisso, obrigando o
cidado a escolher outra atividade qualquer. Se assim o fizer, utilizando-se abusiva ou
indevidamente o seu poder, estar ferindo a Constituio da Repblica, pois no se pode
olvidar dos objetivos da poltica econmica e social do Estado, os quais so realizveis, em
grande parte, por meio do comrcio exterior.
Neste particular, Silva (2002, p. 268) categrico:
13
Art. 61., 1, da Constituio da Repblica Portuguesa: A iniciativa econmica privada exerce-se livremente
nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
14
O dispositivo encontra-se no Ttulo II (dos Direitos e Garantias Fundamentais), Captulo I (dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos) da CF/88.
16
Tudo isso constitui modos de restries das liberdades, que, no entanto, esbarram no
princpio de que a liberdade, o direito, que deve prevalecer, no podendo ser
extirpado por via da atuao do Poder Legislativo nem do poder de polcia. Este ,
sem dvida, um sistema importante de limitao de direitos individuais, mas s tem
cabimento na extenso requerida pelo bem-estar social. Fora da arbtrio.
Alis, para Sosa (2000, p. 33), a expresso mesma comrcio exterior sinaliza:
Mais adiante, Sosa (2000, p. 33) acertadamente observa que o poder regulador do
Estado no controle das atividades desempenhadas pelos agentes envolvidos no comrcio
exterior amplo e extremo, surgindo a partir da Constituio Federal e irradiando-se por meio
da legislao ordinria, mas no , em absoluto, imotivado. Ele est inserido no contexto dos
objetivos permanentes do Estado na promoo do progresso scio-econmico-cultural da
nao.
Nesse contexto, o artigo 174 da Constituio Federal estabelece que como agente
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado. Claro est, portanto, que a fiscalizao e o incentivo andam
juntos e, evidentemente, o primeiro no pode obstar o segundo, sob pena de imperdovel
incoerncia do postulado constitucional. A corroborar tal constatao, Filho (1994, p. 314)
observa: inequvoco que o artigo 173 d iniciativa privada a primazia no plano da
atividade econmica.
A extrema relevncia econmica das atividades desempenhadas pelas empresas que se
dedicam ao comrcio exterior, j revelada nas espetaculares cifras geradas pelo volume de
importao e exportao de mercadorias s quais se fez referncia no item imediatamente
anterior, possui um reflexo social facilmente detectvel, pois, consoante pondera Folloni
(2005, p. 13):
Muitas empresas brasileiras tm fontes de renda considerveis (quando no as
maiores, ou mesmo as nicas) advindas do comrcio exterior. Assim, por
conseqncia, milhes de brasileiros tiram o seu sustento da atividade de comrcio
exterior, seja diretamente como donos de empresas que exercem tais atividades, seja
indiretamente como funcionrios dessas empresas, ou ainda como funcionrios dos
funcionrios das empresas.
17
A advertncia encontra ressonncia na precisa lio de Eros Grau (2008, p. 200), para
quem a livre iniciativa no tomada, enquanto fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, como expresso individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso.
Essa uma constatao que no pode ser ignorada e, ademais, deve pautar a atividade
do Estado no campo do comrcio internacional, seja no tocante edio de normas
regulamentadoras das atividades desempenhadas neste meio, seja por ocasio da aplicao
destas normas pelos agentes fiscais e aduaneiros designados para acompanhar situaes
concretas nas quais a sua interveno se faa necessria.
Sosa (1999, p. 26-27) observa, ainda, que o Sistema Aduaneiro no fechado ou
orientado exclusivamente, de maneira estanque, na direo de um objetivo fixo. Ele obedece
a uma espcie de sstole/distole cujo grau de intensidade determinado pela poltica
econmica externa do Estado e, portanto, ser ou no protecionista ou arrecadatrio, ou
qualquer outro tipo de adjetivao que se pretenda, um efeito destes movimentos de
regulao, e no mais que isso. 15
Em consonncia com tal orientao, a doutrina especializada tem sustentado a
necessidade de uma reviso no papel desempenhado pelos poderes de polcia da
Administrao, os quais em que pese necessrios para o controle e a represso de desvios
verificados em qualquer rea de atuao humana e em especial da atividade privada, devem
ser empregados apenas na medida exigida pelo caso especfico em discusso e com
observncia irrestrita aos princpios maiores ditados pela Constituio.16
Por bvio, no se desconhece que o intervencionismo estatal restritivo no mbito
aduaneiro necessrio, notadamente, dentre outros motivos, para a proteo da indstria
nacional, do pleno emprego, da estabilidade da economia interna e do prprio propsito
arrecadatrio. Todavia, esse intervencionismo no pode olvidar a outra face da moeda, qual
seja a poltica de incentivo s atividades de comrcio exterior, sob pena de eliminar ou
prejudicar a iniciativa das empresas que se dedicam a operar neste setor e, por conseguinte,
em um plano coletivo, os interesses econmicos e sociais do Estado brasileiro, previstos, em
larga escala, na Constituio da Repblica.
15
Consoante nota do citado autor, o denominado Sistema Aduaneiro composto por quatro elementos, a saber: a
organizao aduaneira, entendida como a estrutura orgnica incumbida do exerccio das funes a ela
atribudas; as polticas aduaneiras, que estabelecem as metas e os objetivos da sua atuao; as tcnicas
aduaneiras, relativas ao modo de execuo das tarefas; e finalmente a lei aduaneira, destinada a reunir e
organizar os demais elementos.
16
Vide, a propsito, TRRES, 2008, p. 197-244, especialmente p. 198.
18
19
De tudo o que se disse e voltando os olhos, uma vez mais, realidade nacional, extraise a concluso, com Eros Grau (2008, p. 190), no sentido de que a Constituio Federal de
1988:
20
18
Vale, aqui, a advertncia do Ministro Eros Grau (2008, p. 172), no sentido de que o ensaio constitui um todo,
de tal modo resultando integradas entre si as suas partes (ou seus captulos) que a concluso ao final enunciada
no encontraria estveis pilares de sustentao, equilibrada, se qualquer delas viesse a ser amputada ou
seccionada.
19
Circunstncia que, como bem anota Costa (2004, p. 17), decisiva para a escassez de estudos jurdicos acerca
do tema.
20
A propsito dos trabalhos tais como o presente, serve-se da lio de Umberto Eco (1977, p. 35), para quem ...
quanto mais se restringe o campo melhor se trabalha e com mais segurana. Uma tese monogrfica prefervel
a uma tese panormica. melhor que a tese se assemelhe mais a um ensaio do que a uma histria ou a uma
enciclopdia.
21
22
23
ademais, os motivos pelos quais no se deve confundir como no princpio de regra se fazia
e, ainda agora, por vezes, se faz a disciplina do Direito aduaneiro com o Direito tributrio.
Em seguida, cabe fazer expressa e particular referncia s regras que disciplinam as
modalidades de importao de mercadorias no ordenamento jurdico brasileiro. Em seguida,
merece destaque o expediente da interposio fraudulenta, tambm identificado com
ocultao do sujeito passivo ou do efetivo vendedor ou adquirente das mercadorias que so
objeto da negociao. Por fim, faz-se necessrio tecer consideraes especiais a respeito do
modo de pagamento das transaes comerciais realizadas em mbito internacional.
A incurso sobre esses temas em particular se justifica por conta do exame da
realidade ftica, que permite observar uma maior incidncia do Direito Penal como
instrumento repressor das irregularidades verificadas nos campos citados.
Nesse sentido, como dito, demandam especial ateno ainda que no
demasiadamente aprofundada, por conta dos limites naturais e do propsito original deste
trabalho as modalidades de importao previstas pela legislao aduaneira, a saber: a
compra direta de mercadorias pelo importador; a importao por conta e ordem de terceiros; e
a importao por encomenda. Cada uma dessas espcies de importao coloca as partes
envolvidas em situaes diversas no tocante s exigncias fiscais e administrativas
(obrigaes aduaneiras propriamente ditas) e, por conseguinte, refletem problemas
particulares e diferenciados quando se analisa a responsabilidade de natureza criminal
decorrente das irregularidades eventualmente verificadas no decorrer de seu procedimento.
De igual forma, e guardando estreita relao com as modalidades de importao acima
destacadas e com os demais dispositivos legais destinados a regulamentar as operaes de
comrcio exterior, merece destaque o que tem sido entendido como interposio fraudulenta
de terceiros (ou ainda ocultao do sujeito passivo ou do real adquirente ou vendedor das
mercadorias que so objeto da transao) durante o desenrolar de uma operao de
importao ou de exportao de mercadorias. Este expediente se destinaria a acobertar os
reais interessados na operao de comrcio exterior, os quais se estivessem s vistas das
autoridades competentes seriam atingidos, por fora das disposies legais aplicveis
espcie, pelas incidncias fiscais e aduaneiras correspondentes. Por bvio, essa conduta
tambm gera responsabilidade de natureza criminal, no s porque exige, para a sua
configurao, a prtica de vrios crimes definidos no Cdigo Penal (como a falsidade de
documentos, o uso de documentos falsos, a falsidade ideolgica, a prestao de declaraes
falsas, entre outros), mas tambm porque, na sua origem, como se ver oportunamente,
possuem relao com o combate lavagem de ativos decorrente da prtica de crimes
24
considerados antecedentes pela Lei 9.613/98 e, igualmente, em razo de que servem para a
perpetrao de ilcitos de natureza fiscal.
Por derradeiro, o pagamento das operaes de comrcio exterior, como cedio,
feito por meio do fechamento de contrato de cmbio, o que sugere uma necessria incurso
sobre as principais regras que disciplinam o setor cambirio, a fim de que se possa estudar as
principais figuras delitivas contra o Sistema Financeiro Nacional ligadas ao comrcio exterior.
2.2
ANOTAES
SOBRE
EXISTNCIA,
CONCEITUAO
EFETIVA
21
Deixar-se- propositadamente fora de alcance da anlise outras variantes especficas, como a questo sobre a
existncia de um Direito Porturio. Em defesa da autonomia deste ramo da Cincia Jurdica, vide: PASOLD,
2007.
25
trfego de pessoas e bens pelo territrio aduaneiro, bem como fiscalizao do cumprimento
das disposies pertinentes ao comrcio exterior.
No mesmo sentido, opina Carluci (2001, p. 21), para quem sob muitos aspectos
podemos chegar concluso da existncia de um direito aduaneiro, identificando o comrcio
internacional, na qualidade de antecedente, e a relao aduaneira conseqente, como os dois
fatores condicionantes de um verdadeiro Direito aduaneiro, portador de regras e princpios de
notvel especificidade.
Essa relao aduaneira decorrente de uma tratativa internacional precedente tem como
partes, de um lado, o Estado e, de outro, uma entidade pblica ou privada; o seu objeto so as
coisas, com ou sem natureza mercantil; e a sua finalidade o desenvolvimento de uma relao
comercial em carter mundial, regulamentada pela poltica aduaneira por meio de normas que
possuem ntido carter transnacional, uma vez que so elaboradas, em grande parte, por
organismos internacionais que visam uniformizao do tratamento a ser dispensado
matria. O conjunto dessas normas compe, ento, o que Carluci (2001, p. 21-24) identifica
como Direito aduaneiro formal. O fato gerador da relao aduaneira a ultrapassagem da
mercadoria da linha terica que separa dois territrios aduaneiros submetidos a normas
jurdicas diferentes, mesmo que o novo territrio se encontre sob a mesma soberania poltica,
o que ocorre nos casos de depsito da mercadoria nacional depositada em entreposto para
exportao.
Prosseguindo na defesa pela efetiva existncia do Direito aduaneiro, e com apoio na
lio de Ildefonso Snchez Gonzales, o supracitado autor (2001, p. 24) conceitua o Direito
aduaneiro como o conjunto de normas e princpio que disciplinam juridicamente a poltica
aduaneira, entendida esta com a interveno pblica no intercmbio internacional de
mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitaes com fins pblicos. J
para Trevisan (2008, p. 41), em definio que no esconde a opo por uma verdadeira
autonomia do Direito aduaneiro, este pode ser conceituado como o:
(...) ramo autnomo do Direito integrado por um conjunto de proposies jurdiconormativas que disciplinam as relaes entre a Aduana e os intervenientes nas
operaes de comrcio exterior, estabelecendo os direitos e as obrigaes de cada
um, e as restries tarifrias e no-tarifrias nas importaes e exportaes.
26
atividade aduaneira a enfrentar a questo22, adverte, com apoio na Teoria Geral do Direito,
para a diferenciao que se deve fazer entre a Cincia do Direito aduaneiro, identificada como
sendo os postulados necessrios para explicao adequada na normativa existente em torno da
prtica aduaneira, e o prprio Direito aduaneiro positivo, sendo certo que este nada mais do
que um ramo especfico do Direito administrativo, destinado a regulamentar e fiscalizar as
atividades de comrcio exterior. Nesse sentido, criticando a posio da doutrina nacional no
enfrentamento do problema, pondera que inaceitvel a confuso de planos lingsticos
comumente verificada entre o direito positivo (plano das proposies prescritivas, linguagem
objeto) e a Cincia do Direito (plano das proposies descritivas, metalinguagem explicativa
da linguagem objeto linguagem de sobrenvel).
E, na linha desse pensamento, no duvida da existncia de um Direito aduaneiro
positivo autnomo, porquanto tal concluso advm da simples percepo da realidade, qual
seja a existncia de normas especficas destinadas a regulamentar e fiscalizar a atividade
desempenhada no mbito do comrcio exterior e, bem assim, a lanar e arrecadar os tributos
decorrentes desta atividade. Destarte, afirma que esse Direito aduaneiro positivo autnomo
autoriza a concluso pela existncia da Cincia do Direito aduaneiro, isto , a srie de
proposies explicativas do conjunto das normas aduaneiras. Em suas palavras (FOLLONI,
2005, p. 60):
A observao de Trevisan (2008, p. 37), e faz parte da constatao mais ampla no sentido de que no mundo
todo mas especialmente no Brasil os trabalhos sobre Direito aduaneiro tm normalmente ficado a cargo
daqueles que possuem vnculo empregatcio com a Aduana.
27
28
29
El conjunto de normas jurdicas que regulan por medio de un ente administrativo, las
actividades y funciones del Estado en relacin con el Comercio Exterior de
mercancas, que entren o salgan en sus diferentes regmenes al o del territorio
aduanero, as como de los medios e trficos en que se conduzcan y las personas que
intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurdicas.
Veja-se que ratificando a diferenciao, Tosi (2002, p. 33) salienta a dupla funo da
Aduana: el control del ingreso y egreso de mercadera a territorio aduanero, y la recaudacin
de tributos correspondientes a dichas operacionaes.
Por outro lado, importa salientar que as normas de Direito aduaneiro so espcies do
gnero normas de Direito administrativo, elaboradas com o intuito de regulamentar, fiscalizar
e incentivar as atividades de comrcio exterior, inclusive no tocante aos chamados direitos
30
aduaneiros25, isto , aos tributos incidentes nas operaes comerciais respectivas. Tal
constatao, ao tempo em que confirma a estreita relao entre o Direto aduaneiro e o
tributrio, trata de demonstrar que aquele no se esgota neste nem com ele se confunde,
porquanto existem normas de Direito aduaneiro que no esto relacionadas com o lanamento
de tributos incidentes nesta rea, mas, apenas e to-somente, com a restrio, incentivo ou
regularidade dos procedimentos inerentes s prprias atividades de importao ou de
exportao de mercadorias.
Em igual pensamento, para Werneck (2002, p. 53), o Direito aduaneiro e o Direito
tributrio no se confundem e, embora possuam elementos em comum, como, v. g., o imposto
de importao, existem inmeras funes estritamente aduaneiras que nada tm a ver com a
atividade tributria, assim como h institutos tributrios que no guardam relao nenhuma
com a rea aduaneira. A propsito, Sosa (1999, p. 60) tambm assevera, enfaticamente, que o
Direito aduaneiro no se confunde com o tributrio, uma vez que o primeiro visa um fim
econmico, o segundo, uma finalidade arrecadatria, de sorte que enquanto o sistema
jurdico aduaneiro orienta-se para proteger a economia e a indstria nacionais, o Direito
tributrio objetiva arrecadar dinheiro para as burras do Estado.
Fixadas essas premissas a respeito da autonomia metodolgica do Direito aduaneiro
relativamente ao Direito tributrio, considerar-se-, a seguir, dois temas essenciais no trato da
disciplina aduaneira, quais sejam as modalidades de importao de mercadorias admitidas
pelo ordenamento jurdico ptrio e o expediente conhecido como interposio fraudulenta de
terceiros nas operaes de comrcio exterior. Ambos os assuntos so de capital relevncia
para adequadamente enfrentar-se-o as conseqncias de natureza penal oriundas das
irregularidades cometidas.
25
Como adverte Costa (2004, p. 16), as expresses direito aduaneiro ou direito alfandegrio, quando empregadas
no plural (direitos aduaneiros e direitos alfandegrios), compreendem o Imposto de Importao e o Imposto
de Exportao.
31
Advertncia, neste particular, deve ser feita no tocante amplitude do tema a ser
tratado. O campo de pesquisa estar restrito s modalidades de importao inerentes ao
Regime Aduaneiro Comum. No ser vivel, devido ao estreito mbito deste estudo e
considerando, ademais, o objetivo ao qual nos propusemos examinar, os pormenores relativos
aos denominados Regimes Aduaneiros Especiais27. No obstante, far-se- referncia a tais
26
Ver-se-, mais adiante, a questo da obrigatoriedade da formalizao, por parte dos agentes aduaneiros, de
representaes fiscais para fins penais a serem dirigidas ao Ministrio Pblico Federal.
27
Nos Regimes Aduaneiros Especiais no h despacho aduaneiro para consumo, e sim para admisso, de modo
que a internalizao da mercadoria no se d definitivamente. Eles implicam em tratamento aduaneiro de
fiscalizao diverso e em incidncias tributrias diferenciadas. Esto disciplinados, em regra, a partir do artigo
71 do Decreto-Lei 37/66 e artigo 307 do Regulamento Aduaneiro, podendo ser: Trnsito Aduaneiro (art. 315,
32
regimes, com a indicao da norma legal ou infralegal pertinente, sempre que se fizer
necessrio.
Pois bem. Como j dito, so trs os modos pelos quais se pode internalizar uma
mercadoria estrangeira no territrio brasileiro. A seguir, veremos alguns aspectos de cada uma
delas.
Antes de definir o que seja a importao direta ou por conta prpria, cumpre tecer,
preliminarmente, breves consideraes acerca de alguns elementos conceituais de ordem geral
e procedimentos de natureza administrativa que devem ser necessariamente observados para
viabilizar a importao de qualquer produto. Estes conceitos e procedimentos sero aplicados,
com as respectivas adaptaes sistemtica prpria, s outras duas modalidades de
importao que sero examinadas a seguir.
Segundo magistrio de Werneck (2002, p. 14), a importao nada mais do que o
ingresso, temporrio (admisso temporria) ou definitivo, de mercadoria de procedncia
estrangeira em territrio nacional, e importador a pessoa fsica ou jurdica que compra
produtos estrangeiros para consumi-los ou comercializ-los em seu pas. Quando ingressa em
territrio nacional, a mercadoria submetida ao Despacho Aduaneiro de Importao28,
ocasio em que os fiscais aduaneiros avaliam a documentao que instrui a operao e as
informaes prestadas pelo importador. Conforme anota Ponciano (2008, p. 252):
33
29
Regulamento Aduaneiro, artigo 545: Tem-se por iniciado o despacho de importao na data do registro da
declarao de importao.
1o O registro da declarao de importao consiste em sua numerao pela Secretaria da Receita Federal, por
meio do SISCOMEX.
2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil dispor sobre as condies necessrias ao registro da declarao
de importao e sobre a dispensa de seu registro no SISCOMEX.
30
Este ambiente virtual para controle, pela Secretaria da Receita Federal, das operaes de comrcio exterior, foi
criado pelo Decreto 660, de 25 de setembro de 1992.
31
Regulamento Aduaneiro, artigo 564: A conferncia aduaneira na importao tem por finalidade identificar o
importador, verificar a mercadoria e a correo das informaes relativas a sua natureza, classificao fiscal,
quantificao e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigaes, fiscais e outras, exigveis em razo da
importao.
32
A regulamentao a respeito encontra-se no artigo 21, da Instruo Normativa n. 680, de 02 de outubro de
2006, da Secretaria da Receita Federal.
34
tomada se fossem observadas as regras do canal de verificao para o qual a mercadoria fora,
inicialmente, encaminhada.
Como observa Meira (2002, p. 127) a respeito do Valor Aduaneiro da mercadoria
um dos elementos mais importantes de uma transao de comrcio exterior, pois constitui a
base de clculo dos tributos incidentes, e sobre o qual trataremos detidamente em momento
oportuno (ver Captulo 3, item 3.2) um em cada duzentos casos apresenta questionamento,
pelas autoridades competentes, sobre o Valor Aduaneiro informado pelo importador em sua
Declarao de Importao. Nesses casos, h previso, conforme anota Carvalho (2007, p.
211), de procedimentos especiais de fiscalizao que demandam a reteno dos produtos
importados pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogveis por igual perodo, com vistas
obteno de provas da fraude de valor e conseqente apreenso dos bens e proposio da
pena de perdimento.33
Se ao final desse procedimento especial de fiscalizao no for constatada a
irregularidade suspeita inicialmente, e sim, conforme anota Carvalho (2007, p. 208), uma
subvalorao ao invs de um subfaturamento34, sendo aquele, diversamente deste, no o
resultado de uma fraude, mas de uma m interpretao das regras que disciplinam a
determinao do Valor Aduaneiro da mercadoria35, talvez j seja tarde demais para o
importador e para a destinao da mercadoria, pois, em que pese ser possvel a retificao dos
elementos inseridos equivocadamente na Declarao de Importao (a teor do artigo 44 da
Instruo Normativa 680/06 da Secretaria da Receita Federal)36, o tempo de reteno dos
produtos j ter inviabilizado o negcio subjacente importao.
