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JURIS POIESIS

REVISTA DO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE ESTCIO DE S


Rio de Janeiro, ano 16, n. 16, jan-dez.

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Juris Poiesis ano 16, n.16, jan-dez. 2013. Rio de Janeiro:
Universidade Estcio de S, Mestrado e Doutorado em Direito, 1999Revista do Curso de Direito da Universidade Estcio de S
Descrio baseada em: ano 1, n.1 1999
ISSN 1516-6635
1 Direito Peridicos I. Mestrado e Doutorado
em Direito II. Universidade Estcio de S

Juris Poiesis: Revista do Curso de Direito da Universidade Estcio de S.


Mestrado e Doutorado em Direito.
Rua So Jos, 35 15 andar.
CEP 20010-020 Centro - Rio de Janeiro Brasil.
Tel: (21) 3231-2015 ou (21) 3231-2005 FAX: (21) 3231-2042.

Juris Poiesis
Revista do Curso de Direito da Universidade Estcio de S
Rio de Janeiro, ano 16, n. 16, jan-dez. 2013. ISSN 1516-6635.

Reitoria
Paula Caleffi
Vice-Reitor de Ps-Graduao e Pesquisa
Luciano Medeiros
Editor Cientfico
Fbio Corra Souza de Oliveira
Editor Executivo
Rafael Mario Iorio Filho
Conselho Editorial
ngel Oquendo University of Connecticut/Estados Unidos da Amrica.
Antnio Carlos Wolkmer UFSC.
Carlos Alberto Bolonha UFRJ.
Carlos Emilio Gaviria Diaz - Universidad de Antioquia / Corte Constitucional da Colmbia.
Daniela Mesquita Leutchuk UNISINOS.
Fabio Corra Souza de Oliveira UNESA
Fernando Antonio de Carvalho Dantas PUC/PR
Humberto Dalla Bernardina de Pinho UNESA.
Lenio Luiz Streck UNESA.
Leonardo Greco UFRJ/UERJ.
Luciana Aboim Machado Gonalves da Silva UFSE.
Maria Clara Dias UFRJ (IFCS).
Miguel Angel Linera Presno - Universidad de Oviedo / Espanha.
Miguel Azpitarte Snchez - Universidad de Granada / Espanha.
Nilton Cesar Flores UNESA.
Raiza Mndez - Universidad de Los Andes / Venezuela.
Sergio Cademartori UFSC.
Vanice Lrio do Valle UNESA.
Vicente Barretto UNESA.

Avaliadores Ad Hoc
Andr Luiz Nicolitt IBMEC.
Brbara Gomes Lupetti Baptista PPGD/UCP.
Carlos Eduardo Adriano Japiass PPGD/UNESA.
Cipriana Nicolitt Cordeiro UNESA.
Delton Ricardo Soares Meirelles PPGSD/UFF.
Edna Raquel Rodrigues Santos Hogemann PPGD/UNESA.
Eduardo Manuel Val PPGD/UNESA.
Fabiano Soares Gomes UFRJ.
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva PPGD/UNESA.
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros PUCRS.
Marcello Raposo Ciotola - PPGD/UNESA.

Corpo Docente
Coordenador:
Fbio Corra Souza de Oliveira
Doutor Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Coordenador adjunto:
Carlos Eduardo Adriano Japiass
Doutor Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Alusio Gonalves de Castro Mendes
Doutor Universidade Federal do Paran
Edna Raquel Rodrigues Santos Hogemann
Doutora Universidade Gama Filho
Eduardo Manuel Val
Doutor Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro
Fernanda Duarte Lopes Lucas da Silva
Doutora Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Doutor Universidade do Estado do Rio de Janeiro
Lenio Luiz Streck
Doutor Universidade Federal de Santa Catarina
Marcello Raposo Ciotola
Doutor Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro
Nilton Csar Flores
Doutor Universidade Federal de Santa Catarina / Universidad de Valencia
Rafael Mario Iorio Filho
Doutor Universidade Gama Filho
Doutor Universidade Federal do Rio de Janeiro
Rogrio Jos Bento Soares do Nascimento
Doutor Universidade do Estado do Rio de Janeiro

Sumrio
Editorial...................................................................................................... 11
A competncia da Justia Federal para processar e julgar
crimes tipificados na lei n 9.605/98
The jurisdiction of the Federal Court to
adjudicate crimes described in Law n. 9605/98............................................. 13
Rbia Chassot de Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana
Compulsory hospitalization of crack addicts from the balance
balance between freedom and human dignity................................................. 27
Jessica Hind Ribeiro Costa

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a Corte Sul-Africana
The subjectivity of the social rights:
a dialogue with the South African Court.......................................................... 53
Fabiana de Almeida Maia Santos

A unio poliafetiva luz do princpio da dignidade da pessoa humana


Polyaffetive marriage in view of the principle of human dignity....................... 69
Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida
Edna Raquel Hogemann

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social
Public Hearings at Brazilian Supreme Court:
new tendences about social dialogue............................................................. 85
Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

Cidadania Global
Global Civics................................................................................................. 109
Hakan Altiney

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor
Obsolescence of scheduled to face legal and economic development
the perspective of the code of consumer protection...................................... 131
Victor da Silva Mauro

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal
The fundamental right of property to quilombolas:
effectiveness of the clause 68 of the ADCT of the Brazilian Constitution ..... 147
Virginia Junqueira Rugani Brando

Discriminaes lcitas e igualdade: uma relao necessria


Positive discriminations and equality: a necessary relation.......................... 163
Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

Heris da natureza, inimigos dos animais


Heroes of nature, enemies of animals........................................................... 181
Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral


Michael Walzer and the two forms of moral argument.................................. 207
Marcello Ciotola

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded


The brazilian almost-unified government and the executive own-bounded..... 219
Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada


Principle of family and affectivity constitutionalized....................................... 241
Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

O princpio da dignidade para alm da vida humana


The principle of the dignity beyond human life.............................................. 273
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

O Uso da Epistemologia Pragmtica de John Dewey para


ensinar a disciplina Anlise e Comunicao Jurdicas
Using John Deweys Pragmatist Epistemology
to teach Legal Analysis and Communication................................................. 307
David T. Ritchie

Os Direitos Humanos entre o universalismo e o relativismo:


uma possvel contribuio da Histria para o Direito
Human rights between universalism and relativism:
a possible contribution of History to the Law studies.................................... 335
Cecilia Perlingeiro, Vinicius Scarpi

Os novos direitos e as medidas alternativas pr-delitivas


The new rights and the pre-delict alternative measures................................ 347
Thas Aline Mazetto Corazza

Poder Judicirio brasileiro e tratamento igualitrio a


homossexuais: uma anlise do caso histrico Ao Civil Pblica no. 2000.71.00.009347-0
Brazilian judicial branch and equal protection to homosexuals: an analysis
of historical case - Ao Civil Pblica no. 2000.71.00.009347-0.................. 375
Fernanda Duarte, Rafael Mario Iorio Filho

Reflexes sobre a judicializao do direito


fundamental sade a partir do ativismo judicial
Reflections on judicialization of the
fundamental right to health from judicial activism.......................................... 401
Heletcia Leo de Oliveira

Sustentabilidade nas relaes de trabalho e o elementar


direito resposta pelo Tribunal Superior do Trabalho
Sustainability in labor relations and the basic right to
the response by the Tribunal Superior do Trabalho...................................... 431
Nilton Cesar Flores, Daniele Regina Terribile

NORMAS GERAIS PARA PUBLICAO DE TRABALHOS......................... 451

Editorial
O nmero 16 da Juris Poiesis, ano de 2013, deve ser o ltimo no formato impresso. A partir de 2014 a Revista do PPGD/UNESA passar ao modelo eletrnico
e, com isso, possivelmente ganhar mais de uma edio por ano.
Este o terceiro nmero seguido em que a Juris Poiesis adota os critrios
exigidos para o qualis B1 (CAPES). Contamos para esta edio com um expressivo elenco de avaliadores ad hoc, nomeados anteriormente, que vm a emprestar
as suas autoridades publicao, a quem muito agradecemos. Registramos um
obrigado especial ao mestrando Ricardo Granja, que trabalhou dedicadamente
neste nmero da Revista.
A Juris Poiesis de nmero 16 encerra mais uma trienal, conforme o perodo de
avaliao da Ps-Graduao Stricto Sensu pela CAPES (2010-2012). O resultado
desta trienal, que consolidou o Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade
Estcio de S com a nota 5, denotando o progresso alcanado pelo Programa, faz
com que a presente edio tenha um sabor de regozijo e de trabalho cumprido.
Os novos caminhos a serem trilhados pela Juris Poiesis, a partir da forma eletrnica, somam-se aos desafios que o PPGD/UNESA tem de enfrentar em conformidade com a responsabilidade advinda da avaliao da CAPES e de novas conquistas.
O sucesso obtido partilhado entre os docentes do Programa, bem como os
alunos, e se encontra parcialmente retratado na Juris Poiesis.
A Revista continua sendo disponibilizada em PDF na pgina do PPGD/UNESA.
Fbio Corra Souza de Oliveira
Coordenador do Programa de Mestrado e Doutorado
em Direito da Universidade Estcio de S

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98
The jurisdiction of the Federal Court to
adjudicate crimes described in Law n. 9605/98
Rbia Chassot de Almeida1
Luiz Eduardo Cleto Righetto2
______________________________________________________________________

RESUMO
O presente estudo tem como objetivo sintetizar as regras que definem a competncia da Justia Federal na tutela penal ambiental, trazendo o entendimento mais
atual, tanto doutrinrio quanto jurisprudencial, no que diz respeito aos conflitos de
jurisdio quanto aos principais crimes tipificados na lei n 9.605/98. A lei de crimes
ambientais no definiu competncia para apreciao dos tipos penais que instituiu,
o que acarreta na prtica uma srie de dvidas de atribuio, principalmente no momento do ajuizamento das aes penais ambientais. Por isso, se faz necessrio um
estudo atual, obedecendo as regras de competncia estabelecidas na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil de 1988 e colacionando as mais recentes decises
dos tribunais brasileiros.

PALAVRAS-CHAVE
Crimes Ambientais. Justia Federal. Competncia. Conflitos.

ABSTRACT
The present study aims to summarize the rules which define the jurisdiction of
the Federal Court in criminal oversight environmental bringing understanding most
current, both doctrinal as jurisprudence, with respect to conflicts of jurisdiction as
to the principal crimes described in Law n. 9605/98. The environmental crimes law
did not define competence for consideration of criminal types who instituted, resulting in a number of practical questions of attribution, especially at the time of the
filing of criminal environmental actions. Therefore, it is necessary to study current,
1
2

Bacharel em Direito pela Universidade Vale do Itaja - Univali no Campus de Balnerio Cambori/SC e servidora da
Justia Federal do estado de Santa Catarina. E-mail: rubiach@yahoo.com.br e rcd@jfsc.jus.br.
Advogado Criminalista; Especialista em Direito Pblico pela Escola Superior da Magistratura Federal do Estado de
Santa Catarina; Mestre em Cincia Jurdica pela Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI; Professor de Direito Penal
e Processo Penal da Universidade do Vale do Itaja - UNIVALI; Professor de Deontologia Jurdica e Prtica Processual
Penal do Morgado Concursos (Curso Preparatrio para Concursos) e Professor de Tpicos Especiais de Direito
Processual Penal no Curso de Ps-Graduao da Universidade do Oeste Catarinense - UNOESC.

14

Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

obeying the rules of jurisdiction laid down in the Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988 and the most recent decisions of the courts of Brazil.

KEYWORDS
Environmental Crimes. Federal Court. Competence. Conflicts.

INTRODUO
O artigo em questo aborda o tema sobre a competncia da Justia Federal
para processar e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98 e tem por objetivo esclarecer quais os delitos descritos na lei de crimes ambientais devem ser julgados
por juzes federais.
Atualmente, a problemtica da degradao e da destruio do meio ambiente
atinge o mundo inteiro, afetando de alguma forma toda a humanidade. Os estragos
muitas vezes so irremediveis, e a fauna, flora e os recursos minerais que, embora
abundantes, so passveis de extino, de exaurimento. Ademais, o meio Ambiente
no se restringe ao ambiente fsico e biolgico, mas inclui tambm as relaes sociais, econmicas e culturais.
Nessa esfera, a questo da preservao do meio ambiente tem atrado a ateno dos legisladores, e com o objetivo de regulamentar o art. 225 da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), foi criada lei n 9.605/98.
Devido criao da referida lei, condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente passaram a ser punidas civil, administrativa e criminalmente. Assim,
constatada a degradao ambiental, seja o poluidor, seja o destruidor, alm de ser
obrigado a promover a sua recuperao, responde com o pagamento de multas pecunirias e com processos criminais.
O tema reveste-se da maior importncia haja vista a necessidade de que seja
esclarecida a competncia para processar e julgar os crimes tipificados na lei supracitada. A hiptese levantada no presente estudo a de que a lei que versa sobre
crimes ambientais no definiu competncia para apreciao dos tipos penais que
instituiu, restando necessria a consulta doutrina e jurisprudncia quando do
ajuizamento de aes desta natureza.
A CRFB/88 imbuda do desejo de proteo integral e universal atribuiu
Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a competncia comum
para proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas,
bem como preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, VI e VII). Alm disso,
atribuiu competncia concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal para
legislar sobre temas relacionados s florestas, caa e pesca, fauna, conservao da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio (art. 24, VI). Essa autonomia dada aos entes da federao quanto
proteo ambiental acarreta dvida em definir de quem a competncia para julgar crimes ambientais.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

15

A competncia da Justia Federal, fincada direta e expressamente na CRFB/88,


de natureza absoluta, e est direcionada no sentido de julgar causas em que h interesses, servios ou bens da Unio envolvidos. Esse modelo um tanto complexo,
gerando, na prtica, uma srie de conflitos de competncia, suscitados muitas vezes
pelos prprios magistrados frente incerteza de ter ou no jurisdio sobre a matria.
A pesquisa utilizou-se do mtodo indutivo, sendo possvel a partida de um
ponto maior da Cincia Penal para chegar a uma gama de conhecimento especfico
sobre o referido tema.
Este estudo abordar a competncia da Justia Federal segundo a CRFB/88,
breves comentrios lei n 9.605/98 e a competncia da Justia Federal nos crimes
tipificados na lei n 9.605/98. O presente artigo se encerra com as consideraes
finais, nas quais so apresentados pontos conclusivos sobre o tema abordado.

1. DA COMPETNCIA CRIMINAL DA JUSTIA


FEDERAL SEGUNDO A CRFB/88
Este primeiro captulo tem como objetivo descrever, luz da CRFB/88, a competncia da Justia Federal na esfera criminal.
Na definio de CAPEZ, competncia a delimitao do poder jurisdicional.
Aponta quais os casos que podem ser julgados pelo rgo do Poder Judicirio, sendo,
portanto, uma verdadeira medida da extenso do poder de julgar.3 Para Mirabete,
a medida e o limite da jurisdio, a delimitao do poder jurisdicional.4
Seguindo esse raciocnio, Tourinho Filho5 e Mirabete6 entendem que a limitao do exerccio jurisdicional feita com base na natureza da lide (ratione materiae), no territrio e nas funes que os rgos podem exercer dentro dos processos.
Na CRFB/88, a distribuio de competncia encontra-se expressamente prevista segundo a estrutura do Poder Judicirio nacional. A competncia da Justia
Federal expressamente descrita em seu art. 109. Aquilo que no couber a ela, e
nem s outras Justias Especializadas, caber, por excluso, Justia Estadual.7
Seguem os incisos do art. 1098, que tratam de matria criminal afeta
Justia Federal:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
[...]
IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de
bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou
empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
3
4
5
6
7
8

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 188.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 167.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol 2. So Paulo: Saraiva, 25. ed., 2003. p. 76.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. p. 168.
COSTA E NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney Barros; CASTRO E COSTA, Flvio Dino de. Crimes e
infraes administrativas ambientais Comentrios Lei 9.605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. p. 130.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.

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Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando,


iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo;
VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por
lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;
VII - os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando
o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente
sujeitos a outra jurisdio;
[...]
IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a
competncia da Justia Militar;
X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo
de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a
homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva
opo, e naturalizao;
XI - a disputa sobre direitos indgenas.

Os crimes ambientais no so da competncia da Justia Federal, necessariamente, pois no h nos incisos do art. 109 da CRFB/88 previso a respeito. Alm
disso, segundo o art. 225, caput, da Carta Magna9, o meio ambiente considerado
bem de uso comum do povo10. Jos Afonso da Silva11 leciona que a Constituio
define o meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito de todos e lhe d
a natureza de bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida.
Entretanto, possvel que uma infrao penal tenha mais de um titular do direito lesado12. Isto pode ocorrer tambm nos crimes ambientais, podendo a Unio e
suas autarquias ou empresas pblicas estarem ao lado do sujeito passivo coletividade. Assim, atrai-se a competncia para a Justia Federal (CRFB/88, art. 109, IV)13.
A Smula 122, do Superior Tribunal de Justia (STJ), diz que compete Justia Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia
federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Cdigo de Processo
Penal14. Assim, a competncia especial fixada na Constituio para a Justia Federal d-lhe a condio especial sobre a competncia geral no julgamento de crimes
conexos, ou seja, infrao penal em detrimento de bens, servios ou interesse da
Unio e crime comum de competncia da Justia Estadual.

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13
14

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as
presentes e futuras geraes.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 54.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p. 846.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, v. III, 24. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 307.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. p. 54.
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: [...] Il - no
concurso de jurisdies da mesma categoria: a) preponderar a do lugar da infrao, qual for cominada a pena mais grave.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

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2. BREVES COMENTRIOS LEI N 9.605/98


Com o objetivo de regulamentar o referido art. 225 da CRFB/88, entrou em
vigor, nos seus aspectos penais, a partir de 30/03/1998, a Lei n 9.605/98, conhecida
como a Lei de Crimes Ambientais.
O citado diploma legal decorrente da imperativa necessidade de normatizao das condutas que afetavam e afetam o meio ambiente nacional. Com patrimnio
natural inestimvel, buscou-se no somente para o pas o controle e punio das
aes perniciosas natureza, mas a prpria garantia de que tal patrimnio se perpetue no tempo.15
A lei no apenas penal, pois contm dispositivos de ordem administrativa.
Consoante Freitas16, esses dispositivos, de todo oportunos, foram elaborados por
outra comisso, possibilitando ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA)
atuar com maior eficcia.
Segundo Fiorillo17, as disposies gerais da lei n 9.605/98 procuraram atender
no s os regramentos que fundamentam o direito criminal e penal constitucional,
como as especificidades criadas pelo direito criminal ambiental constitucional e
pelo direito penal ambiental constitucional.
A citada lei, alm de apontar a possibilidade de aplicao de sanes penais
para as pessoas fsicas, possibilitou a responsabilizao penal das pessoas jurdicas,
sejam elas de direito pblico ou de direito privado, inclusive com a aplicao do
instituto da desconsiderao da pessoa jurdica18.
O captulo V da Lei 9.605/98 traz como objeto jurdico geral tutelado o ambiente, e est dividido em cinco sees, a saber: (seo I) crimes contra a fauna;
(seo II) crimes contra a flora; (seo III) crimes de poluio e outros crimes ambientais; (seo IV) crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural; e
(seo V) crimes contra a administrao ambiental. Os crimes capitulados apresentam-se quase sempre como delitos pluriofensivos, isto , descrevem vrias condutas
ou vrios objetos jurdicos.
Freitas19 leciona, ainda, que a lei n 9.605/98 alterou profundamente a tipificao de condutas, pois antes dela, a matria relativa ao Direito Ambiental Penal
estava dispersa em vrias leis, as quais eram pouco conhecidas e desrespeitadas.
Cita algumas condutas reprovveis que se tornaram crimes: maus-tratos contra animal domstico (art. 3220), pesca de espcies com aparelhos no permitidos (art. 34,
pargrafo nico, II21), poluio do mar por leo, includa a forma culposa (art. 54,
15
16
17
18
19
20
21

LOURES, Srgio Lopes; MIRANDA, Marcos Paulo de Souza; OLIVEIRA, Ana Raquel Cardoso de. Consideraes acerca
da nova Lei de Crimes Ambientais. Jus Navegandi. Acesso em 25/07/2011.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio federal e a efetividade das normas ambientais. 2. ed. rev. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 212.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4. ed. ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 376.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. p. 376.
FREITAS, Vladimir Passos de. . A Constituio federal e a efetividade das normas ambientais. p. 217.
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou
exticos: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.
Art. 34. [...] Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou
mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos.

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Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

2, inciso V, e 322), construo de obras sem estudo de impacto ambiental (art.


6023) e impedimento ou embarao ao fiscalizadora do Poder Pblico no trato de
questes ambientais (art. 6924).
Para Freitas, nobre desembargador federal aposentado, a maior parte das infraes penais ambientais sujeita-se lei dos Juizados Especiais Criminais, pois nenhuma delas tem pena mnima superior a um ano. Sendo assim, ou so passveis de
transao, por ser a sano mxima de um ano, ou admitem suspenso do processo,
por ser a pena mnima de um ano. O citado professor salienta: importante que as
condies para gozar das regalias da lei especial s sejam concedidas se o infrator
procurar reparar o mal. Se o infrator polui um rio, a suspenso do processo ter
como condio alguma atividade relacionada diretamente com a ao reprovvel25.
No obstante aos avanos trazidos pela lei de crimes ambientais, Milar e Costa
Jnior fazem expressa crtica lei no que tange a presena de um excessivo nmero
de normas penais em branco. Afirmam que o comportamento proibido no deve ser
enunciado de forma vaga, ou complementado por dispositivos legais, ou atos normativos extravagantes. Trazem como exemplo o disposto no art. 29, 4, incisos I e VI26,
no qual no se acham discriminadas as espcies raras ou ameaadas de extino, nem
esto definidos os mtodos ou instrumentos capazes de provocar destruio em massa27.
Mesmo contendo erros grosseiros, como utilizar a expresso exportar para
o exterior no caput do art. 30, e outros tantos equvocos que ferem a boa tcnica
legislativa, a lei de crimes ambientais j regula as atuais relaes do homem com o
meio ambiente.

3. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL NOS


CRIMES TIPIFICADOS NA LEI N 9.605/98
A lei n. 9.605/98 no determinou a competncia para julgamento de seus crimes. Assim, torna-se necessrio um estudo detalhado da matria, levando-se em conta
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26

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Art. 54. Causar poluio de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou possam resultar em danos sade
humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruio significativa da flora: Pena - recluso, de um a
quatro anos, e multa. [...] 2 Se o crime: [...] V - ocorrer por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou
detritos, leos ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou regulamentos: Pena
- recluso, de um a cinco anos.
Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos,
obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou
contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - deteno, de um a seis meses, ou multa, ou ambas
as penas cumulativamente.
Art. 69. Obstar ou dificultar a ao fiscalizadora do Poder Pblico no trato de questes ambientais: Pena - deteno, de
um a trs anos, e multa.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio federal e a efetividade das normas ambientais. 2. ed. rev. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001. p. 218 e 220.
Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a
devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno
de seis meses a um ano, e multa. [...] 4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: I - contra espcie rara
ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da infrao;[...] VI - com emprego de mtodos ou
instrumentos capazes de provocar destruio em massa.
MILAR, dis; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito penal ambiental Comentrios lei 9.605/98. Campinas:
Millenium, 2002. p. 35-36.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

19

a particularidade do caso concreto, para que se possa definir a competncia da Justia


Federal ou da Justia Estadual nos delitos praticados contra o meio ambiente.
Para a incidncia da norma constitucional (art. 109, IV), basta a ofensa direta
a bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, no sendo necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo28.
3.1 CRIMES CONTRA A FAUNA
Antes da edio da lei n 9605/98, a jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia havia consagrado, por meio da smula 91, a competncia da Justia Federal
para o conhecimento dos crimes contra a fauna29. A mencionada smula foi cancelada, e segundo Freitas, o raciocnio desenvolvido para concluir pela competncia da
Justia Estadual foi o de que a lei n 9.605/98 no disps sobre competncia, cabendo, a partir da CRFB/88, Unio, Estados e Municpios zelar pelo meio ambiente30.
Segue o posicionamento atualmente pacificado do STJ31 a respeito:
PENAL E PROCESSO PENAL. CONFLITO NEGATIVO DE
COMPETNCIA. CRIME CONTRA A FAUNA. AUSNCIA DE OFENSA
A BENS, SERVIOS OU INTERESSES DA UNIO, SUAS AUTARQUIAS,
OU EMPRESAS PBLICAS. COMPETNCIA DO JUZO ESTADUAL.
1. No havendo prejuzo Unio, Autarquias Federais ou Empresas Pblicas
Federais, o processamento e julgamento de crime contra a fauna compete Justia
Estadual. 2. Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juzo do
Primeiro Juizado Especial Criminal da Comarca de Nova Iguau/RJ, Suscitado.

Assim, a competncia para processar e julgar crimes contra a fauna da Justia Estadual e, excepcionalmente da Justia Federal nos casos em que os crimes
forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas. Como exemplo, crimes contra espcies protegidas
em reas da Unio como parques nacional e reservas indgenas.
Segundo Freitas, sero tambm da competncia da Justia Federal os casos de
trfico de animais para o exterior, haja vista o Brasil ter se comprometido a reprimir
tal conduta atravs da Conveno sobre o Comrcio Internacional de espcies da
Flora e Fauna Selvagem em Perigo de Extino (CITES), aprovada no Brasil pelo
decreto legislativo 54, de 26/06/197532.
3.2 CRIMES CONTRA A FLORA
Consoante se infere das decises dos tribunais superiores, nada h que justifique a competncia federal para processar e julgar os crimes contra a flora, a no ser
28
29
30
31
32

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. RHC 40, Relator. Min. Costa Leite, DJ 28.08.89.
Smula 91 STJ (cancelada). Compete Justia Federal processar e julgar os crimes praticados contra a fauna.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. p. 56.
BRASIL, STJ, CC 114798 / RJ. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJE 21/03/2011.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 56.

20

Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

que o delito tenha sido praticado contra bens da Unio, incidindo a regra geral do
art. 109, inciso IV da CRFB/8833.
Assim, se o crime for praticado em rea de conservao federal, a competncia
ser da Justia Federal. Em contrapartida, se o mesmo crime for perpetrado contra
rvores ou florestas de particulares, a competncia ser da justia Estadual.
O STJ34 possui inmeras decises nesse sentido:
CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. CRIME CONTRA O MEIO
AMBIENTE. ART.39 DA LEI 9.605/98. CORTE DE RVORES EM REA
DE PROTEO AMBIENTAL SITUADA NO ENTORNO DO PARQUE
NACIONAL DO ITATIAIA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1.
A competncia da Justia Federal, expressa no art. 109, IV, da Carta Magna,
restringe-se s hipteses em que os crimes ambientais so perpetrados em
detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas autarquias ou
empresas pblicas. 2. Delito em tese cometido no interior de rea de proteo
ambiental localizada no Entorno do Parque Nacional do Itatiaia, criado pelo
Decreto 1.713/37, floresta contgua aludida unidade de conservao, o
que faz incidir na espcie o disposto no art. 9 da Lei n 4.771/65 (Cdigo
Florestal), verbis: as florestas de propriedade particular, enquanto indivisas
com outras, sujeitas a regime especial, ficam subordinadas s disposies que
vigorarem para estas. 3. Logo, tendo em vista que a rea na qual houve
o prejuzo ambiental vizinha a outra submetida a regime especial
(bem da Unio), compete Justia Federal processar e julgar o feito, nos
termos do art. 109, inciso IV, da Carta Magna (grifo nosso).

importante salientar que no h se confundir patrimnio nacional com bem


da Unio. Aquela locuo revela proclamao de defesa de interesses do Brasil diante de eventuais ingerncias estrangeiras35. Apesar de o art. 225, 4 da CRFB/88
atribuir carter de patrimnio nacional Floresta Amaznica, Serra do Mar,
Mata Atlntica, ao Pantanal e Zona Costeira, no significa que so bens da Unio.
Entretanto, evidente que h um interesse nacional na preservao de tais
ecossistemas, porquanto um patrimnio que diz respeito a todos os brasileiros, e
no apenas aos habitantes da regio36.
O Tribunal Regional da 4 Regio entende que se houver extrao de bens
oriundos de reas consideradas patrimnio nacional, a competncia da Justia
Federal, conforme segue37:

33
34
35
36
37

Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas
as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. CC 92722 / RJ. Relator Min. Jorge Mussi. DJE 19/04/2010.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. CC 99294 / RO. Relator Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJE 21/08/2009.
COSTA E NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney Barros; CASTRO E COSTA, Flvio Dino de. Crimes e
infraes administrativas ambientais Comentrios Lei 9.605/98. p. 130.
BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4 REGIO, Acrdo 0024168-68.2010.404.0000. Relator Nfi Cordeiro, DE
28/10/2010.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

21

PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. EXTRAO


E TRANSPORTE DE PALMITO SEM LICENA. COMPETNCIA. 1.
Embora realmente ainda apenas induzida a origem do palmito encontrado,
h indicao por co-investigado da extrao no Parque Nacional do Iguau,
em feitos similares tendo a investigao comprovado a exclusiva origem do
palmito dessa Unidade de Conservao federal, com srios danos ambientais,
assim justificando-se por ora o prosseguimento das investigaes nesta
jurisdio tanto para o crime de extrao irregular, como para o conexo
transporte posterior. 2. Declarada a competncia do juzo suscitante.

Como se v, a amplitude do interesse a ser tutelado evidencia a predominncia


do interesse federal, sendo a Justia Federal competente para julgar os crimes que
tenham como objeto os ecossistemas supracitados.
Por fim, cabe frisar que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Habeas
Corpus 81916/PA, afirmou que a lavratura de auto infracional, pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA), em transporte irregular de toras de madeira no implica, por si s, a competncia da Justia
Federal, pois essa atividade de fiscalizao, ainda que relativa ao cumprimento da
lei de crimes ambientais, configura apenas interesse genrico ou indireto da Unio38.
3.3 POLUIO DE GUAS
No que tange poluio do mar territorial no h controvrsias quanto competncia para julgar esse tipo de crime, tendo em vista o disposto no art. 20, inciso
VI, da CRFB/88, o qual diz que o mar territorial bem da Unio, sendo, desta forma, competente para processar e julgar esses crimes a Justia Federal.
Os rios e os lagos que banhem mais de um estado, que sirvam de limite com
outro pas ou se estendam a territrio estrangeiro ou dele provenham pertencem
Unio, nos termos do inciso III, do art. 20, da CRFB/88. Desta forma, havendo
poluio em um rio ou lago de domnio da Unio, a competncia ser da Justia
Federal. Nesse sentido, o ministro Marco Aurlio, do STF, ao julgar o RE 454740/
AL, definiu que competente a Justia Federal para julgar ao em que determinada
empresa havia sido denunciada por descartar resduos txicos sobre rio que atravessa o Estado de Alagoas39.
O STJ adota o mesmo entendimento no que se refere aos rios que banham mais
de um estado da federao40:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUZO
ESTADUAL. AO DE USUCAPIO. IMVEL QUE CONFRONTA
COM RIO FEDERAL. INTERESSE DA UNIO. COMPETNCIA DA
JUSTIA FEDERAL.
De acordo com a Nota Tcnica n. 18/2005/NGI e a Resoluo n. 399 da
38
39
40

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 81916/PA. Relator Min. Gilmar Mendes, DJ 11/10/2002.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 454740/AL. Relator Min Marco Aurlio Mello. Julgamento 28/04/2009.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. CC 97359 / SP. Relator Min. Sidnei Beneti. DJE 26/06/2009.

22

Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

Agncia Nacional de guas - ANA, o Rio Piracicaba, por banhar mais de um


estado da Federao, considerado federal, nos termos do artigo 20, III, da
Constituio Federal. Conflito conhecido, declarando-se competente o Juzo
Federal da 3 Vara de Piracicaba- SJ/SP .

Segundo as lies de Castro e Costa Neto, a poluio resultante do uso de pesticidas, se no ofender aos bens, servios ou interesses da Unio, de suas autarquias
ou empresas pblicas, ser de competncia da Justia Estadual. Porm, se o uso de
determinado agrotxico prejudicar a sade de uma comunidade indgena, a competncia passar a ser da Justia Federal41.
3.4 LAVRA DE RECURSOS MINERAIS
A lavra ou extrao de recursos minerais sem autorizao, permisso, concesso ou licena, ou em desacordo com a obtida est prevista no art. 55 da lei
n 9.605/98. O rgo responsvel pelo fornecimento da licena o Departamento
Nacional de Produo Mineral (DNPM), e a competncia da Justia Federal, pois
os recursos minerais so bens da Unio, consoante art. 20, inciso IX, da CRFB/8842.
Neste sentido, j decidiu o STJ43:
PROCESSUAL PENAL - EXTRAO ILEGAL DE RECURSOS
MINERAIS - RIO DE DOMNIO DA UNIO - ARTIGO 20, IX, DA
CONSTITUIO FEDERAL.
- O artigo 20, IX, da Constituio Federal, dispe que os recursos minerais,
inclusive os do subsolo, so bens da Unio. Assim sendo, a competncia a
para o processo e julgamento do caso da Justia Federal. - Ordem concedida
para, anulando o feito processado perante a Justia Estadual, determinar a
competncia da Justia Federal, prosseguindo-se, assim, somente a denncia
oferecida pelo parquet federal no processo n 1999.61.13.004979-4 .

Apesar de ser o entendimento supracitado o predominante, h julgados do prprio STJ (3 Seo) no sentido de que se se tratar de extrao de areia em pequeno
rio a cu aberto, em propriedade particular, no h interesse da Unio, devendo o
feito ser julgado pela Justia Estadual44:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO ESTADUAL X JUZO
FEDERAL. CRIME AMBIENTAL. EXTRAO DE AREIA EM PEQUENO
RIO A CU ABERTO. PROPRIEDADE PARTICULAR. INEXISTNCIA DE
INTERESSE DA UNIO. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL.
No atenta contra bens, servios ou interesses da Unio Federal, a extrao,
sem autorizao do rgo competente, de areia de pequeno rio denominado
41
42
43
44

COSTA E NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney Barros; CASTRO E COSTA, Flvio Dino de. Crimes e
infraes administrativas ambientais Comentrios Lei 9.605/98. p. 136.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 59.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. HC 23286/SP. Relator Min. Jorge Scartezzini. DJ 19/12/2003.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. CC 36206/MG. Relator Min. Paulo Medina, DJ 16/06/2003.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

23

Ribeiro dos Paiva, localizado em propriedade particular. O citado ribeiro


no est entre os bens da Unio, haja vista que o mesmo no est situado em
seu terreno de domnio, no banha mais de um Estado, no serve de limite
com outro pas e no se estende a estado estrangeiro, conforme dispe o art.
20, inciso III, da CF/88. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo
de Direito da Comarca de Belo Vale/MG.


Neste mesmo diapaso45:

CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA. EXTRAO DE AREIA. CRIME


FEDERAL.INEXISTNCIA. - A extrao de areia a cu aberto, em leito
de pequeno rio no configura crime da competncia da Justia Federal, pois
no atenta contra bens, servios ou interesses da Unio Federal. - Conflito de
Competncia conhecido. Competncia da Justia Estadual. (Juzo suscitado).

Como visto, h posicionamentos diferentes quanto extrao de recursos minerais, adotando a 3 Seo do STJ entendimento no sentido de que se a extrao
sem autorizao do rgo competente for em leito de pequeno rio, em propriedade
particular, a cu aberto, a competncia ser da Justia Estadual, e no da Federal.

CONSIDERAES FINAIS
Baseando-se na estruturao deste artigo cientfico, percebe-se a ligao entre
os tpicos que, atravs de um mtodo indutivo, traz ao leitor o conhecimento amplo
da matria para o perfeito entendimento do cerne da questo, qual seja: como definir
a competncia para processar e julgar crimes ambientais diante da autonomia outorgada pela CRFB/88 aos estes federativos para proteger o meio ambiente como um
todo e diante da falta de previso a respeito na lei n 9.605/98?
Inicialmente estudou-se a competncia da Justia Federal luz da CRFB/88, a
qual vem descrita no art. 109 da Carta Magna. Em seguida foram feitos breves comentrios lei n 9.605/98, a qual trata de crimes ambientais. no captulo 3 foi colacionado
entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca da competncia da Justia Federal
nos crimes tipificados na lei n 9.605/98, principalmente no que tange aos crimes contra a fauna, contra a flora, poluio de guas e lavra de recursos minerais.
Na ausncia de previso legal especfica, aplica-se a regra geral da repartio
de competncia, reservados Justia Federal, na tutela penal ambiental, os crimes
cometidos em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, nos termos do art. 109, IV, CRFB/88, e a
competncia da Justia Estadual ampla e residual.
Ademais, o interesse da Unio na preservao do meio ambiente genrico e
no tem a capacidade de, por si s, nos crimes ambientais, atrair a competncia da
Justia Federal. O entendimento predominante na jurisprudncia, inclusive do STF
e do STJ, de que o interesse da Unio para atrair a competncia da Justia Federal
deve ser direto e especfico, aferido caso a caso, pontualmente.
45

BRASIL, Superior Tribunal de Justia. CC 36225/SP. Relator Min. Vicente Leal. DJ 09/12/2002.

24

Rbia Chassot De Almeida, Luiz Eduardo Cleto Righetto

O entendimento majoritrio da jurisprudncia ptria, que para incidir a norma constitucional do art. 109, inciso IV, basta a ofensa direta a bens, servios ou
interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, no sendo necessria a ocorrncia de efetivo prejuzo. Ainda, a atividade de fiscalizao
ambiental exercida pelo IBAMA, configura interesse genrico, mediato ou indireto
da Unio, dessa forma, no atrai a competncia da Justia Federal, salvo se estiver
presente um dos requisitos constitucionais: ofensa a bem, servio ou interesse da
Unio, ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas.

REFERNCIAS
BRASIL. Lei n. 9.605. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias. Publicada no D.O.U. em 13 de fevereiro de 1998.
BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. RHC 40, Relator. Min. Costa Leite, DJ
28.08.89. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 05/04/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 114798 / RJ. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJE 21/03/2011. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em
05/04/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 92722 / RJ. Relator Min. Jorge Mussi.
DJE 19/04/2010. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 08/04/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 99294 / RO. Relator Min. Maria Thereza de
Assis Moura. DJE 21/08/2009. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 06/04/2013.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 REGIO, Acrdo 002416868.2010.404.0000. Relator Nfi Cordeiro, DE 28/10/2010. Disponvel em: <<www.
trf4.jus.br>. Acesso em 05/003/2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 81916/PA. Relator Min. Gilmar Mendes,
DJ 11/10/2002. Disponvel em:<www.stf.jus.br>. Acesso em 16/03/2013.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 454740/AL. Relator Min. Marco Aurlio Mello. Julgamento 28/04/2009. Disponvel em:<www.stf.jus.br>. Acesso em
16/03/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 97359 / SP. Relator Min. Sidnei Beneti.
DJE 26/06/2009. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 16/07/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 23286/SP. Relator Min. Jorge Scartezzini. DJ 19/12/2003. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 16/07/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 36206/MG. Relator Min. Paulo Medina,
DJ 16/06/2003. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 20/05/2013.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. CC 36225/SP. Relator Min. Vicente Leal. DJ
09/12/2002. Disponvel em:<www.stj.jus.br>. Acesso em 16/06/2013.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.

A competncia da Justia Federal para processar


e julgar crimes tipificados na lei n 9.605/98

25

COSTA E NETO, Nicolao Dino de Castro; BELLO FILHO, Ney Barros; CASTRO
E COSTA, Flvio Dino de. Crimes e infraes administrativas ambientais Comentrios Lei 9.605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001.
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 4. ed.
ampl. So Paulo: Saraiva, 2003.
FREITAS, Vladimir Passos de. A Constituio federal e a efetividade das normas
ambientais. 2. ed. ver. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
FREITAS, Vladimir Passos de; FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a natureza. 8. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
LOURES, Srgio Lopes; MIRANDA, Marcos Paulo de Souza et al. Consideraes
acerca da nova Lei de Crimes Ambientais. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23
dez. 1998. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/1705>. Acesso em
02 jul. 2011.
MILAR, dis; COSTA JUNIOR, Paulo Jos da. Direito penal ambiental Comentrios lei 9.605/98. Campinas: Millenium, 2002.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas. 10 ed., 2000.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de direito penal Volume III, 24. ed. So
Paulo: Atlas, 2010.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol 2. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003.
Recebido em: 28/09/2013.
Aprovado em: 29/09/2013.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana
Compulsory hospitalization of crack addicts from
the balance between freedom and human dignity
Jessica Hind Ribeiro Costa1
______________________________________________________________________

RESUMO
O presente trabalho visa estudar a ponderao entre o direito liberdade individual
e a dignidade da pessoa humana dos dependentes qumicos residentes em cracolnidas.
O ponto de partida da seguinte ponderao a questo de total miserabilidade em que
vivem neste ambiente. Assim, chega-se a constatao de que muitos deles no tm a
capacidade de tomarem decises acerca de seu tratamento. Isso implica afirmar que
possvel estabelecer uma ponderao entre o princpio da autonomia e o princpio
da dignidade da pessoa humana, chegando a concluso de que o segundo deve ser
assegurado nestes casos em detrimento da autonomia destes indivduos. Para isso,
necessrio a anlise da ponderao, tcnica de soluo para o conflito entre princpios, e o
princpio da razoabilidade, que norteia a avaliao do caso concreto, que aqui aplicado
dependncia qumica no crack. Assim, defende-se que as internaes compulsrias so
uma medida vlida para assegurar direitos a estes indivduos, tem por objetivo reinserilos na sociedade de forma digna, assegurando-lhes direitos fundamentais, e ainda
possibilitando a estes o resgate da sua capacidade de autodeterminar-se. A internao
compulsria, tema longe de esgotar-se, no defendida como nica sada (embora seja
talvez a melhor), mas no se pode negar sua eficcia no mbito das cracolndias para
mitigar o quadro de miserabilidade que vivem.

PALAVRAS-CHAVE
Crack. Liberdade. Direitos fundamentais. Ponderao. Internao compulsria.

ABSTRACT
This research aim to study the deliberation between the individual right freedom and the human dignity of addicts living in Cracolndia.The bottom line of the
following deliberation is the question of total misery of who lives in this surroudings.Thus, realize that many of them do not have the capacity to make decisions
1

Bacharel em Direito pela Universidade Vale do Itaja - Univali no Campus de Balnerio Cambori/SC e servidora da
Justia Federal do estado de Santa Catarina. E-mail: rubiach@yahoo.com.br e rcd@jfsc.jus.br.

28

Jessica Hind Ribeiro Costa

about their treatment. This claim implies that it is possible to establish a deliberation
between the principle of autonomy and the principle of human dignity, concluding
that the second should be ensured in these cases to the detriment of the autonomy of
these individuals.So, its necessary the analyze of deliberation, technique solution to
the conflict between principles, and the principle of reasonableness, which guides
the assessment of the case, which is here applied to the crack addiction. Thus, it is
argued that compulsory admission are a valid measure to ensure these rights for
these individuals, aims to reintegrate them into society in a dignified way, assuring
them fundamental rights, and still allowing them the rescue of their the capacity to
determine itself.The compulsory admission, subject away from running out, is not
advocated as the unique solution (although it is perhaps the best), but you can not
deny yours efficiency in cracolncias ambits to mitigate the misery way that they
use to live.
KEYWORDS
Crack. Autonomy. Fundamental rights. Weighting. Compulsory hospitalization.
INTRODUO
O uso de drogas prtica que faz parte da cultura da humanidade desde a
Pr-histria. Com o passar dos anos, o uso destas substncias pelos povos da Antiguidade veio a estar ligado, tambm, obteno de prazer e a fins teraputicos,
conforme foram progressivamente descobertas e exploradas suas propriedades orgnicas. No entanto, foi a busca por sensaes de xtase e relaxamento, assim como
o desejo de fuga temporria da realidade mundana, constituram o principal mvel
do homem em direo ao consumo de drogas ao longo da histria e esto na raiz
deste hbito, hoje associado a variados motivos.
Ocorre que o uso das drogas se d em diferentes nveis, perpassando desde
o mero usurio ocasional, at graus de elevada dependncia, apresentando diversas manifestaes e condies de uso, bem como padres de usurios distintos. A
dessemelhana de situaes em que se d o uso deve conduzir, igualmente, a uma
desigualdade de tratamento dos sujeitos envolvidos.
Em casos mais graves, os indivduos acabam por afastar-se da realidade se inserindo numa espcie de realidade paralela, onde passam a viver em razo do vcio do
crack, passando pois a viver (e/ou transitar) pelas chamas cracolndas. Neste meio a
maioria dos sujeitos passa a desenvolver distrbios fisiolgicos e psquicos causados
pelas drogas ou a elas associados, encontram-se em situao de especial fragilidade,
desemparados, sem condies de tomar decises autnomas neste tocante.
Necessrio, pois, que o Estado interfira nesta realidade, assegurando a estes
dependentes qumicos um tratamento apropriado mesmo que de forma involuntria. Isto porque, considerando a situao em que vivem, que ser apresentada mais
detalhadamente explicada no decorrer do presente trabalho, estes indivduos podem

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

29

perder a capacidade de se determinarem ou a terem mitigada em detrimento da


ponderao de princpios.
Assim, a ponderao deve ser feita para que se analise at que ponto deve ser
assegurado a estes indivduos direitos de liberdade, considerando-os autnomos,
apesar dessa atitude corroborar pra uma situao de degradao do indivduo. Por
isso, devem ser sopesados os direitos e princpios que se confrontam nesta situao,
merecendo destaque, neste contexto, a dignidade da pessoa humana.

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS


Os direitos fundamentais do homem no resultam de um nico acontecimento
histrico, mas sim de uma evoluo, fruto do conhecimento e experincias acumulados ao longo do tempo. Assim, no possvel estabelecer um marco cronolgico
seguro, bem como impossvel traar em breves linhas o desenvolvimento histrico
destes, at mesmo porque esta no a proposta do presente artigo.
No entanto, apenas para trazer algumas notcias histricas que corroborem com
a noo de importncia e antiguidade dos direitos fundamentais, necessrio remeter
doutrina estoica greco-romana e do cristianismo, dos quais advieram as teses da
unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em dignidade. Por isso
se diz que o primeiro embrio daquilo que ser chamado de Direitos Fundamentais
aparece em Roma, mais precisamente na Roma Imperial, e pode ser estabelecido
como o Cristianismo.
Neste sentido, importante citar a lio de Walber de Moura Agra que tambm
destaca a contribuio romana do conceito de jus gentium2. Reconheceu-se aos estrangeiros a condio de sujeitos de direito. Progressivamente, houve a atribuio
de direitos aos habitantes do Imprio e at da prpria cidadania romana, demonstrando, pela primeira vez, a universalidade dos direitos3, permitindo assim que estes
fossem aplicados no mbito mais expressivo, territorial, em detrimento da aplicao
pessoal.
Como visto anteriormente, a partir do cristianismo que o homem adquire um
grau mais elevado de dignidade, por ser considerado imagem e semelhana de
Deus. So Tomas de Aquino afirmava que o termo pessoa j designaria subsistncia
e dignidade inerentes natureza racional do ser humano, pelo simples fato de ser o
homem a imagem e semelhana de Deus. Neste sentido:
A dignidade humana, [...] a despeito das mltiplas concepes que costuma
suscitar, denota o reconhecimento de um valor intrnseco do qual o ser
humano dotado. Este valor foi desenvolvido por So Toms de Aquino,
grande expoente da filosofia Escolstica, que reconhecendo a racionalidade
humana, repousa a dignidade do homem no fato de ser ele imagem de Deus.
2
3

OIus gentiumoujus gentium(direito das gentes ou direito dos povos, emlatim) compunha-se das normas dedireito
romanoque eram aplicveis aos estrangeiro. Desenvolveu-se em contraposio aoius civile, isto , o conjunto de
instituies jurdicas aplicveis aoscidados romanos.
AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.136.

30

Jessica Hind Ribeiro Costa

Por tal motivo, decorre da filosofia tomista que a pessoa sempre um fim em
si mesmo, nunca um meio.4

Neste sentido, Lus Roberto Barro, afirma que a dignidade da pessoa humana
seria, pois, um valor e princpio subjacente ao grande mandamento, de origem
religiosa do respeito ao prximo. Assim, a partir do momento em que possvel
se reconhecer no outro a condio de ser humano, este j teria assegurado, por si, o
direito de ter seus direitos fundamentais respeitados5.
O jusnaturalismo, amplamente difundido na Idade Mdia, contribuiu para
a sedimentao dos direitos humanos, partindo do princpio de que o homem
dotado de direitos que independem dos entes estatais, visto que tais prerrogativas
resultam da natureza humana, sem a exigncia de nenhuma condio para que eles
fossem assegurados.
Tambm no Renascimento o ser humano ocupou o centro das atenes em
todas as reas do conhecimento cientfico, artstico servindo tal efervescncia
cultural como alicerce para vrias correntes doutrinrias, dentre elas o contratualismo, o socialismo, o humanismo, o racionalismo, etc.
Fatos sociais e histricos, em diferentes pocas, ensejaram Declaraes favorveis ao desenvolvimento e positivao dos direitos humanos e fundamentais, a
exemplo da Magna Carta firmada na Inglaterra em 1215, pelo Rei Joo Sem-Terra
e pelos bispos e bares ingleses, que inspirou inmeras constituies do ps-guerra.
Neste contexto surgem as duas declaraes mais famosas e com maior carga
de proteo de direitos fundamentais, so elas: a Declarao Universal de Direitos do Homem e do Cidado 1989 e a Declarao Universal dos Direitos do
Homem 1948.
A primeira ficou conhecida como marco do constitucionalismo liberal, proclamando os princpios de liberdade, igualdade, propriedade, legalidade, bem como
as garantias fundamentais. Preocupava-se mais com o homem e com seus direitos,
tendo como aspectos fundamentais o intelectualismo, o mundialismo e o individualismo. O Estado, entendido aqui como Nao, ganhou grande importncia neste
contexto na medida em que era um instrumento de satisfao dos interesses e assegurao dos direitos. Por sua vez, a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
igualmente fundamental, se estabelecendo, inclusive, como paradigma tico de governos e ideal comum a ser alcanado por todos os povos. Os seus artigos proclamam direitos humanos em que se baseiam uma srie de tratados e constituies. A
ttulo exemplificativo, sob pena de ser feita aqui uma compilao da Declarao,
merecem destaque: o direito vida, liberdade de locomoo, presuno de inocncia, privacidade, asilo poltico, propriedade, expresso coletiva, direitos polticos,
educao, sade, bem-estar, cultura, dentre outros6.
4
5
6

LEO JR., Paulo Silveira Martins; OLIVEIRA, Maurine Morgan Pimentel de Oliveira. Direito Fundamental a Vida: Pilar do
Estado Democrtico de Direito. In: Vida, Morte e Dignidade Humana. So Paulo: Editora GZ, 2011, p. 316.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do
novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 250.
CUNHA JNIOR,Dirley da, Curso de Direito Constitucional, 4 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 568-578.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

31

Depois que os direitos fundamentais so reconhecidos, notadamente no mbito internacional, torna-se comum dividi-los em geraes ou dimenses, que sero
a seguir apresentadas. Apenas para introduzir a seguinte diviso, salienta-se que o
iderio poltico revolucionrio francs se cunhava numa mxima, qual seja: igualdade, liberdade e fraternidade. Cada uma dessas expresses representa uma das
geraes a seguir expostas, sendo, pois a concretizao da conquista destes postulados pela humanidade7.
O progressivo reconhecimento dos novos direitos fundamentais pressupem
um caminho em que no se admite a supresso dos direitos j reconhecidos, sendo um movimento apenas de ampliao das garantias subjetivas individuais. Neste
contexto de interdependncia, as dimenses dos direitos fundamentais no podem
ser examinadas de maneira isolada tendo em vista a interdependncia que existe
entre elas. Vale ressaltar aqui que as geraes se referem a uma ordem cronolgica
do reconhecimento dos direitos fundamentais, no significando qualquer hierarquia
entre eles. Inclusive, embora o termo geraes pressuponha gradao isso no ocorre no mbito dos direitos fundamentais8. Passamos, pois, a examinar as geraes:
A Primeira Gerao caracteriza-se por possuir um cunho fortemente individualista. Nesta fase o Estado visto como inimigo que deveria ser contido, devendo
somente atuar com o objetivo de promover segurana interna e externa. So assim
concebidos como direitos dos indivduos perante o Estado, mais especificamente,
como direitos de defesa, demarcando uma zona de no interveno do Estado e uma
esfera de autonomia individual em face de seu poder.
So por esse motivo apresentados como direitos de cunho negativo, uma
vez que dirigidos a uma absteno, e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
Trata-se de produto peculiar do pensamento liberal-burgus do sculo XVIII
e por isso mesmo serviram muito bem para a classe dominante da poca, refletindo
a exigncia de no interferncia/interveno por parte do Estado nos direitos de
pensamento, de crena, liberdade de associao.
Estes direitos so compostos por um leque de liberdades, as quais incluem as
liberdades de expresso coletiva (liberdades de expresso, imprensa, manifestao,
reunio, associao etc.) e os direitos de participao poltica, como o direito de
voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a ntima correlao dos
direitos fundamentais e a Democracia. Tambm se enquadram algumas garantias
processuais como o devido processo legal, o habeas corpus e o direito de petio.
No entanto, como direito mais importante para a nossa pesquisa, destaca-se aqui
o direito liberdade, que pressupe a autonomia do indivduo e a capacidade de
autodeterminar-se, o que ser adiante estudado.
J os direitos fundamentais de Segunda Gerao, resultado das consequncias
da industrializao, quais sejam os problemas sociais e econmicos que decorreram
7
8

PINHO, Rodrigo Csar Rebello. Teoria Geral da constituio e dos direitos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 66.
CUNHA JNIOR,Dirley da, Curso de Direito Constitucional, 4 Ed. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 580-583.

32

Jessica Hind Ribeiro Costa

das amplas liberdades asseguradas aos indivduos, bem como os estudos das doutrinas socialistas e a constatao de que a apenas a consagrao formal de liberdade
e igualdade no gerava garantia de sua efetiva concretizao. Esta observncia fez
surgir amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado o comportamento ativo na realizao da justia social.
O Estado passa a ser visto assim, no mais como um inimigo mas sim um
aliado, um viabilizador daquilo que exigido e que deve ser construdo. Muda-se o
perfil do Estado, o qual passa a ser o Estado do bem-estar Social.
Esta segunda gerao traz baila novos direitos fundamentais. Estes, dessa
vez, asseguram aos indivduos direitos a prestaes, ou seja, a atuaes concretas do Estado, tais como assistncia social, sade, educao, trabalho etc.,
revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas. Vale frisar que no Sculo XX e, sobretudo, nas Constituies
do segundo ps-guerra, que estes novos direitos fundamentais so consagrados
num nmero significativo de Constituies, alm de constiturem o objeto de
diversos pactos internacionais.
A Terceira Gerao teria sido consagrada nas constituies imediatamente
posteriores a segunda guerra e nas constituies ps-trmino de perodos ditatoriais.
Trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princpio, da figura do
homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos.
Consequentemente, pode-se afirmar que se referem aos direitos de titularidade transindividual, abrangidos a os direitos fundamentais difusos ou coletivos. Em outras
palavras, a natureza destes faz com que o seu perfil de defesa no se esgote em
apenas um indivduo, ou seja, no so defendidos apenas por um indivduo, mas
sim passveis de defesa de uma coletividade. Isso porque medida que os processos
sociais se tornam mais complexos, necessrio que hajam instrumentos de proteo
do coletivo e do ambiente.
Dentre os direitos fundamentais desta dimenso so mais citados os direitos
paz, autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito conservao e utilizao do patrimnio histrico
e cultural e o direito de comunicao. Cuida-se, na verdade, do resultado de novas
reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo
impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem como pelo processo
de descolonizao do segundo ps-guerra e suas contundentes consequncias, acarretando profundos reflexos na esfera das garantias fundamentais.

DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA


Importante iniciar este tpico tratando da questo da dignidade para Kant,
que se relaciona com a noo do indivduo como fim em si mesmo. Tal acepo se
coaduna com a noo de respeito que at hoje est interligada com o conceito principiolgico da dignidade da pessoa humana.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

33

Para Kant, aquello que constituye la condicin para que algo sea un fin en
si mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor
intrnseco, esto es, dignidad. Segn Kant, en consecuencia, la persona
humana no tiene precio (que es el valor que le ponemos a las cosas que non
son medios y no llegan a ser fines). En lugar de precio, los seres humanos
tenemos dignidad. En consecuencia, la dignidad es un valor, una cualidad
irreal que tenemos todos los humanos por el hecho de pertenecer a la especie,
y por habernos autoconferido la caracterstica de ser fines y no medios.9

Na dico de Antnio Junqueira de Azevedo, muitas civilizaes, graas


especialmente a seus heris e santos, tiveram considerao pela dignidade da
pessoa humana, mas a verbalizao da expresso, foi um passo notvel dos
tempos mais prximos10.
No sculo XX, aps a Segunda Grande Guerra, a dignidade da pessoa humana
deixou de ser mero conceito filosfico, de contedo moral, e ganhou carter normativo, passando a estar determinada expressamente em uma srie de Declaraes
e Constituies, dentre as quais a brasileira11. Neste sentido:
A consolidao dogmtica do conceito de dignidade humana vem crescendo
desde o final da Segunda Guerra Mundial, do que exemplo a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n
217, da Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948,
tendo sido assinada pelo Brasil naquela mesma data.12

De todas as inovaes trazidas pela Constituio de 1988, sem dvida a mais


positiva e valiosa foi o destaque mpar na nossa histria conferido aos direitos
fundamentais. Alm de incorporar ao seu texto um elenco amplo e generoso de
direitos individuais, polticos, sociais, difusos e coletivos, em perfeita sintonia
com a tendncia internacional de proteo destes direitos, a Constituio elevou9
10
11





12

YNEZ, Gonzalo Fugueroa. La Dignidad y el derecho a la vida (vivir com dignidade). In: Revista del Derecho y Genoma
Humano, Bilbao, Fundaacin BBV, N.18. Enero-Junio, 2003, p. 134-135.
In RTDC Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma Editora, vol.9, 2002.
Exemplificativamente, podem ser citadas a Declarao Universal dos Direitos do Homem, proclamada pelas Naes
Unidas em 1948: [] Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo []Todos
os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao
uns aos autros com esprito de fraternidade. (Art. 1)
A Constituio da Repblica italiana, de 1947:Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos autros com esprito de fraternidade. (Art. 3, 1 parte).
A Lei Fundamental da Alemanha, de 1949:A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e proteg-la obrigao de
todo o poder pblico. (Art. 1.1).
A Constituio da Repblica Portuguesa, de 1976:Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros valores,
na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e
solidria. (Art. 1). Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei (art. 13, 1 alnea).
A Constituio brasileira de 1988: Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:[...]III a
dignidade da pessoa humana.
LEO JR., Paulo Silveira Martins; OLIVEIRA, Maurine Morgan Pimentel de Oliveira. Direito Fundamental a Vida: Pilar do
Estado Democrtico de Direito. In: Vida, Morte e Dignidade Humana. So Paulo: Editora GZ, 2011, p. 326.

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Jessica Hind Ribeiro Costa

-os condio de clusula ptrea expressa, imunizando-os da ao corrosiva do


constituinte derivado.
A prpria estruturao interna da Constituio, que, diversamente do que ocorria na ordem constitucional pretrita, ps os direitos fundamentais na parte inicial
do texto magno, antes das normas sobre a organizao do Estado, revela bem a
importncia sem precedentes conferida a tais direitos, que passam a desfrutar de indisputvel primazia axiolgica no novo regime. Neste sentido, importante observar
que a CF, j no seu art. 1, III, contm preceito expresso que admite a fundamentalidade material destes direitos, como consequncia do reconhecimento da dignidade
da pessoa humana como alicerce do Estado, demonstrando a importncia e o destaque que este instituto tem para o Estado Democrtico brasileiro.
Trata-se, pois, de um valor supremo dos sistemas jurdicos de inspirao democrtica, que foi elevado ao patamar de fundamento do Estado Democrtico de
Direito, integrando a categoria dos princpios fundamentais, ao lado de outras normas principiolgicas, como o princpio republicano, o princpio federativo e o princpio da separao de poderes (arts. 1 e 2).
Ingo Sarlet conceitua a dignidade da pessoa humana da seguinte forma:
qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor
do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade,
implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais
que garantam a pessoa contra todo e qualquer ato de cunho degradante
e desumano, bem como venham a lhe assegurar as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua
participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria existncia da vida
em comunho com os demais seres.13

Tal princpio reconhece o ser humano como sujeito de direitos e, assim, detentor de uma dignidade prpria, cuja base (lgica) o universal direito da pessoa
humana a ter direitos14. A dignidade da pessoa humana se traduz assim, como um
ncleo de integridade fsica, moral e espiritual do indivduo.
Este princpio se impe como um dos poucos consensos tericos mundiais,
no sendo, pois diferente esta noo no Brasil15. No entanto, a dignidade da pessoa humana deve ser concebida de forma intersubjetiva, haja vista que, conforme
variando de acordo com cada povo e momento histrico, bem como nos distintos
espaos e tempos.
Apesar desta variao no entendimento do que seria a dignidade da pessoa
humana quando leva-se em conta diferentes culturas, imperioso reconhecer que
se trata de um valor tornado cogente. Este valor imperioso est por trs de todos os
outros valores que baseiam os direitos fundamentais. Todos os valores de todos os
13
14
15

SARLETE, Ingo. Apud: SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana.
So Paulo: Saraiva, 2010, p. 142.
MORAES, Maria Celina Bodin de (coord). Princpios do Direito Civil Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 13.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 135.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

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direitos fundamentais podem ser considerados assim como um reflexo da dignidade


da pessoa humana.
Por estas razes costuma-se afirmar que o princpio da dignidade da pessoa
humana costura e unifica todo o sistema ptrio dos direitos fundamentais, representando, pois, o epicentro axiolgico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre
todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm
toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil
e no mercado.
O princpio da dignidade da pessoa humana perpassa, assim, todos os direitos
fundamentais que, em maior ou menor medida, podem ser considerados como concretizaes ou exteriorizaes suas. Ademais, ele desempenha papel essencial na
revelao de novos direitos, no inscritos no catlogo constitucional, haja vista que
no sendo o rol de direitos fundamentais estanques, este deve incorporar queles
direitos que se relacionem com a premissa maior da dignidade humana.

DO DIREITO LIBERDADE AUTONOMIA PRIVADA


O direito fundamental liberdade se relaciona com uma srie de acepes e
desdobramentos, entretanto, para restringir melhor o mbito que se quer abordar na
pesquisa qual seja, a liberdade e autonomia do viciado em crack, destaca-se aqui
dois principais escoamentos deste direito inerente ao indivduo:

Liberdade de agir fazer ou deixar de fazer qualquer coisa, desde que


esta no seja vedada por lei.
Liberdade de locomoo traduzido de maneira leiga como o direito
de ir e vir.

Ambos esto previstos na Constituio, no art. 5, que disciplina direitos inerentes aos indivduos, respectivamente nos incisos II e XV. Assim, quaisquer medidas que intervenham nestas garantias individuais ofenderiam estas premissas.
Isto porque, sendo os indivduos autnomos, estes tm a capacidade
de optarem livremente aquilo que devem fazer, bem como podem exercer
livremente seu direito de locomoo para livremente transitar e/ou permanecer
onde julgar conveniente.
Importante, aqui abordar a temtica da autonomia individual, vista aqui como
desdobramento do direito fundamental liberdade. A partir desta contextualizao,
necessrio fazer determinadas colocaes a respeito do tema.
O termo autonomia, segundo a enciclopdia Larousse Cultural, se define
como: Faculdade de governa-se por suas prpria leis, dirigir-se por vontade prpria, sendo os autnomos os indivduos livres, independentes16. Este o conceito
veiculado pelos dicionrios, no entanto, necessrio lembrar que existem uma srie
de acepes e desdobramentos do que denomina-se autonomia.
16

Larousse Cultural, V. 3, Editora Nova Cultural, 1995, p. 544.

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Jessica Hind Ribeiro Costa

Assim, em linhas gerais, e de forma leiga, costuma-se entender que o indivduo autnomo aquele que reina soberano sobre o seu corpo e sua mente, podendo fazer suas escolhas de forma livre. No entanto, para melhor compreendermos a
noo de autonomia que se refere o texto necessrio libertar-se desta noo simplista de autonomia para compreender este conceito de forma mais ampla e abrangente.
Incialmente, para melhor estudarmos o instituto da autonomia fazer referncia
a Kant pela importncia que este teve no estudo da liberdade e da autonomia como
traos inerentes aos indivduos. Este filsofo define autonomia como a possibilidade
de escolha aquelas mximas que podem ser almejadas como leis universais, sendo,
pois, a essncia deste princpio a funo autolegisladora. Isso significa, em linhas
gerais, a capacidade de determinar as leis as quais pretende se submeter17.
Fbio Konder Comparato, adotando uma postura kantina, entende que sendo a
pessoa um fim em si mesmo, apenas pode guiar-se pela sua vontade natural, sendo
este o trao distintivo entre as pessoas e as coisas18.
Conforme afirma Denis Franco Silva, o conceito de autonomia utilizado pelos
juristas uma verso falseada da autonomia kantiana, definida como sendo a vontade livre das necessidades presentes no mundo da sensibilidade, configurando as
medidas a si impostas mximas universais19. No entanto, esta noo no conseguiu
perpetuar-se com o decurso do tempo, tendo assumido o termo autonomia diversos
outros significados, que no convm serem aqui explicitados.
A autonomia privada representa um dos componentes primordiais da liberdade. Significa o poder do sujeito de autorregulamentar seus prprios interesses. Entretanto, essa autonomia no absoluta, pois precisa ser conciliada, primeiramente
com o direito de outras pessoas, e, alm disso, com outros valores, a exemplo da
autonomia pblica (democracia), da igualdade, da solidariedade e da segurana.20

O VCIO EM DROGAS COM ENFOQUE NO CRACK


As drogas so substncias naturais ou sintticas que, ao penetrarem no organismo humano sob qualquer forma ingeridas, injetadas, inaladas ou absorvidas
pela pele alteram funes do organismo. O que se defende neste texto a possibilidade de que a alterao do estado de vigilncia do indivduo pelo uso continuado
da droga possa terminar por ensejar a mitigao da autonomia que lhe inerente.
Importante acrescentar, neste ponto, que no s os efeitos biolgicos das
drogas no organismo exercem influncia na pessoa do usurio, como tambm as
condies socioculturais em que est inserido delineiam um diferente tipo de rela17

18
19
20

Poder querer para todos o que se quer para si a mxima expresso da autonomia. Ser autor de leis universais para
um reino dos fins do qual fazemos parte como seres racionais e razoveis a mxima expresso da liberdade e
dignidade. WEBER, Thadeu. Autonomia, dignidade da pessoa humana e respeito em Kant. In: Sujeito e liberdade:
investigaes a partir do idealismo alemo. (UTZ, Konrad; BAVARESCO, Agemir; KOZEN, Paulo Roberto (Org.). Porto
Alegre: EDIPUCRS, 2012, p. 17).
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo. Saraiva, 2005, p 21.
SILVA, Denis Franco. O princpio da autonomia: da reinveno reconstruo. In: Princpios do Direito Civil
Contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 138-139.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2010, p. 154-155.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

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cionamento com as substncias que utiliza. Com efeito, Marlatt aduz que a ao das
drogas no organismo humano representa um dos fatores de uma equao complexa
e dinmica. O resultado final dessa equao um produto tambm de crenas, expectativa e poderes que indivduos e grupos sociais atribuem s diferentes substncias, em um determinado momento e ambiente21.
Embora muitos sejam os indivduos que se utilizam de drogas, a inteno deste
trabalho no defender que em todos os casos a liberdade do usurio de drogas pode ser
mitigada. Isto porque, em muitos casos estes indivduos continuam por realizar atividades corriqueiras da sua vida, tendo assegurados todos os direitos fundamentais que lhes
so garantidos. Isto porque o relacionamento que cada indivduo mantm com a droga
significativamente distinto. Certamente uma pessoa insone que precisa fazer uso de
tranquilizantes para dormir e os dependentes que vivem em uma cracolndia tm grau
de uso, sujeio e reao aos efeitos das drogas definitivamente diversos.
A mitigao do princpio em comento, apenas pode ser empregada quando o
consumo da droga ultrapassa a noo de mero uso, para tornar-se um vcio do qual o
sujeito no pode mais governar-se, tornando-se, assim, prisioneiro do uso contnuo
de uma dada substncia.
Isto porque, existem indivduos que utilizam a droga de maneira eventual no
se justificando, nestes casos, que sejam adotadas medidas compulsrias para limitar a autonomia destes indivduos, haja vista que estes se apresentam num estgio
fronteirio que no interfere de forma permanente na sua capacidade de autodeterminao. Neste sentido, interessante ressaltar a definio de Howard Becker:
[...] o usurio, nesse estagio, no esta usando a droga o tempo todo. Seu uso
planejado; considera-o apropriado em certas ocasies, no em outras. A
prpria existncia desse planejamento lhe permite assegurar a si mesmo que
controla a droga, e ela torna-se um smbolo da inocuidade da pratica. Ele no
se considera um escravo da droga porque capaz de ater a seu plano e se
atm , seja qual for a quantidade que se prope a consumir o fato de haver
ocasies em que, a principio, ele no usa droga, pode lhe servir como um a
prova para si mesmo de sua liberdade com relao a ela.22

No entanto, em muitos casos, o uso de drogas ultrapassa essa noo de intermitncia para se tornar uma situao de falta de controle, o que acarreta consequncias negativas. Neste sentido Liliana Basso Musso afirma que el momento del
reconocimiento de la adiccin est relacionado, con el momento en que la droga
deja de producir episodios placenteros y gratificantes y estos efectos experimentados vivencialmente, tienen consecuencias negativas23.
A dependncia da droga pode ser reconhecida e identificada atravs da entrevista psiquitrica e da anlise do quadro clnico, comportamental e pelo seu padro
21
22
23

MARLATT, Beatriz Carlini. Drogas Mitos e verdades. So Paulo: tica, 2004, p.80.
BECKER, Howard Saul. Outsiders: estudos de sociologia do desvio. Rio de Janeiro: ZAHAR, 2008, p. 84.
MUSSO, Liliana Basso. La vivencia de la dependencia en un consumidor de drogas psicoactivas. In: ndice Enferm vol.20
n.1-2 Granada janeiro-junho.2011. Disponvel em: <http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S113212962011000100013&lang=pt>.

38

Jessica Hind Ribeiro Costa

do uso. Alguns indivduos ultrapassam essa (tnue) barreira entre o uso de droga
e a dependncia qumica, perdendo assim o controle do uso da droga em razo da
necessidade psicolgica e fsica da mesma.
Dentre as diversas drogas sejam elas narcticas, estimulantes ou tranquilizante destaca-se no mbito desta pesquisa o crack. Esta droga surgiu a partir do
crescimento do consumo de cocana e do aumento das polticas de represso sua
produo e comercializao. Entre elas, a identificao e o fechamento de laboratrios de refino e a restrio disponibilidade de solventes essenciais para a transformao da pasta base em cocana, foram fundamentais para o surgimento deste uma
droga ainda mais potente e rentvel: o crack24.
Esta merece destaque por se tratar de uma droga com alto poder de devastao
que, alm de prejudicar a capacidade psicomotora do indivduo, provoca leses
irreversveis em rgos vitais. Dentre estas leses, ressalta-se, alm da iminncia de
overdose, complicaes pulmonares e cardacas:
No h consenso sobre qual a dose de cocana, muito menos decrack,
necessria para desencadear problemas srios sade ou mesmo vida do
usurio, mas acreditase que o consumo ao redor de 2-4 mg/kg traga reduo
discreta do fluxo coronariano e aumento da mesma magnitude na frequncia
cardaca e na presso arterial. Alm da toxicidade inerente substncia, a
presena concomitante de doenas nos rgos mais afetados pela ao
simpatomimtica da cocana torna seus portadores ainda mais suscetveis s
complicaes (coronariopatias, hipertenso arterial sistmica, aneurismas,
epilepsias e doena pulmonar obstrutiva crnica).25

Assemelha-se, pois, a uma doena que agrava o grau de fragilidade e vulnerabilidade do indivduo, expondo-o tambm a um maior risco de morte. Inclusive,
a dependncia qumica , sim, uma doena crnica caracterizada pelo uso continuado de substncias psicoativas que provocam alteraes na estrutura e funcionamento do crebro26.
Devido ao baixo custo da droga e da facilidade de acesso, muitos dos moradores de ruas se viciam no Crack, o que gera uma aglomerao de pessoas dependentes
dessa substncia. Sendo por isso que a maior parte dos viciados nesta droga esto
inseridos nas camadas mais pobres e vulnerveis da sociedade. Assim, passam a
viver neste ambiente marginalizado, reunindo-se nas ruas em espaos denominados
como cracolndias.
Um dependente qumico em grau avanado, inserido nestes ambientes, no
consegue estabelecer vnculos saudveis, tampouco realizar atividades corriqueiras
24
25
26

RAUPP, Luciane Marques. Circuitos de uso de crack nas cidades de So Paulo e Porto Alegre: Cotidiano, prticas
e cuidado. Tese de Doutorado. Programa de Ps-Graduao em Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da
Universidade de So Paulo, 2011, p. 22.
ANDRADA, Nathalia Carvalho de. Abuso e dependncia: crack. In: Rev. Assoc. Med. Bras.vol.58no.2So PauloMar./
Apr.2012. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-42302012000200008&lang=pt>.
LARANJEURA, Ronaldo. Bases do tratamento da dependncia de crack. In: O tratamento do usurio de crack. 2 ed.
Porto Alegre: Artmed, 2012, p. 23.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

39

relacionadas aos direitos fundamentais inerentes a sua pessoa. Isto porque, o uso de
drogas intermitente, interrompe etapas importantes de aprendizagem, mitigando a
capacidade do indivduo de raciocinar e discernir de maneira clara e equilibrada.
V-se, portanto, que os nveis de uso nocivo e de dependncia de drogas representam uma alterao orgnica patolgica do indivduo; o usurio, nestes casos,
padece de uma doena. Nestes graus, o uso de drogas acarreta-lhe, como j dito,
consequncias danosas nas esferas fsica e social, comprometendo a normalidade
das funes biolgicas e provocando estados mentais de perturbao.
Diante deste um estado significativamente alterado do funcionamento do organismo, acompanhado de representaes mentais desordenadas, o dependente de
drogas no tem condies de se autodeterminar e se comportar socialmente de forma
controlada. Sofrendo, pois, complicaes fisiolgicas, psquicas ou sociais por decorrncia do consumo. Isso significa que os dependentes, por sua peculiar situao de
instabilidade orgnica, carecem das ferramentas adequadas ao exerccio satisfatrio
da autonomia, e, por conseguinte, esto em posio de maior exposio a ofensas de
terceiros, seja contra sua integridade fsica, seja contra sua liberdade decisria.
preciso, assim, oportunizar e recuperar a sade biopsquica destas pessoas
a partir de tratamentos teraputicos adequados, fazendo-o transitar pelas etapas necessrias reconstituio da sua sade. Embora existam um srie de medidas que
possam ser tomadas no caso concreto como forma de reintegrar este indivduo sociedade, no entanto, esta pesquisa se dedica a analisar as intervenes compulsrias
no sentido de internar estes dependentes que residem em cracolndias.
Para defender esta internao, necessrio que seja feita uma ponderao entre a liberdade e autonomia do indivduo e a dignidade da pessoa humana, bem
como outros direitos fundamentais que dela decorrem, para que assim se possa estabelecer uma opinio melhor fundamentada sobre o tema.