Portanto, como os procedimentos mais rigorosos de fiscalizao constituem, na
prtica, intervenes que representam graves prejuzos ao regular desenvolvimento das
atividades do importador, eles devem ser utilizados com extremo cuidado. Como visto, a
detida anlise dos documentos e o exame fsico da mercadoria demanda a sua reteno por
longo perodo em poder dos agentes fiscais, frustrando as expectativas do importador no
33
Falar-se- mais sobre os procedimentos especiais de fiscalizao, com nfase nos Diplomas Legais e nos
regulamentos editados pela Secretaria da Receita Federal que os instituem e regulam, quando se tratar, no item 5
deste Captulo II, da interposio fraudulenta de pessoas nas operaes de comrcio exterior.
34
Para Carvalho (2007, p. 208), entende-se por subvalorao a declarao de valor aduaneiro inferior ao
apurado em face de divergncias quanto interpretao do AVA e subsuno dos fatos jurdicos a este. Por
outro lado, subfaturamento entendido com a declarao de preo inferior ao realmente pago ou a apagar pelos
produtos importados..
35
Como se ver oportunamente, o valor aduaneiro determinado na forma do artigo VII do Acordo Geral sobre
Tarifas de Comrcio GATT e do Acordo para Implementao do artigo VII do GATT, denominado Acordo de
Valorao Aduaneira AVA (que incorporou a os Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais
do GATT), promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
36
Art. 44. A retificao de informaes prestadas na declarao, ou a incluso de outras, no curso do despacho
aduaneiro, ainda que por exigncia da fiscalizao aduaneira, ser feita, pelo importador, no Siscomex.
35
tocante aos planos traados sobre aquela mercadoria e repercutindo no cumprimento das
obrigaes assumidas com terceiros no caso de importaes por conta e ordem de outrem ou
por encomenda, o que certamente acarreta prejuzos econmicos, diretos e indiretos, estes
relacionados com a perda de prestgio do importador, incalculveis. Destarte, parece lcito
concluir que a interveno fiscalizadora abusiva sobre as atividades do importador afeta
diretamente os Direitos constitucionais da iniciativa privada e da livre escolha da profisso.
Tecidas essas necessrias linhas a respeito da conferncia aduaneira, sobreleva
ressaltar, ainda, e apenas a ttulo de esclarecimento, que a exportao definida como a sada
da mercadoria do territrio nacional, tambm podendo ser temporria (exportao temporria)
ou definitiva. A mercadoria, nacional ou previamente nacionalizada, submetida ao
Despacho de Exportao37, oportunidade em que se procede verificao de idoneidade,
pelas autoridades competentes, dos documentos e informaes prestados pelo exportador.
Na mesma linha de pensamento externada por Werneck, outorgando aos conceitos de
importao e de exportao uma feio mais ampla, independente dos motivos pelos quais a
mercadoria internalizada no pas (se para consumo ou no), Sosa (1999, p. 54) observa que
tanto uma como a outra constituem um conjunto de iniciativas destinado a transferir um
determinado produto de um territrio aduaneiro a outro, em decorrncia de uma transao
mercantil qualquer.38 Consentneo com essa definio, o Regulamento Aduaneiro estabelece,
em seu artigo 543, que toda mercadoria procedente do exterior, importada a ttulo definitivo
ou no, sujeita ou no ao pagamento do imposto de importao, dever ser submetida a
despacho de importao (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 44, com a redao dada pelo
Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 2o).
Posto isso, pode-se dizer que na importao direta ou por conta prpria verifica-se
uma relao bilateral entre o importador, pessoa regularmente autorizada a operar no
comrcio exterior39, e o vendedor estrangeiro, sem intermediao de quem quer que seja.
37
Regulamento Aduaneiro, artigo 580: Despacho de exportao o procedimento mediante o qual verificada a
exatido dos dados declarados pelo exportador em relao mercadoria, aos documentos apresentados e
legislao especfica, com vistas a seu desembarao aduaneiro e a sua sada para o exterior.
38
No mesmo sentido, Carluci (2001, p. 215), para quem o fato importao no implica necessariamente o fato
tributao. Diferentemente, entendendo com importao apenas a entrada da mercadoria que se destina ao
consumo, vide: XAVIER, 1997; FONROUGE, 1981.
39
A habilitao das importadoras e pessoas fsicas por ela responsveis para operar no comrcio exterior se d de
acordo com as regras estabelecidas pela IN SRF 650/06 e Ato Declaratrio Executivo n. 3 da Coordenadoria
Geral de Administrao Aduaneira (COANA). Esta habilitao a base do Sistema RADAR (Ambiente de
Registro e Rastreamento da Atuao dos Intervenientes Aduaneiros), o qual, segundo a Receita Federal, estando
disponvel para consulta por todas as unidades aduaneiras, objetiva disponibilizar, em tempo real, informaes
de natureza aduaneira, contbil e fiscal que permitam fiscalizao identificar o comportamento e inferir o perfil
de risco dos diversos agentes relacionados ao comrcio exterior, tornando-se uma ferramenta fundamental no
combate s fraudes. Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/Historico/srf/Boaspraticas/aduana/
36
Nessa modalidade, o importador traz o produto ao territrio brasileiro para consumo prprio
ou para introduzi-lo no mercado brasileiro, mas sem que haja comprador previamente
identificado.
Por se constituir em uma situao de compra e venda relativamente simples40, a
compreenso da modalidade de importao direta ou por conta prpria no demanda maiores
esforos e, por essa razo, a que menos gera complicaes. Uma vez que no existem
intermedirios na cadeia da operao, recaem sobre o importador as obrigaes de natureza
fiscal recolhimento dos impostos incidentes sobre a transao e tambm administrativas,
como as relativas apresentao de documentos necessrios para instruo do despacho
aduaneiro de importao.
37
Art. 12. Na hiptese de importao efetuada por pessoa jurdica importadora, por conta e ordem de terceiros, a
receita bruta para efeito de incidncia destas contribuies corresponde ao valor da receita bruta auferida com:
I os servios prestados ao adquirente, na hiptese da pessoa jurdica importadora; e
II da receita auferida com a comercializao da mercadoria importada, na hiptese do adquirente.
1 Para os efeitos deste artigo:
I entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurdica que promover, em seu nome, o
despacho aduaneiro de importao de mercadoria adquirida por outra, em razo de contrato previamente
firmado, que poder compreender, ainda, a prestao de outros servios relacionados com a transao comercial,
como a realizao de cotao de preos e a intermediao comercial;
II entende-se por adquirente a pessoa jurdica encomendante da mercadoria importada;
III a operao de comrcio exterior realizada mediante a utilizao de recursos de terceiros presume-se por
conta e ordem destes; e
38
Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurdica que
promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importao de mercadoria
adquirida por outra, em razo de contrato previamente firmado, que poder
compreender, ainda, a prestao de outros servios relacionados com a transao
comercial, como a realizao de cotao de preos e a intermediao comercial.
39
Consoante anota Trres (2008, p. 216), a vantagem da operao por encomenda era a
iseno do IPI-importao (sobre o qual trataremos no Captulo 3, item 3.3.3 desta pesquisa)
por parte do adquirente da mercadoria, tendo em vista que toda a operao era feita em nome
da trading, a qual ficava, ento, responsvel por este recolhimento. J na operao por conta e
ordem, o adquirente da mercadoria era equiparado a estabelecimento industrial, por fora do
disposto no artigo 79, da Medida Provisria 2.158-35/200143, e deveria recolher o IPIimportao, pois a operao assemelhava-se a uma compra e venda direta feita pelo
adquirente, unicamente intermediada por simples servios de assessoria aduaneira
desempenhado pela trading.
Sem embargo das regras trazidas pela Medida Provisria 2.158-35/2001 a fim de
distinguir a modalidade de importao recm-criada (conta e ordem) das demais atuaes das
tradings (por encomenda), instalou-se verdadeira confuso na interpretao conferida pelas
autoridades administrativas a respeito da matria. Estas passaram a considerar a modalidade
de importao por conta e ordem, criada para ser exceo, como regra. Na viso de Trres
(2008, p. 216), tal se deu com a nica finalidade de afastar dessas operaes intermediadas
por tradings o direito no incidncia do IPI-importao. Esse entendimento, em verdade,
encontrava amparo no inciso III, do 1., da Instruo Normativa 247/2002, segundo o qual
a operao de comrcio exterior realizada mediante a utilizao de recursos de terceiros
presume-se por conta e ordem deste. Como, at ento, as tradings operavam normalmente
com adiantamento de recurso do adquirente e, ressalte-se, no havia nenhuma irregularidade
neste procedimento, porquanto no existia regulamentao distinguindo a natureza da sua
43
40
atuao intermediria viu-se, nesta disposio, a abertura necessria para considerar quase a
totalidade das operaes de importao realizadas pelas tradings como por conta e ordem do
adquirente.
Aproximadamente cinco anos aps a edio da Medida Provisria referida, com o
intuito de resolver a questo sobre a correta identificao das modalidades de importao,
sobreveio da Lei 11.286, de 20 de fevereiro de 2006, a qual, em seu artigo 11, reza que a
importao promovida por pessoa jurdica importadora que adquire mercadorias no exterior
para revenda a encomendante predeterminado no configura importao por conta e ordem de
terceiros.
Adicionalmente, a Secretaria da Receita Federal editou a Instruo Normativa 634, de
24 de maro de 2006, destinada a regulamentar a importao por encomenda. Em seu artigo
1., inciso I, assim estabeleceu: no se considera importao por encomenda a operao
realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Como se nota, esse
dispositivo repetiu o teor do inciso III, 1. da Instruo Normativa 247, de 2002. Porm, a
esta primeira disposio no se pode conferir efetiva validade no mundo jurdico, porquanto
apenas a Lei 11.281/06 veio estipular, no 1., inciso I, do artigo 1144, que a secretaria da
Receita Federal deveria, mediante ato normativo interno, regulamentar as condies e os
requisitos para a atuao das tradings nas importaes por encomenda, de modo que no era
dado Receita Federal veicular estas determinaes quase cinco anos antes, por meio de
Instruo Normativa (IN 247/2002), sem Lei em sentido formal que a autorizasse, sob pena de
afronta ao princpio da legalidade.45
Por essa razo, considera-se que a disposio do artigo 11 da Lei 11.281/06, que
veicula regra de cunho interpretativo e mais benigna ao contribuinte, pode retroagir46,
atingindo fatos pretritos praticados entre a entrada em vigor da Medida Provisria 2.15835/2001 e o advento da prpria Lei 11.281/06, de maneira a excluir eventuais penalidades que
possam ter sido ventiladas quelas empresas que, mesmo recebendo recurso total ou parcial
de encomendante predeterminado, atuaram de acordo com as demais regras da modalidade
44
Art. 11. A importao promovida por pessoa jurdica importadora que adquire mercadorias no exterior para
revenda a encomendante predeterminado no configura importao por conta e ordem de terceiros
1o A Secretaria da Receita Federal:
I - estabelecer os requisitos e condies para a atuao de pessoa jurdica importadora na forma do caput deste
artigo
45
Art. 5., II, CF/88: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
46
Em conformidade com o artigo 106, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, que reza:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao
dos dispositivos interpretados.
41
por encomenda. No havia, portanto, neste perodo, Lei (em sentido formal) que admitisse o
enquadramento da atuao da empresa trading na modalidade por conta e ordem de terceiro
apenas pelo fato de, eventualmente, terem recebido adiantamento do encomendante da
mercadoria, procedimento que, todavia, os fiscais aduaneiros acabaram adotando para fins de
tributar, com o IPI - importao, o encomendante do produto.
Sem embargo, a Lei 11.281/06 acabou trazendo, em seu artigo 1347, disposio que
modificou a incidncia do IPI nas diferentes modalidades de importao, de maneira que,
atualmente, os estabelecimentos comerciais que adquirem mercadorias estrangeiras por meio
de trading, seja na modalidade de importao por conta e ordem, seja na modalidade por
encomenda, so equiparados a estabelecimentos industriais para efeito de incidncia do IPI importao.
Destarte, a importao por encomenda aquela em que a trading atua em seu prprio
nome mas seguindo as determinaes do encomendante no tocante mercadoria a ser
adquirida no exterior , realizando todos os procedimentos inerentes ao desembarao
aduaneiro (como o atendimento dos atos burocrticos, tais como o registro da Declarao de
Importao e a emisso de notas fiscais, promove o fechamento de cmbio com recursos
prprios e efetua o recolhimento dos impostos devidos) a moda de um contrato de comisso.48
Como visto, nessa modalidade, por expressa disposio da Secretaria da Receita Federal (IN
SRF 634 de 2006, j mencionada acima), no admitido o recebimento antecipado, total ou
parcial, pela trading, de recursos do encomendante. Tambm por determinao dessa mesma
Instruo Normativa (artigo 3.), o importador por encomenda, ao registrar a DI, dever
informar, em campo prprio, o nmero da inscrio do encomendante no CNPJ.
J as regras da importao por conta e ordem de terceiro, segundo o Ato Declaratrio
Interpretativo n. 7, de 13 de junho de 2002, da Secretaria da Receita Federal, aplicam-se
somente s operaes em que a pessoa jurdica comercial importadora empresa comercial
importadora atue apenas como prestadora de servios. Alm disso, a trading no pode:
42
43
Esta conceituao faz parte de um anexo explicativo do modus operandi das empresas envolvidas na
denominada Operao Persona, desencadeada pela Polcia Federal em conjunto com a Receita Federal do Brasil
em 16 de outubro de 2008, e disponvel em http://www.conjur.com.br/pdf/opersona1.pdf, acesso em 15\12\2008,
s 17h10min.
44
frente s dvidas fiscais decorrentes dos tributos sonegados nas operaes o que convm aos
reais responsveis pela transao comercial , cedem seus nomes, voluntariamente, para
figurarem nos atos constitutivos de tais sociedades ostensivas, em troca de qualquer espcie
de vantagem econmica.
Evidentemente, como se v, o propsito fiscalizador nobre e plenamente justificado,
pois a ningum dado criar artifcios para manter-se fora do controle administrativo que recai
sobre a profisso livremente escolhida, como j visto na parte introdutria deste estudo
(Captulo 1, item 1.2). Todavia, a regulamentao das hipteses em que se considera haver
fraude mediante a utilizao de interpostas pessoas nas operaes de comrcio exterior
extremamente intrincada, confusa e polmica, muitas vezes tangenciando o limite
estabelecido pela Constituio Federal ao poder de polcia da Administrao e prejudicando, a
pretexto de combater desvios de natureza fiscal, aduaneira e penal, o desenvolvimento das
atividades de empresas que se dedicam ao comrcio internacional regular.
Com efeito, a interposio fraudulenta figura instituda e regulada pela Medida
Provisria 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei 10.637/2002, que
por meio do seu artigo 59 alterou o artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, dispositivo definidor
das infraes aduaneiras caracterizadoras de dano ao Errio, incluindo mais um inciso (inciso
V) e quatro novos pargrafos. Na parte que interessa, aps a alterao legislativa em questo,
assim restou redigido o normativo em referncia:
Todas estas disposies foram repetidas pelo artigo 618 incisos e pargrafos do Regulamento Aduaneiro
(Decreto 4.543/2002), com a redao conferida pelo Decreto 4.765/2003.
45
46
Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos seguintes:
(...)
11 - No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada
a legislao penal aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos
causados ao errio ou no caso de enriquecimento no exerccio de funo pblica.
53
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
(...)
b) perda de bens;
(...).
47
54
48
3.1 GENERALIDADES
49
Essa desigualdade possui contornos histricos muito bem definidos. Beccaria (2005, p.
76-77) j anotava que em pocas passadas as penas por delitos cometidos costumavam recair
sobre o patrimnio dos delinqentes, resultando em um conflito de natureza eminentemente
privada, em que o juiz era o patrono do Fisco. Em suas palavras:
O juiz torna-se inimigo do ru, desse homem acorrentado, merc dos tormentos, da
desolao, e do mais terrvel porvir; no busca a verdade do fato, mas busca no
prisioneiro o delito, e o insidia, e se considera perdedor se no consegue, e cr estar
falhando naquela infalibilidade que o homem se arroga em todas as coisas. Os
indcios para a captura esto em poder do juiz; para que algum seja provado
inocente deve antes ser considerado culpado.
Rui Barbosa (1950, p. 695-696) tambm alertou para essa situao em sua celebrada
Orao aos Moos, discurso proferido aos formandos da Faculdade de Direito de So Paulo,
em 29 de maro de 1921, oportunidade em que deixou assentado:
55
Werneck (2002, p. 89) lembra que o importador deve estar atento a estas variantes, pois ao verificar a
alternativa de ofertas no exterior de suma importncia atentar, primeiro, para a classificao fiscal da
mercadoria desejada para, logo em seguida, obter a alquota respectiva do imposto de importao e do imposto
sobre produtos industrializados incidentes sobre ela, o que se torna tarefa inglria, pois o Poder Executivo pode
alterar a qualquer momento estas alquotas e as alquotas a serem consideradas sero aquelas vigentes na data
do registro da Declarao de Importao, ou seja, o valor calculado no momento em que o interessado est
decidindo se realiza ou no a importao, ou mesmo aquelas vigentes no momento em que o negcio fechado,
podem variar, sem aviso prvio, para mais ou para menos.
50
No vos mistureis com os togados, que contraram a doena de achar sempre razo
ao Estado, ao Govrno, Fazenda; por onde os condecora o povo com o ttulo de
fazendeiros. Essa presuno de terem, de ordinrio, razo contra o resto do mundo,
nenhuma lei a reconhece Fazenda, ao Govrno, ou ao Estado.
Antes, se admissvel fsse a qualquer presuno, havia de ser em sentido contrrio;
pois essas entidades so as mais irresponsveis, as que mais abundam em meios de
corromper, as que exercem as perseguies, administrativas, polticas e policiais, as
que, demitindo funcionrios indemissveis, rasgando contratos solenes, consumando
leses de toda a ordem (por no serem os perpetradores de tais atentados os que os
pagam), acumulam, contnuamente, sobre o tesoiro pblico terrveis
responsabilidades.
No Brasil, durante o Imprio, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear
privilgios, j espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso que les, sob a
Repblica se cem-dobrem ainda, at, a Constituio, em pontos de alto melindre,
para assegurar ao Fisco esta situao monstruosa, e que ainda haja quem, sbre tdas
essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predilees e vantagens na
conscincia judiciria, no fro ntimo de cada magistrado.
No campo do comrcio exterior o assunto ganha ainda mais relevncia, tendo em vista
que grande parte dos tributos incidentes sobre as operaes de importao e exportao de
mercadorias mais especificamente o Imposto de Importao, de Exportao, o Imposto
sobre Produtos Industrializados e o Imposto sobre Operaes Financeiras possui a
caracterstica da extrafiscalidade.
Consoante lio de Machado (1995, p.47), o tributo extrafiscal quando a sua funo
a interferncia no domnio econmico, de modo que, pelo seu emprego, busca-se um
efeito diverso da simples arrecadao de recursos financeiros. Para atingir tal desiderato, as
alquotas desses impostos podem ser alteradas por simples ato do Poder Executivo, de
maneira que tais espcies tributrias excepcionam a regra da anterioridade tributria e, apenas
aparentemente, tambm o princpio da legalidade. Nesta oportunidade e a respeito da questo,
vale citar, por todos, Vieira (1993, p. 130), que analisando magistralmente a regra-matriz de
incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados, sustentado pelo magistrio de Carraza,
afirma que a faculdade constitucional de alterao de alquotas dos impostos extrafiscais pelo
Poder Executivo conduz concluso de que tais espcies tributrias constituem exceo ao
Princpio da Anterioridade (art.150, III, B e 1., CF/88). No entender de Machado (1995, p.
27), o princpio da anterioridade determina que nenhum tributo ser cobrado, em cada
exerccio financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada.
Portanto, para esses tributos extrafiscais, nos quais a alterao da alquota promovida por
ato do Poder Executivo e no por lei em sentido formal, no vigora a regra da anterioridade56,
56
A respeito do polmico e interessante debate sobre a nomenclatura a ser utilizada, se princpio ou regra da
anterioridade tributria, gostaramos de deixar registrado, em consonncia com a opinio externada por Ferraz
(2003, p. 389-401) ao apoiar-se na sempre abalizada doutrina de Humberto villa e Celso Antnio Bandeira de
Mello a respeito da distino entre princpios e regras , que no constitui princpio aquilo que puder ser
51
de modo que estes podem ser exigidos no prprio exerccio financeiro em que tais alquotas
foram alteradas.
De outro canto, no h, aqui, verdadeira exceo ao princpio da legalidade, pois,
segundo Vieira (1993, p. 129):
(...) a licena do Cdigo Mximo para que o executivo promova alteraes nas
alquotas do IPI no ampla e irrestrita, mas subordinada s demarcaes que a lei
impuser, com todo o desvelo que pressupe o alto encargo da representao popular,
tarefa da Casa de Leis Federal. E vem bem a tempo a aluso ao mandato do povo,
porque nos enseja afirmar a exclusividade da lei ordinria para fixao das
condies e limites em que o executivo pode fazer uso desta faculdade.
Estabelece o artigo 2., inciso II, do Decreto-Lei 37/66 (com a redao conferida pelo
Decreto-Lei 2.472/1988), que a base de clculo do imposto sobre as importaes, quando a
alquota for ad valorem caso do Brasil, como ser visto quando se estudar o imposto de
importao o valor aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7. do Acordo Geral
sobre Tarifas Aduaneiras Gatt.57
identificado como circunstancial, de aplicao restrita e sem relevncia para a interpretao das demais normas,
como o caso do equivocadamente denominado princpio da anterioridade, que caracteriza, na verdade,
apenas uma regra tendente a garantir a segurana jurdica, essa sim, verdadeiro princpio constitucional. A
evidenciar que a anterioridade no configura um efetivo princpio jurdico est, ainda, o elevado nmero de
excees ao seu comando (circunstancialidade) e o fato de que seu mandamento no repetido em outros
sistemas jurdicos (no-universalidade). Da decorre a concluso de que os princpios so mandamentos
universais e que no admitem excees, na medida em que caracterizam uma idia fora do sistema jurdico e
representam, essencialmente, a percepo de realidades universais, tal qual o princpio da igualdade, corolrio da
dignidade da pessoa humana. E no aceitvel que uma constatao universal desta natureza admita excees,
da mesma maneira que as virtudes s podem ser concebidas de forma integral, e no parcialmente.