A PROPORCIONALIDADE ENTRE LIBERDADE


E DIGNIDADE HUMANA
So os princpios mandamentos de otimizao em face das possibilidades jurdicas, ou seja, exigncia de sopesamento, decorre da relativizao em face das possibilidades jurdicas. Sendo assim, necessrio observar os critrios de sopesamento,
propostos por Alexy para a soluo de problemas que envolvam a coliso entre dois
ou mais mandamentos. So eles: a necessidade, a adequao, bem como a proporcionalidade em sentido estrito. Quando uma norma de direito fundamental com carter de princpio colide com um princpio antagnico, a possibilidade jurdica para
realizao dessa norma depende do princpio antagnico, se fazendo necessrio um
sopesamento nos termos da lei de coliso27.
Os princpios em tela servem, assim, para que seja analisada uma feio sistmica ao conjunto de normas que formam a Constituio. Representando um norte
27

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 117-118.

40

Jessica Hind Ribeiro Costa

para o intrprete que busca o sentido e o alcance das normas e formam o ncleo
basilar do ordenamento jurdico28.
As regras, ao contrrio dos princpios, no tm a dimenso do peso ou da importncia. Quando os princpios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito
tem de levar em conta a fora relativa de cada um. Esta no pode ser, por certo, uma
mensurao exata e o julgamento que determina que um princpio ou uma poltica
particular mais importante que outra frequentemente ser objeto de controvrsia29.
Neste sentido, Dieter Grimm leciona acerca da controvrsia entre os direitos
fundamentais, afirmando que nestes casos de conflitos so admitidas restries legais com o intuito de coibir abusos:
Tambm em sua validade, para o legislador, os direitos fundamentais admitem
restries legais a fim de que possam ser evitados abusos liberdade e
compensadas liberdades opostas. Por isso, maioria dos direitos fundamentais
acrescentada uma restrio legal.30

Direitos Fundamentais, ao contrrio do que j se pensou, so relativos. A prtica j provou isto. A todo o momento os direitos esto cedendo em favor de outros.
O prprio direito vida, por exemplo, tido como dos mais sublimes, cede em casos
de guerra, consoante previso contida no art. 5, XLVII, a, da CF/88, que diz que
no haver penas [...] de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX. O entendimento ratificado, inclusive, por Jos Afonso da Silva31.
A partir disso, no h que se falar em hierarquia entre direitos fundamentais.
Uma vez que nenhum absoluto, no h fundamento que justifique a sobreposio
de um ao outro. Todos, no fim, protegem a dignidade da pessoa humana, ncleo
duro que lhes comum no atual ordenamento jurdico, de modo que a anlise ser
feita no choque que ocorre no caso concreto.
O princpio no pretende, no entanto, excluir ou mitigar outras normas-princpios. Apenas tm consigo a ideia de uma ordem ou comando onde se busca que algo
seja realizado, na maior medida possvel, consideradas as circunstncias fticas e
jurdicas existentes.
Em caso de choque, utiliza-se uma tcnica que se convencionou chamar de
ponderao, em virtude de a soluo no residir na supresso de um direito fundamental em favor do outro, mas na maior preservao possvel. O objetivo alcanar
um ponto em que os dois direitos possam ser exercidos no seu mximo potencial
diante do outro. Ou seja, restries mnimas, permitindo convivncia harmnica
mediante concesses recprocas.
A ponderao no corresponde muitas vezes resposta correta, mas melhor
resposta, verificada principalmente quando se est diante dos casos difceis, sendo,
28
29
30
31

AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 98.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 42.
GRIMM, Dieter.Constituio e poltica. Trad. de Geraldo de Carvalho. Coordenao e superviso de Luiz Moreira. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006, p. 83.
SILVA, Jos Afonso da apud CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 7 Edio, revista, ampliada e
atualizada. Bahia: Editora Jus Podivm, 2013, p. 611.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

41

a internao compulsria, um deles. Tal resposta obtida da anlise feita caso a


caso, atentando-se para os valores concretamente envolvidos.
Isto porque quando no possvel aplicar o princpio de forma irrestrita, fazendo-se necessrio utilizar a tcnica da ponderao.
Pontue-se que o conflito ocorre quando o exerccio de um direito colide com
o exerccio de outro direito, restringindo-o, de modo que os dois no podem ser
praticados sem que reflita no outro. Jos Affonso Dallegrave Neto32 elucida que:
Sempre que a prtica de um mesmo ato implicar ofensa simultnea a dois
direitos fundamentais, a soluo deve se pautar na aplicao do Princpio da
Proporcionalidade, ocasio em que o Julgador far um juzo de ponderao
a fim de mensurar se a utilizao de um meio abusivo (ou no) capaz de
justificar o fim colimado.

Conforme ser estudado, a ponderao se estabelece com um processo de 3


fases que sero a seguir aplicadas na questo ftica que aqui se estabelece.
O caso em comento comporta um sopesamento entre os princpios da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, necessrio estabelecer uma
ponderao entre eles, notadamente no que diz respeito ao possvel conflito entre
autonomia do dependente qumico e a dignidade do mesmo que parece refletir-se na
questo do tratamento compulsrio.
O Princpio da proporcionalidade ou razoabilidade tem o condo de limitar a
atuao e discricionariedade dos poderes pblicos, vedando que seus rgos ajam
com excesso ou valendo-se de atos inteis, desarrazoados e desproporcionais. Esse
princpio se expressa atravs de 3 subprincpios, os quais sero abordados luz da
problemtica abordada:

32

Adequao (utilidade) exige que a medida adotada pelo poder pblico se


apresente apta para atingir o fim almejado. Deve-se verificar a idoneidade
da medida no mbito do caso concreto, o que se relaciona a circunstncias
fticas da questo. Se questiona ento se meio idneo quando capaz de
realizar, pelo menos, o Direito Fundamental, isto porque deixa de ser idneo
se presumir a aplicao de um principio que prejudica a realizao de um
Direito Fundamental sem concretizar um outro. No caso em tela, a medida
apta a atingir o fim pretendido, qual seja, tentar resgatar a dignidade
da pessoa humana do viciado em crack residente em cracolndias, haja
vista que, conforme j vimos, este se encontra numa completa situao
de miserabilidade. Teve-se que verificar a idoneidade do tratamento
involuntrio como meio de efetivao de direitos fundamentais, dentre os
quais destaca-se a dignidade, haja vista que se s prejudicasse o direito de
liberdade, sem realizar a dignidade (ou a busca por ela), no seria idneo.

DALLEGRAVEE NETO, Jos Affonso. O procedimento patronal de revista ntima. Revista do Advogado. Ano XXX, n. 110,
dezembro de 2010. AASP Associao dos Advogados de So Paulo, p. 64.

42

Jessica Hind Ribeiro Costa

Necessidade (exigibilidade) impe-se que o poder pblico adote, entre


os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifcios
ou limitaes causem aos direitos fundamentais. Este segundo passo
igualmente se relaciona a circunstncias fticas. E se refere a anlise do
meio necessrio para concretizar um dado princpio sem causar gravame
ao segundo princpio ponderado Ou seja: para concretizar a dignidade
da pessoa humana de indivduos nesta condio haveria outro meio que
no lesionasse o direito de liberdade? Se houvesse outro meio to efetivo
quanto, que no sacrificasse o princpio, este deveria ser usado.

Proporcionalidade em sentido estrito deve-se encontra um equilbrio


entre o motivo que ensejou a atuao do poder pblico e a providncia
por ele tomada na consecuo dos fins visados. Nem sempre esta fase
necessria, uma vez que, apenas existe quando superadas as fases
seguintes de maneira positiva. Porm, uma vez ultrapasados os demais
requisitos, utiliza-se a lei da ponderao. Esta se traduziria na mxima:
Quanto mais alto, o grau do no cumprimento ou do prejuzo do
princpio, tanto maior deve ser a importncia do cumprimento do outro.
Para sacrificar um princpio, o outro deve ser muito mais pesado, o
que parece ser o caso em tela na medida em que a dignidade humana
um valor maior do que o direito de liberdade. Deve-se, aqui, atribuir
valores, pesos, importncia, significado aos princpios. So 3 passos para
analizar a proporcionalidade no caso: v o grau de sacrifcio ao princpio
(baixo, mdio, alto), o grau de importncia do outro princpio (baixo,
mdio, alto) e depois comprova se concretizar um compensa sacrificar
o outro. Sendo a dignidade da pessoa humana o princpio mais alto
hierarquicamente, deve-se sacrificar o segundo, at porque compensa no
tratamento involuntrio que seja mitigada a liberdade em detrimento de
um bem maior asegurado ao dependente qumico.

Importante destacar que um dos traos marcantes do Estado Social a interveno legislativa, administrativa e judicial nas atividades privadas. que o Estado
Social acrescentou dimenso poltica do Estado Liberal uma nova dimenso, de
cunho econmico e social, atravs da limitao e controle dos poderes econmicos
e sociais privados e da tutela dos mais fracos33.
O art. 6 a CF reconhece os direitos sociais como: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana etc. Assim, o Estado deve tomar as medidas cabveis para que
estes direitos sejam assegurados, direitos estes que esto sendo completamente violados
em detrimento da manuteno de uma situao que clama por uma medida interventiva,
apenas como forma de assegurar o direito liberdade individual dos mesmos.
O Estado estabelecer medidas de confiana e negociao com a sua entrada
pacfica nestes territrios, implementando polticas pblicas eficientes de possivel33

NOGUEIRA DA GAMA, Guilherme Calmon. Direito Civil Obrigaes, So Paulo: Atlas, 2008, p. 90.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

43

mente at com uma proposta de reduo de danos34, atravs de uma regulao e


substituio do uso das drogas nestes espaos, como medida necessria de transio
a uma possvel internao compulsria.
A partir disso, se pode refletir acerca da possibilidade de mitigao do princpio da autonomia do indivduo quando este se encontra numa situao de completa
dependncia do Crack, quando se poderia entender este indivduo como no autnomo. Esta condio que lhe atribuda permitiria, assim, uma interveno, no sentido
de submet-lo a medidas teraputicas sem o seu consentimento, obrigando-o, pois,
a se tratar de maneira compulsria.
Isto porque, trata-se de dever do Estado assegurar aos indivduos que estes
vivam de maneira digna, no devendo portanto se abster frente esta situao de
completo distanciamento dos indivduos e de seus direitos fundamentais. Assim,
fundamental que este atue, sob pena de sua omisso constituir afronta dignidade
humana. Neste sentido:
No h como no concluir que a dignidade da pessoa 35humana constitui um
limite ao do Estado, bem como ao de todos os indivduos inseridos na
sociedade brasileira. Impede que aquele normatize alguma conduta que v de
encontro quele valor, bem como interdita aos particulares qualquer atentado
dignidade da pessoa, mesmo que seja a sua.36

A dignidade da pessoa humana e os demais direitos fundamentais, inclusive


individuais, s se realizam plenamente com o reconhecimento da aplicabilidade e
efetividade dos direitos sociais. Assim, a dignidade da pessoa humana requer, prestaes positivas do Estado, oportunizando a efetivao de um direito justo, como
ocorre no caso em comento, que se mostra necessria a internao compulsria
como medida de ldima justia.

TRATAMENTO INVOLUNTRIOS


Considerando o estado de abandono existencial dos viciados em crack, presentes
nas Cracolndias, torna-se necessria utilizao de instrumentos de interveno situao
de emergncia e necessidade desses sujeitos, mesmo que, aparentemente, tais medidas
mitiguem a autonomia garantida a estes indivduos. At mesmo porque, conforme
j analisado, o vcio no Crack termina por reduzir esta capacidade de discernimento,
fazendo, assim, com que o indivduo no possa mais enquadrar-se como autnomo.
34

35
36

A Reduo de Danos (RD) constitui uma estratgia de abordagem dos problemas com as drogas, que no parte do
princpio que deve haver uma imediata e obrigatria extino do uso de drogas no mbito da sociedade, seja no caso
de cada indivduo, mas que formula prticas que diminuem osdanospara aqueles que usam drogas e para os grupos
sociais com que convivem. O risco de suicdio,overdosee evoluo dos efeitos prejudiciais dasubstncia psicoativatem
que ser monitorados constantemente, cogitando-se ainternao involuntriae adesintoxicao.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. O princpio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 154.
PIEIRO, Walter Esteves. O Princpio Biotico da Autonomia e sua Repercusso e Limites Jurdicos. In: Cadernos
Adenauer. N . 1, Ano III. Biotica. Rio de Janeiro, 2002, p. 125.

44

Jessica Hind Ribeiro Costa

Vale salientar que pessoa autnoma inclui as capacidades de raciocnio,


compreenso, deliberao e escolha independente. [...] uma pessoa com
autonomia reduzida controlada, de alguma forma, por outros, sendo incapaz
de decidir ou agir com base nos seus desejos e planos.37


O conflito em tela tem por base a busca de um adequado equilbrio entre a
liberdade de um indivduo e a sua dignidade38. No entanto, o que se percebe neste
caso especfico, que a liberdade do indivduo pode ser mitigada em prol do princpio da dignidade da pessoa humana e dos Direitos Humanos que esto sendo mitigados/suprimidos destes indivduos em detrimento da tolerncia a situao catica
existente na cracolndia.
Importante iniciar a reflexo trazendo tona duas questes principais: possvel que se reserve ao indivduo o respeito a sua autonomia quando este no est
em condies de decidir? Quais as consequncias desta atribuio de autonomia aos
indivduos viciados que (sobre)vivem em Cracolndias?
O respeito aos viciados, nestes casos, admitem, e at mesmo exigem, uma
interveno visando o tratamento adequado do paciente. Neste sentido, Stuart Mill
afirma que a coero e o controle podem ser justificados quando tiver como fundamento a autoproteo dos indivduo. Nestes casos estaria justificada a interferncia
na liberdade de ao dos indivduos39.
O ideal seria que estes tivessem conscincia da necessidade do tratamento e
que adotassem essa postura de forma livre e desimpedida. Ou mesmo, em sentido
oposto, que estes (man)tivessem a capacidade de se autoderminar, para que a sua
postura em permanecerem inseridos no vcio pudesse ser interpretada de maneira
confivel. No entanto, parece que, nestes casos a voluntariedade pode ser afetada
pela restrio parcial ou total da autonomia da pessoa ou pela sua condio de membro de um grupo vulnervel40.
O certo que a existncia de direitos fundamentais apenas no plano da validade
jurdica frmula hipcrita que mantm desassistidos os segmentos hipossuficientes
da sociedade. J agora, a funo normativa da Constituio vincula, de forma cogente, os Poderes Pblicos e os cidados, e s assim o contedo de seus postulados pode
alcanar concretude ftica, deixando de ser meras promessas numa folha de papel.
A Constituio Cidad de 1988, em seu art. 5, XXXV, conferiu ao Judicirio
dentre os Poderes clssicos do Estado a funo destacada de garantir eficcia
social aos direitos fundamentais, por meio da atividade jurisdicional. Na lio de
Gilmar Mendes, o princpio da proteo judicial efetiva configura pedra angular do
sistema de proteo de direitos41.
37
38
39
40
41

WANSSA, Maria do Carmo Demasi. Autonomia versus beneficncia. Revista Bioetica. Vol. 19, N 1. Brasilia: Conselho
Federal de Medicina, 2011, p.110.
ANDORNO, Alberto. Liberdade e Dignidade da pessoa: dois paradigmas opostos ou complementares na Biotica?. In Biotica
e Responsabilidade, organizao Judith Martins Costa e Letcia Ludwig Moller. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 73.
MILL, Stuart, apud. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martin Fontes, 2002, p. 401.
RAYMUNDO, Mrcia Mocellin, Avaliao da diversidade no processo de obteno do consentimento atravs da
autorizao por representao em situaes assistenciais e de pesquisa envolvendo crianas e idosos. Tese (Doutorada
em Medicina) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 23.
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional, 5.ed., So Paulo: Saraiva, 2010, p. 1065.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

45

No entanto, parece que, nestes casos a voluntariedade pode ser afetada pela
restrio parcial ou total da autonomia da pessoa ou pela sua condio de membro
de um grupo vulnervel42.
Deve se esclarecer imediatamente que a incapacidade qual necessrio
atender nestes casos pode ser tanto legal quanto material para prestar o
consentimento, por apresentar o paciente alguma anomalia psquica (p.
ex., ser enfermo ou deficiente mental) ou qualquer outra perturbao com
semelhantes efeitos (sob a influncia de substncias psicotrpicas, estado de
embriagues, perda de conscincia por traumatismo ou enfermidade, etc.,).43

Ainda segundo as consideraes de Casabona, existem interesses relacionados


a intervenes mdicas que necessitam no apenas do consentimento prestado pelos
representantes e familiares do indivduo, mas que tambm exigem autorizao judicial, como exemplifica utilizando a internao de enfermos mentais44.
Neste sentido tambm, importante destacar que apesar de ser a internao
compulsria um tema muito polmico que perpassa questes ticas e morais, diversos pases tem se dedicado a legislar sobre a matria. No mbito da internao com
base no vcio em drogas, apesar de ser uma tendncia, no se pode ainda firmar esta
opinio como consenso, estando, pois, mais estabelecida esta medida no mbito
de doenas mentais. Ressalvando-se que esta permitida apenas quando medidas
menos disponveis no se encontram disponveis45.
Ronald Dowrking, em sua obra Domnio da Vida, discute no captulo A
vida para alm da razo a questo dos deficientes mentais e o seu direito ao
consentimento, chegando a concluso de que presumir que os demenciados
conhecem melhor seus interesses seria uma incoerncia46. Este raciocnio pode ser
aplicado de maneira analgica a internao compulsria dos usurios de crack, que
se encontram, a depender do nvel do vcio, impossibilitados de tomarem decises.
Assim, estaria respaldada a utilizao da Lei 10.216/2001, que se refere ao
tratamento de enfermos mentais, como fundamento para a internao dos viciados
que habitam as Cracolndias47. Trazendo baila uma definio semelhante quela
42
43
44
45
46
47

RAYMUNDO, Mrcia Mocellin, Avaliao da diversidade no processo de obteno do consentimento atravs da


autorizao por representao em situaes assistenciais e de pesquisa envolvendo crianas e idosos. Tese (Doutorada
em Medicina) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 23.
CASABONA, Carlos Mara Romeo. O consentimento informado na relao entre mdico e paciente: aspectos jurdicos.
In: Biotecnologia e suas implicaes tico-jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 153.
Idem, ibidem.
MOREIRA, Mrcio Mariano; MITSUHIRO, Sandro Sendim; RIBEIRO, Marcelo. O consumo de crack durante a gestao.
In: O tratamento do usurio de crack. 2 ed. Porto Alegre: Artmed, 2012, p. 558.
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 317.
Art. 3o responsabilidade do Estado o desenvolvimento da poltica de sade mental, a assistncia e a promoo de
aes de sade aos portadores de transtornos mentais, com a devida participao da sociedade e da famlia, a qual ser
prestada em estabelecimento de sade mental, assim entendidas as instituies ou unidades que ofeream assistncia
em sade aos portadores de transtornos mentais.
Art. 4oA internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos extra-hospitalares se
mostrarem insuficientes.
1oO tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em seu meio.
2oO tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral pessoa portadora
de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social, psicolgicos, ocupacionais, de lazer, e outros.

46

Jessica Hind Ribeiro Costa

trazida pelo art. 6 da lei 10.216/2001, cabe frisar que segundo o Parecer Consulta
n 9.829/05, do CREMESP, a internao de um paciente em um estabelecimento
de assistncia psiquitrica acontece em uma de quatro modalidades: voluntria,
involuntria, compulsria por motivo clnico (que ocorre contrariando a vontade
expressa do paciente, que recusa a medida teraputica por qualquer razo) e por
ordem judicial, aps processo regular.
O mdico que admite pacientes em internaes compulsrias por motivo clnico
deve fazer constar do pronturio uma justificativa detalhada para o procedimento e
comunicar o fato ao diretor clnico, que submeter o caso Comisso de Reviso de
Internaes Compulsrias, a qual cabe avaliar as internaes compulsrias e decidir,
em parecer, sobre a pertinncia do procedimento a ser anexado no pronturio do
paciente. Seus familiares no podero participar da avaliao sendo responsveis
pela internao ou pela assistncia do paciente internado compulsoriamente.
O Poder Judicirio j se decidiu neste sentido em vrias oportunidades, tanto
para autorizar tratamentos de sade, como por exemplo, as transfuses de sangue,
quanto para determinar a internao compulsria de viciados em drogas quando esta
a vontade da famlia. Neste sentido:
[...] decises judiciais proferidas por juzes brasileiros que autorizam
profissionais de sade em instituies hospitalares a realizarem procedimentos
teraputicos em pacientes que esto em condies de escolher de modo
autnomo com vistas a mostrar que, alm da exigncia de que uma
deciso seja tomada de modo livre e consciente, h a avaliao moral de seu
contedo.48

A sociedade tem o dever de proteger os direitos individuais e promover o bemestar dos cidados; com isso pode se utilizar de determinados meios pelos quais
pode atingir esses fins, desde que no o faa de forma abusiva e/ou que o tratamento
seja realizado em benefcio do viciado. Se a internao da pessoa perturbada o
melhor caminho para atingir esses objetivos, o Estado tem o poder de entreg-la a
uma clinica psiquitrica49.
3o vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais em instituies com caractersticas asilares, ou seja,
aquelas desprovidas dos recursos mencionados no 2oe que no assegurem aos pacientes os direitos enumerados no
pargrafo nico do art. 2o.
Art. 5o O paciente h longo tempo hospitalizado ou para o qual se caracterize situao de grave dependncia institucional,
decorrente de seu quadro clnico ou de ausncia de suporte social, ser objeto de poltica especfica de alta planejada e
reabilitao psicossocial assistida, sob responsabilidade da autoridade sanitria competente e superviso de instncia a
ser definida pelo Poder Executivo, assegurada a continuidade do tratamento, quando necessrio.
Art. 6oA internao psiquitrica somente ser realizada mediante laudo mdico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Pargrafo nico. So considerados os seguintes tipos de internao psiquitrica:
I - internao voluntria: aquela que se d com o consentimento do usurio;
II - internao involuntria: aquela que se d sem o consentimento do usurio e a pedido de terceiro; e
III - internao compulsria: aquela determinada pela Justia.
48
COSTA E FONSECA, Ana Carolina da. Autonomia, pluralismo e a recusa de transfuso de sangue por Testemunha de
Jeova: Uma discusso filosfica. Revista Bioetica. Vol. 19, N 2 Brasilia: Conselho Federal de Medicina, 2011, p.486.
49
VARGA, Andrew. Problemas de biotica. Rio Grande do Sul, Grafica UNISINOS, 1990, p. 170.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

47

O Poder Pblico, no mesmo sentido, deve manter-se neste papel, conforme se


pode destacar o seguinte julgado do TJRS, que decidiu pela responsabilidade solidria
do municpio no mbito da garantia do direito sade, afirmando que os entes pblicos
so responsveis pela concretizao do direito sade, garantido a todo e qualquer
cidado, estejam ou no os tratamentos includos em listas preestabelecidas50.
Este texto no pretende definir a internao compulsria dos usurios residentes
em cracolndias como nica forma de proteo de diversos direitos fundamentais
assegurados estes indivduos. necessrio observar as particularidades do caso
concreto para definir qual seria o tratamento adequado para garantir estes direitos,
tais como, a liberdade, a segurana pessoal, a nacionalidade, ao lazer, a instruo, a
vida, bem como outros valores que conferem ao indivduo as diretrizes da vida em
sociedade, e que esto sendo ceifados na realidade sub-humana e marginalizada na
qual se inserem.
Assim, a internao dos usurios residentes em cracolndias, tem em vista a
proteo de diversos direitos fundamentais a estes garantidos, tais como, a liberdade, a segurana pessoal, a nacionalidade, ao lazer, a instruo, a vida, bem como
outros valores que conferem ao indivduo as diretrizes da vida em sociedade, justificando, pois, intervir na sua garantia de liberdade.
No que tange ao consentimento, cabe frisar que segundo o Parecer Consulta
n 9.829/05, do CREMESP, a internao de um paciente em um estabelecimento de
assistncia psiquitrica acontece em uma de quatro modalidades: voluntria, involuntria, compulsria por motivo clnico (que ocorre contrariando a vontade expressa do paciente, que recusa a medida teraputica por qualquer razo) e por ordem
judicial, aps processo regular.
O mdico que admite pacientes em internaes compulsrias por motivo clnico deve fazer constar do pronturio uma justificativa detalhada para o procedimento
e comunicar o fato ao diretor clnico, que submeter o caso Comisso de Reviso
de Internaes Compulsrias, a qual cabe avaliar as internaes compulsrias e decidir, em parecer, sobre a pertinncia do procedimento a ser anexado no pronturio
do paciente. Seus membros no podero participar da avaliao se forem responsveis pela internao ou pela assistncia do paciente internado compulsoriamente.
Hoje, praticamente todos os cdigos proeminentes da medicina e da pesquisa
e as regras de tica institucionais mantm que os mdicos e os pesquisadores
devem obter o consentimento informado dos pacientes e dos sujeitos de
pesquisa antes de qualquer interveno importante51.
50

51

APELAO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.INTERNAOCOMPULSRIA. DEPENDENTE


QUMICO DECRACK. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PODER PBLICO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENO
DOS ENTES PBLICOS. INTELIGNCIA DA LEI N 13.471/2010. Os entes pblicos so responsveis, de forma
solidria, pela concretizao do direito sade, garantido a todo e qualquer cidado, estejam ou no os tratamentos
includos em listas preestabelecidas. Descabe, igualmente, condenar o Municpio sucumbente ao pagamento das custas
processuais, nos termos do disposto no art. 11, da Lei n 8.121/85, na redao dada pela Lei n 13.471/2010. APELO
PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N 70054942867, Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 21/08/2013).
BEAUCHAMP, Tom; CHILDRESS, James. Princpios de tica biomedica. So Paulo: Loyola, 2002, p. 162.

48

Jessica Hind Ribeiro Costa

No entanto, no se discute a real garantia dos usurios de se manterem


conscientes acerca do tratamento ao qual ser submetido, o ideal seria que estes
tivessem conscincia da necessidade da interveno. Alm disso, importante
destacar que a voluntariedade pode ser afetada pela restrio parcial ou total da
autonomia da pessoa ou pela sua condio de membro de um grupo vulnervel52.
Ronald Dowrking, em sua obra Domnio da Vida, discute no captulo A vida
para alm da razo a questo dos deficientes mentais e o seu direito ao consentimento, chegando a concluso de que presumir que os demenciados conhecem melhor
seus interesses seria uma incoerncia53. Este raciocnio pode ser aplicado de maneira
analgica a internao compulsria dos usurios de crack, que se encontram, a depender do nvel do vcio, impossibilitados de tomarem decises. Assim, estaria respaldada a utilizao da Lei 10.216/2001, que se refere ao tratamento de enfermos mentais,
como fundamento para a internao dos viciados que habitam as cracolndias.
Numa sociedade marcada pela excluso social, denegao de justia, desigualdades, essas pessoas que vivem em situao de subsistncia, relegados a uma
condio sub-humana a internao compulsria deve ser vista como uma possibilidade de afirmao da dignidade humana e concretizao do Estado Constitucional, assegurando a estes indivduos os Direitos Humanos que lhes so garantidos
constitucionalmente.
Finalmente, numa sociedade marcada pela excluso social, denegao de justia, desigualdades, essas pessoas que vivem em situao de subsistncia, relegados
a uma condio sub-humana a internao compulsria deve ser vista no como uma
forma de supresso de liberdades, mas sim como uma possibilidade de afirmao
da dignidade humana e concretizao do Estado Constitucional, assegurando a estes
indivduos os Direitos Humanos que lhes so garantidos constitucionalmente.

CONSIDERAES FINAIS
Trata-se, finalmente, de um problema complexo que demanda resposta igualmente complexa, assim sendo, necessrio um esforo em idealizar um plano teraputico adequado a cada situao, para que, assim, seja garantido aos inseridos na
Cracolndia uma vida que proteja direitos e garantias fundamentais.
Para permitir a interveno sem a anuncia dos indivduos viciados em drogas,
notadamente aqueles que foram detacados neste estudo, necessrio que princpio
da autonomia seja observado sob uma nova perspectiva que alia a ao individual
com o componente social fazendo surgir na sociedade a responsabilidade pelo respeito pessoa.
O respeito dignidade da pessoa humana no necessariamente obriga a omisso. Nestes casos respeita-lo, conforme restou comprovado, exige uma ao que su52
53

RAYMUNDO, Mrcia Mocellin, Avaliao da diversidade no processo de obteno do consentimento atravs da


autorizao por representao em situaes assistenciais e de pesquisa envolvendo crianas e idosos. Tese (Doutorada
em Medicina) Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2007, p. 23.
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 317.

A internao compulsria dos viciados em crack a partir


da ponderao entre liberdade e dignidade humana

49

pere as fases de interveno em aspectos das liberdades individuais, possibilitando,


portanto, a mitigao da autonomia individual. A partir disso necessrio avanar
na anlise do estado de necessidade destes sujeitos para pensar o caminho a ser adotado para que se alcance a concretizao dos seus direitos humanos e fundamentais,
o que deve ser feito a partir da ponderao no caso concreto.

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Recebido em: 28/09/2013.
Aprovado em: 29/09/2013.

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a Corte Sul-Africana
The subjectivity of the social rights:
a dialogue with the South African Court
Fabiana de Almeida Maia Santos1

__________________________________________________________________

RESUMO
O famoso caso Grootboom julgado pela Corte Constitucional da frica do
Sul chamou a ateno da doutrina nacional e internacional, especialmente em
2010 quando completou 10 (dez) anos da deciso. Este decisum trouxe tona
a discusso sobre o inovador controle judicial de polticas pblicas e a efetividade dos direitos sociais previstos na nova constituio promulgada em 1996.
A importncia desse debate circunscrito concretizao dos Direitos Sociais no
Brasil tambm se reveste de importncia e pelo mesmo motivo: a dificuldade de se
implementar polticas pblicas suficientemente abrangentes para todos os necessitados. Trata-se de um tema que gira em torno da dignidade da pessoa humana e
da efetividade do texto constitucional.

PALAVRAS-CHAVE
Corte Constitucional Sul-africana; Supremo Tribunal Federal; direitos sociais;
direitos objetivos e subjetivos.

ABSTRACT
The famous case Grootboom judged by the South Africa Constitutional Court
called attention of the national and international doctrines especially in the year
2010 when completed 10 (ten) years of the decision. This decisum brought up the
discussion about the innovative judicial public policy and the effectiveness of social
rights provided for the new Constitution promulgated in 1996. The importance of
this debate confined to the realization of social rights in Brazil its also important
and by the same reason: the difficulty to implement public policies sufficiently comprehensive for all needy. Its a theme that revolves around human dignity and the
effectiveness of the Constitutional text.
1

Advogada. Especialista pela Faculdade Estcio Vitria.

54

Fabiana de Almeida Maia Santos

KEYWORDS
South Africa Constitutional Court; Federal Supreme Court of Brasil; social rights;
objective and subjective rights.

INTRODUO
A aplicao dos direitos sociais visa edificar na sociedade uma maior igualdade material entre os cidados. Quanto a essa finalidade, observa-se certo consenso
entre os estudiosos da cincia jurdica. No entanto, com a facilidade de acesso informao e com o aumento de processos tramitando no Judicirio para decidir sobre
os chamados direitos sociais, muito se discute se esses direitos possuem dimenso
objetiva ou subjetiva.
A semelhana de algumas dificuldades entre o Brasil e a frica do Sul notria. Desigualdade e injustia social so rotineiras em ambos os pases. Por esse
motivo, falar sobre os direitos sociais prestacionais: um dilogo com a corte sul-africana torna-se relevante, de maneira a aproximar as duas jurisprudncias e
construir-se um novo direito ou uma nova roupagem dotada de caractersticas que
autorizem mais agilidade e efetividade prestacionais.
A presente pesquisa tem como objetivo geral analisar os direitos sociais prestacionais e seu cunho subjetivo e por isso cabvel a concretizao pelo Poder Judicirio na hiptese de omisso ou ineficincia do Estado. Os objetivos especficos,
por sua vez, so os seguintes: definir direitos sociais prestacionais; distinguir os
direitos objetivos e subjetivos; examinar a corrente que entende que os direitos sociais prestacionais so de cunho subjetivo e a outra que entende que so objetivos;
analisar a jurisprudncia da Corte sul-africana do caso Grootboom; analisar uma jurisprudncia brasileira recente sobre direito moradia; pontuar semelhanas entre o
contexto socioeconmico entre Brasil e frica do Sul; validar a corrente que segue
o pensamento que os direitos sociais prestacionais so de carter subjetivo.
Destaca-se a relevncia do debate, pois, sendo de ordem subjetiva, podem
assim, ser judicializados. Sabe-se que as constituies brasileiras anteriores no
privilegiaram a implementao desses citados direitos e ainda que houve uma fase
anterior nossa atual constituio que consideravam tais direitos como normas
programticas, isto , o Estado aplicava a lei e no, diretamente, a norma constitucional. Hoje no mais prevalece esta posio, pois h firme tendncia do Poder
Judicirio em compreender a dimenso subjetiva dos direitos sociais, tornando-os
judicialmente eficazes frente falha do Estado Administrador.
A pesquisa inova em trazer a anlise da jurisprudncia da Corte Sul-Africana
conhecido como Grootboom, cuja deciso deve ser considerada como uma forma
intermediria de judicializao das polticas pblicas. Em seguida, feito o estudo
sobre um julgado recente brasileiro semelhante ao caso sul-africano. Nessa mesma
esteira, pontuam-se semelhanas entre o Brasil e a frica do Sul almejando-se construir aproximaes entre os dois pases.

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

55

Trata-se de uma pesquisa cientfica e bibliogrfica, com abordagem qualitativa, modalidades aplicada e social, trabalhando com a hiptese de que os direitos
sociais prestacionais so de ordem subjetiva. Nos limites dos objetivos propostos, a
pesquisa se desenvolveu da seguinte maneira: examinou a bibliografia de cada uma
das proposies; identificar a legislao pertinente; analisar com perfil crtico o material doutrinrio e a legislao; apresentar os conceitos de cada instituto envolvido
na temtica; levantar a discusso existente na doutrina com as respectivas correntes;
explicar o Caso Grootboom; explanar a deciso do STF na regio de Perus em So
Paulo; estabelecer aproximaes entre Brasil e frica do Sul. Nesse diapaso, a
presente pesquisa esclarecer alguns conceitos e posicionamentos da doutrina moderna, alm de decises dos tribunais superiores, nacional e estrangeiros, para enriquecer o estudo e contribuir para um melhor entendimento a respeito da temtica.

1. CONCEITO DE DIREITOS SOCIAIS


A construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a erradicao da pobreza e da marginalizao, bem como a reduo das desigualdades sociais e regionais;
a garantia do desenvolvimento nacional; e a proteo do bem-estar de todos. Estes
so os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, consoante a Magna Carta no art. 3 e seus incisos.
As Emendas Constitucionais n 26 e n 64 alteraram o art. 6 da CF/88 e aumentaram o rol dos direitos sociais. Assim, so eles: a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
Jos Afonso da Silva define direitos sociais como:
[...] dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas
proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos,
direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So,
portanto, direitos que se ligam aos direitos de igualdade (Silva, 2011, p. 286).


Inocncio Coelho possui uma das definies mais objetivas e didticas
afirmando que [...] os direitos sociais so concebidos como instrumentos
destinados efetiva reduo e/ou supresso de desigualdades, segundo a regra de
que se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da
sua desigualdade (Mendes et al, 2010, p. 823).
Paulo Bonavides destaca:

A observncia, a prtica e a defesa dos direitos sociais, a sua inviolvel


contextura formal, premissa indeclinvel de uma construo material slida
desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante com que fazer
eficaz a dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organizao
democrtica da Sociedade e do Poder.

56

Fabiana de Almeida Maia Santos

[...]
Sem a concretizao dos direitos sociais no se poder alcanar jamais a
Sociedade livre, justa e solidria, contemplada constitucionalmente como
um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3).
O mesmo tem pertinncia com respeito reduo das desigualdades sociais,
que , ao mesmo passo, um princpio da ordem econmica e um dos objetivos
fundamentais de nosso ordenamento republicano, qual consta respectivamente
do art. 170, VII, e do sobredito art. 3 (Bonavides, 2004, p. 642).

Sarmento ensina que a falta de vontade poltica tambm no o nico fator


para a no concretizao de polticas pblicas satisfatrias e que atendam com xito
os direitos sociais de todos (Sarmento, 2010, p. 181). Com efeito, a concretizao
desta espcie de direitos dependente da reserva do possvel como trava obstaculizante e ao mnimo existencial como abertura concretizante. Assevera-se que no
se deve ater apenas lgica na interpretao dos direitos sociais. Faz-se necessria
conscincia social no sistema jurdico geral. Lembra tambm que a efetivao desses direitos no depende dos juristas, ou seja, perpassa o debate terico uma vez que
est ligado a fatores materiais (reserva do possvel mnimo existencial) (Andras
Krell apud Mendes et al., 2010, p. 827-828).
Sabe-se que as Constituies liberais no dispunham sobres os direitos sociais,
bem como a interpretao das Constituies brasileiras pretritas os consideravam
de natureza programtica. Hoje, diferentemente, prevalece a compreenso favorvel
dimenso subjetiva dos direitos sociais e, por conta disto, cabvel a judicializao
em face de omisso do Estado administrador. Isso porque a aplicao dos direitos
sociais visa efetivar o princpio da igualdade material entre os cidados. Quanto a
essa conjectura, observa-se certo consenso entre os estudiosos da cincia jurdica.
Daniel Sarmento destaca que o Brasil revela-se como um dos pases com o Judicirio mais ativista na proteo de tais direitos (Sarmento, 2010, p. 179). A doutrina
majoritria tambm defende essa efetividade dos direitos fundamentais, apoiada na
fora normativa das normas constitucionais e na aplicao direta dos direitos fundamentais. O Mestre Bonavides categrico ao afirmar que os direitos fundamentais
devem ser concretizados e no apenas interpretados (Bonavides, 2004, p. 592).
Outro trao importante marca o ano 1992, em que o Brasil ratificou o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, promulgado pelo Decreto n 591 daquele ano. Este pacto almeja tornar os dispositivos da Declarao
Universal dos Direitos Humanos juridicamente vinculantes e faz isso responsabilizando internacionalmente os Estados-parte pela violao dos seguintes direitos: ao
trabalho e justa remunerao, constituio e associao a sindicatos, a um padro
de vida adequado, educao, a no explorao das crianas e, por fim, participao na vida cultural da comunidade.
Salienta-se, ainda, que os direitos sociais no esto positivados em vrias
constituies aliengenas, todavia, a grande maioria j os contempla. David Landau,
professor assistente da Faculdade de Direito da Universidade Estadual da Flrida,
quem pondera a respeito. Segundo seu magistrio a constituio americana

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

57

tem insuficientes direitos socioeconmicos e ausncia de vontade poltica, no


obstante a grande maioria das constituies pelo mundo incluem esses direitos
contemporaneamente, bem como as Cortes os esto aplicando veementemente e de
maneiras criativas (Landau, 2011, p. 1).
Assevera Landau que a Academia vem produzindo uma vasta e rica literatura
sobre a temtica e que h o entendimento de que a execuo desses direitos impede
o avano da pobreza ou, at, a marginalizao de grupos. Comenta-se que Cass
Sunstein e Mark Tushnet entre outros estudiosos afirmam que as Cortes podem
forar a execuo dos direitos socioeconmicos, mas que eles acreditam que elas
deveriam fazer isso de uma maneira mais sutil (Landau, 2011, p. 1).
Resumidamente, Landau defende uma atuao forte do Poder Judicirio, enquanto que Cass Sunstain e Mark Tushnet uma posio judicial mais deferente
Administrao Pblica.
Desta maneira, cabe agora distinguir direitos com perspectiva objetiva dos direitos com dimenso subjetiva com o fito atender primordial finalidade da pesquisa.

2. DISTINO ENTRE OS DIREITOS


OBJETIVOS E SUBJETIVOS
O direito Constitucional Contemporneo constatou que os direitos fundamentais tm dupla perspectiva: objetiva e subjetiva.
Dizer que determinado direito tem uma perspectiva objetiva significa que o Estado obrigado a proteger e efetivar esse direito. Importante destacar que essa dimenso objetiva apresenta alguns aspectos (Blog dimenses objetiva e subjetiva, p. 2-3):
1- expressa os direitos fundamentais como normas de competncia negativa
para o poder pblico, o que estabelece no interveno estatal no plano individual;
2- ocasiona uma relao de irradiao, destarte, o Estado tem o dever de produzir, interpretar e aplicar todo o direito infraconstitucional de acordo com os direitos constitucionais;
3- leva a uma eficcia dirigente, provocando o Estado para o dever perene de
concretizar e realizar a essncia dos direitos materiais;
4- incumbncia de proteo do Estado, devendo este atuar na defesa dos valores, ainda que um sujeito no o possua. Sabe-se que a proteo se d contra violaes estatais e de particulares.
Verifica-se que essa perspectiva objetiva leva o STF a adotar o princpio da
vedao proteo insuficiente, com origem no direito alemo, chamado de untermassverbot. Segundo esse princpio h a possibilidade de judicializao de um
determinado direito no caso de um dos outros poderes atuarem ineficientemente.
Por esse motivo, entende-se que seja possvel que o Judicirio garanta, e.g., uma
vaga em UTI em Hospital privado, ainda que no exista uma lei prevendo essa determinao, pois, depreende-se que o Executivo faltou com a eficincia.

58

Fabiana de Almeida Maia Santos

Por outro lado, quando se fala em perspectiva subjetiva, entende-se a possibilidade que o cidado possui de pleitear judicialmente a efetivao do direito quando
no concretizado, ou seja, o indivduo possui legitimidade para exigir ou no ao Estado a prestao faltante ou falha. Dessa maneira, ao se referir a direitos fundamentais
como direitos subjetivos, associamos noo de que ao seu titular haver a possibilidade de, judicialmente, se impor uma prestao jurisdicional (Sarlet, 2009, p. 152).
Tais direitos subjetivos constitucionais propiciam aos jurisdicionados o poder-faculdade de exigir do Estado ou at de outro eventual destinatrio da norma
constitucional - prestaes positivas ou negativas, as quais asseguram a usufruio
dos bens e interesses jurdicos nela consagrados. Esses direitos incluem os individuais, polticos, sociais e coletivos (Barroso, 2011, p. 73).

3. DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS:


VIS SUBJETIVO OU OBJETIVO?
Sabe-se que uma das caractersticas dos direitos fundamentais a tendncia
universalidade, isto , almeja-se a proteo do indivduo como um todo e independentemente do local onde estiver.
Sarmento atenta que parte da doutrina no reconhece a natureza subjetiva destes direitos porque exigem aes estatais, formulao de polticas pblicas e dispndios pblicos, atividades que no se adquam funo jurisdicional, conforme
a seguir, in verbis:
Ademais, a garantia dos direitos sociais no se esgota numa tarefa meramente
jurdica: no geral, ela envolve um emaranhado de aes estatais, que
compreende a formulao de polticas pblicas, a criao de procedimentos,
o dispndio de recursos, dentre outras atividades, que no se amoldam
perfeitamente funo tradicional do Judicirio. Da, inclusive, a recusa de
parte significativa da doutrina de conceber os direitos sociais como tpicos
direitos subjetivos (Sarmento, 2010, p. 192-193).

Entretanto, Daniel Sarmento no compactua com a tese de que no sejam direitos subjetivos e explica:
Por outro lado, tambm no correta a tese que prevaleceu na frica do
Sul, e que, no Brasil, foi defendida por Fbio Konder Comparato, de que os
direitos sociais no contariam com uma dimenso subjetiva, no ensejando
a exigibilidade de quaisquer prestaes positivas pelos seus titulares, mas
to-somente um controle judicial voltado ao exame da razoabilidade das
polticas pblicas implementadas para realiz-los. verdade que esta tese
vai muito alm da teoria das normas programticas, uma vez que viabiliza a
realizao de algum controle sobre o desempenho do Estado na concretizao
dos direitos sociais. Contudo, ela ainda insuficiente, por no proporcionar
aos titulares destes direitos uma proteo adequada. Ademais, do ponto de
vista dogmtico, se os direitos sociais so autnticos direitos fundamentais,

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

59

eles possuem titulares e radicam na pessoa humana. Da porque, me parece


incorreta a posio que lhes nega dimenso subjetiva (Sarmento, 2010, p.
195). (Grifo Nosso).

Sarmento conclui ensinando que a democracia no impede a interveno judicial quando voltada para a afirmao dos direitos sociais, contudo, a exige em situaes de excluso social extrema, como ocorre no Brasil (Sarmento, 2010, p. 193).
Pelo exposto, pode-se afirmar que o pensamento de que os direitos sociais so
de perspectiva subjetiva se apresenta como a nica reflexo facilitadora da transformao social e de correo da vontade da Administrao Pblica.
A defesa da natureza subjetiva dos direitos sociais tambm encontra justificativa no seu carter prima facie conforme o balizado entendimento de juristas como
Robert Alexy, Martin Borowsky, Ingo Wolfgang Sarlet, Carlos Bernal Pulido, Miguel Carbonell e Paulo Gilberto Cogo Leivas. Acerca destas posies doutrinrias,
Sarmento aduz que os referidos juristas entendem que esses direitos sociais so
direitos subjetivos de natureza principiolgica. Fazendo-se necessria uma ponderao no caso concreto e a tutela judicial concedida conforme o resultado dessa ponderao, em nome do princpio da proporcionalidade. Todavia, o douto professor
entende que essa ponderao deve ser feita norteada com o direito social e no da
liberdade material, como ocorre na Alemanha (Sarmento, 2010, p. 196-197).
Contudo, apesar da defesa da natureza subjetiva dos direitos sociais, no se
pode olvidar da perspectiva objetiva e de sua fora irradiante. Significa dizer que o
Estado obrigado a instaurar procedimentos e organizaes que estabeleam providncias, de maneira a viabiliz-los atravs da implementao de polticas pblicas.
Nesta fenda objetiva, importante o posicionamento de Gilmar Mendes que
assevera, in verbis:
J se assentou, em estudos doutrinrios anteriores, que os direitos fundamentais
no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote),
expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria,
assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio
de excesso (Ubermassverbot), mas tambm uma proibio de proteo
insuficiente (Untermassverbot). Nessa dimenso objetiva, tambm assume
relevo a perspectiva dos direitos organizao e ao procedimento (Recht auf
Organization und auf Verfahren), que so aqueles direitos fundamentais que
dependem, na sua realizao, de providncias estatais com vistas criao
e conformao de rgos e procedimentos indispensveis sua efetivao
(Mendes, 2010, p. 828).

Mendes ainda destaca a relevncia de Cass Sunstein e Stephen Holmes para


que se reconheam todas as dimenses dos direitos fundamentais, inclusive a dimenso de custos pblicos, com destaque para a necessidade de se fazerem escolhas
dentro da reserva do possvel (Mendes et al., 2010, p. 828).
Diante destas constataes, observa-se que os direitos fundamentais sociais
so dotados de perspectivas objetiva e subjetiva.

60

Fabiana de Almeida Maia Santos

4. SEMELHANAS ENTRE O CONTEXTO


SOCIOECONMICO DO BRASIL E FRICA DO SUL
Com a dificuldade de implementao judicial dos direitos socioeconmicos
nos ordenamentos jurdicos dos Estados, o direito comparado tem sido utilizado
de maneira a nortear as decises das Cortes, uma vez que enriquece a discusso e
fornece mais subsdios na tomada de decises.
Nesta pesquisa, traz-se baila o famoso Caso Grootboom da Corte Sul-Africana, o qual ser desenvolvido no prximo tpico. Por essa razo, neste momento,
levanta-se algumas semelhanas entre o Brasil e a frica do Sul.
A frica do Sul maior pas do continente africano - experimenta, desde que
se livrou do apartheid um perodo de transio democracia. Salienta-se, tambm,
a renovao de seus quadros judicantes, aderindo-se s experincias jurdico-constitucionais de Estados Ocidentais, democrticos e diligentes na proteo efetiva dos
direitos fundamentais (Cardoso, 2010, p. 475).
Cass Sunstein responsabiliza o apartheid pela falta de moradias na frica do
Sul, in expressis:
impossvel entender a disputa por direito a um teto na frica do Sul ou
o as decises da Corte Constitucional sem fazer referncia aos efeitos do
apartheid. O ponto central que no ponto de vista de muitos analistas o
sistema do apartheid diretamente responsvel pela precariedade de moradia
em muitas reas do pas (Sunstein, 2001, p. 6). (traduo livre).

A sua constituio do ano de 1996 e a do Brasil de um pouco antes, do ano


de 1988. Nota-se, com isso, que ambos os pases possuem constituies recentes,
onde, inclusive, a dignidade da pessoa humana encontra-se expressa, alm de serem
sedimentadas em valores democrticos e na justia social. Percebe-se que a reconstruo social no pas africano tambm um dos seus objetivos e almeja-se alcan-la por meio de uma incluso social.
Para dar efetividade aos dispositivos constitucionais, especialmente no que
tange aos direitos socioeconmicos, a lei Maior daquele pas subordina tais direitos
a uma clusula chamada de realizao progressiva, o que transfere para a Corte
Constitucional a obrigao de controle judicial de polticas pblicas (Valle; Hungria, 2012, p. 1).
Observa-se que os direitos sociais so ligados reserva do possvel restando
ao Estado a incumbncia de tomar medidas legislativas razoveis com o fito de
promoo da progressiva realizao desses direitos, consoante o prprio texto do
art. 26 da Constituio Sul-Africana:
26- Moradia
(1) Todos tm o direito de ter acesso a uma moradia adequada.
(2) O Estado deve ter um legislativo razovel e outros meios, dentro de seus
recursos disponveis, para alcanar a realizao progressiva deste direito.

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

61

(3) Ningum pode ser despejado de suas casas, ou ter suas casas demolidas,
sem uma deciso judicial feita aps serem consideradas todas as circunstncias
relevantes. Nenhuma lei pode permitir despejos arbitrrios (traduo livre).

Identifica-se o constitucionalismo de transio como alicerce do texto final


da Constituio Sul-africana, entendendo transio como transformao,
totalmente pertinente ao perodo em que se encontrava (e ainda se encontra) aquele
pas, onde se esperava a superao dos velhos valores por novos. Significa dizer
deixar para trs a perversidade, iniquidade e posies polticas (Khatiwada apud
Valle; Hungria, 2012, p. 2).
Dessa maneira, verifica-se que o desenvolvimento (ou carncia deste)
socioeconmico entre Brasil e frica do Sul muito prximo e em algumas
decises seria salutar que ambas as Cortes destes pases se inspirassem mutuamente,
bem como nos respectivos efeitos. Como exemplo, no prximo item passa-se a
desenvolver uma famosa deciso jurisprudencial da Corte da frica do Sul.

5. A JURISPRUDNCIA DA CORTE SULAFRICANA NO CASO GROOTBOOM


Eric Christiansen, professor da Universidade de Direito Golden Gate em
So Francisco EUA, considera o referido caso Grootboom como um dos marcos
jurisprudenciais da Corte Sul-Africana, juntamente com os casos Soobramoney e
Treatment Action Campaign (TAC). Isso porque essas trs jurisprudncias serviram
para a Corte avaliar as reclamaes constitucionais sobre direitos socioeconmicos
(Christiansen, 2009, p. 382).
No ms de maio/2000, na frica do Sul, a senhora Irene Grootboom pleiteou
do Poder Pblico um abrigo para ela e sua famlia, pois se encontravam em situao
de extrema privao. Tudo ocorreu porque ela e mais outros 390 adultos, alm
de 510 crianas, moravam em uma favela em condies indignas com ausncia
de saneamento bsico, eletricidade, entre outros problemas. O Estado os havia
includo em um programa de casas a baixo custo, contudo, passados 7 (sete) anos
eles continuavam vivendo nas mesmas condies uma vez que o programa no fora
implementado. Assim sendo, todos saram desse lugar e foram se instalar em uma
rea privada e, claro, sem a autorizao do proprietrio que ingressou com uma
medida com o fito de obter uma ordem judicial de despejo. Concedida a medida
pelo Poder Judicirio, a senhora Grootboom e demais moradores desconsideraram a
primeira deciso, permanecendo no local.
Todavia, logo uma segunda ordem fora decretada e todos foram desalojadas
de suas casas, que na verdade eram barracas improvisadas. Na sequncia, foram
levadas a um abrigo temporrio. Diante da celeuma, essas centenas de pessoas
solicitaram judicialmente a implementao do direito moradia.

62

Fabiana de Almeida Maia Santos

A Constituio Sul-Africana j em vigor naquele momento (ps-apartheid)


dispe expressamente sobre o direito moradia, consoante o art. 26 da Magna Carta
daquele pas. Significa dizer que os cidados so titulares do direito subjetivo
moradia e que o Estado deve assumir esse encargo, providenciando a efetivao e
sua concretizao no mundo real.
Ocorre que a Corte Constitucional sul-africana entendeu que esse direito no
deveria ser concedido individualmente, mas, sim, que o Estado deveria providenciar uma legislao nacional abrangendo todos que estavam na mesma situao (de
ausncia de uma moradia adequada). O detalhe consiste que a Corte condicionou os
efeitos de sua deciso ao oramento do Estado, pois reconheceu que, apesar de falha, a Administrao Pblica possua uma poltica pblica de promoo moradia.
Outrossim, o Poder Judicirio determinou a sua reformulao.
Portanto, a ordem judicial se imiscuiu diretamente na avaliao da poltica
pblica e expressou juzo de qualidade de cunho discricionrio ao apreci-la falha,
sem prejuzo da utilizao de rgo tcnico para o exerccio da superviso da deciso e informao Corte Constitucional, tal sentido inovador no controle de poltica
pblica merece destaque de Sarmento, conforme a seguir:
E a vem a parte que nos interessa neste ponto: para permitir uma fiscalizao
mais adequada da execuo da sua deciso, a Corte atribuiu a um rgo
tcnico independente a Human Rights Commission de reconhecida
expertise e prestgio na frica do Sul em matria de direitos sociais, a tarefa de
supervisionar a elaborao e implementao do novo programa, reportando-se
ao tribunal. Medidas deste tipo, se fossem adotadas no Brasil, contribuiriam
para a racionalizao da tutela judicial dos direitos positivos (Sarmento, 2010,
p. 211-212).

Importante dizer que casos como esses chegam Corte da frica do Sul devido a Constituio consagrar a judiciabilidade dos direitos prestacionais.
No se deve esquecer que nmero expressivo da populao brasileira e sul-africana ainda vive de forma miservel e precria, no suprida das necessidades
mnimas, dando ensejo para uma maior procura do Judicirio para a concretizao
desses direitos. No caso Grootboom, a soluo de inmeros legitimados foi suprida
pela via inovadora de controle parcial da poltica pblica, no lugar da materializao
clssica e liberal de um direito individual pelo Poder judicante e pelo exerccio da
superviso por rgo tcnico especializado que exerceu, cumulativamente, a funo
de informar Corte sobre a progresso do determinado judicialmente.
Sunstein considera o caso Grootboom como uma forma intermediria de polticas pblicas, pois exige uma atuao do Estado e ao mesmo tempo, respeita a
discricionariedade da Administrao Pblica em solucionar a questo de acordo
com o oramento (Sunstein, 2001, p. 13).
Barroso avalia que casos como esses tratam da necessidade de fixao de sentido e alcance da dignidade da pessoa humana como elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa (Barroso, 2011, p. 2).

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

63

Por fim, sobre Grootboom, Sunstein assevera que a Corte Constitucional Sul-africana adotou um modelo de lei administrativo de direitos socioeconmicos. Resumindo, ele diz que a lacuna deixada nessa deciso foi que a Corte exige que o Governo mantenha um plano de emergncia para assistir aqueles que necessitam que
parte considervel da populao, mas no todos, conforme previso constitucional
(Sunstein, 2001, p. 13).
Importante apontar que a doutrina aliengena no muito favorvel postura
de introduzir um processo constitucional que transforme os direitos sociais em direitos subjetivos pblicos, uma vez que, dessa maneira, teriam como ser exigidos
imperativamente, estando a Administrao Pblica obrigada a atuar diretamente na
implementao das polticas pblicas estatais (Valle; Hungria, 2012, p. 228).

6. A JURISPRUDNCIA DO STF EM
UM CASO DE SO PAULO
Importante observar que o Supremo Tribunal Federal seguiu postura semelhante em sede de ao civil pblica ajuizada pelo Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo em face de sua Capital. O Municpio paulista havia assumido o encargo
de cumprir o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) em que se incubia de retirar as famlias que viviam em rea de risco na regio de Perus. As habitaes foram
construdas irregularmente e sem fiscalizao.
Aps o ajustamento do TAC (em que se salientou o dever municipal de fiscalizar as construes, alm de assegurar o direito constitucional moradia e preservar
a integridade fsica dos cidados) foi criado um Grupo Permanente de Gesto de
reas de Risco e algumas famlias foram removidas da regio.
Todavia, essas medidas no foram suficientes para a soluo extrajudicial da
pretenso pois ficara evidente que o TAC no fora cumprido, uma vez que ainda
existiam moradias irregulares na rea discriminada na ao, como tambm, moradores com risco de morte.
Diante de tal omisso do Municpio de So Paulo o qual no removeu as pessoas e as construes irregulares nos termos do acordado, o Ministrio Pblico
Estadual props uma ao civil pblica contra o Municpio, almejando o cumprimento do referido TAC. Consequentemente, o Tribunal de 1 instncia deu parecer
favorvel ao Ministrio Pblico pois no entendeu como violao do Princpio da
Separao de Poderes.
Desse modo, certo que o Tribunal de origem consignou no se tratar de
substituio indevida do Poder Executivo pelo Judicirio, uma vez que
o prprio Municpio de So Paulo se teria comprometido formalmente
com o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, mediante Termo de
Compromisso de Ajustamento de Conduta, a remover as famlias instaladas
em reas de risco de determinada regio do Municpio, sendo certo que a ao
civil pblica movida, na origem, pelo MP buscava apenas o cumprimento
integral do referido termo, ao qual a Municipalidade livremente se obrigou.

64

Fabiana de Almeida Maia Santos

Por outro lado, pacificou-se neste Tribunal o entendimento de que o Poder


Judicirio, em situaes excepcionais, pode determinar que a Administrao
Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente
reconhecidos como essenciais, como o caso do direito integridade fsica
e moradia digna dos administrados, sem que isso configure violao do
princpio da separao de poderes, uma vez que no se trata de ingerncia
ilegtima de um Poder na esfera de outro (Supremo Tribunal Federal. Agravo
regimental no agravo de instrumento n 708.667-SP, p. 6-7).

Por fim, em fevereiro de 2012, foi negado o agravo regimental (interposto


pelo Municpio de So Paulo contra a deciso que negou o agravo de instrumento),
que questionava uma suposta interferncia do Judicirio no Executivo. Negou-se o
provimento pois o Poder Judicirio no caso em tela apenas determinou a execuo do
que havia sido acordado no TAC e no especificou como a Administrao Pblica faria
para resgatar a integridade fsica daqueles moradores, bem como fazer valer o direito
moradia. Na deciso, enfatizou-se que a jurisprudncia do Supremo pacfica no sentido
de que o julgamento, pelo Poder Judicirio, da legalidade de atos dos demais Poderes no
representa, por si s, ofensa ao princpio da separao dos poderes (Supremo Tribunal
Federal. Agravo regimental no agravo de instrumento n 708.667-SP, p. 7).
sabido que o direito moradia encontra guarida no art. 6 da Constituio
Federal brasileira, destarte, trata-se de um direito fundamental social. No captulo
I deste estudo, j ficou esclarecido que predomina na doutrina e nos tribunais o
entendimento de que tais direitos possuem uma perspectiva subjetiva, logo, diante
do Estado administrador omisso, cabe a judicializao. No obstante, o referido
direito no to pleiteado nos tribunais do Brasil, onde prevalecem a judicializao
dos direitos educao e sade, consoante o mesmo artigo 6 da Carta Magna.
Em ambos o casos, as famlias invadiram terrenos e se apropriaram de maneira
irregular, comprometendo ainda a sade fsica desses moradores. No entanto, na
frica do Sul, as famlias foram despejadas. Somente aps isso, os ex-moradores
pleitearam judicialmente moradias dignas, conforme o art. 26 do texto constitucional daquele pas. No Brasil, o Ministrio Pblico Estadual firmou um acordo (TAC)
juntamente com a Administrao Municipal determinando a destruio das casas
e a imediata retirada das famlias do local. Nos dois pases, no foi privilegiado o
direito individual, ou seja, o Judicirio determinou apenas que a Administrao Pblica cumprisse com o seu dever de tutela dos direitos sociais. No primeiro pas, a
Corte Constitucional exigiu que o Estado providenciasse uma legislao de mbito
nacional, como o intuito de abranger todos que estavam na mesma situao. O STF,
por sua vez, determinou que o TAC fosse cumprido.
Notrio, ento, que ambas as decises contemplaram a discricionariedade da
Administrao Pblica em solucionar a questo de acordo com a reserva do possvel, sem estabelecer qual a ao a ser tomada, diferentemente do que vem ocorrendo no Judicirio brasileiro. Tem sido recorrente o Judicirio ordenar que o Estado
arque com a demanda individual, quer dizer, e.g., custeie o tratamento de sade do
cidado que pleiteou.

A subjetividade dos direitos sociais prestacionais:


um dilogo com a corte Sul-africana

65

Em Grootboom, a Corte Constitucional se valeu de uma brecha do art. 26 da


Constituio do pas, que diz que o Estado deve alcanar a realizao progressiva do
direito moradia dentro dos recursos disponveis. Se fosse no Brasil, o STF poderia
ter decidido da mesma maneira, mas com base no Princpio da Reserva do Possvel,
embora, como foi visto, no o entendimento que prevalece no moderno Direito
Constitucional Brasileiro.

CONCLUSO
A construo de um Estado Democrtico de Direito impe a concretizao dos
direitos sociais para todos os cidados est inserido nesse contexto.
No entanto, observa-se que em pases em desenvolvimento como o Brasil
e a frica do Sul grandes so os obstculos enfrentados pelo Estado para a
implementao destes. V-se, ainda, que tratamento igual aos iguais e desigual aos
desiguais com o fito de concretizao dos direitos sociais algo que comea a fazer
parte da nossa rotina. Tais direitos requerem a reduo da desigualdade.
Diante da inrcia estatal significativo o nmero de decises judiciais que vem
sendo proferidas no Judicirio brasileiro com a finalidade de controle e interveno
de polticas pblicas.
Contudo, a corrente que defende que os direitos sociais prestacionais so
direitos objetivos e, por essa razo, balizados pela reserva do possvel, preocupa-se,
preponderantemente, com o oramento pblico e com a dificuldade em se atender
a crescente demanda. Por outro lado, a corrente que pugna por entender os direitos
sociais como subjetivos, olha para a vida plena do indivduo com dignidade, uma
vez que o cidado pode pleitear judicialmente o que lhe faltar.
O direito de moradia foi pleiteado pela senhora Grootboom na Corte
Constitucional sul-africana e o entendimento daquela Corte foi de obrigar o Estado
a desenvolver um programa de moradia eficiente em substituio do vigente que
apresentava falhas. Assim, no foi concedido o direito moradia a todos, mas to
somente queles necessitados. A inovao da medida se configura pela interveno
judicial no contedo da poltica pblica, rotulando-a de falha ou insuficiente. Abrese pelo exemplo sul-africano um sem nmero de outras oportunidades relacionadas
ao controle judicial da Administrao em reas to complexas como a sade e a
educao,principalmente em pases onde o Poder Judicirio exerce a funo de
guardio da Constituio, caso brasileiro.
O mesmo direito moradia digna foi pleiteado pelo Ministrio Pblico do
Estado de So Paulo em nome dos cidados que moravam em uma regio de
risco. Assim como em Grootboom, somente queles afetados diretamente foram
contemplados pela deciso brasileira, a qual se limitou em determinar a execuo
do TAC outrora firmado com o Municpio de So Paulo.
O Direito Constitucional Brasileiro Contemporneo reconhece a fora normativa dos direitos prestacionais. Constata-se, desse modo, que os direitos sociais
prestacionais so de cunho objetivo e subjetivo e, alm de demandarem iniciativa
estatal para sua concretizao, podem ser implementados diretamente pelo Poder
Judicirio quando h omisso ou ineficincia do Estado-Administrador.

66

Fabiana de Almeida Maia Santos

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Recebido em: 30/09/2013.
Aprovado em: 10/10/2013.

A unio poliafetiva luz do princpio da


dignidade da pessoa humana
Polyaffetive marriage in view of the
principle of human dignity
Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida1
Edna Raquel Hogemann2

__________________________________________________________________

RESUMO
O presente ensaio tem por objeto uma anlise reflexiva sobre o que se convencionou denominar como unio poliafetiva, diante da recente manifestao de
vontade de contrarem unio estvel ajustada entre um homem e duas mulheres
perante cartrio brasileiro. Prope uma avaliao em relao unio poliafetiva
como uma legtima manifestao social apresentada ao Estado (no sem provocar
notria comoo moral e conservadora) buscando seu reconhecimento enquanto entidade familiar e a salvaguarda de direitos do arranjo decorrentes. Para tal, buscou-se, alm da pesquisa bibliogrfica em relao aos fatores histricos, biolgicos e
religiosos que solidificaram a monogamia como parmetro das relaes ocidentais
em paralelo com a poligamia, discorrer analiticamente acerca do amparo legal ou
no da unio acertada entre o citado trio luz da evidente inexistncia de preceito
legal proibitivo e dos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
liberdade e da autonomia da vontade.
PALAVRAS-CHAVES
Unio estvel; poliafetividade; liberdade; dignidade.

ABSTRACT
This essays purpose is a reflective analysis on the union called polyaffective,
given the recent evidence of intention of acquiring stable set between a man and
two women before notary Brazil. Proposes an evaluation in relation to union polyaffetive as a legitimate social statement submitted to the State (not without causing
1
2

Advogado. Mestrando em Direito Constitucional na Universidade Estcio de S. E-mail: marcelo@ggsa.com.br


Doutora em Direito UGF/RJ, professora permanente do Programa de Ps Graduao em Direito(Mestrado/Doutorado)
da Universidade Estcio de S; professora Adjunta do curso de Direito da Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro; membro da Comisso de Direitos Humanos da OAB/DC; membro associado da SBPC e da Law & Society
Association.

70

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

noticeable commotion moral conservative) seeking recognition as a family unit and


the safeguarding of the rights deriving array. To this end, we sought, in addition
to the literature in relation to historical factors, biological and religious solidified
monogamy as a parameter relations in parallel with Western polygamy, argue about
the legal grounds or not the union agreed to by the aforementioned trio to light of
the apparent lack of legal provision prohibitive and the constitutional principles of
human dignity, liberty and autonomy of the will.

KEYWORDS
Stable; polyaffectivity; freedom; dignity.
INTRODUO
Recentemente foi registrada em cartrio da cidade de Tup, no interior de So
Paulo, escritura declaratria visando o reconhecimento de unio mantida entre um
homem e duas mulheres.
Diante do espanto social inicial e sua repercusso na mdia, a tabeli Claudia
do Nascimento Rodrigues3, que lavrou o registro, afirmou como justificativa realizao do ato, que a declarao uma forma de garantir os direitos de famlia entre
eles, entendendo, ainda, que como no so casados, mas vivem juntos, existe uma
unio estvel, onde so estabelecidas regras para estrutura familiar4.
Em virtude da oposio de parte dos advogados que militam em Direito de
Famlia, que asseguram ser impossvel a constituio de entidade familiar por mais
de duas pessoas, em razo do chamado poliamor (ou poliafeto) no gerar efeitos
no direito de famlia5, e, ainda, outros que entendem que a legislao brasileira no
faz meno a qualquer possibilidade de manuteno de famlias plurais, uma vez
que o pargrafo terceiro do artigo 226 da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988 faz meno expressa ao homem-mulher, no havendo flexo plural
dos substantivos6, necessrio se faz abordar o tema sob a perspectiva dos princpios
fundamentais da liberdade, da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade, previstos na Magna Carta.
A tese da impossibilidade de famlias plurais, portanto, embasada sob dois
pilares: primeiramente, na impossibilidade de constituio de famlia por mais de
duas pessoas, independente do gnero, o que, caso ocorresse, daria ensejo ao crime
de bigamia, em violao ao princpio da monogamia existente no Direito de Famlia, e tambm pela falta de previso legal deste tipo de arranjo familiar, por no
encontrar respaldo no artigo 226 da CRFB/1988.
3

Cartrio Tup reconhece unio estvel entre trs pessoas. Disponvel na internet em <http://www.conjur.com.br/2012ago-23/cartorio-tupa-sp-reconhece-uniao-estavel-entre-tres-pessoas(acesso em 14.11.2012). Acesso em: 10 Ago 2013.
4 Idem.
5 Idem.
6
ROSALINO, Cesar Augusto. Unio poliafetiva: ousadia ou irresponsabilidade? Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3344,
27ago. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/22501>. Acesso em: 14 Nov 2012

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

71

Em que pese tais argumentos, importante frisar que o Direito de Famlia7 foi o ramo do direito que mais se modificou nos ltimos anos, principalmente em
razo de decises dos Tribunais Superiores que, em algumas situaes, avocaram
para si a funo do Poder Legislativo e inovaram os regramentos acerca do assunto,
como se ver adiante.
Alm do que, o conceito de famlia se encontra visceralmente vinculado ao afeto, questo incontroversa, restando, apenas, a percepo da forma como pode ocorrer
tal sentimento, se bilateral ou plurilateral. A perspectiva do presente estudo, portanto,
se baseia na possibilidade jurdica de se construrem famlias poliafetivas, por sua
vinculao ao direito fundamental da liberdade e dignidade da pessoa humana.

1. DAS CONCEPES POLIGMICAS E


MONOGMICAS NAS RELAES FAMILIARES
Para fins de uma maior compreenso dos motivos dos questionamentos sociais
diante da unio poliafetiva como nova modalidade de agrupamento familiar, importante se faz situar conceitualmente o aspecto histrico, religioso e antropolgico da
poligamia e da monogamia nos relacionamentos humanos baseados no matrimnio.
Diversos estudiosos do tema, como Kovalvski, Engels e Morgan, entre outros, concebem a monogamia como no inata raa humana8, sendo, portanto,
mera criao sociorreligiosa que at hoje tem sido a base social das relaes matrimoniais, sobretudo no ocidente. De todo modo, o que se pode registrar, ainda que
sem aprofundar o estudo sobre a matria que no se revela o objeto especfico do
presente ensaio, que de acordo com a classificao estabelecida por Morgan a instituio famlia foi constituindo-se nos grupamentos humanos primitivos a partir da
superao de um estado de promiscuidade original, dando origem primeira forma
de grupamento familiar, a saber, a famlia consangunea em que irmos e irms,
primos e primas, em primeiro, segundo e restantes graus, so todos, entre si, irmos
e irms e por isso mesmo, maridos e mulheres uns dos outros.
A segunda forma de estrutura familiar, para Morgan9, ser aquela em que exclui
pais e filhos de relaes sexuais recprocas, o que j considerado um considervel
progresso. a denominada famlia punaluana.
A terceira forma familiar ser a das unies por pares, a famlia sindismica,
tipo de famlia que est baseado na convivncia de um homem com uma mulher,
mas tem permitida a poligamia e a infidelidade.
mulher era exigida uma estrita fidelidade, castigando-a de forma cruel quando no cumpria este mandato. Hoje em dia at em pases africanos este castigo subsiste e est baseado na lapidao, quer dizer, atirar-lhe pedras por cometer adultrio.
7
8

Cuja nomenclatura h de ser modificada para Direito das Famlias, em razo das diversas formas de sua constituio,
fugindo da antiquada viso da famlia embasada exclusivamente no matrimnio.
BARASH, David; LIPTON Judith Eve. O Mito da Monogamia. Disponvel em: <http://pt.netlog.com/willy44df/blog/
blogid=1952894>. Acesso em: 08 Ago 2013. Vide M.KOVALVSKI, Tableau des Origines et de lvolution de la
Famille et de la Proprit, Estocolme, 1890; ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado,
5 ED.,RJ:Global, 1984.
MORGAN, l.H. Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family, Washington, 1871.