No obstante, sempre lembrando a distino de ordem tcnica acima destacada, advertimos que, quando se fizer
necessrio durante o desenvolvimento deste trabalho, utilizaremos as duas expresses indiscriminadamente, uma
vez que a extenso do tema nos impede de prosseguir com a digresso e, ademais, a denominao princpio da
anterioridade j est, entre ns, consagrada.
57
No mesmo sentido o artigo 75 do Regulamento Aduaneiro:
Art. 75. A base de clculo do imposto (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 2o, com a redao dada pelo Decreto-lei
no 2.472, de 1o de setembro de 1988, art. 1o, e Acordo sobre a Implementao do Artigo VII do Acordo Geral
52
Pois bem. O GATT - Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras (em ingls, General
Agreement on Tariffs and Trade) foi criado em 1947 como parte dos esforos empreendidos
por diversos pases, capitaneados pelos Estados Unidos da Amrica, na tentativa de derrubar
barreiras comerciais existentes aps a Segunda Guerra Mundial e que, portanto, poderiam
obstar a reconstruo das naes europias atingidas pelo conflito e, conseqentemente,
refletir negativamente no regular desenvolvimento das relaes comerciais em nvel mundial.
Tal Acordo, aprovado no Brasil pela Lei 313, de 30 de julho de 1948, pautou as futuras
negociaes destinadas a derrubar as tarifas e barreiras comerciais, as quais culminaram, em
1994, com a Rodada Uruguai (Oitava Rodada de Negociaes), ocasio em foi assinada a Ata
Final e criada a Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Faz parte integrante desta Ata
Final e do acordo para a criao da OMC o denominado Acordo sobre a Implementao do
Artigo VII do GATT, tambm conhecido por Acordo de Valorao Aduaneira (AVA), ao qual
o artigo 2., inciso II, da Lei Aduaneira transcrito no pargrafo anterior faz referncia
como sendo a diretriz para a fixao da base de clculo do Imposto de Importao.
O AVA que j havia surgido na Stima Rodada de Negociaes do GATT (Tquio,
1979), mas que posteriormente, em 1994, acabou sendo ligeiramente modificado foi
aprovado, no Brasil, pelo Decreto Legislativo n. 30, de 15 de dezembro de 1994 e, em
seguida, promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
Encontra-se o conceito de valor aduaneiro na lio de Sosa (1999, p. 20), que fazendo
breve meno ao antecedente histrico para a sua adoo, opina:
sobre Tarifas e Comrcio - GATT 1994 - Acordo de Valorao Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto
Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de
1994):
I - quando a alquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo
Geral sobre Tarifas e Comrcio - GATT 1994; e
II - quando a alquota for especfica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.
53
O artigo VII, 2, a, do GATT estabelece: O valor em alfndega das mercadorias importadas dever se fundar
no valor real da mercadoria importada qual se aplica o direito ou de uma mercadoria similar, e no dever se
fundar no valor de produtos de origem nacional ou valores arbitrrios ou fictcios.
59
Neste sentido, Hil Neto (2003, p. 176), para quem: Determina-se o valor de uma coisa, portanto, levando em
considerao as pessoas envolvidas na transao, as determinantes de quantidade, tempo e espao e, em relao
s operaes internacionais de troca, as prticas comuns do mercado internacional.
54
60
Importa frisar que, de acordo com o artigo 77, do Regulamento Aduaneiro, integram o valor aduaneiro,
independentemente do mtodo de valorao utilizado (Acordo de Valorao Aduaneira, Artigo 8, pargrafos 1
e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994):
I - o custo de transporte da mercadoria importada at o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto
de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no territrio aduaneiro;
II - os gastos relativos carga, descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, at
a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operaes referidas nos incisos I e II.
61
Sucintamente, de acordo com a denominao proposta por Meira (2008, p.127), os mtodos substitutivos so:
mtodo do valor de transao de produtos idnticos ao importado; mtodo de transao de produtos similares;
mtodo dedutivo; mtodo computado; mtodo dos critrios razoveis ou mtodo residual.
62
Art. 17. Nenhuma das disposies do presente Acordo poder ser interpretada como restringindo ou
contestando o direito de uma administrao aduaneira de se assegurar da veracidade ou da exactido de qualquer
afirmao, documento ou declarao apresentados para efeitos de determinao do valor aduaneiro.
55
63
O artigo 15, n. 4, do Acordo para Implementao do Artigo VII do GATT estabelece: Para efeitos do
presente Acordo, as pessoas s sero consideradas coligadas:
a) Se uma fizer parte da direo ou do conselho de administrao da empresa da outra e reciprocamente;
b) Se tiverem juridicamente a qualidade de scios;
c) Se uma for o empregador da outra;
56
Por seu turno, o prprio AVA, no artigo 1., n. 2, item b64, expressamente prev que
a constatao de vnculo entre o importador e o exportador no suficiente, por si s, para
desconsiderar o valor da transao declarado por aquele. Por essa razo, a autoridade
aduaneira deve ser muito cuidadosa na avaliao da situao concreta, e adotar mtodos
substitutivos para valorao aduaneira apenas em casos extremos, em que os indcios de
manipulao de preos sejam muito claros e efetivos.
d) Se uma possuir, controlar ou detiver direta ou indiretamente 5% ou mais das aes ou ttulos emitidos com
direito a voto em ambas;
e) Se uma delas controlar a outra direta ou indiretamente;
f) Se ambas forem direta ou indiretamente controladas por uma terceira pessoa;
g) Se, em conjunto, controlarem direta ou indiretamente uma terceira pessoa; ou
h) Se forem membros da mesma famlia.
64
Para determinar se o valor transacional aceitvel para efeitos de aplicao do n. 1, o fato de o comprador e
o vendedor estarem coligados na acepo do artigo 15. no constitui, em si mesmo, motivo suficiente para
considerar o valor transacional inaceitvel. Em tal caso, sero examinadas as circunstncias prprias da venda e
o valor transacional ser aceite desde que essa coligao no tenha influenciado o preo. Se, tendo em conta
informaes fornecidas pelo importador ou obtidas de outras fontes, a administrao aduaneira tiver motivos
para considerar que a relao de coligao influenciou o preo, comunicar os seus motivos ao importador e darlhe- uma possibilidade razovel de responder. Se o importador assim o solicitar, os motivos ser-lhe-o
comunicados por escrito.
57
58
A seguir, tratar-se-, de forma breve, dos elementos mais importantes de cada uma
dessas espcies tributrias, com maior nfase nos impostos de caracterstica extrafiscal (II, IE,
IPI e IOC), sempre lembrando que essa abordagem se justifica, notadamente, porque a
supresso no recolhimento de quaisquer desses tributos ensejar a respectiva responsabilidade
por crime contra a Ordem Tributria (Lei 8.137/90) ou, ainda, por descaminho (art. 334 do
Cdigo Penal), de maneira que se faz necessrio conhecer as caractersticas essenciais desses
tributos para corretamente subsumir a conduta do agente norma penal respectiva. Para tanto,
no intuito de dissecar a norma tributria em sentido estrito aquela que define a incidncia
fiscal , utilizar-se- a regra-matriz de incidncia tributria, de acordo com a qual, na lio de
Carvalho (1996, p. 158):
Faz-se mister esclarecer, da mesma forma e pelos mesmos motivos, quando analisadas
as questes aduaneiras relativas s modalidades de importao (vide Captulo II, item 4), que
o exame de natureza tributria que se seguir estar restrito ao Regime Aduaneiro Comum,
no sendo possvel analisar o tratamento especfico inerente aos Regimes Aduaneiros
Especiais.
59
De acordo com a lio de Meira (2002, p. 116), entretanto, pode ser tributado o
produto nacional que, no exterior, sofra modificao, transformando-se, assim, em produto
estrangeiro.
Por outro lado, Hil Neto (2003, p. 80) vaticina que, embora a Lei Aduaneira tenha
utilizado, no caput do seu artigo 1., a expresso mercadoria, termo que eventualmente
poderia sugerir uma restrio da autorizao constitucional para a instituio do Imposto de
Importao e, portanto, uma limitao de sua incidncia queles bens que se destinassem
exclusivamente ao comrcio, certo que a interpretao sistemtica da legislao pertinente
conduz a concluso diversa. Com efeito, o prprio Decreto-Lei 37/66, em seu artigo 13, prev
65
D-se por superada, aqui, a discusso doutrinria existente a respeito das expresses fato gerador e hiptese de
incidncia, entendendo, com Geraldo Ataliba (2008, p. 54), que se deve designar por hiptese de incidncia o
conceito legal (descrio legal, hipottica, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstncias de fato) e
fato imponvel ao fato efetivamente acontecido, num determinado tempo e lugar, configurando rigorosamente a
hiptese de incidncia. No obstante, quando nos referirmos, doravante, ao fato imponvel, utilizaremos,
igualmente, a expresso fato gerador, mantendo coerncia com a expresso empregada pelo legislador.
66
Art.1. - O Imposto sobre a Importao incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua
entrada no Territrio Nacional.
1 - Para fins de incidncia do imposto, considerar-se- tambm estrangeira a mercadoria nacional ou
nacionalizada exportada, que retornar ao Pas, salvo se:
a) enviada em consignao e no vendida no prazo autorizado;
b) devolvida por motivo de defeito tcnico, para reparo ou substituio;
c) por motivo de modificaes na sistemtica de importao por parte do pas importador;
d) por motivo de guerra ou calamidade pblica;
e) por outros fatores alheios vontade do exportador.
60
que a tributao tambm ocorre sobre bagagens, sempre e quando ultrapassados os limites
estabelecidos em ato editado pelo Ministrio da Fazenda. Bagagem exemplo de bem que
no constitui mercadoria, de modo que na legislao infraconstitucional, em que se l
mercadorias, leia-se produtos, termo este utilizado pela Constituio Federal no
dispositivo que autoriza a Unio a instituir o Imposto de Importao (art. 153, I) e que,
destarte, no faz restringir a incidncia desta espcie tributria aos bens destinados
exclusivamente ao comrcio.67
Viu-se, em captulo anterior (Captulo 2, item 2.4.1), que o despacho aduaneiro de
importao procedimento administrativo que se inicia com o registro da declarao de
importao, pelo particular, no ambiente virtual do SISCOMEX. No caso de mercadoria
importada para consumo68, exatamente o registro da declarao de importao no
SISCOMEX o momento em que se considera ocorrida a hiptese de incidncia descrita na
norma, ou seja, quando se concretiza o fato gerador do imposto de importao. Nesse sentido,
ensina Melo (2003, p. 72), em passagem que remete aos procedimentos prticos necessrios
ao pagamento das exigncias fiscais respectivas: o recolhimento dos tributos federais e dos
valores exigidos em decorrncia da aplicao dos direitos antidumping, compensatrios ou de
salvaguarda ser efetuado no ato do registro da DI, por dbito automtico em conta-corrente
bancria, por meio de Darf eletrnico. Sem embargo, pode haver a entrada da mercadoria em
territrio nacional sem que haja o registro da Declarao de Importao pelo importador,
hiptese em que a obrigao tributria surge com o vencimento do prazo estipulado para
armazenamento do produto. Portanto, de acordo com Folloni (2005, p. 119):
61
62
Entretanto, como observa Faria (2004, p. 62), existem, nas operaes de determinados
produtos, dois tipos de registros eletrnicos que antecedem o propriamente dito Registro de
Exportao no SISCOMEX: trata-se do Registro de Venda e do Registro de Crdito. Tal
dicotomia costumava gerar dvida a respeito da efetiva ocorrncia da hiptese de incidncia
do tributo em questo, circunstncia que, dada a possibilidade de alterao de suas alquotas
por simples ato do Executivo, acarretava problemas considerveis para o exportador em caso
de aumento do valor da alquota aps o Registro da Venda, mas antes de efetivado o Registro
do Crdito.
Examinando a questo, o excelso Supremo Tribunal Federal, em voto da ministra
Ellen Gracie, modificou entendimento antes prevalecente que aceitava apenas o Registro de
Venda como critrio temporal da hiptese de incidncia do Imposto de Exportao e decidiu
que no qualquer registro no SISCOMEX que corresponde expedio do documento
equivalente guia de exportao previsto no 1., in fine, do art. 1. do Decreto-Lei 1.578/77,
como determinante da ocorrncia do fato gerador do tributo, de modo que somente o
Registro de Exportao corresponde e se equipara Guia de Exportao.70
Os sujeitos da obrigao tributria, aqui, so, de um lado, a Unio, enquanto ente
poltico constitucionalmente autorizado a instituir e cobrar o Imposto sobre Importao, e, de
outro, na condio de sujeito passivo, o exportador, entendido este como qualquer pessoa
que promova a sada do produto do territrio nacional (art. 5., Decreto-Lei 1.578/77).
O critrio quantitativo da hiptese de incidncia do Imposto sobre Exportaes
composto como visto no item anterior quando se tratou sobre o Imposto de Importao
por sua base de clculo e por sua alquota. O artigo 2. do Decreto-Lei 1.578/77 estabelece
70
63
que a base de clculo do imposto o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria,
ao tempo da exportao, em uma venda em condies de livre concorrncia no mercado
internacional. Segundo o 1. deste artigo 2., o valor considerado como preo normal
aquele conhecido como FOB (Free on Board), em que o exportador se compromete a arcar
com os gastos verificados at o embarque do produto no navio. Conforme Folloni (2005, p.
127), contudo, esse valor nem sempre de fcil aferio, de modo que so freqentes as
hipteses de fraude. Portanto, h critrios legais de determinao do valor, que vm
estabelecidos no art. 2., 2. e 3. da Lei do Imposto de Exportao.71
J a alquota do Imposto de Exportao varia, consoante j restou consignado, de
acordo com a Poltica econmica do Estado. Todavia, a alquota base de 30%, em
consonncia com o disposto pelo art. 3. do Decreto-Lei 1.578/77, no podendo ultrapassar
cinco vezes este valor (pargrafo nico do mesmo dispositivo). No h limite, por outro lado,
para a sua reduo, que pode atingir 0%.
De fato, convm relembrar, finalmente, que o Imposto de Exportao possui carter
eminentemente extrafiscal (conforme visto no item 3.1 deste Captulo). Ademais, como
adverte Coelho (2006, p. 84), h uma considervel omisso doutrinria no que pertine a
estudos especficos em torno de sua natureza jurdica, nomeadamente porque tal tributo incide
sobre um nmero muito pequeno de produtos. Com efeito, para Folloni (2005, p. 124),
atualmente de adota uma poltica de aumento de exportaes e, em razo disso, a tributao
nas exportaes e fenmeno raro. No mesmo sentido, para finalizar o tema, posiciona-se
Gurgel de Faria (2004, p. 60):
2o Quando o preo do produto for de difcil apurao ou for susceptvel de oscilaes bruscas no mercado
internacional, o Poder Executivo, mediante ato da CAMEX, fixar critrios especficos ou estabelecer pauta de
valor mnimo, para apurao de base de clculo. (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.158-35, de 2001)
3o Para efeito de determinao da base de clculo do imposto, o preo de venda das mercadorias exportadas
no poder ser inferior ao seu custo de aquisio ou produo, acrescido dos impostos e das contribuies
incidentes e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos, mais impostos e contribuies.
(Pargrafo includo pela Lei n. 9.716, de 26.11.1998).
64
O IPI incide nas importaes por fora do que dispe o artigo 2., inciso I, da Lei
4.502/64, segundo o qual fato gerador do imposto, quanto aos produtos de procedncia
estrangeira o respectivo desembarao aduaneiro. De forma diversa, no ocorre a incidncia
do IPI nas exportaes, em razo da imunidade prevista no artigo 153, 3., III, da
Constituio Federal.
Segundo Vieira (1993, p. 10), o critrio material da hiptese de incidncia do Imposto
sobre Produtos Industrializados, em geral, a efetiva realizao de uma operao com
produtos industrializados, no bastando, portanto, a to s industrializao do bem.
Especificamente no tocante ao IPI vinculado importao, o critrio material ser, ento, a
importao de produtos industrializados estrangeiros.
72
65
Art. 237. O imposto de que trata este Ttulo, na importao, incide sobre produtos industrializados de
procedncia estrangeira (Lei no 4.502, de 1964, art. 1o, e Decreto-lei no 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1o).
1o O imposto no incide sobre:
I - os produtos objeto de extravio ocorrido antes do desembarao aduaneiro;
66
cmbio ou sistema cambial. Falar-se- mais sobre as operaes de cmbio no item 4.5.1.2,
Captulo 4, deste estudo, quando se tratar da questo relativa aos crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional no mbito do comrcio exterior.
A Constituio Federal, em seu artigo 153, inciso V, estabelece que de competncia
da Unio a instituio de impostos sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas
a ttulos ou valores mobilirios. Essas operaes so normalmente designadas, em conjunto,
como operaes financeiras. Entretanto, como se percebe, trata-se de quatro hipteses de
incidncia diversas e, portanto, de quatro espcies tributrias distintas, como bem se v a
partir do exame do artigo 63, do Cdigo Tributrio Nacional.74 Sobre o tema, vale citar a
crtica de Machado (1995, p. 243):
A espcie que interessa, nesse passo, apenas o imposto incidente sobre as operaes
de cmbio, regulado, infraconstitucionalmente, pela Lei 8.894, de 21 de junho de 1994, em
que pese tal Diploma Legal referir-se, genericamente, ao Imposto sobre Operaes
Financeiras, e pelo Regulamento do Imposto (Decreto 4.494/2002).
O critrio material de sua hiptese de incidncia , como visto, a realizao de
operaes de cmbio. Por seu turno, em conformidade com o que dispe o art. 11, do Decreto
4.494/2002, o critrio temporal o ato da liquidao da operao. No tocante ao critrio
espacial, em que pese Melo (2003, p. 118) sustentar que a incidncia tributria ocorre em
todo o territrio nacional, concluso extrada da competncia federal para a instituio de tal
exigncia fiscal, Folloni (2005, p. 162) adverte que como apenas as instituies
expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil podem realizar operaes de cmbio,
o mbito espacial dessas instituies ser o critrio espacial da hiptese de incidncia do
74
Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes
relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que
constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de
documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda
estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento equivalente, ou
recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso, pagamento ou resgate
destes, na forma da lei aplicvel.
67
imposto, pois em qualquer outro local em que sejam feitas tais operaes haver incidncia
de norma penal.
O sujeito ativo da relao jurdica tributria a Unio, e o sujeito passivo, a teor do
artigo 6. da Lei 8.894/94 sero os compradores ou vendedores da moeda estrangeira na
operao referente a transferncia financeira para ou do exterior, respectivamente, sendo
que, de acordo com o pargrafo nico desse mesmo dispositivo, as instituies autorizadas a
operar em cmbio so responsveis pela reteno e recolhimento do imposto.
A Base de clculo do imposto o montante em moeda nacional, recebido, entregue
ou posto disposio (art. 64, II, do CTN), e a alquota base de 25%, sendo este o teto
mximo para eventuais aumentos por ato do Poder executivo (art. 5., caput, da Lei 8.894/94).
No h, ademais, limite para sua reduo, que pode atingir 0%.
(...) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica
ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a
sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da
mercadoria, bem ou servio.
68
Segundo o artigo 13, inciso V, da Lei Complementar 87/96 a base de clculo do ICMS
incidente nas importaes a soma do valor da mercadoria ou bem constante dos
documentos de importao; do imposto de importao; do imposto sobre produtos
industrializados; do imposto sobre operaes de cmbio; e de quaisquer outros impostos,
taxas, contribuies e despesas aduaneiras. Inclui-se ainda na base de clculo o valor do
prprio imposto e outras despesas, a teor do artigo 13, 1., I e II, da mesma Lei
Complementar j mencionada.75
Por fim, sobreleva ressaltar que o ICMS, assim como o IPI, tambm possui a
caracterstica da seletividade (art. 155, 2., III, da CF/88).
Sobre as importaes incidem igualmente as contribuies relativas ao PIS/Pasep
(Contribuio para os programas de integrao social e de formao do patrimnio do
servidor pblico) e Cofins (Contribuio para o financiamento da Seguridade Social), em
razo do que dispe a Lei 10.865/2004. Possuem a mesma hiptese de incidncia do Imposto
de Importao quando se trata de internalizao de bens, sendo considerados, portanto, como
adicionais dessa espcie tributria. Ostentam, entretanto, hiptese de incidncia prpria
relativamente importao de servios. Seu critrio material de incidncia encontra-se no
artigo 3., I e II da Lei de regncia, segundo o qual o fato gerador ser a entrada de bens
estrangeiros no territrio nacional ou o pagamento, o crdito, a entrega, o emprego ou a
remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestao por servio
prestado. Assim tambm os critrios temporal (registro de declarao de importao),
espacial (ambiente virtual do SISCOMEX) e pessoal (Unio como sujeito ativo e importador
como sujeito passivo) so os mesmos do Imposto de Importao. A base de clculo, por seu
turno, vem estipulada no artigo 7. da 10.865/2004, que reza:
Art. 7o A base de clculo ser:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir
ou que serviria de base para o clculo do imposto de importao, acrescido do valor
do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre
Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicao - ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias
contribuies, na hiptese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou
75
1o Integra a base de clculo do imposto, inclusive na hiptese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do prprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicao para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob
condio;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo prprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em
separado.
69
Art. 5o A Cide ter, na importao e na comercializao no mercado interno, as seguintes alquotas especficas:
I gasolina, R$ 860,00 por m;
II diesel, R$ 390,00 por m;
III querosene de aviao, R$ 92,10 por m;
IV outros querosenes, R$ 92,10 por m;
V leos combustveis com alto teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VI leos combustveis com baixo teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VII gs liqefeito de petrleo, inclusive o derivado de gs natural e da nafta, R$ 250,00 por t;
VIII lcool etlico combustvel, R$ 37,20 por m.
77
Art. 5o O AFRMM incide sobre o frete, que a remunerao do transporte aquavirio da carga de qualquer
natureza descarregada em porto brasileiro.
78
Art. 6o O AFRMM ser calculado sobre a remunerao do transporte aquavirio, aplicando-se as seguintes
alquotas:
I - 25% (vinte e cinco por cento) na navegao de longo curso;
70
71
79
O Decreto 6.661/2008, mais especificamente em seu Anexo I, estabelece a atual estrutura regimental da
Fazenda Nacional. Ao relacionar, em seu artigo 9., as atribuies da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
enumera uma srie de competncias especficas sobre o comrcio exterior e as matrias aduaneiras, tais como:
interpretar e aplicar a legislao tributria, aduaneira, de custeio previdencirio e correlata, editando os atos
normativos e as instrues necessrias sua execuo (inciso III); acompanhar a execuo das polticas
tributria e aduaneira e estudar seus efeitos na economia do Pas (inciso VI); negociar e participar de
implementao de acordos, tratados e convnios internacionais pertinentes matria tributria e aduaneira
(inciso XV); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os servios de administrao, fiscalizao e
controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a alfandegamento de reas e recintos (inciso XVI); dirigir,
supervisionar, orientar, coordenar e executar o controle do valor aduaneiro e de preos de transferncia de
mercadorias importadas ou exportadas, ressalvadas as competncias do Comit Brasileiro de Nomenclatura
(inciso XVII); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com
nomenclatura, classificao fiscal e origem de mercadorias, inclusive representando o Pas em reunies
internacionais sobre a matria (inciso XVIII); participar, observada a competncia especfica de outros rgos,
das atividades de represso ao contrabando, ao descaminho e ao trfico ilcito de entorpecentes e de drogas
afins, e lavagem de dinheiro (inciso XIX); administrar, controlar, avaliar e normatizar o Sistema Integrado de
Comrcio Exterior - SISCOMEX, ressalvadas as competncias de outros rgos (inciso XX); e orientar,
supervisionar e coordenar as atividades de produo e disseminao de informaes estratgicas na rea de
sua competncia, destinadas ao gerenciamento de riscos ou utilizao por rgos e entidades participantes de
operaes conjuntas, visando preveno e ao combate s fraudes e prticas delituosas, no mbito da
administrao tributria federal e aduaneira (inciso XXI).
72
concomitante de
Sobre a diferenciao entre a sano administrativa e penal, vide, na doutrina ptria: MELLO, Rafael Munhoz
de. Sano Administrativa e Princpio da Legalidade. In Devido Processo Legal na Administrao Pblica.
FIGUEIREDO, 2001, p. 143-185.
73
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.
74
Art. 675. As infraes esto sujeitas s seguintes penalidades, aplicveis separada ou cumulativamente
(Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, arts. 23, 1o, com a redao dada pela Lei
no 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, 3o; e Lei no 10.833, de 2003, art. 76):
I - perdimento do veculo;
II - perdimento da mercadoria;
III - perdimento de moeda;
IV - multa; e
V - sano administrativa.
83
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts.
1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a
deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente.
84
Art. 1. O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizar representao fiscal, para os fins do art. 83 da Lei
n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de
infrao, sempre que, no curso de ao fiscal de que resulte lavratura de auto de infrao de exigncia de crdito
de tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda ou
decorrente de apreenso de bens sujeitos pena de perdimento, constatar fato que configure, em tese; I - crime
contra a ordem tributria tipificado nos arts. 1 ou 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990; II - crime de
contrabando ou descaminho.
Art. 2. Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representao fiscal para fins penais sero
remetidos ao Ministrio Pblico Federal, se: I - mantida a imputao de multa agravada, o crdito de tributos e
contribuies, inclusive acessrios, no for extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a pena de
perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou descaminho.
Art. 3. O Secretrio da Receita Federal disciplinar os procedimentos necessrios execuo deste Decreto.
85
Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em
75
76
87
88
77
78
79
tanto e, outras vezes, inclinadas a considerar irregular qualquer prtica minimamente suspeita
identificar adequadamente a natureza do procedimento adotado, se ltico ou ilcito.
Como conseqncia, ao lado dos instrumentos administrativos de controle das
irregularidades verificadas, tem-se observado um significativo aumento na utilizao de
mecanismos penais para reprimir tais irregularidades, de modo a atingir tanto o mbito
pessoal (prises cautelares) quanto patrimonial (arresto e seqestro de bens) dos gerentes,
scios e administradores das pessoas jurdicas envolvidas.
Novamente, veja-se, por exemplo, a indeclinvel obrigatoriedade de comunicao ao
Ministrio Pblico Federal por parte dos agentes fiscais e por meio de Representao Fiscal
para Fins Penais, procedimento disciplinado na j referida Portaria 665/2008 da Secretaria da
Receita Federal das hipteses que, eventualmente, possam configurar crimes relacionados
com as atividades de comrcio exterior. O artigo 9. desta Portaria estabelece, expressamente,
que: o servidor que descumprir o dever de representar, nos termos estabelecidos nesta
Portaria, fica sujeito s sanes disciplinares previstas na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de
1990, sem prejuzo do disposto na legislao criminal.
O dispositivo revela a clara opo pela utilizao do Direito penal na tentativa de
represso das irregularidades detectadas nas operaes de importao e exportao de
mercadorias e, sob a ameaa expressa de pena ao servidor que descumprir a determinao,
no esconde o desejo de que o Direito penal cumpra o papel de resolver todo e qualquer
problema nesta seara. Com efeito, a nosso sentir, esta ameaa de pena, em circunstncias
normais, soaria inclusive desnecessria, pois inerente ao descumprimento de quaisquer dos
deveres do agente pblico, no fosse pela clara inteno de fazer com que, por meio de
previso clara e expressa, no se permita que nenhuma hiptese de irregularidade aduaneira
esteja isenta do exame de natureza criminal, reafirmando, pois, a atuao do Direito penal nos
casos ali relacionados.
Importa gizar, igualmente, que os crimes relacionados s atividades de importao e
exportao de mercadorias esto inseridos no contexto do Direito penal econmico,
sabidamente permeado, consoante apropriada abordagem de Tiedemann (2007, p. 75 et. seq.),
pela tcnica legislativa da norma penal em branco, das clusulas gerais e dos exagerados
elementos normativos do tipo, circunstncias particulares sobre as quais, em virtude do limite
estabelecido para esta pesquisa, no podero ser objeto de analise detalhada.
A respeito do tema, a contemporaneidade da lio de Manoel Pedro Pimentel,
precursor no estudo da criminalidade econmica no Brasil e, por isso mesmo, de meno
obrigatria por todos aqueles que se debruam em torno do tema, diga de nota,
80
especialmente pela exata correspondncia que guarda com o contexto no qual se encontra
inserida a atividade aduaneira atual e, consequentemente, o fenmeno delitivo detectado neste
mbito. Observava o renomado penalista (PIMENTEL, 1973, p. 6), j no ano de 1973, que:
90
Oportuno lembrar, a propsito, lio de Wiecko de Castilho (1998, p. 93), para quem: So concepes,
princpios fundamentais, direitos e limitaes, mecanismos de controle e de incentivos e as intervenes pbicas
destinadas a dirigir, promover ou limitar as atividades lucrativas, visando integr-las no projeto
macroeconmico, e, ao mesmo tempo, com elas, promover a justia social. A este disciplinamento chamamos
Direito Econmico.
81
Consoante se depreender das figuras delitivas tratadas nos itens seguintes desta
pesquisa, os crimes relacionados ao comrcio exterior quais sejam o contrabando e o
descaminho, assim como a atividade delitiva dirigida contra o Sistema Financeiro Nacional e
a Ordem Tributria, alm da possvel lavagem de dinheiro , em sua grande maioria, podem
ser considerados exemplos de delitos econmicos em sentido amplo.
Por outro lado, no se pode descurar, tambm na seara do Direito penal aplicado ao
mbito aduaneiro, da constante flexibilizao de vrias garantias materiais e processuais
contempladas inclusive pela Constituio Federal e por tratados internacionais, como o Pacto
de So Jos da Costa Rica do qual o Brasil signatrio91. Com efeito, este fenmeno
verificado, hodiernamente, tambm no mbito do Direito penal econmico, encontrando
amparo na realidade enfrentada pela Cincia penal contempornea. Conforme observa Greco
por ocasio da introduo obra de Roxin (2002, p. 179-180):
82
H, por toda parte, um intervencionismo penal cada vez mais intenso e abrangente.
Criam-se novos delitos, em especial, na seara econmica e ambiental, e quase todos
eles com a caracterstica de crimes de perigo abstrato. Amplia-se o contedo de tipos
j existentes. Alargam-se, sem nenhum critrio idneo e com total desrespeito ao
princpio da proporcionalidade, as margens punitivas. Dissolvem-se diferenas
conceituais j consagradas entre autoria e participao, entre atos de execuo e atos
preparatrios. Se tudo isso j no bastasse, a funo nitidamente instrumental do
Direito penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade,
considerao de que o controle penal desempenha uma funo puramente simblica.
A interveno penal no objetiva mais tutelar, com eficcia, os bens jurdicos
considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto
tranqilizador sobre o cidado e sobre a opinio pblica, acalmando os sentimentos,
individual ou coletivo de segurana..
92
83
(...) sob pena, de outro modo, de chegarmos, em breve prazo, a uma situao
insuportvel: a de nos vermos confrontados com a existncia de seres humanos os
terroristas primeiro, os criminosos especialmente perigosos e brutais depois, em
seguida sabe-se l quem mais... aos quais retirada pura e simplesmente a
proteo do Direito e so degradados condio inumana de inimigos ou de
excludos.
Crtica ferrenha, neste particular, a tecida por Ambos (2008, p. 68): O homem no protegido em razo de
um prprio direito por sua condio humana, seno como membro til do grupo ou da sociedade, resultando, em
definitivo, instrumentalizado e desindividualizado: o indivduo degradado a condio de mera engrenagem
dentro de um contexto de funo maior, limitado a reconhecer ou assumir como prprio um ordenamento que lhe
foi dado, sem ateno qualidade concreta das normas garantidas, e sem considerao de seu prprio ponto de
vista.
94
A propsito da correta identificao do Direito penal do inimigo, em trecho que revela a indisfarvel
intimidade de tal construo com um Direito penal do autor, Gracia Martn (2003, p. 122) oportunamente
assevera: Los datos concretos que sirven de base a las regulaciones especficas del Derecho penal del enemigo
son la habitualidad e la profesionalidad de sua actividades, pero sobretodo su pertenencia a organizaciones
enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones.
84
deve proteger bens jurdicos essenciais para a convivncia e garantir por esta via a
liberdade individual de todas as pessoas.
95
Sempre lembrando que os delitos verificados no comrcio exterior, como j afirmado, esto inseridos no
contexto do Direito penal econmico, e em consonncia com a realidade brasileira, vale a observao de Faria
Costa e Costa Andrade (2001, p. 116-117), no seguinte sentido: Fcil compreender que a economia, mesmo
para os mais nacionalistas, se caracteriza por um forte componente de relaes internacionais. E as coisas
tornam-se ainda mais complexas se tivermos em mente economias sub-desenvolvidas ou mesmo em vias de
desenvolvimento. que os Estados que se debatem com estas estruturas econmicas tm normalmente de
equacionar polticas econmicas aparentemente antagnicas: por um lado, um forte pendor intervencionista
(protecionismo) e a temos eventualmente o direito penal a ser chamado e, por outro lado, necessidade de
abertura ao exterior por manifesta carncia, quer de capitais, matrias primas e mesmo know-how.
96
Em suas palavras: El Derecho penal, como refuerzo de estos objetivos de poltica econmica y de Derecho
econmico, juega, sin embargo, um papel por lo menos de segundo orden como garanta de las regulaciones
primrias del Derecho economico.
85
Sobre um desenvolvimento dos sistemas do fato punvel, vide, inicialmente, ROXIN, 2006, p. 196-231.
Expoentes da teoria causalista so, dentre outros, Ernst Von Beling e Franz Von Liszt.
86
Vigorava, portanto, a teoria da equivalncia das condies ou da condictio sine qua non.
Nesta concepo, o tipo penal incriminador representava, apenas, a causao de um resultado,
de maneira que a adequao tpica objetiva era imediatamente preenchida, sem mais
complicaes, por quem quer que, de uma ou de outra forma, estivesse posicionado na linha
causal do resultado previsto. Eventuais problemas de imputao eram resolvidos, destarte,
pelo recurso ao aspecto subjetivo, representado pelo dolo e pela culpa, categorias situadas na
culpabilidade e, portanto, fora do injusto. O tipo penal reduzia-se ao plano objetivo e,
materialmente falando, o desvalor encontrava-se apenas no resultado.99
Dizia-se, por exemplo, que a simples fabricao de uma arma seria causa eficiente da
morte da vtima se, por exemplo, este objeto viesse, muitos anos depois, a ser utilizado por
outrem em um assassinato. O fabricante do armamento teria, ento, preenchido objetivamente
o tipo penal de homicdio, pois a abstrao mental da circunstncia fabricao seria
suficiente para evitar o resultado.100 Inexistindo qualquer causa excludente da ilicitude do
fato, sua conduta tambm seria ilcita. O crime de homicdio, todavia, no lhe poderia ser
imputado em razo da ausncia de dolo ou culpa, isto , por fora da inexistncia de
culpabilidade.
Em seguida, contrapondo-se a esta concepo puramente objetiva do tipo penal, a
teoria finalista da ao, surgida logo aps a Segunda Guerra Mundial, propugnava a
remodelao da norma incriminadora.101 Segundo os finalistas, na prpria descrio
fornecida pelo tipo que devem estar necessariamente inseridos os elementos subjetivos dolo e
culpa, uma vez que a conduta humana justamente aquela descrita pelo tipo penal ,
ontologicamente, um comportamento guiado por uma finalidade predeterminada. Vale dizer,
se a conduta descrita no tipo penal corresponde justamente ao conceito ontolgico de ao
humana, e no a uma definio normativa, criada pelo Direito, e se o que caracteriza esta ao
humana o seu aspecto subjetivo, este aspecto no pode estar em outro lugar que no,
justamente, na prpria descrio da conduta, isto , no prprio tipo penal.
Portanto, o que a doutrina finalista fez foi dividir o tipo penal em dois elementos: o
objetivo, que corresponde exatamente quele da teoria causalista; e o subjetivo, integrado pelo
dolo e pela culpa, categorias que no entender dos causalistas, como visto, situavam-se na
99
Para Tavares (2000, p. 134), a maior contribuio da teoria causal foi o conceito de tipo, cunhado por Beling,
que representou verdadeira revoluo no direito penal, de tal modo que depois disso, todas as construes
sistemticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressuposto.
100
Oportuna a referncia de Anibal Bruno (1978, p. 323), para quem: O decisivo que sem essa condio o
resultado no pudesse ocorrer como ocorreu. Que, eliminada mentalmente a condio, desaparecesse do mesmo
modo o resultado o chamado processo hipottico de eliminao.
101
Defensores da corrente finalista so Hans Welzel, seu propulsor; Reinhart Maurach; Amir Kaufmann e muitos
outros.
87
O desvalor da ao, at agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a
criao de um risco juridicamente proibido. Somente aes intoleravelmente
perigosas so desvaloradas pelo direito. Tambm o desvalor do resultado
enriquecido: nem toda causao de leso a bem jurdico referida a uma finalidade
desvalorada; apenas o ser a causao em que se realize o risco juridicamente
proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputao objetiva acrescenta ao injusto um
desvalor objetivo da ao (a criao de um risco juridicamente desaprovado), e d ao
102
Importa salientar, com Toledo (1994, p. 95), que a evoluo da concepo finalista no se deu de maneira a
negar o fenmeno causal que a antecedeu, e sim consistiu, principalmente, em adicionar-se-lhe o ingrediente da
intencionalidade (mais tarde, finalidade).
103
Vide, exemplificativamente, na doutrina nacional, Cirino dos Santos (2007, p. 75): Na linha do sistema
tripartido do fato punvel, a dogmtica penal conhece trs modelos sucessivos de fato punvel: o modelo clssico,
o modelo neo-clssico e o modelo finalista....
104
Por todos, vide Roxin e, no Brasil, Greco. H peculiaridades em cada uma das abordagens e aproximaes
feitas pelos autores estrangeiros notadamente alemes teoria da imputao objetiva. Os limites deste estudo
no nos permitem avanar nesta assertiva. Para um panorama geral e sintetizado destas posies (especialmente
de Jakobs, Frisch e Puppe), vide: ROXIN, 2002.
88
Sem embargo de tudo o que at agora foi dito, a doutrina finalista ainda apresenta
referncias a serem consideradas em torno do fato punvel, sendo empregada pelo nosso
Cdigo Penal, com a reforma empreendida em 1984.105 A concepo causalista,
principalmente por ignorar a definio ontolgica de ao humana, foi, h muito, descartada.
Por seu turno, o modelo da imputao objetiva ainda encontra, na literatura nacional,
inmeras resistncias. O atual panorama da imputao objetiva no Brasil oportunamente
ilustrado na seguinte observao de Greco (2007, p. 1):
105
89
Mais adiante (2008. p. 73), o autor tedesco observa que a presena de culpabilidade
no pode ser considerada, isoladamente, condio para a punibilidade do agente: (...) a pena
pode ser excluda no caso de culpabilidade em si existente, mas bastante reduzida, por no
existir necessidade preventiva de punio. Em tais hipteses, no falo em excluso de
culpabilidade e sim da responsabilidade penal.109
As atividades de comrcio exterior, exercidas sob a gide das garantias constitucionais
do livre exerccio de trabalho, ofcio e profisso, devem ter nesta categoria da
responsabilidade penal, paralela e independente da culpabilidade assim como em outras
107
Como adverte Cirino dos Santos (2007, p. 78) a respeito da perspectiva adotada em sua prpria anlise na
Segunda Parte (Do fato punvel) da obra Direito Penal, parte geral: ... o texto trabalha com um modelo de
fato punvel construdo pelo finalismo como alis, fazem todas as teorias ps-finalistas , mas incorporando
importantes contribuies cientficas produzidas pela teoria posterior, como, por exemplo, a categoria da
imputao objetiva do resultado e a teoria correlacionada da elevao do risco, desenvolvidas, basicamente, por
ROXIN, que simplificam o mtodo de compreenso e aprofundam o nvel de conhecimento dogmtico do
conceito do crime. Acrescentamos, ademais, que as contribuies anteriores tambm no so de todo
descartadas. Basta verificar, por exemplo, a importncia do conceito de tipo de Beling, surgido no mbito da
doutrina causalista, e que, como j citado em linhas anteriores, direciona a evoluo de todas as demais correntes
existentes a respeito do modelo de fato punvel.
108
Neste sentido, Bacigalupo (1997, p. 136), para quem (...) ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En
la medida em que ninguna de las teorias de la pena la tiene, tampoco podran tenerla los sistemas dogmticos
conectados com ellas.
109
Esclarecedor acerca da categoria da responsabilidade penal a seguinte passagem: culpabilidade, enquanto
condio indispensvel de qualquer pena, deve ser acrescentada tambm necessidade preventiva (geral ou
especial), da sano penal, de modo que a culpabilidade e exigncias de preveno limitem-se reciprocamente, e
s cheguem responsabilidade pessoal do autor se concorrerem em conjunto (ROXIN, 2002, p. 207-208).
90
110
Veja-se que na Argentina, exemplificativamente, a conduta designada contrabando, prevista no artigo 863 do
Cdigo Aduaneiro daquele pas (Lei 22.415), mais ampla que a descrio do contrabando/descaminho
nacional, pois no h seco do tipo. Reza o mencionado dispositivo portenho que o contrabando a ao
daquele que, por meio de cualquier acto y omisin, impidiere o dificultare, mediante ardid o engano, el
adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero pela el control sobre las
importaciones y exportaciones. Entende-se que nesta descrio, especialmente na expresso qualquer ato
tendente a impedir ou dificultar o exerccio das funes aduaneiras, inclui-se no s condutas destinadas a
abstrair da fiscalizao o controle sobre mercadoria cuja importao ou exportao sejam ou estejam proibidas,
mas tambm suprimir tributos devidos em razo da entrada ou da sada de mercadorias de negociao permitida,
pois, segundo TOSI (2002, p. 24) puede ocorrir quando se declara en diversa posicin arancelaria. Esta
possicin es la que se le da a la mercadera, segn los convenios internacionales, a los fines de su
arancelamiento, es decir, otorgndole un valor para el tratamiento similar por los diferentes pases. Situao
semelhante, conforme lio de Hungria (1959, p. 432), ocorria com a antiga legislao penal brasileira, uma vez
que o Cdigo anterior abrangia todas as hipteses sob o nome nico de contrabando, embora os intrpretes
fizessem a distino, inspirados nos arts. 279 e 280 do Cdigo portugus.
91
(...) este delito nasce da prpria lei, pois, aumentando a taxa aduaneira, aumenta
sempre a vantagem e, portanto, a tentao de praticar o contrabando e a facilidade de
comet-lo cresce com a extenso da fronteira a ser vigiada e com a diminuio do
volume da prpria mercadoria. O confisco dos bens contrabandeados e das coisas
que os acompanham justssimo, mas ser tanto mais eficaz quanto menor a taxa
aduaneira, porque os homens s se arriscam na proporo da vantagem que lhes
propicia o bom xito de um empreendimento.
Entre ns, Hungria (1959, p. 434) asseverou no mesmo sentido, invocando lio de
Ferri e mesmo de Adam Smith o qual considerava lei contrria a todos os princpios de
justia a que pune o contrabando depois de haver criado a tentao, e quanto mais intensa
esta, tanto mais agrava a punio111 para atestar que:
Dentro das realidades atuais, o que apresenta como de boa poltica to-somente
evitar a agravao dos direitos alfandegrios, para no aumentar a vantagem da
fraude (e...no onerar a j to desfalcada bolsa do pblico); mas no se pode deixar
de incriminar o contrabando, pois, de outro modo, o Direito Penal estaria a
ensarilhar as armas diante um audacioso expediente de locupletao ilcita, uma
espolio contra o errio, uma sonegao de rendas destinadas aos fins coletivos e
uma desleal concorrncia ao comrcio honesto.