72

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

A famlia monogmica, quarta forma de estruturao familiar, diferencia-se da


famlia sindismica, por uma solidez maior nos laos conjugais, que agora j no
mais podem ser rompidos por vontade de qualquer das partes.
Etimologicamente o vocbulo famlia deriva do latim famulus que significa
escravo domstico e, ento, a famlia romana originalmente dizia respeito to somente aos escravos. Segundo Engels, Nos tempos de Gaio, a famlia id est patrimonium (isto , herana) era transmitida por testamentos. A expresso foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha
sob seu poder a mulher, os filhos e certo nmero de escravos, com o ptrio poder
romano e o direito de vida e morte sobre todos eles10.
Justo apontar que, historicamente, a regra dominante nos grupos humanos em
estado natural foi a poligamia, em que se havia a necessidade dos machos conquistarem um grande nmero de mulheres para fins reprodutivos, o que foi corroborado
por diversas religies da antiguidade, tanto islmico, judaicas, como tambm em
religies africanas.
Para religies como o Isl, a poligamia amplamente aceita como fator de
igualdade entre as esposas, somente sendo admitida at o nmero de quatro esposas
concomitantes, desde que o marido demonstre ter condies financeiras de mant-las de forma igualitria. Alm do que o matrimnio por grupos previa tambm que
uma mulher servisse a diversos homens na comunidade11.
Entretanto, chega-se forma de transio do matrimnio por grupos para o
matrimnio sindismico, conforme aponta Bachofen, citado por Engels, ao representar como uma penitncia importa mulher para que esta consiga seu direito
castidade, no deixa de ser, no entanto, de uma maneira desta conseguir finalmente
entregar-se to somente a um s homem.
Embora instituda sob tal embasamento da defesa e proteo feminina, o que
se verifica que, ao invs de cumprir tal finalidade, protege, em ltima anlise, os
interesses masculinos, como se ilustra abaixo:
[...] A monogamia no protege as mulheres, mas aos homens que as exploram.
A poligamia protege os interesses das mulheres e crianas na sociedade. O
homem se ope poligamia, no porque a monogamia moral, mas porque
ele quer satisfazer seu desejo por variedade.12

Assim, observa-se que, a opo islmica por pluralidade de mulheres justifica-se pela mxima de que mais honesto o homem ter vrias esposas do que ter
amantes13, como se verifica no ocidente.
ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, 5 ED.,RJ:Global, 1984.P.96.
As mulheres babilnicas eram obrigadas a entregar-se uma vez por ano, no templo de Milita, deusa babilnica do amor;
outros povos da sia Menor enviavam as suas filhas ao templo do Anaitis, deusa do amor da antiga Tirana, onde, durante
anos inteiros deveriam praticar amor livre com os favoritos que escolhessem, antes de lhes ser concedida permisso para
se casarem; em quase todos os povos asiticos de entre o Mediterrneo e o Ganges h prticas anlogas, disfaradas
em costumes religiosos.( ENGELS, F. A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, 5 ED.,RJ:Global,
1984.pp88-89).
12
A Poligamia no Mundo e no Ocidente. Disponvel em: <http://www.islamreligion.com/pt/articles /327/> Acesso em: 05
Ago 2013.
13 Idem.
10
11

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

73

Segundo conceitos islmicos, a hipocrisia do ocidente em relao poligamia tambm pode ser vista no fato de que tomar uma segunda esposa, mesmo com o
livre consentimento da primeira, uma violao lei ocidental. Por outro lado, trair
a esposa, sem seu conhecimento ou consentimento, legtimo aos olhos da lei14.
Segundo Barash e Lipton, para Peggy Fletcher Stack15, a poligamia na comunidade global comum, normal e aceita. Em seus estudos, apontou que o Ethnographic Atlas Codebook de George P. Murdock registrou a composio conjugal
de 1.231 sociedades, de 1960 a 1980. Dessas sociedades, 186 eram monogmicas,
1.041 eram poligmicas.(STACK apud BARASH; LIPTON, 2009).
De acordo com Joseph Ginat, o autor de Polygamous Families in Contemporary Society (Famlias Poligmicas na Sociedade Contempornea)16, um tero da
populao mundial pertence uma comunidade que permite a poligamia. (STACK
apud BARASH; LIPTON, 2009).
Diante disso que Engels, afirma com propriedade que a monogamia no
aparece na historia, portanto, absolutamente, como uma reconciliao entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma mais elevada de matrimnio17.
1.1 A EVOLUO HISTRICO-RELIGIOSA DA MONOGAMIA
A ocorrncia de monogamia nas sociedades ocidentais, tem relao direta com
a existncia da escravido, a coisificao da mulher, ligando-a propriedade privada, j que a mulher seria proibida de se relacionar com outros homens em razo
de pertencer ao marido, o chamado pater famlias18. A existncia da escravido
junto monogamia, a presena de jovens e belas cativas que pertencem, de corpo
e alma, ao homem, o que imprime desde a origem um carter especfico monogamia que monogamia s para a mulher, e no para o homem. E, na atualidade,
conserva-se esse carter19.
Cumpre voltar-se o olhar para o Direito Romano. Os romanos eram monogmicos e o casamento para eles, alm de ser a forma legal de coabitao de duas
pessoas de sexos distintos com a inteno de procriar e educar os filhos, constitua
tambm uma comunidade absoluta da vida.20
A primeira instituio estabelecida pela religio familiar foi o casamento, ato
de fundamental importncia, j que a mulher abandonaria o lar paterno e passava ao
lar do esposo, iniciando um novo culto religioso, aquele imposto pelo seu novo pater famlias. Trocava, ento, a mulher de pater familias e de religio, passando a
adotar o mesmo culto de seu esposo.
14 Idem.
15 STACK apud BARASH, David; LIPTON Judith Eve. O Mito da Monogamia. Disponvel em: <http://pt.netlog.com/
willy44df/blog/blogid=1952894>. Acesso em: 08 Ago 2013.
16
BARASH, David; LIPTON Judith Eve. O Mito da Monogamia. Disponvel em: <http://pt.netlog.com/willy44df/blog/
blogid=1952894>. Acesso em: 08 Ago 2013.
17
ENGELS, Op.Cit. p.100.
18
DONIZETTI, Elpdio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didtico de Direito Civil. So Paulo : Atlas, 2012, p 901
19
ENGELS, op.cit. p.101.
20
ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de Direito Romano. 4.Ed.So Paulo : Revista dos Tribunais,2010, p.178

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Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

Tal fato ocorria em razo da impossibilidade de se cultuar deuses de famlias


diferentes. O casamento gerava, portanto, graves consequncias, razo pela qual
no era admitida a poligamia.21
Ernio Modestino22, considerado um dos ltimos juristas clssicos romanos,
no Sculo III, definiu matrimnio - conforme parafraseia Vitaliano Mattiolli
como nuptie sunt conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et
humani juris communicatio23.
Pode-se observar que, para os romanos, o matrimnio era considerado
estritamente monogmico, rechaando-se a ideia de poligamia, posto que baseado
na convivncia de um nico homem com uma nica mulher com a inteno de
desempenharem cada um o seu papel no affectio marital, o que o distinguiria da
unio livre. A famlia era natural, legtima e abenoada por Jpiter e o casamento
homossexual no era permitido24.
Com o advento do Cristianismo, a concepo do matrimnio monogmico foi
corroborada pelos ensinamentos de Jesus Cristo. Neste sentido, Barash e Lipton
afirmam que quando Jesus notoriamente observou que sentir desejo sexual pelo
outro cometer adultrio no corao, ele ecoou e reforou o mito da monogamia25.
E esse tem sido o parmetro (social) para as unies conjugais, a fidelidade de um
consorte ao outro, exclusivamente.
Embora no tenha Jesus Cristo discorrido sobre a monogamia, verifica-se em
seu discurso redentor, o estabelecimento de diretrizes de que infidelidade conjugal
seria considerada adultrio, o que desagradaria a Deus26.
As ideias romanas acerca do matrimnio monogmico foi introduzido no direito cannico27, tendo a Igreja muitas vezes intervindo sobre a temtica familiar.
O conceito romano de matrimnio monogmico continua muito similar ao
atual, presente no artigo 1.511 do cdigo civil brasileiro28, sendo inegvel que o
conceito moderno de matrimnio o mesmo que se apresentou h quase dois mil
anos com a mesma fundamentao scio religiosa.
COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. Rio de Janeiro : Ediouro
[s/d], p.31-38.
22 MODESTINO apud MATTIOLI, Vitaliano. O Matrimnio na Histria da Humanidade [on line], disponvel em: <http://
www.portalcatolico.org.br/main.asp?View=%7BDBEC6604-4789-441D-B4E5-E462BB0DBE81%7D&Team=& params
=itemID=%7B9E00C61F-0583-4BE6-913F-4FE6F05807A0%7D%3B&UIPartUID=%7B2C3D990E-0856-4F0C-AFA89B4E9C30CA74%7D>. Acesso em 11 de dezembro de 2012.
23
A unio entre o homem e a mulher, um consrcio completo de vida, uma associao de direito divino e humano.
24
Ainda que o imperador Nero tenha se casado duas vezes com parceiros homossexuais, tais arranjos no foram
reconhecidos pelo direito romano. (Grifo nosso)
25
BARASH, David; LIPTON Judith Eve. O Mito da Monogamia. Disponvel em: <http://pt.netlog.com/willy44df/blog/
blogid=1952894>. Acesso em: 08 ago 2013.
26
Jesus, no famoso Sermo da Montanha, expe diretamente a seus ouvintes o plano de Deus: Ouvistes o que foi dito:
No cometers adultrio. Eu, porm, vos digo: todo aquele que olhar para uma mulher com desejo libidinoso j cometeu
adultrio com ela em seu corao (Bblia Sagrada, livro de Mateus 5,27-28). (grifo nosso)
27
MATTIOLI, Vitaliano. O matrimnio da histria da humanidade. Disponvel em: <http://www.portalcatolico.org.br/main.
asp?View=%7BDBEC6604-4789-441D-B4E5-E462BB0DBE81%7D&Tea m=&params=itemID=%7B9E00C61F-05834BE6-913F-4FE6F05807A0%7D%3 2013.B&UIPartUID= %7B2C3D 990E-0856-4F0C-AFA8-9B4E9C30CA74%7D>
Acesso em: 05 ago 2013.
28
Artigo 1511: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.
21

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

75

De qualquer sorte cumpre aqui resgatar uma passagem lapidar da obra de Engels relativa famlia monogmica:
Caminhamos presentemente para uma revoluo social, em que as autais
bases econmicas da monogamia vo desaparecer, to seguramente como vo
desaparecer as da prostituio, complemento daquela. A monogamia nasceu
da concentrao de riquezas nas mesmas mos - as e um homem e o desejo
de transmitir essas riquezas, por herana, aos filhos desse homem, excludos
os filhos de qualquer outro. Para isso era necessria a monogamia da mulher,
mas no a do homem; tanto assim que a monogamia daquela no constituiu o
menor empecilho poligamia, oculta ou descarada, deste29.

2. A ADOO DO PRINCPIO DA MONOGAMIA


PELO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO
A estrutura do Direito Brasileiro eminentemente romana. Segundo Luiz Antonio Rolim30 dos 1807 artigos do Cdigo Civil, aproximadamente 1.445 provm,
direta ou indiretamente, do Direito Romano contido no Digesto.
A legislao brasileira adota o princpio da monogamia como embasador do
direito matrimonial ptrio, que se encontra positivado no inciso VI do artigo 1521
do Cdigo Civil brasileiro, que probe o casamento de pessoas j casadas, apresentando, como medida sancionatria, o decreto de nulidade do segundo casamento, na
forma do no inciso II do artigo 1548 do mesmo diploma legal.
O princpio da monogamia, decorrente de valores culturais, econmicos e
religiosos31, em clara oposio poligamia, impede uma pessoa casada de se casar
novamente enquanto no dissolver o primeiro vnculo.
A poligamia, mais liberal neste sentido, pode ser dividida entre poliandria
(unio de uma mulher e diversos homens) e a poliginia (unio de um homem e
vrias mulheres).
Como anteriormente discorrido, o conceito de casamento no se modificou
muito nos ltimos anos, pois para o direito romano era indissolvel o ato praticado
entre um homem e uma mulher, que se tornava uma propriedade do pater famlias,
que, sobre ela, possua todos os direitos.
At meados do sculo passado, esta era a viso adotada pelo Direito Civil
Brasileiro, que tinha no matrimnio a nica forma de constituio de famlia, sendo
esta indissolvel. A mulher, que no exercia atividade laborativa, encontrava-se,
inicialmente dependente do seu pai, at ter sua propriedade transferida para o
marido, de quem tambm se tornava dependente e submissa.
O sculo XX para o Direito de Famlia e, notadamente, para as mulheres,
foi um perodo de grandes transformaes, pois estas conquistaram visibilidade na
29
30
31

ENGELS, Op. Cit p. 115.


ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de Direito Romano. 4. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.139.
MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus princpios jurdicos. 2. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009, p. 276.

76

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

sociedade: o voto feminino foi admitido; comearam a exercer atividade laborativa; em 1977 o casamento deixou de ser indissolvel e em 1988, com o advento da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, restaram protegidas outras formas
de constituio de famlia que no a matrimonial.
Inobstante o reconhecimento das novas constituies de famlia, o casamento
continuou tendo especial proteo do Estado, punindo-se o cnjuge que d causa
sua dissoluo, bem como aquele que casa com duas pessoas, infligindo a este cnjuge,
violador do princpio monogmico sanes na esfera civil ensejando a nulidade
do segundo casamento, tornando-se o culpado cnjuge pela dissoluo do primeiro,
passando a arcar com as sanes previstas na lei do Divrcio e na rea penal, pois
baseado na descrio do artigo 235 do Cdigo Penal brasileiro informa: Contrair
algum, sendo casado, novo casamento: Pena recluso, de dois a seis anos.
O impedimento para a unio de duas pessoas s existe para aqueles que pretendam se casar, j sendo casados, conforme preceitua o inciso VI do artigo 1521 do
Cdigo Civil Brasileiro, que informa: No podem casar: VI as pessoas casadas.
O mesmo no ocorre com as chamadas unies estveis, que no esto engessadas por tal impedimento. Ao contrrio, na forma do pargrafo nico do artigo 1723
do Cdigo Civil, pode constituir unio estvel o indivduo casado, desde que se
encontre separado de fato ou judicialmente. E, ainda, a lei no faz nenhuma meno
quanto ao fato da pessoa que constitui uma unio estvel, j ter constitudo outra.
Tambm no cria impedimentos para uma pessoa que, estando em unio estvel, se case, j que no taxativo rol no artigo 1521 das pessoas impossibilitadas de
contrair matrimnio no se encontra elencado o termo as pessoas que constituem
unio estvel.
Pelo mesmo fundamento, nem mesmo se encontram engessadas as relaes
homoafetivas, recentemente admitidas no Direito Brasileiro. Logo, facilmente se
percebe que o princpio da monogamia s existe nas relaes matrimoniais, quando
o indivduo que deseja casar novamente j formalmente casado.
2.1 AS NOVAS FORMAS DE CONSTITUIO DE
FAMLIA PREVISTAS NA CRFB/88
Com o objetivo de harmonizar normativamente os fatos da vida, a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 trouxe diversas inovaes no Direito
das Famlias, principalmente alargando o conceito de famlia denominada legtima, que at ento se encontrava exclusivamente matrimonializada.
Rui Geraldo Camargo Viana32 informa abaixo:
[...] A evoluo operada no conceito de famlia, como anteriormente
exposto, retirou a primazia da famlia legtima, cujo termo agora se aparenta
imprprio, na medida em que, reconhecidas, as outras entidades familiares
32 VIANA apud MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princpios jurdicos. Prefcio 1 edio de Fbio Ulhoa
Coelho, 2 ed. Rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pag. 254.

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

77

tambm gozam de legitimidade, da que a apelidada famlia legtima melhor


se identificar como famlia matrimonial.

Baseada nos princpios constitucionais que tratam a matria, tais como o da


dignidade da pessoa humana, da isonomia e da variedade de formas de famlia (ou
pluralismo familiar), novas relaes familiares moldadas no seio da sociedade foram reconhecidas, tais como a famlia monoparental (aquela formada por qualquer
dos pais e seus descendentes) e a unio estvel entre um homem e uma mulher, que
foi tutelada pelo constituinte como entidade familiar.
Como se verifica, a Constituio Federal de 1988 reconheceu e passou a tutelar a pluralidade familiar, como afirma Letcia Ferrarinni: dever do Estado assegurar sua proteo como garantia de cada integrante da comunidade familiar e
prover seus direitos fundamentais33.
O Artigo 226 da Constituio Federal de 1988, contemplando, dentre outros, o
princpio do pluralismo familiar34, em seus pargrafos 3 e 4, tratou dos novos tipos
de relaes familiares, incluindo entre estes a unio estvel35 e a famlia monoparental36, mas no esgotou as demais classes de entidades familiares.
Isto porque se considera como disposio meramente enunciativa e no taxativa.
Outras formas de constituio de famlia, como a mosaico, no foram ali descritas.
Em recente deciso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Adi 142, entendeu por estender s unies homoafetivas, o mesmo reconhecimento dado s unies
existentes pessoas de sexos opostos.
Tal entendimento, por si s, j demonstra que a Corte Superior no reconhece
que os tipos familiares previstos na Constituio Federal de 1988 embarcam todas
das formas de constituio familiar. Alis, no voto proferido na ADPF n 132 e ADI
142, o Ministro Luiz Fux37, ao tratar do que necessrio para se ter uma entidade
familiar, assim se manifesta:
[...] O que faz uma famlia , sobretudo, o amor no a mera afeio entre
os indivduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relaes de
afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do grupo. O que faz
uma famlia a comunho, a existncia de um projeto coletivo, permanente
e duradouro de vida em comum. O que faz uma famlia a identidade, a
certeza de seus integrantes quanto existncia de um vnculo inquebrantvel
33
34
35

36
37

FERRARINNI, Letcia. Famlia simultnea e seus efeitos jurdicos: pedaos da realidade em busca da dignidade.
Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2010. Pag. 79.
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princpios jurdicos. Prefcio 1 edio de Fbio Ulhoa Coelho, 2
ed. Rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pag. 253.
Constituio Federal de 88 artigo 226 3. Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
Disponvel
em:<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action
?id=102408&
tipoDocumento=
CON&tipoTexto=PUB> Acesso em 15 Jun 2013.
Constituio Federal de 88, artigo 4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes. Disponvel em <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.
action?id= 102408&tipoDocumento=COM &tipoTexto PUB>. Acesso em 15 Jun 2013.
Disponvel na Internet em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628633). Acesso em 15
Jun 2013.

78

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante a
sociedade. Presentes esses trs requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com
isso, a respectiva proteo constitucional. (FUX, 2012)

Assim, o vnculo apto a unir duas ou mais pessoas em uma relao familiar,
seja ela matrimonial, estvel, monoparental, homo ou heterossexual, passa a ser o
afeto, como se verifica abaixo nos dizeres de Clarindo Neto38:
[...] destarte, o princpio da afetividade compreende a evoluo do direito,
tornando-se um instituto aplicvel a todas as formas de manifestao da
famlia, abrangidas ou no pela legislao codificada, edificada como
premissa de uma nova cultura jurdica que permite a proteo estatal de todas
as entidades familiares, repersonalizando as relaes sociais, centrando-se no
afeto como sua maior preocupao. (NETO, 2011).

Conforme acima explicitado, a Constituio Federal de 1988 disciplinou a


matria de direito de famlia reconhecendo as vrias formas de ajuntamento familiar, rompendo com a ideia do matrimnio como nica forma de formao familiar
idnea e, consequentemente, nica merecedora da tutela estatal. Diante desta nova
realidade que se passa a explanar o instituto em estudo.
2.2 DA UNIO ESTVEL POLIAFETIVA
COMO INSTITUTO FAMILIAR
Mesmo com a notada interveno protetiva do Estado nas relaes familiares, o cotidiano demonstra que a frequncia das unies mantidas extra casamento
(sejam estas paralelas ou simultneas) no to irrelevante quanto nos faz parecer
a lei. Ao contrrio, h sculos a chamada infidelidade se v inserida na rotina dos
relacionamentos, culminando at mesmo em concomitncia de relaes afetivas em
diversos casos.
Nesta conjuntura adentram em nossa sociedade as famlias simultneas,
cujos direitos tem sido reconhecidos em alguns tribunais brasileiros, que tentando
enquadr-los ordem jurdica, lanam mo de princpios que sejam aptos a garantir
direitos decorrentes.
Relaes novas no dia a dia da sociedade paulatinamente esto deixando de
serem vistas como mero concubinato impuro, passando a serem legalizadas como
unies estveis de fato, concedendo direitos e deveres aos parceiros concomitantes,
posteriormente sendo equiparada a primeira unio ou ao casamento, baseados nos
princpios constitucionais, principalmente o da dignidade humana. nesta seara
que se instala o tema do presente estudo.
Quando o trio de Tup se apresentou perante o Estado para fins de regularizao de uma relao j existente, o fez por necessidade de reconhecimento de sua
38

NETO , Clarindo. O princpio da afetividade como norte do direito de famlia no ordenamento jurdico brasileiro.
Disponvel
em:
<http://www.portalmultipla.com.br/i/f/%7BFCA2F0BE-EAF5-4F58-82B2-C62A281C427B%7D_
Clarindo_%20Neto.pdf>. Acesso em: 15 Jul 2013.

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

79

situao ftica de vida, de modo a garantir a salvaguarda de direitos futuros, quando


o Poder Judicirio, ainda que no familiarizado com esta nova complexidade, no
poder se omitir.
Sobretudo, pelo amparo de todo o arcabouo constitucional principiolgico
no que concerne s unies estveis e por no haver na legislao brasileira nenhum
dispositivo que impea a existncia de unies afetivas de diversas pessoas.
Como j se salientou, anteriormente, nada impede que a unio formalizada entre
um homem e duas mulheres (assim como outra formao diversa) seja reconhecida
como mais uma espcie do gnero entidade familiar. Ainda que a escritura ainda no
surta efeitos em sede do direito das famlias, possibilita que vrias pessoas que se
amam e desejam viver uma vida em comum, usem essa declarao como documento
apto a garantir do poder judicirio o reconhecimento como entidade familiar.
Gustavo Leite Braga39 aponta, neste sentido, o dizer de Pablo Stolze quando afirma este que o poliamorismo possibilita coexistirem duas ou mais relaes
afetivas paralelas, em que os seus partcipes tm conhecimento e aceite da relao
mltipla e aberta.
Ao se debruar sobre tal problemtica, entretanto, o operador do direito, deve
privar-se de considerar a poliafetividade como uma forma de liberao institucionalizada da promiscuidade sexual, mas como uma genuna manifestao da autonomia
da vontade de um grupo de partilhar a vida em comum com o aval estatal. Para tanto, se faz necessrio entender os princpios impressos na atual Constituio Federal
Brasileira, j que, como se verificou, uma lacuna jurdica se instalou acerca do tema.

3. DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APTOS A


LIDAREM COM A UNIO ESTVEL POLIAFETIVA
Como j se observou nas linhas anteriores, a monogamia tem sido consagrada
no direito de famlia como a modalidade de relao conjugal baseada no matrimnio, j que a poligamia se encontra sancionada civil, penal no ordenamento brasileiro, no restando garantias para os que entendam que tal modalidade no atende os
seus desejos mais intrnsecos enquanto pessoa humana.
Assim, nota-se conflito entre monogamia e a liberdade de escolha ou autonomia da vontade por sua incompatibilidade, porque esta ltima pressupe uma
discricionariedade para que se possa determinar com quem se deseja criar e manter
um relacionamento afetivo, seja com quem quiser ou com quantas pessoas forem.
Por esta razo, se encontra lacunosa a questo do direito de liberdade de escolha
opo afetiva de cada um.
A liberdade algo inerente ao homem, sendo condio sine qua non de uma
existncia gratificante no se submeter obrigatoriamente vontade de outrem. Pela
importncia de tal princpio para vida humana, a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, que dispe em seu artigo III garante que todo homem tem direito vida,
liberdade e segurana pessoal.
39 STOLZE Apud BRAGA, Gustavo Leite. Direito Civil. Poliamorismo. Disponvel em: <http://fidithemis.blogspot.com.
br/2013/06/direito-civil-poliamorismo.html>. Acesso 01 ago 2013.

80

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

O mesmo se verifica na Declarao Universal dos Direitos Humanos, que assevera em seu artigo I,in verbis que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao
uns aos outros com esprito de fraternidade.
Tambm no inciso III do artigo 1 Constituio Federal de 1988 se encontra
consagrado o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, que abrange
todos os princpios e de suprema importncia para o homem enquanto titular de
direitos e obrigaes.
Diante disso, verifica-se que o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana tambm apto para embasar a possibilidade de unio poliafetiva, haja vista
que seu reconhecimento com entidade familiar se efetiva, principalmente a partir de
dois princpios fundamentais: o da liberdade e do pluralismo das entidades familiares.
O principio da liberdade de constituio familiar impe que cada um tem direito de constituir sua unio familiar segundo seu querer, no sofrendo limitaes ou
imposies do Estado ou de qualquer outro ente moral.
No se deseja negar ao Estado seu dever de determinar comportamentos de
modo a manter a feliz convivncia entre os indivduos que vivem em sociedade.
Entretanto, quando as leis no evoluem no mesmo ritmo que os fenmenos sociais,
deixando uma lacuna a ser preenchida, o caos se instala.
No caso do presente trabalho, no havendo lei clara e suficiente que possa
regular as situaes que o cotidiano dos vrios e multiformes agrupamentos que
surgem no seio social no se verifica razovel a imposio do Estado neste sentido.
Segundo Carneiro e Magalhes40, No plausvel que seja imposto at o
nmero de pessoas que tem-se para relacionar. O subjetivo de cada um algo incontrolvel, individual e no respeita o querer de outros, inclusive do Estado.
Para um nubente determinar com quem ir se enlaar matrimonialmente ele
exerce sua liberdade na escolha, ou seja, a vontade individual um pr-requisito
para a constituio matrimonial.
Verifica-se nisto que o ordenamento jurdico reconhece a importncia do exerccio de tal liberdade diante as relaes familiares.
Neste diapaso os mesmos autores 41 aduzem que no s o matrimnio se
assenta no mutuo consenso entre os interessados, como vrios outros vnculos que
se fundamentam na vontade como at contratos, necessitam de uma livre expresso
de vontade para se concretizar.
Questiona-se uma violao do Estado a direitos constitucionalmente previstos
sobre as liberdades publicas e o principio geral do direito da autonomia da instituio familiar, ao determinar aos cidados com quem elas devem ou no manter
relaes afetuosas, caso contrrio no encontraro tutela de direitos.
Ademais, segundo o principio do pluralismo das entidades familiares, em que
o direito, rompendo com os paradigmas, entendeu por novas entidades familiares,
CARNEIRO, Rafael Gomes da Silva; MAGALHES, Vanessa de Pdua Rios. O direito de liberdade e a possibilidade
de reconhecimento da unio poliafetiva. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 109, fev 2013. Disponvel em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12810>. Acesso em jul 2013.
41 Idem.
40

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

81

como a unio estvel e a famlia monoparental e da unio homoafetiva, surge o


limiar de se estabelecer outras manifestaes de relaes de famlia.
Embora os princpios elencados tenham sido considerados para ocorrncia
deste importante passo, ainda se faz necessrio reconhecer de forma expressa outras
formas de relaes afetivas, como a poliafetividade.
Tambm se pode elencar, neste rol de fundamentos, o principio da afetividade,
que, intrnseco ao principio da dignidade da pessoa, determina o reconhecimento
de todas as relaes familiares, pois a liberdade de afeto um direito individual
implcito na Constituio Brasileira de 1988 e, como dispe o art. 5 da CRFB/88:
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.

CONCLUSO
Sendo a famlia uma entidade formada por seres humanos, como tal estar em
constante mudana, uma vez que, muda-se o homem e com ele a sociedade. Por
isso, a evoluo dos relacionamentos humanos normal e saldvel na sociedade.
Diante disso, no se pode determinar que o homem deva sentir, agir e pensar
de determinada forma, porque sempre se agiu assim. Isto seria engessar esse dom
natural da mudana intrnseco a todo homem.
Neste diapaso, Giovana Pelagio Melo42, afirma que no se pode fixar um
conceito de famlia, diante da diferenciao de elementos verificados nas relaes
humanas atuais, conforme se verifica abaixo:
[...] tendo em vista a multiplicidade e as variedades de fatores que encontramos
hoje nos diversos tipos de entidades familiares no nos permitem fixar um
padro, muito menos um conceito de famlia correto. Quando o Direito
reconhece uma situao ftica normatizando-a, ele rompe com preconceitos,
conivindo com ela, no podendo mais negar-lhe direitos. Por isso h tanta
resistncia da jurisprudncia. (MELO, 2010)

J para Paulo Luiz Netto Lobo43, tais unies, a exemplo das unies estveis,
devem apresentar elementos estruturais formadores, a saber, o afeto, estabilidade do
vnculo afetivo e a ostensibilidade.
O autor prossegue listando os elementos afirmando que o afeto, considerado
principal fundamento, como analisado anteriormente, o norteador de toda e qualquer entidade familiar.
Em segundo lugar, apresenta a estabilidade do vnculo afetivo, excluindo-se
as relaes descompromissadas, casuais e meramente sexuais. Embora no exista
42
43

MELO, Giovana Pelagio. Unies concomitantes. Disponvel em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/


graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_2/giovana_melo.pdf>. Acesso em: 01 Ago 2013.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do nmeros clausus. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em 10 Ago 2013.

82

Marcelo Santoro Pires de Carvalho Almeida, Edna Raquel Hogemann

verificao de limite de tempo que justifique a configurao deste arranjo familiar,


deve-se durar tempo suficiente que se verifique solidez no relacionamento.
Por fim, nomeia a ostensibilidade, que figurando como o terceiro pressuposto,
implica no animus de formar famlia com demonstrao inequvoca e notria de
interesse em participar desta relao.
Fernanda de Freitas Leito44, discorrendo sobre as possibilidades do reconhecimento jurdico da poliafetividade, informa sucintamente os fundamentos da
deciso do julgamento da Adi 142 do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a
unio estvel homoafetiva como provvel fundamento que enseje o reconhecimento
tambm da unio poliafetiva por ubi eadem ratio ibi idem ius45:
[...] a) proibio da discriminao (homem/mulher, orientao sexual); b)
direitos fundamentais do indivduo, autonomia da vontade; c) proibio do
preconceito; d) silncio normativo norma geral negativa segundo o qual,
o que no estiver juridicamente proibido, ou obrigado, est juridicamente
permitido; e) princpio da dignidade da pessoa humana (direito busca da
felicidade e direito liberdade sexual); f) interpretao no reducionista ou
ortodoxa do conceito de famlia; g) interpretao do art. 1.723, do Cdigo
Civil, conforme a Constituio da Repblica. (LEITO, 2009)

Diante do que brevemente se estudou no permitir o reconhecimento como


entidade familiar das unies mantidas por mais de duas pessoas desde que seja
uma relao consentida, com base no afeto, no respeito e na preservao da individualidade de cada um dos seus membros se configurar violao expressa aos
princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade.
Ademais porque, segundo o ltimo senso realizado no Brasil pelo IBGE,
constatou fato que no era uma realidade recente existir mais mulheres do que
homens, no s no pas, como em quase todos os municpios avaliados individualmente, tendo havido notadamente aumento na curva de crescimento da populao
feminina. Diante disso, os novos arranjos familiares, portanto, tambm seria uma
forma de melhor adequao a esta nova realidade social do que a monogamia.
Quanto a um futuro questionamento acerca da relao jurdica provocada pelo
trio de So Paulo, o Poder Judicirio no ter como negar a realidade de uma unio
consumada mediante contrato que visou salvaguardar direitos patrimoniais, em relao que no vedada pela lei e protegida pelos Princpios Fundamentais.

44
45

LEITO, Fernandade Freitas. Unio poliafetiva. Por que no? Disponvel em: <http://www.anoregrj.com.br/
noticias/111-uniao-poliafetiva-por-que-nao>Acesso em: 03 ago 2013.
A mesma razo autoriza o mesmo direito.

A unio poliafetiva luz do princpio


da dignidade da pessoa humana

83

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Recebido em: 15/08/2013.
Aprovado em: 20/10/2013.

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social
Public Hearings at Brazilian Supreme Court:
new tendences about social dialogue
Igor Ajouz1
Cecilia de Almeida Silva2
______________________________________________________________________

RESUMO
O Supremo Tribunal Federal brasileiro, desde o ano de 2007 tem se valido do
instrumento das audincias pblicas, como aporte no julgamento de casos emblemticos, de aguda controvrsia tcnica, ftica ou moral. O emprego desta ferramenta
tem suplantado o escopo tcnico-informativo para tornar-se prospectiva, projetando
o problema e os reflexos que adviro de uma deciso futura. nesse sentido que
se tem verificado uma postura pragmtica dos Ministros na realizao das ltimas
audincias pblicas realizadas nos anos de 2012 e 2013. Por certo que ainda no se
tem uma parametrizao desta tendncia, fato que suscita a seguinte indagao: em
que medida o emprego pragmtico das audincias pblicas influi na construo das
decises judiciais? O rito observado nas audincias pblicas favorece aos desgnios
constitucionais de efetivao de direitos e transformao social, sob o prisma prospectivo? Destas questes se cuida no presente trabalho.

PALAVRAS-CHAVE
Audincias Pblicas; Pragmatismo Legal.

ABSTRACT
The Brazilian Supreme Court, following this line, since the year 2007, has
been using the instrument of public hearings, as a contribution in the trial of emblematic cases and moral content. However, this tool has also undergone changes over
1
2

Mestre em Direito pela UNESA. Ps-graduado (especializao) em Direito Pblico pela UnB. Graduado em Direito pela
UERJ. Professor de Direito Administrativo e de Direito Previdencirio da Universidade Veiga de Almeida. Professor da
EMERJ. Professor do AMBRA College. Procurador Federal - AGU.
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Estcio de S na qualidade de bolsista - Capes. Ps-Graduada em Direito
Privado e em Direito do Estado pela Universidade Gama Filho. Atualmente tem dedicado suas atividades ao magistrio
e pesquisa. Possui larga experincia na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito Constitucional - Jurisdio
Constitucional e Cincia Poltica.

86

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

the initiatives, abandoning his facet merely technical-informative to become diligent, a precursor to a projection problem in focus and reflexes that will come from
a future decision. It is in this sense that it has been a pragmatist stance of Ministers
in the performance of past hearings held in the years 2012 and 2013. Certainly not
yet have a parameterization of this trend, a fact that is revealed in a great point: how
the hearings influence decisions? Are the hearings procedures suited to the proposes
of rights effectiveness and social transformation? These are the questions explored
in this paper.

KEYWORDS
Public Hearings; Legal Pragmatism.
O pragmatismo aplicado ao direito no mximo tira dos juzes a alegao de
estarem engajados numa atividade cientfica neutra de casar os fatos com as
leis, em vez de numa atividade basicamente poltica de formulao e aplicao
de polticas pblicas chamadas de direito3

1. O papel poltico da suprema corte brasileira


Na primeira dcada do sculo XXI acenou a Suprema Corte brasileira uma
orientao prtica identificada como dilogo social4, adotando instrumentos que
revelam a faceta atinente denominada dimenso participativa do princpio democrtico.5 Esse elemento comportamental caminha na mesma direo da tambm j
identificada6 superao do constitucionalismo clssico, qualificado por um Judicirio inerte e adstrito s questes normativas, ganhando visibilidade a explorao de
novos modelos, engajados na proteo do processo democrtico e na concretizao
dos direitos socioeconmicos, apoiados na atividade jurisdicional, como elemento
potencializador destes interesses7.
A possibilidade de abertura participao da sociedade, como vetor auxiliar
construo das decises, por meio de instrumentos como as audincias pblicas,
3
4

5
6
7

POSNER, Richard. Direito, pragmatismo e democracia. Trad. Teresa Dias Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 35.
O comportamento do Supremo Tribunal Federal, o manejo e justificativas de suas prticas, tem sido constante objeto de
estudo do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional (PPGD-UNESA). Na esteira de uma srie
de investigaes que se complementam ao longo dos anos, verificada a tendncia da Suprema Corte brasileira em conceder
maior abertura participao da sociedade por meio das figuras do amicus curiae e das audincias pblicas, o referido
Grupo de Pesquisa concentrou esforos investigativos na teoria do dilogo social, culminando na publicao da obra:
Audincias pblicas e ativismo: Dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012. O presente artigo d continuidade
a esta anlise, apreciando a possvel pragmaticidade das derradeiras audincias pblicas realizadas pela Corte.
O magistrio de Canotilho esclarece que foi consagrada na Constituio uma articulao dialtica e integradora
das duas dimenses do princpio democrtico: a representativa e a participativa. (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 288-289).
CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y niveles de anlisis. In CARBONELL, Miguel; JARAMILLO,
Leonardo Garca. El canon neoconstitucional. Madrid: Trotta, 2010, p. 158-162.
VIEIRA, Jos Ribas; AJOUZ, Igor. O constitucionalismo transformador e o papel institucional do Poder Judicirio: uma
viso crtica sobre o ativismo judicial. In VALLE, Vanice Regina Lrio do (coord.). Justia e Constitucionalismo em
Tempos de Transio. Belo Horizonte: Frum, 2013.

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

87

fato notrio e contemporneo que, embora positivado8, ultrapassa as fronteiras da


norma e reclama conscincia e participao plural e democrtica, no viver idealizado por Haberle9.
No entanto, a configurao dos mecanismos processuais orientados sua materializao ainda esto longe da pacificao: sem uma metodologia ou aporte terico bem definido, seus contornos tm sido delineados pela praxis do Supremo
Tribunal Federal, ao longo de suas iniciativas concretas de convocao de audincias pblicas. Em verdade, as controvrsias incidentes sobre este instrumento tm
ultrapassado cogitaes meramente formais para atingir maior profundidade, vez
que, ao cabo, o que se discute o papel institucional deste Tribunal que desponta,
neste novo constitucionalismo, com a pretenso de promover a transformao social10. Por certo que a implementao do escopo haver tambm de envolver novos
arranjos polticos, sociais e institucionais, cuja legitimidade sugere uma maior participao social.
notrio o fato de que a Suprema Corte, dia a dia, expande seu universo de
atuao para ocupar-se de questes outrora reservadas poltica, na medida em que,
sob o signo de guardi da Constituio, se v sob a responsabilidade de tutelar e
buscar a efetivao de direitos fundamentais.
Se possvel afirmar que a transio poltica e as transformaes sociais alvitradas pelo texto da Constituio no tm um termo final11, desencadeando um amadurecimento hermenutico gradativo do Texto Fundamental, admitir-se-ia como
movimento natural, na esteira do pensamento de Teitel12, que o Judicirio se torne
um palco especialmente relevante nesse continuum. As clusulas constitucionais
de acesso justia e de inafastabilidade do controle jurisdicional potencializam o
exerccio da atividade judicial, emoldurando a criao de uma cultura tutelar de
direitos fundamentais.
Neste cenrio, no entanto, florescem novas discusses em torno dos limites
institucionais da atuao judicial, frequentemente sintetizadas na preocupao com
uma postura cunhada como ativista13, que reacendem as antigas discusses sobre o
8
9

10

11
12
13

Disposies autorizativas realizao das audincias pblicas constam no art. 9, 1, da Lei 9868/99 e no art. 6, 1,
da Lei 9882/99.
de Gilmar Mendes a afirmao de que a abertura do processo constitucional foi fortemente influenciada, no Brasil, pela
doutrina de Peter Hberle (MENDES, Gilmar Ferreira. O pensamento de Peter Hberle na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal. Observatrio da Jurisdio Constitucional, ano 2, 2008/2009). Ao propor uma sociedade aberta de
intrpretes da Constituio, Haberle sugere uma legitimao ou, quando menos, uma abertura participao popular na
edificao hermenutica da Constituio o que, na viso de Coelho, ensejaria um resgate das reais foras de poder
apontadas na concepo constitucional de Lassalle (COELHO, Inocncio Mrtires. Konrad Hesse/Peter Haberle: um
retorno aos fatores reais de poder. Revista de Informao Legislativa, n. 138, 1998, p. 185-192).
Sobre o vertiginoso incremento de atuao do Poder Judicirio, no cenrio do neoconstitucionalismo, como fiador
dos direitos fundamentais, abordada por Luis Roberto Barroso: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista de Direito Constitucional e
Internacional, vol. 58, 2007, p. 129-162.
LANGA, Pius. Transformative constitutionalism. Stellenbosch Law Review, vol. 18, 2006, p. 351-364.
TEITEL, Ruti. Transitional jurisprudence: the role of law in political transformation. Yale Law Journal, n. 106, 1997, p.
2009-2080.
Este tema foi objeto de estudo do Grupo de Pesquisa Novas Perspectivas em Jurisdio Constitucional onde, ao considerar
amostras casusticas do Supremo Tribunal Federal, particularmente aps o advento da Emenda Constitucional 45/04, se
constatou o protagonismo da Corte, concluindo que a mesma pratica o ativismo jurisdicional, vez que vem redefinindo

88

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

dficit democrtico e a dificuldade contramajoritria14 do controle judicial sobre a


oferta de prestaes disponibilizadas pelo Estado.
Segundo o olhar de significativa parcela doutrinria, o que se verifica que o
Supremo Tribunal Federal, acomodando-se entre as instituies democrticas, assume parte do nus da transformao, fomentado pelo descrdito notrio do sistema representativo, e acaba por exercer funes originalmente cometidas s outras
estruturas de poder do Estado, invalidando, substituindo ou, por vezes, elaborando
polticas pblicas15.
O texto constitucional ostenta algumas caractersticas das quais defluiria, naturalmente, uma fidcia em relao ao Poder Judicirio: cunhado pela via de clusulas
abertas, preceitos principiolgicos e normas programticas, revela uma tendncia
de apostar no protagonismo judicial como meio de concretizar direitos16, muito por
fora da grande margem que se deu discricionariedade dos juzes, em seu trabalho
hermenutico. Decerto, todavia, ocasio da promulgao da Carta de 1988 ainda
no se podia prever o alcance desta outorga ao Supremo, cujos desdobramentos
restaram visveis aps a experincia dos 25 anos de vigncia17.
A ampliao deste espectro de atuao da Corte Constitucional pode ser verificada na esteira de evoluo da prtica das audincias pblicas, tendo em conta,
especialmente, como adiante se desenvolver, o contedo das cogitaes propostas
anlise pelas foras da sociedade organizada. Importante abrir parntese para justificar o paradigma, porque alm de revelar-se, aparentemente, um instrumento de
democracia participativa, legitimador das decises18, as iniciativas so notadamente
realizadas como fonte de abastecimento informacional para os julgamentos de grande
repercusso e questes morais, implicando em pronunciamentos que tm em conta
uma gama de polmicos aspectos: garantistas, econmicos, sociais, dentre outros.

14

15
16
17

18

os limites de sua prpria competncia jurisdicional, alcanando reas e temas que talvez no se contivessem no traado
original da constituio, alterando, assim, seu prprio peso no concerto poltico da relao entre os poderes. (VALLE,
Vanice Regina Lrio do (org.). Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, Curitiba: Juru, 2009, p. 40.)
A cunhagem da expresso dificuldade contramajoritria foi prelecionada por Alexander Bickel, ao questionar se o
mecanismo de reviso da norma constitucional - judicial review - haveria de apresentar um dficit democrtico em
virtude da caracterstica do prprio Tribunal, de composio por membros no eleitos pelas vias representativas
(BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: The Supreme Court at the bar of politics. 2nd. ed. New Haven:
Yale University, 1986), A discusso do autor contribuiu para a consolidao do princpio contramajoritrio na teoria
constitucional americana, com vistas a uma postura preventiva da Corte, como meio de proteo de possveis atentados
da vontade poltica de uma maioria. Sobre o tema: VALLE, Vanice Regina Lrio do; AJOUZ, Igor. Abertura dialgica na
jurisdio constitucional: do contramajoritarianismo ao alinhamento com a maioria. Juris Poiesis, n. 13, 2010, p. 431-456.
CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova
abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, n. 23, 2004, p. 115-126.
STRECK, Lnio. O que isto decido conforme minha conscincia? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 20.
Em boa medida, a abertura semntica e dentica de determinados direitos catalogados na Constituio Federal de
1988 decorre da falta de um necessrio amadurecimento poltico, jurdico e estrutural sobre o contedo, a extenso e as
condies de exequibilidade dos mesmos direitos no momento de exerccio do poder constituinte originrio, confiando-se
experincia hermenutica posterior o mister do balizamento. A manobra descrita, com detalhes tericos, em SUNSTEIN,
Cass R. Constitutional agreements without constitutional theories. Ratio Juris, vol. 13, n. 1, 2000, p. 117-130.
Na ADI 3.510, o Ministro Relator Carlos Brito, valorizou a iniciativa como sendo um mecanismo de democracia direta
participativa.O ento Presidente da Suprema Corte, Ministro Gilmar Mendes, no discurso de abertura da audincia
realizada na ADPF 54, reforou a inteno dialgica do Tribunal, o apego ao pluralismo e a democracia deliberativa. O
Ministro Ricardo Lewandowski, como Relator da ADPF 186, afirmou tratar-se o evento de uma quebra de paradigma,
por tratar-se de experincia que traz a cidadania para dentro do judicirio. VALLE, Vanice Regina Lrio do (coord.).
Audincias pblicas e ativismo. Dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012.p. 66,81,94.

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

89

2. O HISTRICO DAS AUDINCIAS PBLICAS


CONVOCADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Desde o ano de 2007 at a concluso do presente estudo, foram realizadas
doze audincias pblicas19. Ao longo deste perodo, no se verificou um padro
claramente definido de determinao da realizao dos eventos, em virtude de um
amplo espao de discricionariedade do Relator, concedido pelo conjunto normativo
das Leis 9868/99, 9882/99 e Emenda Regimental 20/09,20 que vieram a disciplinar
este instituto que, at ento, no encontrava guarida no Judicirio, vivenciado to
somente no Legislativo e na Administrao Pblica21. No entanto, possvel traar
algumas linhas mestras que orientaram as iniciativas j havidas.
As primeiras audincias primavam pela busca de informao tcnica para subsidiar os Ministros no entendimento objetivo da controvrsia para posterior julgamento. Neste sentido, a prioridade foi a convocao de profissionais da sociedade
civil, experts no assunto em pauta, bem como dos setores governamentais diretamente envolvidos.
Restries s arguies foram eventualmente impostas pelos Relatores, como
parte da dinmica arquitetada por estes, diante de suas prerrogativas regimentais,
vedadas, em sua grande maioria, as argumentaes de cunho moral, o embate entre
19

20

21

No ano de 2007, a primeira audincia pblica na ADI 3510, abordou a temtica do uso teraputico das clulas tronco
embrionrias. Na sequncia, em 2008, foram duas as iniciativas: na ADPF 101, sobre a questo de importao de pneus
usados e ADPF 54, acerca da antecipao teraputica de feto anenceflico. Em 2009, a questo da Judicializao da
Sade, por iniciativa do ento Presidente da Corte, Gilmar Mendes, seguindo em 2010, na ADPF 186, - sistema de
cotas no ensino superior. Em 2012, mais dois eventos: na ADI 4.103, sobre a Lei Seca, e na ADI 3937, no que tange
regulao da utilizao de amianto. Agendadas para o ano de 2013 respectivamente: em fevereiro, no RE 586.224, para
discutir a prtica das queimadas em canaviais e vinculada aos processos ADI n 4.679, ADI n 4.756 e ADI n 4.747 ,
sobre o novo marco regulatrio para TV por assinatura no Brasil. Para Maro, no RE 627.189, a controvrsia se limita
acerca do campo magntico de linhas de transmisso de energia. No ms de Junho, convocada audincia na ADI 4650,
para discutir o financiamento de campanhas eleitorais e por fim, ainda no aprazada, no Recurso Extraordinrio 641320,
pretende-se abordar a possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso quando o Estado no dispuser,
no sistema penitencirio, de vaga no regime indicado na condenao. A anlise crtico-descritiva das cinco primeiras
audincias realizadas est contida na obra: VALLE, (Vanice Regina Lrio do (coord.). Audincias Pblicas e Ativismo.
Dilogo Social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012)
Com base na prerrogativa regimental que assinala ao Relator plena liberdade para definir todos parmetros da audincia,
tais como: a delimitao do rito e de outros elementos atinentes convocao, admisso ou no de propensos
participantes, recebimento de memoriais, dinmica dos expositores, contedo das arguies, dentre outros. Concluso
para as referidas diligncias processuais foram os contornos bastante diferenciados, segundo cada Ministro que as
presidia. Assim que na ADI 3510, foram convocados somente setores tcnico cientficos da sociedade, no pertencente
rea jurdica. Organizadas as exposies em dois grupos de oposio e vedado veementemente qualquer contedo
moral, poltico ou embate entre as partes, ao passo que na ADPF 186, verificou-se a participao de vrios setores da
sociedade, organizados por agrupamento temtico. (VALLE, Vanice Regina Lrio do (coord.). Audincias Pblicas e
Ativismo. Dilogo Social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012).
A primeira aplicao do instituto na ADI 3510, quando ainda no possua previso normativa, resultou da utilizao
do Regimento Interno da Cmara dos Deputados como fonte de inspirao. No que tange possibilidade de
participao popular na funo administrativa, so vrios os exemplos de previso de sua integrao em procedimentos
administrativos: o Estatuto da Cidade - Lei 10.257/2001 - traa as diretrizes gerais da poltica urbana a partir de uma
integrao com a comunidade, prevendo sua participao atravs das audincias pblicas em mais de um momento;
seja no processo de implantao de empreendimentos, (Art. 2 XIII), ou ainda, no de implantao e consolidao do
plano diretor (Art. 40 4, I). O processo licitatrio - lei 8.666/93 - deve ser iniciado, em contrataes de grande vulto,
com audincia pblica (art. 39, caput). At mesmo em matria ambiental, o instrumento deliberativo mereceu guarida, no
procedimento referente ao EIA/RIMA, regulado na Resoluo CONAMA n 009/87 (D.O.U. de 05.07.90).

90

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

os participantes e por vezes at mesmo questes de direito22, salvo algumas excees.23 Posteriormente, inaugurou-se a estratgia de divulgao de quesitos previamente elaborados pelos Relatores, roteiro de exposies a ser fielmente perseguido
pelos participantes da audincia.
Neste diapaso que as iniciativas, em contornos gerais, assumiram um cariz
nitidamente unilateral, sem o enriquecimento de ideias que a contradita permite
donde, possivelmente, o resultado emprico de que os argumentos manejados em
audincia raramente se viram considerados na fundamentao das decises.
No entanto, percebe-se, designadamente nas ltimas convocaes realizadas
pelo Supremo Tribunal Federal, uma mudana de direcionamento, fundada em novas expectativas havidas entre os Ministros, que agora instigados ao conhecimento
de fatos sociais, econmicos, ambientais vem impingindo um novo componente
consequencialista, a partir da reflexo sobre as informaes aportadas, com o escopo de determinar a partir de sua projeo no tempo, os efeitos da deciso.
Esse elemento consequencialista na construo das decises, em certa medida,
se aproxima corrente filosfica, abraada pelo Direito, denominada pragmatismo
jurdico. Ainda sem pretenso de unanimidade, tal mtodo hermenutico visa impingir sentena uma preocupao com os efeitos da deciso, inspirando a conscincia de sua esfera de comprometimento com a sociedade au futur.
De qualquer sorte, pode-se observar nitidamente um processo de reconfigurao do instituto das audincias pblicas que se alinha, evidentemente, com o
redesenho do papel institucional da prpria Corte. Isso no se revela em si um mal,
mas demanda que o percurso evolutivo das audincias pblicas seja acompanhado
pela doutrina, apreciando-se criticamente a coerncia interna e o desenvolvimento
das diversas experincias conduzidas pela Corte, assim como os resultados materializados nos julgamentos que lhes sucedem.
Se cumpre academia jurdica ofertar elementos de auxlio compreenso e construo por agregao do instituto, justifica-se o presente trabalho
verificao de um ingrediente ainda pouco explorado, no que toca s audincias
pbicas: o pragmatismo.
Impende, portanto, examinar em que consiste o pragmatismo jurdico, pressuposto necessrio confirmao da hiptese ora apresentada.

3. O PRAGMATISMO JURDICO E AS
SUAS CARACTERSTICAS
No h consenso, tampouco uniformidade, sobre o que seja o pragmatismo
jurdico: ora alado categoria de corrente terica jusfilosfica, ora tratado como
22

23

Essa vedao anlise em audincias pblicas de questes de direito foi fortemente exigida pelo Ministro Luiz Fux na
audincia pblcia da Lei Seca, reiterando posicionamento anterior de que a matria jurdica de ser remetida sesso
de julgamento, em sustentao oral. Disponvel em vdeo na TV Justia: TV.Disponvel em <http://www.youtube.com/
watch?v=RehaFRuvQxQa>,. ltimo acesso em 20.07.2012
A audincia havida na ADPF 54 trouxe inovaes: permitiu-me manifestao de vrios setores da sociedade, no
somente queles tecnicamente vinculados ao tema. Os participantes puderam se manifestar de maneira ampla e houve
abertura para a realizao de perguntas. VALLE, Vanice Regina Lrio do (coord.). Audincias Pblicas e Ativismo.
Dilogo Social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

91

mera tcnica de deciso, o tema decerto ainda no atraiu o merecido cuidado pela
doutrina nacional24.
Muito mais prxima da consensualidade superados os dogmas do positivismo
jurdico25 est a afirmao de que a jurisdio consiste em uma prtica social que
no autossuficiente para o xito de sua misso institucional. A disponibilidade de
fatores extrajudiciais imprescindvel para o sucesso da empreitada de efetivao
de direitos na arena judicial26.
Uma srie de ingredientes polticos, econmicos, estruturais e culturais influenciam, de modo determinante, o condicionamento da interpretao constitucional e, mais do que isso, a sua exequibilidade prtica27. O Direito-Narciso, sedutora
miragem, se torna de uma utopia que pe sob ameaa a implementao gradual dos
direitos fundamentais28.
O pragmatismo jurdico pe-se, destarte, como uma concepo terica segundo a qual o domnio dos elementos empricos, sociais, culturais e polticos, de
qualquer sorte, deve ser buscado, na mxima medida possvel, para que o exerccio
subsuntivo (hermenutico, portanto, j que interpretar aplicar o Direito) decorra
de um processo reflexivo que potencialize a eficcia das normas.
O mtodo pragmtico de aplicao do Direito preordena interpretar cada instituto a partir do exame do repertrio de consequncias prticas que cada opo hermenutica disponvel possa causar. Aqui, ao exegeta no basta o domnio anterior
de dogmas, princpios ou conceitos pr-concebidos, cabendo-lhe envolver-se com
as possveis consequncias tcnicas e factuais das deliberaes29.
Parafraseando-se Posner, seria de se indagar: e o que o pragmatismo tem a
oferecer ao Direito?30
A resposta apresentada por Kaufmann31 seminal: os cnones neoconstitucionais tm servido a atribuir aos juristas e ao Direito uma posio de vanguarda para
no dizer monoplio para um manejo racional e ponderativo de valores pretensamente satisfativos ao cumprimento das promessas constitucionais, sobretudo em
temas atrelados aos direitos fundamentais.
A adoo do paradigma pragmatista resgata, democraticamente, a centralidade
sistmica da cidadania e da participao no processo de interpretao e concretizao constitucional, reconhecendo a relevncia das instncias polticas, da mobilizao popular e dos desgnios e intempries experimentados pelos destinatrios das
24
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27
28
29
30
31

Em vanguarda: CAMARGO, Margaria Maria Lacombe. Fundamentos filosficos do pragmatismo jurdico. Revista de
Direito do Estado, v. 6, 2007, p. 185-212.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1996.
BUTLER, Brian E. Legal pragmatism: banal or beneficial as a jurisprudential position? Essays in Philosophy, vol. 3, art.
14, 2002.
FARIA, Jos Eduardo de. Introduo: o Judicirio e o desenvolvimento socioeconmico. In _____ (org.). Direitos
humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 11-29.
VALLE, Vanice Regina Lrio do. O Direito-Narciso: nova ameaa jusfundamentalidade dos direitos. Revista da
Procuradoria-Geral do Estado do Esprito Santo, vol. 6, 2007, p. 245-266.
JAMES, William. What pragmatism means. In MENAND, Louis. Pragmatism: a reader. New York: Vintage Books, 1997,
p. 93-111.
POSNER, Richard. What has pragmatism to offer Law? Southern California Law Review, vol. 63, 1989, p. 1653-1670.
KAUFMANN, Rodrigo de Oliveira. Direitos humanos, direito constitucional e neopragmatismo. Tese de
doutorado: Universidade de Braslia, 2010. Disponvel em <http://repositorio.bce.unb.br/bitstream/10482/9165/1/2010_
RodrigodeOliveirakaufann.pdf>.

92

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

clusulas atributivas de direitos insculpidas na Constituio Federal32. Ostenta, pois,


uma eficcia profiltica contra os reveses provocados, segundo Sunstein e Vermeule33, pelo dficit de informao decorrente do insulamento de juzes e aplicadores
do Direito.
No se cuida como advertem Arguelhes e Leal34 de repisar uma exortao autoconteno do Poder Judicirio, conta da limitao de suas capacidades
institucionais, precipuamente na apreciao de matrias de elevada complexidade
tcnica ou de agitado dissenso moral. A clusula constitucional da inafastabilidade
da jurisdio torna inescapvel o controle judicial de tudo quanto transite pelo meio
jurdico. A concepo pragmtica dir, nestas sendas, como faz-lo, otimizando, na
prtica, a implementao dos princpios fundamentais35.
A adjudicao pragmtica orientada pelo exame das consequncias sistmicas do thema decidendum, a implicar sejam considerados, alm dos elementos fticos, os fatores polticos envolvidos na deliberao do que exsurgem os dilogos
institucionais como um relevante fator de influncia sobre a interpretao constitucional empreendida pela Corte36.
O pragmatismo jurdico moldado sob uma orientao emprica, curvando-se
necessidade de acumulao de informaes para o fim de potencializarem-se as
chances de produo de um resultado decisrio adequado e satisfatrio37.
Entre as caractersticas atribudas ao pragmatismo jurdico, destarte, podem
ser enumeradas38: a contextualidade, eis que o dimensionamento de cada vexata
quaestio se dar pela compreenso panormica do problema; a instrumentalidade,
que sob uma viso construtivista aposta no Direito como um propulsor das transformaes possveis; a interdisciplinariedade, pelo sensato reconhecimento de que
falta ao ordenamento jurdico autossuficincia para a concretizao dos programas
constitucionais; e o consequencialismo, atrelado viso reflexiva e prospectiva
cunhada na interpretao nas normas jurdicas39.
32

33
34
35
36
37
38
39

O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a realizao lgica dos seus preceitos; desce do seu
pedestal para aferir se esta realizao lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em
sociedade (ARAGO, Alexandre Santos de. Interpretao consequencialista e anlise econmica do Direito pblico
luz dos princpios constitucionais da eficincia e da economicidade. In RAMALHO, Pedro Ivo Sebba (org.). Regulao
e agncias reguladoras: governana e anlise de impacto regulatrio: Braslia, Casa Civil da Presidncia da
Repblica, 2009, p. 34).
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Public Law and Legal Theory Working Paper n.
28. Public Law and Theory Working Paper Series, University of Chicago Law School, 2002. Disponvel em: <http://papers.
ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=320245>. Acesso em 22.02.2013
ARGUELHES, Diego Werneck; LEAL, Fernando. O argumento das capacidades institucionais entre a banalidade, a
redundncia e o absurdo. Direito, Estado e Sociedade, n. 38, 2011, p. 6-50.
As optimization requirements, principles are norms requiring that something be realized to the greatest extent possible,
given the factual and legal possibilities (ALEXY, Robert. Balancing, constitutional review, and representation. I-CON, vol.
3, n. 4, 2005, p. 573).
Sobre o tema: SILVA, Cecilia de Almeida et alii. Dilogos institucionais e ativismo Curitiba: Juru, 2010.
Explorando o constitucionalismo de muitas mentes e a aplicabilidade do teorema de Condorcet ao processo deliberativo
judicial em matria constitucional: VALLE, Vanice Regina Lrio do et alii. Audincias pblicas e ativismo: dilogo
social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012, p. 95-121.
Um elenco simtrico consta em: VALLE, Vanice Regina Lirio (org). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal. Curitiba: Juru, 2009, p. 108-112.
Impende destacar, neste ponto, que embora seja frequente na literatura a referncia ao consequencialismo como um dos
fatores inerentes opo terica pragmatista, Posner uma das principais referncias no tema se cerca de cuidados
para discernir pragmatismo e consequencialismo: enquanto o modelo atitudinal pragmtico conservaria uma maior
preocupao com a estabilidade da ordem jurdica, o que perpassa a reverncia s opes legitimamente adotadas pelos

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

93

O Poder Judicirio, nesta toada, torna-se uma arena em que ganha vida a relao de complementariedade e vinculao havida entre o Direito e de um modo
ainda mais intenso o Direito Constitucional e a Poltica, como sugere Bercovici40:
No se pode, portanto, entender a Constituio fora da realidade poltica, com
categorias exclusivamente jurdicas. A Constituio no exclusivamente
normativa, mas tambm poltica; as questes constitucionais so tambm
questes polticas. A poltica deve ser levada em considerao para a prpria
manuteno dos fundamentos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, guardio institucional da Constituio e titular do


monoplio da ltima palavra em interpretao constitucional41, se torna um palco de
reflexo do processo poltico42, o que reclama a considerao no apenas dos textos
normativos, mas tambm de elementos do mundo do ser, os fatos do caso e a realidade
no seio e mbito da qual a deciso em cada situao h de ser tomada43.
E seguindo esta inevitvel tendncia, que hodiernamente segue acoplada
praxis judicial do Supremo Tribunal Federal, que a experincia ainda incipiente
das audincias pblicas, sobretudo no que se percebe em relao s ltimas convocaes, tem aproximado a postura da Corte aos ditames do pragmatismo jurdico,
conforme pode ser depreendido do estudo de casos que segue.

4. CONFIRMANDO A HIPTESE: COMPONENTES


PRAGMTICOS NO HISTRICO E NAS RECENTES
AUDINCIAS PBLICAS REALIZADAS PELO STF
A adoo deste novo olhar pragmtico, no exerccio do judicial review, pelo
Supremo Tribunal Federal, comeou timidamente, na audincia pblica que versou
acerca da possibilidade do uso do elemento mineral denominado amianto. Aparentemente, a ao seguiu calcada em contedo eminentemente normativo-jurdico,
relacionado a suposto conflito de competncia legislativa entre Unio e Estado, para
regulao de matria ambiental. Isso porque, no obstante a vigncia da Lei Federal
n. 9.055/95, que disciplina e permite o uso de uma espcie desta substncia, qual
seja, o amianto crisotila, foi editada pelo Estado de So Paulo, no ano de 2007, a
Lei n 12.684, que probe completamente o seu uso direto ou indireto, diploma este,
a que se direciona o questionamento da inconstitucionalidade, na ADI 3937-SP,

40
41
42
43

diferentes centros de exerccio do poder, o consequencialismo, levado ao extremo, vilipendiaria a segurana jurdica,
livrando o hermeneuta de quaisquer amarras exegticas (POSNER, Richard. Direito, pragmatismo e democracia.
Trad. Teresa Dias Carneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 51-55).
BERCOVICI, Gilberto. Direito e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, vol. 61, 2004, p. 24.
Embora a prerrogativa tenha sido afirmada em um nmero expressivo de precedentes do Supremo Tribunal Federal (por
todos, confira-se a ADI 3345, rel. Min. Celso de Mello), no passa imune s crticas doutrinrias. Sobre o tema: COELHO,
Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional e poltica. Direito Pblico, n. 10, 2005, p. 5-15.
GARRIDO, Alexandre et alii. O Supremo Tribunal Federal e a fora normativa dos fatos. Revista Jurdica da Faculdade
Nacional de Direito da UFRJ, N. 3, 2008, p. 100.
Trecho do voto do Ministro Eros Grau na ADIn 2240-7/BA.

94

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Indstria, em face da


Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo.
Em verdade, a preocupao na realizao de uma anlise mais abrangente do
tema, foi externada pelos Ministros, em intenso debate firmado em Plenrio, no julgamento de medida cautelar proposta pela Confederao autora, visando suspender
liminarmente os efeitos da Lei Estadual questionada.44
Nesta ocasio, a seriedade da temtica foi ressaltada inicialmente pelo Ministro
Joaquim Barbosa, que apresentando estudo pormenorizado acerca da matria, atentou
para o importante fato de que o julgamento desta ao poderia importar na mudana
do entendimento da Corte, vez que, a matria j fora analisada em ADIs semelhantes,
que questionavam a mesma vedao imposta por Leis Estaduais de outros Estados
da Federao45. Naqueles precedentes, optou a Corte por limitar-se ao julgamento da
questo formal, qual seja, a competncia legislativa dos entes federativos envolvidos,
declarando a inconstitucionalidade das leis estaduais e reafirmando, por conseguinte,
o uso da substncia por fora da prevalncia da regulao da Unio.
Entre os fatores determinantes para a reanlise da matria, de um modo mais
abrangente, estava o ordenamento supranacional, em razo da existncia da Conveno
162 da Organizao Internacional dos Trabalhadores (OIT) e ratificada pelo Brasil,
para o compromisso de implementao de medidas visando a proteo do trabalhador
exposto e substituio do amianto por materiais menos nocivos. Neste contexto, a
inconstitucionalidade da Lei Estadual que segue essa diretriz, cairia por terra.
Nesta mesma linha de raciocnio, manifestou-se o Ministro Eros Grau, que
afirmou ter errado no julgamento das aes anteriores, convidando a Cortea um
novo enfrentamento da controvrsia, sob luzes mais amplas.46 Muito embora, naquela ocasio prelimiar, diante da complexidade da matria, no se tenha chegado
a um entendimento uniforme, o que culminou no indeferimento da medida cautelar
em aluso ao princpio da precauo, fato incontroverso que posteriormente, o
Ministro Relator, decidiu, optar pela realizao da audincia pblica, na busca desta
viso multiangular da controvrsia, objetivando a obteno do conhecimento dos
aspectos que esto alm da questo formal.
44

45
46

A Confederao dos Trabalhadores na Indstria defende a inconstitucionalidade da Lei Estadual, apresentando, dentre
outros argumentos formais, os riscos para o mercado de trabalho que a suspenso da produo e comercializao
do produto em todo o Estado de So Paulo, causaria. Em contrapartida, o Estado de So Paulo se afiana nos danos
sade pblica da substncia, que segundo estudos cientficos, seria altamente cancergena. Importante salientar
os interessados que se habilitaram na qualidade de amicus curiae, quais sejam: Associao Brasileira dos Expostos
ao Amianto ABREA; Instituto Brasileiro do Crisotila IBC;Sindicato dos Trabalhadores na Indstria da Extrao de
Minerais no metlicos de Minau-GO e Sindicato dos Trabalhadores na Indstria de Extrao Mineral,
ADI 2.396-MS de relatoria da Ministra Ellen Gracie e ADI 3.035-PR cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes, ambas
apreciadas no ano de 2003.
Reafirma, o Ministro Eros Grau a necessidade de uma anlise abrangente da temticaFao um apelo, Sr Presidente, a
que se considere isto: que esta Corte assuma seu papel. Vamos enfrentar o tema! justificado em seu papel de interprete
da Constituio em sentido lato: O dever da Corte interpretar tanto a Constituio escrita quanto a real; est aqui para
considerar o movimento das foras sociais em toda a sua intensidade e pautado na competncia da Corte para tanto,
reafirma o propsito ratificador: E eu digo, portano, que ela no est vinculada s razes que fundamentam o pedido do
requerente. O exame o da conformidade da Lei Federal com o Texto da constituio do Brasil. (Acrdo de julgamento
da medida cautelas, p. 59/84, disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/
ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2544561>. ltimo acesso em 10.04.2013).

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

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Foroso ressaltar que, no obstante no tenha havido explicitamente, a aluso


teoria pragmatista , restou mencionado no despacho convocatrio e no discurso de
abertura do Ministro, no somente a necessidade da informao cientfica acerca do
uso do amianto, mas tambm, requerido aos expositores a apresentao dos riscos
sade pblica, possibilidades de substituio do elemento qumico, bem como, os
impactos econmicos destas opes, o que revela sem dvidas, um forte vis consequencialista no direcionamento da iniciativa 47.
Importante salientar o ineditismo da dinmica imposta pelo Relator, que em clima amistoso, coordenou ambiente interativo, admitindo a possibilidade de realizao
de questionamentos aos expositores por parte dos Ministros, de eventual contradita das
partes48e ainda, cada exposio, abriu ao Ministrrio Pblico, concedendo-lhe plena
liberdade para indagaes e comentrios de estilo, o qual, utilizando da prerrogativa,
externou proposies dotadas de grande parcialidade49. Assegurada ainda, a representatividade da sociedade propriamente dita, mediante manifestao de trabalhador
da indstria de telha, acometido de cncer pela exposio ao elemento qumico.50Em
virtude da pendncia de julgamento, persiste a expectativa acerca do peso desta nova
perspectiva na construo da deciso. Ao que tudo indica, sero consideradas as informaes resultantes das contribuies, vez que o Ministro Relator j elaborou relatrio
pormenorizado do contedo ventilado por cada expositor, outro elemento inovador,
na esteira de desenvolvimento das iniciativas.51
No menos interessante a temtica que envolve o plantio da cana-de-acar, que
segue a mesma linha de investigaes, com os mesmos contornos normativo-jurdicos.
47

48

49

50

51

A audincia pblica ocorrer em agosto de 2012, em data a ser determinada. Esclareo que o objetivo analisar, do
ponto de vista cientfico, a possibilidade de uso seguro do amianto da espcie crisotila e os riscos sade pblica que o
referido material pode trazer bem como verificar se as fibras alternativas ao amianto crisotila so viveis substituio do
mencionado material, considerados, igualmente, os eventuais prejuzos higidez fsica e mental da coletividade. Por fim,
devero os especialistas apontar os impactos econmicos decorrentes de ambas as opes. Cada expositor ter o tempo
de vinte minutos, permitida a apresentao de memoriais. Despacho Convocatrio, Disponvel em: <http://redir.stf.jus.
br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2544561>
acesso em -04 de fev. 2012
No segundo dia do evento, em 31 de agosto, o expositor Milton do Nascimento,gerente de sade ocupacional
do Grupo Eternit, rebateu colocaes do Ministrio Pblico e pediu autorizao para responder pergunta que foi
realizada para expositor anterior. Tal contradita lhe foi concedida. Vdeo Disponvel em: <http://www.youtube.com/
watch?v=mwnVI3nxDNo>. ltimo acesso em 15.04.2013
Um bom exemplo disso foi o comentrio realizado pelo Procurador Geral Dr. Mrio Gisi exposio realizada pelo
Representante da Cadeia de revendedores de material de construo no segundo dia do evento, em 24 de agosto
de 2012: Me parece que ficou mais do que evidente do contedo tcnico trazido aqui at agora que demonstra o
risco a saude publica e por isso seria uma grande iniciativa da sociedade a qual o senhor representa tomar as devidas
providncias. Mas o que me chama a ateno tambm esse tipo de terrorismo que diz que se no houver tambm mais
esse produto vai acabar o mercado e estamos entrando em uma crise [...] vdeo disponvel em: <http://www.youtube.
com/watch?v=mwnVI3nxDN>o. ltimo acesso em 15.04.2013.
Ouvido o Sr. Doracy Brageon, ex-empregado de determinada empresa do segmento de telhas, representante da
Associao Brasileira de Expostos Amianto. Sua exposio deu-se em linguagem coloquial e de forte apelo moral,
relatando casos de mortes de trabalhadores prximos a este. Esta abertura ao cidado comum no histrico das
realizaes no frequente. Verificada a hiptese na ADPF 186 - audincia do sistema de cotas no ensino superior e na
ADI 4.103 - Lei seca. No tem sido to ampla a participao do Ministrio Pblico; em verdade, a regra das dinmicas
sempre primou pela imparcialidade, reservado o embate e as externaes conclusivas para o Pleno, que seria a seara
adequada para tanto. No entanto, esta conduta ativa do parquet, se repetiu nas audincias subsequentes.
Peas eletrnicas disponveis no stio do Supremo Tribunal Federal: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=TP&docID=1563146#0%20-%20Peticao%20inicial>

96

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

A suposta inconstitucionalidade que envolve a temtica ascendeu Suprema


Corte pela via difusa. O Recurso Extraordinrio RE 586.224, foi interposto em oposio ao acrdo proferido pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado
de So Paulo, ao Direta de Inconstitucionalidade - ADI 126.780-0/-00, proposta
pelo SIFAESP - Sindicato da Indstria de Fabricao de lcool de So Paulo e pela
Fazenda do Estado de So Paulo, em face da Cmara Municipal do Municpio de
Paulnia SP, no intuito de ver reconhecida a suposta inconstitucionalidade da Lei
Municipal n. 1.952 de 20 de dezembro de 1995, que vedou a utilizao de fogo
como mtodo de manejo no cultivo de cana-de-acar.
A controvrsia segue fundada no conflito de competncia legislativa entre os
entes federativos, j que a referida Lei Municipal, vedou completamente a realizao das queimadas no plantio da cana-de-acar, em detrimento da Lei Estadual
anterior, de n 11.241/02, que j regulava a matria e previa medidas mais brandas e
gradativas para o controle da atividade e diminuio desta prtica. 52
A ao foi julgada improcedente pelo rgo Especial paulista, na esteira de
entendimento externado pelo Tribunal de Justia em feitos semelhantes, envolvendo vrios municpios interioranos. O inconformismo acerca de tal deciso levou a
questo ltima anlise pelo Supremo.53
Os argumentos ventilados pelas partes no aludido recurso so contundentes e
extrapolam eminentemente o vis normativo da hiptese a fim de sustentar, exaustivamente, os reflexos desta prtica agrcola nos vrios segmentos da sociedade, no
meio ambiente, na economia e na sade pblica.
Os recorrentes preocuparam-se com os impactos econmicos da supresso da
prtica das queimadas nesta espcie de cultivo, o que implicaria na diminuio da
produtividade, inviabilidade para os agricultores suportarem o nus de uma mudana repentina para o cultivo mecanizado, alm do desemprego e diminuio de
arrecadao tributria.
O Municpio, em contrapartida, justifica sua iniciativa legislativa, nos impactos causados pelas queimadas na esfera ambiental, nos danos sade dos muncipes
e dos trabalhadores envolvidos na atividade canavieira.
O Supremo Tribunal Federal no se mostrou indiferente a todas estas questes
fticas e de antemo, e tambm em tom de inovao, solicitou prvia manifestao tcnica de rgos pblicos e entidades com representatividade nas matrias envolvidas,
para apresentarem pareceres esclarecedores da inferncia desta prtica de queimadas54.
52

53

54

Os paradigmas para o questionamento da constitucionalidade foram os artigos 24 VI e 30 I e II, da Constituio Federal,


os quais, respectivamente, concedem competncia concorrente entre Unio e Estados para tratar de assuntos de
proteo ambiental e poluio, bem como, aos Municpios, somente a competncia suplementar legislao Estadual e
Federal e de interesse local.
Em relao ao conflito de competncia, o acrdo recorrido considerou que os efeitos das queimadas e a necessidade
de sua regulao, referem-se a assunto urbanstico, de interesse local, e portanto, no mbito de competncia legislativa
municipal.. Apontadas decises semelhantes em aes interpostas em face dos municpios de Ribero Preto,
Piracicaba, Limeira, Araras, dentre outros, que consolidaram o entendimento daquele Egrgio Tribunal. Disponvel
em: <http://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/ consultarprocessoeletronico/ ConsultarProcessoEletronico.jsf?
seqobjetoincidente=2616565>Acesso em 29/01/2013.
Com efeito, a definio das consequncias sociais e econmicas da medida transcende a anlise puramente jurdica,
sendo oportuna a manifestao de rgos e entidades representativos dos setores da sociedade envolvidos. Determino,

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

97

Por certo que a busca por um prognstico para a controvrsia de vanguarda


e mais inovador ainda, a solicitao de informaes a estranhos ao processo, sem
que isso importasse em sua admisso na qualidade de amicus curiae ou vinculao
dinmica das audincias. Revela-se a o exerccio de uma busca ativa de elementos
necessrios formao do convencimento que se distancia do tradicional princpio
da inrcia como orientador da jurisdio, Obviamente que tal atitude no passou
despercebida aos recorrentes, que insurgiram contra a deciso do Ministro Luiz
Fux, no intuito de sua reconsiderao, sem a obteno do xito esperado.55
Os quesitos ento formulados revelaram veementemente a preocupao consequencialista, direcionados essencialmente a perquirir acerca do impacto da deciso na
sociedade como um todo: seja no aspecto econmico56; na preocupao com a sade
do trabalhador57 e sua readaptao ao mercado; a tica dos nus para os produtores no
ajuste para a mecanizao da produo58; e aos danos ao meio ambiente59.
Importante abrir parntese para salientar que na ADPF 101, que tambm envolvia a temtica ambiental, no houve a mesma preocupao, limitando-se, a Ministra Carmen Lcia, a perseguir na proposta do conhecimento eminentemente tcnico, adstrito aos envolvidos no processo.60

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60

portanto, sejam oficiados os seguintes rgos e entidades, para que emitam parecer, por escrito, no prazo comum de
20 (vinte) dias, esclarecendo quais prejuzos sociais, ambientais e econmicos podem advir da proibio do mtodo da
queimada ou da suamanuteno: Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria (EMBRAPA);Ministrio da Agricultura,
Pecuria e Abastecimento; Instituto Brasileirodo Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA);Associao
Brasileira de Entidades Estaduais de Meio Ambiente (Abema);Agncia Nacional de guas (ANA), a fim de relatar os
impactos dasqueimadas nos recursos hdricos da regio; Ministrio do Meio Ambiente;Associao Nacional de rgos
Municipais de Meio Ambiente(ANAMMA); Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil (CNA);Conselho Nacional
do Meio Ambiente (Conama); Confederao Nacionaldos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG); e Instituto Nacional
dePesquisas Espaciais (INPE), que dever informar a respeito dos efeitos experimentados pela atmosfera em virtude das
queimadas promovidas em canaviais. Despacho proferido em 02 de setembro de 2011. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.
br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=2616565>.
Acesso em 29/01/2013.
O Ministro reafirma sua deciso, subsidiado nas possibilidades trazidas pelo art. 9, 1, da Lei n 9.868/99, que
permitiriam a requisio de informaes, designao de peritos e oitiva de depoimentos em audincia pblica,
acrescentando tratar-se de uma tendncia da jurisprudncia, no controle de constitucionalidade, de se aliar fato norma,
valorizando a coleta de dados, como aporte construo das decises. Neste sentido, explicita o vis pragmatista, ao
justificar a iniciativa dialgica: A oitiva de especialistas na matria essencial, na medida em que o Tribunal no pode
fechar os olhos para as consequncias sociais de suas decises.
Denota-se essa preocupao nos quesitos: 05 e 06, por exemplo: 5) Quais as restries do mercado exterior
importao de etanol associado a impactos socioambientais severos? A implantao da colheita mecanizada pode
gerar um aquecimento da economia que compense o desemprego dos trabalhadores que vivem da queima? 6) O custo
econmico da implantao da colheita mecanizada prejudica pequenas e mdias empresas? Qual a possibilidade de
facilitao do financiamento do maquinrio necessrio colheita mecanizada por rgos como o Banco Nacional do
Desenvolvimento(BNDES)? Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/RE_586.224.
pdf>. Acesso em 29/01/2013.
Quesito de n. 4: Sob o prisma da medicina do trabalho, quais os impactos da queima da palha para a sade do
trabalhador? Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/RE_586.224.pdf>. Acesso
em 29/01/2013.
Quesito de n. 2: Que providncias devem ser adotadas para a maximizao dos benefcios da extino da queima da
palha da cana-de-acar e quais seriam os custos dessas providncias? Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/audienciasPublicas/anexo/RE_586.224.pdf>. Acesso em 29/01/2013.
Quesito de n. 10: H comprovao cientfica de que o carbono emitido pelas queimadas anteriormente retirado da
atmosfera pela planta da cana, no processo de fotossntese, tornando nulo o balano na fase agrcola? Seria desejvel
que, eliminando a queima, o balano se torne ambientalmente positivo? Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/
cms/audienciasPublicas/anexo/RE_586.224.pdf>. Acesso em 29/01/2013.
VALLE, Vanice Regina Lrio do (coord.). Audincias Pblicas e Ativismo. Dilogo Social no STF. Belo Horizonte:
Frum, 2012

98

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

Outrossim, uma importante evoluo rumo ao dilogo constitui o quesito de


n 3, questionador da existncia de aes afirmativas da Unio e tambm da iniciativa privada, orientadas requalificao da mo de obra do plantio aucareiro.61
Neste particular, o interesse da Suprema Corte acerca do conhecimento de polticas
pblicas j implantadas no cenrio da controvrsia, revela um vis ainda no explorado pelo judicirio brasileiro, mas que merece registro positivo em experincias apontadas nos Tribunais Constitucionais de pases, como a frica do Sul, que
embrenharam-se em processos recentes de abertura democrtica e que utilizam a
prtica do dilogo com os outros poderes como subsdio construo de decises
comprometidas em um projeto de implementao gradual e efetiva dos direitos scio econmicos.62
De outro lado, de ser denunciado o desprestgio pela Corte s possibilidades de intercmbio de informaes com o executivo, atravs do aproveitamento
das cogitaes havidas na sociedade antes da judicializao desse tipo de quaestio juris. Isso porque, cedia a prtica de audincias pblicas realizadas pelos
entes pblicos, previamente concesso de licenas ambientais e certamente as
razes em aval e em oposio iniciativa ali apontadas podem se mostrar teis
aferio pelo STF.
O Governo do Estado de So Paulo, em especial diretamente envolvido na
discusso que deu origem audincia pblica sob anlise conforme sinalizado
pelas partes, possui largo histrico desta prtica63, atravs de rgos que fiscalizam
61

62

63

Um bom exemplo o quesito de nmero 3: 3) vivel a requalificao dos trabalhadores que atuam na queimada
cana-de-acar? Em que consiste o Programa de Requalificao deTrabalhadores de Cana-de-Acar (RenovAo)
criado pela Unio da Indstria de Cana-de-Acar (UNICA)? Qual a sua abrangncia(municipal, regional, estadual
ou nacional)? possvel a sua reproduo/ampliao? Em que consiste o Compromisso Nacional,firmado em 2009,
sob iniciativa da Secretaria-Geral da Casa Civil da Presidncia da Repblica, que contm clusula (Terceira Item
IV)prevendo a qualificao/reinsero de trabalhadores eventualmentedispensados do corte da cana-de-acar?
Despacho Convocatrio disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/RE_586.224.pdf>
Acesso em 29/01/2013.
A proposta da frica do Sul a de promover o processo de abertura democrtica, suplantando os seculares cenrios
de excluso, por meio do Constitucionalismo de Transio. A opo de poltica judiciria se opera a partir da lgica
de construo por agregao, dos critrios de justiciabilidade dos direitos socioeconmicos de modo a evitar-se o
voluntarismo ou a microjustia. A atividade hermenutica tem por objeto, no um preceito constitucional em si, mas o
sistema constitucional como um todo nesses termos, as sucessivas decises judiciais implementam uma dinmica
dialgica com as outras esferas de poder, afim de conhecer as agendas, prioridades e possibilidades de implementao
destes direitos. A partir deste intercmbio, possvel . alinhar-se, a Corte, com uma matriz de controle que tem por objeto
a fundamentao da escolha administrativa e a sua aptido para estabelecer um adequado padro de prioridades. Temse desta feita, a possibilidade de real efetivao destes direitos,a partir da exigncia e monitorando do comprometimento
dos entes pblicos, de maneira a atingir o maior nmero de beneficiados possvel. Acerca do constitucionalismo de
transio sul africano e estudo de casos: (VALLE, Vanice Regina Lrio e HUNGRIA, Ana. Implementao gradual de
direitos socioeconmicos: construtivismo constitucional na Corte Constitucional sul-africana. Revista de Estudos
Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD), vol. 4, n. 2, p. 226-238.
A CETESB Companhia Ambiental do Estado de So Paulo, subordinada SMA Secretaria do Meio Ambiente, a
agncia do Governo do Estado responsvel pelo controle, fiscalizao, monitoramento e licenciamento de atividades
geradoras de poluio, desde a dcada de 70. A partir de 2009, com a entrada em vigor da lei estadual 13.542, passou a ser
a nica responsvel pelo licenciamento ambiental que antes era realizado por quatro reas diferentes do sistema estadual
de meio ambiente (DEPRN, DUSM, DAIA e CETESB). Assim, hoje o licenciamento de fontes de poluio, incluindo aqueles
casos envolvendo a avaliao de impacto ambiental, as solicitaes de autorizao de supresso de vegetao nativa
ou interveno em reas de preservao permanente e de alvars para intervenes em APM rea de Proteo aos
Mananciais da Regio Metropolitana de So Paulo realizado pela CETESB. Parte das solicitaes de licenciamento e de
autorizaes podem ser efetivadas pela internet. <http://www.ambiente.sp.gov.br/o-que-fazemos/licenciamentos/>

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

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a atividade e realizam audincias pblicas nos processos de permisso para as


indstrias do lcool, bem como, em projetos destinados diminuio gradativa das
queimadas para o segmento.64
Muito embora a audincia pblica tenha sido pormenorizadamente arquitetada, a dinmica do evento no foi capaz de explorar todo o vasto universo subsidiador que seria de se supor: no houve espao para perguntas ou qualquer interao;
os expositores no estiveram adstritos obrigatoriamente aos quesitos, sendo certo
que alguns deles, se ativeram em apresentar nmeros e dados estatsticos relativos
suas regies ou ao segmento que representavam.
As duas ltimas iniciativas examinadas, quais sejam, a audincia realizada na
ADI 467965 convocada pelo Ministro Luz Fux, bem como, no Recurso Extraordinrio n. 62718966, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no trouxeram dinmica
inovadora em relao s anteriores, muito embora, o prprio objeto das aes envolvesse igualmente temas com potenciais efeitos relevantes para sociedade: seja
no que se refere aos danos economia e ao patrimnio cultural brasileiro, no viver
das modificaes trazidas pela Lei 12.485/2011, que trouxe novo marco regulat

64

65

66

O Consema Conselho do Meio ambiente rgo consultivo, normativo e recursal, integrante do SEAQUA-Sistema
Estadual de Administrao da Qualidade Ambiental. Suas atribuies so amplas e vo da avaliao e acompanhamento
da poltica ambiental, no que se refere preservao, conservao, recuperao e defesa do meio ambiente, passando
pelo estabelecimento de normas e padres ambientais, at a convocao e conduo de audincias pblicas e, sob
determinadas circunstncias, a apreciao de EIAs/RIMAs-Estudos e Relatrios de Impacto sobre o Meio Ambiente. O
site do rgo consultivo, capaz de listar diversas atas de audincias pblicas deste segmento. Disponvel em: <http://
www.ambiente.sp.gov.br/?s=audiencia+publica+queima+da+cana+de+a%C3%A7ucar>.
O site do Consema, possuindo link direto com a CETESB, sobre o tema: queima da palha de cana de acar.
Este portal destinado eliminao gradativa da queima da Palha da cana-de-acar, atravs do qual, os envolvidos
realizam cadastros de suas queimadas. Outrossim, h informes acerca de diversas decises pblicas interpostas
em vrios municpios do Estado, que em sua grande maioria, determinam CETESB a suspenso de concesso de
novos licenciamentos ambientais para este segmento,a exemplo dos municpios de Buritama, Processo N. 013125079.2011.8.26.0000), Araraquara, para as safras de 2011-2012, Processo N. 2008.61.20.011027-5,guas de So Pedro,
Americana, Analndia, Araras, dentre outros. Processo 0002693-21.2012.4.03.6109, H ainda, notcias de resultados
de Recursos, admitindo o restabelecimento dos licenciamentos, a ex dos municpios da Subseo Judiciria de Marlia
(lvaro de Carvalho, Alvinlndia, Echapor, Ferno, Glia, Gara, Jlio Mesquita, Luprcio, Marlia, Ocauu, Oriente,
Pompeia, Quintana e Vera Cruz Agravo de Instrumento n 0010322-40.2012.4.03.0000/SP. Se por um lado, a questo
ainda no esteja solucionada, fato incontroverso que existe forte tendncia ao dilogo social em sede administrativa,
que no considerado pela Suprema Corte. Informaes Disponveis em: <http://www.sigam.ambiente.sp.gov.br/
sigam2/default.aspx?idPagina=123, ltimo acesso em 02 de fevereiro de 2013>.
Tratam-se de trs ADIS; de nmero, 4679 4.747 e 4.756, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Democratas, pela
Associao NEO TV e pela Associao Brasileira de Radio difusores (ABRA), contra diferentes dispositivos da Lei n
12.485/2011, que estabeleceu o novo marco regulatrio da televiso por assinatura no Brasil.
As aes questionam mltiplos aspectos do arcabouo legal, notadamente a extenso dos poderes fiscalizatrios e
normativos atribudos Agncia Nacional do Cinema (ANCINE), a restrio propriedade cruzada entre segmentos dos
setores de telecomunicaes e de radiodifuso, a limitao participao do capital estrangeiro no mercado audiovisual
do pas, a obrigatoriedade de veiculao mnima de contedo brasileiro e a razoabilidade das regras de transio
referentes s prestadoras de TV a Cabo TVC, Servios Distribuio de Canais Multiponto Multicanal MMDS, de
Servios de Distribuio de Sinais de Televiso e de udio por Assinatura Via Satlite DTH, bem como relativamente
s autorizatrias de uso de radiofrequncia nas modalidades MMDS e TVA. Despacho convocatrio disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaTvAssinatura/anexo/Despacho_convocatorio__ADI_4679.
pdf>. ltimo acesso em 05 de maio de 2013.
O recurso extraordinrio - RE 627189 foi interposto pela Eletropaulo Metropolitana - Eletricidade de So Paulo S.A. contra
deciso da Cmara Especial do Meio Ambiente do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJ-SP) em favor da
Sociedade Amigos do Bairro City Boaava e Outros. Com base no princpio da precauo, o Tribunal Paulista determinou
a reduo do campo eletromagntico em linhas de transmisso de energia eltrica localizadas nas proximidades de dois
bairros paulistanos, em razo de alegado potencial cancergeno da radiao produzida.