111
A propsito de tal afirmao, de feio liberal extrema, Fragoso (1984, p. 475) lembra passagem de Viveiros
de Castro (1898), responsvel por difundir este mesmo pensamento na literatura penal ptria, oportunidade em
que categoricamente afirmou: A fraude aduaneira no ofende ao sentimento mdio de probidade de nosso povo,
nem ao seu misonesmo; portanto, ele nunca achar justo que se prive da liberdade quem, no seu conceito, no
comete crime algum.
92
93
94
fiscalizador no caracteriza o delito (por ausncia de dolo de iludir o Fisco), hiptese em que
singela fiscalizao poderia constatar o excesso, teramos uma situao em que o sujeito,
nesta condio, adentrando ao territrio nacional onde no haja posto de controle aduaneiro
estar cometendo crime consumado, ao passo que se ingressasse por via onde existisse posto
desta natureza e l sofresse fiscalizao, vindo a ser descoberta a fraude, estaria cometendo
descaminho na modalidade tentada ou, ainda, dependendo da situao, poderia recolher os
tributos incidentes sobre o excesso da mercadoria, elidindo a caracterizao do descaminho.
Neste sentido, a opinio de Bonat (2004, p. 352)
95
96
114
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei
4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes
do recebimento da denncia.
115
Alm dos dois autores citados, confira-se a doutrina de: Eustquio Nunes Silveira, Roberto Soares Garcia,
Ives Gandra da Silva Martins, Paulo Jos da Costa Jnior, dentre outros.
97
Como j estabeleciam os romanos: ubi eadem ratio, ibi idem ius. Ora, se h a
previso da causa de extino de punibilidade do art. 34 da Lei n. 9.24995 para a
sonegao fiscal, evit-la no tocante ao descaminho representa uma quebra lgica do
sistema, haja vista que a opo poltico-criminal da eximente -lhe plenamente
aplicvel.116
116
HC 48805/SP 6. Turma Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura DJU 19/11/2007. Em sentido
contrrio, entretanto, ainda no mbito do STJ, entendendo que a extino da punibilidade pelo pagamento deve
ser reconhecida apenas no tocante aos delitos previstos pela Lei 8.137/90, veja-se: HC 47761, Rel. Min. Laurita
Vaz, HC 43591, Rel. Min. Felix Fischer, RHC 16109, Rel. Min. Felix Fischer, HC 9773, Rel. Min. Fernando
Gonalves, REsp 164492, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, e HC 46643, Rel. Min. Hlio Quaglia Brabosa.
117
No mesmo sentido posiciona-se SOUZA (1996, p. 11), uma vez que ... ao decretar o perdimento, o
pagamento do tributo e acessrios ser, dentro da perspectiva legal, recomposto. Ainda a propsito, esclarece o
magistrado (1996, p. 12): A legitimidade do perdimento repousa na sua aptido para compor o dano ao
errio.- e isto pode ir alm do montante do tributo e seus acessrios embora, repito, nem a lei, nem a doutrina,
nem a jurisprudncia o esclarea mas no aqum.
Sem embargo, a jurisprudncia tem sistematicamente entendido que: O perdimento de bens de procedncia
estrangeira apreendidos sano administrativa, sem relevncia sobre a extino da punibilidade do crime de
descaminho. (STJ, HC 97621/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU em 09/01/2009).
118
Aqui, novamente, encontramos apoio na lio de Souza (1996, p. 15): Reconhecer ao descaminho a mesma
ratio introduzida para as demais sonegaes porque o regime jurdico repressivo do primeiro mais severo,
compulsrio e instantneo, repita-se exausto , questo de justia, de direito estrito, imperativo de coerncia
do prprio sistema decisrio.
98
99
pela inadequada
121
Como acentua Ferrajoli (2002, p. 29): O Direito Penal dos ordenamentos desenvolvidos produto
predominantemente moderno. Os princpios sobre os quais se funda seu modelo garantista clssico a legalidade
estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditrio entre as partes, a
presuno de inocncia so, em grande parte, como se sabe, fruto da tradio jurdica do iluminismo e do
liberalismo.
100
101
certo que, com essa considerao, o renomado professor alemo fazia referncia
realidade germnica de 1970. Tambm correto afirmar que a crtica lanada se voltava para
a interpretao extensiva dos tipos penais a ser combatida, a partir de ento, exatamente pelo
recm criado postulado em questo (o princpio da insignificncia). Sem embargo, mesmo
aps a consolidao deste princpio em nvel mundial, foi possvel perceber, quase quarenta
anos depois, especificamente na jurisprudncia brasileira relativa sua aplicao ao delito do
artigo 334, do Cdigo Penal, uma gradativa flexibilizao de seu postulado, tendente a
confirmar aquela inicial constatao de Roxin: uma crescente interpretao extensiva do tipo
penal, por meio, agora, da interpretao restritiva do prprio princpio da insignificncia.
Pois bem. A fim de considerar a irrelevncia da ofensa ao bem jurdico protegido pelo
tipo do artigo 334, do Cdigo Penal, as decises dos nossos Tribunais sempre foram
historicamente orientadas pelo acompanhamento do que dispunha a Lei de Execues Fiscais
a respeito do valor limite para ajuizamento, pela Fazenda Nacional, da ao executiva. Assim,
o valor dos tributos incidentes sobre a mercadoria objeto do descaminho tomado para
aferir o grau de ofensividade da conduta e, consequentemente, justificar a aplicao do
princpio da insignificncia identificava-se com o valor que a Fazenda Nacional tinha como
parmetro para ajuizar a respectiva demanda de execuo. O fundamento coerente, uma vez
que se no h interesse administrativo/tributrio sobre os valores devidos, com muito mais
razo o fato no poder ser considerado penalmente relevante, sob pena de quebra da
unicidade do sistema jurdico.125
A esse propsito, a Lei 9.469 de 10 de julho de 1997 assim estabelecia em seu artigo
1.:
Especialmente considerando o carter fragmentrio do Direito penal, segundo o qual este s deve atuar
quando as sanes de carter civil ou administrativo no sejam comprovadamente suficientes para proteger o
bem jurdico tutelado. Se no se cogita, por meio de expressa disposio legal, do interesse administrativo pelo
fato, no se pode igualmente admitir a interveno penal.
102
103
Uma vez mais, como se verifica, a nica alterao promovida pela lei superveniente
diz respeito aos valores previstos nos dispositivos em estudo, e era de se esperar que, como
antes, este fosse o nico reflexo sentido nas decises jurisprudenciais sobre o princpio da
130
104
131
DJU em 02/05/2005.
Pargrafo primeiro do artigo 18: Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)..
132
105
133
Art.1. Fica extinto todo e qualquer crdito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oriundo de
contribuies sociais por ele arrecadadas ou decorrente do descumprimento de obrigaes acessrias, cujo valor:
I - total das inscries em Dvida Ativa, efetuadas at 30 de novembro de 1996, relativamente a um mesmo
devedor, seja igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais); (...).
106
mercadorias cujo valor dos tributos iludidos totalize os mesmos R$ 500,00 (quinhentos reais)
no ser considerado delito de bagatela.
De qualquer maneira, abstraindo possveis juzos de valor sobre a preciso jurdica do
novo entendimento inaugurado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, e analisando a
questo sob o ponto de vista exclusivamente poltico-criminal, constata-se que este
posicionamento implicar, certamente, no aniquilamento da utilidade histrica do princpio da
insignificncia, ao menos no tocante ao delito de descaminho, pois muito raramente o total
dos tributos iludidos deixar de ultrapassar o valor de R$ 100,00 (cem reais). O resultado ser
tem sido um inevitvel alargamento do tipo penal de descaminho, que incidir, tambm na
sua vertente material, em um nmero absurdo de casos penais, acelerando o j catico trnsito
de processos criminais em nossos tribunais.
possvel identificar a alterao do entendimento jurisprudencial referente ao
reconhecimento do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho ainda, talvez, de
maneira relativamente incipiente, mas digna de nota e considerao como reflexo do novo
contexto expansionista do Direito penal, j mencionado em captulo anterior. Isso assim,
sobretudo, quando se constata a drstica reduo dos termos quantitativos antes empregados
para tanto.134 A modificao de fundamento jurisprudencial, neste campo, teve como mola
propulsora a elevao considervel do valor at ento tido como parmetro para a
caracterizao do descaminho como delito de bagatela135; se no fosse isso, talvez ou
certamente o colendo Superior Tribunal de Justia ainda estivesse orientando as suas
decises e, por conseguinte, os pronunciamentos dos demais Tribunais do pas, pelo valor de
desinteresse fiscal no ajuizamento da ao de cobrana dos tributos iludidos, fundamento que,
a nosso juzo, cumpre muito mais fielmente o papel poltico-criminal para o qual o princpio
foi inicialmente concebido.
Em bom tempo, entretanto, a 2. Turma do excelso Supremo Tribunal Federal,
chamada a manifestar-se sobre o tema nos autos de HC 92.438-7/PR e HC 95.749-8/PR,
reformou o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia e, reafirmando a coerente
linha do posicionamento anterior, vinculou a aplicao do princpio da insignificncia, quando
se tratar de descaminho, ao valor estabelecido pelo artigo 20 da Lei 10.522/02.
134
135
107
136
Que se pode detectar, igualmente, no recurso ao instituto da irrelevncia penal do fato como vlvula de
escape aos dogmas penais vigentes nesta seara e na ausncia de isonomia da poltica de cotas, matrias tratadas
nos itens imediatamente posteriores desta pesquisa.
108
109
137
Outros Cortes Regionais Federais assim tambm passaram a se posicionar. Confira-se, a propsito: TRF 1
Regio, RSE 2007.38.02.001273-4, Rel. Des. Tourinho Neto; TRF 2 Regio, RSE 2006.50.01.005134-8,
Relatora Des. Maria Helena Cisne; TRF 3 Regio, RSE 2004.61.24.000459-6, Rel. Juiz Hlio Nogueira; TRF
5 Regio, ACR 2006.83.02.000332-0, Relatora Des. Ana Carolina Lins Pereira.
110
138
RT 664/285.
111
represso especial por meio da pena criminal, nos moldes defendidos Roxin (vide item 4.3,
deste Captulo).
112
113
Como se percebe do disposto no inciso III, aliena a, deste artigo 6., quem ingressa em
territrio nacional por via area ou martima (a primeira hiptese, sabe-se, muito mais
comum) usufrui de iseno tributria (Imposto de Importao e Imposto sobre Produtos
Industrializados artigo 5., IN 117/98139) para as mercadorias que, trazidas ao territrio
nacional, no atinjam, globalmente, o valor de US$ 500,00 (quinhentos dlares norteamericanos). Por seu turno, se o ingresso ocorrer por via terrestre, fluvial ou lacustre (a
primeira, tambm, mais comumente observada) a iseno respectiva se restringe ao valor de
US$ 300,00140 (trezentos dlares norte-americanos), considerando globalmente as
mercadorias transportadas pelo agente. H que se considerar, ainda, consoante anota Machado
(1998, p. 204), que as pessoas que procedem do exterior do avio alm da cota de U$ 500,00
ainda tm mais US$ 500,00 para fazer compras nos free shops dos aeroportos, o que importa
numa quota total de US$ 1.000,00 (mil dlares).
Esta distino de quotas tem recebido diversas crticas da doutrina e da jurisprudncia
nacionais, na medida em que no parece haver justificativa plausvel para a discriminao
anunciada. H, a, repercusses penais significativas. Em que pese a atual orientao
jurisprudencial a respeito da aplicao do princpio da insignificncia ao delito de
descaminho, j examinada em item anterior e segundo a qual no h relevncia penal se o
montante dos tributos sonegados permanecer abaixo do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
nada impede que juzes dos mais variados tribunais do Pas posicionem-se a favor da
caracterizao do crime pelo simples fato de que as quotas, fixadas no dispositivo acima
transcrito, tenham sido ultrapassadas, pois, como se sabe, os precedentes jurisprudenciais no
possuem absolutamente nenhum efeito vinculante.
Destarte, poderamos estar diante de situao na qual, exemplificativamente, o sujeito
que, trazendo mercadoria avaliada em US$ 400,00 (quatrocentos dlares norte-americanos)
adentrasse ao pas por simples transposio de fronteira terrestre, sem declarar s autoridades
aduaneiras o excesso da quota permitida, estaria fatalmente preenchendo o tipo penal de
descaminho. Diversamente, outro sujeito qualquer, trazendo mercadorias de igual valor, mas
adentrando em territrio nacional por via area, no estaria cometendo crime, uma vez que a
quota limite, nesta circunstncia, de USS 500,00 (quinhentos dlares norte-americanos), ou,
139
Art.5.. A iseno aplicvel aos bens que constituam bagagem de viajante procedente do exterior abrange o
imposto de importao e o imposto sobre produtos industrializados.
140
At o advento da Instruo Normativa 538, de 20 de abril de 2005, da secretaria da receita federal, que deu
nova redao a esta alnea b, o valor era de apenas U$ 150,00 (cento e cinqenta dlares norte-americanos).
114
141
No aspecto eminentemente tributrio, entretanto, aceita-se a diferenciao de quotas. Neste sentido, Souza
(1995, p. 43), para quem: O fluxo de pessoas com os pases limtrofes, pela via terrestre, fluvial ou lacustre,
obviamente incomparvel com o operado pela via area, ou, ainda, com as demais naes. O reflexo deste fato
no comrcio de mercadorias notrio. Estes dados objetivos da realidade demandavam tratamentos jurdicos
evidentemente distintos. Preservar os interesses dos turistas, enquanto consumidores, resguardando-os de um
veto total na aquisio de produtos, via carga tributria, confiscatria, sem deixar desamparadas as convenincias
da indstria e do comrcio nacionais, eram as balizas na edio das normas. E o caminho trilhado pelo legislador
no passvel de maiores reservas. Se considerarmos a realidade do comrcio exterior no mundo, nesses ltimos
anos, as distines ao longo dos anos estiveram, a grosso modo, dentro do limite do razovel. O severo veto da
inconstitucionalidade impertinente neste ponto.
142
TFR 4. Reg. AC 97.04.53012-9 Rel. Gilson Dipp j. 10.02.98 DJU 13.05.98, p. 621 Bol.IBCCrim
67/262.
115
Pois bem, de acordo com o art. 6, inc. III, alnea "b", da Instruo Normativa n
117, de 06/10/98, da Secretaria da Receita Federal, a iseno aplicvel aos bens
trazidos por quem ingressa no pas pelas vias terrestre, fluvial ou lacustre, de US$
150,00. Contudo, fazendo valer o princpio da isonomia - art. 5, inc. I, da
Constituio da Repblica - adoto a quota de US$ 500,00 destinada aos que viajam
por via area (art. 6, inc. III, alnea "a", do referido diploma). Afinal, como bem
expressou o Ministro Gilson Dipp, quando ainda integrava esta Corte, "para a
tipificao do descaminho utiliza-se parmetro nico, por incidncia do princpio da
isonomia, qual seja, o limite de iseno fiscal maior, previsto para as viagens areas
e martimas, pois o fato de o agente viajar por via terrestre no pode ser
determinante para qualificar a cota de iseno (HC n 0461100/97-RS, j. 25/11/97,
DJ 04/02/98, p. 154).
Por fim, mister recordar, tambm, que a orientao jurisprudencial no sentido de que
o sistema de cotas s se aplica quando a mercadoria no tiver destinao comercial, hiptese
em que no se cogita de bagagem, afastando a possibilidade de reconhecimento da atipicidade
da conduta.144
143
116
145
117
9.146, os casos em que a navegao de cabotagem que, na lio de Hungria (1959, p. 439),
em regra, s permitida a navios nacionais est igualmente permitida a embarcaes de
bandeira estrangeira.
Por seu turno, a alnea b do dispositivo em anlise prescreve que ser aplicada a
mesma pena do caput a quem pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho. Como anota Hungria (1959, p. 439-440):
146
Art. 9. O afretamento de embarcao estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegao interior
de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegao de cabotagem ou nas navegaes de apoio
porturio e martimo, bem como a casco nu na navegao de apoio porturio, depende de autorizao do rgo
competente e s poder ocorrer nos seguintes casos:
I - quando verificada inexistncia ou indisponibilidade de embarcao de bandeira brasileira do tipo e porte
adequados para o transporte ou apoio pretendido;
II - quando verificado interesse pblico, devidamente justificado;
III - quando em substituio a embarcaes em construo no Pas, em estaleiro brasileiro, com contrato em
eficcia, enquanto durar a construo, por perodo mximo de trinta e seis meses, at o limite:
a) da tonelagem de porte bruto contratada, para embarcaes de carga;
b) da arqueao bruta contratada, para embarcaes destinadas ao apoio.
Pargrafo nico. A autorizao de que trata este artigo tambm se aplica ao caso de afretamento de embarcao
estrangeira para a navegao de longo curso ou interior de percurso internacional, quando o mesmo se realizar
em virtude da aplicao do art. 5, 3.
147
Exemplos de leis especiais que equiparam condutas a contrabando ou descaminho so: Decreto-Lei 288/67,
art. 39, segundo o qual ser considerado contrabando a sada de mercadorias da Zona Franca sem a autorizao
legal expedida pelas autoridades competentes; e Decreto-Lei 399/65, art. 3., segundo o qual ficam incursos
nas penas previstas no artigo 334 do Cdigo Penal os que, em infrao s medidas a serem baixadas na forma do
artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem venda, tiverem em depsito, possurem ou
consumirem qualquer dos produtos nle mencionados.
118
148
De fato, nesta hiptese, parece estarmos diante de mero exaurimento do crime anterior de contrabando ou
descaminho, de maneira que esta primeira parte do dispositivo em comento soa desnecessria (cf. FRAGOSO,
1984, p. 482; FRANCO, 2007, p. 1580).
149
Cf. PRADO, 2007, p. 940; FRANCO (2007, p. 1583).
119
150
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.
151
Prescrevem os referidos incisos:
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo;
soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou
contribuio social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes
de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar
de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8
(oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da
qualidade de funcionrio pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
120
Sujeito ativo do crime somente pode ser funcionrio pblico a quem se imponha,
como dever inerente ao cargo que ocupa, a represso ao contrabando ou a
fiscalizao ou cobrana de direitos ou impostos devidos pela entrada ou sada de
mercadorias. Qualquer outro funcionrio pblico que participe do contrabando ou
descaminho responder pelo crime do artigo 334 CP.
152
E tambm a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, que j decidiu, no HC 27.689, em voto
condutor da lavra do eminente Ministro Flix Fischer e ao qual j fizemos referncia neste estudo (ver item 3.1
deste Captulo): Consuma-se o crime de facilitao de descaminho com a omisso da autoridade policial federal
que, tomando conhecimento da introduo de oito caixas de usque no pas sem o pagamento dos tributos, deixa
de apreend-las e de tomar as medidas previstas no Cdigo de Processo Penal e libera a mercadoria.
153
Silva Franco faz referncia no s ao descaminho e tambm ao contrabando, aps considerar que o bem
jurdico tutelado pelo crime em estudo , igualmente, a arrecadao tributria. No obstante, como visto,
natureza tributria a tem apenas o descaminho, no o contrabando.
121
154
Ainda sobre o assunto, Carluci (2001, p. 34) adverte que os rgos centrais devem delegar aos rgos de
ponta a competncia para a soluo dos casos to proximamente quanto possvel do lugar onde os fatos ocorrem,
fator esse que contribui para a diminuio dos custos administrativos e, acrescentamos, influenciam no nmero
de pessoas que podem, empiricamente, ser consideradas sujeitos ativos do crime de facilitao de contrabando
ou descaminho. Situao idntica, observa o autor, ocorre na experincia comparada, em pases como a Frana,
os Estados Unidos, a Alemanha, a Inglaterra e o Japo. Na Argentina tambm comum a delegao de funes
de fiscalizao aduaneira. Neste sentido, Tosi (2002, p. 27), para quem o ... servicio aduanero puede estar
delegado en otras fuerzas de seguridad que cumplen esas funciones. Y esto viene al caso, en tanto y en cuanto
existen diversos pasos fronterizos, atendidos por otras fuerzas como Gendarmera Nacional o Prefectura Naval.
Ellas tienem funciones delegadas, y adems las proprias que la ley de criacin de la fuerza indica, o sea, las de
seguridad que ostentam el relacin al servicio aduanero.
155
Na Argentina, a conduta dolosa de agentes que facilitam o contrabando tratada como caso especfico de
contrabando qualificado, no artigo 865, letra b, do Cdigo Aduaneiro (Le1 22.415, de 23/08/1981), que
estabelece:
Artculo 865.- Se impondr prisin de 2 a 10 aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864
cuando:
(...)
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado pblico en
ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo;
(.)..
Diferentemente, h previso de pena pecuniria para agentes fiscais aduaneiros que, atuando culposamente,
facilitarem o contrabando. Dispem, a propsito, os artigos 868, 869 e 890 do Cdigo Aduaneiro Argentino.
Actos culposos - contrabando y uso indebido de documentos
Artculo
868.Ser
reprimido
con
multa
de
$
1534195
a
$
15341958:
a) el funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin, valoracin,
clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u
omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la Comisin del contrabando o su tentativa;
b) el funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su cargo librare o
posibilitare el libramiento de autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que fuere presentada
ante el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que
correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave inobservancia de
las disposiciones legales especficas que lo regularen.
Artculo 869.- Ser reprimido con multa de $ 1534195 a $ 15341950 quien resultare responsable de la
presentacin ante el servicio aduanero de una autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que
pudiere provocar un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere o de algn documento
adulterado o falso necesario para cumplimentar una operacin aduanera, siempre que se tratare de un
despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, un exportador o cualquier otro que
por su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere actuado dolosamente.
Artculo 870.- Los importes previstos en la escala penal de los arts. 868 y 869 se actualizaran anualmente, en
forma automtica, al 31 de octubre de cada ao, de conformidad con la variacin de los ndices de preciso al
por mayor (nivel general) elaborados por le instituto Nacional de estadstica y censos o por el organismo oficial
que cumpliere sus funciones. Esta actualizacin surtir efectos a partir del primero de enero siguiente.
122
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do
Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de
crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital
estrangeiro nas instituies que o integram.