100

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

rio para as TVs de assinatura no Brasil; ou ainda, no que tange aos danos sade
pblica, em face da exposio da populao ao campo eletromagntico de linhas
de transmisso de energia eltrica. Neste sentido, a audincia realizada nos dias
18 e 25 de fevereiro de 2012, visava a obteno de informaes tcnicas, polticas,
econmicas e culturais relativas ao funcionamento do mercado brasileiro de TV
por assinatura, tendo sido vedadas as exposies de cunho jurdico67 e apresentadas
pelo Relator, diretrizes de abordagem da controvrsia. No houve abertura questionamentos e o evento transcorreu segundo o ritmo eminentemente informativo, ao
talante da relatoria.
Por derradeiro, a audincia pblica realizada nos dias 6, 7 e 8 de Maro de
2013, tambm apresentou dinmica conservadora e simplista68, justificada na obteno de questes tcnicas e fticas, acerca da exposio de pessoas aos campos
eletromagnticos inerentes s redes eltricas. 69
No campo da delimitao da controvrsia, diferentemente do verificado em precedentes anteriores, o Relator limitou-se a traar de forma genrica, a espcie de cogitao desejada70.Observe-se que a estratgia aqui materializada, com o apontamento
no de questes objetivamente formuladas, mas com a exopressa aluso ao interesse
quanto s ...repercusses prticas e econmicas... envolvidas na temtica, associa o
olhar pragmtico com as possveis limitaes de conhecimento especfico do prprio
relator, que limitariam a possibilidade de formulao de questes especficas.
67


68

69

70

A oitiva de especialistas, entidades reguladoras e representantes da sociedade civil no se destina a colher interpretaes
jurdicas dos textos constitucional ou legal, mas sim a esclarecer as inmeras questes tcnicas, polticas, econmicas
e culturais relativas ao funcionamento do mercado brasileiro de TV por assinatura, tais como: i) a identificao e as
peculiaridades relacionadas s diferentes plataformas tecnolgicas empregadas na prestao do servio; ii) o papel e a
natureza de cada atividade integrante da cadeia de valor do mercado audiovisual de acesso condicionado; iii) o grau de
abertura e concorrncia entre os agentes econmicos atuantes no setor; iv) os impactos das restries participao do
capital estrangeiro e da vedao propriedade cruzada; v) a composio atual e histrica do mercado audiovisual ptrio,
tendo em vista a produo nacional e a estrangeira; vi) as diferentes tcnicas de estmulo produo e ao consumo de
contedo brasileiro; vii) as mudanas operadas no mercado em razo das novas regras contidas na Lei n 12.485/2011,
especialmente as que j tenham sido implementadas pelos entes reguladores competentes; viii) o perfil de atuao da
ANCINE no campo cultural brasileiro, ilustrado por dados concretos; ix) o panorama mundial de regulao da TV por
assinatura.
Despacho convocatrio disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaTvAssinatura/
anexo/Despacho_convocatorio__ADI_4679.pdf>. ltimo acesso em 05 de maio de 2013.
O relator no nomeouquesitos, mas externou, no despacho convocatrio quais seriam os objetivos da audincia,a saber:
i) quais so os efeitos da radiao eletromagntica de baixa frequncia sobre o meio ambiente e a sade pblica; ii) que
investimentos e tecnologias so necessrios para se reduzir o campo eletromagntico das linhas de transmisso; e iii)
quais so as repercusses prticas e econmicas de uma tal reduo sobre o fornecimento de energia eltrica. No recurso
so questionados, tambm, aspectos do arcabouo legal,notadamente o marco regulatrio aplicvel distribuio de
energia eltrica, a adoo de padres internacionais de segurana e a aplicao do princpio da precauo a hipteses
como esta. <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/ConvocacaoAudienciaRE6271891.pdf>.
ltimo acesso em: 05 de maio de 2013.
[....] A realizao da audincia pblica prope-se oitiva de especialistas, entidades reguladoras e representantes da
sociedade civil, visando obter informaes tcnicas e fticas relativas ao campo eletromagntico de linhas de transmisso
de energia eltrica, de modo a subsidiar a Corte com o conhecimento especializado necessrio para o deslinde da
causa em juzo Despacho convocatrio disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/
ConvocacaoAudienciaRE6271891.pdf>. ltimo acesso em: 05 de maio de 2013.
Por sua vez, o debate reclama anlise que ultrapassa os limites do estritamente jurdico, porquanto demanda abordagem
tcnica e interdisciplinar acerca da controvrsia, em seus variados aspectos, o que implica discutir, entre outras coisas:
i) quais so os efeitos da radiao eletromagntica de baixa frequncia sobre o meio ambiente e a sade pblica; ii) que
investimentos e tecnologias so necessrios para se reduzir o campo eletromagntico das linhas de transmisso; e iii)
quais so as repercusses prticas e econmicas de uma tal reduo sobre ofornecimento de energia eltrica.
Despacho convocatrio...

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

101

Fato notrio o de que no foi assegurada uma representatividade paritria,


posto que os expositores, em sua grande maioria, eram representantes do governo,
ou tcnicos ligados s empresas do ramo de energia eltrica. O contedo, portanto,
se restringiu defesa dos parmetros tcnicos constantes na legislao para a
instalao das redes, bem como, da inviabilidade econmica de implantao
de mudanas. No foi possvel da elaborao de perguntas aos expositores, at
porque, inexpressiva a presena dos Ministros71. No entanto, denota-se, novamente
a atuao veemente e crtica do representante do Ministrio Pblico, que em seu
pronunciamento de encerramento apresentou concluses desabonadoras, atinentes
questo da representatividade, ao ressaltar que a vertente exposta no evento
seguiu o vis econmico, desconsiderando os efeitos sociais.72 Assinala-se ainda
a determinao pelo Relator, que o contedo das arguies fossem anexadas aos
autos, permitindo a contradita dos outros arguentes, fato ainda no verificado nas
experincias anteriores.
Foroso ainda, o registro, da previso de mais duas audincias, que por certo
sero promissoras de grande furor social, em virtude da complexidade e repercusso
inerentes s controvrsias. Convocada pelo Ministro Gilmar Mendes, segue agendada para 27 e 28 de maio de 2013, audincia que versar sobre a grande polmica
que constitui o sistema prisional brasileiro73. Muito embora a convocao tenha sido
direcionada para autoridades e membros da sociedade em geral, j se pode perceber,
pela relao de habilitados, que a audincia ser para o setor pblico74, ressaltando
ainda mais, o vis poltico da Suprema Corte, na atualidade. Para os dias 17 e 24
71
72
73

74

Presentes somente o Ministro Relator Luiz Fux e o Sub-Procurador Geral da Repblica Dr. Mrio Gisi.
Vdeo disponvel em: Vdeo - <http://youtu.be/T2LCweO2cfQ>.
Trata-se de recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul contra acrdo
da Quinta Cmara Criminal do TJRS, o qual deu parcial provimento a recurso de apelao, para fixar a priso domiciliar
de apenado enquanto no existir estabelecimento destinado ao regime semiaberto que atenda todos osrequisitos
da LEP O despacho convocatrio no parametrizou quesitos. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/
audienciasPublicas/anexo/DespachoConvocatorioRegimePrisional.pdf>. ltimo acesso em: 13 de maio de 2013.
Conselho Nacional dos Defensores Pblicos Gerais; Defensoria Pblica do Estado do Cear; Defensoria Pblica
do Estado do Esprito Santo; Defensoria Pblica do Estado do Mato Grosso; Defensoria Pblica do Estado do Par;
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo; Grupo Candango de Criminologia (GCCrim/UnB); Pastoral Carcerria;
Conecta Direitos Humanos; Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (Desembargadora da 1 Cmara Criminal);
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Juiz de Direito indicado pela
Presidncia do Tribunal); Tribunal de Justia do Estado do Maranho (Grupo de Monitoramento e Fiscalizao
do Sistema Carcerrio). Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul; Ministrio Pblico do Estado de So
Paulo; Subsecretrio de Estado de Administrao Penitenciria do Estado do Rio de Janeiro; Secretrio Adjunto de
Administrao Penitenciria do Estado do Mato Grosso; Secretrio-Executivo Adjunto da Secretaria de Estado de Justia
e Direitos Humanos do Estado do Amazonas; Agncia Goiana do Sistema de Execuo Penal; Superintendente do
Sistema Penitencirio do Estado do Par; Coordenador do Sistema Penitencirio do Distrito Federal; Conselho Nacional
de Justia (Departamento de Monitoramento e Fiscalizao do Sistema Carcerrio e de Medidas Socioeducativas);
Conselho Nacional do Ministrio Pblico; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;Secretrio de Estado
de Defesa Social do Estado de Minas Gerais; Secretrio de Estado de Justia e Segurana Pblica do Estado do
Mato Grosso do Sul; Secretrio de Administrao Penitenciria do Estado da Paraba; Secretria de Estado de Justia,
Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paran; Secretrio da Segurana Pblica do Estado do Rio Grande do
Sul; Secretrio de Estado da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo; Diretor-Geral do Departamento
Penitencirio Nacional (Ministrio da Justia); Presidente do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
(Ministrio da Justia); Diretora do Departamento de Defesa dos Direitos Humanos da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidncia da Repblica; Deputado Federal Relator do PL 299/1999 (cumprimento de penas em regime aberto em casa
de albergado ou priso domiciliar). Cronograma disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/
anexo/Cronograma_Despacho_RE_641320_16042013.pdf>. ltimo acesso em: 13 de maio de 2013.

102

Igor Ajouz, Cecilia de Almeida Silva

de junho de 2013, de relatoria do Ministro Luiz Fux, a questo do financiamento de


campanhas eleitorais75 merecer abordagem.
Por certo que a realizao de audincias pblicas sobre assuntos revestidos
de acentuada relevncia no cenrio poltico-social brasileiro, haveriam de propiciar
um ganho qualitativo-pragmtico na exata medida do aprimoramento da dinmica
empreendida, de modo a propiciar crescente abertura sociedade e contribuir efetivamente para a composio de julgamentos que, atentos preocupao consequencialista, atendam aos propsitos transformativos da Carta de Outubro.

CONCLUSES
Os elementos reunidos no presente estudo permitem reconhecer, designadamente nas ltimas convocaes, que h motivaes pragmticas para a realizao
de audincias pblicas no mbito do Supremo Tribunal Federal.
A busca pela oitiva de diversos atores sociais envolvidos, nas diferentes questes
controvertidas que suscitam as convocaes, revela uma inclinao, por parte de nossa Corte constitucional, antecipao das consequncias de suas deliberaes, viabilizada pela ampliao do espectro informacional a lastrear a tomada das decises.
notria a evoluo dos limites de atuao da Suprema Corte, que a cada dia se
envereda, sem poder se eximir, em contendas que, para alm da grande complexidade,
desbordam para campos usualmente restritos ao debate poltico. Ao ter que decidir
sobre aspectos atinentes a polticas pblicas, o Supremo Tribunal tem de conviver
com este tnue liame existente entre a concretizao de direitos fundamentais e a possibilidade de afronta esfera de atribuio dos outros poderes, muitas vezes definindo
quais sejam as suas competncias legislativas e poltico-administrativas.
A teraputica para este paradoxo tem sido a procura de sadas hermenuticas cujos desdobramentos sejam preordenados e a prpria democracia participativa
atravs do dilogo social. Ultrapassa-se, pois, em alguma medida, os dogmas da
inrcia e da autossuficincia do Direito na sua concretizao jurisdicional, materializado no obsoleto brocardo iura novit curie, para avanar sob novas perspectivas
dinmicas e dialgicas com o fito da construo de uma deciso mais efetiva.
Conhecer fielmente os fatos, no isoladamente, mas sim, projetados no seio de
uma realidade social traz um signo de sensatez para anlise de todos os prismas da
controvrsia, possibilitando melhores escolhas dentro dos fins constitucionalmente
protegidos. Em certas situaes, a questo jurdica acaba sendo apreciada de modo
associado aos contornos fticos, tcnicos e econmicos, inclusive sob o aspecto
prospectivo, em prol do bem-estar e da mxima efetividade.
75 Trata-se de Ao de Direta de Inconstitucionalidade, com pedido cautelar, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil OAB, contra diversas disposies da Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies) e da Lei n 9.096/95
(Lei Orgnica dos Partidos Polticos), que, ao possibilitarem doaes financeiras por pessoas naturais e jurdicas a
campanhas eleitorais e a partidos polticos, teriam contrariado os princpios da isonomia (CRFB/88, art. 5, caput, e
art. 14), democrtico, republicano e da proporcionalidade, na sua dimenso de veda-o proteo insuficiente.
Interessante ressaltar, que a OAB postula a modificao da norma, mediante a declarao da inconstitucionalidde
com modulao de efeitos, e a determinao ao Legislativo para a elaborao normativa, atribuindo-se ao Tribunal
Superior Eleitoral a regulamentao provisria da matria. <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/
ConvocacaoAudienciaPublicaFinanciamentoDeCampanhas.pdf>. ltimo acesso em: 13 de maio de 2013.

Audincias pblicas na Suprema Corte Brasileira:


novas tendncias para o dilogo social

103

O Supremo Tribunal Federal, ao que tudo indica, percebe o potencial do mecanismo das audincias pblicas servio desta nova rbita jurisdicional, posto que
permite agregao ampla de conhecimento aos Ministros, sem uma rgida vinculao aos termos da demanda. Alm do aporte tcnico, h a possibilidade de aproximao da Corte sociedade e o fortalecimento do signo de legitimidade pela
aceitao popular. Prova disso foi a justificao apontada pelo Ministro Luiz Fux
para convocar a audincia pblica sobre financiamento de campanhas eleitorais,
acentuando a necessidade de ouvir a voz da sociedade76.
certo que o emprego do instrumento ainda reclama aprimoramento: o excesso de discricionariedade do Ministro relator, na escolha dos participantes (por
vezes excessivamente atrelados a instncias governamentais), na elaborao dos
quesitos e na definio do rito dos trabalhos ainda embaraa a otimizao do produto colhido na construo decisria. Mas incontroverso, todavia, que j h uma
significativa evoluo ao longo das iniciativas, agora aparentemente alinhadas
hermenutica pragmatista.
Para que todas as potencialidades do instituto das audincias pblicas sejam
aproveitadas, de se viabilizar o fomento e o incremento de um ambiente deliberativo amplo e diversificado, aprimorando-se todas as vias de dilogo social. O
compartilhamento de informaes, afinal, se revela imprescindvel para a escorreita
medio dos possveis resultados das deliberaes vindouras.
No que o dilogo entre as instncias de poder seja despido de relevncia.
Muito ao contrrio, para a reconstruo de todo o cenrio da controvrsia, em seus
plrimos aspectos, deve-se ouvir no somente os diretamente envolvidos ou, ainda,
aqueles que se debrucem sobre a matria em seus aspectos tcnicos: deve-se tomar
em conta, inevitavelmente, a tica daqueles entes pblicos que, por injuno constitucional, esto imbudos na problemtica e suas consequentes responsabilidades.
O conhecimento da agenda da Administrao Pblica para o problema importa no somente em uma deciso mais prxima da realidade e, consequentemente,
mais efetiva, como tambm concede, principalmente, um efeito coletivo, passvel
de afastar o carter individualista impregnado justia distributiva, que tipicamente
norteia a tutela dos direitos fundamentais na jurisdio constitucional brasileira.
Anda h um longo caminho a ser percorrido, rumo ao conhecimento, prtica e
aprimoramento desta via dialgica to promissora. A recente experincia brasileira
revela que a Suprema Corte, para alm de se imiscuir em temas outrora reservados
cena poltica, sinaliza um cuidado com os impactos fticos, sociais e econmicos
de suas mais renhidas discusses.

76

Informao disponvel em: <stf.jus.br>. Press release de 15/06/2013.

104

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Recebido em: 23/09/2013.
Aprovado em: 22/10/2013.

Cidadania Global
Global Civics
Hakan Altiney1
Traduo:
Fernanda Duarte e
Gabriel G. S. Lima de Almeida
______________________________________________________________________

So bem conhecidas as amplas manifestaes da atual interdependncia global.


Operaes financeiras realizadas nos Estados Unidos podem determinar o crescimento econmico em qualquer parte do mundo; emisses de dixido de carbono na China
conseguem afetar colheitas e meios de subsistncia nas Maldivas, em Bangladesh, no
Vietn e alm; uma epidemia no Vietn ou no Mxico pode afetar a vida da populao
nos Estados Unidos; e um vazamento nuclear no Japo ameaa a sade pblica em
todo o resto do mundo. As dificuldades inerentes de, por meio dos Estados-Nao, se
implantar solues para problemas globais tambm se tornaram evidentes. Tradicionalmente, dois modelos gerais tm sido usados para lidar com estas dificuldades. O
primeiro se vale de um grande leque de solues e alianas ad hoc: quando os instrumentos padronizados de Sade Pblica se mostraram insuficientes, o Fundo Global
de Luta Contra AIDS, Tuberculose e Malria foi criado; quando a internet se tornou
global, sua manuteno foi atribuda a ICANN, sigla em ingls para Corporao da
Internet para Atribuio de Nomes e Nmeros, que, dentre outras coisas, lista os acessos de cada usurio individual de internet em sua jurisdio, o que muito se diferencia
do convencional multilateralismo intergovernamental.
O segundo modelo tem como base uma mais slida confiana na autoridade
e na fora vinculante do Direito Internacional, e tambm no que ficou conhecido
por paradigma dos bens pblicos globais. Os que propem este conceito apontam,
primeiramente e principalmente, para a existncia de certos bens pblicos globais e
vitais, sendo o clima o exemplo mais bvio. Este paradigma dos bens pblicos globais implica tambm em alguma mensurabilidade, se no uniformidade, na maneira
com que as pessoas respondem aos vrios desafios das aes coletivas em escala
global. Alguns se sentem sufocados pela expectativa de alguma convergncia entre
os variados caminhos de um governo global; outros acham esta expectativa tranquilizante e libertadora. Na periferia, muitos tm estado ausentes deste debate.
Ambos os modelos se baseiam na crena de que o governo global ,
essencialmente, um quebra-cabea (puzzle) tecnocrtico para o qual um desenho
1

HakanAltinay Senior Fellow do Brookings Institution, Global Ethics Fellow da Carnegie Council for Ethics in International
Affair, e World Fellow da Universidade de Yale. Atua como palestrante sobre a temtica cidadania e governo global em
diversas universidades de destaque ao redor do mundo.

110

Hakan Altiney

institucional inteligente fornecer todas as respostas necessrias. No entanto, o


que o mundo est negociando , na verdade, um contrato social global, e no um
sistema tecnocrtico. A pergunta chave, e que precisa ser respondida, quais as
responsabilidades que temos em relao queles que no so nossos compatriotas.
A pergunta to simples que por vezes somos subitamente surpreendidos com a
estranha ausncia de respostas prontas para essa questo fundamental. Gerar respostas
significativas a esta pergunta implica em comear a imaginar sem pnico ou pressa,
e com todo o cuidado e reflexo que esta conversa requer uma cidadania global2; 3.
Em seu uso comum, cidadania se refere constelao de direitos e deveres
que emanam de um contrato social e do prprio status de cidado num Estado-Nao.
Mas e quanto a uma cidadania global? Seria ela possvel ou mesmo desejvel?
H diversas objees plausveis ideia de cidadania global. Poderia se argumentar que colocar um grau de responsabilidade, ainda que modesto, sobre todas
as sete bilhes de pessoas do mundo uma sobrecarga que de to grande torna-se
inexecutvel. Alm disso, pode se argumentar que qualquer experincia significativa
de conscincia pan-global e solidariedade para com outros seres humanos incipiente
e, no melhor dos casos e exatamente por isso, no pode ser base de uma formidvel
constelao de direitos e deveres, e que a experincia de ser um cidado global est
limitada a uns poucos ativistas e elite internacional, como os que se renem no
Frum Econmico Mundial em Davos. Por fim, poderia se argumentar que cidadania
pressupe uma efetiva observncia s regras de um Estado, e como no h um governo global, qualquer debate sobre cidadania global uma extravagncia.
Apesar de to grande ceticismo ligado ao tema, pretendo demonstrar que na verdade necessrio e possvel imaginar uma cidadania global. Para isso, primeiro considero
as opinies pouco teis que at ento impedem uma considerao frutfera do conceito
de cidadania global. Depois, apresento os fundamentos para uma cidadania global e
ofereo dois experimentos mentais para operacionalizar este novo conceito. Alm disso,
ofereo tambm um resumo de workshopspara se explorar o tema cidadania global.

DEBATES SUBSTITUTOS
No nenhuma surpresa o ceticismo existente acerca do conceito de cidadania
global, pois as discusses sobre cidadania global deixam muito a desejar. Por isso,
a questo da cidadania global precisa comear pela desativao da maioria destes
campos minados, destes pontos infrutferos que impedem o avano da discusso
sobre uma cidadania em todo o globo.
2

Para umadiscusso complete sobre o tema cidadania global, veja Global Civics: Responsibilities and Rights in an Interdependent
World, (Brookings Institution Press, 2011), obra que inclui contribuies de Balveer Arora, Murat Belge, Nabil Fahmy, Jonathan
Fanton, David Held, Andrey Kortunov, Ivan Krastev, Trevor Manuel, Ricardo Lagos, Thomas Pogge, DaniRodrik, Dingli Shen,
Javier Solana and Tosun Terziolu. Este ensaio uma verso atualizada dos captulos 1 e 6 de Global Civics.
No original, global civics. Optamos por traduzir o termo para cidadania global, pois o termo civismo em portugus
remete patriotismo, ufanismo e no propriamente ao que em ingls se refere civics.Importante frisar, no entanto,
que a preferncia por cidadania se deu por esta, em portugus, possuir um campo semntico maior que simplesmente
citizenship, incluindo tambm o que no ingls se chama civics, vocbulo originalmente usado pelo autor, que nos remete
a noo de direitos e deveres, que se distingue de citzenshippor no possuir o vnculo Estado-indivduo como base.
Assim, cidadania aqui deve ser entendida como a definio usada pelo autor no pargrafo seguinte. (Nota dosTradutores)

Cidadania Global

111

O primeiro campo minado formado pelo grupo que acredita em uma federao global camuflada. Proponentes desta viso veem qualquer problema internacional como uma oportunidade de se chegar mais perto de algum governo federal global. Eles parecem ter a inteno de oferecer uma boa vida por meio de uma estrutura
global, pois duvidam da legitimidade dos Estados-Naoe de fato no apreciam suas
habilidades de comandar alianas e oferecer resultados. Eles tambm possuem uma
f aparentemente cega em redes internacionais e subestimam as dvidas legtimas
que muitos possuem sobre entregar sua soberania para instituies internacionais
deploravelmente equivocadas. A principal consequncia negativa das atividades
deste grupo levantar suspeitas, de maneira difusa, sobre importantes sistemas internacionais e assustar pessoas sensatas que, de outra maneira, talvez fossem abertas
em relao cooperao internacional mais pragmtica.
O segundo campo minado criado por aqueles que defendem um pensamento
cosmopolita radical. Este argumento, que avana graas a um pequeno, porm influente grupo, afirma que de alguma maneira moralmente condenvel se importar
menos com pessoas do outro lado do mundo do que com pessoas de sua comunidade
ou de sua famlia. Esses cosmopolitas radicais sustentam que devemos estar prontos
para abdicar de toda a riqueza at que a ltima pessoa do mundo no tenha menos
recursos que o resto ns. Crticos tem acertadamente descrito os defensores desta viso como sendo interessados em uma humanidade hipottica, ao mesmo tempo em
que possuem uma grande dose de desdm para com os falveis e imperfeitos humanos existentes. Tais cosmopolitas, to moralmente virtuosos, tambm subestimam o
modo com que o capitalismo moderno melhorou o padro de vida de bilhes. Eles
parecem no se importar com o fato de que sermes e retrica trabalhada raramente
funcionam. Assim como a postura do primeiro grupo, a demanda excessiva deste
grupo intimida pessoas sensatas, que ento resistem a qualquer discusso sobre estruturas normativas internacionais.
O terceiro campo minado formado por advogados do fim do mundo, um
grupo difuso de pessoas que tendem a pensar que amanh ser pior do que hoje ou
do que ontem. Seus cenrios de fim iminente, cuja nica escapatria que alguma
forma de cooperao global seja alcanada imediatamente, frequentemente tem a
inteno de incentivar as pessoas ao. Entretanto, estes proclamadores do fim parecem no perceber que no muito produtivo gritar avisos de alerta repetidamente.
Membros deste grupo tampouco apreciam o imenso progresso feito pela humanidade por meio de programas graduais e pragmticos de cooperao internacional4. E
ainda mais importante, eles parecem ignorar o fato de que medo no um motivador
eficiente para o mais importante elemento para cooperao global: a juventude.
O quarto campo minado formado pelos realistas cnicos, que prontamente
argumentam que a vida no justa, que preciso amadurecer e no perseguir programas internacionais difceis e impraticveis. Muitos destes cnicos vivem em pases
4 Em The Globalization Paradox (Norton, 2011), Dani Rodrik faz uma convincente argumentao do porque um governo
global reduzido a mais inteligente e nica soluo possvel. Veja tambm Altinay, Global Governance Audit, Brookings
Working Paper, 2012.

112

Hakan Altiney

industrialmente avanados, veem com grandes suspeitas qualquer tentativa de cooperao internacional e so profundamente cticos em relao a qualquer contribuio
nacional do tesouro ou de soberania para solues globais. No entanto, eles minimizam a necessidade de cooperao proativa entre atores para a soluo de problemas
futuros, assim como minimizam os custos que seu cinismo traz para as oportunidades
de cooperao. Estes cnicos tambm existem nos pases em desenvolvimento, onde
veem qualquer tentativa de reformar instituies multilaterais como um plano para
consolidar o poder nas mos de uma minoria privilegiada. Eles pontificam a inerente
injustia da realidade em que vivemos, mas sem deixar nenhuma dica do que fariam
se estivessem convencidos de que uma ordem mais justa possvel e est a alcance.
Cada grupo de cnicos culpa a insensatez de outro para justificar sua prpria posio.

A NECESSIDADE DE UMA DIREO


O campo minado formado pelos quatro grupos mencionados fez da introduo
a um debate sobre cidadania global uma tarefa desafiadora. Sem embargos, se no
comearmos a pensar minimamente em um contrato social global ser quase impossvel lidarmos com um mundo onde a interdependncia cresce aceleradamente.
No h razo para que pensemos que a interdependncia no ir crescer ou acelerar
no futuro: muitos j percebem que a habilidade de exercer controle real sobre as
prprias vidas est se esvaindo, levando a uma sensao de ausncia de certezas, a
uma ansiedade e a uma reao difusa. A escolha aqui no entre retornar aos bons e
velhos tempos de Estados todos poderosos e suas robustas fronteiras impenetrveis
ou ser uma folha indefesa, a merc de ventos advindos de todos os cantos do mundo. A escolha se a humanidade estar ou no apta a construir um contrato social
global. Uma lista de princpios que nos orientem uma bssola moral necessria
para que seja possvel navegar nas guas turbulentas de um mundo onde a interdependncia global nunca foi to grande.
Podemos traar um paralelo com o ato de dirigir um carro. Todo dia milhes
de pessoas dirigem quase que coladas ao carro das outras, a uma velocidade mdia
de oitenta quilmetros por hora. Um pequeno deslize ao volante provocaria um
imenso acidente, mas mesmo assim ns cruzamos de pista quase que instintivamente e sem riscos, pois dirigimos com uma parceria implcita com outros motoristas e
temos expectativas razoveis sobre seu comportamento. Esta parceria com outros
motoristas e as expectativas em funo de seu comportamento, que servem para
mitigar os riscos hipotticos de se dirigir, podem existir porque as pessoas seguem
leis, hbitos e convenes que foram estabelecidas h muito tempo atrs sobre como
operar veculos. Se qualquer coisa pudesse acontecer a qualquer momento, no poderamos dirigir da maneira que fazemos hoje: dirigiramos muito mais devagar
e com muito mais cautela. Normas e convenes sobre direo e trfego nos do
previsibilidade e nos permitem um trnsito melhor.
Num mundo onde a interdependncia crescente, as pessoas precisam de uma
estrutura global como guia para poder agir e convergir com facilidade. Parte desta

Cidadania Global

113

estrutura de referncia precisa ser baseada em uma cidadania global, um sistema


de deveres que conscientemente estejamos prontos para assumir aps deliberao
apropriada, e correspondentes direitos que estejamos prontos para reclamar. Ns
todos precisamos nos perguntar: com quais responsabilidades em relao a outros
seres humanos estamos prontos para nos comprometer, e como seria esta cidadania
global? Dois experimentos mentais podem nos ajudar a elucidar estas perguntas.

O BILIONSIMO STIMO SER HUMANO


O primeiro experimento mental para imaginarmos o desenho de uma cidadania global especular o que se diria como boas vindas ao bilionsimo stimo ser
humano, que recentemente se juntou a ns neste planeta. Um exerccio til seria
reservarmos 15 minutos de nosso dia para imaginarmos o que contaramos bilionsima stima pessoa nascida neste planeta sobre as condies de vida que a esperam. Esta conversa, embora hipottica, nos ajudaria a dar conta da atual situao do
mundo que todos ns ajudamos a produzir. Tambm nos permitira descobrir nossas
mais importantes responsabilidades em relao a ns e s prximas geraes a
essncia da cidadania global.
A primeira coisa que poderamos dizer ao nosso novo companheiro que ele
pode esperar viver mais de setenta anos,e isso quase o dobro do que as pessoas
esperavam h um sculo. Diramos a ele que, embora o mundo seja ainda muito
desigual em termos de receita e sade, a disparidade entre expectativas de vida est
decaindo. Poderamos confiantemente lhe dizer que o mundo possui, internacionalmente, alguns instrumentos efetivos de sade pblica, que erradicamos a varola e
que talvez vejamos o fim da poliomielite e a malria ainda enquanto ele vive. Contaramos que ele poder ter a expectativa de ter ao menos 11 anos de educao escolar,
sendo a educao outra rea em que as disparidades esto diminuindo, ainda que de
maneira incipiente. Caso fosse uma mulher, poderamos inform-la que mais do que
nunca o mundo valoriza a igualdade de gnero, e que ela pode esperar um mundo
muito mais aberto e tolerante que sua me ou av experimentou.
Dando boas vindas com entusiasmo e otimismo, contaramos que, como a
bilionsima stima pessoa nascida neste planeta, ela teria capacidades e recursos
que lhe dariam poderes que outrora nem mesmo grandes imperadores e magnatas
tiveram. No que se refere informao e ao conhecimento, ela teria um acesso sem
precedentes, por meio de recursos como Google Scholar, JSTOR, e Wikipdia. O
oceano de informaes que temos a nossa disposio est alm dos sonhos mais
longnquos dos enciclopedistas e cientistas dos sculos passados. Contaramos que
nos tornamos uma comunidade de aprendizado virtual, onde uma legislao avanada em um lugar do mundo estudada e adotada em diversos outros lugares, num
processo saudvel de osmose de normativa5.
Ao mesmo tempo, teramos que admitir que existem alguns pontos crticos.
Apesar de sabermos dos horrores dos genocdios acontecidos e tenhamos fortemen5

No original: Norm Osmosis, Global Policy, http://www.globalpolicyjournal.com/articles/global-governance/norm-osmosis.

114

Hakan Altiney

te jurado no permitir que este crime brbaro volte a ocorrer, a parte triste que
provavelmente ningum iria socorrer nosso bilionsimo stimo ser humano se fosse
ele estivesse de frente a um genocdio. Ns teramos que lhe contar que no s os
grandes poderes militares do mundo se abdicaram de sua responsabilidade de proteger, mas tambm que no permitiram o desenvolvimento de procedimentos e instituies para que as pessoas se juntem s foras armadas voluntrias da Organizao
das Naes Unidas (ONU), para interveno em casos iminentes de genocdios.
Ns contaramos ao nosso novo colega, tambm, que ns disparamos, primeiramente sem saber e nos ltimos vinte anos sob plena conscincia, uma cadeia de
eventos relacionados s mudanas climticas que talvez em pouco tempo se tornem
irreversveis e tragam consequncias catastrficas ao meio ambiente. Hoje, sabemos que hidrocarbonetos so vendidos a preos muito baratos, e no refletem os
reais custos que seu consumo gera ao meio ambiente e s futuras geraes. Como
consequncia, futuras geraes vem subsidiando nosso atual bem estar, e precisaro
lidar com uma conta j vencida e fracionada. Teramos que cont-lo que, embora
tenhamos sido capazes de estruturar um plano coletivo de aes globais pra conter
e prevenir a diminuio da camada de oznio, at agora no fizemos nada parecido
em relao s mudanas climticas.
Por fim, teramos que contar que as potncias globais, durante dcadas do
sculo vinte, colocaram em risco toda a humanidade ao construrem milhares de
ogivas nucleares, e que por mais de uma vez estivemos incrivelmente prximos
de um holocausto nuclear. Entretanto, mesmo que ainda hoje no tenhamos conseguido atingir o objetivo de total desarmamento nuclear, estabelecido h quarenta
anos pelo Tratado de No Proliferao, conseguimos reduzir o arsenal a apenas uma
frao do que ele um dia foi.
Dar as boas vindas ao bilionsimo stimo ser humano nos d a oportunidade
de realizar uma introspeco, assim como dar conta honestamente de nossas responsabilidades em relao a outras pessoas e s prximas geraes, o que constitui a
essncia da cidadania global. Fazer aos outros o que gostaramos que eles fizessem
por ns continua, ao longo da histria da humanidade, sendo o princpio mais confivel para invocar uma conduta decente. Esta conversa hipottica com nosso novo
conterrneo pode nos guiar num caminho para que respondamos algumas perguntas
centrais para elucidar o que seria abrangido pela cidadania global.

UM VU GLOBAL DE IGNORNCIA

Ao considerarmos a forma de uma cidadania global, um segundo e mais elaborado experimento mental o vu global de ignorncia, inspirado em John Rawls e
sua obra Uma Teoria da Justia6. Rawls prope que pensemos em justia por meios
procedimentais, e em termos de uma definio particular: a justia como equidade. De acordo com esta definio, os princpios para organizao da sociedade
seriam acordados com base, hipoteticamente, em uma posio originria de igual6

No original: John Rawls, A Theory of Justice, revised ed. (Belknap Press, Harvard University, 1999).

Cidadania Global

115

dade, e esses princpios acabariam por pautar todos os tipos de cooperao social
e governos que poderiam ser estabelecidos posteriormente. Esta situao colocaria
as pessoas por trs de um vu de ignorncia, que impediria que elas soubessem
que posio ocupariam na sociedade, ou dos recursos que teriam na distribuio de
bens e habilidades. A razo disso seria assegurar que os princpios acordados para
organizao da sociedade, por trs do vu de ignorncia, no poderiam ser definidos
em favor de nenhuma condio particular, e que estes princpios seriam resultado
de uma honesta discusso e deliberao. Embora a proposta de Rawlssoe familiarmente Kantiana, possvel argumentar que a maioria das tradies religiosas e
filosficas possui esquemas parecidos. A mxima de tratar os outros da maneira com
que gostaramos de ser tratados na mesma situao tanto uma simples preposio
como possivelmente uma das mais radicais ideias da histria7.
Deste modo, como seria o mundo sob o vu global de ignorncia? Sob efeito deste vu, sobre quais questes ns iramos querer estabelecer regras, e quais
questes deixaramos para o cotidiano e para a poltica posterior a retirada do vu?
Minha intuio que iramos querer regras a respeito daquilo que estivssemos
completamente seguros e sobre os riscos crticos que gostaramos de ter garantias
substancias de poder evitar. Os elementos que constituem uma vida boa no podem
ser dados por meio de estruturas globais. Uma vida boa tem muito mais a ver com
camaradagem, amizade, famlia e afeto do que por medidas globais. Por isso, as
regras globais a serem estabelecidas sob o vu de ignorncia precisam ser mnimas,
e no resultado de uma familiar tentao de se dedicar a uma engenharia social e de
fornecer uma vida boa a todos por meio de um governo global. Alm disso, as regras
estabelecidas por trs do vu de ignorncia no devem ter como objetivo substituir
a poltica. A maioria das questes que nos so sensveis deve ser, e continuar sendo, tema da poltica local e nacional. Um vu global de ignorncia iria apenas nos
ajudar a identificar aqueles pontos excepcionais que gostaramos de regular antes de
nos ocuparmos das atividades bsicas da vida e da poltica. Isto, especialmente, nos
daria valiosas ideias sobre o que deve ser contedo da cidadania global.
Assumindo que todos ns estaremos presentes no momento da fundao
do vu da ignorncia, nossa primeira questo como fundadores seria se ns
queremos um governo global, uma federao global, ou se optamos pelos EstadosNao como unidade primria de aliana e cooperao internacional. De Kant ao
Movimento Federalista Mundial, muitos tm considerado um parlamento mundial.
Se estivssemos sob o vu, ns provavelmente nos surpreenderamos com a pequena
adeso que o Movimento Federalista Mundial tem possudo ao longo dos anos.
7

H, claro, outros escritos de Rawls e outros trabalhos pautados em Rawls sobre estas questes. Para os nossos
objetivos, as intrigas destes debates no so de todo relevante. Dois esclarecimentos so suficientes: acho que a
metodologia apresentada por Rawls em Uma Teoria da Justia muito mais interessante que a de seu trabalho anterior,
O Direito dos Povos (The Law of Peoples [Harvard University Press, 2001]). Tambm penso que o vu da ignorncia
de Rawls muito simplista, especificamente porque ele no nos permite ter o mnimo conhecimento necessrio para
uma deliberao bem pensada. Ele nos permite apenas conhecer fatos gerais sobre nossa sociedade, no sobre sua
economia ou desenvolvimento social, cultura ou civilizao. Isto me parece muito limitado, e at desnecessrio para um
trabalho baseado em um princpio de justia como equidade. Sob o vu global de ignorncia, devemos ser permitido
que conheamos Histria - por exemplo, para sermos capazes de julgar alternativas variadas.

116

Hakan Altiney

Artificial ou no, parece que a aliana a outras pessoas que falam a nossa lngua e
compartilham conosco a mesma histria e o mesmo territrio parece ter sobrevivido
ao longo do tempo. Por isso mesmo, como hipotticos fundadores sob o vu, ns
provavelmente optaramos por manter os Estado-Nao, embora eu imagine que
tambm esperaramos que os Estados-Nao fossem mais abertos cooperao
internacional do que eles so hoje. At mesmo sem o vu, pesquisas globais de
opinio mostram que, mesmo em pases mais unilaterais e apegados a soberania
como a China, a ndia e os EUA, h mais pessoas que apoiam do que pessoas
que rejeitam noes multilaterais como a responsabilidade de proteger das Naes
Unidas e a observncia s regras da Organizao Mundial do Comrcio (OMC),
mesmo que contra seus prprios pases8.
A segunda questo vital que os fundadores podem esperar confrontar se as
pessoas gostariam de manter o capitalismo como sistema de produo e distribuio.
Dos ludistas ao Frum Mundial Social em Porto Alegre, vrias correntes
anticapitalistas tem sustentado que o capitalismo destri mais do que cria, e leva a
grotescas desigualdades, que retiram a dignidade dos seres humanos. Mesmo que
o nvel de prosperidade material dos ltimos dois sculos seja sem precedentes na
histria da humanidade. verdade que existem dramticas desigualdades no mundo:
os 2% mais ricos possuem mais da metade dos bens disponveis.9 Isto no parece
ser muito aceitvel sob um vu global de ignorncia. Embora ns tambm saibamos
que o aumento dramtico da desigualdade de renda entre lares um resultado do
recente processo de industrializao do ocidente e de suas consequncias imediatas,
entre 1820 e 195010. A desigualdade entre lares, embora alta, tem se mantido
estvel e no cresceu desde 1950, ainda que haja uma crena generalizada que a
desigualdade venha aumentando nas ltimas dcadas.11 O aumento da comunicao
e o alarde sobre as disparidades talvez expliquem parcialmente a diferena entre
as impresses majoritrias e o que mostram os estudos. Enquanto a desigualdade
de renda tem se mantido estvel nos ltimos cinquenta anos, sabemos que ao redor
do mundo desigualdades nos anos de escolaridade e disparidades na expectativa
8

10
11

Uma pesquisa sobre opinio pblica mundial, realizada em abril de 2007 pela Universidade de Maryland, mostra que uma
pluralidade de chineses, indianos e norte-americanos apia regras adversas da OMC, assim como a responsabilidade
das Naes Unidas de autorizar o uso de fora armada para a proteo contra violaes graves de direitos humanos,
como genocdio, ainda que contra a vontade do governo que esteja cometendo as violaes. Veja: World Public Favors
Globalization and Trade but Wants to Protect Environment and Jobs, 27 de Abril 27 de 2007 (www.worldpublicopinion.
org/pipa/articles/btglobalizationtradera/349.php?nid=&id=&pnt=349&lb=btgl).
VejamJames B. Davies et.al., The World Distribution of Household Wealth, Discussion Paper, World Institute for
Development Economics Research, United Nations University, 2008 (www.wider.unu.edu/stc/repec/pdfs/rp2008/dp200803.pdf). O mesmo estudo estima que o coeficiente de Gini global em 0.892. O relatrio Global Wealth 2010, do The
Boston Consulting Groups, estimaque 0.1% dos lares do mundo possuem 21% da riqueza global, e 0.8% dos lares
globais possuem 38% dos bens. Vejam: Jorge Becerra et.al.,Global Wealth 2010: Regaining Lost Ground: Resurgent
Markets and New Opportunities (Boston Consulting Group, June 2010). Em termos de receita, estimado que as 10
maiores porcetagensreceberam mais da metade da receita mundial. Vejam: BrankoMilanovic, Global Income Inequality:
What It Is and Why It Matters, Working Paper, UN Department of Economic and Social Affairs,2006 (www.un.org/esa/
desa/papers/2006/wp26_2006.pdf). Em Global Civics, Trevo Manuel acertadamente questiona se h algum nvel de
desigualdade que as sociedades humanas acham ser inaceitvel, Global Civics, p. 65.
Veja a tabela11.1 em World Inequality in Historical Perspective, in Branko Milanovic, Worlds Apart: Measuring
International Global Inequality (Princeton University Press, 2005), p. 142
A desigualdade de renda entre os pases tem continuado a diminuir desde 1950. No caso de diversos pases, a
desigualdade interna tem aumentado. No entanto, a desigualdade entre todos os lares do mundo no tem aumentado, e
isto provavelmente o principal indicador que os fundadores sob o vu da ignorncia observariam com mais ateno.

Cidadania Global

117

de vida tem aumentado dramaticamente. O homem mdio de hoje tem muito mais
capacidades (como definidas por Amartya Sem) disponveis para si do que Genghis
Khan ou Napoleo tiveram.
Por isso mesmo, quando os fundadores reexaminarem as evidncias sob o
vu global de ignorncia, eles provavelmente ficariam descrentes pelo tamanho
das desigualdades. Entretanto, ainda mais provvel que eles se impressionem
com a energia criativa liberta pela modernidade capitalista, e como se optou pela
manuteno do sistema capitalista ao mesmo tempo em que foi mantida a busca
e a negociao por mecanismos apropriados de reduo das consequncias destas
desigualdades. Os fundadores provavelmente se sentiriam desapontados pela
soberba apresentada pelas altas cpulas do capitalismo, mas talvez decidissem que
estes excessos talvez sejam mais bem resolvidos por meio de ativismo e poltica do
que por qualquer regulao atemporal definida por trs do vu de ignorncia.
H pouco sugeri que os fundadores sob o vu global de ignorncia provavelmente manteriam os mesmos pontos fundamentais. Isto pode ser uma importante
revelao para o desenvolvimento da cidadania global. As pessoas normalmente
tratam o status quo como um estado arbitrrio de incidentes que precisam ser tolerados e reforados. Contudo, se este experimento aponta para a verdade, o status atual
seria provavelmente mantido a partir de um processo de deliberao meritocrtica.
Entretanto, nem todos os temas so assim. Por exemplo, se eu fosse um fundador sob o vu global de ignorncia, eu iria querer um instituto que garantisse com
muito mais eficcia proteo contra grandes riscos como os das mudanas climticas. A maioria das simulaes mostra que seguir o atual caminho no que se refere ao
clima nos levar em breve a um ponto sem retorno, disparando uma ao em cadeia
de eventos com impactos catastrficos para a existncia humana e a civilizao na
Terra. Ainda assim, as caractersticas essenciais da atual dinmica fazem com que
a mudana climtica seja um difcil desafio. H um intervalo de quase trinta anos
entre as emisses de carbono e as consequncias finais das emisses, por exemplo.
Esta longa durao de tempo entre causa e efeito enfraquece a motivao por uma
mudana de comportamento. Por exemplo, o fato que uma porcentagem significativa de adultos continua fumando, apesar das provas das consequncias para a sade,
demonstra que humanos acham difcil desistir de gratificaes imediatas para prevenir custos que sero colhidos trinta anos frente. Alm disso, mesmo que metade
da populao mantenha prticas prudentes e moderadas, a falta de cooperao da
outra metade pode ainda impedir a sobrevivncia da humanidade.
Dado aos grandes obstculos e a prpria natureza complexa do problema da mudana climtica, se eu fosse um fundador sob o vu global da ignorncia, eu gostaria
que uma regra bem clara fosse estabelecida. Esta regra teria que se basear no reconhecimento de direitos iguais de todos emitirem dixido de carbono e equivalentes. Isto
importaria em determinar o nvel de segurana mximo para emisso de dixido de
carbono e equivalentes, e dividir este nvel entre 7 bilhes de seres humanos12.
Aqueles que querem emitir mais do que sua parcela igual e segura s o poderiam aps estabelecerem um esquema sustentvel, verificvel e mensurvel, ou aps
12

Embora esta formula de igual renda per capita de emisses possa inicialmente parecer ultrapassada, a Chanceler Alem
Angela Merkel e o governo indiano j a usaram no passado. VejaHakanAltinayMerkel Leads on Climate Change,
YaleGlobal (<http://yaleglobal.yale.edu/content/merkel-leads-climate-change>)

118

Hakan Altiney

de receber crditos de emisso de outros. Sociedades avanadas poderiam adquirir


crditos pela produo de energia limpa, mitigao e fornecimento de tecnologias
aos outros, mas tendo como regra bsica no negociar13. Dado os grandes ajustes
que seriam feitos na economia global, os fundadores talvez escolhessem institucionalizar um substancial perodo gratuito, onde a intensidade do carbono seria a
marca, ao invs de emisses per capita.
Desde as primeiras dcadas do sculo vinte, a humanidade ameaa e brinca
com sua prpria existncia por meio da produo de armas nucleares. A hiptese de
um holocausto nuclear poderia gerar uma reao dos fundadores do vu global de
ignorncia. O arsenal nuclear tem sido reduzido nas ltimas duas dcadas, mas o
nobre e racional objetivo de total desarmamento nuclear, que foi o ponto central no
Tratado de No Proliferao Nuclear, ainda no foi realizado. A concretizao deste
objetivo talvez seja um ponto que os fundadores venham a insistir.
Outro risco similar que aqueles sob o vu global de ignorncia provavelmente
buscaro se refere a conseguir garantias contra o genocdio. Humanos tem sido
frequentemente sujeitos a este crime hediondo, e a solene responsabilidade de lhe
prevenir tem sido frequentemente abdicada por motivos paroquiais. Isto dificilmente parece aceitvel sob o vu de ignorncia. Ento os fundadores devem escolher
reforar o Tribunal Penal Internacional (TPI), insistindo que as partes que se recusarem a participar do TPI percam alguns privilgios de soberania, como seu assento
na Assembleia Geral da ONU. Alm disso, os fundadores podem procurar superar
a recorrente baixa nos quadros das foras armadas da ONU. Este problema fruto
do fato dos Estados-Nao constiturem a primeira unidade de alistamento militar,
e por aceitarmos isso, aceitamos tambm que cidados no podem ser compelidos a
arriscar suas prprias vidas se no h nenhum interesse nacional envolvido. No entanto, o alistamento em foras nacionais no a nica opo para cumprir a responsabilidade de proteger e prevenir o genocdio. Pessoas tem constantemente pego em
armas em solo estrangeiro por suas convices, a Brigada Internacional que lutou na
Guerra Civil Espanhola o mais celebrado exemplo, embora a prtica seja antiga.
Por isso mesmo, os fundadores talvez direcionem a ONU para implantar mecanismos de aceitar voluntrios em suas tropas, assegurar uma representao equitativa
entre as diferentes regies do globo, para que no haja dominao de grupos particulares em nenhum conflito, e treinar estes soldados para que sejam disciplinados
durante suas misses, j que temos muitos exemplos de pessoas sendo mal tratadas
por aqueles que deveriam resgat-las. Poderamos mesmo imaginar uma conjuntura
onde no apenas o Conselho de Segurana da ONU, mas tambm o Secretrio-Geral
da ONU, ou um conselho de antigos Secretrios-Gerais poderia aprovar determinada misso, de modo que a ao no fosse presa pelo veto de um dos cinco membros
permanentes do Conselho de Segurana. Quaisquer riscos que possam ser associados a este esquema ideal seriam pouco perto do custo de oportunidade de uma nao
militar se poderosa negar a se envolver em caso de um iminente genocdio.
13

Muito embora a questo da pauta intergovernamental e internacional receba a maior parte da ateno, o problema do avano
tecnolgico o mais importante. Diminuir temperatura mdia em 2 graus Celsius requereria diminuir as emisses globais do seu
nvel atual de quase quarenta gigatons de CO2 para vinte gigatons at 2050. Isto teria de acontecer em um tempo de contnuo
aumento da populao e crescimento econmico, no podendo ser atingido sem mltiplas revolues tecnolgicas.

Cidadania Global

119

Uma ltima questo fundamental que provavelmente surgiria sob o vu de


ignorncia a redistribuio econmica. Os fundadores sob o vu de ignorncia
se sentiriam compelidos a estabelecer regras de redistribuio, ou deixariam isto
para a vida comum e a poltica uma vez que retirado o vu? Suspeito que, embora
os fundadores provavelmente gostassem do decrscimo de algumas disparidades
em dcadas recentes, eles ainda assim se sentiriam desconfortveis com o enorme
volume de disparidades que ainda existem. Ao reverem o atual leque de ferramentas
que temos para combater disparidades, provavelmente no ficariam muito
impressionados pelos registros do tradicional modo assistncia ao desenvolvimento
praticado por programas sui generis, como o Fundo Global de Combate a AIDS,
Tuberculose e Malria, e provavelmente determinariam maior ao. Os fundadores
certamente ficariam intrigados com os efeitos de se permitir que pessoas de pases
pobres residam e trabalhem temporariamente em economias avanadas14. Remessas
normalmente funcionam como maiores multiplicadores do que auxlio oficial para
o desenvolvimento, e fortalecem pequenas comunidades de maneira mais eficaz.
O problema das remessas e da exportao de mo de obra por meio de imigrao
temporria j est na pauta da OMC, e os fundadores poderiam dar mais ateno a
este tpico do que ele atualmente recebe. Todavia, dada a grande multiplicidade do
comrcio mundial, do desenvolvimento e da assistncia financeira, os fundadores
sob o vu da ignorncia provavelmente institucionalizariam uma reviso das
disparidades e das variadas ferramentas, mais do que serem convencidos da
superioridade eterna de qualquer regra ou instrumento.15
O ponto destes dois experimentos mentais, claro, no o brilho ou a inpcia
de qualquer conjunto de respostas ou resultados em particular, mas sim o processo.
Meu objetivo aqui mostrar que h alguns pontos que valem pena se debruar, e
que estes so questionamentos que valem pena. As similaridades que os dois experimentos revelam o eles dizem: ambos os experimentos apontam sucessos parecidos
e questes similares, ao invs de respostas rpidas.

A EQUIDADE IMPORTA?
Cticos ainda podem argumentar que ambos os experimentos e a cidadania
global em geral pressupem que equidade importa, ao passo que o poder, e no a
equidade, que de fato importa tanto na vida quanto no mundo. Estes cticos encontram na academia contempornea muito suporte para esta perspectiva. Estes trabalhos
geralmente sustentam que o poder o poder forte, e que ser amado ou respeitado
no substitui ser temido. Eles nos alertam que o jogo de poder entre as naes sempre continua, mesmo que um objetivo maior ou uma bela retrica seja invocada. As
14
15

Clemens, Michael A. 2011. Economics and Emigration: Trillion-Dollar Bills on the Sidewalk? JournalofEconomic
Perspectives, v. 25, n.3 (Vero, 2011).
No mnimo, poderamos iniciar institucionalizando uma reviso da desigualdade sobre os lares ao redor do mundo. Para
um revisorecente de opes de polticasdisponveis, veja Jessica Cohen e William Easterly, What Works in Development:
Thinking Big and Thinking Small (Brookings, 2009). Para um interessante metodologia para a gerao de opes apesar
de decepcionantes resultados veja Bjorn Lomborg, Global Crises, Global Solutions (Cambridge University Press, 2004).

120

Hakan Altiney

superpotncias so naes egostas, arbitrrias e perigosas, e no deveriam se sentir


envergonhadas ou constrangidas por leis e pela legitimidade internacional.16 A recusa
dos EUA em assumir a ascenso dos poderes emergentes ao redor do mundo no faz
coisa alguma em relao ao seu status como superpotncia solitria. Naturalmente, seria tolo imaginar que a opinio pblica global de fato uma segunda superpotncia,
ou mesmo um fator crucial. Tais preocupaes esto como Lilliputians provocando o
imenso Gulliver. Qualquer um que sustente tais vises ingnuas precisa ser avisado
que boas intenes so, na melhor hiptese, distraes e inutilidades, e na pior hiptese, um atalho para o desastre, dado sua imprudncia17. Cticos preferem subestimar
os resultados das aes internacionais de normatizao, como a abolio do trafico de
trabalho escravo ou o estabelecimento do TPI.
Estes vises cnicas avanam no apenas a partir do ncleo duro de poder do
sistema internacional, mas, numa inverso fascinante, tambm de diversas periferias do sistema internacional. Um grande contingente argumenta que a fora faz
o certo, o que absolve aqueles com poderes formidveis de qualquer tipo de responsabilidade em resolver problemas mundiais, ou mesmo de articular potenciais
contribuies para que algo alm da lei da selva prevalea. Assim, a inrcia dos
poderosos coloca o peso da irresponsabilidade sobre os no to poderosos, o que
usado pelos cnicos como argumento da necessidade de um poder puro de origem,
dada a proporo de irresponsabilidade do mundo como um todo.
Eu argumentaria que equidade importa sim atualmente, e importar ainda mais
no futuro. Os BRICs (Brasil, Russia, India e China) e os Prximos 11 (Bangladesh,
Coria do Sul, Egito, Filipinas, Indonsia, Ir, Mxico, Nigria, Paquisto, Turquia e
Vietn), grupos de naes emergentes, esto a um passo de ultrapassar os pases do
G7 (Alemanha, Canad, Estados Unidos da Amrica, Frana, Itlia, Japo e Reino
unido). Embora estas mudanas talvez no se materializem por um longo tempo,
e mesmo que tais projees em longo prazo sejam notrias e difceis de predizer,
ainda assim evidente que as disparidades de poder so muito menos severas hoje, e
provavelmente sero ainda menos severas em um futuro prximo. Ao mesmo tempo,
o atual nvel de interdependncia e a prpria natureza dos iminentes problemas que a
humanidade enfrenta tm uma clara repercusso na congregao mnima de alianas
que so necessrias para vencer estas dificuldades. A mudana climtica o mais
bvio exemplo: a menos que a maioria dos atores e seus cidados cooperem voluntria
e proativamente, bem improvvel que a civilizao humana tal qual conhecemos
sobreviva. Deveria ser bem evidente que uma abordagem autoritria no ira assegurar
uma cooperao voluntria e proativa entre os cidados ao redor do mundo. Tente
imaginar um tcnico em Fukushima ou um Ministro da Sade africano analisando
dados sobre uma possvel pandemia, ou um membro da nova classe mdia chinesa
que est para comprar um carro, ou um estudante de ps-graduao que se depara com
o prximo plano de Abdul Qadeer Khan. Ns queremos que estas pessoas pensem que
16
17

Robert Kagan faz uma inabalvel defesa deste argumento em DangerousNation (New York: Alfred A. Knopf, 2006).
Para exemplos do tratamento de repdio aos movimentos transnacionais, veja dois artigos de Walter Russel Mead,
The Deathof Global Warming, American Interest Online,February 1, 2010 (http://blogs.the-american-interest.com/
wrm/2010/02/01/the-death-of-global-warming), e Blowing Hot andCold, American Interest Online,October

Cidadania Global

121

a fora que faz o certo e que o mundo governado pelas leis da selva, ou voc quer
pensar sobre a possibilidade delas terem responsabilidades para com as pessoas que
no so suas compatriotas? Sem um senso de equidade difundido e que corresponda a
um desenho de cidadania global, a humanidade no ser de navegar pelos bancos de
areia gerados pela interdependncia e pela interconectividade global.
A arquitetura do poder mundial no a nica arena que tem se tornado mais
democrtica. A rpida proliferao de contedo permitiu que nos tornssemos incrivelmente atentos cada movimento dos outros. Ainda no somos uma vila global, mas
estamos significantemente mais atentos as situaes das outras pessoas do que estvamos h um sculo ou h uma dcada, e, como resultado, a opinio pblica veio a se
importar cada vez mais com a poltica externa. Alm disso, a opinio pblica aparenta ser mais multilateralista que as opinies dos polticos. Por exemplo, uma recente
pesquisa realizada pelo World Public Opinion oferecia a escolha entre Nosso pas
deve constantemente seguir o Direito Internacional; errado violar leis internacionais
assim como violar leis de seu prprio pas, e Se nosso pas achar que no do interesse nacional, ele no deve se sentir obrigado a cumprir o Direito Internacional. Na
pesquisa, 57% de todas as pessoas vindas de 24 pases escolheram concordar com o
Direito Internacional e apenas 35% escolheram a opo pelo interesse nacional18. Participantes de pases que normalmente so vistos como unilateralistas, como a China,
ndia e os EUA, se alinharam com a tendncia global. 74% das respostas na China,
49% na ndia e 69% nos EUA so a favor de se seguir o Direito Internacional, enquanto 18%, 42% e 29% preferem a posio pelo interesse nacional, respectivamente.
A mesma pesquisa mostrou que as pessoas sistematicamente subestimam
a possibilidade de que suas posies multilateralistas sejam partilhadas por seus
compatriotas, acreditando serem as nicas a apoiar o Direito Internacional. 48%
dos entrevistados indicaram que, em comparao com o homem mdio, eles eram
pessoalmente mais firmes em seu apoio ao Direito Internacional; 28% disseram que
eram menos certos em seu apoio. Esta iluso de tica pode ser explicada a partir
do discurso hegemnico dos cnicos, e pode ser em si mesma uma oportunidade de
fortalecimento do multilateralismo. Os polticos cnicos, por outro lado, possuem
uma boa dose de desdm a respeito das preferncias populares pelas normas
internacionais, e reclamam, por exemplo, que os americanos no querem seu poder
servido cru, querem ele salt nas melhores das causas19;20. Uma pesquisa similar
mostra que, nos 24 pases pesquisados, 55% das pessoas gostaria que seus governos
agissem cooperativamente para atingir ganhos mtuos, em oposio aos 39% que
sentem que seus governos tendem a ser mais comprometidos quando podem tirar
alguma vantagem disso21.
18
19
20
21

World Public Opinion, World Public Opinion on International Law and the World Court, November 2009 (<www.
worldpublicopinion.org/pipa/pdf/nov09/WPO_IntlLaw_Nov09_quaire.pdf>).
No original, Americans do not want their power raw; it has to be sauted in the best of causes.(Nota dos Tradutores)
Leslie Gelb, Power Rules (New York: HarperCollins, 2009), p. 72. Neste livro, que prope um resgate da poltica externa
dos Estados Unidos, h uma total e surpreendente negligncia questo da mudana climtica.
World Public Opinion, World Public Opinion on International Cooperation, December 2009 (<www.worldpublicopinion.
org/pipa/pdf/dec09/WPO_Cooperation_Dec09_quaire.pdf>)

122

Hakan Altiney

Na medida em que as disparidades de poder diminuam e grandes alianas


baseadas em um pensamento coletivo se tornem mais necessrias, noes e percepes de equidade se tornaro requisitos centrais para tais alianas, fazendo da
cidadania global no s um elemento central da decncia, mais uma parte central de
nossos prprios interesses.

FRUNS VITAIS
O local ideal para a discusso sobre cidadania global o campus da universidade. Das mudanas climticas proliferao nuclear, desafios globais tm, mais
do que qualquer coisa, uma diviso etria, e por isso h mais em jogo para os que
possuem vinte anos de idade do que para os que possuem setenta. A gerao anterior
construiu suas redes e bens em uma poca em que os Estados-Nao reinavam absolutos. Ao contrrio, jovens de vinte anos tem que se contentar com um futuro muito
mais interdependente, onde seu bem-estar depender em parte de pessoas que vivem e trabalham em outros pases. As universidades oferecem uma estrutura nica,
onde jovens podem lidar com novos e espinhosos temas e perseguir interconexes
para alm de um primeiro olhar. Ainda mais, na medida em que vem surgindo uma
classe mdia global, a populao universitria tem se tornado muito mais representativa da mirade de pontos de vista do planeta.22
A formao em artes liberais busca fornecer aos estudantes informaes e ferramentas analticas para que possam exercer controle sobre suas vidas. Em um discurso de abertura dado recentemente, Bill Gates expressou sua insatisfao com a
educao em Harvard, questionando porque no seu tempo no lhe ensinaram sobre
a grande misria que h no mundo23. No gostaramos que as prximas geraes nos
dissessem que sua experincia na universidade no os preparou para vida em um
mundo interdependente. claro que os estudantes podem decidir que no possuem
nenhuma responsabilidade em relao s pessoas de fora de seu pas, mas isto compete a suas prprias conscincias, uma escolha individual, e no uma imposio
de um modelo padro.
Outro erro grosseiro pretender que o surgimento de um contrato social global e
de uma cidadania global um objetivo fcil com perguntas de respostas fceis. Alguns
tentaram determinar o nmero mximo de relacionamentos baseados em confiana
que uma pessoa pode ter ao longo de sua vida, e suas estimativas ficaram por volta de
150 e 200. Qualquer que seja este nmero, os laos so significantemente poucos perto do real nmero de pessoas que convivemos e interagimos em nosso dia a dia. Se nos
sentimos por vezes desorientados e sobrecarregados, no porque fizemos algo, mas
sim porque somos afinal humanos. Se nos sentimos intimidados pelo potencial nmero de pessoas com quem teramos com que nos importar, isto bem compreensvel.
22
23

Um estudo recente da Brookings aponta que a classe media global subir de 1.8 milhes em 2010 para 5 bilhes. VejaHomi
Kharas and Geoffrey Gertz, The New Global Middle Class : A Cross-Over from West to East, March 2010 (<www.brookings.
edu/~/media/Files/rc/papers/2010/03_china_middle_class_kharas/03_china_middle_class_kharas.pdf>).
2007 Harvard Commencement by Bill Gates. <http://www.gatesfoundation.org/speeches-commentary/Pages/bill-gates2007-harvard-commencement.aspx>. Para um tratamento apurado da questo, veja Martha Nussbaum: Not For Profit
(Princeton University Press, 2010).

Cidadania Global

123

Mais que nunca, dado o fato de nossas vidas terem se tornado to interdependentes, no podemos nos esquivar de um esforo coletivo para definirmos nossos deveres em relao s outras pessoas na Terra, e nossos direitos como membros de uma
comunidade global. Tais direitos e deveres consistiriam o ncleo central da cidadania
global. Se as universidades do sculo vinte e um no fornecerem a seus alunos fruns
e ferramentas de discusso, para que estes analisem e identifiquem quais so suas responsabilidades para com outros humanos deste planeta, e assim proponham estruturas
normativas mnimas para que naveguemos nas turbulentas guas de um mundo interdependente, ento as universidades no estaro cumprindo com sua misso. Pode ser
que nunca cheguemos a um consenso definitivo sobre a extenso de nossos direitos
e deveres em relao aos outros. Ainda assim, o prprio processo de investigao e
debate pode ser extremamente benfico, esclarecedor e libertador.

DEBATENDO A CIDADANIA GLOBAL


Debates sobre cidadania global podem tomar diversas formas, e no precisam
necessariamente se inserir no modelo padro de quatorze encontros num semestre.
Estudantes podem se organizar em grupos e, sob orientao, explorar questes a
partir de uma bibliografia definida. Pessoas no envolvidas em atividades acadmicas talvez se integrem a propostas como essa, discutindo com grupos prprios.
Trago adiante um planejamento para um plano de mini workshops com este objetivo24. O planejamento foi feito pensando em mdulos, que no precisam necessariamente
cobrir todos os pontos sugeridos e todos os workshops apresentados, embora se grande
parte do contedo for retirado, talvez o aproveitamento no seja satisfatrio. Ademais,
uma srie de debates em torno da cidadania global necessariamente interdisciplinar e
ligado ao uso de recursos multimdia. Por isso, no apenas textos acadmicos podem
ser usados, mas tambm devem ser includos no programa documentrios, sites e textos
literrios. Distribuir o material dos workshops entre os participantes e pedir que alguns
deles conduzam uma apresentao ou uma discusso pode ser um mtodo de trabalho
que explore a necessidade de interao que venha a surgir.

WORKSHOP 1: O MUNDO EM QUE VIVEMOS


Qualquer tentativa de pensar em uma cidadania global precisa comear com o
estabelecimento de uma base e um balano do mundo em que vivemos. As Naes
Unidas e o Banco Mundial possuem um extenso banco de dados que est disponvel
online para consulta de qualquer um. O Penguin Group USA publica a srie State of
the World Atlas, que apresenta informaes em um formato visual confortvel25;26.
24
25
26

Nihat Berker e eu coordenamos uma srie workshops como este na Sabanci University, em Istanbul, ao longo de 2010 e
2011, <http://web.sabanciuniv.edu/globalcivics/>.
Nesta parte do texto, o autor sugere diversas obras. Como grande parte delas no est disponvel em portugus, optamos
por deixar todas elas citadas conforme a referncia original, independente de haver ou no verso em portugus. (Nota
dos Tradutores).
Veja Dan Smith, The Penguin State of the World Atlas, 8th ed. (New York: Penguin, 2008).

124

Hakan Altiney

Na mesma linha, h tambm o The Global Citizens Handbook27. Websites como o


gapminder.com permitem tambm investigaes de forma interativa.
O World Values Survey (www.worldvaluessurvey.org) e o World Public Opinion (www.worldpublicopinion.org) podem fornecer respostas sobre o que pessoas
de diferentes lugares do mundo pensam sobre diversos assuntos. O World Values
Survey possui a vantagem de ter sido realizada cinco vezes, o que permite acompanhar mudanas ao longo do tempo, como o suporte a igualdade de gnero ao redor
do mundo. Ele possui tambm uma interface que permite que leigos analisem seu
vasto banco de dados de maneira fcil.
Contextualizar onde estamos tambm requer que vejamos onde estivemos. H
diversas histrias do mundo para se escolher. Cada grupo pode escolher algumas
para si. Entretanto, omitir o trabalho de Angus Maddison sobre as mudanas histricas no mundo da economia seria uma perda significativa.28
Nos possumos uma compreensvel tendncia em assumir que nossa realidade,
urbana ou rural, o modo devida dominante. Contudo, temos que ser lembrados
que outras realidades existem. O filme Baraka (1993), de Ron Fricke, deve ser
parte de todas as listas sobre cidadania global: ele uma marcante apresentao
visual da diversidade humana, e pode servir como uma ferramenta til para desfazer
falsas premissas29. Da mesma forma, o livro de Richard Nisbett The Geography
of Thought um lembrete poderoso de que formidveis tradies intelectuais e
quadros cognitivos fora da tradio ocidental existem e precisam ser levados muito
a srio30. Ao reconhecermos outras tradies intelectuais, uma pergunta chave
surge: at onde podemos conhecer a situao do outro? O filme Crash (2005), de
Paul Haggis apresenta este real dilema. Qualquer discusso sobre cidadania global
estaria prejudicada se no enfrentarmos estas questes honestamente.

WORKSHOP 2: FORAS CENTRPETAS


GLOBALIZAO E ALM
Ao comearmos a contextualizar onde estamos, as foras centrpetas que nos
aproximam merecem uma reviso. A globalizao o termo genrico para o que
vem acontecendo, e h uma rica literatura para se basear: The World is Flat, de
Thomas Friedman; In Defense of Globalization, de Jagdish Bhagwati; Globalization
and Its Discontents, de Joseph Stiglitz; e Manifesto for A New World Order, de
George Monbiot so alguns trabalhos diferenciados de pesquisadores e jornalistas,
para darmos conta das mltiplas mudanas que esto ocorrendo e o que devemos
pensar sobre elas31.
27
28
29
30
31

World Bank, The Global Citizens Handbook: Facing Our Worlds Crises and Challenges (New York: HarperCollins, 2007).
Angus Maddison, The World Economy (Paris: OECD Publishing, 2006).
Um trabalho similar Earth from Above, deYann Arthus-Bertrand. Muitas outras fotografias impressionantes esto
disponveis em <www.yannarthusbertrandgalerie.com>
Richard E. Nisbett, The Geography of Thought: How Asians and Westerners Think Differently...and Why (New York: Free
Press, 2003).
Thomas Friedman, The World Is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century (New York: Farrar, Straus and Giroux,

Cidadania Global

125

A literatura padro sobre globalizao se baseia fortemente na Economia e n


Cincias Poltica, e ainda h a inevitvel histria das mudanas tecnolgicas, que
precisa ser contada e analisada. Acho a obra de Sidney Pike We Changed the World
e a de Nicholas Negroponte Being Digital bastante vlidas, em especial porque
ambos os autores assistiram da primeira fileira s mudanas e s grandes consequncias destas32. Entretanto, se voc pensa que o satlite de TV e a revoluo digital
explicam tudo, voc precisa ler o livro The Box, de Marc Levinson, para ser lembrado da mudana que a padronizao e ploriferao dos containers causou33.
H mais um trabalho que eu gostaria de sugerir: A Movable Feast: Tem
Millennia of Food Globalization, de Kenneth Kiple34. Este livro no s uma
tima leitura, que nos fornece perspectivas renovadoras sobre um tema to antigo
como a alimentao, mas tambm uma grande lembrana que a interao humana de longa distncia vem acontecendo muito antes de trinta anos atrs. O livro
Bound Togheter, de Nayan Chanda, um trabalho similar sobre as manifestaes
recentes da globalizao35.

WORKSHOP 3: MUDANAS CLIMTICAS


Nada evidncia nossa pica interdependncia global mais do que o clima. Graas ao recente aumento no interesse pela questo, h uma rica literatura a disposio. Meu favorito o documentrio The 11th Hour (2007), dirigido por Leila ConnersPetersen e NadiaConners, produzido e narrados por Leonardo DiCaprio.The
11th Hour uma instigante discusso sobre o meio ambiente, com a participao
de um variado grupo de experts, incluindo Lester Brown, Nathan Gardels, Mikhail
Gorbachev, James Hansen, Steven Hawking, Wangari Maathai, David Suzuki, e
James Woolsey. A Blueprint for a Safer Plant, de Nicholas Stern, faz uma bem estruturada argumentao, e merece figurar dentre a lista36.
O site do Painel Internacional de Mudanas Climticas (www.ipcc.ch)
uma ferramenta vital. Um ferramenta bem til o Climate Analysis Indicators Tool,
criado pelo World Resource Institute (cait.wri.org). Ela fornece informaes crticas
sobre o histrico de poluio e emisso de gases de vrios pases.

WORKSHOP 4: GENOCDIO
Desde a Segunda Guerra Mundial o genocdio considerado o crime mximo,
que todos temos a responsabilidade de parar. Ainda assim, este simples princpio
2005), e edies subsequentes; JagdishBhagwati, In Defense of Globalization (Oxford University Press, 2004); Joseph
Stiglitz, Globalization and Its Discontents (New York: W.W. Norton, 2002); George Monbiot, Manifesto for A New World
Order (New York: New Press, 2004)
32
Sidney Pike, We Changed the World (St. Paul: Paragon House, 2005) ; Nicholas Negroponte, Being Digital (New York:
Knopf, 1996)
33
Marc Levinson, The Box (Princeton: Princeton University Press, 2006)
34
Kenneth Kiple, A Movable Feast: Ten Millennia of Food Globalization (Cambridge: Cambridge University Press, 2007)
35 NayanChanda, Bound Together (New Haven: Yale University Press, 2007)
36
Nicholas Stern, A Blueprint for a Safer Planet (London: Bodley Head, 2009)

126

Hakan Altiney

parece ser raramente aplicado na vida real. Pensar no que significa encarar o genocdio
e quais nossas responsabilidades a respeito central para a cidadania global. Para
aqueles com tempo suficiente, o documentrio Shoah (1985), de Claude Lanzmann,
vital. Sua extrema durao, mais de nove horas, no deve ser um impedimento
para sua visualizao. Precisamos de mais do que Schindlers List (1993) para
visualizarmos a gravidade do holocausto. Ler o poderoso livro de Philip Gourev
sobre genocdio, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be Killed with Our
Families, e assistir Shake Hands withthe Devil (disponvel tambm em edio de
vinte e cinco minutos, para sala de aula) tambm vital37. Desespero uma resposta
natural quando olhamos mais perto do extraordinrio mal que possvel, e por isso
precisamos de uma discusso sobre os recursos que temos. The Reckoning: The
Battle for the International Court (2009) um documentrio que retrata o trabalho
do promotor do Tribunal Penal Internacional Luis Moreno Ocampo, e proporciona
aos espectadores um vislumbre do que esta nova instituio. The Reponsbality to
Protect by Gareth Evans faz uma crnica do desenvolvimento de uma nova norma,
e altamente informativo38. Sugiro que esta sesso inclua Freedoms Battle, de Gary
Bass; a interveno humanitria possui um histrico problemtico, e cabe a ns
todos conhecer e lidar com esse legado39.
Apesar de no ser uma ideia com perspectivas iminentes de ser realizada,
a proposta de um Servio de Emergncia das Naes Unidas Paz para impedir o
Genocdio e os Crimes contra a humanidade mais do que nunca um til debate,
nem que seja para que se entenda quais os impedimentos para to bvia soluo
para um problema grave como o genocdio40.

WORKSHOP 5: POBREZA,
DESENVOLVIMENTO E COMRCIO


No difcil perder a sensibilidade frente constante exposio de informaes
sobre a misria humana ao redor do mundo. Por isso, se quisermos seriamente
analisar a questo da pobreza, sugiro usar materiais menos bvios como as leituras
Never Let Me Go, de Kazuo Ishigouro, e Respect, de Richard Sennet41. Nenhum
deles uma leitura fcil, mas a questo sensvel e merece mais do que um olhar
desatento e superficial.
Ao comearmos a nos deparar com termos como pobreza e cerceamento de
direitos, gostaramos de pensar no que pode ser feito a respeito. Os Objetivos deDesenvolvimento do Milnio so uma ferramenta que o mundo possui, e Jeffrey Sachs
37
38
39
40
41

Philip Gourevitch, We Wish to Inform You That Tomorrow We Will Be Killed with Our Families: Stories from Rwanda (New
York: Farrar, Straus and Giroux, 1998).
Gareth Evans.The Reponsability to Protect.(Brookings, 2008).
Gary J. Bass, Freedoms Battle: The Origins of Humanitarian Intervention (New York: Knopf, 2008).
Veja Robert C. Johansen, ed., A United Nations Emergency Peace Service to Prevent Genocide and Crimes against Humanity
(New York: World Federalist MovementInstitute for Global Policy, 2006). Como um sinal desta ideia sendo tratada em fruns
mais tradicionais, veja Whythe world needs a United Nationsarmy, de GideonRachman, Financial Times, 20 July 2009.
Kazuo Ishigouro, Never Let Me Go (New York: Vintage Books, 2006); Richard Sennett, Respect (New York: W.W. Norton, 2003)

Cidadania Global

127

esteve envolvido de perto com sua evoluo. Seu livro The End of Poverty, prov
aos leitores uma slida introduo acerca do modo de pensar por trs desta iniciativa42. Global Crises, Global Solutions, editado por Bjorn Lomborg, possui todo o
charme e as limitaes de uma posio contrria43. Nem todos precisam gostar das
fontes apresentadas, mas sua metodologia de pesquisa difcil de discordar. uma
leitura vital para qualquer um interessados em fazer diferena no mundo.
Por fim, apesar dos muitos anos de debate, o comrcio internacional
ainda inseguro. Acho a obra de Russel Robert, The Choice, bastante atrativa
pedagogicamente, sem ser demasiadamente simplista, e penso que qualquer releitura
destas questes seria incompleta sem ela44. Politicamente na contramo, o documentrio
Inside Job (2010), de Charles Ferguson, oferece uma instigante representao da crise
econmica de 2008, suas causas, e suas ramificaes pelo mundo. Discutidos em
conjunto, The Choice e Inside Job certamente iniciam um frutfero debate.

WORKSHOP 6: RISCOS
Qual destes parece ser a maior ameaa para a sobrevivncia da humanidade:
a bomba nuclear, a AK-47, a mina terrestre ou a malria? Como preparao para
este workshop, os participantes leriam o Tratado de No-Proliferao Nuclear e
estudar os sites de diversas iniciativas, como Global Zero (www.globalzero.org),
International Action Network on Small Arms (www.iansa.org), International Campaign to Ban Landmines (www.icbl.org), e Drugs for Neglected Diseases Initiative
(www.dndi.org). Eles, ento, avaliariam quais devem ser as posies imparciais sobre todos estes riscos e comparar essas posies com as atuais posies de vrios
governos e outros agentes interessados. Esta discusso ser beneficiada pela leitura
do livro de Steven Pinker The BetterAngelsofOurNature45, onde ele levanta o importante argumento sobre o declnio geral da violncia.

WORKSHOP 7: GOVERNO GLOBAL


Perpassando por diversas reas, podemos voltar no tempo e pensar sistematicamente em como administrar problemas globais que necessitam de solues globais sem um governo mundial e por meio de cooperao voluntria de muitos e
diversos pases e ainda mais diversos agentes no estatais.
The Parliament of Man, de Paul Kennedy, e The Great Experiment, de
Strobe Talbott, nos oferece muitos pensamentos e informaes como base46.A
Better Globalization, de Kemal Dervis, transita entre o ideal e o factvel sem fazer
42
43
44
45
46

Jeffrey Sachs, The End of Poverty New York: Penguin, 2006)


Bjorn Lomborg, Global Crises, Global Solutions (Cambridge University Press, 2004).
Russell Roberts, The Choice (New Jersey: Pearson, 2007)
Steven Pinker, The Better Angels of Our Nature (New York: Penguin, 2011)
Paul Kennedy, The Parliament of Man (New York: Random House, 2006); Strobe Talbott, The Great Experiment (New
York: Simon & Schuster, 2008)

128

Hakan Altiney

injustia a nenhum deles47. Global Public Goods apresenta um paradigma coerente


para que se considere a opo por um governo global48. Does Fairness Matter in
Global Governance? traz os debates em 12 pases chave49. Se for preciso uma viso
alternativa, The Return of History and the End of Dreams, de Robert Kagan, nos
lembra que no devemos possuir nenhuma f nestas ideias elevadas50. Na mesma linha
de raciocnio, o site do Global GovernanceWatch (www.globalgovernancewatch.
org), um programa da American Enterprise Institute e da Federal is Society, oferece
diversos argumentos do porque deveramos estar receosos de um governo global.

WORKSHOP 8: VALORES EM UM
MUNDO INTERDEPENDENTE
Como a reviso de diversas opes de governana global nos revelaria, precisamos falar sobre valores por trs de nossas instituies antes de decidir qual
constelao de instituies desejvel. One World, de Peter Singer, e Power Rules, de Leslie Gelb, oferecem vises diametralmente opostas sobre valores em um
contexto de interdependncia global: Singer defende um cosmopolitismo radical, enquanto Gelb no v nenhum uso para tal filosofia51. Gelb no traz a nica
oposio perspectiva de Singer: Cosmopolitanism, de KwameAppiah, faz uma
eloquente e detalhada voz a favor de uma tica diferenciada para um mundo interdependente, e uma leitura vital neste ponto52. Um exerccio complementar de
grande utilidade talvez seja pesquisar e debater ubuntu, vasudhevakutumbakam,
e a regra de ouro.
Finalmente, precisamos de uma maneira de atingir e engajar o cinismo que
permeia a cultura popular e a vida cotidiana. De livros populares de auto-ajuda
srie de TV Seinfeld, somos continuamente ensinados que a vida no justa e
tolice lamentar pelo bvio. E ainda assim manifestaes de generosidade sem
expectativas de retorno parecem insistentemente existir. H dois filmes, The Lives
of Others (2006) e Pay It Foward (2000), que talvez nos ajudem a ponderar essas
questes. Ambos possuem um enredo reflexivo e cativante, e redefinem o que
possvel em termos de escolhas que desafiam a todos ns. E por isso merecem um
lugar de destaque em nosso currculo.

WORKSHOP 9: CIDADANIA GLOBAL 2.0.


Neste ltimo workshop, seria pedido aos participantes que elaborassem suas
prprias respostas para duas destas trs perguntas:
47
48
49
50
51
52

Kemal Dervis, A Better Globalization (Washington DC: Center for Global Development, 2005)
Inge Kaul, Isabelle Grunberg and Marc Stern ed.Global Public Goods: International Cooperation in the 21st Century,
edited by (New York: Oxford University Press, 1999)
Altinay et al, Does Fairness Matter in Global Governance?, Brookings Working Paper, 2010.
Robert Kagan, The Return of History and the End of Dreams (New York: Knopf, 2008)
Peter Singer, One World (New Haven: Yale University Press, 2002)
Kwame Appiah, Cosmopolitanism (London: W.W. Norton, 2006)

Cidadania Global

129

-- O que voc diria bilionsima stima pessoa sobre a vida e o mundo


que a espera?
-- Se voc fosse responsvel por escrever o discurso do prximo Secretrio-Geral das Naes Unidas, o que voc faria o Secretrio-Geral dizer na prxima
Assembleia-Geral da ONU?
-- Se voc tivesse que falar para o plenrio do Frum Econmico Mundial, em
Davos, o que voc diria aos participantes?
O grupo ento discutiria cada resposta e analisaria onde h similaridades e
diferenas. Em caso de significantes semelhanas, o grupo poderia compilar as respostas individuais junto de sua verso de uma Cidadania Global 2.0, para ser compartilhada com outros colegas.
Recebido em: 30/08/2013.
Aprovado em: 09/09/2013.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor
Obsolescence of scheduled to face legal and
economic development the perspective of
the code of consumer protection
Victor da Silva Mauro1
______________________________________________________________________

RESUMO
O Estado, principal agente responsvel pelo desenvolvimento econmico e
social sustentvel, acatou o dever constitucional de tutelar a favor do seu cidado-consumidor, criando o Cdigo de Defesa do Consumidor. Entretanto, a tutela do
consumidor, segundo o quanto disposto na prpria Carta Magna, visa precipuamente proporcionar o equilbrio nas relaes de consumo. E, ponderando os atuais conceitos da sociedade capitalista acerca do consumismo, frutos da ps-modernidade,
bem como da ampliao das necessidades dos consumidores, por meio da liquefao social hoje vivenciada pela emancipao do indivduo, pode-se afirmar, sem
qualquer receio, que o consumo desregrado tem motivado empresrios a utilizarem
prticas comerciais cada vez mais duvidosas e eticamente questionveis. O presente
artigo aborda uma sucinta reflexo acerca da problemtica decorrente de uma prtica comercial e mercadolgica intrnseca da atual sociedade de consumo, a saber, a
obsolescncia programada. Faz-se necessria uma anlise de determinados aspectos
do problema da obsolescncia, na medida em que referida conduta poderia, aos
olhos do Cdigo de Defesa do Consumidor, ser considerada abusiva e, em alguns
casos, enganosa. De outra banda, questionvel a manuteno do equilbrio econmico e at mesmo social, caso o fenmeno da obsolescncia programada fosse extirpado do nosso ordenamento, j que esta nasceu com o fenmeno do consumismo
e deste dependente. Caber, ao final, uma reflexo ao leitor acerca dos conflitos
suportados pela atual sociedade, bem como da necessidade do Estado criar mecanismos que incentivem e promovam o crescimento sustentvel em todos os aspectos,
quais sejam, o econmico, o social e o ambiental, concomitantemente.
1

Mestrando em Direito pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE) rea de concentrao: Justia, Empresa e
Sustentabilidade Linha de Pesquisa: Empresa, Sustentabilidade e Funcionalizao do Direito. Especialista em Direito
do Trabalho e Processual do Trabalho pela Universidade Nove de Julho (UNINOVE). Especialista em Direito das Relaes
de Consumo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC). Graduado em Direito pela Universidade Cidade
de So Paulo (UNICID). Professor da Universidade Nove de Julho UNINOVE. Advogado. E-mail: vdmauroduarte@
gmail.com.

132

Victor da Silva Mauro

PALAVRAS-CHAVE
Consumidor; Obsolescncia Programada; Cdigo de Defesa do Consumidor;
Constituio Federal.

ABSTRACT
The State, main agent responsible for the sustainable economic and social
development, accepted a constitutional duty to protect the sake of his citizen-consumer, creating the Code of Consumer Protection. However, the protection of
consumers, according to how the provisions of the Constitution itself, essentially
concerned aims to provide balance in consumer relations. And, considering the current concepts of capitalist society about consumerism, fruits of post-modernity as
well as the expansion of consumer needs, by now experienced liquefaction social
emancipation of the individual, it can be said without any fear that consumption
unruly has motivated entrepreneurs to use business practices increasingly dubious
and ethically questionable. This article presents a brief reflection on the problems
arising from a trade practice and market intrinsic current consumer society, namely
planned obsolescence. It is necessary an analysis of certain aspects of the problem
of obsolescence, to the extent that such conduct would, in the eyes of the Consumer
Protection Code, be considered abusive and, in some cases, misleading. Another
band, questionable maintenance of the economic and social even if the phenomenon
of planned obsolescence was cut off from our land, since it was born with the phenomenon of consumerism and this is dependent. It will be at the end, reflecting the
reader on current conflicts borne by society as well as the need for the state to create
mechanisms to encourage and promote sustainable growth in all aspects, namely,
economic, social and environmental concomitantly.

KEYWORDS
Consumer; planned obsolescence; Code of Consumer Protection; Constitution.

INTRODUO
Diante das necessidades oriundas de uma sociedade cada vez mais enraizada no consumo desenfreado, o Cdigo de Defesa do Consumidor tornou-se no
apenas um instrumento eficaz, mas tambm necessrio ao equilbrio das relaes
comerciais. De fato, antes da sua criao e vigncia, as relaes de consumo eram
basicamente regradas, muitas vezes de forma anloga e ineficaz, por um Cdigo
Comercial j obsoleto para sua poca e que, por bvio, no trazia qualquer espcie
de ateno ou garantia ao consumidor de produtos ou servios.
Sucede que, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, mudanas foram introduzidas na prpria relao contratual e que por certo fomentaram

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

133

uma metamorfose nas relaes de consumo, pois a lei passou a impor obrigaes e deveres aos fornecedores de produtos ou servios, de modo a coibi-los
de cometer prticas comerciais abusivas e/ou enganosas, fornecendo aos consumidores o mnimo necessrio para garantir uma contratao livre de vcios e, de
certa forma, equilibrada.
De fato, tais alteraes se devem s diversas sanes trazidas pelo referido
diploma legal, que passou a impor regras e at mesmo punies aos fornecedores
que, independentemente de culpa ou dolo, responderiam pela total segurana nas
relaes contratuais de consumo, seja no contedo ou na forma com que so negociados os bens e produtos ofertados.
Assim, pode-se afirmar que a Lei 8.078/1990 alterou substancialmente as
relaes de consumo, pois, no obstante a criao e conceituao dos protagonistas2 desta relao jurdica desta relao jurdica, quais sejam, as figuras do consumidor e do fornecedor, temos que referido cdice legal passou a criar tambm
mecanismos de defesa face s prticas abusivas que desfavorecem o consumidor
o que antes causava um desequilbrio excessivo na relao de consumo passou
a ser identificado e tutelado.
Ocorre, no entanto, que diferente do que muitos afirmam, o objetivo da criao
do Cdigo de Defesa do Consumidor no se restringiu ao favorecimento do consumidor em detrimento ao fornecedor de produtos ou servios, muito embora seja
este primeiro, naturalmente, a parte frgil da relao de consumo.
Uma reflexo um tanto mais profunda e at mesmo livre do prprio senso comum
nos faz crer, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor, ao garantir a proteo
e at mesmo a facilitao dos direitos do consumidor, possui uma ambio um pouco
maior trazer o equilbrio econmico e, por que no, social nas relaes comerciais.
De fato, pode-se afirmar categoricamente que os interesses dos consumidores
individuais, especialmente aqueles que vulnerveis em relao aos fornecedores de
produtos ou servios, tero, prioritariamente, sua tutela salvaguardada pela legislao consumerista.
Contudo, no se pode negar que o Cdigo de Defesa do Consumidor seja muito mais ambicioso, pois almeja uma efetividade ainda maior, a saber, a busca do
equilbrio econmico e social, mediante a defesa dos interesses coletivos e difusos,
conforme previsto no artigo 170 da Constituio Federal.
Em outras palavras e, sem qualquer pretenso, o que se objetiva demosntrar
que, se nas relaes de consumo o equilbrio econmico o fim, a proteo aos
interesses do consumidor, face s prticas abusivas e nocivas proporcionadas por
alguns fornecedores de produtos ou servios , em si, um meio para se alcanar
quele objetivo.
Inobstante tais argumentos, imperativo ressaltar a existncia de uma prtica
mercadolgica e comercial, cujo estudo cientfico vem ocupando cada vez mais
espao nas academias a denominada obsolescncia programada, bem como da relevncia do estudo e discusso acerca desse tema como meio para se buscar o equilbrio econmico almejado nas relaes consumeristas de mbito coletivo e difuso.
2

BEREZOWSKI, Maria Leonice S. Dissertao de mestrado UNIMAR/SP. 2010.

134

Victor da Silva Mauro

Desta forma, o presente artigo almeja questionar provocar a reflexo em


seu leitor, abordando a constituio federal e a legislao do consumidor, enquanto
instrumentos de eficcia para alcanar o equilbrio das relaes de consumo, seja na
proteo e equilbrio da tutela individual, seja na esfera da tutela coletiva e difusa,
tendo como misso precpua o crescimento da ordem econmica como objetivo
precpuo ao desenvolvimento da nao.
Ainda, destacar a importncia de conhecer o real motivo da necessidade de
garantir a proteo ao consumidor, que ser sempre a parte mais frgil das relaes
comerciais, haja vista vivermos em uma sociedade cujo fenmeno do capitalismo,
representado pela sociedade de consumo, encontra-se em seu pleno pice.
Ao final, questionar a eficincia e, por que no, a eficcia da legislao consumerista sobre o tema Obsolescncia programada, bem como do embotamento de
valores propagados pela prpria legislao do consumidor, cujas razes encontram-se arraigadas na supremacia do equilbrio econmico e social, expressos no artigo
170 da Constituio Federal.
Por fim, o presente artigo resta por si justificado, haja vista que muito se discute acerca de prticas comerciais tidas como enganosas aos olhos do consumidor e
que por sua vez questionam at mesmo a eficcia das garantias previstas na legislao consumerista e na prpria constituio federal.
O mtodo a ser utilizado ser o hipottico-dedutivo, uma vez que as hipteses
construdas sero submetidas crtica e ao confronto com os fatos e ao prprio texto
de lei, a fim de se verificar se persistiro como vlidas.

1. DA VULNERABILIDADE E HIPOSSUFICINCIA
DO CONSUMIDOR
O Estado Democrtico de Direito, no exerccio da tutela em favor dos direitos
individuais, difusos e coletivos nas relaes de consumo, tratou de inserir, na carta
magna, especificamente, nos artigos 5, inciso XXXII3, e no artigo 170, inciso V4, garantias e direitos fundamentais aos consumidores. Tal proteo surgiu da necessidade
de criao de uma tutela especfica, que objetivasse proteger todos aqueles que integram uma relao de consumo, assegurando assim os direitos relativos dignidade
humana queles que integrassem a parte mais fraca nesta referida relao comercial.
Isto porque a relao de consumo, tendo em vista vivermos em uma sociedade essencialmente capitalista, j exsurge de uma relao contratual desequilibrada,
onde um dos participantes o consumidor, j encontra naturais limitaes ao exerccio dos seus direitos, seja pela vulnerabilidade face o fornecedor de servios, seja
pela fora avassaladora do capital existente nas relaes comerciais e contratuais.
3

4

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes:
[...] XXXII - o Estado promover, na forma da lei a defesa do consumidor;
Art 170. A ordem econmica, fundada na valorizao da trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
[...] V - defesa do consumidor;

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

135

Da, a importncia da aplicao do princpio da vulnerabilidade do consumidor que, segundo BEVILAQUA 5, inverte a equao tradicional: ao invs da autonomia da vontade que, reconhecidamente, s levava ao predomnio da vontade do
mais forte - a posio predominantemente passa a ser a da Lei.
Diz-se que o consumidor vulnervel porque ele poderia, facilmente, ser manipulado pelo fornecedor nas relaes de consumo, sendo, sem dvida, a parte mais
frgil da relao, o que demanda uma proteo e defesa jurdica por parte do Estado.
Roberta DENSA6 cita quatro espcies de vulnerabilidade, a saber:
Tcnica: o consumidor no possui conhecimentos especficos sobre o objeto
que esta adquirindo, tanto no que diz respeito s caractersticas do produto
quanto no que diz respeito utilidade do produto ou servio;
Jurdica: reconhece o legislador que o consumidor no possui conhecimentos
jurdicos, de contabilidade ou de economia para esclarecimento, por exemplo,
do contrato que esta assinando ou se os juros cobrados esto em consonncia
com o combinado;
Ftica: baseia-se no reconhecimento de que o consumidor o elo fraco da
corrente, e que o fornecedor encontra-se em posio de supremacia, sendo o
detentor do poder econmico;
Informacional: considera o consumidor pessoa carente de informaes sobre
os diferentes tipos de produtos e servios inseridos no mercado de consumo,
razo pela qual ficar mais exposto, portanto, vulnervel, frente ao fornecedor.

De fato, o contrato comercial firmado sob a gide das relaes de consumo, no


assegura por si s a plena e consciente vontade entre as partes, mas tambm a equidade nas relaes contratuais, especialmente porque o consumidor, em grande parte dos
casos, ao contratar, no atua como protagonista ativo desta relao comercial.
Consubstanciado neste ideal, a proteo ao consumidor, como prioridade de
ordem pblica, visa, em uma anlise mais aprofundada, restabelecer o equilbrio
contratual entre consumidor e fornecedor7.
E, para suprir este desequilbrio contratual e garantir o mnimo de proteo
parte mais fraca desta relao contratual, o legislador brasileiro procurou criar um
sistema de normas que procurasse atender aos reclamos da sociedade lquida8 em que
vivemos uma sociedade capitalista, consubstanciada em na produo e consumo de
massa, porm, ciente da hipossuficincia de uma das partes desta relao contratual.
Criou-se, ento, a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, a qual apresentou
ao Sistema legislativo Brasileiro, segundo o professor RIZZATO NUNES9 aquilo
que existia de que existe de mais moderno na proteo do consumidor. Nasceu,
5
6
7
8
9

BEVILAQUA, Cima Barbato Consumidores e Seus Direitos: um estudo sobre os conflitos no mercado de
consumo So Paulo; Humanistas; NAU; 2008; p. 48.
DENSA, Roberta Direito do Consumidor 7 Ed. So Paulo; Atlas, 2011. P.55.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito Filomeno - Reformar o Cdigo do Consumidor: para que, por que, a que ou a quem
serve? Artigo acadmico extrado de <http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_13/artigos/reformar_o_codigo_do_
consumidor.pdf - Acesso em 31/05/2013>.
BAUMAN, Zygmunt. 1 Modernidade Lquida. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2003, p.56.
NUNES, Luis Antonio Rizzatto Curso de Direito do Consumidor: com exerccios So Paulo, Ed. Saraiva, 2007; p.3.

136

Victor da Silva Mauro

portanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor, e com ele normas de proteo eficazes, onde, especificamente, o tema das prticas abusivas passou a ser disciplinado
de maneira clara e objetiva, tendo com destinao primordial a salvaguarda dos direitos do consumidor como meio de alcanar o equilbrio nas relaes de consumo.
De fato, afirma-se desequilbrio, pois, como dito alhures, o consumidor
indiscutivelmente a parte mais vulnervel na relao de consumo, porquanto no
detm conhecimentos tcnicos sobre o servio ou produto que lhe ofertado, bem
como no possui condies para saber se as informaes veiculadas acerca da qualidade e composio dos produtos ofertados pelo fornecedor so verdicas.
Por conta desta discrepncia de poderio tcnico do fornecedor, o que acarreta
em um cerceamento da liberdade de escolha do consumidor em contratar, prev o
Cdigo de Defesa do Consumidor a proteo deste contra eventual conduta abusiva
e enganosa do fornecedor de produtos ou servios, alm da facilitao do exerccio
da tutela judicial.
Entretanto, imperioso ressaltar que os mecanismos protetivos assegurados no
Cdigo de Defesa do Consumidor, como dito alhures, visam promover um princpio
bsico existente nas relaes cveis, a saber, o exerccio do princpio da igualdade,
pois, na verdade, muito embora a legislao vise a garantia de direitos bsicos do
consumidor, seu objetivo precpuo , na verdade, no o de favorec-lo em prejuzo
do fornecedor de produtos ou servios, mas o de restabelecer o equilbrio em uma
relao comercial que j nasce, essencialmente, em notria discrepncia.
Ao contrrio do que o senso comum prega, o Cdigo de Defesa do Consumidor no visa desfavorecer o fornecedor de produtos ou servios face ao consumidor, mas, sim, visa harmonizar as relaes de consumo existente entre as partes, de
modo a equilibr-la. , ao menos, um conceito que se pode extrair da leitura literal
do inciso III do artigo 4 da Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, que assim reza:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade,
sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de
consumo, atendidos os seguintes princpios:
[...]
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo
e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios
nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal),
sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e
fornecedores10.

Conforme se denota da simples leitura de referido Cdice Legal, o cdigo de


defesa do consumidor no visa apenas e to somente o atendimento das necessidades dos consumidores, bem como a proteo de seus interesses econmicos, mas
10

Grifo nosso.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

137

tambm a transparncia e harmonia das relaes de consumo, compatibilizando a


proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico, atendendo assim os princpios constitucionais em que se funda a ordem econmica.
Por outro lado, uma vez interessado no equilbrio das relaes de consumo,
visando um interesse maior, a saber, coletivo e difuso, torna-se plenamente correto
afirmar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, porquanto almeje a pacificao das
relaes individuais de consumo, busque o incentivo, a preservao e a proteo da
livre concorrncia, do livre mercado, da tutela das marcas e patentes, dos programas
de qualidade, dentre outros, conforme ensina FILOMENO11.
De fato, ao integrar o rol de norma de ordem pblica, cuja inteno seja a de
no preservar apenas um dos direitos humanos fundamentais de segunda gerao12,
sob um vis social, o Cdigo de Defesa do Consumidor postado pela Constituio
Federal como uma premissa mxima da ordem econmica e financeira, constituindo-se como princpio geral da atividade econmica, em igualdade aos princpios da
livre iniciativa privada e at mesmo da defesa do meio ambiente.
Assim, baseada na verdade exposta pela prpria Constituio Federal, a defesa do
consumidor, bem como a proteo contra eventual abusividade nas relaes de consumo, constitui meio eficaz promoo, garantia e equilbrio da ordem econmica.

2. DO DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO EM


TUTELAR AS RELAES DE CONSUMO
Como dito alhures, a vedao s prticas abusivas constituem uma forma de
preservao de equilbrio econmico e social, pois, constitucionalmente, a tutela do
consumidor integra um rol de direitos bsicos inerentes ao pleno gozo e fruio da
dignidade da pessoa humana.
Assim, visando um interesse coletivo, plenamente possvel afirmar que o
direito do consumidor tambm integra um rol de direitos sociais, que ao mesmo
tempo categorial difuso, ou seja, integra um rol de direitos humanos de terceira
gerao13, pois alm de atuar na preservao e proteo da dignidade humana de
toda uma sociedade, especialmente dos seus consumidores, tambm se persegue o
seu desenvolvimento econmico sustentvel.
Portanto, inegvel afirmar ser dever precpuo do Estado a tutela e defesa dos
interesses dos cidados, em especial, dos seus consumidores e das prticas abusivas
e enganosas praticadas contra estes, como mtodo de preservao desse equilbrio
econmico e social.
Assim, para proteger de forma efetiva a parte mais fraca da relao de consumo,
imprescindvel a aplicao do Princpio da Interveno do Estado, previsto no inciso
II do artigo 4 do Cdigo Consumerista, para que os consumidores, especialmente os
11
12
13

FILOMENO, Jose Geraldo Brito e outros, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pelos Autores do
Anteprojeto, 5 Edio, Editora Forense Universitria, So Paulo, 1998; p. 38.
SILVEIRA, Vladmir Oliveira, ROCASOLANO, Maria Mendez. Direitos Humanos: conceitos, significados e funes. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 173).
SILVEIRA, Vladmir Oliveira, ROCASOLANO, Maria Mendez Direitos Humanos op. cit., p. 174.

138

Victor da Silva Mauro

hipossuficientes e vulnerveis, tenham a garantia de receberem produtos e servios


com o mnimo de segurana, qualidade e, porque no, durabilidade e desempenho
dos produtos e servios que lhe so ofertados14.
Portanto, temos que a Lei 8.078/1990 taxativa em dispor garantias ao
consumidor para receber informaes claras sobre o ciclo de vida dos produtos,
possibilitando que o Consumidor escolha ou no determinado produto ou servio.
Desta forma, possvel concluir que o Estado, no Estado Democrtico de
Direito, possui dois deveres precpuos em relao ao seu cidado-consumidor, a
saber, (i) promover a sua proteo, face o princpio da vulnerabilidade, bem como
(ii) garantir o equilbrio nas relaes de consumo, incentivando e promovendo a
justia, o desenvolvimento econmico e social de forma sustentvel15. Esse objetivoduplo da Constituio que o iremos estudar a partir da obsolescncia programada.

3. O DILEMA DA OBSOLESCNCIA PROGRAMADA:


A DEFESA DA ORDEM ECONMICA X
A DEFESA DO CONSUMIDOR
Conforme restou demonstrado, a vedao s prticas abusivas constitui um
interesse estatal e coletivo, pois, a sociedade moderna, altamente voltada para um
consumo desenfreado e compulsivo, movida pelos percalos cada vez maiores de
um mercado de consumo capitalista e altamente competitivo.
Sob tal prisma, possvel afirmar que o consumo pode ser considerado como
combustvel da prpria economia, j que o ato de consumir cria uma demanda que,
por sua vez, gera maior produo, estimula o comrcio, cria empregos, aumenta a
arrecadao de impostos, dentre outros.
Isso, em tese, significaria mais e maior distribuio de renda, eis que possibilitaria mais empregos e, por sua vez, trabalhadores com salrios melhores que
tambm seriam levados a consumir, formando um ciclo que manteria a economia
aquecida e contribuiria para o desenvolvimento econmico.
Este ciclo do consumo, fomentado pelo estilo capitalista e globalizado de
vida, no entanto, nem sempre movimentado pelo processo natural de satisfao
das necessidades primrias e essenciais para a sobrevivncia dos indivduos, mas
tambm por novas necessidades as chamadas necessidades artificiais 16, que so
criadas para satisfazer aos interesses do capital.
14

Artigo 4 - A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria
da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes
princpios:

II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:

a) por iniciativa direta;

b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;

c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade, segurana, durabilidade e desempenho.
(Grifo nosso).
15
Avanando para um Futuro Sustentvel Conferncia das Naes Unidas sobre desenvolvimento sustentvel
RIO+20 Texto extrado de: <http://www.onu.org.br/rio20/tema/desenvolvimento-sustentavel/>. Acesso em 08/06/2013.
16
BAUMAN, Zygmunt. 2 Vida para o consumo: a transformao das pessoas em mercadoria. So Paulo, Editora
Zahar, 2009 p. 127.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

139

Para que o consumo possa atingir as expectativas do capital, novos estmulos e


necessidades so criados a cada dia e propagados por meio de tcnicas publicitrias,
veiculadas por acirradas tcnicas de marketing e publicidade.
a denominada, por BAUMAN17, de a cultura de consumo, ou, ainda, a
denominada sociedade do consumo18.
Annie Leonard19, corroborando a teoria de Zygmunt Bauman, faz uma distino entre consumo e o consumismo, esclarecendo que o primeiro diz respeito
aquisio de bens ou servios destinados ao atendimento de necessidades bsicas,
ou seja, trata-se de um processo natural onde o indivduo almeja adquirir quilo que
necessrio para sua sobrevivncia digna.
J o consumismo, por sua vez, refere-se atitude de tentar satisfazer carncias emocionais e sociais atravs de compras e demonstrar o valor pessoal por
meio do que se possui, ou seja, na cultura consumista, o indivduo busca reconhecimento social, satisfao pessoal e, muitas vezes, a prpria felicidade no simples
ato de consumir.
De fato, a sociedade de consumo citada por Bauman movida por um modelo
de crescimento econmico consubstanciada na acelerao do processo de acumulao do capital, qual seja, o ciclo composto essencialmente pela produo, pelo
consumo e pelo descarte.
Assim, para movimentar o mercado consumista, necessrio acelerar
esse processo necessrio que o cidado consuma desenfreadamente e, na
mesma velocidade, deseje novos produtos para substituir os que j possui. Suas
necessidades devem alterar constantemente. Ou melhor, os consumidores devem
estar constantemente insatisfeitos. A sociedade de consumo prospera enquanto
consegue tornar perptua a no satisfao de seus membros. Explicita Bauman20 que
o mtodo de atingir tal efeito depreciar e desvalorizar os produtos de consumo
logo depois de terem sido promovidos no universo dos desejos dos consumidores.
Sucede que, na mesma medida em que conclama o consumo desenfreado o
consumismo, fomenta-se a rpida descartilizao, ou inutilizao dos mesmos, criando o fenmeno chamado por Bauman21 de a cultura da obsolescncia embutida.
A cultura da obsolescncia embutida, ou programada, no entanto, no constitui
fenmeno mercadolgico e comercial restrito aos nossos dias.
A obsolescncia programada exsurgiu, por volta de 1920, como uma tcnica, ou
estratgia de produo e de mercado que visava garantir o consumo desenfreado atravs
da insatisfao dos seus consumidores, seja por torn-los obsoletos em um curto espao
de tempo, seja por reduzir sua qualidade e, por consequencia, seu tempo de vida.
Antes da existncia da obsolescncia programada, os produtos criados pelas
grandes indstrias possuiam longevidade tcnica inquestionavel, pois o que se pre17
18
19
20
21

BAUMAN, Zygmunt. 1 Op cit, p. 45.


BAUMAN, Zygmunt 2 Op cit, p. 62.
LEONARD, Annie A histria das Coisas: da natureza ao lixo, o que acontece com tudo que consumimos. Rio de
Janeiro; Zahar, 2011 P. 158/159.
BAUMAN, Zygmunt 2 Op cit, p. 64.
BAUMAN, Zygmunt 1 Op cit, p. 108.

140

Victor da Silva Mauro

zava, desde o incio at o fim do processo produtivo, era a qualidade e durabilidade


dos bens ali produzidos.
Sucede que grandes indstrias passaram a perceber que a comercializao de
produtos durveis e com grande qualidade no seria capaz de fomentar o consumo
dos seus produtos.
Em verdade, quanto mais durassem os produtos comercializados, mais tempo
os potenciais consumidores levariam para adquirir novas mercadorias. Foi ento
que referidas empresas passaram a criar mtodos de diminuio da vida til dos seus
produtos, recorrendo at mesmo a produo e desenvolvimento de novas tecnologias para reduzir a qualidade e durabilidade dos seus prprios produtos, programando e antecipando seu fim antes mesmo da ao da natureza e do desgaste pelo uso.
O primeiro exemplo de obsolescncia programada nasceu com a indstria de
lmpadas eltricas, mediante a formao do Cartel PHOEBUS22, que tratou de reunir, por volta de 1.936, as maiores e principais indstrias de lmpadas do mundo
e, mediante um acordo formal, reduzir a vida til das lmpadas eltricas at ento
conhecidas de 2500 para 1000 horas de durao.
A ideia de que os produtos deveriam ter vida til programada fomentou o
crescimento da economia americana Ps-Guerra23, especialmente aps a grande depresso americana, na medida em que, com a obsolescncia programada, as grandes
indstrias continuariam produzindo cada vez mais e as pessoas consumindo com a
mesma velocidade e frequncia.
Neste momento, surgiu um novo alicerce ordem economia Americana,
pois, na medida em que as empresas produziam produtos com qualidade e tempo de
vida reduzidos, seu consumo seria rapidamente renovado, o que geraria empregos.
Tal fenmeno acarretaria em uma maior e rpida circulao de dinheiro, o que permitira aos cidados a possibilidade de consumirem mais e com maior frequncia e,
desta forma, renovar o ciclo de acumulao de capital.
No muito tempo depois, por volta de 1950, os grandes cartis de consumo24,
j em nvel mundial, no apenas reconheceram que a obsolescncia programada
era vantajosa, mas tambm perceberam que esta era insuficiente para atingir todos
os mercados e, assim, passaram a tornar seus produtos obsoletos de outra maneira:
passaram a fomentar, atravs de poderosas campanhas publicitrias, o desinteresse
dos consumidores atravs do consumo desenfreado de bens com tempo til cada
vez mais reduzido, estimulando o descarte do bem adquirido para aquisio de novidades ofertadas. Ou seja, passou-se a incutir na mente do consumidor a ideia de
constante insatisfao, fazendo com que este sempre desejasse algo novo.
A partir de ento, o produto no mais se tornava obsoleto materialmente, mas
sim, na mente dos consumidores, de modo que estes indivduos passariam a desejar
a substituio do mesmo, por acreditar que referido produto j no lhes servia mais.
22
23
24

WELLS, Wyatt C Antitrust and the formation of the postwar world Columbia University press; New York, 2002 p.
26/28.
PACKARD, Vance. Estratgia do desperdcio. So Paulo: IBRASA, 1965, p. 11.
La Historia Secreta De La Obsolescencia Programada - Vdeo disponvel em: <http://www.youtube.com/
watch?v=2HSwIrpHhhA>. Acesso em 31 de Maio de 2013.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

141

Esta nova espcie de Obsolescncia percebida denominada por Annie Leonard de obsolescncia de desejabilidade25 ou obsolescncia psicolgica. Nesta
espcie de obsolescncia, o produto comercializado no apresenta necessariamente
um defeito ou deficincia que lhe encurte o tempo de durao. O que ocorre que os
seus consumidores passam a acreditar, mediante um processo publicitrio-indutivo,
que referido produto se tornou obsoleto.
um processo de obsolescncia psicolgica, mental, onde o consumidor acredita que o produto adquirido no possui mais utilidade, de modo que necessrio
adquirir um novo produto. Trata-se de um processo psicolgico onde o produto fica
gasto na mente dos consumidores, o que o leva a desejar adquirir um novo produto. Esse tipo de induo faz com que o consumidor se sinta constrangido, ou
desconsertado, ao utilizar um produto que se tornou obsoleto apenas e to somente
por conta de novos modelos que, muitas vezes, no acrescentam qualquer inovao
tecnolgica a no ser o design, ou aparncia do produto.
Deve ser esclarecido que o novo nem sempre traz algum benefcio ao consumidor, ainda que se trate de uma mera inovao tecnolgica. o caso, por exemplo,
da publicidade veiculada pelas montadoras de veculos que usam o artifcio de lanar
um veculo feito no ano vigente como sendo modelo do ano seguinte. Nestes casos, o
consumidor induzido a acreditar que o produto recebeu algum tipo de melhoramento
esttico ou tecnolgico, sem que de fato tenha recebido qualquer mudana.26
Enfim, a essncia do capitalismo necessita criar mecanismos e desenvolver
estratgias que promovam o desenvolvimento da atividade econmica, a saber, do
acmulo do capital. Portanto, com o passar das dcadas, at o presente momento, o
fenmeno da obsolescncia no apenas se globalizou, mas tambm passou a integrar o alicerce econmico de muitos pases.
Este o cenrio da Economia Brasileira.
Hoje, os produtos comercializados precisam ser rapidamente substitudos.
No importa se estes perderam ou no sua funcionalidade. O importante fomentar
o consumo, pois quanto mais reduzida a vida til dessas mercadorias, mais rpida
ser a sua substituio.
Tal fenmeno nos leva a crer que o processo de produo e de consumo entrou
em uma etapa praticamente impossvel de ser revertida. Isto porque a prpria economia do Pas j esta alicerada na relao de consumo intensivo e desenfreado por
parte da coletividade.
Assim, observando o cenrio econmico atual, surge um grande dilema: seria
o Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como a Constituio Federal, por meio
do seu artigo 170, instrumentos hbeis e eficazes proteo dos Consumidores contra a prtica da obsolescncia programada?
25
26

LEONARD, Annie Op. cit. P. 176.


BRASIL Existe, atualmente, um projeto de Lei (PL 3547/2012) criado pelo Deputado Hugo Motta (PMDB-PB), que:
Dispe sobre a informao do ano de fabricao e do ano-modelo no Certificado de Registro de Veculo e no Certificado
de Licenciamento Anual, previstos na Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997. Disponvel em: <http://www.camara.gov.
br>. Acesso em 25 de setembro de 2013.

142

Victor da Silva Mauro

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 1827, caput, responsabiliza


o fornecedor de produtos ou servios por qualquer produto que contenha vcio de
qualidade ou quantidade que tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que
se destinam ou lhes diminuam o valor.
Ainda, o artigo 66 do mesmo cdice legal tipifica como crime s relaes de
consumo a afirmao falsa ou enganosa, ou a omisso de informao relevante
sobre a natureza, a caracterstica, qualidade, a quantidade, o desempenho e, especialmente, sobre a durabilidade de produtos ou servios.
Assim, grosso modo, poderia o consumidor individual tutelar em juzo, sob a
arguio de ter adquirido produto viciado ou defeituoso, bem como pleitear a reparao material correspondente. Afinal, como dito alhures e, visando o equilbrio
contratual da relao comercial, o consumidor, evidentemente, enquanto parte mais
fraca nesta relao comercial precisa ter seus interesses tutelados.
Desta feita, ao afirmarmos que a obsolescncia programada pode ser caracterizada como abusiva e, em determinados casos, enganosa, plenamente correto
afirmar que a tutela aos interesses do consumidor, seja ela individual, coletiva ou
difusa, poderia encontrar na Lei n. 8.078/90 garantias ao exerccio dos seus direitos, especialmente queles que proporcionem o equilbrio nas relaes de consumo.
Todavia, ao admitirmos isso, poderamos incorrer em um contra-senso, pois,
se a obsolescncia programada fosse erradicada do atual mercado consumerista,
ainda que sob o escopo de proteger os interesses dos consumidores, alcanaria a
constituio federal o objetivo previsto em seu artigo 170, caput, proporcionando o
almejado equilbrio econmico?
Sem dvida, afirmarmos que a aplicao irrestrita do cdigo de defesa do consumidor para extirpar a Obsolescncia programada do ordenamento social e econmico no traria soluo para a problemtica do consumo desregrado, tampouco
contribuiria para o desenvolvimento econmico, social e ambiental sustentvel no
constitui nenhum devaneio.
Isto porque, como amplamente comentado, a obsolescncia programada, desde a sua criao at o presente momento, passou a incorporar a prpria essncia das
relaes de consumo. Ora, se a cultura da obsolescncia e do consumismo constituem sustentculos da economia brasileira, sua completa erradicao traria um
grande desequilbrio e instabilidade na economia nacional.
Entretanto, apesar de essencial manuteno da atual economia, a obsolescncia ainda persiste enquanto conduta tida como abusiva e enganosa, ao menos, sob
o quanto disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor que, ao mesmo tempo em
que almeja combat-la, visa preserv-la, indiretamente, ao garantir a promoo da
ordem econmica, conforme institudo pela Carta Magna.
Caberia, portanto, consubstanciado nas explanaes supracitadas, uma reflexo acerca do tema.
Incumbe ao poder pblico, prioritariamente, ao muito mais do que omisso neoliberal, para fiscalizar, punir e coibir abusos no exerccio de eventuais tcni27

BRASIL Lei n. 8.078 de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a proteo do Consumidor Disponvel em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 1 de setembro de 2013.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

143

cas de produo e comercializao dos produtos colocados no mercado de consumo


brasileiro, especialmente aqueles relacionados a obsolescncia programada.
Competiria, ainda, ao Poder Pblico, desenvolver, incentivar e fomentar na
iniciativa privada, mtodos de produo que visem no apenas o desenvolvimento
da ordem econmica, de maneira isolada, mas tambm o desenvolvimento sustentvel, o que somente poder ocorrer com a miscelnea do desenvolvimento econmico, social e ambiental.
A implementao de polticas de reutilizao, da comercializao de produtos seminovos, do fornecimento de informaes claras e precisas nas publicidades
veiculadas e, na medida do possvel, ao estmulo da produo e comercializao de
produtos durveis, com maior durabilidade e que respeitem ao meio ambiente, constituem algumas das diversas sadas para o problema da obsolescncia programada.

CONCLUSO
A atual sociedade capitalista entrou em um ritmo de consumo desenfreado e de
difcil retrocesso. A economia de alguns pases, especialmente a do Brasil, movida
e promovida pelo mercado de consumo.
Tanto verdade que percebemos, ao simples soar da ameaa de uma crise
econmica ou inflacionria, uma grande insegurana e preocupao por parte do
atual governo federal quanto a estabilidade da economia nacional. Neste sentido,
simples especulaes j servem de motivo para que o atual governo crie medidas
preventivas para manter o mercado de consumo sempre aquecido, seja por reduzir
tarifas e at promover o incentivo do comrcio e da indstria por conceder incentivos fiscais e tributrios.
Ora, se entramos em um processo praticamente irreversvel quanto ao sistema
econmico, cuja engrenagem movida pelo consumo irrefletido e alimentada pelo
sistema capitalista, indaga-se: haveria interesse por parte do Poder Pblico em proteger o consumidor do ento citado fenmeno da obsolescncia?
Como dito alhures, a obsolescncia programada nasceu e sempre coexistiu com a Sociedade Consumista que, com o passar do tempo, elevou-a a
propores colossais.
Neste mesmo artigo afirmamos que o cdigo de defesa do consumidor almeja
defender o consumidor ou garantir seus direitos bsicos apenas e to somente como
meio de garantir o equilbrio das relaes de consumo, haja vista a vulnerabilidade
de uma das partes contratantes em relao outra.
Seria, portanto, a obsolescncia uma prtica pautada na ausncia de informaes bsicas e essenciais s garantias previstas ao Consumidor de produtos servios
abusiva, enganosa e nociva aos olhos do Cdigo de Defesa do Consumidor? E,
ainda que o fosse, seria o Cdigo de Defesa do Consumidor instrumento hbil e
eficaz para reprimi-la, partindo do pressupostos de que a obsolescncia uma das
foras motriz do atual mercado de consumo e da prpria economia?
Decerto que a obsolescncia natural de determinados produtos, cujo fenmeno fruto de inovaes tecnolgicas tidas como imprescindveis, no poderia,

144

Victor da Silva Mauro

a grosso modo, serem categorizadas como prtica desleal e abusiva aos olhos da
legislao consumerista.
Mesmo porque h demasiado interesse por parte da Nao, inclusive dos consumidores, verem suas necessidades bsicas cada vez mais incrementadas com novas tecnologias que, em muitas delas, proporcionaram grandes evolues nas relaes comerciais, sociais e culturais.
Contudo, em relao obsolescncia programada, como esclarecido alhures,
temos que esta j nasceu do prprio movimento consumerista e hoje o integra como
estivesse fundida base da relao Consumidor versus Fornecedor.
Por fim, persiste a seguinte dvida: se a Economia Nacional fundou seus
alicerces no desenvolvimento de tcnicas para acelerar o processo de produo x
consumo x descarte, pode-se afirmar, sem qualquer contra-senso, que a tcnica da
obsolescncia programada constitui uma prtica comercial abusiva?
Ora, se o Cdigo de Defesa do Consumidor foi criado como um dos objetivos
fundamentais da ordem econmica previstos no artigo 170 da Constituio Federal,
seria temerrio, e at mesmo contraditrio, afirmar que o consumidor deve estar
protegido contra o fenmeno da obsolescncia programada, eis que sua derrocada,
em uma anlise singela do atual estgio econmico nacional e at mesmo mundial, desestabilizaria o prprio equilbrio das relaes comerciais e de consumo.
Assim, na atual conjuntura, torna-se imprescindvel uma reflexo acerca da
efetiva proteo ao consumidor, bem como da necessidade do desenvolvimento de
novas tecnologias que promovam o desenvolvimento sustentvel.
Ademais, como salientado pelo Ilustre professor Frederico da Costa Carvalho
28
Neto a sustentabilidade do prprio mercado de consumo depende da existncia de
equilbrio e boa-f por todos os agentes integrantes da relao do consumo, sendo
o Estado o principal responsvel pela promoo do desenvolvimento sustentvel
econmico, social e ambiental.
A Carta Magna elenca como princpios fundamentais ao equilbrio e desenvolvimento da ordem econmica a observncia de princpios basilares e equnimes
entre si, o que deixa claro que a livre iniciativa no deve sobrepor aos interesses
sociais e ambientais.
Enfim, certo que muito ainda tem que ser feito para o melhor da nao.
Pensar e refletir sobre o assunto, j constitui um bom comeo.

28

NETO, Frederico da Costa Carvalho - POLTICA NACIONAL DAS RELAES DE CONSUMO E


SUSTENTABILIDADE Artigo provado para COMPEDI/2012. Extrado do sitio: <http://www.publicadireito.com.br/
artigos/?cod=85f3375756047fba> Acesso em 1 de junho de 2013.

Da obsolescncia programada face ao desenvolvimento econmico


e jurdico sob a tica do cdigo de defesa do consumidor

145

REFERNCIAS
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Recebido em: 30/09/2013.
Aprovado em: 16/10/2013.

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal
The fundamental right of property to quilombolas: effectiveness
of the clause 68 of the ADCT of the Brazilian Constitution
Virginia Junqueira Rugani Brando1
______________________________________________________________________

RESUMO
O presente trabalho objetiva demonstrar que o reconhecimento do direito de
propriedade aos remanescentes das comunidades quilombolas previsto no artigo 68
do ADCT da Constituio Federal de 1988 um direito fundamental e, no obstante, dotado de precria efetividade. Para tanto, buscar-se- as razes histricas desse
direito fundamental, apresentando a atual discusso acerca da autoaplicabilidade
do mencionado dispositivo legal, bem como o rito procedimental vigente que visa
efetivar o direito em questo. Aps, ser apresentado o caso especfico e atual do
Quilombo Camburi, estudando, por fim, a evoluo e importncia do etnodesenvolvimento desses grupos tnicos na luta contra a fora simblica do artigo 68.
Conclui-se ao final, que o direito fundamental propriedade quilombola corolrio
do Estado Democrtico de Direito, que garante o desenvolvimento de culturas plurais com dignidade.

PALAVRAS-CHAVE
Direito fundamental propriedade; Artigo 68 do ADCT; Quilombolas; Etnodesenvolvimento.

ABSTRACT
This article intents to demonstrate that the right of property to quilombolas,
predicted at the clause 68 of the ADCT of the Brazilian Constitution, is a fundamental right, and, yet, has a precarious affectivity. The article will reach the historical
roots of this fundamental right, showing the discussion towards to self-enforcement
of that right, and the present procedure that aims actualize the right in remark.
Later, the article will talk about the Quilombo Camuri, studying, at the end, the importance ant evolution of the ethnodevelopment of this ethnical groups in their fight
against the symbolical force of the clause 68. Finally, it concludes that fundamental
1

Assessora Jurdica do ITER/MG e pesquisadora/extencionista do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas - NUJUP. E-mail:
vrugani@gmail.com.

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Virginia Junqueira Rugani Brando

right to the quilombola property is a Democratic Rule-of-Law States corollary, who


guarantees the plural cultures development with dingnity.

KEYWORDS
Right to property; Article 68 of the ADCT; Quilombola, Ethnodevelopment.

INTRODUO
Os quilombos foram uma das formas usadas pelos escravos para se contrapor
ao Brasil escravocrata do sculo XVI, representando uma alternativa explorao
e desumanizao a que estavam submetidos. Um sculo aps a abolio formal da
escravido, os quilombos perderam a invisibilidade jurdica e conquistaram o direito a uma existncia legal.
Isso porque a Constituio Federal de 1988 instituiu aes afirmativas no sentido de proteger o patrimnio cultural dos quilombos, conferindo dignidade aos
grupos remanescentes de terras quilombolas por meio, por exemplo, da incluso do
artigo 68 no ADCT. Segundo esse dispositivo, aos remanescentes das comunidades
dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos.
Atualmente, uma das principais lutas desse grupo tnico contra a fora simblica da Carta de 88, para ter aquele direito constitucional implementado com eficincia. A relao de condicionamento recproco entre direito e realidade cultural e
poltica contrria s caractersticas bsicas do Estado Democrtico de Direito cria um
grupo de sujeitos que, embora formalmente protegidos pelo ordenamento jurdico,
encontram-se merc do poder de fato do Estado e particulares socialmente fortes.
Em todo o Brasil existem apenas 139 ttulos emitidos, sendo que, de acordo
com o movimento social quilombola, existem de 4 a 5 mil comunidades no pas das
quais pouco mais de 2 mil so certificadas pela Fundao Cultural Palmares.
O caso especfico da comunidade quilombola Camburi, localizada na cidade
de Ubatuba em So Paulo, ganhou foco em meados de 2013, em razo da sua resistncia ante ao iminente perigo de remoo, que na verdade se delonga desde 1976.
A situao dessa comunidade objeto de disputa entre a Justia Comum e a Justia
Federal paulistana, chamando ateno do Brasil para a causa quilombola.
Assim, esse artigo objetiva realizar um estudo sobre a efetividade do art. 68 do
ADCT da Constituio Federal, considerando sua condio de direito fundamental
e sua importncia para o etnodesenvolvimento quilombola.

1. DIREITO FUNDAMENTAL
PROPRIEDADE QUILOMBOLA
A escravizao dos negros foi a maior emais prolongada transmigrao forada de povos que registra a histria, to rica de consequncias que nenhum estudo
consegue abrang-la totalmente. (Treccani apud Viana, 2006, p. 30).

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

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O Brasil foi o pas do Novo Mundo no qual a escravido perdurou durante


mais tempo e aquele queimportou o maior nmero de escravos, sendo o ltimo pas
independente a abolir legalmente o trfico. Com efeito, os escravos negros representavam mais da metade da populao brasileira, no ano de 1818.
nesse contexto que, no final do sculo XVI, inicia-se a resistncia negra a
este sistema, por meio da constituio de quilombos, principalmente.
Apesar dos historiadores terem convertido maior ateno para os grandes quilombos, como o de Palmares e do Ambrsio, no sculo XVIII j se podia contar milhares de pequenos quilombos espalhados pelo interior do pas, sendo que a maioria
nem chegou a ganhar um nome. (Treccani apud Ramos, 2006, p. 39).
Importante citar o quo avanados eram os quilombos em relao ao ordenamento jurdico brasileiro da poca, uma vez que representavam valores apreciados
e garantidos atualmente:
Os quilombos que se formaram e se espalharam pelo territrio brasileiro
traziam duas prticas insurrecionais. A primeira relativa ocupao da terra
que no se fazia dentro do modelo estatal da compra e venda ou da sucesso
hereditria e o segundo que guarda relao com o prprio questionamento do
regime servil e que contribuiu para a sua derrocada. Com efeito, o apossamento
de um territrio quilombo la significava uma medida duplamente insurgente e
a se encontra a grandeza da luta histrica dos escravos fugidos que lograram
trazer, a despeito da distncia continental, um pedao da frica para o
Brasil, no tocante ao territrio e cultura, ajudando a que o pas se livrasse
da maldio de manter pessoas cativas servindo a outras sem liberdade, mas
tambm foi a primeira demonstrao de que a posse da terra, como instituto
independente da propriedade, podia ser utilizado em sua funo social para
afirmar a moradia, produo e trabalho dos rebelados do sistema escravagista.
(Treccani apud Melo, 2006, p. 46).

Contudo, a minoria branca decidiu por perpetuar a situao de excluso dos


escravos, promulgando em 1850, a Lei n.601, conhecida como Lei de Terras. Esta
lei promoveu uma ordenao conservadora da estrutura fundiria do pas, praticamente impossibilitando o acesso de negros e de seus descendentes a terra na transio da escravido para o regime do trabalho assalariado durante o sculo XIX.
Em 1888 veio o decreto de abolio da escravatura que no significou o fim da
segregao e o acesso cidadania, mas sim a expulso e remoo sistemtica dos negros
para fora dos centros de convivncia, forando-os a habitar lugares ignorados pela sociedade, como grotes, terras desabitadas e margens das fazendas. Decorre da que para eles,
o simples ato de apropriao do espao para viver passou a significar um ato de luta.
Para o movimento negro ela [a abolio] permanece, porm, como um
processo inacabado,criou uma dvida a ser cobrada devido permanncia da
excluso socialdosnegros, que perdurou tambm deste ato formal. (Treccani
apud Silva, 2006, p.94).
Mesmo assim, as comunidades quilombolas resistiram, evoluindo para
organizaes sociais que reproduzem suas prprias maneiras de viver em um
espao determinado.

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Virginia Junqueira Rugani Brando

Atualmente, segundo os dados fornecidos pelo movimento social quilombola,


existem de 4 a 5 mil comunidades quilombolas no Brasil. Dos quilombos de outrora espalhados por todo territrio nacional, hoje, tem-se numerosos vestgios que
so as comunidades remanescentes de quilombos, a maioria na rea rural, outras j
incorporadas em reas periurbanas e urbanas. (Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, 2008).
fato que parte da populao brasileira constituda por remanescentes de
antigos quilombos, mocambos, comunidades negras rurais, quilombos contemporneos, comunidades quilombolas ou terras de preto. Esses grupos se constituram a
partir de vrios processos, como por exemplo, fugas com ocupao de terras livres,
falidas ou abandonadas, geralmente isoladas; compra de propriedades por escravos
alforriados; doaes de terras para ex-escravos por proprietrios de fazendas em
reconhecimento ao trabalho e dedicao prestados a eles; doaes feitas por ordem
religiosa; pagamento por prestao de servios em guerras oficiais. (Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, 2008).
Realmente, essas comunidades foram formadas por meios diversos, o que no
permite a utilizao de esteretipos ultrapassados para definir este fenmeno, que
nunca foi homogneo. Cabe assim, sociedade e, especialmente, aos prprios quilombolas, trabalhar no sentido de resgatar sua identidade, reconstruindo uma memria coletiva que retrate os traos comuns das comunidades de quilombos. (Treccani, 2006, p. 95).
Nesse cenrio, o reconhecimento de domnio das terras ocupadas pelos remanescentes de comunidades quilombolas significa uma ao afirmativa de incluso
social adotada pelo art. 68 do ADCT da Constituio Federal de 1988, e que no
pode ser considerada apenas como uma poltica de reforma agrria ou de regularizao fundiria. Mais do que isso, reconhece-se a necessidade de reparar uma dvida
histrica, permeada de injustia secular contra os negros, reafirmando seu direito
dignidade humana, alm de preservar a riqueza das diferentes culturas nacionais.
No obstante o direito em questo no constar no rol do Ttulo II da Constituio Federal, ele e deve ser tratado com o status de direito fundamental, mediante
a identidade de contedo da norma do art. 68 do ADCT e das normas dos artigos 5
e 6 da Constituio Federal, especialmente.
Nessa esteira de pensamentos, interessante citar o entendimento de Gilmar
Mendes (1999) acerca dos direitos fundamentais:
Os direitos fundamentais so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos,
os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os
seus interesses em face dos rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento
fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto
aqueloutros, concebidos como garantias individuais - formam a base do
ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico. (Mendes, 1999).

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

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Os direitos fundamentais enquanto direitos a prestaes positivas obrigam o


Estado a criar os pressupostos fticos necessrios ao exerccio efetivo dos direitos
constitucionalmente assegurados e sobre a possibilidade de eventual titular do direito dispor de pretenso a prestaes por parte do Estado. Ademais, essas prestaes
de ndole positiva esto voltadas mais para a conformao do futuro do que para a
preservao do status quo. (Mendes, 1999).
Com efeito, com o art. 68 do ADCT a Constituio consagrou o reconhecimento dos direitos tnicos, de maneira que precisa ser compreendido como norma
de direito fundamental que no apresenta qualquer marco temporal quanto antiguidade da ocupao, nem determina que haja uma coincidncia entre a ocupao
originria e a atual. (Rosa Mendes apud Treccani, p. 99, 2006).
O estudioso Girolamo Treccani (2006) cita ainda Carlos Ari Sundfeld e a Dra.
Ela Wiecko Volkmer de Castilho que compartilham do entendimento de que o art.
68 do ACT trata de direito fundamental.
Para Sundfeld, o descumprimento deste dever gera uma inconstitucionalidade
por omisso, a ser suprida pelos mecanismos prprios previstos na
Constituio Federal. Trata-se de um dispositivo que vem carregado de
uma imperatividade, que no pode ser desatendida. Sua aprovao abriu a
possibilidade para o movimento negro pressionar os governos e reivindicar
seu cumprimento. uma norma que consagra um direito fundamental e que
deve ser considerada como de eficcia plena e de aplicabilidade imediata,
sem ser necessria nenhuma lei complementar para explicitar seu contedo.
Segundo a Dra Ela Wiecko, o direito dos quilombolas terra, um direito
fundamental, uma clusula ptrea que no pode ser modificada. (Sundfeld
apud Treccani; Wiecko apud Treccani, 2006, p. 101).

2. A AUTOAPLICABILIDADE DO ARTIGO 68 DO
ADCT DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A Constituio Federal de 1988 prev no art. 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o seguinte: Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. (BRASIL, 1988).
Interessante a escolha do legislador constituinte em alocar tal disposio no ADCT.
No h duvidas sobre a natureza jurdica de norma constitucional conferida aos artigos
que o compem, contudo, as normas por ele elencadas tm por finalidade possibilitar
uma transio pacfica entre dois ordenamentos jurdicos diferentes, realizando um elo
de ligao entre duas constituies. Ocorre que a Constituio Federal de 1967, emendada pela EC n. 1 de 1969 nada dispunha sobre quilombos, ou seja, esse direito lhes
conferido pela primeira vez com a Constituio Federal de 1988, razo pela qual estaria
mais bem alocado no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos.
Para Girolamo Treccani (2006), a colocao desse instrumento garantidor de
direito no ADCT deve-se ao fato de que uma norma dotada de eficcia transitria,

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Virginia Junqueira Rugani Brando

a saber, na medida em que seu comando se efetiva, ela tende a perder importncia
social, esvaindo-se sua eficcia, no momento no qual todas as comunidades remanescentes de quilombos houverem alcanado o ttulo de propriedade.At ento, o
artigotem eficcia plena, vinculando as comunidades remanescentes dequilombo ao
seu territrio etno-sociocultural.
Segundo a conhecida classificao de Jos Afonso da Silva (2007), no que tange
a aplicabilidade das normas constitucionais, elas podem ser de eficcia plena, contida
e limitada. Assim que, a primeira, ao contrrio das demais, est apta a ser aplicada
desde a entrada em vigor da Constituio, garantindo os direitos nela previstos de plano, sem a necessidade de lei ulterior. Esse tipo de norma tem possibilidade de produzir
todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamento e situaes
que o legislador constituinte quis regular, direta e normativamente.
Da forma como foi redigida, entende-se que a norma estampada no art. 68 do
ADCT dotada de aplicabilidade imediata ou autoaplicabilidade. Por consequncia, todos os atos do Estado no intuito de concretizar o comando constitucional so
de natureza declaratria e no constitutiva, uma vez que a propriedade vista como
um direito subjetivo preexistente promulgao do texto constitucional.
Lado outro, a prpria condio de direito fundamental guarda a ideia de eficcia imediata, o que ressalta a vinculao direta dos rgos estatais a esse direito e o
seu dever de guardar-lhe estrita observncia. A concepo que identifica os direitos
fundamentais como princpios objetivos legitima a ideia de que o Estado se obriga
no apenas a observar os direitos de qualquer indivduo em face das investidas do
Poder Pblico, mas tambm a garantir os direitos fundamentais contra agresso
propiciada por terceiros. (Mendes, 1999).
Realmente, o texto utiliza a locuo reconhecida, e s se pode reconhecer
aquilo que preexistente e prescinde de complementao legal. Ademais, no foi
adotada qualquer expresso que condicione a eficcia da norma, o que consagra sua
aplicabilidade imediata. Esse entendimento fundamental para evitar que a Carta
Magna se preencha de contedo meramente programtico.
Em que pese essas consideraes, logo aps a promulgao da CF/88 pairou
a dvida acerca da eficcia plena do artigo 68 do ADCT, e em razo das muitas discusses em torno de sua concretude, ele no estava sendo aplicado.
A regulamentao teria a finalidade nica de contribuir para o aperfeioamento e detalhamento do processo administrativo de regularizao das reas remanescentes de quilombos, pacificando ainda, as questes acerca do ente competente para
realizar a titulao.
Assim, o Decreto Federal n. 4887/03 a legislao vigente que regulamenta o
procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos.
Importa informar aqui, que atualmente, est em trmite no STF a Ao Direta
de Inconstitucionalidade n 3239, ajuizada em 25 dejunho de 2004 pelo Partido da
Frente Liberal, hoje Democratas, que questiona esse Decreto.
Em abril de 2012, o Ministro Relator Cezar Peluso, presidente do STF, proferiu seu voto pela procedncia da ao e, portanto, pela inconstitucionalidade do

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

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decreto questionado, ressalvando que a deciso, caso confirmada, ter repercusso


restrita, a fim de declarar vlidos os ttulos emitidos at ento.
O Ministro assinala, com razo, os pequenos avanos no sentido de concretizar a concesso das reas de quilombos aos seus ocupantes tradicionais, criticando
a eficincia do decreto.
Contudo, Peluso entendeu que o mencionado artigo constitui norma constitucional de aplicabilidade dependente de norma integrativa quanto definio das
terras, identificao dos beneficirios e o processo de expedio de ttulo.
Definir essa questo importante, porque as normas constitucionais, por serem
jurdicas, surtem efeitos jurdicos, variando apenas o seu grau de eficcia, que, segundo Jos Afonso da Silva, designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau,
efeitos jurdicos, ao regular, as situaes, relaes e comportamentos nela indicados.
Nesse sentido, a eficcia diz respeito aplicabilidade da norma, ou seja, a aptido
formal das normas jurdica para produzir efeitos prprios. (Silva, 2007, p. 55).
Para Meireles Teixeira, as normas constitucionais de eficcia plena so assim classificadas, no por implicar em uma completa exausto de seus efeitos,
mas por revelar a capacidade de gerar, desde logo, seus efeitos essenciais, quer
dizer, todos os objetivos especialmente visados pelo legislador constituinte. (Carvalho apud Teixeira, 2008).
Nesse diapaso, o art. 68 do ADCT norma autoaplicvel, porque no precisa
de lei posterior para que surta efeito, sendo que qualquer interpretao necessria,
se dar em consonncia com o texto integral da Constituio Federal, em especial
seus artigos 1,III; 3; 5,XXIII; 6; 215 e 216, bem como com o auxlio das cincias
sociais e antropolgicas. Alis, como explanado no captulo anterior, essa norma
tem estrutura de direito fundamental, logo, todos os remanescentes de comunidades
de quilombos tm direito adquirido propriedade que ocupem.
2.1 OS REMANESCENTES DAS COMUNIDADES DOS QUILOMBOS
A polmica expresso remanescentes das comunidades de quilombos,
constante no art. 68 do ADCT, trata-se de uma categoria jurdica antropolgica nova, e apesar de parecer ligar estes grupos sociais com um passado do qual
permanecem apenas alguns vestgios, a noo de remanescente no deve ser
associada a algo que j no existe ou em processo de desaparecimento, mas a um
grupo social que compartilha um territrio geogrfico com o legado histrico-cultural, portanto gerador de um sentimento de pertencimento e interdependncia.
(Trecanni apud Silva, 2006, p.103).
A busca por esse conceito pode ser feita pelos mtodos fornecidos pela Antropologia que, atualmente, leva em alta conta a questo da autoatribuio. Segundo
o antroplogo Fredrik Barth (1998), a questo central para conferir uma identidade
a certa comunidade ditada pelos sinais diacrticos, ou seja, as diferenas que os
prprios atores sociais consideram significativas e que, por sua vez, so revelados
pelo prprio grupo.