123
124
157
Pertinente a afirmao de Folloni (2004, p. 14), para quem, neste campo, ainda que no diretamente ligado
atividade aduaneira propriamente dita, mas operao necessria para que esta seja viabilizada: instrumentos
normativos sucedem-se com freqncia impressionantemente alta, criando novas regulamentaes e revogando
outras que, recm criadas, se tornam j obsoletas.
158
A ltima alterao foi promovida pela Circular 3.436, de 09 de fevereiro de 2009. O texto integral, j
atualizado, pode ser consultado em http://www.bcb.gov.br/rex/RMCCI/Ftp/RMCCI.pdf, acesso em 21/02/2009,
s 09hs47min.
125
correspondente em sua moeda corrente. Por isso, o objeto a compra e venda, pelo Banco
escolhido, das divisas relativas a uma transao comercial internacional.
Importa salientar que o nosso ordenamento jurdico reserva o exerccio das atividades
relacionadas ao cmbio monetrio a determinadas entidades expressamente autorizadas, a
tanto, pelo Banco Central do Brasil. Em consonncia com disposio expressa do RMCCI, o
Banco Central pode conceder autorizao para a prtica de operaes de mercado de cmbio a
bancos mltiplos, bancos comerciais, caixas econmicas, bancos de investimento, bancos de
desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento,
sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e
valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio.
Por fim, resta observar que o RMCCI possui dois Captulos prprios, situados em seu
Ttulo 1 (este denominado Mercado de Cmbio), contendo normas especficas relativas a
atividade cambiria desenvolvida nas exportaes (Captulo 11) e nas importaes (Captulo
12).
159
Na concepo de Welzel (1970, p. 17): Bem jurdico um bem vital da comunidade ou do indivduo, que
por sua significao social juridicamente protegido. Para Roxin (1997, p. 56), os bens jurdico-penais so
circunstncias dadas ou finalidades que so teis para o indivduo e seu livre desenvolvimento no marco de um
sistema social global estruturado sobre a base desta concepo de fins ou para o funcionamento do prprio
sistema. Para outras definies de bem jurdico, vide: PRADO, 1993, p. 35-40.
126
Assim sendo, a prpria Lei 7.492/86, dizendo-se definidora dos crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional, parece indicar que o bem jurdico protegido , justamente, o
prprio Sistema Financeiro Nacional, cujos contornos gerais foram delineados no tpico
anterior. Com efeito, Pimentel (1987, p. 23) j asseverava, no primeiro trabalho publicado
sobre a Lei 7.492/86, que:
(...) o sistema financeiro nacional, cuja proteo o objeto jurdico dos crimes
previstos na Lei 7.492/86, bem, servio e interesse da Unio, razo pela qual a
prpria lei previu que o julgamento dessas infraes penais caber Justia federal,
mediante a iniciativa do Ministrio Pblico Federal.
Seguindo os mesmos passos, Breda (2002, p. 52) afirma que o bem jurdico tutelado
pela Lei 7.492/86 o Sistema Financeiro Nacional genericamente considerado, justificandose as tipificaes criminais trazidas pelo Diploma legal em referncia, pois:
No mesmo sentido, Trtima (2000, p. 37), para quem, de modo geral, as figuras tpicas
previstas na Lei 7.492/86 visam proteger a higidez e a estabilidade do Sistema Financeiro
Nacional, indispensveis, bem verdade, boa execuo da poltica econmica do Governo.
Sem discordar, mas adicionando que, reflexamente, o Diploma legal em estudo tambm est
direcionado tutela dos interesses das prprias instituies financeiras e proteo do
patrimnio particular de quem investe nestas instituies, Tigre Maia (1999, p. 15) assevera:
160
Nas pginas seguintes de sua obra, Castilho continua a discorrer sobre os demais antecedentes da Lei
7.492/86, com nfase nos Projetos de Lei que antecederam a sua definitiva aprovao. A esse propsito consultese, igualmente, Pimentel (1987), em obra j citada.
127
Ainda que com nuanas e especificidades marcantes, que emergem dos diversos
tipos penais que a conformam, o bem jurdico que fundamenta e valida globalmente
sua existncia o Sistema Financeiro Nacional. Assim, so criminalizadas aquelas
aes ou omisses humanas, praticadas ou no por agentes institucionalmente
ligados ao sistema, dirigidas a lesionar ou a colocar em perigo o SFN, enquanto
estrutura jurdico-econmica global valiosa para o Estado brasileiro, bem como as
instituies que dele participam, e o patrimnio dos indivduos que nele investem
suas poupanas privadas.
Para alm da discusso do bem jurdico protegido Lei do Colarinho Branco que, a
rigor, considerando a problemtica intrnseca aos interesses de contedo econmico erigidos
condio de bem jurdico tutelado pelo Direito penal, renderia trabalho apropriado161 ,
cumpre ressaltar que, j em seu artigo 1., a Lei 7.492/86 estabelece uma definio do que
sejam as instituies financeiras para efeito de controle por seus dispositivos, assim
estabelecendo:
Art. 1. Considera-se instituio financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurdica
de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia,
emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores
mobilirios.
Pargrafo nico. Equipara-se a instituio financeira:
I a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio,
capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros;
II a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda
que de forma eventual.
161
Por tal razo, damos por encerrada, aqui, a discusso sobre o bem jurdico tutelado pela Lei 7.492/86. Agindo
de modo diverso, perderamos o foco do trabalho ao qual nos propusemos. Entretanto, cientes da complexidade e
da variedade de posies existentes na doutrina ptria e estrangeira em torno da questo, para maiores
esclarecimentos vide, como referncia: LAUFER, 2008. s pginas 41 a 53 da obra h pormenorizada e
cuidadosa anlise dos principais posicionamentos da doutrina brasileira e aliengena acerca do bem jurdico
tutelado pelos crime tipificadores de condutas dirigidas contra o Sistema Financeiro.
128
posies favorveis e contrrias ao veto do Presidente162, o que se infere que a Lei, de fato,
pretende proteger, essencialmente, os recursos de terceiros geridos pela instituio financeira
ou equiparada, at porque a expresso recursos de terceiro repetida pelo inciso I, do
pargrafo nico.163
Pois bem. Traadas estas premissas de ordem genrica em torno dos delitos contra o
Sistema Financeiro e sua lei de regncia, veremos, a seguir, os dois tipos penais que nos
interessam mais de perto, justamente porque, como j se afirmou no incio, guardam relao
com o modo de pagamento das transaes comerciais havidas internacionalmente.
Tigre Maia (1999, p. 31) entende que o veto ignorou a fora que poderosos investidores individuais possuem
de abalar decisivamente o Sistema Financeiro, alm de no atentar para a impossibilidade de ciso entre os
recursos da prpria entidade financeira e dos seus investidores. Em sentido contrrio, Pimentel (1987, p. 29),
para quem na aplicao de recursos prprios, se prejuzo houver, no ser para a coletividade, nem para o
sistema financeiro; no caso de usura, a legislao vigente j apena de forma adequada quem a praticar.
163
Alis, a definio de instituio financeira conferida pela Lei 4.595/64 mais ampla, justamente porque inclui
a expresso recursos prprios. o que se depreende do artigo 17, do referido Diploma legal, que dispe:
Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou
privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de
terceiros.
129
tambm entendido por Bonat (2004, p. 374), para quem o caput do tipo em estudo guarda
estreita semelhana com o do art. 307 do CP164, dele diferenciando, to somente, quanto ao
fim ltimo do agente (neste para a realizao de operao de cmbio), e penas previstas.
O elemento subjetivo dos tipos o dolo, acompanhado do especial fim de agir relativo
realizao de operaes de cmbio. No h previso de modalidade culposa.
Quanto ao tipo objetivo, no caput a conduta atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade. De acordo com Pimentel (1987, p. 153), tais comportamentos independem da
verificao de qualquer resultado, configurando, pois, delito de natureza formal. Da mesma
maneira, as condutas previstas no pargrafo nico, quais sejam as de sonegar informao ou
prestar informao falsa, no esto adstritas a nenhum resultado naturalstico, e, destarte,
caracterizam o crime como sendo de mera conduta, assemelhando-se ao delito de falsidade
ideolgica.165
Tratando da figura descrita no caput, consoante a lio de Tigre Maia (1999, p. 130),
admite-se a tentativa, quando a falsa atribuio de identidade no suficiente para induzir em
erro o destinatrio da conduta, ainda mais que tais operaes so formalizadas atravs de
documentos escritos apropriados a tal mister e sujeitos, ao menos em tese, prvia
verificao. O autor observa, ainda, que quanto ao pargrafo nico, a instantaneidade das
condutas de sonegar e de prestar informaes dificulta a caracterizao da tentativa, mas ela
seria possvel, ao menos na modalidade comissiva prevista pelo dispositivo, uma vez que:
164
Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou
alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave.
165
Neste sentido manifestou-se a 6. Turma do egrgio Tribunal Regional Federal da 2. Regio no julgamento
da Apelao Criminal 2000.51.01509117-8, Relator o Desembargador Federal Sergio Schwaitzer: O tipo penal
descrito no artigo 21 da Lei n. 7492/86 objetiva proteger a regularidade das operaes de compra e venda de
moeda estrangeira e, secundariamente, a f pblica. Para a consumao do delito no h a necessidade de
obteno da vantagem ilcita ou que sequer se concretize a operao de cmbio, tratando-se, portanto, de delito
formal. Por sua vez, o crime previsto no pargrafo nico do mencionado tipo penal tem a mesma objetividade
jurdica do caput, sendo derivao do crime de falsidade ideolgica, circunscrevendo-se em duas condutas: uma
omissiva de sonegar informaes e outra comissiva de prestar informao falsa, sempre com o objetivo de
praticar operao de cmbio. Oportuno se ressaltar que a segunda modalidade similar a variante de inserir ou
fazer inserir contida no falso ideolgico sendo que, aqui, o autor cria uma informao fictcia ou altera de
qualquer modo o contedo a informao verdadeira, tornando-a inverdica.
130
Em sentido contrrio, Pimentel (1987, p. 154), pois nas figuras delitivas de mera
conduta, tais como as que se discutem (caput e pargrafo nico), o crime considerar-se-
consumado com a simples atividade do agente. Cuida-se, aqui, de crime instantneo, que se
perfaz com a mera atribuio, a si ou a terceiro, de falsa identidade, ou com a prestao de
informao falsa ou sonegao de informao que deveria ser prestada, razo pela qual a
tentativa, como em todos os crimes de mera conduta, inadmissvel. No mesmo sentido a
opinio de Trtima (2000, p. 139-140).
Cabe salientar, apenas, que a segunda conduta prevista no pargrafo nico, qual seja a
sonegao de informao que deveria ser prestada, traduz-se em norma penal em branco, pois
a informao que deve constar no documento de ser buscada em regulamento de natureza
extrapenal.166
Tomando em conta a apontada identidade entre os delitos do caput do artigo 21 aqui
examinado e o do artigo 307, do Cdigo Penal, a doutrina, seguindo a orientao de Hungria
(1958, p. 306-307), costuma afirmar que:
A falsa identidade pode consistir tanto em fazer-se passar ou a terceiro por outra
pessoa realmente existente (substituio de pessoa), quanto em atribuir-se identidade
imaginria. O crime em questo no pode ser praticado por omisso e a falsa
atribuio pode ser por escrito ou verbalmente perpetrada. A identidade abrange o
estado civil e a condio social. No porm, necessrio que o agente inculque ou
simule integralmente identidade que no sua, bastando que o faa de modo idneo
a enganar (...)
Da mesma forma, ainda com base na identidade delitiva acima destacada, vale a
opinio de Fragoso (1984, p. 374), para quem faz parte do conceito de identidade todos os
elementos de identificao civil da pessoa, ou seja, o seu estado civil (idade, filiao,
matrimnio, nacionalidade, etc.) e seu estado social (profisso ou qualidade pessoal). No
obstante, a nosso sentir corretamente, Bonat (2004, p. 375) infirma essa assertiva, pois no
qualquer dado identificador da pessoa que ir configurar a infrao do caput, desde que, por
exemplo, a profisso ou mesmo o matrimnio, em princpio, no serviriam para atingir o
objetivo final, qual seja, o de manter oculto o real titular da operao cambial.
Trtima (2000, p. 138) objeta, entretanto, que apesar desta semelhana entre o delito
de falsa identidade previsto no Cdigo Penal ptrio e o caput do artigo 21, da Lei 7.492/86, o
166
Neste sentido a opinio de Baltazar Jnior (2006, p. 314) e Tigre Maia (1999, p. 131). Este ltimo assevera:
Como de sabena geral, tratando-se da modalidade omissiva, qual seja, reveladora de uma inobservncia do
dever de agir, tal dever dever, na hiptese do pargrafo, que norma penal em branco, defluir de lei em sentido
amplo, qual seja, diploma legal ou regulamentar que determine em que casos e que informaes devero ser
prestadas para confeco de operao de cmbio.
131
dispositivo ora abordado no deixa de ser novidade em nosso ordenamento jurdico. Assim
j se posicionava Pimentel (1987, p. 150), ao vaticinar:
Parece-me que, at o momento da edio da Lei 7.492, de 16.06.86, era esta a nica
figura penal existente a respeito do cmbio de moedas. Mais adiante, assevera que
a criao destes crimes se d com a lei sob exame. No havia qualquer previso
anterior.
Nesse passo, o saudoso criminalista ainda observa que dentre as funes atribudas ao
Banco Central do Brasil (PIMENTEL, 1987, p. 151):
Com efeito, a objetividade jurdica especfica, aqui, ao lado do bem jurdico Sistema
Financeiro Nacional, a poltica cambial do estado brasileiro, objeto de preocupao
constitucional antes mesmo do prprio Sistema Financeiro Nacional, este contemplado pela
Carta Magna apenas em 1988, enquanto que, anteriormente, nas Constituies de 1934, 1937,
1946, 1967 e na emenda constitucional de 1969, j se fazia meno fixao da competncia
da Unio para as operaes financeiras e cambiais e para fiscalizao de empresas atuantes no
setor (MAIA, 1999, p. 128). Prosseguindo, observa o Procurador Regional da Repblica
fluminense que, com este tipo penal objetiva-se, precipuamente, a proteo da regularidade
das operaes de compra e venda de moeda estrangeira e, secundariamente, a f pblica
indispensvel segurana das relaes jurdicas.167
Considerando a pertinncia da observao com a imputao comumente verificada nos
processos criminais que envolvem a responsabilidade pelas condutas aqui debatidas, no se
pode olvidar de que, conforme orientao de Tigre Maia (1999, p. 129), o crime do artigo 21
da Lei 7.492/86 de natureza subsidiria, no sentido de que caracteriza, frequentemente,
meio executivo indispensvel prtica de outros ilcitos, ou ser por estes consumido
quando etapa usual do seu iter.
Seguindo esta linha de raciocnio, cumpre salientar que tem sido constante a
imputao, nos processos criminais destinados a apurar irregularidades nas operaes de
comrcio exterior, da figura delitiva prevista no pargrafo nico do dispositivo em debate,
167
Trtima (2000, p. 138) compartilha deste posicionamento, uma vez que a f pblica sempre protegida no
crime de falsum.
132
uma vez que a informao falsa constante do contrato de cmbio corolrio da tentativa de
ocultao do verdadeiro responsvel pela no mais das vezes importao das mercadorias
objeto da negociao. Tambm, na maioria das vezes, a informao falsa no se restringe aos
responsveis verdadeiros pela transao comercial, ligando-se, essencialmente, ao valor do
produto, o que viabiliza a prtica do conhecido subfaturamento. Trata-se, portanto, de
desdobramento, na seara cambial, da interposio fraudulenta de pessoas em determinada
operao de comrcio exterior e das demais irregularidades conectadas, principalmente, com
o valor aduaneiro declarado pelas partes. Ou seja, conseqncias lgicas das informaes
falsas inseridas na Declarao de Importao.
A propsito, e para finalizar as consideraes sobre o crime do artigo 21 e seu
pargrafo nico, cumpre fazer referncia importante deciso proferia pelo colendo Superior
Tribunal de Justia por ocasio do julgamento do Habeas Corpus 108.328/PE, Relatora a
Excelentssima Desembargadora Federal convocada Jane Silva, ocasio em que restou
consignada a possibilidade de extenso, aos demais crimes imputados aos agentes, inclusive o
do artigo 21 e pargrafo nico da Lei 7.492/86, da deciso que entendeu pelo trancamento da
ao penal em virtude da pendncia de discusso administrativa sobre o delito fiscal, desde
que estes outros delitos guardem relao com a constituio do crdito tributrio.
Eis a ementa do julgado:
133
A deciso nos parece correta e merece ser prestigiada. Como visto, a insero de dados
falsos em contrato de cmbio que ampara determinada operao de comrcio exterior , na
verdade, na grande maioria dos casos, apenas conseqncia e mera repetio do que est
inserido na Declarao de Importao.
De fato, o importador que presta as declaraes relativas operao s autoridades
aduaneiras e, igualmente, ele o responsvel pelo fechamento do contrato de cmbio
respectivo. Se existe a inteno de burlar o controle aduaneiro, mediante informao falsa
prestada na Declarao de Importao, e se esta informao falsa possua o objetivo final
determinado de promover a reduo dos tributos devidos, pois relacionada diretamente ao
propsito manifestado nas condutas dirigidas fiscalizao aduaneira, no h negar a absoluta
correlao entre o delito tributrio e o crime contra o Sistema Financeiro Nacional aqui em
discusso.168
168
H, alis, precedentes oriundo do egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio, considerando a existncia
de concurso entre o delito do pargrafo nico do artigo 21 da Lei 7.492/86 e o crime tributrio. o que se
depreende das seguintes decises, nos trechos que interessam:
RSE 95.0416897-3, Rel. Des. Fed. Gilson Dipp, DJ 14/05/96. Uma vez ocorrida a extino da punibilidade
com relao ao deito perpetrado contra a Ordem Tributria, no subsiste o crime contra o Sistema Financeiro
Nacional, eis que as falsas declaraes de cmbio emitidas tiveram o fim claro e especfico de enganar o Fisco,
sem maior potencial lesivo. Deve-se ter presente a inteno das fraudes, e esta, inequivocamente, era a de burlar
o Fisco, no remanescendo da conduta delituosa alguma, mesmo que diversos os bens jurdicos tutelados.
AC 2002.04.01.002257-8, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wolk Penteado, DJ 22/03/2006. luz do princpio
da consuno, o crime de prestar informao falsa em operao de cmbio ficar absorvido pela imputao do
artigo 1 da Lei 8.137/90 quando, na qualidade de mero instrumento para perfectibilizao de um idntico
objetivo final - a supresso da carga tributria -, estiver vinculado prtica de exportaes igualmente
fraudulentas.
134
4.5.1.4 O crime de evaso de divisas (artigo 22, pargrafo nico, da Lei 7.492/86)
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso
de divisas do Pas:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente.
partida, cumpre observar que a anlise aqui efetivada recair, exclusivamente, sobre
a figura prevista no pargrafo nico do dispositivo acima transcrito, responsvel pela
criminalizao da efetiva evaso de divisas do territrio nacional. O caput, diversamente, trata
da conduta de quem atua com o desiderato de remeter as divisas nacionais ao exterior,
mediante operao cambial margem do controle exercido pelo Banco Central do Brasil. Em
virtude de sua especialidade, as eventuais menes ao caput do artigo sero feitas apenas
circunstancialmente, na medida em que o estudo sobre a figura prevista em seu pargrafo
nico assim o exigir.
Pois bem. Qualquer abordagem que atualmente se faa sobre o crime em estudo deve,
necessariamente, levar em considerao certos aspectos relativos atual configurao
mundial do mercado de cmbio. Em notvel monografia, de consulta obrigatria a respeito do
tema, Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 1-2) partem de uma perspectiva constitucional
a moda da que fizemos no introdutrio desta pesquisa (especialmente item 1.2, do Captulo
1) para demonstrar que as restries impostas pelo legislador infraconstitucional na seara
cambial no podem inviabilizar o regular trnsito de bens, este garantido pelo inciso XV, do
artigo 5., da Carta Magna, segundo o qual livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens. Neste sentido, afirmam:
135
Em passagem ainda mais consentnea com tudo aquilo que defendemos na parte
introdutria desta pesquisa a respeito dos limites constitucionais impostos ao legislador na
regulamentao das atividades inerentes e porque no dizer correlatas ao comrcio
exterior, adicionam:
O legislador ainda foi tmido, na definio dos crimes cambirios, mas o tratamento
dado matria, nesta lei que estamos examinando, um avano significativo, que
autoriza acreditar que, no futuro, sero cerceados comportamentos altamente
prejudiciais poltica econmica do Governo, atravs de normas bem concebidas,
punindo os delinqentes de alto coturno, que at agora conseguiram escapar por
entre as largas malhas das leis geralmente feitas sob presso de grupos interessados
em outros objetivos que no a execuo da poltica econmico-financeira do
Governo.
169
Ainda hoje, infelizmente, encontramos posicionamentos totalmente dissociados da realidade mundial na qual,
fatalmente, tambm o Brasil encontra-se inserido. Nesse sentido, primando pelo equvoco da assertiva, que
inverte, inexplicavelmente, o papel a ser desempenhado pelo Direito penal em uma sociedade que se diz
136
137
ainda apontando no mesmo sentido, Schmidt e Feldens (2006, p. 174) anotam que a
objetividade jurdica generalssima a proteo do Sistema Financeiro Nacional, sendo
objeto genrico da tutela jurdico-penal a regular execuo da poltica cambial do Estado. Da
mesma maneira Bonat (2004, p. 378), que se aproxima de uma definio mais adequada ao
asseverar que:
De fato, soa estranho, seno assustador que o arsenal punitivo do Estado possa servir
de respaldo boa execuo de polticas do Estado, sabidamente nem sempre, ou no
necessariamente, comprometidas com os legtimos interesses do sditos. Elevar,
portanto, tais estratgias de governo, sejam elas bem ou malsucedidas, categoria de
bem jurdico tutelado pela lei penal representa um crasso equvoco e a Histria nos
tem dado tristes exemplos de como tal proposta no raro deriva para a mais
desembuada opresso.