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Virginia Junqueira Rugani Brando

No a terra o elemento exclusivo que vai identificar o sujeito do direito, mas


sim a condio de membro do grupo. o elemento vivo, humano que faz parte dele, a
condio deste elemento na comunidade. Importante avaliar esse ponto, a fim de contemplar aqueles casos em que a comunidade quilombola alijada de sua terra de origem para se estabelecer em outro local, por influncias externas, como o crescimento
urbano, especulao imobiliria ou presso dos setores economicamente mais fortes.
Ademais, o termo que estejam ocupando suas terras do art. 68 do ADCT no
significa que as terras ocupadas, necessariamente, tenham servido como local de
resistncia escravido, e nesse sentido amplo que deve ser interpretado.
imprescindvel superar os conceitos congelados no tempo, adaptando-os
realidade, ao identificar as diferentes formas de resistncia quilombola, a fim de no
perpetuar a discriminao contra as pessoas integrantes desse grupo social.
Para as comunidades beneficirias serem consideradas remanescentes de
quilombos, no preciso que elas tenham sido constitudas por escravos
fugidos. A nova definio deve ter como ponto de partida as situaes
socioculturais especficas de cada comunidade, suas estruturas polticoorganizativas, seu conceito de territorialidade que procura garantir o acesso
terra e aos demais recursos naturais e firmar sua identidade. Usar definies
jurdicas que tm sua origem em categorias alheias prtica quilombola, s
trar prejuzo para os remanescentes. Por isso so importantes as colaboraes
oferecidas pelos antroplogos. (Trecanni, 2006, p. 71).

Por fim, verifica-se que o art. 68 do ADCT no carece de regulamentao, e


sim, de efetividade a qual de responsabilidade do Estado, entendido em seu sentido
amplo, exatamente da maneira como redigida pelo legislador constituinte, ou seja,
Unio, Estado e Municpios devem assegurar o cumprimento do referido dispositivo.
Com efeito, da essncia de uma federao a cooperao entre os entes federados na consecuo dos objetivos constitucionais. Alis, os incisos IX e X do art. 23 da
Carta Magna estabelecem a competncia material comum da Unio, Estados e Municpios para garantir a melhoria das condies habitacionais, e combater os fatores de
marginalizao, promovendo a integrao social dos setores desfavorecidos.

3. O PROCESSO ADMINISTRATIVO DE
REGULARIZAO JURDICA DOS
TERRITRIOS QUILOMBOLAS
Atualmente, a dinmica do procedimento administrativo de identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das terras ocupadas por remanescentes de comunidades quilombolas est disposta no vigente Decreto Federal 4887/2003
e Instruo Normativa do INCRA n 57/2009, da maneira delineada a seguir.
O processo administrativo pode ser instaurado por qualquer interessado, e inclusive de ofcio pelo INCRA, no mbito da Unio, o que no exclui a competncia
concorrente dos demais entes federados.

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efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

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A Fundao Cultural Palmares, instituio pblica vinculada ao Ministrio da


Cultura, concede a certido de autorreconhecimento aos remanescentes de comunidades quilombolas que assim se autodefinirem. Para tanto, a comunidade dever
apresentar ata de reunio convocada para esta especfica finalidade, aprovada pela
maioria dos presentes, e relato sinttico da trajetria comum do grupo.
So ento, iniciados os trabalhos de campo para identificar, delimitar e realizar o levantamento ocupacional e cartorial da comunidade, com auxlio tcnico
da FCP, levando-se em considerao critrios de territorialidade indicados pelos
remanescentes. Nesta ocasio elaborado o Relatrio Tcnico de Identificao e
Delimitao (RTID), que inclui estudo antropolgico, levantamento fundirio, planta, memorial descritivo e cadastramento das famlias quilombolas.
Aps, ser publicado edital por duas vezes consecutivas, alm da notificao
pessoal aos ocupantes e confinantes da comunidade. conferido prazo de noventa
dias para possveis contestaes ao relatrio elaborado.
Esse relatrio tambm enviado para sete instituies pblicas, as quais tero
prazo comum de trinta dias para opinar sobre ele, segundo suas competncias.
Resolvidas as pendncias, publica-se portaria de reconhecimento do territrio,
iniciando o procedimento de desintruso dos ocupantes no quilombolas, por meio
de indenizao ou reassentamento.
Caso a comunidade esteja inserida em rea rural, feito o georreferenciamento e o cadastramento no Sistema Nacional de Cadastro Rural e, finalmente,
providencia-se a titulao junto a entidade estatal competente. Isso porque, esse
procedimento seguir caminhos diferentes, caso a comunidade esteja fixada em local que sobreponha terreno da marinha, marginais de rios, ilhas e lagos; ou unidades
de conservao, reas de segurana nacional, faixa de fronteira e terras indgenas;
ou propriedade dos Estados e Municpios; ou ainda, propriedade privada.
Por fim, registra-se o ttulo coletivo e pr-indiviso no Cartrio de Registro
de Imveis competente, com clusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade.
Essa simples explanao, por si s, demonstra a morosidade e complexidade
das vrias etapas do procedimento at chegar ao registro do ttulo, que mais dificultam do que facilitam a efetivao do art. 68 do ADCT.
De fato, segundo balano fornecido pelo prprio INCRA no incio do ano de
2013, existem 1.227 processos abertos, 156 editais de RTID publicados, e 94 ttulos
emitidos desde 2003. (Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria, 2013).
evidente que a estrutura operacional e a disponibilidade oramentria atual
no so o ideal, afinal, so mais de 4 mil comunidades quilombolas no territrio brasileiro que se encontram em situao de excluso, sem que seu direito fundamental
propriedade seja garantido.
Alm da burocracia estatal, a lentido do procedimento se deve tambm aos
vrios interesses envolvidos em cada etapa, na poltica que desagrada a terceiros
porque retira do mercado imobilirio uma rea de tamanho considervel, e impede
a explorao particular de recursos naturais que porventura ali existam.

156

Virginia Junqueira Rugani Brando

Outro motivo da delonga a disputa pelas reas onde as comunidadesse situam, gerando conflitos entre seus membros e latifundirios e grileiros, envolvendo
ainda as presses do agronegcio e das empresas de grande poder econmico, como
as construtoras.
Em razo disso, ainda mais relevante o dever do Estado de atuar firmemente nessa causa, a fim de garantir o direito fundamental propriedade quilombola, que deve prevalecer aos interesses individuais econmicos dos particulares.
Atenta-se para o fato de que o reconhecimento da propriedade quilombola no
suprime outros direitos individuais, haja vista que na eventual comprovao de
propriedade da rea ocupada pelos quilombolas, ocorrer a desapropriao, com
indenizao justa e prvia.

4. CASUSTICA: QUILOMBO CAMBURI


Segundo informaes da Comisso Pr-ndio de So Paulo (2013), o Quilombo do Camburi, situado em Ubatuba, no litoral norte de So Paulo, abrigou no incio
de sua ocupao vrios ncleos de escravos fugidos de fazendas de So Paulo e do
Rio de Janeiro. Atualmente, constitudo por 50 famlias.
O levantamento de documentos histricos realizado por pesquisadores do
ITESP (Instituto de Terras de So Paulo) mostrou ter havido, tambm nessa rea,
uma fazenda denominada Cambory, a qual constitua uma grande propriedade que
cultivava acar e caf para exportao com mo de obra escrava. A partir da metade do sculo XIX, entrou em decadncia, como tantas outras fazendas, tendo suas
terras divididas e doadas, vendidas ou mesmo abandonadas.
Os registros indicam que a Fazenda Cambory foi ocupada, por compra e doao, por ncleos de escravos que nela trabalhavam. Este ncleo de escravos agregava-se a outros ncleos, vindos de outras regies.
Os relatos dos moradores da comunidade mostram que um grupo de negros,
liderado por uma escrava chamada Josefa, que vieram fugidos de fazendas da regio
de Paraty, no Rio de Janeiro, teria sido um dos primeiros a ocupar a rea. Muitos
moradores se referem escrava Josefa como uma parenta distante e o lugar onde
ela teria se refugiado at hoje se mantm na comunidade como um marco histrico:
a Toca da Josefa.
O quilombo permaneceu relativamente isolado at a dcada de 1970 quando
uma srie de acontecimentos ameaou sua permanncia em suas terras e trouxe
mudanas para seu modo de vida. Por um lado, houve a construo da BR 101 que
atraiu para a regio grileiros, especuladores e empresas que usaram de todo tipo de
violncia e subterfgios para expulsar as comunidades tradicionais da regio.
A comunidade foi alvo de diversos processos de grilagem e compras ilegais de
posse, derivados da especulao imobiliria. No incio da dcada de 1970, 80% do
territrio do Quilombo do Camburi estava sob o domnio e posse de dois grandes
compradores de terra que expulsaram os antigos moradores, os quais se deslocaram
para as reas mais ngremes, de mais difcil acesso, ou se mudaram para outras cidades do litoral paulista.

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

157

Lado outro na dcada de setenta, foram criados os Parques Nacional da Serra


da Bocaina e Estadual da Serra do Mar/Ncleo Picinguaba nas terras da comunidade, levando a mais restries para a prtica da agricultura e do extrativismo, por
constiturem unidades de conservao.
Com o intuito de contribuir para o fortalecimento da cidadania, da identidade
tnica e da organizao desses quilombolas, e preocupados em buscar uma alternativa para a melhoria das condies de vida da populao do Camburi, a Associao
dos Moradores do Bairro do Camburi, a Associao do Quilombo do Camburi, o
Instituto Gondwana, o Parque Estadual da Serra do Mar/Ncleo Picinguaba e a
Comisso Pr-ndio de So Paulo uniram-se para elaborar e executar o projetoEcoturismo e Desenvolvimento Sustentvel o passaporte para o futuro da comunidade
do Camburi, aproveitando-se da beleza das paisagens locais.
Em 2005, o INCRA iniciou processo para titulao do territrio do Camburi. Em 2008, o RTID estava pronto, identificando um territrio total de 972
ha. Em 2006, a Fundao Cultural Palmares certificou a comunidade como remanescente de quilombo.
No obstante, em meados de 2013, a comunidade ganhou foco do noticirio brasileiro ao resistir a uma tentativa de remoo pela Polcia Militar mediante
cumprimento de mandado de reintegrao de posse expedido pela 1 Vara Cvel de
Ubatuba, do Tribunal de Justia de So Paulo.
A ao de reintegrao de posse2 foi ajuizada em 1976 por posseiros que afirmam ser donos da rea, com sentena prolatada a favor dos autores em 1982. O INCRA entrou na questo apenas em 2008 para proteger a comunidade, depois que um
dos autores tentou executar a sentena, que havia transitado em julgado em 1984.
O caso foi levado Justia Federal pelo INCRA e pela Fundao Cultural
Palmares, representados pela Advocacia-Geral da Unio, por meio deAo Civil
Pblica3. A inteno das autarquias federais tornar sem efeito prtico a mencionada sentena.
No dia 19 de julho de 2013, a 1 Vara Federal de Caraguatatuba concedeu
liminar na Ao Civil Pblica, para transferir ao Instituto Nacional de Colonizao
e Reforma Agrria a posse do territrio em questo. A deciso d ao INCRA e
Fundao Cultural Palmares a posse provisria do terreno, pelo prazo de 90 dias.
A Justia Federal reconhece que a comunidade remanescente de quilombo que
ocupa a rea h dcadas tem posse superveniente coletiva de ndole constitucional,
devidamente reconhecida. A deciso argumenta que a Constituio Federal de 1988
deu s comunidades remanescentes de quilombo a posse de todas as terras que ocupavam quando da promulgao do texto constitucional.
No entanto, o Presidente do TJSP requisitou o cumprimento da sentena, alegando que a Justia Federal no tem competncia para afastar a deciso da Justia
do Estado, at porque ambas esto no mesmo patamar.
Por sua vez, a Advocacia Geral da Unio interps o recurso de agravo de instrumento perante o TJSP a fim de suspender a execuo da reintegrao de posse, o
que foi alcanado.
2
3

O nmero dos autos da ao reintegrao de posse 0000003-15.1976.8.26.0642.


O nmero dos autos da Ao Civil Pblica 0000584-19.2013.403.6135.

158

Virginia Junqueira Rugani Brando

Se levada adiante, essa reintegrao afetaria oito famlias pertencentes comunidade quilombola Camburi, alm da sede da Escola Jambeiro, que atende a
todas as crianas da comunidade, e do Ponto de Cultura, que garante o acesso dos
moradores a projetos culturais e internet.

5. ETNODESENVOLVIMENTO
A discusso sobre o etnodesenvolvimento surgiu como um contraponto crtico
e alternativo s teorias e aes desenvolvimentistas e etnocidas que enxergavam as
comunidades quilombolas e tradicionais em geral, como um obstculo ao progresso.
Segundo o mexicano Guillermo Bonfil Batalla, uma das principais referncias
sobre o assunto na Amrica Latina, entende-se por etnodesenvolvimento o exerccio da capacidade social de um povo para construir seu futuro, aproveitando os
ensinamentos da sua experincia histrica e os recursos reais e potenciais de sua
cultura, de acordo com um projeto que se define conforme seus prprios valores e
aspiraes. (Batalla, 1995, p. 467).
a capacidade autnoma de um grupo social culturalmente diferenciado de
guiar seu prprio desenvolvimento social, ambiental e econmico, preservando a
identidade tnica da comunidade, pois reduz as influncias da cultura externa que lhes
diariamente imposta. Isso s concretamente possvel, segundo Batalla (1995), se
o grupo tnico for reconhecido como unidade poltica com autogesto, autogoverno,
autodeterminao, cabendo ao Estado apenas criar condies de viabilidade.
O art. 19 do Decreto Federal 4887/2003, bem como o Decreto de 13 de julho
de 2006, criam e organizam a Comisso de Desenvolvimento Sustentvel das Comunidades Tradicionais, que ir elaborar o plano de etnodesenvolvimento para as
comunidades remanescentes de quilombos.
Em 2004, foi lanado o Programa Brasil Quilombola, com o envolvimento da
Comisso acima referida, objetivando consolidar os marcos da poltica de Estado
para as reas quilombolas. O PBQ envolve 4 eixos principais, a saber: acesso a terra; infraestrutura e qualidade de vida; incluso produtiva e desenvolvimento local;
direitos e cidadania.
Contudo, apesar do estmulo ao protagonismo dos quilombolas em todo processo de deciso constar como uma das diretrizes que regem o Programa, as aes do
governo esto voltadas para um discurso mais de integrao do que diferenciao.
Em outras palavras, trata-se mais de um discurso que ressalta a necessidade
de adequar as populaes s novas regras do jogo, para acessar os
recursos tcnicos financeiros; de inseri-las dentro dos circuitos econmicos
de mercado; de incorporar um pressuposto de organizao calcado na
formao de associaes e lideranas, tendo como objetivo o acesso destes
representantes s instncias oficias; e estimular a assimilao entre a noo de
desenvolvimento dos povos tradicionais e os princpios e sistemas do ideal de
desenvolvimento pensado externamente. (Silva, 2010, p. 177).

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

159

Um exemplo a utilizao do programa federal Minha Casa Minha Vida para


conferir habitao aos quilombolas, atravs de Unidades Habitacionais preestabelecidas, sem o devido cuidado de preservar a cultura e autogesto da comunidade. O
plano de ao deve ser flexvel o bastante para que se possa individualiz-lo segundo as caractersticas e necessidades de cada comunidade.
Assim, tendo em vista a importncia do territrio que singulariza o modo de
viver e produzir das comunidades, as quais sintetizam o significado da terra por
meio da ancestralidade, resistncia e autonomia do povo negro brasileiro, o reconhecimento de domnio elemento fundamental para garantir a afirmao e continuidade das tradies deste grupo social (Treccani, 2006, p. 100).

CONSIDERAES FINAIS
No cenrio de lutas das comunidades quilombolas na histria e na atualidade,
percebe-se que a excluso e marginalizao permanecem na medida em que o art.
68 do ADCT apresenta apenas uma fora simblica.
A falta de efetividade do direito contido nessa norma decorre tanto do rito
burocrtico e lento previsto no Decreto 4887/2003, como da falta de recursos alocados nos rgos responsveis por sua concretude, alm do forte interesse particular
contrrio titulao de extensas propriedades s comunidades quilombolas.
Afinal, so muitas as comunidades remanescentes de quilombos que se encontram ameaadas, por no terem adquirido a propriedade que lhes de direito. Frise-se, um direito fundamental que, em teoria, dotado de eficcia imediata.
Essa condio vincula o Estado estrita observncia da norma, sendo seu
dever atuar firmemente na causa, conferindo o devido ttulo de domnio s comunidades identificadas como remanescentes de quilombos, evitando assim, desgastes
desnecessrios, tal qual o caso do Quilombo Camburi, em So Paulo.
A comunidade vive ali h mais de cem anos, e h 30 anos, antes da promulgao da Constituio Federal de 1988, foi vtima de uma sentena proveniente do
TJSP de reintegrao de posse, ao essa ajuizada por posseiros no quilombolas,
que se diziam proprietrios de uma parte daquele territrio.
No obstante, a sentena no foi executada quando do seu trnsito em julgado,
e em 2013, o conflito reaparece, na medida em que o autor do processo, lastreado
pelo Presidente do TJSP, exige que se cumpra a reintegrao de posse em plena vigncia da Carta de 1988, a qual reconhece o direito fundamental dos remanescentes
de quilombos propriedade que estiverem ocupando. Ou seja, a posse dos quilombolas legtima, por fora de um direito fundamental de eficcia imediata.
Felizmente, o Tribunal Federal e o Ministrio Pblico esto do lado da Constituio Federal, e hoje, a situao de reintegrao de posse est suspensa.
Ademais, foroso verificar que o artigo 68 do ADCT no deve ser cumprido
sob a simples tica da poltica de reforma agrria ou regularizao fundiria. O verdadeiro objetivo da Constituio Federal de 1988, que instituiu aes afirmativas em
favor dos remanescentes das comunidades de quilombos, o etnodesenvolvimento,

160

Virginia Junqueira Rugani Brando

pois esse o instrumento capaz de suscitar o sentimento de dignidade nesse grupo


tnico, reparando uma verdadeira dvida histrica, fruto de injustias seculares.
O Brasil um pas democrtico, dotado de culturas plurais que constituem
verdadeira riqueza para a nao, devendo ser respeitadas e preservadas. Para tanto, o etnodesenvolvimento a ser viabilizado junto s comunidades quilombolas
tem de estar despido de interferncias culturais externas. Alis, os planos de aes
governamentais necessitam adequar-se s diferentes formas de remanescentes de
comunidades de quilombos, resultado das exploraes perpetradas pelo mercado
capitalista em expanso.
Para tanto, evidente a importncia do territrio para a comunidade quilombola, pois nele que se materializa seu modo de viver e produzir, cultuando sua
ancestralidade, resistncia e autonomia, a fim de preservar sua identidade tnica
frente sociedade globalizada.

REFERNCIAS
BATALLA, Guillermo. Bonfil. Etnodesarollo: suspremisas jurdicas, polticas y de
organizacin. Em: Obras escogidas de Guillermo BonfilBatalla. Tomo 2. Mxico:
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BARTH, Friedrick.Grupos tnicos e suas fronteiras. In: POUTIGNAT, P. Teorias da
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INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAO E REFORMA AGRRIA. 2013.
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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS. Projeto Raa
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SILVA, Aline. Ferreira.da. O discurso sobre etnodesenvolvimento quilombola no
governo Lula. Dissertao. Mestrado em Cincias Sociais. Universidade Federal de
Sergipe, So Cristvo, UFS. 2010.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.So Paulo,
Malheiros, 2007.

Direito fundamental propriedade aos quilombolas:


efetividade do artigo 68 do ADCT da Constituio Federal

161

TRECCANI, Girolamo. Domenico. Terras de Quilombo: caminhos e entraves doprocesso de titulao. [livro eletrnico] Belm: Programa Razes. Disponvel em: <http://www.
direito.caop.mp.pr.gov.br/arquivos/File/Girolamo.pdf>, acesso em. 24 julho 2013. 2006.
VILANOVA, Lourival. As estruturas lgicas, e o sistema do direito positivo. So
Paulo, Max Limonad. . 1997
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurdica Virtual. Braslia, vol. 2, n. 13, junho/1999. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/
direitos_fund.htm> Acesso em: 19 set 2013.
COMISSO PR- NDIO DE SO PAULO. Comunidades quilombolas do litoral
norte. Disponvel em: <http://www.cpisp.org.br/comunidades/html/brasil/sp/litoral_norte/camburi/camburi_historia.html>. Acesso em: 19 set 2013.
Recebido em: 20/09/2013.
Aprovado em: 04/11/2013.

Discriminaes lcitas e igualdade: uma relao necessria


Positive discriminations and equality: a necessary relation
Denny Mendes Santiago1
Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos2
______________________________________________________________________

RESUMO
Nos ltimos anos, tem-se discutido muito as formas mais eficazes de se efetivar e concretizar o princpio constitucional da igualdade, principalmente em sua
faceta material. O presente artigo busca analisar sucintamente uma das formas que
tm se revelado eficaz para fomentar a igualdade material, qual seja, as discriminaes positivas (tambm chamadas de aes afirmativas). O Brasil afamado por
apresentar um dos maiores desnveis sociais e econmicos do mundo, fato este que
esvazia em muito o mandamento constitucional, expresso por meio de princpio de
direito fundamental, que preconiza a igualdade como uma norma basilar do ordenamento jurdico ptrio. Busca-se, pois, neste sucinto artigo, discutir algumas nuanas
de um instrumento viabilizador da norma jusfundamental da igualdade material.

PALAVRAS-CHAVE
hermenutica constitucional; polticas pblicas; princpio da igualdade; discriminaes positivas; aes afirmativas.

ABSTRACT
In the last few years, there has been an intensive discussion about the most
effective ways to materialize and implement the constitutional principle of equality,
particularly in its substantial meaning. This paper aims to examine, briefly, one of
the ways that has shown to be effective in promoting substantive equality, namely,
positive discrimination (also called affirmative action). Brazil is famous for having
one of the greatest economic and social inequalities in the world, a fact that diminishes the constitutional order expressed through a fundamental principle of law,
which advocates equality as a essential rule to the national legal system. Our goal,
in this paper, is to discuss some of the bias of a tool that is able to implement the
standard of substantial equality
1
2

Mestre e Graduado pela Faculdade de Direito da UFMG. Advogado. E-mail: dennyst@ig.com.br.


Graduada pela Universidade FUMEC. Advogada. Professora da FACEMG. E-mail: fabianafelicio@yahoo.com.br.

164

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

KEYWORDS
constitutional hermeneutics; public policies; principle of equality; positive
discriminations; affirmative actions.

INTRODUO
Aps a promulgao da Constituio de 1988, o Brasil se insere juridicamente
no paradigma constitucional do Estado Democrtico de Direito. A hermenutica
constitucional a ser realizada no pas, em decorrncia disso, teve que moldar sua
sistemtica interpretativa com vistas a atender da melhor forma possvel aos anseios
e aos mandamentos inerentes a tal paradigma, em especial no que tange aos direitos
fundamentais. Toda atividade legislativa, judicante ou executiva deve se ater, pois,
realizao dos princpios jusfundamentais dispostos no Texto Constitucional, bem
como daqueles princpios implcitos ou decorrentes do sistema (vide artigo 5, pargrafo primeiro, Constituio da Repblica).
O princpio constitucional da igualdade, por apresentar a caracterstica de direito fundamental, deve ser interpretado e aplicado de forma a que seja otimizado
e realizado da forma mais completa possvel. preciso que referido princpio seja
cumprido, no s em sua faceta formal, mas tambm na material.
O presente artigo tem por escopo, pois, discutir sucintamente o que seria uma
das formas de se cumprir o mandamento jusfundamental da igualdade material, qual
seja, as aes afirmativas.
O tema das aes afirmativas tem gerado polmica e discusses nos ltimos
anos, mas j h medidas de discriminaes lcitas sendo aplicadas no Brasil h dcadas como, por exemplo, o foro de domiclio da mulher casada previsto no Processo
Civil, o qual nada mais que uma forma, ainda que pontual, de ao afirmativa.
Nos ltimos anos, porm, a aplicao dessas medidas se difundiu, j que para
se cumprir o princpio da igualdade em sua faceta material, faz-se mister a criao
de mecanismos de fomento desse princpio. Podemos citar como exemplos o Estatuto do Idoso, a Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a lei que garante reserva de
vagas em universidade pblicas federais, entre outros. Apesar da polmica que tais
medidas ainda geram, o STF tem, de forma reiterada, confirmado a constitucionalidade dessas medidas.
Em face da importncia do tema, busca-se neste artigo discutir a importncia
dessas medidas de discriminao lcita para se cumprir o mandamento da igualdade
formal e material constitucional.

2. A FORA NORMATIVA DO PRINCPIO DA


IGUALDADE COMO MEIO DE VINCULAO
DA PRODUO NORMATIVA
O artigo 5, caput, da Constituio da Repblica de 1988 dispe que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

165

brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito [...]


igualdade [...]. A mesma Carta afirma, em seu artigo 3, III, ser objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalizao
e reduzir as desigualdades sociais e regionais. O legislador constituinte utilizou
para classificar ambos mandamentos o termo princpio. Enquadrar a isonomia
constitucional como princpio fundamental implica diversas consequncias que nortearo toda conduta legislativa, administrativa e jurisdicional, na medida em que, ao
se estabelecer a igualdade como princpio, todo direito positivado dever estar em
conformidade com tal ditame principiolgico.
Os princpios constitucionais funcionam como parmetros ordenadores de
todo o direito, seja na criao, na aplicao ou na interpretao das normas. Para
BONAVIDES, so qualitativamente a viga mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma constituio. 3 Desta opinio tambm perfilha BANDEIRA DE MELLO, ao definir princpio como:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas componde-lhes o esprito
e servindo de critrio para a sua exata compreenso e inteligncia, exatamente
por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere
a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que
preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que
h por nome sistema jurdico positivo. 4

O status concedido pelo legislador constituinte aos princpios constitucionais


to forte que em se atentando contra eles, infringe-se no s um mandamento de
contedo especfico, mas todo o corpo constitucional. o que nos ensina mais uma
vez BANDEIRA DE MELLO:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma.
A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico
mandamento obrigatrio, mas a todo sistema de comandos. a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo do princpio
atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de
seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e
correo de sua estrutura mestra.
Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a
estrutura neles esforada .5

V-se, com isto, a importncia ocupada pelo princpio da isonomia no direito


ptrio. O ditame que consagra a igualdade como basilar do sistema jurdico apresenta eficcia plena e aplicabilidade imediata, no necessitando que haja outras
3
4
5

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p.265.


MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. p.230.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Op. cit., p. 230.

166

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

normas para legitim-la. Trazemos aqui a orientao, sempre autorizada, de JOS


AFONSO DA SILVA:
Certas normas constitucionais no so propriamente fundamentais, mas
contm princpios gerais informadores de toda a ordem jurdica nacional,
como as que consagram o princpio da isonomia [...].
Mas essas normas-princpios e as de princpios gerais distinguem-se basicamente
daquelas que denominamos normas constitucionais de princpio ou esquema,
pois estas so de eficcia limitada e de aplicabilidade indireta, isto , dependentes
de legislao ou outra providncia, enquanto aquelas so de eficcia plena e
aplicabilidade imediata - autoaplicveis, na terminologia norte-americana. 6

A Constituio, ao consagrar em seu texto o princpio-geral da isonomia


(artigo 5, caput) e a norma-princpio, de carter relativo prestao positiva do
Estado, que estabelece como objetivo da Repblica Federativa do Brasil a reduo
das desigualdades (artigo 3, inciso III), quer com isto que toda hermenutica feita
a partir de seu texto se subsuma a tais mandamentos, tanto de maneira positiva, ao
vincular o aplicador da norma, quanto de maneira negativa, ao proibir qualquer
violao ao seu contedo.
Os princpios, ao contrrio do que ocorre com as regras, estas fixas e presas ao
texto normativo, apresentam carter bastante fluido e passvel de evolues e adaptaes interpretativas com a finalidade de extrair o seu real contedo teleolgico.
Mudando-se o fato social, muda-se tambm a maneira de se aplicar e de se entender
o princpio, no se podendo falar aqui em inconstitucionalidade por alterao de
clusula ptrea na medida em que o contexto sociocultural pode evoluir de tal forma
a exigir um novo tratamento ordenador por meio de novas regras ou novas interpretaes. O princpio, portanto, fixo em sua finalidade, qual seja, a da obteno
da Justia. Os meios pelos quais os princpios se materializam que vo se alterar.
Sobre tal tema, fazemos nossas, as palavras de ALEXY:
Os princpios ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possvel,
tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas. Logo, no contm
mandatos definitivos a no ser prima facie. Do fato de que um princpio valha
para um caso no se infere que aquilo que o princpio exige para este caso
valha como resultado definitivo. Os princpios contm razes que podem ser
desprezadas por outras razes opostas. O princpio no determina como se
h de resolver a relao de uma razo e sua oposta. Por isto, os princpios
carecem de contedo de determinao em respeito aos princpios contrapostos
e s realidades fticas. Totalmente distinto o caso das regras. Como as regras
exigem que se faa exatamente o que elas ordenam, contm uma determinao
no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Esta determinao pode
fracassar por impossibilidades jurdicas e fticas, o que pode conduzir a sua
invalidade; mas, se tal no for o caso, vale ento definitivamente o que a regra
disse. 7 (Traduo nossa).
6
7

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 119.


ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

167

A ideia de igualdade consagrada como princpio constitucional sofreu e vem


sofrendo inmeras modificaes de conceituao e adequao quando posta em prtica nas relaes sociais. O que era justo outrora talvez no mais o seja. a isto que
o legislador e o aplicador da lei devem estar atentos, pois, do contrrio, se incorrer
em afronta finalidade do princpio e, por conseguinte, em injustia.
Dever-se-, tendo como princpio tudo aquilo que sirva como ordenador e
vinculador de um sistema normativo, estabelecer a submisso das normas em vigor
ao preceito da igualdade. Se a Constituio determina que todo o direito ptrio deve
ser orientado no sentido de instaurar a igualdade, o legislador e o aplicador das
normas devero agir para tal, o primeiro atravs da elaborao de regras tendentes
a reduzir as disparidades sociais e econmicas; o segundo, representado pelo juiz
ou administrador, executando estas mesmas normas, mediante adoo de critrios
de equidade e justia, objetivando sempre a materializao da igualdade. Tal necessidade por parte do Estado na reduo das desigualdades assim descrita por
SIQUEIRA CASTRO:
[...] a tendncia do constitucionalismo contemporneo no sentido de no
mais limitar-se enunciao de um postulado formal e abstrato de isonomia
jurdica, mas sim de fixar na Constituio medidas concretas e objetivas
tendentes aproximao social, poltica e econmica entre os jurisdicionados
do Estado, ou, ento, de exigir, mediante coordenadas e indicativos precisos,
que o legislador ordinrio adote tais medidas. 8

Ao Estado caber, pois, agir da melhor maneira possvel para eliminar as desigualdades decorrentes de aberraes sociais originadas pela m distribuio de oportunidades e presso pela manuteno, por parte das classes dominantes e privilegiadas, do status quo. No dever estatal, por bvio, a eliminao das desigualdades
naturais existentes entre os seres humanos, desigualdades estas que no afrontariam o
princpio da isonomia constitucional. O que no poder ocorrer, em hiptese alguma,
a omisso do Estado em no apresentar polticas pblicas fomentadoras da igualdade material pois, do contrrio, haveria uma violao clara da funo a ele imposta pelo
Texto Constitucional, que a de reduzir as desigualdades. A vinculao ao princpio
da isonomia assim descrita por CARMEN LCIA ROCHA ANTUNES:
Em verdade, a no se elaborar, sob influxo do princpio constitucional da
igualdade, um aparato normativo que patenteie a obrigao do Estado de

Los principios ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades
jurdicas y fcticas. Por lo tanto, no contienen mandatos definitivos sino slo prima facie. Del hecho de que un principio
valga para un caso no se infiere que lo que el principio exige para este caso valga como resultado definitivo. Los
principios presentam razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina cmo
h de resolverse la relacin entre una razn y su opuesta. Por ello, los principios carecen de contenido de determinacin
com respecto a los principios contrapuestos y las posibilidades fcticas.Totalmente distinto es el caso de las reglas.
Como las reglas exigem que se haga exactamente lo que en ellas se ordena, contienen una determinacin en el mbito
de las possibilidades jurdicas y fcticas. Esa determinacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y fcticas, lo
que puede conducir a su invalidez; pero, si tal no es el caso, vale entonces definitivamente lo que la regla dice.
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O princpio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, p.31.

168

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

agir para criar situaes igualadoras onde estas no existam anteriormente


o que se faz mais ntido e necessrio nos aspectos socioeconmicos ou
para desfazer situaes legalmente supeditadas que permitem, ensejem
ou fomentem desigualdades decorrentes de preconceitos ou critrios de
discriminao arbitrrios, deixar estril, ainda uma vez, aquele princpio. No
Estado Contemporneo, contudo, j no cabe o Direito vazio de compromissos
sociais e polticos; cada lei h de estar grvida da sociedade, para dar-se luz
no nascimento da Justia. Tem-se por assentado e indisputvel que a lei no
contm palavras inteis. E creio ser til a lei sem vida, a palavra norma que se
acabe em si. Lei que no vira ao palavra intil, nascida com o destino da
efemeridade sem proveito. Logo, quando as constituies introduzem em seus
textos a igualdade como princpio jurdico a ser materialmente aperfeioado,
claro est que compe a obrigao estatal de constituir a igualdade nas esferas
socioeconmicas e polticas por meio de comportamentos positivos e negativos,
no podendo ausentar-se o Estado deste dever sem contravir a ordem posta. 9

2.1 A ILEGALIDADE DECORRENTE DA OMISSO EM FACE


DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
No restam dvidas de que tudo aquilo que contrariar o esprito do princpio da igualdade incorrer em inconstitucionalidade. Outra questo, porm, se nos
apresenta: a no criao de normas ou polticas pblicas direcionadas reduo das
desigualdades acarretaria ao de inconstitucionalidade por omisso?
A inconstitucionalidade por omisso instituto novo no direito brasileiro, tendo sido influenciado pela Constituio portuguesa ps-fascismo. Por ser uma modalidade de ao de inconstitucionalidade incipiente no ordenamento jurdico nacional, objeto de inmeras controvrsias, na medida em que no h ainda doutrina e
jurisprudncia pacficas sobre o tema. A nica referncia a tal instrumento disposta
no Texto Constitucional assim dispe (artigo 103, pargrafo segundo): Declarada
a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva a norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providencias necessrias [...]. No existe, pois, referncia taxativa s hipteses em que se aplicaria.
Em se tratando da no criao de normas e polticas pblicas que visem
reduo das desigualdades, justo aplicar aqui a hiptese de inconstitucionalidade
por omisso, pois, tem-se esta figura, como salienta CARMEN LCIA ANTUNES
ROCHA, quando o legislador [...] devendo atuar para extinguir situao de desigualdade existente, ou para constituir situao de igualdade para a superao de
quadro social de desigualdade comprovada, no o faa 10. O legislador dever, portanto, aprovar normas que corrijam latentes injustias sob o risco de, no o fazendo,
incorrer em inconstitucionalidade por omisso. Colacionamos aqui a sempre bem
vinda doutrina de JOS AFONSO DA SILVA acerca do instituto:

9
10

ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade, p. 42.


ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 42.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

169

Verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos legislativos ou


administrativos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas
constitucionais. Muitas destas, de fato, requerem uma lei ou uma providncia
administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstos se
efetivem na prtica. 11

O princpio constitucional da igualdade, garantido pela fora jurdica de


que dispe, vincular toda produo normativa brasileira. Os legisladores, por
este motivo, devero se ater ao contedo do princpio da isonomia de maneira
a se obter a realizao da finalidade principiolgica ditada pela Constituio,
qual seja, a da reduo das desigualdades e o estabelecimento da igualdade material. Isto s poder ser feito mediante produo de normas que visem criao
de oportunidades para aqueles que no so capazes de obt-las, no por incapacidade, mas por distores sociais que os impedem de competir igualmente
com aqueles considerados privilegiados social e economicamente. Os princpios
constitucionais devero, por conseguinte, servir como meio vinculativo de produo legislativa e no como mera diretriz, passvel de observncia ou no pelo
aplicador do direito e pelo legislador. Sobre a matria temos a seguinte orientao de RUY SAMUEL ESPNDOLA:
[...] no interessam a qualidade das matrias reguladas na Constituio,
ou a natureza das normas que as expressam formalmente, pois todas elas,
sem exceo, tm juridicidade, vinculatividade e atualidades de normas
jurdicas, de normas constitucionais. Est hoje definitivamente superada a
ideia da Constituio como um simples concentrado de princpios polticos,
cuja eficcia era a de simples directivas que o legislador ia concretizando
de forma mais ou menos discricionria. E mais: como norma, seus preceitos
vinculam tanto os rgos do poder estatal quanto os cidados e as instituies
particulares.12

Observada a lgica legalista do paradigma do Estado Democrtico de Direito,


bem como a hierarquia ocupada pelos princpios no sistema jurdico brasileiro, farse- necessria a elaborao de normas tendentes a dinamizar o processo de reduo
das desigualdades sociais e econmicas com o intuito de se obedecer ao princpio
constitucional da igualdade. A no criao destas normas geraria uma ilegalidade
latente decorrente do descumprimento do mandamento constitucional, o que
passvel, como j mencionado, de incorrncia em ao de inconstitucionalidade por
omisso. Esta ilegalidade descrita por CARMEM LCIA ROCHA ANTUNES,
quando afirma que quanto inconstitucionalidade por criar desigualdades
incompatveis com o esprito da norma principiolgica fundamental dvida alguma
existe, sendo matria por demais escancarada de agresso ao sistema posto. 13
11
12
13

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 47.


ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princpios Constitucionais, p. 95.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Op. cit., p. 42.

170

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

3. AS AES AFIRMATIVAS COMO MEIO DE


INSTRUMENTALIZAO DO PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA IGUALDADE
J foi discutida aqui a necessidade de criao por parte do legislador de normas
e polticas pblicas que visem viabilizao e efetivao do princpio da igualdade,
igualdade esta que no dever se restringir apenas quela perante a lei, chamada
igualdade formal, mas, sobretudo quela igualdade real, material, na qual todos
os cidados tenham possibilidades e oportunidades semelhantes. No se quer, com
isto, a criao de um pas no qual todas as pessoas sejam totalmente iguais, mesmo
porque tal tarefa seria impossvel na medida em que h, por natureza, diferenas
significativas entre os homens que no so passveis de mudana, no cabendo ao
direito a tentativa de equalizar situaes e fatos que por si mesmos sejam frutos de
diferenas naturais. No se objetiva, tambm, a socializao dos bens atravs da
planificao econmica por parte do Estado, como era feito nos pases socialistas.
Tal experincia se mostrou ruim e ineficiente nos Estados que a adotaram devido
reduo da produo e, por conseguinte, a diminuio da competitividade. O socialismo tambm seria impensvel num contexto, como neste em que se encontra o
Brasil atual, de Estado Democrtico de Direito, no qual as liberdades so clusulas
ptreas do sistema. Qual seria, pois, a melhor maneira de atingir o preceito constitucional da igualdade material atravs da reduo das discrepncias sociais e econmicas existentes, observando-se o vigente paradigma constitucional e o pluralismo
poltico? A esta questo tentaremos responder nas linhas seguintes.
Justia, na concepo de muitos pensadores, seria um fim s atingvel pela
realizao da igualdade. A ligao entre ambos os conceitos se faria de forma irremedivel. Assim afirma ARISTTELES:
Visto que o injusto peca contra a igualdade e o injusto o desigual, claro
que existe algum meio no desigual; este o igual. Pois, em toda ao em que
ocorrem o mais e o menos ocorre tambm o igual. Se, por conseguinte, o injusto
o desigual, o justo ser o igual, o que, ainda que sem prova, evidente para
todos. E como o igual um meio, o justo ser, tambm, uma espcie de meio. 14

Para o filsofo macednio, far-se-ia necessrio, para que houvesse justia, que
aos iguais se dessem coisas iguais e aos desiguais, coisas desiguais. Surge da a mxima aristotlica de tratar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
ARISTTELES nada mais faz do que defender uma espcie de discriminao.
A definio de discriminar, para FERREIRA, : 1- Diferenciar, distinguir,
discernir. 2. Separar, especificar. [...] 5. Estabelecer diferena; distinguir.15 Quando
se discrimina, portanto, se estabelece uma diferenciao mediante critrios a serem
definidos. Quanto a isto, fazemos nossas as palavras de VILAS-BAS:
14 ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 1131a.
15
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio da Lngua portuguesa., p.690.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

171

O termo discriminao surgiu no mbito da psicologia no final do sculo XIX,


principalmente na Alemanha e na Frana, para definir o fato de distinguir
ou discernir. Porm, no sculo XX a palavra discriminao passou a ter o
significado de tratamento desigual, diferenciado, aplicado a um determinado
grupo ou pessoas, especificamente na economia, no direito e na poltica. 16

Muitas vezes o conceito de discriminao entendido em seu sentido pejorativo, qual seja, o de diferenciar pessoas com o intuito de preteri-las ou, de alguma forma, rebaix-las. Tal ideia, de conotao negativa, constituiria afronta aos princpios
bsicos constitucionais merecendo, pois, nosso rechao. Discriminar, porm, pode
ser interpretado em sua acepo positiva, caracterizando-se por uma necessidade
inerente prpria noo de isonomia.
3.1 DISCRIMINAO ILCITA
A discriminao, em seu sentido negativo, corresponde ao que SOUZA CRUZ
define como discriminao ilcita. Discriminar ilicitamente seria estabelecer a diferenciao mediante critrios injustos e preconceituosos que acabam por prejudicar
de alguma forma a pessoa discriminada, seja atravs de julgamentos infundados ou,
at mesmo, criao de barreiras ao exerccio de direitos. Segundo o professor:
A discriminao ilcita uma conduta humana (ao ou omisso) que viola os
direitos das pessoas com base em critrios injustificados e injustos, tais como
raa, o sexo, a idade, a opo religiosa e outros.
Estes critrios injustificados so, de maneira geral, fruto de um preconceito,
ou seja, uma opinio preestabelecida ou um senso comum imposto pela
cultura, educao, religio, ou seja, pelas tradies de um povo. No caso, o
preconceito se manifesta por um julgamento prvio, negativo, estigmatizando
pessoas ou coletividades atravs de esteretipos [...].17

Tais discriminaes ilcitas resultam nas figuras da homofobia, do machismo,


do racismo, da xenofobia, entre outros. , portanto, mais do que latente, que o Estado deve agir no sentido de acabar com estas discriminaes, na medida em que
afrontam diretamente o princpio da isonomia presente na Constituio. Para isto,
criaram-se normas sancionadoras que penalizam tais condutas.
3.2 DISCRIMINAO LCITA
Outra acepo que se confere ao termo discriminao possui sentido positivo
e mesmo necessrio perante os princpios de direito. o que se chama discriminao lcita, licitude esta devida observncia do cumprimento legal. Em certas
circunstncias, por exemplo, necessrio que haja um cotejo entre as necessidades
16
17

VILAS-BOAS, Renata Malta. Aes afirmativas e o princpio da igualdade, p. 27.


CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Direito diferena, p. 29.

172

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

requeridas para o exerccio de uma atividade e a capacidade de exerc-la. No h


que se falar em discriminao ilcita, portanto, quando se nega a um deficiente fsico
o direito de ingresso em uma tropa de patrulha policial, pois tal funo requer certa
presteza fsica do profissional. Outro exemplo dado pela prpria Constituio, que
cria uma hiptese de discriminao lcita, em seu artigo 101, ao estabelecer uma
faixa etria mnima de trinta e cinco anos para que o cidado possa ser nomeado
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Neste caso, a discriminao justificada
porque o legislador entendeu que para o exerccio do ministrio na corte mxima,
necessrio que o jurista tenha grande experincia, o que impossibilitaria o ingresso
de um jovem na funo.
A discriminao lcita legtima e se diferencia da ilcita pois, naquela, se
observa a proporcionalidade no ato de discriminar. Tal proporcionalidade diz respeito a se atribuir a algum ou a um grupo medidas desiguais proporo que haja
desigualdades. A zona lindeira que separa a licitude da ilicitude do ato de discriminar , portanto, bastante tnue, pois necessrio um equilbrio entre os benefcios
socioeconmicos da discriminao, de um lado, e os decorrentes prejuzos queles
que no sero destinatrios das medidas diferenciadoras, de outro.
Discriminar se torna, pois, uma medida eficaz para o estabelecimento da justia
quando visa reduo das desigualdades. Esta eficcia s pode ser obtida atravs de uma
equalizao de benefcios entre os social e economicamente desfavorecidos e aqueles
que detm privilgios. Os primeiros, por possurem menos chances devido a barreiras a
eles impostas, devero ser destinatrios de medidas protetivas tendentes ao nivelamento
de oportunidades em relao queles ltimos. Esta desigualdade na concesso de benefcios, a priori, violaria o princpio da isonomia na medida em que conced-los-a de
forma diversa s pessoas, quando o certo seria, segundo tal lgica, a paridade de destinao, ou seja, dar coisas iguais para todos, no importando aqui se h igualdade material
ou no entre os destinatrios. Tal lgica assim exposta por CANOTILHO:
Exige-se uma igualdade material atravs da lei, devendo tratar-se por igual
o que igual e desigualmente o que desigual. Diferentemente da estrutura
lgica formal de identidade, a igualdade pressupe diferenciaes. A
igualdade designa uma relao entre diversas pessoas e coisas. 18

O que se quer ver de fato concretizado o estabelecimento da igualdade material, real, e no somente uma igualdade em sentido formal que se resuma simples
aplicao isonmica da lei para todos. Aos iguais o que igual e aos diferentes o que
diferente. Esta distino, que primeira vista pode se assemelhar a uma injustia,
encontra fundamentao quando destinada efetivao da isonomia material. Esta
ratio nos apresentada por ALEXY:
Se no h nenhuma razo suficiente para a permisso de um tratamento
desigual, ento est ordenado um tratamento igual. [...] Se no h nenhuma
18

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, p. 425.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

173

razo suficiente para um tratamento igual, ento est ordenado um tratamento


desigual. 19 (Traduo nossa)

Para isto, faz-se mister a criao de discriminaes que estabeleam tratamentos iguais queles considerados iguais e, por sua vez, tratamentos desiguais aos
desiguais. Decorre disto, isto , da necessidade de se discriminar com intuito de se
efetivar a igualdade, o conceito das aes afirmativas.
3.3 AES AFIRMATIVAS
Ao afirmativa pode ser entendida como qualquer forma de medida que vise
integrao social e econmica de um indivduo ou grupo que se encontre em
situao desprivilegiada perante os demais. Esta integrao se realiza por meio da
criao de normas ou polticas pblicas tendentes a uma equalizao de oportunidades entre os cidados. Colamos aqui a definio de ao afirmativa elaborada por
VILAS-BAS:
Aes afirmativas so medidas temporrias e especiais, tomadas ou
determinadas pelo Estado, de forma compulsria ou espontnea, com o
propsito especfico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas
no decorrer da histria da sociedade. Estas medidas tm como principais
beneficirios os membros dos grupos que enfrentam preconceitos.20

A ideia de ao afirmativa semelhante de discriminao lcita e muitas


vezes com esta se confunde. Os conceitos, porm, no podem ser entendidos como
sinnimos na medida em que a discriminao apenas um meio necessrio materializao de uma ao afirmativa. No exemplo, aqui j mencionado, do critrio etrio como requisito para nomeao como Ministro do STF, temos uma discriminao
lcita sem que haja, contudo, a figura da ao afirmativa.
A primeira meno ao termo aparece nos Estados Unidos e remonta data de
1935, ano em que se proibiu ao empregador o exerccio de qualquer medida de carter punitivo em face do empregado eleito lder de sindicato. A affirmative action tinha como intuito fazer cessar a discriminao utilizando-se da ao afirmativa para
recolocar as suas vtimas naquela posio que teriam alcanado se no houvessem
sido discriminadas21. A popularizao do termo s se concretizou, porm, na dcada de 1960, quando eclodiu o movimento de luta pelos direitos civis e, decorrendo
da, a publicao da Executive Order 10925 feita pelo presidente democrata John
F. Kennedy. Esta ordem executiva tinha como propsito o combate discriminao
contra a mo de obra negra. Desde ento, ao afirmativa passou a servir como de19

20
21

ALEXY, Robert. Op cit., p. 395.


Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento
igual. [] Si no hay ninguna razn suficiente para la permissin de un tratamiento igual, entonces est ordenado un
tratamiento desigual.
VILAS-BOAS, Renata Malta Vilas-Bas. Op. cit., p. 29.
VILAS-BOAS, Renata Malta. Op. cit., p. 29.

174

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

nominao generalizada de qualquer iniciativa tendente promoo da integrao,


do desenvolvimento e do bem-estar das minorias. 22
Vale notar que a criao das aes afirmativas no se restringiu aos Estados
Unidos. Na dcada de 1940, a ndia, logo aps a sua independncia, com o intuito de
estabelecer mecanismos compensatrios que visavam diminuio dos privilgios
das castas superiores, criou polticas de carter licitamente discriminatrio atravs da
concesso de cotas aos prias, classe social conhecida como intocvel, para ingresso
em empregos pblicos e universidades. Na frica do Sul ps-apartheid, por sua vez,
aps intensa mobilizao nacional e presses internacionais, aprovaram-se mecanismos de incluso, por aes afirmativas, que pudessem garantir aos negros uma igualdade social e econmica a eles negada pelos colonizadores. Para isto, aprovou-se o
Ato de 1996, que em seu artigo 9 determina que a igualdade incluiu a plena e igual
fruio de todos os direitos e liberdades. Para promover a obteno dessa igualdade,
medidas legislativas e outras que visem proteger ou favorecer pessoas, ou categorias
de pessoas prejudicadas por discriminao injusta podero ser tomadas.
As aes afirmativas, para o ministro JOAQUIM BARBOSA GOMES, so
polticas pblicas (e privadas) voltadas concretizao do princpio constitucional
da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica23. Diferenciam-se, pois,
das medidas meramente sancionadoras e proibitivas (de carter ex post facto, pois
servem apenas para penalizar atos j ocorridos, como a que define o racismo como
crime, por exemplo), na medida em que estas atuam somente como instrumento de
represso, enquanto aquelas visam no somente diminuio das discriminaes
ilcitas, mas atuam com a finalidade de estabelecer mecanismos que atendam ao
objetivo constitucional de reduo das desigualdades.
necessrio, em se tratando de aes afirmativas, que haja a figura interventiva do Estado. Isto ocorre por no ser possvel a materializao dos benefcios
advindos da reduo de desigualdades se os destinatrios no constiturem parcela
expressiva das ditas minorias. Para Rawls, as discriminaes positivas tm de beneficiar ao mximo os membros menos favorecidos da sociedade.24 Logo, para se
atingir uma quantidade relevante de beneficiados, faz-se mister que as polticas de
discriminao positiva provenham de um ente com capacidade de vinculao erga
omnes, o que s pode ser realizado mediante a criao de normas gerais estatais. Se
as aes afirmativas proviessem somente da esfera privada, depender-se-a da boa-vontade de empresas e pessoas dispostas adoo de polticas privadas tendentes
ao estabelecimento das igualdades. A iniciativa privada, por si s, sem a interveno
do Estado, no seria capaz de uniformizar as medidas de maneira a englobar a totalidade dos desprivilegiados, pois estas no passariam de atos pontuais e localizados.
Em um pas to desigual como o Brasil, preciso que se delimite o contedo
e a extenso das aes afirmativas a serem adotadas. Quanto a esta tarefa, duas
22
23

CRUZ, lvaro Ricardo Souza. Op. cit., p. 143.


GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ao afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade: O Direito como Instrumento de
Transformao Social. A Experincia dos EUA, p. 21.
24 RAWLS. Justia como Equidade, p. 60.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

175

questes se nos apresentam: 1- Quem seriam os desprivilegiados aos quais se destinariam as discriminaes positivas? 2- Qual o critrio de proporcionalidade e equidade a ser utilizado na elaborao de tais medidas?
primeira questo se responde mediante uma anlise de dados estatsticos
que indiquem quais grupos sociais so efetivamente prejudicados por discriminaes ilcitas. No nosso objetivo, neste trabalho, o aprofundamento no exame de
tais estatsticas, tendo em vista o carter sucinto desta obra que ora apresentamos.
Afirmamos, contudo, que os nmeros da discriminao e os grupos sociais por ela
atingidos devero ser estudados pelos legisladores, com auxlio profissional de economistas, juristas, socilogos, entre outros que possam auxiliar a tarefa de identificao dos excludos e das medidas normativas idneas, tendentes a retir-los da excluso. Adiantamos, aqui, aps leitura e cotejo de diversos autores, que os negros, as
mulheres e os deficientes fsicos so, no Brasil, a parcela da populao que encontra
mais barreiras efetivao de suas capacidades, merecendo, pois, a destinao de
medidas que possam conceder-lhes a equalizao de oportunidades em relao aos
includos. Isto no impede que se criem discriminaes positivas destinadas a outros indivduos que possam estar sendo prejudicados social ou economicamente,
desde que para tal haja dados estatsticos que comprovem os prejuzos. Sobre o que
mencionamos, acrescentamos as palavras de VILAS-BAS:
A necessidade de aplicao das aes afirmativas no Brasil, como polticas
pblicas, encontram-se em diversos segmentos da populao, em diversos
grupos sociais, porm, [...] buscamos desenvolver o tema de forma a
abordar trs grandes minorias a saber: os negros, as mulheres e as pessoas
portadoras de deficincia. Porm, existem diversos outros grupos que no
foram elencados [...], tais como as crianas, os idosos etc., e que s vezes so
beneficiados com aes afirmativas, e, quando no, deveriam s-los. 25

A resposta segunda questo s pode ser realizada atravs de um sopeso entre


os benefcios no sentido da realizao material da isonomia e da reduo das desigualdades, de um lado, e os prejuzos queles que no sero destinatrios das aes afirmativas, de outro. O justo, como j foi aqui mencionado, consiste em dar aos iguais o
que igual, e o que desigual aos desiguais na medida em que se desigualam. Saber
dosar corretamente a concesso e a negao dos benefcios uma tarefa difcil a que
o legislador ter que se debruar. Qualquer erro nesta dosagem, por menor que seja,
poderia acarretar a criao de mais injustia do que justia, o que entraria em confronto com o carter teleolgico e o objeto precpuo das aes afirmativas, qual seja a
materializao do Justo. Os critrios para a justa aplicao da proporcionalidade em
relao ao princpio da igualdade so elencadas por JOUANJAN:
Atualmente, o princpio da proporcionalidade (em seu sentido amplo)
definido como a proibio de medidas excessivas e se encontra decomposto
em trs princpios particulares: 1- Os meios utilizados para realizar um
25

VILAS-BOAS, Renata Malta Vilas-Bas. Op. cit., p. 57.

176

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

objetivo preciso devem ser adaptados ou apropriados. Eles devem permitir


seno o alcance definitivo do objetivo, ao menos a melhora da situao no
sentido das finalidades buscadas. [...] 3- Eles devem ser enfim proporcionais
situao. Esta proporcionalidade resulta do sopeso entre a intensidade do
alcance trazidos aos direitos e interesses privados de um lado, e o peso do
interesse pblico em questo de outro. A proporcionalidade respeitada
se as fronteiras daquilo que racionalmente suportvel so respeitadas. 26
(Traduo nossa)

A necessidade de estabelecimento de medidas que cumpram o mandamento


constitucional da isonomia e da reduo das desigualdades s comeou a ser discutida, de maneira ampla, com a promulgao da Constituio da Repblica de 1988.
Ainda assim, as aes afirmativas tm sido implementadas de maneira muito lenta
e localizada, no abrangendo, pois, a totalidade dos grupos discriminados. Um fator
que contribui para esta lentido pode ser explicado pelo fato de ainda existir no Brasil o mito de que somos um povo cordial e tolerante e, por conseguinte, a posio de
inferioridade social e econmica em que se encontram certos grupos da populao
decorreria de fatores como a m-distribuio de renda. Este mito pode ser facilmente derrubado quando analisamos os dados estatsticos que mostram que para determinados indivduos, existem barreiras quase intransponveis que lhes dificultam a
ascenso social, barreiras estas originadas pelo preconceito e pela discriminao
presentes na sociedade. o que afirma VILAS-BAS:
Por mais que vejamos estampada nos noticirios e nas manchetes de jornais
a violncia cotidiana, a sociedade brasileira tem a imagem de si mesma como
um povo generoso, alegre, sensual, solidrio, desconhecendo o racismo, o
machismo, o preconceito sexual, que respeita as diferenas tnicas, religiosas
polticas, bem como no discrimina as pessoas por suas escolhas sexuais.
Podemos nos questionar como que a sociedade brasileira no percebe
o que a cerca, no percebe que est inserida num contexto de violncia,
de discriminao e preconceito, tendo em vista as manchetes dirias de
violncia em todos os meios de comunicao. Como possvel manter-se
intocada por essa realidade? 27

preciso que se acabe com este mito to pernicioso evoluo social do


pas, pois, do contrrio, as polticas tendentes reduo das desigualdades e ao
estabelecimento da isonomia plena encontraro srias restries quanto sua implementao por meio das aes afirmativas. Em um pas historicamente marcado
26

27

JOUANJAN, Olivier. Le principe de lgalit devant la loi em Droit Allemand. p. 273-274.


Actuellement, le principe de proportionnalit (au sens large) est defini comme linterdiction des mesures excessives
et se trouve decompos en trois principes particuliers:1- Les moyens utiliss pour raliser un but prcis doivent tre
adapts ou appropris. Ils doivent permettre sinon datteindre dfinitivement lobjectif, du moins dameliorer la situation
das le sens des finalits recherches. [...]3- Ils doivent tre enfin proportionns la situation. Cette proportionnalit
rsulte de la mise en balance de lintensit de latteinte porte aux droits et interts privs dune part, et du poids de
lintrt public en cause dautre part. La proportionnalit est respecte si les frontires de ce qui est raisonnablement
supportable sont respectes.
VILAS-BOAS, Renata Malta Op.cit., p. 51.

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

177

pela violncia e pela injustia, mais do que premente que se tente estabelecer
mecanismos de equalizao das oportunidades. As discriminaes positivas, com
eficcia comprovada nos pases em que foram implementadas e nas poucas experincias realizadas no Brasil, seriam uma tentativa vlida na busca do Justo. O que
no possvel, em face dos princpios constitucionais positivados sob a gide do
paradigma do Estado Democrtico de Direito, que haja omisso na criao de
medidas que tornem o Brasil um pas em que a igualdade no se restrinja apenas ao
seu aspecto formal, da igualdade perante a lei, mas que se concretize materialmente.

CONCLUSO
A ideia de igualdade e sua vinculao com o Justo passou por inmeras mudanas ao longo da histria. Cada povo, cada cultura, cada poca, possuem maneiras diferentes de conceber o que justia e igualdade. Esta impreciso e mutabilidade conceitual no faz com que, como querem alguns, a ideia de igualdade perca
sua validade por no se constituir como algo universal e passvel de entendimento
uniforme por todos. O que ocorre que as sociedades mudam e evoluem. Por conseguinte, todos os conceitos criados devem se adaptar s novas necessidades humanas. No diferente o que acontece com a acepo de igualdade.
Desde a Antiguidade (quando existiam critrios to restritivos de igualdade
que um cidado no considerava como iguais a ele os escravos, as mulheres, as
crianas e os estrangeiros) at o advento do paradigma do Estado Democrtico de
Direito, foi preciso que houvesse muitas lutas entre aqueles que tinham os privilgios e, por isto, no queriam perd-los, de um lado, e aqueles que se encontravam
numa posio de excluso e inferioridade social, de outro. Eclodiram, com isto,
inmeras guerras e revolues que mudaram no s a organizao dos estamentos
sociais como tambm o entendimento acerca do conceito de igualdade.
Hoje, aps a promulgao da Constituio de 1988, com a transformao do
Brasil em um pas democrtico onde vige o princpio da legalidade e sua consequente insero no paradigma do Estado Democrtico de Direito, faz-se mister uma
nova anlise do conceito de igualdade em sua relao direta com a ideia de justia.
Saber entender o que igualdade e quais os critrios que norteiam a sua efetivao para atingir o justo tarefa qual o criador e aplicador do direito devem estar
atentos para no incorrerem em arbitrariedades e injustias. preciso, para isto, que
se faa um estudo do real fim teleolgico dos ditames constitucionais na tentativa
de cumprir e materializar os seus desgnios.
O Brasil conhecido internacionalmente como o pas das injustias sociais
e econmicas, ocupando sempre os primeiros postos nos quesitos: concentrao
de renda; baixos ndices educacionais; pssima assistncia na rea da sade; alto
ndice de mortalidade e desnutrio infantil; taxas exorbitantes de mortes violentas;
precria prestao sanitria, entre outros problemas que nos distanciam do ndice
de Desenvolvimento Humano (IDH) de pases com economias semelhantes nossa,
como o Chile e a Austrlia. O preocupante, porm, que estes baixos ndices de

178

Denny Mendes Santiago, Fabiana Figueiredo Felcio dos Santos

desenvolvimento no atingem toda a populao de maneira uniforme, na medida


em que, enquanto a maioria da populao vive na misria, uma parcela nfima de
pessoas desfruta de elevados ndices sociais.
O princpio da igualdade se torna, pois, em um pas to marcado por
discrepncias, no um mero dispositivo vazio e sem significado prtico, mas o mais
importante instrumento viabilizador da materializao da justia. Este princpio
se coaduna perfeitamente com as necessidades inerentes ao paradigma do Estado
Democrtico de Direito, quais sejam: a proteo dos grupos marginalizados;
garantia da legalidade e defesa contra a arbitrariedade estatal; defesa dos direitos
difusos, entre outros chamados de direitos de terceira gerao.
Quanto necessidade de reduo das diferenas econmicas e sociais derivadas da alta concentrao de renda, j pacfica a mentalidade da populao em geral
e de alguns polticos no sentido da criao de mecanismos de distribuio de bens e
servios estatais mediante maior destinao dos investimentos pblicos para a parcela mais carente da populao. Resta controversa, contudo, a discusso acerca da
implantao de medidas que beneficiem no os pobres em geral, mas sim, aqueles
grupos de cidados que sofrem restries ao exerccio de seus direitos, restries
estas motivadas por discriminaes e preconceitos. Estes grupos so representados
principalmente pelos negros, pelas mulheres e pelos deficientes fsicos.
O que se defende, pois, a necessidade de criao de medidas tendentes a
igualar os grupos discriminados aos includos, por meio de mecanismos que possam
estabelecer uma uniformizao de oportunidades.
Como foi neste trabalho discutido, a fora de um princpio, em face da
hierarquia que ocupa no corpo constitucional, suficiente para vincular toda
produo do direito no pas. O princpio da isonomia e da reduo das desigualdades dever, pois, ser observado pelos legisladores, administradores e juzes
no sentido da criao e aplicao de normas que viabilizem e materializem os
ditames constitucionais.
As aes afirmativas surgem como uma esperana no sentido da consolidao
de uma democracia plena na qual a igualdade no um mero corolrio ou um dispositivo vazio travestido de princpio constitucional. Por terem carter de medidas
compensatrias, dever-se- aplic-las transitoriamente, pois, em se compensando as
injustias de que so vtimas os grupos excludos, extinguir-se- tambm a necessidade da utilizao de tais medidas. As aes afirmativas devero ter, portanto, carter temporrio com termo final na data em que se consolidar a igualdade material
entre os cidados brasileiros.
Este trabalho tentou, de forma muito sucinta, apresentar a evoluo da
ideia de igualdade sob o vis dos diferentes paradigmas constitucionais at
sua chegada ao novo paradigma do Estado Democrtico de Direito. Sob este
paradigma, vimos que as necessidades sociais agora abrangidas pela Constituio
da Repblica de 1988 so impositivas no sentido de sua urgncia e imposio.
O princpio da igualdade, no paradigma atual, no pode mais ser entendido
apenas em seu sentido formal da isonomia perante a lei. exigncia do prprio
ordenamento jurdico que se criem medidas viabilizadoras de uma real igualdade

Discriminaes lcitas e igualdade:


uma relao necessria

179

entre os cidados. Para tanto, os legisladores, os juzes e os administradores


pblicos, atravs de seus atos normativos, decisrios ou administrativos devero
se orientar sempre em respeito ao princpio da igualdade. A criao das aes
afirmativas aparece, pois, como uma maneira de o legislador no se omitir em
face dos mandamentos constitucionais.

REFERNCIAS
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VILAS-BOAS, Renata Malta Vilas-Bas. Aes afirmativas e o princpio da igualdade. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003.
Recebido em: 16/09/2013.
Aprovado em: 21/11/2013.

Heris da natureza, inimigos dos animais


Heroes of nature, enemies of animals
Daniel Braga Loureno1
Fbio Corra Souza de Oliveira2
______________________________________________________________________

RESUMO
Este artigo aborda discusses entre a tica Animal, especialmente a partir do
Direito dos Animais, e a tica Ecocntrica, procurando mapear o dilogo que se
vem a travar, ao mesmo tempo em que sinaliza incompreenses de interlocutores da
tica Animal, incompreenses que dificultam sobremaneira a discusso, chegando
mesmo a interdit-la.

PALAVRAS-CHAVE
tica Animal, tica Ecocntrica, Biocentrismo, Direito dos Animais.

ABSTRACT
This article presents and analyses debates between Animal Ethics, especially from Animal Rights, and Ecocentric Ethics, intending to convey the current dialogue, while showing the misunderstandings of interlocutors of Animal Ethics.
These misunderstandings impair this discussion to the point of a standstill.

KEYWORDS
Animal Ethics, Ecocentric Ethics, Biocentrism, Animal Rights.

Professor de tica Ecolgica e Direito Ambiental da Faculdade de Direito da Universidade Federal Rural do Rio de
Janeiro (UFRRJ). Professor da Ps-Graduao em Direito Ambiental da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro (PUC/RJ). Doutorando em Direito pela UNESA na rea de Direitos Fundamentais e Novos Direitos e Mestre em
Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Gama Filho (UGF/RJ). advogado membro do Animal Legal Defense
Fund (ALDF) e do Centro de Direito dos Animais e Ecologia Profunda/UFRJ-UFRRJ-UFF. autor da obra Direito dos
Animais: Fundamentao e Novas Perspectivas (Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, 566p.).
Coordenador do Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Universidade Estcio de S (UNESA). Professor
Adjunto da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro
(UNIRIO). Professor do Mestrado em Direito da IMED. Pesquisador da Faculdade Guanambi/Bahia. Integrante do Centro
de Direito dos Animais e Ecologia Profunda/UFRJ-UFRRJ-UFF (www.animaisecologia.com.br) Pesquisador do CNPQ.

182

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

INTRODUO: INTERLOCUTORES DA TICA ANIMAL


A tica Animal, da qual o Direito dos Animais uma vertente terica, em que
pese ser uma compreenso filosfica que remonta Filosofia Grega, vem despertando uma ateno maior e progressiva faz algumas dcadas. E, neste passo, portanto,
um nmero crescente de interlocutores. Frente a isto importa perguntar: quem so os
interlocutores da tica Animal? Quem so aqueles que apresentam alguma resposta
a ela? Quem vem ouvindo o que ela tem a dizer? E, assim, se propondo a dialogar?
Muitos ao se depararem com a tica Animal percebem a complexidade da
problemtica e a sofisticao da teoria e, assim, concluem que imperioso se informar, estudar as concepes doutrinrias, saber dos fatos; enfim, conhecer, que o
pressuposto para avaliar. Esta conduta est de acordo com a responsabilidade que a
academia reclama.
Todavia, outros tantos assumem uma postura oposta. mesmo muito curioso
como alguns creem que a tica Animal um castelo de cartas que cai no primeiro
assopro. Supem apresentar objees robustas, que, imaginam, ningum pensou
antes, para, em um peteleco, deitar por terra toda uma produo muito bem alinhavada, fundamentadamente requintada. Quando no cogitam por meio de clichs, do
tipo Direito dos Animais algo como eu amo meu cachorro, eu gosto de animais, ou simplesmente desconsideram considerando que diante das mazelas que
afligem seres humanos a tica Animal um luxo, uma frivolidade ou mesmo um
desrespeito, lanam mo de afirmaes assombrosas, irrefletidas, inacreditveis at,
apelam para recursos sofistas, buscam fazer a graa que ridiculariza, quando no se
enraivecem lanando ataques de uma agressividade impressionante.
Chega a ser risvel pensar que Peter Singer, da Universidade de Princeton,
Tom Regan, da Universidade da Carolina do Norte, Laurence Tribe, da Universidade de Harvard, Steven Wise, das Universidades de Vermont, Lewis & Clark e
Miami e que lecionou em Harvard, Cass Sunstein, da Universidade de Chicago e
depois de Harvard, Andrew Linzey, da Universidade de Oxford, David Favre, da
Universidade de Michigan, Fernando Arajo, da Universidade de Lisboa, alm de
vrios outros, em diversos pases, inclusive de Professores brasileiros das mais prestigiadas instituies nacionais, como a UFRJ, a UFRRJ, a UFF, a UFBA, a PUC/
PR, a UFSC, a PUC/RS e a USP, esto ocupados de uma doutrina frgil, carente de
solidez argumentativa.
Luis Felipe Pond, articulista da Folha de So Paulo e que assina como filsofo,
escreveu um texto intitulado A tica das baratas,3 um escrito entre a afronta barata
e a mais pura ignorncia. Ele se refere tica Animal como seita verde, pequena
mania adolescente, delrio ou, nos termos do ttulo, tica das baratas. Ademais,
qualificou aqueles que a defendem como pragas, ridculos, moadinha,
fanticos puristas, adoradores de baratas, hippies velhos que fazem bijuteria
vagabunda em praas vazias e pessoas com tantos problemas psicolgicos.
3

Folha de So Paulo, Ilustrada, 16 de setembro de 2013. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/colunas/


luizfelipeponde/2013/09/1342503-a-etica-das-baratas.shtml>

Heris da natureza, inimigos dos animais

183

Conforme Pond, Peter Singer sustenta que bicho gente. No sustenta.


Pond est errado. No leu Singer ou no entendeu o que o Professor de Princeton, um dos filsofos mais discutidos e influentes do mundo, afirma. Descaracteriza a tica Animal sob o slogan de que no se deve matar nenhuma forma
de vida. Ora, a tica Animal nunca afirmou isto. Tambm no a tica da Vida.
Alm de incorrer na falcia naturalista, segundo a qual a moralidade extrada
da facticidade, no divisa a diferena entre agentes morais e pacientes morais e
proclama, sem qualquer pudor, que alfaces sofrem e choram. A cincia ensina que
sofrimento estado atrelado a fisiologia que as alfaces no possuem. Realmente,
alfaces no choram, nenhuma lgrima. Humanos e porcos sim, e alto. preciso
dizer que cortar um galho de uma rvore e uma pata de uma galinha no a mesma coisa? Que arrancar uma cenoura da terra e sangrar uma vaca tambm no o
mesmo? A Folha de So Paulo nos reconheceu direito de resposta, j publicado,
no compensa gastar mais tinta aqui.4
Em 1 de novembro de 2013, em um debate na Rdio Nacional (Braslia)
realizado no contexto da libertao de animais confinados no Instituto Royal
como cobaias para experimentao,5 Volnei Garrafa, coordenador da Ctedra
Unesco de Biotica da Universidade de Braslia (UnB) e da ps stricto sensu
em Biotica da mesma Universidade, afirmou, citando Singer e procurando
justificar a instrumentalizao/coisificao de animais para propsitos humanos
e de outros animais, isto , fins estranhos ao indivduo-cobaia, que moralmente
aceitvel tal atitude porque animais so sencientes enquanto ns, humanos, somos
conscientes. A sencincia e nesta qualidade que reside precisamente o modelo
tico esposado por Singer: a capacidade de sentir dor, seja fsica ou psquica
suficiente para interditar a paz moral da ao de desconsiderar interesses animais,
reduzindo-os a meios para interesses alheios.
Em um fragmento que ilustra a lgica de Singer, voltado para aqueles que
abraam o especismo:6 os que fazem as experincias estariam preparados para faz-las com seres humanos rfos com leses cerebrais graves e irreversveis, se esta
fosse a nica maneira de salvar milhares de outras pessoas?7 E completa: Se os
cientistas no estiverem preparados para usar rfos humanos com leses cerebrais
graves e irreversveis, sua aceitao do uso de animais para os mesmos fins parece
ser discriminatria unicamente com base na espcie8. A alegao de Garrafa sobre
4

A resposta, sob o ttulo A tica Animal, foi escrita pelos autores do presente estudo e por Carlos Naconecy, Doutor
em Filosofia e pesquisador do Oxford Centre for Animal Ethics, Universidade de Oxford. Folha de So Paulo, 10 de
novembro de 2013, p. A3, Tendncias/Debates. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/138308-aetica-animal.shtml>
5
Um dos autores do presente texto, Fbio C. S. de Oliveira, participou tambm do programa. Da o relato que segue.
6 Os especistas, nas palavras de Singer, atribuem maior peso aos interesses de membros de sua prpria espcie quando
h um choque entre os seus interesses e os interesses dos que pertencem a outras espcies. Os especistas humanos
no admitem que a dor to m quando sentida por porcos ou ratos como quando so os seres humanos que a sentem.
SINGER, Peter. tica prtica. Traduo por Jefferson Luiz Camargo. 4 tiragem da 3 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2012, p. 68.
7
Idem, p. 77.
8
Confira-se o trecho completo: os que fazem as experincias estariam preparados para faz-las com seres humanos
rfos com leses cerebrais graves e irreversveis, se esta fosse a nica maneira de salvar milhares de outras pessoas?

184

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

a conscincia no funciona porque alguns animais so mais conscientes do que


alguns seres humanos. Alguns animais so mais sensveis dor do que alguns seres
humanos.
Por outro lado, Garrafa se mostrou cientificamente gravemente desatualizado. Espantoso que ele no soubesse da Declarao de Cambridge (The Cambridge
Declaration of Consciousness), datada de julho de 2012, firmada por cientistas de
instituies como a Universidade de Stanford, o Massachusetts Institute of Technology (MIT) e o Instituto Max Planck, redigida por Philip Low, em evento que
contou com a presena de Stephen Hawking. A referida Declarao, construda por
neurocientistas, neurofarmacologistas, neurofisiologistas e neuroanatomistas, proclama ser induvidoso que todos os mamferos, aves, peixes, inclusive invertebrados,
como o polvo, ostentam conscincia. Ou seja: a tese de Garrafa est fora do tempo
e j era anacrnica ainda antes de 2012, foi sepultada pelas vozes cientficas mais
autorizadas. Ces, macacos, coelhos, porcos e ratos, Sr. Garrafa, denegridos sob a
nomenclatura animais de laboratrio, so conscientes.
No satisfeito, Garrafa ainda completou mirando na tica Animal: seres humanos e animais no so iguais; se fossem, colocar-se-iam um cachorro como
Presidente da Repblica, um rato de Presidente do Congresso e um elefante como
Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF). Mirou no que no viu e nada acertou. mesmo desrespeitoso levantar esta obviedade como a pretender que a tica
Animal/o Direito dos Animais professa o contrrio. Quando algum faz uma afirmao deste tipo, que soa como pilhria, a concluso que se afigura que nada ou
pouco sabe sobre a filosofia animalista. Garrafa incorre na falcia do espantalho:
desenha a tica Animal como quer, faz dela uma caricatura grotesca, e depois investe contra para, ento, se sentir vencedor. Quem alguma vez afirmou o absurdo
sugerido pelo bioeticista da UNB? Singer? No. Regan? No. Francione? No. Pamela Frash? No. Linzey? No. Marti Kheel? No. Jeremy Bentham? No. Henry
Salt? No. Ns, os autores deste artigo? Evidentemente que no. Ora bem: Garrafa
est falando com quem?
A fala de Garrafa, nos mesmos moldes de Pond, sugere que no leu ou entendeu o autor que ele prprio mencionou, Peter Singer. Singer e outros at se preocuparam em sublinhar expressamente que a tica Animal no afirma uma igualdade
absoluta, em tudo, entre animais humanos e no humanos. Uma preocupao de
extrema cautela diante do carter to elementar da assertiva. Alis, tal no possvel
nem mesmo no conjunto da humanidade. O que Singer aduz, como identificao
(Digo rfos para evitar a complicao dos sentimentos dos pais humanos.) Se os cientistas no estiverem preparados
para usar rfos humanos com leses cerebrais graves e irreversveis, sua aceitao do uso de animais para os mesmos
fins parece ser discriminatria unicamente com base na espcie, uma vez que macacos, ces, gatos, e at mesmo
camundongos e ratos so mais inteligentes, mais conscientes do que se passa com eles, mais sensveis dor, etc.,
do que muitos seres humanos com graves leses cerebrais, que mal sobrevivem em enfermarias de hospitais e outras
instituies. Idem, p. 77 e 78. No desejo sugerir que os deficientes mentais devam ser forados a ingerir alimentos
com corantes at que a metade deles morra ainda que, sem dvida, no que diz respeito a saber se a substncia
ou no segura para os seres humanos, este procedimento certamente nos daria indicaes mais precisas do que o
teste feito com coelhos ou cachorros. Gostaria que a nossa convico de que seria errado tratar os deficientes mentais
dessa maneira fosse transferida para os animais no humanos em nveis semelhantes de autoconscincia e com uma
capacidade semelhante de sofrimento. P. 88.

Heris da natureza, inimigos dos animais

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da igualdade, a igual considerao de interesses. Cachorro como Presidente da


Repblica? Ser humano voando com seus prprios braos? Elefante no STF? Ser
humano respirando na gua? Parece que estamos perdendo tempo aqui, no? Existem piadas melhores.
Neste mesmo programa da Rdio Nacional participou a professora Valria
Nobre Leal de Souza Oliva, docente da Faculdade de Medicina Veterinria da Universidade Estadual Paulista (UNESP) e coordenadora do Projeto Co-Cidado da
UNESP. Confrontada com a posio do Direito dos Animais, respondeu Valria
Oliva enxergar at um pouco de hipocrisia na teoria que preconiza a abolio
completa da utilizao (melhor seria dizer: explorao) de animais na experimentao (meros meios para fins alheios), pois a se admitir tal viso no se poderia
utilizar couro, por exemplo. Acrescentamos ns: no s moralmente inaceitvel
matar animais para usar as suas peles como tambm transform-los em comida para
satisfazer o paladar, rodeios, animais em circo, gaiolas/piscinas (Sea World, v. g.),
zoolgicos.9 O elenco exemplificativo, claro. Hipcritas? O Direito dos Animais
um pouco hipcrita? Mais uma vez devido indagar: Valria Oliva est falando
com quem? Do que? Bem, o Direito dos Animais no hipcrita exatamente por
esta razo: condena a instrumentalizao dos animais em todas as suas expresses,
no apenas na experimentao/para fins de ensino. A plataforma do Direito dos Animais converge no veganismo. Como assim um pouco de hipocrisia, profa. Valria
Oliva? Quais direitos a senhora pensa que o seu co-cidado possui? O direito de
no ser comido pela senhora ou por outros humanos (excludo, claro, o estado de
necessidade), por exemplo? O direito de no ter a sua pela extrada para vestir seres
humanos? Bem, se ele no possui tais direitos (se ele res, coisa), definitivamente
cidado ele no .
Deveras, o incmodo que a tica Animal gera capaz de ensejar as reaes
mais inusitadas. Diante da assertiva, sempre lembrada pelo Direito dos Animais, de
que no correto pensar que somente tem direito quem tem dever, dado que bebs,
pessoas senis, comatosas ou com debilidade mental severa possuem direitos mas
no deveres, j foi respondido que a aludida afirmativa incorreta, ou seja, que estes
seres humanos possuem sim deveres. Tal ideia pode ser sintetizada por interpretao
feita do art. 1 do Cdigo Civil (CC): Toda pessoa capaz de direitos e deveres na
ordem civil. A associao : toda pessoa capaz de direitos e deveres, um beb
uma pessoa, logo um beb tem deveres. Quais deveres um beb teria? Supertrunfo:
so deveres em abstrato. Faamos um teste rpido desta noo e vejamos, de toda
sorte, aonde ela pode nos levar.
Tem-se em conta aqui os indivduos moralmente responsveis por seu comportamento, indivduos em relao aos quais faa sentido dizer O que eles fizeram
9

A nica forma de zoolgico que se poderia admitir, se que se deve manter tal nomenclatura, aquele que funciona
para cuidar de animais feridos, doentes com o fim de reintroduzi-los no seu habitat natural ou, se invivel, dispensar
a eles a melhor circunstncia possvel. A diferena central, portanto, que, ao contrrio da noo mais difundida de
zoolgico, o animal no perdeu a sua liberdade (direito fundamental) seu bem-estar, sua condio natural, no teve
suas habilidades e propenses deprimidas ou anuladas para servir curiosidade humana, isto , o animal no meio
para interesse de humanos, no , assim, fonte (objeto) de lazer humano.

186

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

era certo e louvvel ou O que eles fizeram era errado e censurvel, tal como
registrado por Tom Regan.10 Neste sentido, obviamente, um comatoso no tem deveres porque nada pode ser exigido dele. Nem dele e nem de um beb. Nada pode
ser exigido porque eles no tm compreenso que permita atribuir-lhes obrigaes.
Dizer que so sujeitos de deveres em abstrato traduz desconsiderao do seu estado
concreto. Neste passo, possuir dever em abstrato no possui dever.
Sem embargo, a legislao d a entender que reconhece obrigao a incapazes,
a teor do art. 928 do Cdigo Civil (CC): O incapaz responde pelos prejuzos que
causar, se as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no
dispuserem de meios suficientes. Este dispositivo, contudo, traduz antes uma preocupao do ordenamento jurdico em amparar o prejudicado (nem todo prejudicado
o por ser alvo de um ato ilcito) do que uma censura a um beb, por exemplo, porque o beb no possui capacidade de entendimento de sorte a que se possa afirmar
que ele violou um dever qualquer que seja ele. O mandamento do CC recurso de
ordem pragmtica para buscar resolver ou minimizar um prejuzo, isto , vem a bem
do prejudicado em funo de uma lgica de justia: que ele possa recompor, parcial
ou totalmente, seus danos.
Ressalte-se que a primeira resposta do sistema jurdico responsabilizar os responsveis pelo incapaz, pois a eles sim devido imputar a quebra de um dever dada
a compreenso que possuem (por ex.: falta do dever de vigilncia em relao a um
beb que empurra um vaso da varanda). Somente se os responsveis no tiverem
condio material de arcar com a indenizao decorrente do prejuzo gerado (pedestre
que se fere com o vaso) que o patrimnio do incapaz (beb) pode ser utilizado para
ressarcir o dano. precisamente pelo fato de o beb no ter discernimento que no h
responsabilidade penal em relao a ele. Nada obstante, o argumento dos deveres abstratos timo para o Direito dos Animais: ele inclui os animais e no exclui. Vejamos.
Como ressaltou Hans Kelsen, pessoa (sujeito de direito) quem a lei enumera.
No passado, como se sabe, nem todo ser humano foi considerado pessoa. Mulheres,
crianas, negros e ndios, e. g., j tiveram seu status de pessoa negado. Se pessoa quem a lei diz que , se este o nico critrio (o legalismo), ento, reduzida a
questo a isto, tudo poderia ser diferente. Aplicando a noo anterior, se a lei passa
a reconhecer que animais so pessoas no h nenhum bice a entender que animais
tm deveres, conforme o modelo em exame. Ora, podemos afirmar tranquilamente,
supondo que toda pessoa tem simultaneamente direitos e deveres, ainda que, quanto
a estes ltimos em abstrato, que um cavalo, um boi ou um gato possuem deveres,
o que acontece com bebs, seres humanos interditados por senilidade ou em coma.
So, todavia, deveres abstratos. A argumentao mesmo excelente para o reconhecimento de direitos aos animais: animais possuem direitos (em concreto) porque
tm deveres (em abstrato).
Contudo, o Direito dos Animais no proclama, no melhor sentido do termo,
que um coelho possui deveres. Na sua condio prpria, factual ou concreta, um ser
10

REGAN, Tom. Jaulas vazias: encarando o desafio dos direitos animais. Traduo por Regina Rheda. Porto Alegre:
Lugano, 2006, p. 54.

Heris da natureza, inimigos dos animais

187

humano pode ter direitos e no ter deveres. Uma cachorra no tem o dever de no
morder algum; se ela morder, quem responde o ser humano que a tem sob cuidado (que no cumpriu o dever [concreto] de vigilncia). Se um co que vive nas ruas
morder algum, no ele que violou uma obrigao de no fazer, ele no cometeu
nenhuma ilegalidade; quem, no limite, pode responder pelo dano o Estado.
Tencionemos ao mximo: suponha-se algum que nasceu com uma debilidade mental grave, dependendo de cuidados alheios para viver, um ser humano que
no consciente. Este ser humano, sob curatela, herda um fortuna e assim nasce
a obrigao de pagar impostos. Quem tem o dever de recolher os tributos, pagar
corretamente, no prazo devido? A leitura da legislao informa que o curador. O
fato de o pagamento se dar com recursos do curatelado autoriza a concluir que ele
quem possui o dever de recolhimento tributrio? Responder que sim somente apelando para dever em abstrato. O fato de o patrimnio do curatelado responder pela
ilegalidade no exime o curador da responsabilidade ( dele o dever propriamente
dito, ou seja, o dever em concreto). Em qualquer situao, todavia, nada que impea, por esta sistemtica, reconhecer animais como sujeitos de direito: uma vez que
um cachorro seja titular de um patrimnio (por meio de herana, por ex.), a lgica
igual, a obrigao recai sobre o patrimnio, administrado por outro que no o seu
titular, sujeito este que, por si, no titulariza dever (em concreto), embora titularize
direito (em concreto). Seja um gato ou um deficiente mental (art. 1.767, III, CC), a
explicao a mesma.
Em um congresso de Direito dos Animais, um palestrante tendo sido instado
a declinar a sua perspectiva acerca da viabilidade de se entender que algum que
come carne de vaca mas se recusa a comer carne humana, conquanto adepto dos
direitos da natureza, rompe verdadeiramente com o antropocentrismo (especismo),
respondeu: se a carne humana fosse doce, eu comeria. O que significa esta resposta? Um chiste? Um desrespeito gratuito?
Para terminar com este breve inventrio, o argumento da chatice. Certa vez,
em uma defesa de dissertao de mestrado, um dos integrantes da banca disse reconhecer a importncia e a fora da teoria da tica Animal, porm caso se viesse
a adot-la efetivamente a vida ficaria muito chata. Como entender isto? o argumento da chatice! Se tigres e ursos no fizerem mais espetculos circenses, se no
comermos mais carne animal ou vestirmos peles, a vida vai ficar chata? Enfadonha?
Ora, a nossa vida no nada chata. Que tipo de fundamento tico este? Seria apenas mais uma broma? Poderamos cogitar que humanos que exploram outros humanos (escravido, estupro), diante da admoestao de que no devem agir assim, em
funo de um imperativo tico (categrico, tal como exposto por Kant), esto autorizados a invocar a chatice como razo para seguir com suas prticas? Conveno-me
que algo moralmente errado de fazer, mas como vou ficar chateado se no o fizer,
fao. A tica isso? No, evidentemente no . exatamente o contrrio.
O corrente artigo convida interlocuo qualificada. A experincia tem demonstrado que a oposio feita tica Animal , via de regra, inconsistente, simplria, fruto de desconhecimento sobre as suas bases, o seu programa. Ter estudado

188

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

Marx, Kant, Rawls ou Habermas no habilita algum a discorrer, com propriedade,


sobre tica Animal. indispensvel estudar a prpria filosofia animalista, seus debates, seus autores. O que no se pode imaginar que a tica Animal um moinho
de vento, a exemplo da histria quixotesca. Aqui o conto se inverte. Com efeito, a
tica Animal e, nela, o Direito dos Animais no so moinhos de vento, diferentemente dos adversrios de Dom Quixote. So gigantes e, se para ter adversrios,
que sejam adversrios altura, que tenham objees que no se esfumacem na primeira brisa da girada das ps do moinho. A no ser deste modo, o gigante vai, de
sada, convidar o lutador quixotesco a descer do cavalo e seguir a p.

1. DIREITOS DA NATUREZA: QUEBRA DO


ANTROPOCENTRISMO E ALELUIA JURDICO?
Na sequncia da previso constitucional equatoriana dos direitos da natureza,
do ano 2008, a pioneira incorporao normativa no mundo, sucedida, em 2010, pela
Lei da Me Terra, da Bolvia, que disps o mesmo, aps a reao de estranhamento
esperada e no ultrapassada, vem sendo contabilizado um nmero crescente de analistas que alardeiam a ruptura com o paradigma antropocntrico.11 Consoante esta
percepo, uma vez que se reconheceu a titularidade de direitos para alm da espcie humana, rompeu-se com a cosmoviso antropocntrica. Logo, muitos, adeptos
da natureza como titular de direitos, passaram a se ver como no antropocntricos.
A indagao que se coloca, por conseguinte, : quem est de acordo com a natureza como sujeito de direitos no verdadeira ou necessariamente antropocntrico?
A questo retomada frente, mas, para darmos uma boa resposta a tal pergunta, importante compreender a origem da positivao normativa, a filosofia que
a embala. A expresso direitos da natureza no criao peruana ou boliviana. A
expresso, rights of nature, aparece bem antes, o ttulo de um famoso livro, escrito
por Roderick Nash, Professor da Universidade da Califrnia, Santa Brbara, publicado nos Estados Unidos em 1989: Rights of nature: a history of Environmental
Ethics. Integra um movimento que, mais contemporaneamente, passa, entre outros,
por Henry Thoreau (final do sc. XIX), Rachel Carson e Aldo Leopold (primeira
metade do sc. XX) e, mais recentemente, por Arne Naess, George Sessions, Bill
Devall, Theodore Roszak e Alan Drengson.
Arne Naess cunhou, em 1972, o termo Deep Ecology, que se prope em crtica
ou antagonismo Ecologia Rasa, esta entendida como antropocntrica. Esta corrente filosfica pode ser nomeada como ecocntrica, est nucleada no ecossistema
e no nos indivduos. Em palavras diretas: o que importa proteger o ecossistema
marinho e no os seus integrantes; o ecossistema amaznico e no os animais ou
vegetais individualmente considerados. Por outros termos: o todo maior do que as
partes. Denomina-se, pois, tica Ecocntrica. Entre os adeptos do ecocentrismo h
11

V. OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Direitos da natureza e Direito dos Animais: um enquadramento. In: Revista do
Instituto do Direito Brasileiro. N. 10. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 11.325-11.370, 2013. Tb. Juris
Poiesis, Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Estcio de S, 2012.

Heris da natureza, inimigos dos animais

189

aqueles simpticos tica Animal, inclusive existe disposio para estabelecer uma
conjugao harmnica,12 e h quem abertamente se ponha em contrrio. Neste ltimo grupo, por exemplo, J. Baird Callicott.13 Arne Naess, por sua vez, chega a incluir
os vegetarianos/veganos na lista dos ecologistas profundos, porm ser vegetariano/
vegano, para a tica Ecocntrica, no uma obrigao moral, uma escolha livre
de cada um, uma opo eticamente descomprometida.
Se tomarmos por referncia autores como Singer e Naess, a discusso entre a
tica Animal/o Direito dos Animais e a tica Ecocntrica j conta mais de quatro
dcadas. No iniciou agora. No por outro motivo que Alberto Acosta, apontado
como o responsvel principal, por ter sido Presidente da Assembleia Constituinte
do Equador, pela incluso dos direitos da natureza na Carta Constitucional, faz
meno, em escritos seus, a autores citados anteriormente, conforme a filiao ecocntrica (Leopold e Naess, e. g.).
A diferena fica patente quando Acosta aduz que los derechos de la naturaleza
no significam impedimento pecuria ou pesca. O problema no a pesca e sim
a sobrepesca, pois a h efeito danoso ao ambiente, pe em risco a espcie. Ele se
coloca contra touradas, mataderos en condiciones deplorables, la cra masiva de
animales en condiciones de irrespeto total a la calidad de vida. A viso de Acosta
tem um nome: bem-estarismo. Uma tica do Bem-Estar. No uma tica de Direitos e nem o Utilitarismo de Interesses. No moralmente aceitvel colocar um touro
em uma tourada, mas aceitvel comer o touro, contanto que ele tenha tido uma boa
qualidade de vida. E uma boa morte. Nesta esteira, noes e expresses como abate
humanitrio, boi verde, pesca sustentvel e carne orgnica. Direito vida? No.
Sem alongar,14 lugar-comum, entre os ecocntricos, a assertiva de que todo
ser, animais, plantas, inclusive entes inanimados (montanhas), possuem valor intrnseco, isto , valor em si, por si mesmo. Proclamam isto e concluem: como reconhecemos valor intrnseco para seres no humanos, no somos antropocntricos,
promovemos uma fissura com a tese kantiana.
O que os defensores dos direitos da natureza precisam esclarecer o que esto
chamando de valor intrnseco. Qual a consequncia de reconhecer valor inerente15
a um ser, seja humano, animal no humano, planta ou um rio? O que a tica Ecocntrica termina por fazer esvaziar o conceito de valor intrnseco. De que adianta
efetivamente afirmar que um porco tem valor intrnseco se podemos mat-lo para
satisfazer o paladar, transformando-o em uma salsicha, ou se podemos tirar o couro
12
13
14

15

A investigao concernente a esta empreitada tem lugar no Centro de Direito dos Animais, Ecologia Profunda, que
rene docentes da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), da Universidade Federal Fluminense (UFF) e da
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ).
Para um debate entre Callicott e Tom Regan, confira-se, em portugus, a coletnea de textos compilada por Pedro
Galvo. Os animais tm direitos? Perspectivas e argumentos. Lisboa: Dinalivro, 2010.
Para uma abordagem mais detalhada, LOURENO, Daniel Braga; OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de.
Sustentabilidade; Economia Verde; Direito dos Animais; Ecologia Profunda: algumas consideraes. In: Revista do
Instituto do Direito Brasileiro. N. 1. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 365-404, 2012; Sustentabilidade
insustentvel? In: A sustentabilidade ambiental em suas mltiplas faces. Campinas: Milenium, p. 297-318, 2012.
As expresses no esto sendo empregadas de acordo com o sentido emprestado por Tom Regan, que diferencia valor
intrnseco de valor inerente. A distino pode ser encontrada no livro The case for animal rights. University of California
Press, 1983.

190

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

de uma vaca para fazer uma bolsa, sapato ou um casaco? Eles esto convictos de
que um ser humano possui valor intrnseco, mas no ho de concordar que possamos fazer o mesmo com seres humanos. Por qual razo no? Ora, se o ponto nevrlgico o ecossistema, matar alguns ou milhes de seres humanos, exatamente a
espcie que prejudica, sem paralelo, os biomas, em escala planetria, no constitui
nenhum dilema moral. Pelo contrrio, mesmo o comportamento devido.
Na dimenso da espcie humana feita a seguinte associao: valor intrnseco-dignidade-direitos. Por isto no tolervel matar um ser humano para fazer
hambrguer ou para retirar rgos para beneficiar outros. Para os animais, segundo
os ecocntricos, a associao seria outra: valor intrnseco-dignidade-ausncia de
direitos. Estranho, no? Conveniente, no? Naess at emprega a palavra direito para
seres no humanos individualmente considerados, ou seja, para alm dos ecossistemas. Todavia, esvaziada de significado. O direito vida que Naess sustenta que uma
planta tem no o mesmo direito vida que um humano tem. Qual a procedncia
de afirmar que um pinheiro tem direito vida quando se admite poder cort-lo para
fazer objetos de decorao? H sentido em dizer que um co possui direito sua
integridade fsica (ao seu corpo) quando se aceita instrumentaliz-lo (cobaia) nas
salas da cincia em prol de interesses humanos?
Os defensores dos direitos da natureza, que comem carne de animais, vestem
suas peles, alm de muitas outras formas de uso, tem o nus argumentativo de explicar o motivo pelo qual no incorrem em antropocentrismo, a razo pela qual no
so especistas. Diante da facticidade que nos circunda, a explicao esperada no
foi fornecida, no convence. O especismo est travestido, disfarada e subjacentemente permanece dando o tom das discriminaes entre seres humanos e animais,
plantas, ecossistemas, montanhas, mares, enfim. A cosmoviso amerndia, celebrada como fonte do contedo dos direitos da natureza, valorizada no seio da Deep
Ecology, se depara com o mesmo desafio: por que no antropocntrica? Por que
no especista?
ndios no so antropocntricos? Necessariamente? A decantada viso de
integrao com a natureza, normalmente apontada como caracterizadora das comunidades indgenas, no realmente antropocntrica? Quais os elementos que
sustentam tal afirmao? No nada certo asseverar isto como se fosse uma verdade patente ou algo incontroverso. Em uma concepo ingnua e idealizada, os
povos amerndios tem com a natureza, com os animais uma relao exemplar, que
deve servir de modelo: o mito do bom selvagem sucedido pelo mito do selvagem
no antropocntrico.
Na corrente ecocntrica, a palavra direito quase sempre reservada exclusivamente para a natureza. To somente a natureza, enquanto ecossistema, possui
direitos. Mesmo neste quadrante, certo afirmar isto? A natureza realmente possui
direitos? No haveria aqui o que Gomes Canotilho denominou, em outro contexto,
de aleluia jurdico? Vejamos.
Quais direitos a natureza teria? Segundo a Constituio do Equador, a natureza possui direito a que se respeite integralmente sua existncia e a manuteno

Heris da natureza, inimigos dos animais

191

e regenerao dos seus ciclos vitais, estrutura, funes e processos evolutivos. A


Ley de Derechos de la Madre Tierra prev que sejam garantidas las condiciones
necesarias para que los diversos sistemas de vida de la Madre Tierra puedan aborver
daos, adaptarse a las pertubaciones, y regenerarse sin alterar significativamente
sus caractersticas de estrutura y funcionalidad, ao tempo em que reconhece que
existem limites para a recuperao ambiental (art. 2, 3). A Lei da Me Terra lista
um elenco ilustrativo de direitos: vida, diversidade da vida, gua, ao ar limpo,
ao equilbrio, restaurao e a viver livre de contaminao (art. 7).
Algumas disposies legais nos do pistas seguras do significado que se empresta terminologia direitos da natureza. A Carta equatoriana reza que direito
humano se beneficiar do ambiente e das riquezas naturais no marco do bem viver,
o qual traduz uma pretenso/acepo de convivncia harmnica com a natureza. A
Constituio no veda aes humanas que geram impacto ambiental grave ou permanente e nem a explorao de recursos naturais no renovveis, prevendo medidas de restaurao e eliminao e mitigao dos efeitos nocivos. Tambm determina
a adoo de medidas de precauo e restrio das atividades que possam conduzir
extino de espcies, destruio de ecossistemas ou alterao permanente
dos ciclos naturais. A Carta preconiza a utilizao racional dos recursos naturais,
comprometendo-se com a sustentabilidade.
No que tange Lei da Me Terra, significativa a redao do art. 2, 4: El
Estado y cualquier persona individual o colectiva respetan, protegen y garantizan
los derechos de la Madre Tierra para el Vivir Bien de las generaciones actuales
y las futuras. A Me Terra considerada sujeito coletivo de interesse pblico e
seus componentes, includas as comunidades humanas, so titulares dos derechos
de la naturaleza. Estabelece que a Me Terra tem direito vida e assim o define:
Es el derecho al mantenimiento de la integridad de los sistemas de vida y los
procesos naturales que los sustentan, as como las capacidades y condiciones para
su regeneracin. Prev o consumo equilibrado, o aprovechamiento sustentable de
los componentes de la Madre Tierra.
Afirmar que o ser humano tem direito a se beneficiar da natureza, ela prpria
tida como titular de direitos, ou prever que a humanidade seja titular dos direitos
da natureza soa estranho e revela que a palavra direito pode estar sendo empregada
com um significado distinto do usual, do conceito plasmado no campo dos humanos
entre si, isto , dos direitos humanos. H uma tenso entre reconhecer direitos a um
ente e entender que cabvel se aproveitar dele, instrumentaliz-lo, mesmo que se
estipule consumo equilibrado ou aproveitamento sustentvel. A Lei da Me Terra
especialmente clara: vincula os direitos da Me Terra ao viver bem das geraes
atuais e futuras. Esta parece ser a valorizao (instrumental, teleolgica, e no intrnseca) da Me Terra: garantir o bem viver da humanidade. O uso da tradicional
expresso recursos naturais, categoria que engloba tambm os animais, sinaliza
uma concepo coisificadora (utilizao racional).
Ademais, possvel divisar algumas contradies nos textos normativos.
Como visto, a Constituio do Equador dispe que a natureza tem direito a que se

192

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

respeite integralmente sua existncia e a manuteno e regenerao dos seus ciclos


vitais. Todavia, no probe atos que produzem impacto ambiental permanente e no
h um comando que vete categoricamente as atividades que ocasionem extino de
espcies, destruio de ecossistemas ou alterao permanente dos ciclos vitais. Se a
alterao permanente, resta prejudicado o direito regenerao. Como entender o
direito da Me Terra vida, conforme a definio dada: derecho al mantenimiento
de la integridad de los sistemas de vida y los procesos naturales que los sustentan,
as como las capacidades y condiciones para su regeneracin. H ou no h direito
integridade do ecossistema? Afigura-se que no porquanto a alterao da integridade implica na regenerao. Como assimilar o direito a viver livre de contaminao? Impedindo, por ilustrao, a circulao de automveis e avies? As fbricas?
Considerar alguns casos diante dos direitos da natureza permite visualizar as
implicaes desta juridicidade. Pense-se na hidroeltrica de Belo Monte, que est
sendo construda no Rio Xingu. A integridade do ecossistema foi gravemente afetada e a regenerao (volta s condies originais ou a condies similares) simplesmente no mais possvel. O mesmo se diga para a extrao de petrleo no pr-sal.
Igual para um aterro sanitrio ou para fins urbanos, como o do Flamengo no Rio de
Janeiro, ou para construo de um porto. Ou a transposio das guas do Rio So
Francisco. A lavoura, ainda mais em grande escala (agroindstria). A pecuria, por
bvio, admitida por Acosta e pela maioria dos adeptos dos direitos da natureza,
justamente ela que o principal fator de desmatamento da Floresta Amaznica.
O que se est a afirmar que a se levar a srio os direitos da natureza, conforme
as redaes legais, uma srie vasta e determinante do modelo contemporneo de
vida humana fica evidentemente obstada. A no ser assim, caem em mera retrica,
assumindo seu enfileiramento no antropocentrismo da economia verde, consoante
modelo da ONU.
De toda sorte, a palavra direito quando concernente natureza enquanto titular
no possui o mesmo conceito de quando referente aos seres humanos. Direitos da
natureza um conjunto mais fraco, mais sujeito instrumentalizao, do que os
direitos humanos. A delicadeza se manifesta por excelncia quando se diz que os
direitos da natureza so direitos humanos. Como identificar, pois, valor intrnseco,
apartado da humanidade? Da a dificuldade de verificar a ocorrncia de violaes
aos direitos da natureza. Esta pretensa mudana de paradigma pode estar mais prxima do que se imagina do referencial que supostamente pretende superar.
A pergunta que subsiste : por que a populao remanescente de ona da tambm remanescente Mata Atlntica teria valor intrnseco (ou direitos [da natureza])
ao passo em que uma ona, individualmente considerada, no? Qual a razo no
antropocntrica para ignorar o indivduo? No antropocntrico trabalhar seres no
humanos apenas coletivamente e seres humanos individualmente? Uma lagoa tem
direito a manter a sua integridade mas um cachorro no tem direito integridade
fsica? Em outra ilustrao do problema: se o ecocentrismo no tem problema tico
em defender a caa de controle populacional ou o controle populacional forado por
meio da castrao/esterilizao, por qual motivo no pensar o mesmo em relao

Heris da natureza, inimigos dos animais

193

humanidade? Afinal, como j assinalado e consabido, no h espcie que causa mais


danos ao ambiente do que a espcie humana. Se o critrio o ecossistema, ento
no h razo para conferir tratamento diferente (privilegiado) humanidade. A se
apartar a espcie humana dessa lgica, resta patente o especismo.
A imensa maioria dos entusiastas dos direitos da natureza tem a convico de
que a espcie humana possui direitos que animais no possuem: vida, liberdade e
integridade fsica, por exemplo. Por isto, comem carne de vaca e no comem carne
humana, toleram zoolgicos de animais, mas no zoolgicos de humanos, admitem
experincias cientficas com animais, feitos cobaias para interesses alheios, mas no
com seres humanos. Ou seja: so antropocntricos, especistas: no valoram igualmente interesses em tudo semelhantes. Para disfarar este antropocentrismo se declaram
defensores da concepo da natureza como sujeito de direitos, da Me Terra, este todo
amorfo, uma coletividade que traga as individualidades, na qual, no toa, apenas
os indivduos humanos so importantes. uma concepo que no altera substancialmente a vida, que no afeta a dieta e nem a vestimenta, que permite, a rigor, que
se continue a viver como antes, com algumas mudanas talvez, mas nada de maior
monta. , sem dvida, mais fcil aderir aos direitos da natureza do que aos direitos
dos animais. Desta feita, com o reconhecimento da possibilidade de excees, ecocntricos so especistas e, nesta linha, advogados dos direitos da natureza.

2. ECOCENTRISMO VS. DIREITO DOS ANIMAIS


Entre 3 e 5 de outubro de 2013 aconteceu, na PUC/RS, o II Congresso Brasileiro de Biotica e Direito dos Animais. A ltima mesa de evento sucedeu a exposio do documentrio Sharkwater, que retrata a dizimao da populao de tubares,
destacando a nefasta prtica do finning, e teve trs expositores: Cristiano Pacheco,
que foi advogado da Sea Shepherd Conservation Society/Brasil (SSCS), Wendell
Estol, Diretor Geral da SSCS do Brasil e Truda Palazzo, ex-integrante da SSCS. A
partir das falas dos mencionados congressistas seguiu-se um debate e esta discusso que se ir reproduzir parcialmente a seguir.
facilmente constatvel a confuso conceitual entre as posies morais que
marcam o discurso ecolgico. Uma das confuses mais tradicionais reside justamente em identificar a vertente filosfica denominada de Ecocentrismo com as teorias de cunho biocntrico, dentre as quais se destaca o Direito dos Animais (tambm
denominado por alguns, a depender da sua abrangncia, de biocentrismo mitigado,
de zoocentrismo ou sensocentrismo). Os pontos de partida do ambientalismo ecocntrico, de tipo holista (o valor moral est no equilbrio do todo) e do biocentrismo
(o valor moral est nos indivduos) so absolutamente diversos.
A Sea Shepherd Conservation Society (SSCS) e Truda Palazzo, conforme se
demonstrar, colocam-se aberta e explicitamente numa posio que se pretende aproximada ao Ecocentrismo, na medida em que afirmam que o valor moral medido pelo
agir humano voltado a proporcionar a homeostase ecossistmica (equilbrio dinmico
dos fluxos vitais). Assim que o valor de cada espcie, e mesmo de cada indivduo,

194

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

passa a ser medido em funo do seu papel para o bom funcionamento do sistema ao
qual pertencem (para citarmos Aldo Leopold, pai da denominada tica da terra, o que
importa a estabilidade, a integridade e a beleza da comunidade bitica).
Em outras palavras, essa viso enfatiza claramente o valor instrumental das
entidades, em funo dos sistemas ecolgicos, pois o efeito dos indivduos nestes
sistemas o fator decisivo na determinao da qualidade tica do agir. Conforme relata Eric Katz, o modelo da natureza, com sua nfase no valor reflexo dos indivduos
em relao ao todo, conduz a uma questo moral sobre serem eles eventualmente
descartveis, situao a que denomina de o problema da substituio. Conforme faz
ver Katz, se uma entidade em um dado sistema valorizada por desempenhar uma
funo eminentemente instrumental e no por seu valor inerente/intrnseco, ento
ela pode ser substituda por outra entidade desde que o substituto desempenhe a
mesma funo. Nesta linha, se uma entidade considerada valiosa apenas por seu
papel dentro do sistema, ento o que realmente importante a funo desempenhada (e no o indivduo) e, se um substituto adequado for encontrado, ento a
entidade original pode ser destruda ou substituda sem perda de valor. Nenhum
dos valores que informam globalmente o sistema prejudicado (e. g., integridade,
estabilidade, beleza). To quanto o sistema seja mantido, o valor intrnseco de indivduos particulares irrelevante.16
O referido autor traz um exemplo bastante elucidativo dessa posio, desta vez
envolvendo um sistema humano, no qual um administrador de uma escola, procurando solucionar o problema de deficincia em determinada disciplina substitui dez
alunos com mau desempenho por outros vindos de outra instituio, com excelente
rendimento escolar. Estatisticamente, o resultado proveniente da substituio eleva
a mdia do colgio, mas implica numa violao aos alunos substitudos, que foram
compulsoriamente forados a se retirarem. Esta mesma linha argumentativa levou a
que Tom Regan, famoso terico dos direitos dos animais, autor, entre outras obras,
de The case for animal rights (1983), caracterizasse as posies ambientalistas ecocntricas de fascistas, justamente por violarem frontalmente o valor moral inerente
dos indivduos, que podem, em razo da sua atuao para o todo, tornarem-se descartveis (eliminados ou substitudos).
Essa lgica teleolgica de atendimento a determinados padres considerados
ideais pelos seres humanos permite justificar intervenes humanas drsticas nos
processos autnomos da natureza e pode acarretar a manipulao da natureza com
o fim de satisfazer aquilo que considerado estvel, ntegro, prazeroso ou belo:
novamente, pelo e para o homem, segundo conceitos humanos.
A tica Animal, no entanto, v com incredulidade como se possa atribuir interesses a entes que no so indivduos. Ecossistemas, a biosfera, a comunidade
bitica ou a terra (no sentido leopoldiano) no so indivduos, entidades subjetivas, intencionais. Conceitos como integridade e beleza so abstraes humanas que
emprestam significados artificiais ou antropomrficos a tais circunstncias naturais
de interao. um assujeitamento do objeto. A posio animalista professa a tese
16

KATZ, Eric. Organism, community and the substitution problem. Environmental Ethics, n. 7, 1985, p. 251.

Heris da natureza, inimigos dos animais

195

de que os animais (ou ao menos aqueles tidos como sencientes, capazes de estados
mentais relacionados a sensaes primrias relevantes como prazer e dor) contam
moralmente como titulares de interesses especficos que esto relacionados ao seu
prprio bem-estar experimental e sua vida. Possuem uma subjetividade prpria de
ser e de estar no mundo, o que no est presente nos ecossistemas.
2.1. NO VIEMOS AQUI PARA DISCUTIR
MORAL; A TICA INDIVIDUAL
Ao que tudo indica, parece existir uma dificuldade de apreenso sobre o real
sentido do que seja tica e do que ela se prope por parte de representantes da
SSCS e do Sr. Palazzo. Em vrios momentos do debate, como reao acusao de
falta de consistncia lgica de seu discurso, responderam que no tinham vindo ao
evento para falar de moral ou mesmo de que no haveria como fazer um juzo de
valor depreciativo sobre as posies adotadas pela SSCS em funo do fato de que
a tica seria individual, ou seja, cada indivduo possuiria sua prpria viso de mundo, insuscetvel de qualquer escrutnio ou questionamento. No existiriam, neste
sentido, posies melhores ou piores sobre determinado assunto, apenas posies
ou abordagens diferentes. Em suma, na viso dos conferencistas, nenhuma opinio
moral seria melhor ou mais adequada do que outra: algo pode ser correto para um
e no para outro.
Algumas rpidas consideraes merecem ser registradas a respeito desses dois
argumentos. A primeira delas a de que o tema relativo ao modo de nos relacionarmos com o mundo natural, em suas mais variadas dimenses, consiste em um
assunto fundamentalmente tico, que envolve o exame dos limites e alcance da
considerabilidade moral de entidades no humanas e da prpria natureza como um
todo. A prpria produo cientfica tem dedicado, j h muito tempo, grande ateno ao que se convencionou denominar de tica Ambiental ou de tica Ecolgica e
faz parte do projeto intelectual deste setor indagar justamente sobre a ampliao da
classe daqueles que contam moralmente.
Frequentemente utiliza-se o vocbulo tica como sinnimo de Moral, ou seja,
como um conjunto de valores, princpios e preceitos que regem a vida dos indivduos, comunidades e povos. A palavra tica vem do grego ethos, que significava
originariamente o local em que vivemos ou morada, mas passou a significar o modo
de ser, o carter que uma pessoa ou um grupo de pessoas tem durante sua vida. De
outro lado, moral vem do latim mos, moris, que significava costume, modo de viver e de ser. Nesta linha, tica e Moral possuem uma confluncia etimolgica no
sentido de designarem o modo mais adequado de se viver. No entanto, no mbito
acadmico, o termo tica passou a refletir a Filosofia Moral, ou seja, passou a identificar um ramo do conhecimento relacionado anlise racional de segunda ordem
sobre os problemas morais. Em outras palavras, a tica procura investigar quais
so os argumentos ou os fundamentos que validam (ou no) determinado tipo de
comportamento (moral) individual ou coletivo.

196

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

A partir da caracterizao da tica como Filosofia Moral, pode-se dizer que


ela no se identifica, a priori, com nenhum cdigo moral determinado. Esse afastamento prvio intencional da tica em relao moralidade no deve, no entanto,
ser compreendido como uma possvel neutralidade ou assepsia axiolgica, pois os
mtodos e a prpria finalidade da tica pretendem avaliar condutas e valores em um
processo voltado normatividade (prescrio do dever ser) e no meramente descritivo (ser). Assim que desse exame, dessa avaliao, pode surgir a necessidade de
se denunciar alguns cdigos morais como incorretos, inadequados ou incoerentes,
enquanto outros podem ser tidos como corretos, recomendveis ou obrigatrios.17
Evidentemente que diante de casos concretos, diferentes teorias ticas podem
conduzir, episodicamente, a resultados diversos. Um eticista da virtude, um consequencialista e um deontologista podem, exemplificativamente, chegar a concluses
distintas sobre o acerto de determinada conduta, mas isto no retira da tica a sua
misso primordial de esclarecer o que moral e de fundamentar racionalmente a
prpria moralidade (quais so as razes que preenchem de sentido o agir). Esta
funo imanente ao pensar tico e pode ser identificada at mesmo nos primrdios
da filosofia clssica. Um exemplo disto est na tentativa de Scrates de estabelecer
uma srie de critrios racionais para distinguir a verdadeira virtude da mera aparncia de virtude e de delimitar racionalmente qual seria a excelncia prpria do ser humano e, em consequncia, de que modo deveramos conduzir nossas vidas. Tambm
ilustrativamente poderamos citar Kant para quem a prpria estrutura do imperativo
categrico partiria da necessidade de se fazer um exerccio generalizante, qual seja
o de tornar uma determinada conduta norma universalizvel.
A preocupao essencial da tica reside, portanto, em seu contedo relacional, pois embora existam determinadas aes que s dizem respeito a ns como
indivduos (a que horas devo dormir, por ex.), h, de outro lado, uma diversificada
gama de condutas que afetam ou podem potencialmente prejudicar outros indivduos. O ato da alimentao envolve, por exemplo, um questionamento de ordem
tica bastante claro: comer carne e derivados de animais, como ocorre na quase
totalidade das vezes, enseja limitar o bem-estar experimental de outros seres e ceifar
as suas vidas. Vejam-se os animais capazes de possuir estados mentais relacionados
a sensaes primrias de prazer e dor (sencincia), ao lado daqueles que possuem
conscincia, como ocorre, inclusive, com os peixes, sejam eles cartilagneos ou no.
A viso dos representantes da SSCS e de Palazzo sobre a suposta ausncia de uma
dimenso tica na discusso sobre como devemos nos relacionar com outros seres vivos
e com a prpria natureza , portanto, no mnimo, intelectualmente constrangedora.
Alm disto, como devemos nos comportar no , ao contrrio do que acreditam esses senhores, uma matria de escolha pessoal. Do fato de que h eventuais
divergncias entre indivduos ou culturas no se segue que no possa haver uma
perspectiva tica melhor (mais justificada) do que outra.18 Analogamente, se dife17
18

CORTINA, Adela; MARTNEZ, Emilio. tica. So Paulo: Edies Loyola, 2001, p. 17-20.
Na doutrina brasileira, em livro concernente tica Animal, NACONECY, Carlos M. tica & animais: um guia de
argumentao filosfica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2006, p. 78-79.

Heris da natureza, inimigos dos animais

197

rentes pessoas do diferentes respostas a um problema matemtico, no se segue da


que no haja uma resposta matemtica correta ao problema. O argumento relativista
padece de uma contradio: se voc emite um juzo moral que condena aqueles
que emitem juzos morais, voc condena a si mesmo. Ou seja, aquele que diz no
me diga o que fazer est, precisamente neste momento, dizendo aos outros o que
fazer. Mais, se o princpio vlido cada um sabe de si, ento voc no poderia
considerar injusto se algum lhe escravizasse, estuprasse ou roubasse, j que, para
seu agressor, seria tico tudo aquilo que ele decide que tico. Se os juzos morais
so uma mera questo de opinio, ento Hitler e os nazistas estavam dizendo uma
verdade moral quando advogavam a eliminao dos judeus. Do ponto de vista
moral, nenhuma ao que prejudique outro indivduo (humano ou no humano)
mera matria de escolha pessoal ou cultural. Crueldade e escravido so imorais
por si mesmos. Determinados atos so errados porque afetam negativamente a
vida daqueles que os sofrem, tornando suas vidas piores de serem vividas. Pior no
porque o indivduo pensa que o , mas porque o sujeito ter sua vida empobrecida,
com menos possibilidades de satisfao, quer ele concorde com isso ou no.
A pretenso de universalizao do discurso moral , portanto, fundamental
prpria ideia de tica, ainda que sob um prisma no totalizante, no sentido de
tentativa de aceitao e fundamentao de princpios e juzos morais que sejam
aceitos como racionais por todos os interlocutores envolvidos. Por esta razo, os
conferencistas devem, antes de eliminar a possibilidade de contestao de suas
posies, procurar justamente encontrar algum fundamento para elas. A no ser
assim, eles estariam criando uma quarta categoria a um ditado popular ao um s
tempo jocoso e equivocado, que interdita o dilogo: religio, poltica, futebol e
tica no se discutem.
2.2. EU SEI COMO A NATUREZA FUNCIONA, SOU BILOGO
E A TICA NECESSARIAMENTE ANTROPOCNTRICA,
POIS CONSTRUDA PELOS SERES HUMANOS

O diretor geral da SSCS do Brasil, Wendell Estol, deu a entender que, por ser
bilogo de formao, compreenderia com mais facilidade os mecanismos funcionais
e relacionais naturais, contexto no qual esto inseridas tambm as aes/relaes humanas. Isso alaria suas opinies como detentoras de maior autoridade discursiva.
Os problemas naturais, inegavelmente, tm, ao menos em parte, um carter
cientfico no sentido de demandarem informaes cientficas para serem compreendidos. A Biologia ser extremamente til e necessria, por exemplo, para esclarecer
se determinados organismos possuem estruturas que permitam desempenhar determinadas atividades ou a capacidade de experimentar sensaes primrias consideradas relevantes. A Ecologia ser igualmente importante para desvelar os mecanismos
pelos quais os indivduos e as espcies interagem entre si e como o meio ambiente
afeta e afetado por eles. Todavia, cada uma dessas cincias no pode ultrapassar
seus limites objetivos e metodolgicos e se revelam insuficientes para responder

198

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

ao questionamento de como devemos nos comportar. So ramos do conhecimento


essencialmente descritivos, que procuram responder perguntas de natureza diversa
das oriundas da filosofia moral.
H questes, neste sentido, extra cientficas, que dizem respeito no anlise
do que , mas, antes, so voltadas ao campo do dever ser, a valores que no podem
ser cientificamente demonstrados (e. g., no h como demonstrar cientificamente
que uma determinada espcie seja mais valiosa moralmente que outra essa uma
resposta que deve ser buscada a partir de categorias morais, no de categorias biolgicas). As propriedades eticamente relevantes (condies necessrias e suficientes
para a considerabilidade moral) podem ou no coincidir com as propriedades naturais. A Biologia, ou a Ecologia, no estabelecem, portanto, o estatuto moral ou a
significao moral de um determinado ser, de um grupo de seres ou da natureza de
forma geral. A concluso a que se chega que um cientista (cincia aqui empregada
no sentido de cincia formal ou natural) no s no tem qualquer monoplio sobre
estas questes como, pelo contrrio, pouco tem a contribuir sobre a elucidao dessas perguntas de ordem moral partindo do ponto de vista da cincia com tal.
De outro lado, a tica pode ser considerada antropognica, porque criada por
seres humanos (h, neste ponto, que se ressaltar que existem debates sobre a origem
da moralidade e da virtude em outras espcies), mas no por isso necessariamente
antropocntrica. Antropogenia e antropocentrismo so conceitos diversos, que no
se confundem. O fato de uma ideia se originar entre humanos logicamente independente da abrangncia desta ideia. Ou seja, apenas humanos tm uma tica uma
coisa; a tica se aplica apenas aos seres humanos outra completamente diferente.
Em suma, h uma diferena crucial entre as condies de formao de conceitos e,
de outro, as condies de aplicao e de abrangncia desses conceitos.19 O argumento de Estol confunde ambas.
2.3. PROTEGENDO TUBARES E COMENDO OUTROS
PEIXES; OU ESCOLHENDO QUEM VIVE OU MORRE
O principal ponto de tensionamento, surgido aps a exposio do documentrio Sharkwater, e tambm da fala dos conferencistas comentando o filme, relacionou-se com uma pergunta feita a respeito do valor moral dos animais. A pergunta
elaborada, endereada ao Sr. Wendell Estol, na qualidade de representante legal da
SSCS no Brasil, foi a de perquirir sobre o real comprometimento da SSCS com o
veganismo (dado que a notcia de que nas embarcaes da SSCS a alimentao
fornecida aos passageiros e demais tripulantes vegana) e se eles pensavam haver
diferenciao moral entre a morte de um tubaro e a de um outro animal, como por
exemplo, uma vaca, para finalidade alimentar. Essa indagao foi feita com o sentido proposital de demonstrar o choque existente entre a exposio dos palestrantes e
a teoria geral dos direitos dos animais, objeto do congresso no qual se apresentaram.
Se de um lado a entidade procura sensibilizar e captar o apoio do pblico
19 NACONECY, op. cit., p. 86.

Heris da natureza, inimigos dos animais

199

para a causa de defesa do mar e dos animais marinhos,20 inclusive com a glorificao de aes heroicas de determinados membros seus na implementao deste
ideal, de outro so propalados abertamente conceitos como o de pesca sustentvel
e de aquacultura como fontes de gerao de renda e emprego. Naquele momento,
este tipo de colocao soou bastante estranho na medida em que durante todo o
Congresso se procurou, sistematicamente, durante trs dias seguidos, fundamentar a
ideia bsica segundo a qual os animais, incluindo-se aqui os peixes, por serem sencientes ou, conforme atualizao da Declarao de Cambridge (2012), conscientes,
deveriam ser considerados titulares de determinados direitos fundamentais entre os
quais o direito vida, integridade corporal e liberdade.
Neste sentido, como defender a proibio da pesca de tubares (e do prprio
finning) e, ao mesmo tempo, entender como absolutamente legtima a morte de outras espcies de peixes? Em que medida a misso institucional da SSCS de preservao da vida selvagem marinha no estaria frontalmente comprometida em funo
da escolha deliberada no sentido de privilegiar a vida de determinadas espcies em
detrimento de outras? Qual seria a efetiva diferena moral entre se matar um tubaro e outro peixe qualquer? Causou um inegvel incmodo moral ler e ouvir que ao
mesmo tempo em que a SSCS supostamente opera fora do chauvinismo cultural
insignificante da espcie humana e que seus clientes so as baleias, os golfinhos,
as focas, as tartarugas, as aves marinhas e os peixes de todos os oceanos21 fosse
dito que, na realidade, a SSCS no se preocupava efetivamente com o destino dos
peixes de todos os oceanos, pois o seu inconformismo no se dava por conta do
fato desses animais serem abatidos, lesionados e mortos, mas sim porque o abate, as
leses e a morte eram feitos de maneira ilegal, a saber, a SSCS no se ope aos baleeiros japoneses ou noruegueses. Se ope aos baleeiros ilegais como definido nas
leis de conservao internacionais. No se ope aos caadores de focas canadenses
ou sul-africanos, e sim matana indiscriminada de focas22.
Como passar esta mensagem em um Congresso de Direito dos Animais e esperar ficar inclume, receber aplausos? como afirmar que o problema do abate de
animais para alimentao no reside no fato destes mesmos animais viverem vidas
absolutamente miserveis, perderem sua liberdade e, no final, sua vida, mas sim na
existncia de locais que abatem clandestinamente esses animais, fora das normas
zoosanitrias; ou estabelecer que o problema da caa no seja a morte, as leses e a
crueldade intrnseca decorrentes desta atividade, mas sim o abate de animais fora da
poca convencionada, das espcies ou das quantidades permitidas. No isto o que,
evidentemente, prope a teoria dos direitos dos animais.
No h como negar, portanto, uma tenso muito grande, evidente, facilmente diagnosticvel, entre a posio dos conferencistas Estol e Palazzo e a
posio mais basilar proveniente da defesa dos direitos dos animais, objeto de
discusso daquele evento.
20
21
22

Como em outros lugares no mundo, os voluntrios da Sea Shepherd so pessoas que querem fazer diferena e ajudar
a proteger os ambientes e os animais marinhos. Disponvel em: <http://www.seashepherd.org.br/quem-somos>.
Disponvel em: <http://www.seashepherd.org.br/missao-e-objetivos>.
Disponvel em: <http://www.seashepherd.org.br/missao-e-objetivos>.

200

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

Essa tenso foi aumentada quando os mencionados conferencistas afirmaram


expressamente no serem vegetarianos (ou muito menos veganos), que, ao contrrio, comiam carne, inclusive que comiam peixe e outros animais marinhos. Palazzo
fez questo de, voluntariamente, detalhar sua posio ao afirmar que comia carne
e que no sentia qualquer remorso com isto, nenhum problema, que esta no seria
uma questo tica. Sobre esse ponto, j averbamos o seu evidente equvoco. Mais,
Cristiano Pacheco, Ex-Diretor Jurdico da SSCS/Brasil, confidenciou que o prprio
Paul Watson, festejado presidente da SSCS, no era sequer vegetariano e que, quando em visita pelo Brasil, frequentou churrascarias.23
De fato, a Sea Shepherd, enquanto entidade, no tem compromisso com o
vegetarianismo/veganismo. No se declara assim. Esta no uma bandeira sua, em
que pese todo o efeito danoso ao ecossistema gerado pelo consumo de animais. Ou
seja: apesar de discursos de Paul Watson neste sentido, a Sea Shepherd no prega institucionalmente, a rigor, nem mesmo o vegetarianismo/veganismo pelo meio
ambiente, o que faria sentido dada a posio ecocntrica, embora no faa diante
da tica Animal. Ao menos para muitos dos seus membros, o interesse de sentir o
sabor da carne (de boi, carneiro ou de bacalhau) supera a preocupao com os danos
ecolgicos da derivados.
, de fato, bastante curioso perceber que a posio da SSCS seja, ao contrrio
do que pretende, eminentemente e abertamente antropocntrica na medida em que
refora a posio dos animais como coisas, objetos, itens de apropriao humana.
Nesta linha, tem razo Wendell Estol quando afirmou ser a SSCS uma entidade
meramente conservacionista, pois ela, de fato, o no sentido mais primrio do
termo, no sentido de ser mesmo conservadora, de conservar o status quo dos animais, inclusive daqueles que supostamente defende com tanto ardor. Novamente,
se o problema to somente a pesca ilegal, como deixa clara a misso institucional
da SSCS, porque a pesca legal, para estes ativistas, algo perfeitamente cabvel,
aceitvel e at mesmo desejvel (veja-se a esse respeito as opinies por eles ventiladas no sentido de fomento das atividades de aquacultura e pesca sustentvel).
Os peixes e demais os animais marinhos, a partir dessa concepo, podem
ser instrumentalizados, explorados, lesionados, capturados, confinados, asfixiados
e mortos sem a que a entidade nada tenha a dizer sobre isto. Estamos, claramente,
diante de uma forma aguda de especismo eletivo, na qual as mesmas pessoas que
abraam a causa dos cetceos, das focas, das tartarugas, e de outros animais marinhos (e veja-se que o abrao apenas parcial, pois a luta somente contra a explorao ilegal destas espcies), comem a carne desses mesmos animais, de outros
peixes, de galinha, de vaca, de porco, de peru, ovos, laticnios, enfim, sem o menor
constrangimento moral, como fez questo de afirmar o Sr. Palazzo.
Sem o benefcio da dvida no sentido de interpretar tal assertiva da Sea Shepherd como estratgia a fim de posicionar, no mundo da legalidade, as suas aes,
entretanto intenta ganhar a opinio pblica, o barco naufraga. Tudo varia em razo
de ser ou no legal. A moralidade se v identificada com a lei. Se a matana de
23

Ao que parece, Paul Watson realmente no vegetariano/vegano. Aparentemente, pelo teor de entrevistas suas, j foi.

Heris da natureza, inimigos dos animais

201

tubares feita nos termos da lei, moral. Se for ilegal, imoral. O pirata no
to rebelde assim; ele no se dispe a agir contra a lei, age, ao contrrio, em
seu benefcio. Esta posio legalista entra em choque com o Ecocentrismo ou com
o Conservacionismo, pois o fato de algo ser legal no significa que seja algo em
conformidade com a concepo ecocntrica ou conservacionista. Por isto, sem o
benefcio da dvida pela estratgia, o conservacionismo da SSCS mesmo um conservacionismo legalista.
Se esse o caso, ento por que razo no assumir publicamente que os animais
na verdade no contam moralmente, que animais so coisas, objetos que se prestam a servir ao equilbrio ecolgico ou s convenincias humanas? Por que dizer
que a SSCS opera fora do chauvinismo cultural insignificante da espcie humana
quando isto no verdade? Por que dizer, como Paul Watson faz no documentrio
Sharkwater, que os seres humanos so um bando de primatas descontrolados?
Paul Watson no seria mais um deles? Por que a nfase na dor, no sofrimento dos
animais, utilizada constantemente como forma de captar a ateno e a simpatia do
pblico pela entidade,24 se os animais, individualmente, no possuem valor moral
inerente? Como ter a coragem de dizer que a SSCS serve s baleias, golfinhos e
focas e todas as criaturas desse planeta25 se o direito mais fundamental de permanecer vivas no , de fato, por ela reconhecido? No seria isto, pelo contrrio,
uma falsidade, uma hipocrisia, um sintoma clssico do que Francione convencionou
denominar de esquizofrenia moral?
Se os membros da SSCS no so, em sua avassaladora maioria, veganos, ou
sequer pessoas comprometidas minimamente com o veganismo, ou com o vegetarianismo, que no se opem caa e pesca dita legal, por que introduzir alimentao vegana nas suas embarcaes? No seria este fato uma apropriao de algo que
simbolicamente torna as suas aes ainda mais heroicas, que soa bem aos olhos do
pblico, algo que politicamente correto? Uma estratgia que empresta um sentido
de coerncia que afinal no existe? No seria isto um veganismo de boutique, de
fachada, que atende apenas a uma convenincia momentnea, televisiva, miditica,
com bem anotou Cristiano Pacheco? Como dizer que se vegano pelo meio ambiente (pois a produo em escala industrial de produtos de origem animal contribui
para a degradao dos ecossistemas marinhos) e, ao mesmo tempo, no tornar tal
24

25

A esse respeito, veja-se uma das cenas finais de Sharkwater onde os cinegrafistas focam o olhar de um animal j
beira da morte por um longo momento, imagem que voltar a ser referida mais frente. A prpria conhecida experincia
transformadora de Paul Watson supostamente demonstra essa preocupao com o sofrimento individual, pois em 1975
colocou seu inflvel Zodiac entre um navio-baleeiro russo e um grupo de cachalotes indefesas. Durante o confronto
com o baleeiro russo, um cachalote foi arpoado e agonizava, indo em direo ao pequeno barco de Watson. Watson
reconheceu um lampejo de entendimento no olho da baleia agonizante. Ele sentiu que a baleia sabia o que estavam
tentando fazer. Ele observou que o leviat magnfico soltou seu corpo longe do seu barco, caiu sob as ondas e morreu.
Alguns segundos de olho-no-olho com esta baleia agonizante mudaram sua vida para sempre. Ele prometeu tornar-se
um defensor ao longo da vida das baleias e de todas as criaturas do mar. Disponvel em: <http://www.seashepherd.
org.br/paul-watson>. Uma experincia de converso em molde algo similar experincia de Aldo Leopold, s que no
caso de Leopold foi o olhar de uma loba que ele prprio atingiu com um tiro do seu rifle, olhos por meio dos quais ele
testemunhou a vida se esvair. Todavia, aps este encontro, Leopold, defensor da caa recreativa e da caa de controle
(de apelo ecocntrico), no deixou de caar.
Disponvel em: <http://www.seashepherd.org.br/paul-watson>.

202

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

misso como parte expressa e permanentemente integrante da instituio? Como se


dizer vegano exclusivamente pelo ambiente e no pelos animais? Seria isto consistente do ponto de vista moral? Se o ambiente eventualmente estiver em situao de
estabilidade no haveria qualquer problema moral em comer os animais? Animais
no contam moralmente? Pior, como passar a falsa noo de que se vegano sem
s-lo ou sem se comprometer efetivamente com o veganismo? Mais, como se colocar, no plano discursivo, tal qual Paul Watson habitualmente faz, contra os governos, dizer que no se prestam a nada, que so exterminadores da vida animal, e,
simultaneamente, ficar de joelhos e aceitar passivamente as mesmas leis produzidas
exatamente por esses mesmos governos que coisificam os animais e a natureza de
forma brutal e avassaladora? Por essa lgica, se a comunidade internacional decidir
liberar a caa aos cetceos, tornando-a legal, a SSCS no teria nada a dizer sobre tal
fato? Recolheria as velas e ficaria no porto?
Resta claro que so muitas as inconsistncias internas do discurso dos conferencistas. A imagem de heris da natureza, de guardies do mar ou de piratas, que
arriscam suas vidas para salvar os animais, apenas um vu que encobre uma realidade bastante diferente. Para utilizarmos uma expresso cunhada por Arne Naess,
mais esto para os ecologistas rasos, no sentido de serem superficiais. Integram o
ambientalismo tradicional, um ambientalismo sem qualquer originalidade, preocupados unicamente com o equilbrio ecolgico. Para eles, se trabalharmos com estratgias sustentveis e dentro do que previsto como legal estaramos autorizados
a explorar, aprisionar, caar, pescar, arpoar, pesquisar, matar e comer sem qualquer
remorso tico os animais, afinal so coisas colocadas disposio numa prateleira
de um grande armazm como secos, molhados e miudezas em geral.
A SSCS um pouco mais do mesmo, nada mais que um reflexo, um sintoma
desse mundo que no muda, de um tempo de enunciados vazios, sem contexto e
contedo. No surpreenderia se seus navios fossem feitos de papel.

CONSIDERAES FINAIS

Procurou-se mostrar neste artigo o grave obstculo de interlocuo que a tica


Animal enfrenta e que no uma particularidade do cenrio brasileiro.
Quem defende a natureza (e seus direitos) no necessariamente defende os
animais (e seus direitos). Ao invs, o mais comum que heris da natureza sejam
inimigos dos animais. Que, ao menos, tenham pudor ao empregar termos como
biocentrismo e direitos.
O antropocentrismo ferrenho, aguerrido e agressivo. Volnei Garrafa, o bioeticista mencionado ao incio, buscando desqualificar o ato que libertou animais
do Instituto Royal, perguntou: por que no libertaram tambm os ratos? Por que
s os ces? No saberamos responder se a soltura dos roedores se deveu a algum
obstculo fsico. Se os ratos no foram libertos porque no so simpticos ao gosto
dos humanos que realizaram a ao, bonitos, se os beagles foram soltos porque so
animais que, em razo da domesticao, tocam mais de perto a um maior nmero

Heris da natureza, inimigos dos animais

203

de seres humanos, apesar de em alguma medida compreensvel em funo da cultura, no se justifica: eles tambm deveriam ter sido libertados. Mas tambm aqui a
alegao de Garrafa ficou perdida no tempo, pois, aps a libertao dos cachorros e
dos coelhos, outro grupo entrou novamente no Royal e soltou os ratos. Pronto, Sr.
Garrafa, questo resolvida. A reclamao pela coerncia foi sanada.
Pior ler a afirmao de Silvia Ortiz, gerente-geral do Instituto Royal, e de
Joo Antonio Pgas Henriques, diretor-cientfico da mesma instituio, de que
maus-tratos nunca existiram.26 Segundo a qualificao de Silvia Ortiz, conforme divulgada pela Folha de So Paulo, ela doutora em cincia de animais de laboratrio. No existem animais de laboratrio, existem animais. Ora, a lei que estabelece
procedimentos para uso cientfico de animais no Brasil, a Lei 11.794/08, chamada
Lei Arouca, prev que animais sejam submetidos a aflies, utiliza expresses como
dor, angstia e intensos sofrimentos, para ao final prever que sejam eutanasiados.
Ora, qual o sofisma capaz de sustentar que no existem maus-tratos na experimentao animal? Se no existem, por que no fazer a experincias diretamente com seres
humanos? Em nome da eficincia, muito melhor ( o modelo adequado). Por isto
que se pode concluir que a Lei Arouca inconstitucional, haja vista que a Carta
de 1988 probe que os animais sejam submetidos crueldade. Vale recordar ainda
que a Lei 9.605/98 tipifica o crime de maus-tratos, muito embora estatua penalidade
aqum do devido.
Claro, o ponto est em compreender o que so maus-tratos. Prender um animal
a vida toda ou mesmo por certo perodo, impedir que ele tenha contato com seres da
mesma espcie, fazer com que animais bebam produtos qumicos, testar frmulas
qumicas em suas peles e olhos, vivisseccion-los, priv-los de alimentos, descanso,
sono, gua, entre tantos outros protocolos, no traduzem maus-tratos? O que afinal
tais interlocutores do Direito dos Animais esto chamando de maus-tratos? Vem
tona Humpty Dumpty, personagem de Alice no pas das maravilhas, que disse
em tom zombeteiro: Quando eu uso uma palavra, ela significa exatamente o que
eu quiser que ela signifique nem mais, nem menos.27 Palavras sem coisas. Ou
melhor: palavra com qualquer coisa. Que fique claro o que se est a expor: genericamente, maus-tratos integram, como inerentes, a instrumentalizao de animais
para fins humanos e de outros animais. Que pelo menos se diga sem subterfgios:
eu maltrato animais, mas pelo bem da humanidade. Muitos vo considerar este
argumento razovel. Muitos outros, inclusive ns, consideram antitico.28
26
27
28

Folha de So Paulo, 10 de novembro de 2013, p. A3, Tendncias/Debates.


A passagem lembrada por Tom Regan em Jaulas vazias, cit., p. 94.
Na conversao que sucedeu libertao de animais do Instituto Royal, vrios acadmicos, professores e pesquisares
de Universidades brasileiras como a UFRJ, a UFF, a USP, a UFRRJ, a UNICAMP, a UNESP, a UFBA, a PUC/RS, a
UNIR, a PUC/PR, a UNIFAL e a UNB, assinaram uma Carta Aberta contra a experimentao animal. Reproduzimos
o seu teor: A ao que libertou animais mantidos pelo Instituto Royal, como cobaias, para fins de experimentao
ganhou avassaladoramente a opinio pblica, possivelmente como nunca antes no pas, inclusive com repercusses
internacionais. Chamou de forma ampliada a ateno da sociedade para questo altamente sensvel e de nuclear apelo
tico j de muito discutida na academia: a utilizao de animais para pesquisa e ensino. A percepo da reduo dos
animais a recursos ou objetos de estudo, denominados assim, pejorativamente, animais de laboratrio, o que se d
seja por meio de imagens bizarras, j divulgadas h tempos e de fcil acesso, seja pela literatura ou regulaes, causa
choque e tensiona o senso comum, demonstrando que esta cultura se v problematizada, confrontada, quando no

204

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

A resposta quase sempre a mesma: no existem maus-tratos na experimentao animal, nem nos circos, nem nos zoolgicos, nem na indstria da carne, do
leite, de ovos, nem na extrao das peles dos animais, nem nos rodeios e muito
menos nos parques aquticos que apresentam focas, golfinhos, todos felizes.29 Est
tudo bem. o mundo das maravilhas. Tony Ramos, o carismtico ator da Globo,
garoto-propaganda da Friboi (Grupo JBS), possivelmente est convicto de que
no existem maus-tratos no processo que leva at o bife que ele sugere comprar
nos mercados. O bezerro que ficou tetraplgico no maior rodeio do Brasil, a Festa
do Peo de Boiadeiro de Barretos, e depois foi eutanasiado, seria a exceo que
confirmaria a regra: no h maus-tratos. No site da Friboi h uma janela intitulada
Tony responde: pergunte para ele.
Supondo que se considere a experimentao de animais legal, constitucional,

29

com a legalidade, com a moralidade, gerando um sentimento crescente de indignao. Todavia, o Instituto Royal
uma de muitas outras entidades que usam animais como meios, estando acompanhado de diversas instituies de
ensino superior, inclusive entre as mais prestigiadas Universidades brasileiras, gozando de financiamento pblico,
sob o beneplcito da legislao, a qual autoriza que animais sejam confinados, feridos, adoentados, alienados das
suas propenses naturais, da busca de bem-estar, vivisseccionados, eutanasiados, mortos. Os animais que estavam
no Instituto Royal e que esto presos em lugares similares so sencientes e conscientes, possuem uma experincia
subjetiva de ser e de estar no mundo, ostentam psique, perseguem a prpria felicidade, sentem medo, solido, estresse,
dor; enfim, possuem vontades. Disto testemunha a recente Declarao de Cambridge (The Cambridge Declaration of
Consciousness), datada de julho de 2012, firmada por cientistas de instituies como a Universidade de Stanford, o
Massachusetts Institute of Technology (MIT) e o Instituto Max Planck, redigido por Philip Low, em evento que contou com
a presena de Stephen Hawking. Animais so dotados de interesses, interesses que encontram paralelo com interesses
humanos: em sntese, o interesse de no sofrer, o interesse pela prpria vida. E, portanto, no h razo para no levar
tais interesses em conta, devendo-se adotar, como imperativo tico, a igual considerao de interesses. Concluso
advinda deste reconhecimento que animais so titulares de direitos ( vida, integridade fsica, liberdade) e no
coisas. So fins em si, no so meros meios para objetivos humanos ou mesmo de outros animais. So indivduos,
insubstituveis; so sujeitos de direitos e no objetos. Animais no so agentes biolgicos, como se diz em jargo. A tica
a reger a conduta, neste mbito, deve ser, pois, em tudo, similar tica adotada para com seres humanos, uma vez que
a uma posio igual deve ser dispensado tratamento igual. A existncia de lei em sentido contrrio no tem o condo de
tornar moral o que no . A lei, como consabido, no necessariamente fonte de legitimidade. Pode ser injusta, pode
estar errada. Esteve muitas vezes ao longo da histria: quando usurpou direitos dos negros, das mulheres, dos ndios e
de tantos outros. Estamos testemunhando mais um movimento pela expanso de direitos: agora aos animais. O melhor
cenrio quando o Direito acompanha, pari passu, tais movimentos. Por vezes, porm, h um hiato e atos ilegais/
criminalizados no passado passam a ser celebrados no futuro. As insurreies contra a escravido negra, os quilombos,
so um exemplo. Quando h um contratempo entre o Direito e os direitos, v-se a invocao do direito de resistncia/
desobedincia civil/legitima defesa de terceiro. Por outro lado, a prpria coerncia interna do ordenamento jurdico
posta baila. Enquanto a Constituio veda condutas que implicam crueldade aos animais, enquanto a Lei 9.605/98
tipifica o crime de maus-tratos, como entender lcitas as prticas que impem sofrimento aos animais em nome da
cincia? No so cruis? No so maus-tratos? Como no concluir que a Lei 11.794/08, que regula a instrumentalizao
dos animais em nome da cincia, no est em conflito com a Constituio, inconcilivel com a vedao de maustratos? Ora, se no h maus-tratos, se no existe crueldade, por que no realizar tais experimentos diretamente com
seres humanos, o modelo ideal (humano-humano ao invs de humano-animal)? A relao de igualdade antes moral
do que ftica. Da a alteridade. No bastassem os argumentos metodolgico-cientficos que condenam experincias
com animais para efeitos em humanos, o debate acerca da utilizao de animais antes uma discusso tica do que
tcnico-cientfica. Livres e iguais uma bandeira central dos direitos humanos. Obviamente, os animais no so iguais
em tudo aos seres humanos. Mas, no que so, devem ser assim admitidos. Mesmo no sendo iguais em tudo, so livres.
Devem, pois, ser livres da opresso, da instrumentalizao que parcela da humanidade impe, subjugando-os. Como
alertou Philip Low: No mais possvel dizer que no sabamos. Assim, sendo simplesmente inaceitvel, insuportvel
compactuar com a explorao dos animais, os signatrios abaixo se manifestam contra qualquer pesquisa/teste com
animal que importe fazer dele meio para outro(s). A Carta Aberta foi veiculada em vrios sites e enviada para autoridades
pblicas e entidades, podendo ser encontrada, com a sua lista de signatrios, no site <www.animaisecologia.com.br>
A propsito dos animais marinhos trancafiados em aqurios e feitos atrao para a diverso humana, a exemplo do Sea
World (Estados Unidos), vejam-se os documentrios The cove e Black fish.

Heris da natureza, inimigos dos animais

205

a Sea Shepherd teria algo a dizer a respeito? Se o problema a dor, como Paul Watson sublinha no intento de diferenciar a morte de uma baleia da morte de bovinos,
galinceos ou sunos nos abatedouros, ento uso de animais pela cincia um prato
cheio para a Sea Shepherd. Mesmo que ela esteja muito envolvida em campanhas
em prol dos ecossistemas (ou de alguns animais?) marinhos, presume-se que tenha
algo a dizer a respeito. preciso ter um bom argumento moral para proteger as
baleias dos baleeiros japoneses e degustar carne de peru ou de cordeiro.30 Caso contrrio, pode ficar caricata a diferenciao: as vacas fazem m e as baleias fazem
sh quando esguicham.
No referido documentrio Sharkwater, entre as diversas cenas aterradoras, h
uma em que um tubaro, j com as barbatanas cortadas, seguro pelo seu algoz,
que posa para a cmera, na beira da mureta do navio, prestes a jogar o animal para
afundar para a morte por afogamento. Neste instante macabro, perturbador, o animal pisca, como uma ltima sombra de vida, um chamado de socorro, de profunda
agonia. inenarrvel. Uma daquelas cenas que nunca mais se esquece. A questo a
saber se a Sea Shepherd est preocupada com aquele tubaro (sua dor, sua morte)
ou apenas com os efeitos sistmicos do finning?31 Se a resposta for positiva Sim,
estamos preocupados com aquele tubaro por ele prprio, pelo que aconteceu com
ele , como no encampam a teoria de direitos dos animais, caem em um bem-estarismo (a exemplo de Alberto Acosta, citado anteriormente).32 Deveras, o Conservacionismo/Ecocentrismo, em relao aos animais vistos enquanto indivduos
que so, faz um discurso, ao mximo, bem-estarista.
Enfim, de um lado temos os heris da natureza, Aldo Leopold, Alberto Acosta,
Paul Watson, Truda, Wendell. De outro, os heris da humanidade, Silvia Ortiz, Joo
Henriques, Garrafa, Marcelo Morales. E os animais? Quem so os heris dos animais?

30

31
32

Alguns integrantes da Sea Shepherd encampam a plataforma do Direito dos Animais, so veganos. Exemplo honroso
o do Pinguim, Paulo Guilherme Alves Cavalcanti, instrutor de mergulho e co-fundador, ao lado de Truda, do Divers for
Sharks. Curiosamente, por brincadeira ou no, Truda comentou a respeito, dizendo ter alertado para deixar referncias
em prol do veganismo de fora desta iniciativa pois nada teria que ver e s atrapalharia.
A pergunta foi feita por Fernanda Medeiros, Professora da PUC/RS e organizadora do congresso, autora do livro Direito
dos Animais, recm-lanado.
Esta foi a resposta, a modo de pergunta, dada no referido congresso por Truda e Wendell: Quem disse que no estamos
preocupados com aquele tubaro? Supondo que realmente estejam, por que no esto preocupados com os peixes
que Wendell pesca ou aqueles da aquacultura sugerida por Truda? Qual o fundamento? O indivduo ou o ecossistema?
A dimenso da dor envolvida? Vale lembrar que Paul Watson tem falas no sentido de considerar mais grave matar
uma baleia do que uma vaca com base na percepo de que a morte da baleia mais dolorosa do que a da vaca.
Contudo, parece mesmo que o ponto da SSCS, na verdade, no o sofrimento impingido. A medida a lei. Veja-se
trecho da fala de Wendell em audincia pblica no Senado Federal (julho de 2012): No temos o objetivo de combater
o pescador artesanal ou as empresas pesqueiras que cumprem as leis de proteo ambiental. Buscamos a condenao
de criminosos que degradam nosso ecossistema visando somente o lucro. Muitos destes crimes so praticados por
multinacionais que contratam nossa fora de trabalho, na maioria pescadores humildes, para a pesca de arrasto, proibida
por lei, prtica do finning, entre outras atividades de degradao ambiental. Disponvem em: http://seashepherd.org.
br/issb-pede-no-senado-brasileiro-fiscalizacao-rigida-do-ambiente-marinho-e-entrega-pedido-de-moratoria-para-apesca-de-tubaroes-na-costa-brasileira/. A medida da tica a lei. Para o Direito dos Animais, o pescador artesanal, os
pescadores humildes, objeto da preocupao de Wendell soa haver uma balanada antropocntrica aqui , no esto
inocentados, no tem permisso moral (embora tenham legalmente) para matar. A medida da tica no a lei.

206

Daniel Braga Loureno, Fbio Corra Souza de Oliveira

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Recebido em: 21/09/2013.
Aprovado em: 05/11/2013.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral


Michael Walzer and the two forms of moral argument
Marcello Ciotola1
______________________________________________________________________

RESUMO
O artigo aborda os conceitos de maximalismo moral e minimalismo moral
desenvolvidos por Michael Walzer em sua obra Thick and Thin. Moral Argument
at Home and Abroad.

PALAVRAS-CHAVE
tica; Michael Walzer; maximalismo moral; minimalismo moral.

ABSTRACT
The article refers to the concepts of moral maximalism and moral minimalism
developed by Michael Walzer in his work Thick and Thin. Moral Argument at
Home and Abroad.