Mais uma vez, pertinente, nesse particular, a observao de Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 48):
Dir-se-, e com razo, que tais remessas de recursos, margem do sistema de controle oficial, em sua maioria,
servem para ocultar rendimentos no declarados de pessoas fsicas e jurdicas. verdade, mas temos a um
138
Schmidt e Feldens (2006, p. 175) observam, oportunamente, que sada de divisas deve
ser compreendida no s sob o aspecto territorial, seno tambm a operao cujo resultado
contbil gere um crdito liquidvel no estrangeiro, no que so acompanhados por Carlos
Trtima e Lara Trtima (2006, p. 39-40), no sem crticas, por partes destes ltimos, a esta
posio dominante aceita inclusive pela jurisprudncia, a qual, afrontando o princpio da
legalidade, desdenha, em desfavor dos destinatrios da lei penal, o sentido restritivo do tipo
de injusto em questo.
Sendo crime instantneo e material, consuma-se, se a evaso se der em espcie, com a
transposio das fronteiras territoriais pelo agente, observadas as diretrizes do artigo 65, da
Lei 9.069/95172, que trata das balizas valorativas abaixo das quais est permitida a sada do
problema de ilcito fiscal e penal tributrio, no um delito cambial, do ponto de vista do bem jurdico tutelado.
De resto, muitas dessas operaes, margem da via regular do sistema SISBACEN, so realizados por motivos
completamente estranhos ao propsito de sonegao fiscal, tais como a oportunidade de aplicar poupana no
exterior, pagando taxas de transferncia eventualmente inferiores s cobradas pelos bancos, disputas familiares,
ou, paradoxalmente, o prprio receio do interessado na remessa, de que possa vir a ser incomodado pelo s fato
de possuir uma conta corrente no exterior, quando se sabe que, no momento em que estamos a escrever essas
linhas, centenas de pessoas, seno milhares, em vrios estados da Federao, responsveis por remessas
perfeitamente dentro dos cnones da lei, esto sendo chamadas s sedes das respectivas superintendncias
regionais da Polcia Federal para explicar os motivos dessas operaes.
172
Art. 65. O ingresso no Pas e a sada do Pas, de moeda nacional e estrangeira sero processados
exclusivamente atravs de transferncia bancria, cabendo ao estabelecimento bancrio a perfeita identificao
do cliente ou do beneficirio.
1 Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espcie, dos valores:
I - quando em moeda nacional, at R$ 10.000,00 (dez mil reais);
II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);
139
Pas sem declarao s autoridade competentes (BALTAZAR JNIOR, 2006, p. 323). Por
outro lado, se a evaso por meio de cmbio sacado, verificar-se- o momento consumativo
com a concretizao da operao capaz de gerar a disponibilidade no exterior (SCHMIDT;
FELDENS, 2006, p. 175). Como todo crime de natureza material, desde que o iter seja
fracionvel, perfeitamente admissvel a tentativa.
A doutrina majoritria173 considera que se trata de uma norma penal em branco,
concluso advinda do elemento normativo sem autorizao legal. Esta complementao
encontra-se no supracitado artigo 65, da Lei 9.069/95 e no RMCCI. Alheios discusso,
Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 54-55), apoiados na nova regulamentao trazida
pelo RMCCI, indicam que j no mais se justifica falar em prvia autorizao para realizao
de transferncias monetrias internacionais, uma vez que o Captulo 1, Seo 1, item 3, do
RMCCI estabelece:
III - quando comprovada a sua entrada no Pas ou sua sada do Pas, na forma prevista na regulamentao
pertinente.
173
Vide: PIMENTEL, 1987, p. 157-158; BALTAZAR JNIOR, 2006, p. 324; SCHMIDT; FELDENS, 2006, p.
177. Em sentido contrrio, MAIA, 1999, p. 136-137.
140
declarada, uma vez que inexiste proibio da manuteno em si dos recursos fora do Brasil,
desde que seja declarada a Receita Federal.
Digna de nota a posio divergente do magistrado da 2. Vara Federal Criminal da
Subseo de Curitiba, Seo Judiciria do Paran, Flvio Antnio da Cruz, que por ocasio da
sentena proferida nos autos de ao penal 2003.70.00.035987-0, manifestou entendimento de
que o delito em tela possui natureza instantnea, e no permanente. Em sntese, suas razes:
141
Fcil perceber o que toda essa confuso relativa s normas extrapenais que
complementam o preceito proibitivo da norma em estudo acarreta para o problema no erro em
matria penal. A vastido e a complexidade do assunto nos impedem de avanar na discusso.
Novamente, temos aqui matria suficiente para monografia apartada. No obstante,
interessante mencionar, nesse particular, apenas aquele que nos parece ser o entendimento
mais adequado em torno do tema. Assim, assiste razo ao posicionamento segundo o qual o
erro sobre as elementares do tipo174 aqui debatido (ausncia de autorizao ou declarao
pertinente) por se tratarem de elementos essenciais que antecipam, j no exame da
tipicidade da conduta, a ilicitude administrativa pressuposta subsuno da conduta
(SCHMIDT; FELDENS, 2006, p. 188) , representa erro de tipo incriminador. Portanto, luz
do artigo 20, caput, do Cdigo Penal, considera-se excludo o dolo da conduta do agente,
tornando atpica a conduta. Nesse sentido advoga Bitencourt (2003, p. 101), ao afirmar:
como o dolo deve abranger todos os elementos que compem a figura tpica, e se as
caractersticas especiais do dever jurdico forem um elemento determinante da tipicidade
concreta, a nosso juzo, o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo.
Importa ressaltar, ainda no campo da casustica ilustrativa da ligao existente entre os
crimes financeiros e o comrcio exterior, a respeito da exportao sem cobertura cambial.
Nesse caso, o exportador envia as mercadorias ao importador estrangeiro, mas no promove o
fechamento do contrato de cmbio, recebendo o valor respectivo diretamente no exterior.
174
Oportuno lembrar lio de Engish (1964, p. 176) acerca dos elementos normativos do tipo, os quais visam
dados que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos ou percepcionveis, mas que s em conexo com o
mundo das normas se tornam representveis. Os conceitos descritivos de homem, morte e escurido so
simples conceitos da experincia mesmo quando determinados a partir de norma jurdica. Pelo contrrio, dizer
que uma coisa alheia e pode ser objeto de furto, abuso de confiana ou dano patrimonial significa que ela
pertence a outrem. Por conseguinte, pressupe-se aqui o regime de propriedade do Direito Civil, como complexo
de normas.
142
Como bem observam Schmidt e Feldens (2006, p. 228), no h que se falar, nessa hiptese, de
tipificao da conduta na primeira parte do pargrafo nico do artigo 22 (promover evaso de
divisas), a uma porque o tipo penal se refere sada de divisas do territrio nacional175 (os
dlares, a rigor, no saram do territrio nacional; l j estavam em poder do importador) e, a
duas, porque no conceito de divisas no se compreende mercadoria.176 Ambas as posies
amparam-se no princpio da legalidade, que no admite, ademais, uma interpretao extensiva
to ampla a ponto de que, nas palavras do eminente Desembargador Federal Paulo Afonso
Brum Vaz, no mais se distinga da analogia em desfavor do ru (autos de Apelao
Criminal 2003.04.01.034192-5).
Por fim, cumpre notar que de acordo com o ltimo documento divulgado a respeito
pelo Banco Central do Brasil (Circular 3.540/2008, artigo 4.) estabeleceu-se que as pessoas
fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no Pas, esto desobrigadas de
formular a declarao respectiva ao BACEN, desde que, na data 31 de dezembro de cada ano,
possuam ativos cujos valores somados totalizem montante inferior a US$100.000,00 (cem
mil dlares dos Estados Unidos da Amrica), ou seu equivalente em outras moedas.
Em carter preliminar anlise dos delitos que atentam contra a Ordem Tributria e
que guardam relao com as atividades de comrcio exterior, convm diferenciar o que seja
Direito tributrio penal e Direito penal tributrio, para delimitar, corretamente, qual a
amplitude do objeto abordado no tpico seguinte.
175
Aqui vale a ressalva j feita anteriormente. Se por sada entendermos, tambm, o procedimento contbil
destinado ao recebimento dos valores respectivos (como querem Carlos Trtima e Lara Trtima vide exposio
neste item), ento teremos, indubitavelmente, evaso de divisas na modalidade promover. Os autores, entretanto,
no admitem esta interpretao extensiva do tipo, restringindo o seu alcance transposio territorial de
fronteiras.
176
Sinteticamente, e para efeito da norma criminalizadora, divisas devem ser entendidas como as
disponibilidades internacionais, ou seja, disponibilidades que esto ou se formam no estrangeiro, a partir de
um negcio jurdico (exportao, no caso), que lhe d causa (SCHMIDT; FELDENS, 2006, p. 169).
143
Sensato falar-se, portanto, em Direito Penal Tributrio, quando se pretenda tratar dos
crimes relacionados diretamente atividade tributria do Estado, sendo possvel
utilizar-se, ao inverso, a expresso Direito Tributrio Penal, quando se esteja a
cuidar de ilcitos meramente administrativos que atinjam a normalidade da atuao
tributria (Igor Tenrio; Direito Penal Tributrio; So Paulo: Buschatski; 1973; pg.
58). Na primeira situao estaremos diante de um ramo do Direito Penal; na
segunda, de um setor do Direito Tributrio.
(...) enquanto as infraes tributrias so punidas com sanes objetivas que afetam,
prioritariamente, o patrimnio do infrator, podendo atingir seus bens empresariais ou
particulares, sua atividade industrial, comercial ou profissional, ou restringir at seus
direitos, os delitos fiscais so punidos com sanes subjetivas, de carter pessoal,
previstas na legislao penal e quase sempre privativas da liberdade pessoal.
144
(...) princpio elementar de que quanto mais alta a carga tributria, maior a
sonegao de sobrevivncia, sendo correta a afirmao contrria de que, quanto
menor a carga, menor a sonegao, apenas praticada em casos de inequvoca
patologia fiscal, isto , de contribuintes que so sonegadores por vcio, ambio,
compulso, sem qualquer justificativa.
145
Prosseguindo em sua anlise, vaticina, com acerto, que o crime de sonegao fiscal no
mbito do comrcio exterior est frequentemente ligado a um outro delito que o antecede, este
sim diretamente atrelado operao de importao ou de exportao propriamente ditas, o
que gera, consequentemente, um habitual conflito aparente de normas e, portanto, a
necessidade de recurso aos institutos destinados soluo deste fenmeno, tais como os
princpios da subsidiariedade, do especialidade e da consuno (Tratou-se a respeito do tema,
nesta pesquisa, no item 4.2, deste Captulo 4).
Normalmente, estes designados delitos que antecedem a sonegao fiscal dizem
respeito falsidade dos documentos necessrios ao despacho aduaneiro, quais sejam
tratando-se exemplificativamente do caso de importao, caso mais comum aqueles
previstos no artigo 553, do Regulamento Aduaneiro178, que dispe:
177
Por tal razo, quando doravante fizermos referncia, nesta pesquisa, a crimes contra a ordem tributria ou de
sonegao fiscal, estaremos excluindo desta nomenclatura, deliberadamente, a figura especfica do descaminho.
178
No tocante s exportaes, estabelece o artigo 588 do Regulamento Aduaneiro.
A declarao de exportao ser instruda com:
I - a primeira via da nota fiscal;
II - a via original do conhecimento e do manifesto internacional de carga, nas exportaes por via terrestre,
fluvial ou lacustre; e
146
Este procedimento revela uma clara inteno subjacente, qual seja a supresso, total ou
parcial, da carga tributria incidente em razo da entrada ou sada de mercadorias do territrio
nacional, circunstncia que levar identificao do crime de descaminho. Nada obstante,
este mesmo atuar possibilitar a ausncia de recolhimento de outras exigncias tributrias que,
malgrado no guardem relao direta com a entrada ou sada da mercadoria, incidem por
fora das circunstncias que envolvem a operao de comrcio exterior, como, por exemplo, o
Imposto sobre Operaes de Cmbio (vide item 3.3.4, do Captulo 3, supra) ou o prprio
Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza, na medida em que a escriturao
contbil dos valores relacionados operao, uma vez minorados (subfaturamento) ou
majorados (superfaturamento), no representar o verdadeiro contedo da transao. 179
Teremos, a, portanto, a aplicao dos dispositivos da Lei 8.137/90, que disciplina os
Crimes contra a Ordem Tributria. Desconsideraremos, aqui, os delitos especficos dirigidos,
na Lei de Regncia (artigo 3.), aos servidores pblicos, na medida em que nos interessa, para
o objeto do estudo proposto, avaliar as condutas ilcitas eventualmente praticadas pelos
particulares que se dedicam ao comrcio exterior. Nesse passo, dispem os artigos 1. e 2. da
Lei 8.137/90:
147
180
Para um completo panorama acerca do bem jurdico protegido pelos delitos fiscais, vide: RIOS, 1998;
ESTELLITA, 2001; PRADO, 1997.
148
(...) desde que a consumao exige que, aps uma das mltiplas condutas descritas,
omissivas ou comissivas, ocorra um resultado danoso, representado pela reduo ou
supresso de tributos, contribuio social ou acessrios, da porque apenado de
forma mais grave.
O elemento subjetivo do tipo, por sua vez, o dolo genrico, acrescido, para a
doutrina e jurisprudncia dominante181, do especial fim de agir relativo vontade livre e
consciente de suprimir ou reduzir tributo.
Necessrio frisar que a conduta prevista no pargrafo nico deste artigo 1.
considerada autnoma em relao ao caput, e possui a natureza de crime de mera conduta,
no sendo exigido, para a sua caracterizao, o especial fim de agir (EISELE, 2001, p. 165),
mas apenas o dolo genrico.
No tocante s hipteses delineadas nos incisos do artigo 2. da Lei 8.137/90,
esclarecedora a lio de Costa Jnior (1995, p. 123), que aps afirmar a natureza material dos
casos previstos nos incisos do artigo 1. da Lei em comento, assevera:
Os crimes contidos nos outros cinco incisos do art. 2., ao contrrio, apresentam-se
como formais. Vale dizer, a mera declarao falsa sobre rendas, para eximir-se,
ainda que parcialmente, de pagamento de tributo, prevista no item I, perfaz o crime,
que no reivindica, como os demais, o resultado para seu aperfeioamento.
181
Neste sentido, como anota Baltazar Jnior (2006, p. 356), a opinio de Faria Jnior, Mesquita, Scholz e
Stoco. Vide, ainda: MACHADO, 2002. H precedentes jurisprudenciais, oriundos do colendo Superior Tribunal
de Justia, igualmente exigindo a presena do elemento subjetivo referido (vide: RESP 113.598 e RHC 11.816).
Em sentido contrrio, Rios (2005, p. 391) pondera que a doutrina, ao exigir ... um elemento subjetivo ao dolo,
estampado na inteno ou no fim de agir para suprimir tributo ou reduzir tributo, acaba por referendar a presena
do prprio dolo genrico, o qual, por si s, exaure o elemento subjetivo do tipo. Improcede, portanto, a deduo
implcita do caput do art. 1. e dos respectivos incisos acerca do componente subjetivo adicionado ao dolo.
Ora, a aceitao plausvel deste especial elemento subjetivo ao dolo verificar-se-ia caso houvesse na descrio
do tipo penal o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica ou apoderar-se de
vantagem ilcita, nos moldes dos tipos penais contra o patrimnio a exemplo dos arts. 158 e 171 do Cdigo
Penal.
149
si recebida denncia pela prtica do delito capitulado no artigo 1., inciso II, da Lei 8.137/90,
tendo sido, aps os trmites legais, condenado nas sanes deste dispositivo legal. A acusao
era no sentido de que a exportao do produto que deveria ser beneficiado pela matria prima
importada com suspenso dos impostos incidentes, justamente em razo da concesso do
benefcio do Drawback, no ocorreu de fato, o que se deduziu da apreenso de conhecimentos
de transporte ideologicamente falsificados. Objetava-se, entretanto, que em se tratando de
crime de natureza material, como visto acima, era imprescindvel que houvesse lanamento
definitivo do crdito tributrio tido como sonegado. Nesse sentido, anota Bitencourt (2004, p.
68-73):
(...) no caso dos autos, considerando-se que o apelante restou condenado pelo delito
descrito no art. 1., inc. II, e que tal delito, para consumar-se, depende da
demonstrao da supresso ou reduo do tributo, o mnimo que se poderia esperar
que a espcie do tributo supostamente sonegado, bem como seu quantum, restassem
evidenciados nos autos.
(...)
Veja-se que a denncia narra o fato sem mencionar, sequer, qual o tributo sonegado.
Ao contrrio, preocupou-se em demonstrar a materialidade do crime-meio (a suposta
falsidade ideolgica) esquecendo-se de demonstrar a materialidade do crime-fim (a
suposta sonegao fiscal). Ainda que se pretenda afirmar que o tributo sonegado
seria o Imposto de Importao (j que sobre este recairia o benefcio fiscal do
drawback), deveria haver uma preocupao em demonstrar quais as mercadorias que
foram importadas e quando isso ocorreu.
Ainda que todos os fatos narrados na denncia sejam verdadeiros o que se faz tos como argumentao , a suposta sonegao fiscal estaria tipificada no no art.
1., inc. II, da Lei 8.137/90, mas no art. 2., inc. IV, pois o apelante teria deixado de
aplicar incentivo fiscal, ou seja, teve a iseno dos impostos de importao da
matria-prima, industrializou o produto e no o exportou. O desvio de finalidade
seria evidente, pois a expectativa estatal na exportao do produto no se teria
concretizado.
Ainda na rea das situaes concertas dignas de nota a respeito dos crimes tributrios
verificados no comrcio exterior, merece especial destaque deciso proferida pelo egrgio
Tribunal Regional Federal da 4. Regio no Habeas Corpus 2007.04.00.032299-0/SC, Relator
182
O Drawbak suspenso vem previsto no artigo 383, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, que dispe:
Art. 383. O regime de drawback considerado incentivo exportao, e pode ser aplicado nas seguintes
modalidades:
I - suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps
beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada;
(...).
150
151
Pblico Federal no sentido de que tal procedimento serviu para prejudicar o controle
aduaneiro sobre o comrcio exterior, independentemente da existncia, ou no, de crdito
tributrio advindo da transao comercial. A verdade que a falsidade perpetrada teve por
escopo a reduo dos tributos devidos, cujo valor foi, posteriormente, recolhido pelo agente, o
que no justifica a persecuo penal por delitos que reconhecidamente so apenas meio para o
alcance do fim pretendido. O trancamento da ao penal medida que se impe.
Finalmente, remetemos o leitor s consideraes elaboradas por ocasio da abordagem
sobre a possibilidade de extenso, ao delito de descaminho, da orientao jurisprudencial que
consagrou a necessidade de prvio esgotamento da via administrativa para a o incio da ao
penal nos crimes tributrios (HC 81.611) e tambm sobre a existncia de previso legal
expressa (artigo 34 da Lei 9.249/95) estipulando a extino da punibilidade no caso de
pagamento dos valores devidos antes do recebimento da denncia (ver item 4.4.1, Captulo 4,
supra).183
183
184
152
Nesse particular, vale a anotao de Roxin (2001, p. 11), para quem: Criminalidade um problema de todas
as sociedades. Isso explica a internacionalizao da cincia penal. Entretanto, em que pese a larga experincia
com esse fenmeno, em nenhuma parte se conseguiu chegar a eliminar a criminalidade e nem sequer alcanar a
sua marginalizao, tampouco existe acordo sobre o caminho razovel para reduzi-la.
153
Voltando os olhos para a realidade nacional, tambm inserida nesta poltica criminal
internacional, sobreleva notar que do compromisso assumido pelo Brasil na oportunidade de
referendar a Conveno de Viena, veio lume a Lei 9.613, de 03 de maro de 1998. Em seu
186
Fazem parte, ainda, desta poltica: A criao do Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro
GAFI, criado em 1989 pelos sete pases mais ricos (G-7); a Assemblia Geral da OEA, em 1992, que edita
regulamento-modelo sobre delitos de lavagem relacionados com o trfico ilcito de drogas e outros delitos
graves; a Conferncia da Cpula das Amricas (Buenos Aires, em 1995), que emite comunicado sobre
procedimentos de lavagem e instrumentos criminais; e a Assemblia Geral da ONU (Nova Iorque, 1998), que
edita a declarao poltica e plano de ao contra lavagem de dinheiro. (BONAT, 1995, p. 385). Muito outros
Diplomas internacionais podem ser mencionados, dentre eles (cf. CARLI, 2008, p. 139 et. seq.): no mbito do
Conselho da Europa, em 1990, a Conveno sobre Lavagem de Dinheiro, Busca, Apreenso e Confisco dos
Produtos do Crime (Conveno de Estrasburgo); as chamadas Diretivas Europias (trs documentos que emitem
medidas preventivas e repressivas de lavagem de dinheiro, respectivamente em 1991, 2001 e 2005); a
Conveno de Varsvia de 2005, substitutiva da Conveno de Estrasburgo; a Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado de 2000 (chamada Conveno de Palermo); dentre outros.
187
Vide Decreto 154/91, aprovado pelo Decreto-Lei 162/91.
154
155
e Sua; ou optar uma sada intermediria, adotada pelo nosso ordenamento jurdico,
consistente na taxativa relao de crimes cujo produto pode ser objeto do crime de lavagem.
Elucidativo o esclarecimento do ex-ministro da Justia Nelson Jobim (2000, p. 18),
membro da Comisso responsvel por elaborar o Projeto que culminou com a edio da Lei
9.613/98, a respeito dos motivos que levaram adoo desta posio intermediria no tocante
aos crimes antecedentes:
Merece destaque a ausncia, no rol taxativo acima indicado, dos delitos contra a
Ordem Tributria, motivo de aceso debate doutrinrio. A exposio de motivos da lei em
comento justifica a no tipificao de tais delitos na condio de antecedentes do crime de
lavagem de dinheiro na medida em que eles no agregam, ao patrimnio do agente, novos
bens, direitos ou valores. Haveria, apenas, manuteno do patrimnio j existente em
decorrncia do no recolhimento fiscal. Contrapondo-se a estas razes, Ges (2000, p. 21)
observa que a medida da ilicitude no est no acrscimo patrimonial do agente, mas sim na
existncia, ou no, de uma massa de valores produzida pelo delito antecedente que necessita
ser reciclada. Em sua viso, o contribuinte sonega ao Fisco parte de seu prprio patrimnio,
mas ao faz-lo macula essa parcela sonegada que passa a ser, por isso mesmo, ilcita. Isso
basta para demandar a lavagem e deveria ter bastado para caracterizar o crime. 191
Carli (2008, p. 240) sem, a rigor, manifestar opinio pessoal expressa acerca do
debate observa que por trs da resistncia oferecida para incluso do delito fiscal no rol de
crimes antecedentes da lavagem de dinheiro encontra-se uma questo de foro internacional,
uma vez que os crimes de natureza tributria parecem gozar de tratamento poltico e jurdico
privilegiado, podendo, inclusive, serem utilizados como fundamento para negativa de
191
Na doutrina nacional, Pitombo (2003, p. 59) tambm favorvel excluso dos delitos contra a Ordem
Tributria do rol analisado, embora por razes diversas, relacionadas falta de equilbrio da legislao penal
tributria em nosso pas. Martins (1998, p. 28-32), tambm se posiciona a favor da ausncia dos delitos
tributrios como antecedente da lavagem. Em sentido contrrio, seguindo a orientao de Ges, Bonat (2004, p.
389): No rara vezes os valores decorrentes de sonegao fiscal assumem proporo gigantesca, razo pela qual
busca o sonegador ocultar aqueles valores para, mais adiante, deles usufruir. Da porque, apesar de respeitveis
manifestaes contrrias, melhor seria tivesse sido tambm includo dentre os demais crimes dos incisos.
156
192
157
Por fim, resta lembrar que a incriminao da lavagem de dinheiro no se esgota nas
condutas descritas nos incisos do artigo 1. da Lei 9.613. Com efeito, os 1. e 2. deste
mesmo artigo 1. assim estabelecem:
Em sentido contrrio, Tigre Maia (1999, p. 57-58), ao afirmar que a objetividade jurdica do delito em estudo
, imediatamente, a Administrao da Justia, e que, de maneira mediata, os bens jurdicos protegidos pelos
delitos antecedentes. Ainda sobre os posicionamentos existentes em torno do assunto, vide: CARLI, 2008, p.
101-103. Na literatura comparada, confira-se, por todos: SNCHEZ, 2000. O autor, s pginas 77 a 102, traa
um panorama geral da discusso europia, no muito distante da que se trava no Brasil, a respeito do bem
jurdico protegido pelo crime de lavagem de dinheiro, concluindo que este pode ser identificado na ordem
econmica internacional. Neste sentido, em sntese, afirma: A la luz de estas reflexiones, no es difcil inutir que
la internalizacin del blanqueo, as como la necesidad d euna respuesta jurdica coordinada a nvel mundial, no
son sino el resultado de esa dimencin supranacional que caracteriza al orden econmico de nuestros dias.
158
159
Pois bem. Da anlise da relao prevista nos incisos do artigo 1. da chamada Lei de
Lavagem, depreende-se que muitos dos delitos possveis de serem praticados durante as
operaes de comrcio exterior esto ali presentes, especialmente o contrabando ou trfico de
armas, munies ou material destinado sua produo (inciso III), bem assim aqueles
perpetrados contra a Administrao Pblica (inciso V) e contra sistema financeiro nacional
(inciso VI), e os praticados por organizao criminosa (inciso VII) e contra a administrao
pblica estrangeira (inciso VIII).
No concernente a esta relao de ilcitos antecedentes que a propsito, como antes j
se afirmou, taxativa197 j tratamos especificamente, em ttulo prprio, a respeito do
contrabando, bastando anotar que, para configurar antecedente de crime de lavagem de
dinheiro por fora deste inciso III, a mercadoria proibida objeto da transao internacional h
que ser, necessariamente, arma, munio ou material destinado sua produo. O
contrabando de outros produtos198 cuja importao ou exportao sejam vedadas no
caracterizar conduta antecedente para fins de imputao, ao agente, do crime de lavagem de
dinheiro com fundamento no inciso III, uma vez que, consoante j restou consignado, a lista
do artigo 1. da Lei de Lavagem taxativa e no meramente exemplificativa.199 A polmica,
aqui, fica reservada para o inciso V do artigo em estudo, e ser analisada a seguir.
Importante observar, ainda no tocante a este inciso III do artigo 1. da Lei de
Reciclagem, que o trfico internacional de arma de fogo tipo penal especfico, previsto no
artigo 18, da Lei 10.826/2003200, em relao ao contrabando do artigo 334, do Cdigo penal.
Da mesma forma, o artigo 12, da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83)
197
201
define
Sem esquecer, novamente, do Projeto de Lei do Senado 209/2003 que visa extirpar este rol taxativo.
Exceto, obviamente, as substncias entorpecentes e drogas afins, cujo trfico caracteriza antecedente do delito
de lavagem de dinheiro por fora do inciso I do dispositivo legal em discusso. No Brasil, a Lei 11.343/2006
assim dispe: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda,
oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
199
A propsito, em consonncia com a observao de Pitombo (2003, p. 115): o contrabando e o descaminho
(art. 334 do CP) no entram no rol de crimes antecedentes, por razes fundadas na objetividade jurdica da
lavagem de dinheiro, mas, principalmente, porque o legislador especificou o contrabando e o descaminho que
podem dar causa lavagem, aqueles atinentes armas, munies ou material destinado a sua produo`. Vale a
regra lex specialis derrogat generalis. Cabe, aqui, apenas a ressalva no sentido de que no h descaminho sobre
armas, munies ou material destinado sua produo, na medida em que tais bens so de importao ou
exportao proibida.
200
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de
fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
201
Art. 12 - Importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da autoridade
federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
198
160
202
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
161
203
2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher
aos cofres pblicos:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
204
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso,
de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
205
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a
pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a
5 (cinco) anos, e multa.
206
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
207
CF/88, artigo 5. , inciso XXXIX e CPB, artigo 1.: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal. Acerca do princpio da legalidade e seus desdobramentos (nullum crimem, nulla poena
sine lege praevia, scripta, stricta e certa), vide, na doutrina ptria, por todos, TOLEDO, 1994, p. 21 et. seq.
Cabe, aqui, apenas, a ressalva no sentido de que no h descaminho sobre armas, munies ou material destinado
162
O inciso deve ser entendido como abrangente no s dos crimes previstos no Ttulo
XI do CP, mas tambm de crimes previstos em leis especiais, como a Lei de
Licitaes; a Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos; crime eleitorais e
quaisquer outras condutas que atentem contra a administrao pblica gerando
proveito econmico.
sua produo, na medida em que tais bens so de importao ou exportao proibida. Alm do mais, a lei no
menciona, neste inciso III, o crime de descaminho.
208
Exemplificativamente, Tigre Maia (1999, p. 75), para quem ... qualquer modalidade de contrabando ou
descaminho poder ensejar a lavagem de dinheiro, subsumindo-se ao inciso V...; e Costa (2007, p. 44), que ao
examinar a disposio do inciso III, pondera: Deveras, despiscienda a referncia ao contrabando, porque,
enquanto delito contra a Administrao Pblica, encontraria espeque no inciso imediatamente seguinte do artigo
1. da Lei 9.613/1998.
163
209
164
Legal em referncia. Desta forma, se uma organizao criminosa praticar delitos exclusivos
de sonegao fiscal, no haver possibilidade de imputao de crime de lavagem de
dinheiro.210
O problema, aqui, est na definio ou mais propriamente na ausncia de uma a
respeito do que seja, efetivamente, uma organizao criminosa, o que, dentre outros fatores,
contribui para a confuso comumente existente entre esta figura e o delito capitulado no artigo
288, do Cdigo Penal (quadrilha ou bando).211 E a questo especialmente tocante s
atividades de comrcio exterior, desenvolvidas por sociedades empresrias complexas, as
quais, por outro lado, dependem e se relacionam com outras entidades semelhantes,
localizadas em territrio estrangeiro.
Categrica, nesse sentido, a crtica de Pitombo (2003, p. 116):
Outro inciso no rol dos crimes prvios (artigo 1., inciso VII da Lei. 9.613/1998)
abriga outra lacuna legal, porque inexiste tipo de organizao criminosa no Direito
penal brasileiro.
Embora possuam a previso de quadrilha ou bando no CP (art. 288) e os dispositivos
da lei especial quanto matria (Lei 9.034/1995 com as alteraes da Lei
10.217/2001), tais disposies legais no suprem a necessidade do tipo legal, em
virtude do princpio do nullum crimen, nulla poena sine legge.
(...)
Por enquanto no se pode falar em crime organizado antecedente lavagem de
dinheiro, o que implica deixar vcuo na poltica criminal.
Nessa mesma linha, a observao de Costa (2007, p. 50), para quem, nesta hiptese,
defeso cogitar de lavagem de dinheiro, porquanto inexiste a tipificao de crime que lhe seja
antecedente. De se destacar, entretanto, que a disposio desse inciso VII no tipifica o delito
de organizao criminosa, referindo-se a qualquer delito eventualmente praticado por
organizao criminosa, conforme observa Baltazar Jnior (2006, p. 411). Por seu turno,
Barros (2008, p. 156), aps referir-se a alguns projetos de lei, ainda em trmite, que
pretendem estabelecer um conceito de organizao criminosa, assevera:
210
Em sentido contrrio, novamente, Tigre Maia (1999, p. 79): Assim, para alm da vontade do legislador, o
fato que, se os delitos contra a ordem tributria (arts. 1. a 3. da Lei Federal 8.137/90) forem cometidos por
organizao criminosa hiptese bastante corriqueira , poder estar caracterizada a lavagem de dinheiro.
Ora, no nos parece correto, com as devida vnia, desconsiderar abertamente a vontade do legislador para
interpretar, literalmente, o texto de lei.
211
O artigo 1. da Lei 9.034/95, com a redao conferida pela Lei 10.217/2001, no conceitua organizao
criminosa, disposto, apenas, que: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que
versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes
criminosas de qualquer tipo."
165
Ainda no rol dos crimes antecedentes trazidos pelo artigo 1. da Lei de Reciclagem, o
inciso VIII relaciona os delitos praticado por particular contra a administrao pblica
estrangeira, quais sejam, aqueles previstos nos artigos 337-B, 337-C, respectivamente
corrupo ativa e trfico de influncia em transao comercial internacional.213 Tais tipos
212
166
penais, bem assim a definio legal de funcionrio pblico estrangeiro (art. 337-D, CP), foram
introduzidos no Cdigo Penal pela Lei 10.467/2002, como resultado do compromisso
assumido pelo Brasil ao referendar a Conveno sobre Combate da Corrupo de
Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais, realizada em Paris, a 17 de
dezembro de 1997, promulgada pelo Brasil por intermdio do Decreto 3.678/2000.
A estrutura do crime previsto no artigo 337-B guarda identidade com os crimes de
corrupo ativa comum (artigo 333, CP), dele diferenciando-se apenas porque trata de
funcionrio pblico estrangeiro, ao passo que o artigo 337-C assemelha-se ao delito de
explorao de prestgio (artigo 332, CP), embora possua redao mais completa. O elemento
subjetivo de ambos os crimes o dolo genrico, ostentando, ainda, natureza formal (BONAT,
2004, p. 397).
Resta-nos fazer expressa referncia ao inciso III, do 1., do artigo 1. da Lei de
Lavagem, segundo o qual incorre na mesma pena estabelecida no caput aquele que, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos
crimes antecedentes referidos neste artigo, importa ou exporta bens com valores no
correspondentes aos verdadeiros. Como anota Baltazar Jnior (2006, p. 416):
167
anota Bonat (2004, p. 390), dar conotao de licitude aos ativos, afastando-o de sua origem
ilcita. Esta tambm a opinio de Barros (2008, p. 184):
(...) o sujeito pode adquirir no exterior produtos com valores obtidos pela prtica de
crime antecedente, e simular, do Brasil, uma importao subfaturada. Remeteria ao
exterior quantia aqum do valor de mercado, pela importao simulada, recebendo
produtos que, negociados no Brasil, se prestariam a justificar uma lucratividade
aparente.
168
169
negar, portanto, a ligao deste dispositivo com os propsitos da Lei 9.613/98. Por seu turno,
a Instruo Normativa 228, de 21 de outubro de 2002215, a Secretaria da Receita Federal,
dispe sobre procedimento especial de verificao da origem dos recursos aplicados em
operaes de comrcio exterior e combate interposio fraudulenta de pessoas.
Esta preocupao das autoridades fiscalizadoras, como j se afirmou em diversas
oportunidades neste estudo, digna de nota, mas no deve, em absoluto, representar
desestmulo as empresas que se dedicam a operar no mbito do comrcio exterior.
215
Complementada por outros Diplomas regulamentares veiculados pela Secretaria da Receita Federal, como as
Instrues Normativas 225 e 229.
170
5. CONSIDERAES FINAIS
Procurou-se, nos quatro captulos em que est divido o presente estudo, fornecer um
panorama, tanto mais atualizado possvel, das questes mais relevantes em torno dos
problemas relacionados s irregularidades verificadas no mbito do comrcio exterior. O
Captulo introdutrio estabelece a base na qual deve assentar-se o exame dos elementos
administrativos subseqentes e, notadamente, de como deve ser adequadamente considerada a
aplicao do Direito penal, em especial no que concerne aos delitos relacionados no Captulo
4 (sobre os quais nos permitimos alguns devaneios dogmticos), na condio de mecanismo
de preveno e de represso aos desvios perpetrados nesta seara.
De tudo o que se exps, a concluso passa necessariamente pela seguinte observao
de Folloni (2004, p. 13):
Justifica-se, dada a importncia econmica e social da matria, que cada vez mais
empresas se lancem s operaes de importao e de exportao. Tal iniciativa deve
ser fomentada pelas polticas pblicas e, dentre elas, pela polticas fiscais.
Lembremo-nos que a atividade empresarial no Brasil fundamento da ordem
econmica, a teor dos arts. 170 e 173 da Constituio Federal de 1988. , portanto,
funo das polticas pblicas facilitar a atividade empresaria e, dentre elas, as
atividades de importao e de exportao de bens.
171
172
173
Para responder a tais indagaes, conclui o renomado professor alemo: Fica claro
que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais
introduzirem-se no sistema do Direito penal (ROXIN, 2002, p. 20). Portanto, este
posicionamento, tambm a nosso sentir, no pode ser ignorado no momento em que se
pretende concluir pela subsuno de uma determinada conduta ao tipo legal de crime e,
ademais, em um segundo momento, pela efetiva responsabilidade criminal do agente.
No campo das inmeras atividades que se desenvolvem no comrcio exterior,
preciso, pois, ao considerar a atuao do Direito penal como mecanismo de combate s
irregularidades verificadas, ter em conta que as garantias constitucionais da livre escolha de
trabalho, ofcio e profisso e, enfim, da livre iniciativa (as quais, como oportunamente j foi
174
216
Em que pese no podermos ter detalhadamente debatido isso em razo dos limites da pesquisa e em virtude
da nossa opo inicial (justificada no item 4.3, do Captulo 4) pelo modelo finalista de fato punvel as suas
implicaes especficas sobre os crimes relacionados ao comrcio exterior, no poderamos deixar de fazer
referncia s teorias teleolgico-funcionais do delito, em especial doutrina da imputao objetiva na verso
defendida por Roxin.
175
REFERNCIAS
ALVARENGA, Aristides Junqueira. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Crimes
contra a ordem tributria. So Paulo: RT, 1995.
AMBOS, Kai. A parte geral do direito penal internacional. Bases para uma elaborao
dogmtica. So Paulo: RT, 2008.
BALTAZAR JNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2006.
BARRETO, Aires F. Tributao e conjuntura nacional, In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de
(Coord.). Segurana jurdica internacional e estado de direito, II Congresso Nacional de
Estudos Tributrios do Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET). So Paulo: Noeses,
2005.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Erro de tipo e erro de proibio. So Paulo: Saraiva, 2003.
176
_____; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Direito penal econmico aplicado. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2004.
BONAT, Luiz Antnio. Crimes Relacionados com o Comrcio Exterior. In: FREITAS,
Vladimir Passos de (Coord.). Importao e Exportao no Direito Brasileiro. So Paulo:
RT, 2004.
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O controle penal nos crimes contra o sistema financeiro.
Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
177
COELHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Misabel Abreu Machado. Denncia penal antes
do trmino do processo administrativo tributrio - impossibilidade. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, So Paulo, n. 118, p. 119-139, 2005.
CORRA, Antonio. Dos crimes contra a ordem tributria: Comentrios Lei 8.317/90.
So Paulo: Saraiva, 1994.
COSTA, Regina Helena. Notas sobre a existncia de um direito aduaneiro. In: FREITAS,
Vladimir Passos de (Coord.). Importao e Exportao no Direito brasileiro. So Paulo:
RT, 2004.
COSTA JNIOR, Paulo Jos da; DENARI, Zelmo. Infraes tributrias e delitos fiscais.
So Paulo: Saraiva, 1996.
CRESPO, Eduardo Demetrio. O Direito Penal do Inimigo Darf Nicht Sein!. Sobre a
legitimidade do direito penal do inimigo e a idia de segurana. Revista da Associao
Brasileira de Professores de Cincias Penais, So Paulo, 2006.
178
DERZI, Mizabel Abreu Machado. Da unidade do injusto no Direito Penal Tributrio. Revista
de Direito Tributrio Brasileiro, So Paulo, n. 63, 1994.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Conferncia Inicial Sobre a Reforma Penal. In: _____. Justia
Penal Portuguesa e Brasileira, Tendncias de Reforma; Colquio em Homenagem ao
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2008.
ECO, Humberto. Como se faz uma tese em cincias humanas. Lisboa: Editorial Presena,
1977.
FARIA, Alberto Gurgel de. Tributos sobre o comrcio exterior. In: FREITAS, Vladimir
Passos de (Coord.). Importao e Exportao no Direito brasileiro. So Paulo: RT, 2004.
179
FOLLONI, Andr Parmo. Normas aduaneiras: estrutura e funo. In: TREVISAN, Rosaldo
(Coord.) Temas atuais de direito aduaneiro. So Paulo: Lex, 2008.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal. Parte Especial. Rio de Janeiro:
Forense, 1984. 2 v.
GES, Silvana Batini Csar. Sonegao fiscal e lavagem de dinheiro: uma viso crtica da
Lei n. 9.613/98. Srie Cadernos do CEJ, Braslia, n. 5, 2000.
180
HIL NETO, Miguel. Imposto sobre importaes e imposto sobre exportaes. So Paulo:
Quartier Latin, 2003.
_____; MELI, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003.
181
LOPES FILHO, Osris de Azevedo. Regimes aduaneiros especiais. So Paulo: RT, 1984.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: Anotaes Lei
Federal n. 7492/86. So Paulo: Malheiros, 1999.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. A esdrxula lei de lavagem de dinheiro. Srie Cadernos
do CEJ, Braslia, n. 5, 2000.
182
MELO, Jos Eduardo Soares de. A importao no direito tributrio. So Paulo: RT, 2003.
MESTIERI, Joo. Teoria elementar do direito criminal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Edio
do Autor, 1990.
NAUCKE, Wolfgang. Derecho penal. Una introducin. Buenos Aires: Astrea, 2006.
PAPIER, Juan Jorge. Ley fundamental y orden econmico. In: BENDA, Ernst; MAIHOFER,
Werner; VOGEL, Hans-Jochen; HESSE, Konrad. Manual de derecho constitucional.
Madrid: Marcial Pons, 2001.
183
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o sistema financeiro nacional. So Paulo: RT,
1987.
POVAL, Roberto (Org.). Temas de Direito Penal Econmico. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
PRADO, Rgis Luiz. Bem jurdico penal e constituio. So Paulo: RT, 1997.
RIOS, Rodrigo Snchez. Das causas de extino da punibilidade nos delitos econmicos.
So Paulo: RT, 2003.
_____. O crime fiscal: reflexes sobre o crime fiscal no direito brasileiro (Lei 8.137 de 27 de
dezembro de 1990) e no direito estrangeiro. Porto Alegre: Fabris, 1998.
_____. Relevantes aspectos do tipo subjetivo no delito tributrio. In: PEIXOTO, Marcelo
Magalhes; ELALI, Andr; SANTANA, Carlos Soares (Coord.). Direito Penal Tributrio.
So Paulo: MP, 2005.
184
_____. Problemas atuais da poltica criminal. In: CALEGARI, Andr Lus; GIACOMOLLI,
Nereu Jos; KREBS, Pedro (Coord.). Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Porto
Alegre, n. 4, 2001.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela mo de Alice. O social e o poltico na psmodernidade. So Paulo: Cortez, 2006.
SILVA. Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2001.
185
SOUZA, Fbio Prieto de. A extino da punibilidade pelo perdimento das mercadorias no
descaminho. Revista Ajufe, n. 51, p. 09-15, 1996.
TAVAREZ, Juares. Teorias do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
TRRES, Heleno Taveira. Autonomia privada nas importaes e sanes tributrias. In:
TREVISAN, Rosaldo. Temas atuais de direito aduaneiro. So Paulo: Aduaneiras, 2008.
TRTIMA, Jos Carlos. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuio
ao estudo da Lei n. 7492/86. Rios de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
_____; TRTIMA, Fernanda Lara. Evaso de divisas. Uma crtica ao conceito territorial de
sada de divisas contido no art. 22 da Lei 7.492/86. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.
TOSI, Jorge Luis. Derecho penal aduanero. Buenos Aires/Madrid: Ciudad Argentina, 2002.
VIEIRA, Jos Roberto. Imposto sobre produtos industrializados: atualidade, teoria e prtica.
In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.). Justia tributria: direitos do Fisco e garantias
dos contribuintes nos atos da Administrao no processo tributrio. So Paulo: Max Limonad,
1998.
WELZEL, Hans. Derecho penal alemn. Parte General. Santiago: Jurdica de Chile, 1970.
186
WERNECK, Paulo. Comrcio exterior & despacho aduaneiro. Curitiba: Juru, 2001.