KEYWORDS
Ethics; Michael Walzer; moral maximalism; moral minimalism.
O objetivo de Michael Walzer ao publicar em 1994 o livro Thick and Thin.
Moral Argument at Home and Abroad consiste em endossar a poltica da diferena
e, simultaneamente, descrever e defender certa forma de universalismo. Segundo o
prprio autor, no se trata de um universalismo que exija governos democrticos em
todas as circunstncias, mas, antes, que possibilite o estabelecimento da democracia
onde houver cidados desejosos de a vivenciarem. O que fundamental, a seu ver,
que este universalismo proba a represso brutal de grupos minoritrios ou majoritrios, tanto nos Estados democrticos como tambm naqueles no democrticos.
Walzer faz questo de enfatizar que embora pessoalmente seja partidrio dos governos democrticos no reivindica o aval de Deus, da Natureza, da Histria ou
da Razo, para sustentar sua concepo poltica.2
1
2

Professor de Filosofia do Direito na PUC-Rio. Professor de tica nos programas de ps-graduao em Direito da UERJ
e da UNESA. Doutor em Direito pela PUC-Rio.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, Notre Dame, University of Notre Dame
Press, 1994, p.X.

208

Marcello Ciotola

Para Michael Walzer, existem dois tipos diferentes, porm, inter-relacionados,


de argumentao moral, de modo que podemos nos referir, por um lado, a uma moralidade densa e particularista e, por outro, a uma moralidade tnue e universalista.
A primeira representa uma maneira de falar entre ns, em nosso prprio pas, acerca
da densidade da histria e da cultura que compartilhamos. A segunda representa
uma maneira de falar com pessoas estrangeiras, pertencentes a diferentes culturas,
acerca da vida mais tnue que temos em comum3.
Em outras palavras, o argumento moral denso (thick) e particularista diz
respeito aos valores das pessoas que compartilham a mesma histria e cultura,
enquanto o argumento moral tnue (thin) e universalista est vinculado aos valores comuns compartilhados por todos os indivduos, qualquer que seja a cultura
na qual estejam inseridos4.
Os conceitos morais, portanto, tm significados mnimos e mximos, ou seja,
podem ser descritos de modo tnue ou denso (as descries so apropriadas para
contextos diferentes, servindo para propsitos diversos). Isso no quer dizer, contudo, que tenhamos duas moralidades ou, por exemplo, duas concepes de justia
na cabea. Na verdade, assevera Walzer, os significados minimalistas se encontram
arraigados na moralidade mxima, se expressando no mesmo idioma e partilhando a
mesma orientao em termos histricos, culturais, religiosos e polticos. De acordo
com esta lgica, o minimalismo se libera de seu enraizamento e aparece de forma
independente nas situaes de crise social ou confrontao poltica.5
Com o intuito de esclarecer a forma atravs da qual o argumento moral denso e
o argumento moral tnue se inter-relacionam Michael Walzer inicia o primeiro captulo de Thick and Thin evocando a imagem de uma passeata ocorrida em Praga, em
1989, na qual as pessoas marchavam com cartazes reivindicando Verdade e Justia. Embora os manifestantes checos compartilhassem uma cultura com a qual
no estava familiarizado e respondessem a uma experincia igualmente alheia sua
vivncia, o autor afirma que poderia perfeitamente ter caminhado junto aos manifestantes, levando os mesmos cartazes. Ao ver a imagem, Walzer imediatamente
percebeu, assim como todas as pessoas que a viram, o significado dos cartazes, alm
de ter reconhecido os valores defendidos pelos manifestantes. O que os manifestantes queriam era ouvir a verdade de seus lderes polticos, de maneira que pudessem
acreditar naquilo que os peridicos publicavam, assim como exigir o respeito a uma
forma elementar de justia, de modo que cessassem as detenes arbitrrias, fossem
abolidos os privilgios da elite do partido, etc6. De acordo com Gisele Cittadino:
[...] a existncia de uma moralidade mnima universal que permite a
participao na manifestao de Praga de pessoas que no reconhecem os
valores culturais compartilhados pelos manifestantes. Entretanto, quando um
cidado norte-americano conduz, na manifestao de Praga, um cartaz que
3
4
5
6

Ver Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit.,p.XI.


Cf. Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 1999., p. 118.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 2 e 3
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 1 e 2.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral

209

pede por justia, esta expresso, para ele, no significa uma proposio
abstrata. Ao contrrio, ele identifica nesta expresso um significado. Atravs
dela ele evoca as suas prprias histrias e experincias de opresso e
injustia. E, neste sentido, quando ele participa da manifestao em Praga
ou em qualquer outro lugar-ele est na verdade participando de sua prpria
manifestao.7

Quando marchamos indiretamente ao lado de pessoas que tm problemas,


quaisquer que sejam elas, estamos realizando nossa prpria manifestao particular.
Esta metfora dualista, assegura Walzer, revela nossa realidade moral, traduzindo o
carter necessrio de qualquer sociedade humana: universal pelo fato de ser humana
e particular em decorrncia de ser uma sociedade. As sociedades, acrescenta, so
necessariamente particulares porque possuem membros com memria (de si prprios e de sua vida em comum), ao passo que a humanidade tem membros mas no
possui memria, ou seja, histria, cultura, costumes, etc. Os membros das diferentes
sociedades, conclui Walzer, exatamente por serem humanos, podem se reconhecer
uns aos outros, respondendo a mtuos pedidos de ajuda e, inclusive, participando
uns das manifestaes dos outros8. Explicitando seu desacordo em relao ao que
se poderia considerar uma postura filosfica padronizada, Michael Walzer afirma:
Philosophers commonly try [...] to make the adjective [humana] dominant
over the noun [sociedade], but the effort cannot be sustained in any particular
society except at a cost (in coercion and uniformity) that human beings
everywhere will recognize as too high to pay. That recognition vindicates
at once minimalism and maximalism, the thin and the thick, universal and
relativist morality. It suggests a general understanding of the value of living in
a particular place, namely, ones own place, ones home or homeland.9

Como se percebe, a anlise walzeriana acerca da moralidade empreendida em


Thick and Thin nos remete, todo o tempo, a vrios binmios: minimalismo versus
maximalismo, tnue ou delgado (thin) versus denso (thick), moralidade universalista versus moralidade particularista ou ainda moralidade universalista versus moralidade relativista. Nessa obra Walzer retifica uma compreenso equivocada acerca do
binmio minimalismo/maximalismo que havia sustentado em um livro anterior, de
1987, intitulado Interpretation and Social Criticism. Neste ltimo Walzer se referia
a um ncleo de moralidade diversamente elaborado em diferentes culturas, ou seja,
existiria um tnue conjunto de princpios universais que seriam elaborados (talvez
pudssemos dizer aperfeioados) densamente de acordo com as circunstncias histricas. A moralidade estabeleceria algumas proibies bsicas (assassinato, fraude,
traio, crueldade), e estas constituiriam uma espcie de cdigo moral mnimo e
universal. Em Interpretation and Social Criticism, l-se:
7
8
9

Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, op.cit., p. 119.


Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit. p.8. Ver tambm Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva,
op.cit. p.119.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit. 8

210

Marcello Ciotola

By themselves, though, these universal prohibitions barely begin to


determine the shape of a fully developed or livable morality. They provide a
framework for any possible (moral) life, but only a framework, with all the
substantive details still to be filled in before anyone could actually live in one
way rather than another. It is not until the conversations become continuous
and the understandings thicken that we get anything like a moral culture,
with judgment, value, the goodness of persons and things realized in detail.
One cannot simply deduce a moral culture, or for that matter a legal system,
from the minimal code. Both of these are specifications and elaborations of
the code, variations on it. And whereas deduction would generate a single
understanding of morality and law, the specifications, elaborations, and
variations are necessarily plural in charater.10

Contudo, a descrio apresentada em Interpretation and Social Criticism,


como dizamos, equivocada, pelo fato de sugerir que o ponto de partida para o
desenvolvimento da moralidade o mesmo em todas as circunstncias, como se
os indivduos, em todos os lugares, partissem de alguma ideia comum ou de um
leque de princpios que seriam, posteriormente, desenvolvidos de diferentes formas.
Comearamos tnues e, progressivamente, aumentaramos de densidade. Na verdade, afirma Walzer, a moralidade is thick from the beginning, culturally integrated, fully resonant, and it reveals itself thinly only on special occasions, when moral
language is turned to specific purposes.11
Uma vez feita (em Thick and Thin) a retificao que acabamos de examinar, Michael Walzer sustenta que as pessoas que pensam e falam acerca da justia seja qual
for o ponto de partida da argumentao nesta ou naquela sociedade, visto que a moralidade culturalmente integrada e densa desde o princpio acabaro se movendo em
um terreno familiar e deparando com questes similares, tais como a tirania poltica
e a opresso dos pobres. Aquilo que elas iro dizer acerca desses temas, prossegue o
autor, ser parte do que dizem a respeito de todas as outras coisas, e algum aspecto
dessa fala, certamente, se mostrar acessvel para pessoas que nada conhecem em
relao aos demais aspectos. Praticamente todos os indivduos podero visualizar parcelas que so capazes de reconhecer. A soma desses reconhecimentos, conclui Walzer,
o que se denomina de moralidade mnima (minimal morality)12. Estabelecendo uma
relativa comparao entre a concepo walzeriana da moralidade tnue e o conceito
rawlsiano de consenso justaposto, Gisele Cittadino leciona:
Com efeito, ainda que reconhea a existncia desta moralidade mnima
comum espcie humana, o particularismo de Walzer no lhe permite
v-la como uma moralidade independente, pois ela simplesmente revela a
existncia de uma justaposio de aspectos comuns das moralidades densas.
Esta moralidade mnima seria uma espcie de consenso justaposto, na
10
11
12

Michael Walzer, Interpretation and Social Criticism, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1987, p.25.
Vertambm pp.23 e 24.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit.p.4.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit. pp. 5 e 6.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral

211

medida em que representa a justaposio de regras e princpios que so


compartilhados por diferentes culturas, em diferentes lugares. Entretanto,
ao contrrio do consenso justaposto em Rawls, que legitima uma concepo
de justia, esta justaposio de princpios comuns no pode tomar o lugar de
uma moralidade densa, na medida em que a eficcia social de tais princpios
vai depender da forma como sejam interpretados no interior de sistemas
culturais densos.13

Michael Walzer rechaa a viso filosfica padro do minimalismo moral, de


acordo com a qual a moralidade mnima seria a moralidade de todos, pelo fato de
no ser a moralidade de ningum em particular. Uma moralidade que, no servindo a
nenhum interesse subjetivo e no expressando uma cultura especfica, nos permitisse
elaborar um cdigo objetivo e inexpressivo, isto , um esperanto moral. Porm, esse
intento absurdo, porque o minimalismo, na verdade, no objetivo nem inexpressivo: it is reiteratively particularist and locally significant, intimately bound up with
the maximal moralities created here and here and here, in specific times and places14.
Alm do mais, talvez fosse mesmo impossvel criar um equivalente moral ao esperanto, pois, da mesma forma que o esperanto est mais prximo das lnguas europeias
do que de quaisquer outras, um minimalismo expressado como Moralidade Mnima
acabaria se inserindo no idioma e na orientao de uma das moralidades mximas,
visto que no existe uma linguagem moral neutra ou inexpressiva.15
O procedimentalismo, outra verso do minimalismo moral, tambm objeto
da crtica de Michael Walzer. Aqui os alvos explcitos so Jurgen Habermas, Bruce
Ackerman e, de forma bem menos intensa, Stuart Hampshire16. Walzer observa que
comum na atualidade pensar o mnimo moral em termos procedimentais: a thin
morality of discourse or decision that governs every particular creation of a substantive and thick morality. Minimalism, on this view, supplies the generative rules
of the different moral maximuns.17 De acordo com esse esquema, continua Walzer,
um pequeno nmero de ideias que compartilhamos com todas as pessoas do mundo
nos orienta para que possamos produzir as complexas culturas que, evidentemente,
no precisamos compartilhar com os demais. Frequentemente, as ideias compartilhadas requerem um processo democrtico. Na teoria crtica de Habermas, por
exemplo, a moralidade mnima consistiria nas regras do jogo que vinculariam todos
os falantes, sendo o maximalismo, por sua vez, o resultado (sempre inacabado) de
suas argumentaes18. Segundo Walzer, no entanto, a doutrina procedimentalista
enfrenta duas dificuldades.
Primeiramente, o pretenso mnimo procedimental constitui mais do que um
mnimo, ou seja, a moralidade tnue se apresenta, na realidade, de forma bastante
13
14
15
16
17
18

Gisele Cittadino, Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, op.cit. p.119.


Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.7.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.9. Walzer estabelece uma analogia entre MinimalArt um movimento
surgido na dcada de 1960 no cenrio das artes plsticas e MinimalMorality (Moralidade Mnima, com maisculas).
Ambas seriam objetivas e inexpressivas, isto , no levariam assinatura. Ver pp. 6 e 7.
Para uma viso detalhada da crtica ao procedimentalismo, ver Michael Walzer, ThickandThin, op.cit., pp. 11-5.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.11.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 11 e 12.

212

Marcello Ciotola

densa. Isso porque as regras do jogo, necessrias para assegurar que os falantes sejam
livres e iguais, constituem uma forma de vida relacionada a uma densidade liberal
ou social democrata. Na interpretao de Michael Walzer, os homens e mulheres que
reconhecem sua mtua igualdade, reivindicam a liberdade de expresso e praticam a
tolerncia possuem uma determinada insero histrica, o que significa dizer que so
maximalistas antes mesmo de iniciarem suas discusses regulamentadas19.
Em segundo lugar, na lgica da doutrina procedimentalista, o minimalismo
precede ao maximalismo: a princpio somos tnues e posteriormente aumentamos
nossa densidade. Michael Walzer critica enfaticamente este ponto de vista, afirmando que a moralidade mnima prescrita pelas teorias procedimentalistas (ele tem
em mente a teoria do discurso e da deciso) representa, na verdade, uma forma
abstrada e no muito distante da cultura democrtica contempornea, o que nos faz
concluir que, se tal cultura no existisse, sequer poderamos conceber aquela verso
da moralidade mnima. Para Walzer, de fato, o maximalismo precede ao minimalismo, porm, no existe nenhum maximalismo particular que possa ou deva ser
considerado a fonte nica do mnimo moral, em razo de nada falar acerca de todos
os demais maximalismos.20
Fica claro, portanto, que Michael Walzer no reconhece um carter fundacional para o minimalismo: it is not the case that different groups of people discover
that they are all committed to the same set of ultimate values21. O mnimo moral
apenas uma parte do mximo (dos mximos, melhor dizendo) e no o seu fundamento. No entendimento de Walzer, o minimalismo cujo valor reside nos encontros que possibilita em todos os lugares deixa espao para a densidade, ou melhor,
pressupe a densidade em todos os lugares, de modo que If we did not have our
own parade, we could not march vicariously in Prague. We would have no understanding at all of truth or justice.22
Uma vez refutado o procedimentalismo, Michael Walzer prope que se construa o mnimo moral reconhecendo a grande diversidade dos processos histricos
e buscando resultados similares ou justapostos, ou seja, descobrindo a comunalidade (commonality) ao final da diferena. De acordo com essa lgica, exemplifica
Walzer, a prtica do governo traz consigo ideias acerca da responsabilidade dos
governantes em relao aos governados, a prtica da guerra envolve regras concernentes ao combate entre os soldados e imunidade dos civis, assim como a prtica do comrcio est vinculada a ideias referentes honestidade e fraude. Essas
ideias, continua o autor, so ineficazes na maior parte do tempo na medida em que
s funcionam dentro de sistemas culturais elaborados, que conferem a cada prtica
uma forma distinta. Todavia, tais ideias so teis para um uso minimalista, quando
a ocasio o requer23. Sendo assim, com base nessas ideias que Walzer admite, em
algumas circunstncias, a interveno. H situaes, no seu entendimento, nas quais
19
20
21
22
23

Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 12 e 13.


Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p. 13.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.18.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.19.
Ver Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.15.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral

213

a solidariedade exige de ns no apenas que nos manifestemos, mas que efetivamente


lutemos, intervindo militarmente para ajudar indivduos que se encontram numa
situao de morte e opresso. Para o autor, em suma, embora exista uma forte
presuno contra a interveno realizada em outros pases (pode-se mesmo dizer
que a posio no intervencionista um trao do mnimo moral), existem tambm
ocasies, raras que sejam, nas quais o minimalismo, qui o ultraminimalismo,
acaba por justificar a interveno24. Na lio de Walzer:
So we intervene, if not on behalf of truth and justice, then on behalf
of life and liberty (against massacre or enslavement, say). We assume
that the people we are trying to help really want to be helped. There may
still be reasons for holding back, but the belief that these people prefer to
be massacred or enslaved wont be among them. Yes, some things that we
consider oppressive are not so regarded everywhere. The consideration is
a feature of our own maximal morality, and it cannot provide us with an
occasion for military intervention. We cannot conscript people to march in
our parade. But minimalism makes for (some) presumptive occasions, in
politics just as it does in private life. We will use the force, for example, to
stop a person from committing suicide, without knowing in advance who he
is or where he comes from. Perhaps he has reasons for suicide confirmed by
his maximal morality, endorsed by his moral community. Even so, life is
a reiterated value and defending it is an act of solidarity. And if we give up
the forcible defense out of respect for his reasons, we might still criticize the
moral culture that provides those reasons: it is insufficiently attentive, we
might say, to the value of life25.

O minimalismo apoia uma solidariedade limitada, embora importante e alentadora, e, em certo sentido, fornece uma perspectiva crtica. Isso porque, no fim das
contas, a empresa crtica acaba sendo feita com base em uma ou em outra moralidade densa, tendo em vista que a moralidade na qual o mnimo moral se incrusta
a nica que verdadeiramente podemos ter26. No tendo carter fundacional, o minimalismo produto do mtuo reconhecimento entre os protagonistas de diferentes
culturas morais: it consists in principles and rules that are reiterated in different
times and places, and that are seen to be similar even though they are expressed in
different idioms and reflect different histories and different versions of the world27.
Embora tenhamos histrias diferentes, acrescenta Walzer, tambm possumos experincias comuns e respostas comuns. com estas, conclui, que elaboramos, quando
necessrio, o mnimo moral.28
No entendimento de Michael Walzer a justia distributiva, embora existam
verses minimalistas da mesma, um exemplo de moralidade densa ou maxima24
25
26
27
28

Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.15 e 16.


Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.16.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 10 e 11.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.17.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.17 e 18.

214

Marcello Ciotola

lista. Sendo assim, qualquer descrio completa acerca da distribuio dos bens
sociais exibir traos de maximalismo moral: it will be idiomatic in its language,
particularist in its cultural reference, and circunstantial in the two senses of that
word: historically dependent and factually detailed29. Os princpios e procedimentos distributivos so construdos, ao longo do tempo, por meio de complexas interaes sociais. totalmente equivocado pensar em termos de um princpio singular,
compreensivo e universal guiando todas as distribuies. Ao analisarmos qualquer
princpio pretensamente universal, assegura Walzer, descobrimos seu real carter
concreto, particularista e circunstancial30. Com o intuito de comprovar sua tese, o
autor examina dois conhecidos princpios distributivos: a mxima que manda dar a
cada um o que merece e a mxima relativa igualdade de oportunidades.
A primeira, embora reproduzida no Cdigo de Justiniano, anterior ao cristianismo e remonta aos gregos. Configura, segundo Walzer, uma compreenso hierrquica do mundo moral e social, partindo do pressuposto de que ambos so cognitivamente acessveis. Conforme escreve o autor: There was no single measure of
dueness among the Greeks (though socials status and moral virtue tended to run
together), but one knew, nonetheless, what was due to oneself and to everyone else.
The signs were assumed to be evident or at least available, and they also assumed
to differentiate individuals in a conventionally graded way, from higher to lower,
more to less worthy.31
A igualdade de oportunidades (a carreira aberta ao talento, numa linguagem
que evoca a Revoluo Francesa), por sua vez, uma mxima de justia liberal ou
burguesa, o que significa dizer que representa uma compreenso da vida humana
historicamente especfica e peculiar, inteligvel apenas quando pensamos nossas vidas como projetos ou empresas. Michael Walzer enfatiza que a igualdade de oportunidades um princpio de distribuio valioso e possvel para homens e mulheres
que concebem suas vidas em termos de carreiras, abandonando outras alternativas
existentes como, por exemplo, a de uma vida espontnea, construda ao acaso pelas
circunstncias e pelos impulsos, a de uma vida ordenada e predestinada por Deus,
a de uma vida socialmente regulada, na qual o indivduo recebe aquilo que merece
em decorrncia de seu nascimento e de sua virtude, e assim por diante. Portanto, a
igualdade de oportunidades est vinculada ideia da vida como uma carreira eleita,
sendo estranha para aqueles que vivem de acordo com outras alternativas.32
A verificao de que os princpios distributivos no apresentam o alcance universal normalmente pretendido pelos filsofos permite a Michael Walzer ratificar
a ideia bsica de Spheres of Justice, segundo a qual a justia deve possuir alguma
forma de relao com os bens objeto da distribuio. E como os bens no tm uma
natureza essencial, a justia distributiva, entende o autor, deve estar relacionada
posio que eles ocupam na vida mental e material dos indivduos entre os quais
so distribudos. Em outras palavras, a justia distributiva relativa aos significados
29
30
31
32

Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.21.


Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.21.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.21.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.22-25.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral

215

sociais, como j fora afirmado em Spheres of Justice. Em Thick and Thin, contudo,
Walzer acrescenta, em resposta s crticas suscitadas por sua mxima relativista,
que a justia distributiva no meramente relativa (not relative simply) visto que
uma moralidade mxima que toma forma constrangida por um reiterado minimalismo, expresso pela simples ideia de justia, que nos fornece uma perspectiva
crtica e uma doutrina negativa:
Murder as a way of distributing life and death, for example, whether it is
the work of a neighborhood thug or the secret police, is everywhere ruled
out. The rule will be expressed in different cultural idioms, but its meaning,
and even its reasons, will be more readily available to outsiders than will the
meaning of human life as a career, an inheritance, or a divine gift. And our
solidarity with people threatened by murderers is easier, quicker, and more
obvious than with people struggling against religious prophets, or aristocratic
families, or bourgeois careerists.33

Segundo Michael Walzer, sua mxima relativista (aspas do autor) a justia distributiva relativa aos significados sociais objeto ainda de outro limite. Nesse sentido, os significados sociais devem ser realmente compartilhados pela
sociedade, o que significa dizer que no podem ser fruto de uma coero radical.
Os acordos que geram os significados sociais, portanto, no podem ser esprios ou
representar um simples ardil dos poderosos34. Ao mesmo tempo em que prega o
respeito s convenes sociais de uma determinada poca, Walzer assinala que em
situaes nas quais as referidas convenes so impostas pela fora, correspondendo a uma mera ideologia das classes dominantes, a ideia de significado social pode
ser evocada exatamente para critic-las35.
importante esclarecer que os significados sociais esto sempre sujeitos a disputa, logo, cambiam com o tempo. As mudanas so consequncia tanto da tenso
interna como do exemplo externo36. Com a inteno de mostrar que os significados
sociais no esto acordados de uma vez para sempre, Michael Walzer recorre a um
exemplo que j havia sido evocado em Spheres of Justice: a cura de almas e corpos
na Idade Mdia e no Ocidente contemporneo.
Ao longo da Idade Mdia, a cura de almas apresenta um carter socializado. O
mundo cristo estava organizado, assevera Walzer, de modo a que o arrependimento e
a salvao pudessem estar ao alcance de todos. Havia toda uma mquina distributiva, financiada com fundos pblicos (dzimos), para garantir uma distribuio universal da vida eterna, o que se explica em funo da importncia desse bem para os cristos medievais. A necessidade moral de uma distribuio socializada da eternidade
se baseia no acordo dos cristos acerca da importncia e da realidade desse bem para
eles. Em contrapartida, a cura de corpos, no referido perodo histrico, era considera33
34
35
36

Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit.,p.26.


Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.26 e 27.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.29.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.27.

216

Marcello Ciotola

da menos importante e, consequentemente, deixada em mos privadas. Para Michael


Walzer, essa situao no injusta, afinal, estamos diante de uma compreenso densa
da vida e da morte, em suma, de uma cultura humana, qual devemos deferncia. No
faria o menor sentido, conclui o autor, acusar os cristos medievais pelo fato de no
terem tido a nossa compreenso acerca da vida e da morte37.
Contudo, aps um longo perodo de tempo que no possvel precisar, a importncia conferida eternidade substituda pela importncia conferida longevidade. Conforme narrativa de Walzer, homens e mulheres normais questionaram
a importncia central conferida para a vida eterna, assim como a disponibilidade
pblica desse bem. A substituio da eternidade pela longevidade significa que hoje,
nas democracias ocidentais de um modo geral e nos Estados Unidos em particular,
cada vez maior o entendimento de que deve existir um compromisso pblico com a
sade, concretizado por intermdio da preveno das enfermidades e dos tratamentos individuais. A cura dos corpos, afirma Walzer, foi progressivamente socializada,
enquanto a cura de almas sofreu um processo de privatizao. A justia nos tempos
atuais, conclui o autor tendo em mente as democracias ocidentais, requer assistncia
mdica socializada, embora no exija salvao ao alcance de todos.38
De acordo com a lgica walzeriana, s podemos decidir a respeito da distribuio de assistncia mdica ou de assistncia pastoral a partir do momento em
que compreendemos o significado da longevidade e da eternidade para as pessoas
que iro se beneficiar com a distribuio desses bens. Nesse sentido, a distribuio
deve levar em conta o significado social dos bens39. Michael Walzer reafirma, em
Thick and Thin, sua defesa da igualdade complexa, ou seja, de uma condio social
na qual nenhum grupo particular domina os diferentes processos distributivos, da
mesma forma que nenhum bem particular domina os demais, de modo que os seus
possuidores pudessem, pelo fato de possu-lo, ter acesso a todas as demais espcies
de bens. A justia, continua o autor, exige uma defesa da diferena (bens diferentes
devem ser distribudos por razes diferentes para grupos diferentes de homens e
mulheres) e por isso que constitui uma ideia moralmente densa ou maximalista,
capaz de refletir a densidade real das culturas particulares40. Se a igualdade complexa est relacionada ao maximalismo moral, a igualdade simples, contrariamente, se
vincula ao minimalismo moral. Nesse sentido, Michael Walzer assevera:
Simple and straightforward equality is a very thin idea, reiterated in one form
or another in (almost) every distributive system, and useful, in the criticism
of certain gross injustices, but quite incapable of governing the full range of
distributions. It serves more as a constraint, a kind of critical minimalism
as when we say that someone is not being treated like a human being
or when we condemn racial discrimination. Any effort to enforce equality
across the board is immediately self-contradictory, for the enforcement would
require a radical concentration, and therefore a radically unequal distribution,
of political power. A simple and straightforward hierarchy the old over the
37
38
39
40

Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.28 30.


Ver Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp. 30 e 31.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.32.
Cf. Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit.,pp.32 e 33.

Michael Walzer e as duas formas da argumentao moral

217

young, the educated over the ignorant, the well-born over the low born
makes even more directly for domination; it is simply the triumph of one
good over all the others. Each of the goods that have shaped conventional
hierarchies can play its part in a complex distributive system: seniority
in the management of a factory or company, for example, learning in the
organization of a school or academy, familial reputation in the social register
and the gossip column. But a society in which any one of these was effectively
dominant would be a one-dimensional, a frighteningly thin, society.41

Ao defender a fora crtica da teoria da igualdade complexa (a teoria nos permite reconhecer os cruzamentos tirnicos de fronteiras), Walzer rechaa duas doutrinas crticas alternativas dos sistemas distributivos de justia, doutrinas estas que,
por imaginarem que a sociedade se compe de uma nica pea, tendem a abolir os
limites e as diferenas entre as esferas de justia. Os defensores dessas doutrinas
sustentam que theories of social differentiation and complex equality are in fact
ideologies, disguising the actual unity of society and then, depending on the direction from which this criticism comes, either dividing the opponents of the ruling
class or fostering an illegitimate opposition.42
Conforme assinala Walzer, para a esquerda (ou para certos grupos da esquerda) a sociedade totalmente poltica, de forma que todas as decises, sejam elas na
vida pessoal, no mercado, obviamente no Estado, etc., refletem um modelo unificado de dominao, ao qual se deve opor uma firme poltica democrtica. Por trs
dessa viso totalizadora da sociedade podemos vislumbrar um modelo radicalmente
minimalista do indivduo, de acordo com o qual o ser humano ideal o cidado, isto
, uma pessoa ativa, comprometida e radicalmente poltica43.
Por sua vez, compara Walzer, para a direita (ou para certos grupos da direita)
a sociedade deve ser vista como um amplo sistema de trocas, no qual deve ser permitido aos indivduos autnomos, sem que sofram qualquer constrangimento comunitrio, poltico ou religioso, calcular suas oportunidades e maximizar seus resultados. De acordo com essa doutrina, o indivduo, pagando o preo de mercado, pode
legitimamente adquirir no somente mercadorias, mas tambm as oportunidades, as
posies sociais, etc. Por trs dessa outra viso totalizadora da sociedade possvel
visualizar outro modelo radicalmente minimalista do indivduo, de acordo com o
qual o ser humano ideal o maximizador racional, ou seja, um indivduo totalmente
autnomo, calculista e que elabora isoladamente suas decises distributivas44.
No entendimento de Michael Walzer, todavia, o indivduo to diferenciado
como a sociedade na qual est inserido. A histria moderna se caracteriza, entre outras coisas, pelo fato de produzir a diferena tanto no indivduo como na sociedade.
Consequentemente, preciso, em prol da teoria da igualdade complexa, rechaar
as teorias contemporneas da cidadania e da eleio racional visto que ignoram ou
negam o valor da diferena.45
41
42
43
44
45

Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.33.


Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.35.
Ver Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.35 e 36.
Ver Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., pp.35 e 36.
Michael Walzer, Thick and Thin, op.cit., p.37.

218

Marcello Ciotola

REFERNCIAS
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva, Rio de Janeiro,
Lumen Juris, 1999.
WALZER, Michael. Interpretation and Social Criticism, Cambridge Mass., Harvard University Press, 1987.
WALZER, Michael. Thick and Thin. Moral Argument at Home and Abroad, Notre
Dame, University of Notre Dame Press, 1994.
WALZER, Michael. As Esferas da Justia. Em Defesa do Pluralismo e da Igualdade, traduo de Nuno Valadas, Lisboa, Presena, 1999.
Recebido em: 30/09/2013.
Aprovado em: 31/10/2013.

O governo brasileiro quase unificado


e o Executivo own-bounded1
The brazilian almost-unified government
and the executive own-bounded
Henrique Rangel2
Marina Rezende3
Carlos Bolonha4
______________________________________________________________________

RESUMO
O presente artigo aborda a temtica da separao de poderes e analisa como a
teoria institucional norte-americana desenvolveu pensamentos crticos concepo
madisoniana deste arranjo institucional. O principal objeto deste estudo o governo brasileiro. Tendo em vista que a perspectiva ps-madisoniana, apreciada neste
texto por meio do artigo Separation of Parites, Not Powers, de Daryl Levinson
e Richard Pildes, e por meio do livro The Executive Unbound, de Eric Posner e
Adrian Vermeule, construiu-se a partir da experincia constitucional democrtica
norte-americana, a hiptese formulada questiona a possibilidade de se compreender
o desenho constitucional brasileiro e a forma com que suas principais instituies
interagem atravs deste paradigma. Desse modo, o artigo se concentra em analisar,
quanto ao particular contexto brasileiro, a dificuldade em conceber seu governo
como dividido ou unificado, bem como as limitaes de sua Presidncia, apesar do
incipiente constrangimento sofrido, resultam em um Executivo own-bounded.

PALAVRAS-CHAVE
Separao de Poderes; Poder Executivo; Sistema Partidrio; Poltica; Opinio Pblica.
1

2
3
4

Este artigo foi elaborado no mbito do Laboratrio de Estudos Tericos e Analticos sobre o Comportamento das
Instituies (LETACI), vinculado Faculdade Nacional de Direito (FND) e ao Programa de Ps-Graduao em Direito
(PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), com financiamento da Fundao Carlos Chagas Filho
de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ) pela concorrncia do APQ-1/2013, Auxlio Pesquisa
(Processo n E-26/111.351/2013), e do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq) pela
concorrncia do Edital Universal de 14/2011 (Processo n 480729/2011-5).
Graduando em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail:
henriquerangelc@gmail.com.
Graduanda em Direito da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. E-mail:
marinabdrezende@hotmail.com.
Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito e do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade
Federal do Rio de Janeiro. Diretor do Centro de Documentao e Pesquisa da Ordem dos Advogados do Brasil,
Subseo Rio de Janeiro. E-mail: bolonhacarlos@gmail.com.

220

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

ABSTRACT
This article addresses the issue of separation of powers and analyzes how the
American institutional theory developed critical thoughts to the madisonian conception of this institutional arrangement. The principal object of this study is the Brazilian government. Considering that the post-madisonian perspective, appreciated
in this work through the Daryl Levinson and Richard Pildess article Separation of
Parties, Not Powers, and the Eric Posner and Adrian Vermeules book The Executive Unbound, was built from American constitutional democratic experience, the
hypothesis formulated ask about the possibility of better understand the Brazilian
constitutional design and about the way its central institutions interact. In this sense,
this article emphasizes, in the Brazilian political context, the difficulty in conceive
its government as divided or unified, and the limits of its presidency, even unconstrained, characterized as an Executive own-bounded.

KEYWORDS
Separation of Powers; Executive Branch; Party System; Politics; Public Opinion.

INTRODUO
Durante a segunda metade do sculo XX, a teoria constitucional observou uma
predominncia das correntes perfeccionistas de pensamento, tanto no plano da atuao judiciria, quanto no plano do desenvolvimento terico-conceitual5. Os primeiros
posicionamentos crticos a esta vertente que se destacaram surgiram na dcada de
1990, apresentando uma leitura institucionalista do cenrio poltico-jurdico6. Com o
advento do sculo XXI, esta perspectiva reforou seus entornos e ganhou volume, sendo
possvel design-la, atualmente, como uma teoria institucional em desenvolvimento
ou, como se referem certos autores, como uma virada institucional (institutional
turn)l7. Entre os principais pilares desta teoria que tem se desenvolvido, destacam5

A perspectiva perfeccionista se identifica, em grande parte com a figura do Juiz Hrcules, definida nos termos a seguir:
I must try to exhibit that complex structure of legal interpretation, and I shall use for that purpose an imaginary judge
of superhuman intellectual Power and patience who accept law as integrity. Call him Hercules. DWORKIN, Ronald.
Laws Empire. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 1986, p. 239. Uma dura crtica, no entanto,
formulada por Cass Sunstein em: Or consider perfectionism: the view that the Constitution should be construed in a
way that makes it best, and in that sense perfects it. Imagine a societyproudly called Olympusin which the original
public meaning of the document does not adequately protect rights, properly understood. Imagine that the text is general
enough to be read to provide that protection. Imagine finally that Olympian courts, loosened from Thayerian structures, or
from the original understanding, or from minimalism, would generate a far better account of rights and institutions, creating
the preconditions for both democracy and autonomy. In Olympus, a perfectionist approach to the Constitution would
be entirely appropriate. SUNSTEIN, Cass. Second-Order Perfectionism. Chicago Public Law and Legal Theory
Working Paper Series, No. 144, 2006, p. 3.
O presente trabalho adota um posicionamento institucional correspondente perspectiva norte-americana que renovou seus
estudos, em matria de instituies, na dcada de 1990, com, por exemplo, GILLMAN, Howard; CLAYTON, Cornell. The
Supreme Court in American Politics: New Institutionalist Perspectives. Lawrence, KA: Kansas University Press, 1999; e
GRIFFIN, Stephen. American Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton University Press, 1999.
Esta perspectiva recebeu maior definio a partir da publicao do artigo responsvel por esta virada institucional. By
drawing attention to both institutional capacities and dynamic effects, we are suggesting the need for a kind of institutional

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

221

se crticas recentes formuladas contra a perspectiva madisoniana de separao de


poderes e seus mecanismos de controle e fiscalizao mtuos.
A teoria institucional oferece um distinto modo de apreciar a disposio do
governo e compreender determinadas situaes advindas da relao mantida entre
suas principais instituies. Com isso, o principal objeto deste trabalho o governo
brasileiro, especificamente no que tange sua separao de poderes e seus mecanismos de constrangimento por uma viso ps-madisoniana. Esta perspectiva institucional ps-madisoniana, entretanto, constituda a partir de anlises da experincia
constitucional democrtica norte-americana, exige que determinadas peculiaridades
das realidades poltica e institucional brasileiras recebam a devida considerao.
Desse modo, a hiptese formulada para o presente artigo a seguinte: a perspectiva ps-madisoniana acerca da separao de poderes desenvolvida pela teoria
institucional suficiente para compreender a forma com que os departamentos de
governo, no Brasil, esto dispostos e interagem entre si.
Entre os principais referenciais do pensamento institucional designado como
ps-madisoniano, destacam-se (i) a defesa de uma separao de partidos, no de
poderes, assim como (ii) a insuficincia de doutrinas legalistas liberais (liberal
legalista doctrines) na tentativa de conter a expanso do Executivo. Dessa forma, o
objeto adotado, compreendido em sua estrutura e a atividade de seus oficiais, ser
apreciado a partir destes dois referenciais institucionalistas: (i) os governos divididos ou unificados e (ii) a expanso do Poder Executivo no Estado administrativo.
O objetivo do presente trabalho destacar possveis circunstncias e situaes
que, a princpio, no so observadas nos Estados Unidos, e, assim, contribuir para o
fortalecimento da teoria institucional no que concerne, especificamente, perspectiva ps-madisoniana acerca da separao de poderes.

I. A PERSPECTIVA PS-MADISONIANA NA TEORIA


INSTITUCIONAL NORTE-AMERICANA
1. A POLTICA EM GOVERNOS DIVIDIDOS OU UNIFICADOS
A disposio de poderes separados como modelo de desenho constitucional
pode ser interpretado como um arranjo institucional j consagrado pelo tempo e,
apesar das crticas recebidas, dificilmente substituvel em pases com um mnimo
turn in thinking about interpretive issues. [] In many ways the question of constitutional law is harder, simply because
people disagree so sharply about what constitutes a good outcome. Ironically, however, constitutional law has already
witnessed a significant if partial institutional turn: Many people emphasize that any approach to the Constitution must
take account of the institutional strengths and weaknesses of the judiciary. Even here, however, we have seen that
influential voices in constitutional law argue in favor of interpretive strategies in a way that is inadequately attuned to
the issue of institutional capacities. Those who emphasize philosophical arguments, or the idea of holistic or intratextual
interpretations, seem to us to have given far too little attention to institutional questions. Here as elsewhere, our minimal
submission is that a claim about appropriate interpretation is incomplete if it does not pay attention to considerations of
administrability, judicial capacities, and systemic effects in addition to the usual imposing claims about legitimacy and
constitutional authority. SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law
and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002, p. 2/48.

222

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

de experincia constitucional democrtica8. Quando concebida em seu desenho original, a separao de poderes, no entanto, atendia a trs pressupostos polticos que,
em face da recente conjuntura governamental, alvo de severas crticas de natureza
institucional. Atravs dos ensinamentos de James Madison, a separao de poderes
foi justificada pela necessidade de, aps habilitar o governo a controlar o governado, obrig-lo a controlar a si mesmo9. Partindo em direo a este objetivo,
Madison passa a sustentar trs pressupostos polticos centrais ao sentido original
deste arranjo institucional.
Em primeiro lugar, Madison destaca que evidente que cada departamento
deveria possuir um interesse prprio10. O que o Framer pretendeu estabelecer com
isso foi uma personificao dos departamentos do governo, extraindo destes uma
vontade que seria distinta daquela manifestada pelo povo durante as eleies, bem
como pelos oficiais do governo em suas atividades11. Esta ambio mencionada
por Madison representa a vontade de cada departamento se fortalecer e concentrar
poderes sob seu domnio. Em segundo lugar, o Fundador assevera que igualmente evidente que os membros de cada departamento devem ser o menos dependente
possvel dos membros dos demais12. A revelncia deste elevado grau de independncia entre os administradores de cada departamento se justificaria, segundo Madison, como uma forma de motivao pessoal indispensvel para sustentar a correspondente ambio. Em terceiro lugar, estritamente ligado ao pressuposto anterior,
Madison, considerando que tais dispositivos so necessrios para conter abusos do
governo, afirma que ambio deve existir para contra-atacar ambio13.
Estes trs pressupostos poltico-tericos madisonianos representam uma estrutura mnima para compreender o sentido original da separao de poderes no
desenho constitucional norte-americano. Em sntese, cada departamento do governo
8

10

11

12
13

A passagem acima se baseia no trecho a seguir: Why focus on institutional design writ small? The principal reason
is that [d]emocracy is inherently a device for regulating marginal political conflicts. This reads as an essentialist claim
about the very concept of democracy; in context, however, it is a claim about the insuperable costs of changing the largescale structures of an ongoing democratic order on which the whole society has coordinated. The fact is that in most
democratic polities, the basic constitutional arrangements are no longer up for grabs. VERMEULE, Adrian. Mechanisms
of Democracy: institutional design writ small. New York, NY: Oxford University Press, 2007, p. 2.
Complementando a passagem: In framing a government which is to be administered by men over men, the great difficulty
lies in this: you must first enable the government to control the governed; and in the next place oblige it to control itself.
MADISON, James. Federalist No. 51: The Structure of the Government Must Furnish the Proper Checks and Balances
Between the Departments. In: HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. The Federalist Papers. Electronic
Classics Series Publication: Pennsylvania State University, 2001, p. 232.
Complementando a passagem: In order to lay a due foundation for that separate and distinct exercise of the different
powers of government, which to a certain extent is admitted on all hands to be essential to the preservation of liberty, it is
evident that each department should have a will of its own; and consequently should be so constituted that the members
of each should have as little agency as possible in the appointment of the members of the others.. Idem, p. 231.
In the Madisonian simulacrum of democratic politics embraced by constitutional doctrine and theory, the branches of
government are personified as political actors with interests and wills of their own, entirely disconnected from the interests
and wills of the officials who populate them or the citizens who elect those officials. LEVINSON, Daryl; PILDES, Richard.
Separation of Parties, Not Powers. Harvard Law Review, Vol. 119, 1, 2006, p. 3.
Complementando a passagem: It is equally evident, that the members of each department should be as little dependent
as possible on those of the others, for the emoluments annexed to their offices. MADISON, James, op. cit., p. 231-232.
Complementando a passagem: Ambition must be made to counteract ambition. The interest of the man must be
connected with the constitutional rights of the place. It may be a reflection on human nature, that such devices should be
necessary to control the abuses of government. Idem, p. 233.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

223

possuiria, de modo personificado, uma ambio prpria que, suportada por certo
grau de independncia entre os administradores dos departamentos, seria a causa
central para o efetivo exerccio de mecanismos de checks and balances. Com isso,
a separao de poderes madisoniana marcada por uma competio baseada em
poderes. Dois fatores, ento, devem ser considerados. Primeiro, trata-se de um modelo governamental caracterizado pela competio, ou seja, em que, pelo menos,
dois agentes antagnicos e rivais possuem objetivos contrapostos. Segundo, tais
objetivos so caracterizados por um interesse essencialmente vinculado a um departamento personificado.
Em que pese a importncia histrica da proposta madisoniana de separao de
poderes, bem como o sucesso na exportao deste modelo de organizao de Estado, trata-se de uma perspectiva anacrnica e pouco realista se encarada conforme
os contextos poltico e institucional atuais de acordo com Daryl Levinson e Richard
Pildes14. A crtica institucional apresentada na obra Separation of Parties, Not Powers, em desfavor da perspectiva madisoniana de separao de poderes pode ser
resumida em dois aspectos centrais. Em primeiro lugar, os autores sustentam que tal
ambio no se originaria nos departamentos do governo, mas sim da ideologia
dos partidos polticos. Em segundo lugar, pelo fato de a separao de poderes se
reconhecer, atualmente, como um modelo baseado em partidos, haveria momentos
em que a concorrncia entre os oficiais do governo cederia espao a uma cooperao baseada em partidos. Isso significa que o grau de exerccio de mecanismos de
controle e fiscalizao mtuos depende da conjuntura competitiva ou cooperativa
instaurada entre os departamentos do governo15.
A partir de tais crticas, o pensamento institucional se distancia de uma viso
formal em que poderes separados possuiriam interesses prprios, passando a avaliar
como a interferncia de ambies provenientes de outros atores polticos poderia
determinar a disposio de um governo como dividido ou unificado. Com isso, a
lgica por trs do exerccio ou no do controle mtuo entre poderes diferentemente do sugerido por James Madison deriva essencialmente da forma com que os
partidos polticos esto dispostos no comando do aparato governamental16. O foco
redistribudo dos interesses dos oficiais dos poderes para os interesses do partido
a que este estaria filiado. Um governo unificado caracterizado pela ausncia
14

15
16

Few aspects of the founding generations political theory are now more clearly anachronistic than their vision of
legislative-executive separation of powers. Nevertheless, few of the Framers ideas continue to be taken as literally
or sanctified as deeply by courts and constitutional scholars as the passages about interbranch relations in Madisons
Federalist 51. To this day, Madisons account of rivalrous, self-interested branches is embraced as an accurate depiction
of political reality and a firm foundation for the constitutional law of separation of powers. () Recognizing that these
dynamics shift from competitive when government is divided to cooperative when it is unified calls into question many of
the foundational assumptions of separation of powers law and theory. It also allows us to see numerous aspects of legal
doctrine, constitutional structure, comparative constitutionalism, and institutional design in a new and more realistic light.
LEVINSON, Daryl; PILDES, Richard, op. cit., p. 3-4.
If interbranch checks and balances remain a vital aspiration, the failure of the Framers understanding of political
competition raises the risk of a mismatch between constitutional structures and constitutional aims. Idem, p. 72.
Political competition and cooperation along relatively stable lines of policy and ideological disagreement quickly came to
be channeled not through the branches of government, but rather through an institution the Framers could imagine only
dimly but nevertheless despised: political parties. Idem, p. 2.

224

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

ou reduzido grau de controle e fiscalizao entre as entidades representativas17.


De acordo com a instncia federal norte-americana, os governos unificados so
configurados por uma Presidncia ocupada pelo mesmo partido poltico que
comanda a maioria do Congresso.

2. A EXPANSO DO PODER EXECUTIVO


NO ESTADO ADMINISTRATIVO

A compreenso madisoniana da separao de poderes no se limitou ao perodo original do governo norte-americano, tendo influenciado tericos do direito e
constitucionalistas, entre outros, reconhecidos no meio acadmico. Por guardarem
uma caracterstica comum, acerca de possveis fatores que limitariam os poderes do
Executivo, tais autores so reunidos em uma nica figura por Eric Posner e Adrian
Vermeule18. As doutrinas legalistas liberais representam, assim, um abrangente e
complexo conjunto de tericos que sustentam que legislaturas representativas governam e devem governar sujeitas a constrangimentos constitucionais enquanto oficiais executivos e judiciais cuidam da lei19. Com isso, trata-se de tericos dispostos
a sustentar que o Executivo pode ser, e de fato , controlado pela lei, bem como se
encontra submetido fiscalizao dos demais departamentos.
A tese defendida em The Executive Unbound a ineficcia dos mecanismos
legais e tradicionais de controle e fiscalizao sustentados pelas doutrinas legalistas liberais. Ao contrrio do que sustentam estas correntes, os autores buscam demonstrar como o Estado administrativo moderno marcado por um predomnio do
Executivo no cenrio governamental. Inclusive, sustentam os autores que, em momentos de crise, este destaque do Executivo torna-se mais expressivo devido a seu
maior preparo para administrar situaes excepcionais. Em contraponto tradio
madisoniana de pensamento, os autores adotam, embora parcialmente, referenciais
tericos schmittianos para caracterizar a regular prevalncia do Executivo perante
os demais departamentos sob a tica de uma atuao ex ante ou ex post. Parte-se do
princpio de que uma atividade orientada para o presente e, sobretudo, para o futuro
um fator essencial para a liderana do Executivo20.
17

18

19
20

Considera-se um governo unificado aquele cujos poderes Executivo e Legislativo so controlados pelo mesmo partido.
Essa situao possibilita o surgimento de inmeros problemas, como a facilidade excessiva de se aprovar legislao
extremista e radical no Congresso, com rapidez demasiada, de maneira irresponsvel e sem deliberao, favorecida pelo
desaparecimento do veto presidencial; a dificuldade de se aferir culpa aos representantes responsveis por determinado
ato ou deciso, sem permitir que o eleitor faa uso dessa informao ao momento da eleio; delegao de poderes sem a
devida superviso por parte de outro ramo do governo; maior facilidade de limitar o poder das cortes; prejuzos aos direitos
de minorias. Nesse cenrio, fica comprometido o controle e a fiscalizao sobre o governo. Idem, p. 27-28/30/45/55.
Liberal legalist cannot be defined in a sentence; it is a complex of theoretical views and institutional commitments related
by a family resemblance, including elements of philosophical and political liberalism, constitutionalism, and deliberative
democracy. POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: after the madisonian republic. New York,
NY: Oxford University Press, 2010, p. 3.
But the simplest version of liberal legal theory holds that representative legislatures govern and should govern, subject
to constitutional constraints, while executive and judicial officials carry out the law. Idem, p. 3.
The nub of Schmitts view is the idea that liberal lawmaking institutions frame general norms that are essentially oriented
to the past, whereas the dictates of modern interventionist politics cry out for a legal system conductive to a present and
future-oriented steering of complex, ever-changing economic scenarios. Legislatures and courts, then, are continually

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

225

O Estado administrativo, de acordo com a perspectiva ps-madisoniana,


marcado por este predomnio do Executivo, mesmo em situao de normalidade,
mas durante crises, o Executivo governa quase sozinho21. A atuao do Executivo em circunstncias de crise pode ser analisada ao lado de fatores como delegaes e emergncias, designados pelos autores de The Executive Unbound como
problemas-gmeos (twin problems) do legalismo liberal22. O problema das delegaes seria a transferncia de autoridade para produzir o direito e a poltica (law and
policymaking authority), enquanto o problema das emergncias seria a impotncia
de qualquer outro poder em superar seu quadro de crise. Alm disso, trata-se de dois
problemas que costumam se relacionar na prtica. O argumento central apresentado
pelos autores para justificar a razo de delegaes e emergncias constiturem os
principais problemas do legalismo liberal que as mesmas foras institucionais
e econmicas que produziram os problemas de delegao e emergncia tambm
funcionam para enfraquecer os constrangimentos legalistas sobre o Executivo23.
Delegaes e emergncias so situaes fticas que, no contexto do Estado administrativo, podem conduzir o Executivo a um quadro de maior concentrao de
poderes, sejam de jure ou de facto. H outras circunstncias, no entanto, que impedem
que o Executivo seja alcanado e posteriormente submetido de volta ao controle de
instrumentos legalistas liberais. Alm da atuao ex post dos demais poderes, estes
esto afetados por um dficit informacional considervel em relao estrutura executiva composta por agentes tcnicos e especializados em larga-escala. Segundo os
autores, h matrias em que este dficit , por questes de sigilo, ainda mais sensvel,
como segurana nacional e poltica externa. Ademais, a estrutura hierarquizada do
Executivo se mantm a salvo de problemas enfrentados por colegiados judicirios e
pelas instituies legislativas, como a influncia do pluralismo na deliberao, problemas de ao coletiva e a necessidade de promover composies partidrias.
Quando os autores afirmam, em The Executive Unbound, que o Executivo
no se submete a instrumentos de constrangimento como o rule of law e a separao de poderes, parecem sugerir que no h meios hbeis de controle deste agente
governamental. No entanto, no esta a proposta do texto. O termo unbound
empregado com a inteno de caracterizar o que os autores designam tiranofobia
(tyrannophobia). As correntes do liberal legalism sustentam que o Executivo , e
deve ser, controlado pela lei e pela fiscalizao dos demais poderes sob a perspectiva madisoniana. Entretanto, o fracasso destes mecanismos no tornariam o Poder
Executivo absolutamente unbound. Ao contrrio, os autores defendem que a tiranofobia no seria uma forma necessria de impedir um regime ditatorial, pois
outros fatores estariam exercendo certo controle do Executivo. Tais fatores seriam
a poltica e a opinio pblica24.

21
22
23
24

behind the place of events in the administrative state; they play an essentially reactive and marginally role, modifying and
occasionally blocking executive policy initiatives, but rarely taking the lead. Idem, p. 4.
And in crisis, the executive governs nearly alone, at least so far as law is concerned. Idem, p. 4.
Two problems bedevil liberal legalism: delegation and emergencies. The first arises when legislatures enact statutes that
grant the executive authority to regulate or otherwise determine policy, the second when external shocks require new
policies to be adopted and executed with great speed. Idem, p. 7.
The same institutional and economic forces that produce the problems of delegating and emergencies also work to
undermine legalistic constraints on the executive. Idem, p. 9.
Idem, p. 5.

226

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

A poltica e a opinio pblica seriam fatores capazes de, ao contrrio dos


mecanismos legalistas liberais, controlar o Executivo porque, segundo os autores,
mesmo entre eleies, o presidente precisa, tanto de popularidade, para obter suporte poltico a suas polticas, quanto de credibilidade, para persuadir os demais
de que suas asseres fticas e causais so verdadeiras e de que suas intenes so
benevolentes25. Com isso, ainda que em momentos de normalidade, indispensvel que o presidente assuma compromissos, atue com responsabilidade e negocie
interesses para otimizar o apoio que recebe da populao e amenizar sua relao
com demais representantes. O fortalecimento do Executivo, em grande parte, depende de como ele mesmo se contm perante a poltica e a opinio pblica. Aps
promover concesses e conquistar popularidade e credibilidade, o presidente se torna apto a concentrar maiores poderes a sua disposio.
A tese prevista em The Executive Unbound tambm aborda a temtica madisoniana, embora de modo mais amplo, pois envolve todo um conjunto denominado
legalismo liberal, e sustenta o fracasso do rule of law e da separao de poderes,
assim como seus mecanismos legais de controle e fiscalizao mtuos, na tentativa de
constranger o Executivo. Este, por sua vez, estaria essencialmente limitado pela forma
com que conquista popularidade e credibilidade, para, enfim, tornar-se mais poderoso.

II. A PERSPECTIVA PS-MADISONIANA


PERANTE AS REALIDADES POLTICA E
INSTITUCIONAL BRASILEIRAS
1. O CONTEXTO POLTICO BRASILEIRO E A DIFICULDADE
DE DIVIDIR OU UNIFICAR O GOVERNO
A experincia constitucional democrtica norte-americana permitiu que se
desvendasse que, ao contrrio do que ensinava Madison, as ambies no estariam baseadas nos departamentos, e sim nos partidos polticos. Esta constatao
possibilitou uma concepo do governo como dividido ou unificado. Em determinados momentos da histrica constitucional, os Estados Unidos observaram uma Presidncia apoiada por um Congresso cuja maioria pertencia a seu partido poltico26.
Em cenrios como estes, a competio poltica defendida por Madison cede espao
25
26

Even between elections, the president needs both popularity, in order to obtain political support for his policies, and
credibility, in order to persuade others that his factual and causal assertions are true and his intentions are benevolent.
Idem, p. 13.
From 1832 to 1952, an incoming President assumed office with his party also in control of both the House and Senate in
all but three elections. Periods of divided government cropped up mostly during the turbulent years leading up to the Civil
War (18401860) and during the period of fractious politics in the aftermath of Reconstruction (18741896). Then, during
the first half of the twentieth century, divided government all but disappeared. In only four midterm elections from 1900
until 1952, two of them at the end of wars, did the Presidents party temporarily lose control of one house of Congress
(1910, 1918, 1930, 1946), and in each case unified party control was restored in the next set of elections. During that
period, twenty-two out of twenty-six national elections (85%) produced unified party control, with the Republicans
dominating in the first quarter of the century (with an interlude during the Wilson Administration) and the Democrats in the
second quarter. LEVINSON, Daryl; PILDES, Richard, op. cit., p. 19.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

227

a uma dinmica de cooperao, definida pelas ambies do partido poltico


que centraliza os poderes. Ao contrrio do que se pensava tradicionalmente, no
haveria dois departamentos concorrendo para concentrar seus poderes e controlar os
interesses dos demais, mas dois poderes atuando em conjunto para a implementao
de planos polticos almejados por um partido poltico em especial. Com isso, nos
governos divididos, por um lado, mantm-se a concorrncia poltica como regra,
embora a lgica de ambies dos poderes seja substituda pela partidria. Nos
governos unificados, por outro lado, alm da substituio das ambies dos poderes
pelas ambies partidrias, o cenrio de cooperao poltica reduz ou elimina a
concorrncia, evidenciando como os interesses da Presidncia podem coincidir com
os do Congresso.
O contexto poltico norte-americano, no entanto, autoriza uma classificao
entre governos divididos e unificados mais segura do que o quadro brasileiro. Enquanto nos Estados Unidos a representao nacional de dois partidos polticos
predominante, alm de estes possurem uma ideologia regular e bem demarcada,
a dinmica que determina se os governos so divididos ou unificados, no Brasil,
parece ser um pouco mais complexa. O sistema multipartidrio brasileiro j fornece
indcios de que, com um maior nmero de atores polticos, difcil definir o quanto
um governo se encontra unificado ou dividido. Partindo-se destas realidades poltica
e institucional brasileiras, certo que, de acordo com Levinson e Pildes, a separao no de poderes. Entretanto, no parece ser exato e preciso sustentar que, no
Brasil, a separao seja de partidos.
Ao contrrio do sistema poltico-eleitoral dos Estados Unidos, em que h um
claro predomnio de dois partidos polticos, o Brasil observa uma organizao partidria mais do que pluripartidarista: uma fragmentao partidria. Oficialmente, o
Brasil conta com trinta e dois partidos polticos regularmente registrados no Tribunal Superior Eleitoral (TSE)27. Entre estes trinta e dois partidos, vinte e trs possuem
ao menos um parlamentar eleito no Congresso Nacional.
Os problemas relacionados aos partidos polticos brasileiros no se restringem, porm, ao plano quantitativo. No fcil distinguir, com preciso, os interesses e os projetos de cada um destes partidos e a mera fragmentao numrica no
tem sido apontada pelos estudiosos como principal causa para isso. Esta dinmica
fluida e instvel tem sido associada a questes como a baixa institucionalizao
dos partidos brasileiros e a ausncia de ideologias poltico-partidrias bem definidas no pas. Um exemplo do problema enfrentado pela poltica brasileira pode ser
extrado da discusso existente acerca da fidelidade partidria. Debatia-se sobre a
possibilidade de um parlamentar, aps eleito e investido em seu mandato, romper
seu vnculo com o partido para filiar-se a outro. Esta prtica foi reprimida pelo TSE
e, igualmente, pela Suprema Corte brasileira28. Mais recentemente, o Brasil enfrenta
27
28

Em 24 de setembro de 2013, o TSE deferiu o registro de mais dois partidos polticos: Partido Republicano da Ordem
Social (PROS) e Solidariedade (SDD).
O TSE reprimiu a prtica da infidelidade partidria atravs da Resoluo n 22.610/2007, alterada pela Resoluo n
22.733/2008, enquanto a Suprema Corte atravs do precedente MS n 26.603/DF, STF, Plenrio, Min. Rel. Celso de
Mello, Julgamento em 04/10/2007.

228

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

uma nova controvrsia semelhante. A legislao eleitoral garante algumas questes


estratgicas aos partidos polticos. Entre estas, h um repasse de arrecadaes aos
partidos polticos, proporcional a sua representao no Congresso, oriunda do
denominado Fundo Partidrio, alm de uma quantia de minutos em meios de mdia
para divulgao de propaganda eleitoral. Discute-se, no Congresso Nacional, a
possibilidade de impedir que parlamentares infiis transfiram recursos financeiros
e de comunicao para partidos criados durante a legislatura. A proposta ensejou
grande repercusso no somente por sua temtica, mas por culminar na antecedncia
de um ano para as eleies presidenciais. Tanto o caso emblemtico acerca da
infidelidade partidria, quanto a controvrsia mais recente quanto s garantias
eleitorais para partidos criados durante a legislatura, evidenciam problemas
relacionados ao contexto poltico-partidrio brasileiro.
Desse modo, a fragmentao poltica no o nico problema enfrentado pelo
Brasil. Os dois exemplos acima ilustram como os parlamentares no parecem se
vincular com rigor ao partido poltico a que se filiam no momento da candidatura.
A infidelidade partidria e a criao de partidos polticos so problemas relacionados baixa institucionalizao dos mesmos e fragilidade de suas ideologias. Tais
problemas, por sua vez, somente se agravam com a sucesso de partidos polticos
observada. Tendo em vista a recorrente criao e extino dos partidos, a razo de
sua baixa institucionalizao e de sua frgil ideologia pode ser associada justamente a seu tempo de existncia. Tanto a organizao interna de um partido, quanto a
construo de uma conjunto de ideias e pensamentos suficientemente coerente so
questes que demandam tempo e experincia democrtica. A falta de tradio e
transcendncia nos partidos polticos brasileiros pode, na verdade, dificultar, ainda
mais, a identificao de um governo dividido ou unificado.
Nesse sentido, a poltica brasileira costuma ser designada como uma coalizo
de partidos. Primeiramente, no h diviso ou unificao clara no governo, pois a
composio do Congresso atomizada entre torno de trinta e dois partidos polticos.
Alm disso, dificilmente possuem uma ideologia poltico-partidria rigorosa que
promova uma viso geral dos assuntos constitucionais de forma coerente, nem mesmo possuem uma organizao interna sedimentada. Ademais, a sucesso de partidos
impede que tais problemas sejam combatidos de modo satisfatrio. Mesmo quando
uma grande coalizo se forma para manter determinado partido poltico no poder, o
apoio que se pode esperar desta coalizo no regular e estvel. Assim, no se trata
de uma questo meramente de coalizo de partidos, mas de coalescncia, ou seja,
de coeso interna nesta coalizo que apoia o governo. Em muitos casos, mesmo que
a maioria dos partidos esteja formalmente atrelada Presidncia, um apoio substancial a seus planos polticos depender do recurso a estratgias de distribuio de
benefcios polticos.
Assim, os partidos polticos no parecem se comportar como os principais
atores polticos no plano governamental brasileiro. Ao contrrio dos partidos, que
buscam uma constituio formal para promover pensamentos e ideais abrangentes
na poltica, as bancadas e as frentes parlamentares, renem-se com maior grau de

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

229

informalidade para proteger interesses de maior especificidade como doutrinas


religiosas, categorias profissionais ou empresariais, pensamentos ambientalistas ou
grupos minoritrios politicamente organizados, entre outros. O que diferencia uma
bancada de uma frente parlamentar um critrio objetivo. Para que uma bancada se torne uma frente parlamentar, ela precisa reunir, pelo menos, um tero dos
parlamentares do Legislativo federal29. De qualquer maneira, ambas as formas de
organizao poltica possuem natureza suprapartidria e tm se apresentado com
elevada eficcia na implementao de seus programas polticos e, principalmente,
na conservao de seus interesses.
Nesse contexto, algumas controvrsias podem ser analisadas em suporte a
essa ideia. As duas derrotas polticas do governo Dilma Rousseff mais expressivas
remontam aos casos da distribuio dos royalties do petrleo e do Novo Cdigo
Florestal30. Em ambos os casos, vetos presidenciais foram derrubados pelo Congresso Nacional. Tal procedimento requer maioria absoluta do Legislativo e, nestas
divergncias entre Presidncia e Congresso, os partidos polticos no foram protagonistas. Em relao mudana no regime de distribuio dos royalties arrecadados
de empresas exploradoras de petrleo, trs Estados da federao seriam prejudicados Rio de Janeiro, Esprito Santo e, em menor importncia, So Paulo , pois
Estados no produtores ingressariam no regime de partilha deste montante, sem
mesmo que contratos j celebrados pudessem ser respeitados. Em relao ao Novo
Cdigo Florestal, por sua vez, as discusses foram intensamente travadas no interior
do Legislativo, em que so representados grupos de interesses antagnicos. Entre
as principais estruturas suprapartidrias brasileiras, encontram-se a frente ruralista,
composta por representantes de interesses da agricultura, pecuria, extrativismo e
especulao latifundiria, sobretudo das regies Norte e Centro-Oeste; e a frente
ambientalista, focada na preservao dos principais ecossistemas brasileiros, entre
os quais, a Floresta Amaznica. Quando, finalmente, ambos os grupos firmaram um
acordo, a Presidncia promoveu uma srie de alteraes no teor da lei e a reao
Congresso foi reprovar todas as modificaes.
Entre estas duas principais controvrsias que envolveram a Presidncia e
o Congresso Nacional, recentemente, embora o primeiro caso no seja um forte
exemplo da dinmica poltica ao redor das bancadas e frentes parlamentares, o segundo retrata com clareza a forma de sua organizao e de sua atividade. No caso de
distribuio dos royalties do petrleo, o apoio formal dos partidos coalizo foi deixado de lado para atender a interesses de natureza econmica. Da mesma maneira, o
29
30

Cf. Ato n 69/2005 da Mesa Diretora da Cmara dos Deputados, art. 2: [...] considera-se Frente Parlamentar a
associao suprapartidria de pelo menos um tero de membros do Poder Legislativo Federal, destinada a promover o
aprimoramento da legislao federal sobre determinado setor da sociedade.
Em relao modificao do regime de partilha dos royalties do petrleo, trata-se do Projeto de Lei n 2.565/11, com
o objetivo de redistribu-los de maneira mais igualitria entre Estados produtores e no produtores. A presidente Dilma
Rousseff vetou cento e quarenta e dois dispositivos do referido projeto de lei, com o objetivo de preservar os contratos
j firmados pelos Estados produtores e compensar as administraes locais pelos prejuzos ambientais. Essa situao
resultou na derrubada dos vetos presidenciais pela maioria absoluta do Congresso Nacional. J em relao ao Novo
Cdigo Florestal, Lei n 12.651/2012, vetos e alteraes foram promovidos por parte da presidente Dilma Rousseff, o
que alterou significativamente seu contedo. O Congresso Nacional, ante a interveno do Executivo, rejeitou os vetos
da Presidncia.

230

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

caso no se definiu por uma questo de ideologia partidria. O caso do Novo Cdigo
Florestal apresenta de modo ainda mais ntido como organizaes suprapartidrias
se articulam no Congresso Nacional e, dependendo dos interesses em jogo, podem
desconsiderar a vontade da coalizo ou do partido poltico a que seus parlamentares
se encontrem filiados.
O contexto poltico brasileiro torna mais difcil analisar o governo atravs
de uma lgica dividida ou unificada. Esta dificuldade em se dividir e unificar com
maior rigor deriva da dificuldade de se basear o sistema poltico brasileiro ao redor
dos partidos polticos. Enquanto a separao de partidos, no de poderes constatada nos Estados Unidos permite avaliar como a poltica se caracteriza por uma competio baseada em partidos ou por uma cooperao baseada em partidos, a poltica
brasileira no pode se firmar seguramente em partidos. Competio e cooperao,
portanto, dependem de variveis mais determinantes. A dificuldade de se basear em
partidos ocorre devido a problemas no sistema poltico-partidrio brasileiro como
(i) a fragmentao em trinta e dois partidos, alguns deles sequer com representao
no Congresso, com, em geral, (ii) uma baixa institucionalizao e (iii) uma frgil
ideologia, exemplificadas pela infidelidade partidria, alm de (iv) uma forte sucesso de partidos. Apesar deste problema, o Brasil apresenta uma peculiar forma
de organizao ao redor de temticas especficas, de natureza suprapartidria e, em
regra, mais bem-sucedidas do que os partidos polticos. As limitaes temticas das
bancadas e frentes parlamentares, no entanto, no permitem afirmar que a poltica
brasileira possa ser baseada nestas formas de organizao, mas resta reforada a
dificuldade em estabelecer se o governo se encontra dividido ou unificado.
2. O DESENHO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
E O EXECUTIVO OWN-BOUNDED
A teoria institucional norte-americana tem sustentado que o Executivo, em
regra, um poder que se destaca dos demais no Estado administrativo moderno. De
acordo com a viso dos Framers, o Executivo possuiria o mero papel de aplicar o
teor das leis, elaboradas por um departamento to poderoso que poderia oprimir os
direitos e as liberdades dos cidados e, por isso, deveria funcionar a partir de uma
estrutura bicameral. Esta perspectiva madisoniana, em que o Legislativo concentra
maiores poderes e o Executivo se submete aos limites da lei e ao controle e fiscalizao dos demais parece superada. No s contra Madison recai a crtica, mas
contra todo um conjunto de tericos que acreditam no potencial do rule of law e
da separao de poderes para constranger o Executivo, denominados por Posner e
Vermeule como legalismo liberal.
O cenrio poltico do Estado administrativo norte-americano evidencia possibilidades reais de expanso do Executivo. Tendo em vista o reduzido potencial de
controle de fundamentos jurdicos, a Presidncia pode utilizar seus recursos para
antever situaes crticas que facilitem a ampliao de suas prerrogativas e, assim,
investir na conquista de adeso popular e de confiana perante congressistas. O

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

231

desenho constitucional brasileiro pode corresponder a certos aspectos da tese sustentada em The Executive Unbound, mas necessrio verificar at que medida a
realidade institucional deste particular Executivo permite sua expanso.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) permite
a edio de Medidas Provisrias pela Presidncia da Repblica31. Trata-se de normas gerais e abstratas que, sob os fundamentos de urgncia e relevncia na matria,
possuem fora de lei em todo o territrio nacional. Na realidade, menos urgncias
em matrias relevantes puderam se observar do que propriamente Medidas Provisrias editadas. Quanto a esses dois requisitos jurdicos mencionados para a edio
de Medidas Provisrias, tipicamente legalistas liberais, a Suprema Corte brasileira
adota firme entendimento de que cabe somente ao Executivo definir o significado
destes termos32.
Alm disso, a aprovao das Medidas Provisrias perante o Congresso Nacional, ainda que no atendam aos requisitos jurdicos de urgncia e relevncia, costuma no ser uma dificuldade. O Congresso competente para apreciar as Medidas
Provisrias, mas no suficientemente capacitado para deliberar sobre os assuntos
abordados nestes atos do Executivo. Como somente a estrutura deste ltimo consegue reunir capacidades institucionais adequadas para tomar iniciativa em assuntos
altamente tcnicos e complexos, a aprovao do Congresso Nacional acaba se tornando a regra.
Da mesma maneira, as limitaes de carter jurdico no conduzem o Judicirio a reprimir os avanos do Executivo. Em um caso paradigmtico, a Suprema
Corte brasileira analisou a constitucionalidade de uma Medida Provisria convertida em Lei pelo Congresso responsvel pela criao do Instituto Chico Mendes
de Conservao da Biodiversidade33. A Medida Provisria foi aprovada pelo Legislativo contendo vcio formal de constitucionalidade, pois determinadas etapas
de seu trmite no haviam sido regularmente atendidas. No primeiro dia de votao, a maioria da Corte j havia se pronunciado em julgamento televisionado
ao vivo. No segundo dia, porm, o Advogado Geral da Unio anunciou que cerca
de quinhentas Medidas Provisrias foram aprovadas pelo mesmo rito. O resultado
do julgamento foi unnime pela invalidade do procedimento, mas somente a partir
daquela deciso. A medida adotada pelo Judicirio aps a produo de quinhentas
normas inconstitucionais foi a mera convalidao dos atos.
O Executivo brasileiro utiliza Medidas Provisrias mesmo em situaes
de flagrante inconstitucionalidade. De acordo com a CRFB/88, este instrumento
no estaria apto a tratar de matria relativa a oramentos e crditos adicionais e
suplementares, salvo para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como

31
32
33

De acordo com a CRFB/88: Art. 62. Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
ADI n 2.150/DF, STF, Plenrio, Min. Rel. Ilmar Galvo, Julgamento em 11/09/2002.
O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade foi institudo por uma Medida Provisria convertida pelo
Congresso Nacional na Lei n 11.516/07. A Suprema Corte analisou a constitucionalidade deste estatuto atravs do
precedente ADI n 4.029/AM, STF, Plenrio, Min. Rel. Luiz Fux. Julgamento em 08/03/2012.

232

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

as decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica34. Isso refora


a assertiva de que mais Medidas Provisrias so observadas do que momentos
propriamente de crise. Nos ltimos anos, nenhuma grave ocorrncia excepcional
alcanou propores nacionais, mas, ainda assim, o Executivo recorreu s Medidas
Provisrias para abrir crditos suplementares ou extraordinrios. Somente no ano
de 2012, vinte e nove bilhes de Reais foram abertos em crditos suplementares
ou extraordinrios atravs de Medidas Provisrias. Os critrios excepcionais
autorizadores abertura de crditos extraordinrios e suplementares no tem
sido respeitados pelo Executivo. Desse modo, o Executivo consegue se apropriar
de significativos recursos financeiros, sempre os aplicando rapidamente para que
nenhuma ao possa ser implementada pelos demais poderes35.
O modo com que as Medidas Provisrias so editadas violando regramentos
constitucionais pelo Executivo e, mesmo assim, so chancelados pelo Congresso
Nacional, sem receber uma represso significativa do Judicirio, evidencia a falha de limitaes jurdicas tambm na realidade poltica brasileira. Os fundamentos
da urgncia e da relevncia na matria para a edio de Medidas Provisrias, o
procedimento formal de sua aprovao e a restrio constitucional de abertura de
crditos suplementares ou extraordinrios para situaes de grave excepcionalidade
representam a tentativa frustrada de constranger o Executivo por meio de instrumentos jurdicos. Nem a limitao legal, nem o controle e a fiscalizao defendida
por correntes madisonianas puderam conter com sucesso o Executivo brasileiro na
persecuo de seus interesses governamentais.
Em The Executive Unbound, Posner e Vermeule, aps apresentar as falcias
do legalismo liberal, sustentam que fatores como os sistemas eleitoral e partidrio,
assim como a cultura poltica, estariam mais aptos a controlar o Executivo36. No
Brasil, onde grande parte das leis que compem o rule of law so propostas pelo
prprio Executivo, a expectativa de controle se torna ainda menor37. Este contexto
34

35
36

37

De acordo com a CRFB/88: Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar
medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. 1 vedada a edio
de medidas provisrias sobre matria: I - relativa a: [...] d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e
crditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, 3; [...]. Art. 167. So vedados: [...] 3 - A
abertura de crdito extraordinrio somente ser admitida para atender a despesas imprevisveis e urgentes, como as
decorrentes de guerra, comoo interna ou calamidade pblica, observado o disposto no art. 62.
Nos termos da Suprema Corte brasileira, [...] os crditos previstos ou j foram utilizados ou perderam sua vigncia
e, portanto, no subsistem situaes passveis de correo no presente. ADI n 4.041/DF, STF, Plenrio, Min. Rel.
Menezes Direito, Julgamento em 12/03/2008.
Our argument is simple: the system of elections, the party system, and American Political Culture constrain the executive
far more than do legal rules created by Congress or the courts; and although politics hardly guarantees that the executive
will always act in the public interest, politics at least limits the scope for executive abuses. POSNER, Eric; VERMEULE,
Adrian, op. cit., p. 113.
H uma regular predominncia do Executivo na atividade legislativa brasileira. Alm das Medidas Provisrias, cujo
percentual de converso em lei pelo Congresso Nacional se aproxima de 85%, cerca de 80% das iniciativas legislativas
aprovadas so propostas pelo Executivo. Alm disso, o Executivo brasileiro possui um histrico marcante de participao
em processos de alterao formal da Constituio, tendo proposto cerca de 1/3 dos projetos aprovados, em geral, incluindo
quatro das seis reformas mais expressivas quanto matria e a quantidade de modificaes ao texto constitucional. Cf.
SEPULVEDA, Antonio; BOLONHA, Carlos; RANGEL, Henrique; LAZARI, Igor; KAYAT, Roberto. The Convenient Path of
Brazilian Branches: The Executive Supremacy. University of Maryland Schmooze Tickets, No. 166, 2013. Disponvel
em: <http://digitalcommons.law.umaryland.edu/schmooze_papers/166/>. Acesso em: 15 de maro de 2013.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

233

sugere, assim, que o Executivo brasileiro possui uma tendncia considervel


expanso, o que exigiria maiores controle poltico e monitoramento pblico diante
de sua atividade.
A opinio pblica, enquanto mbil da popularidade, a despeito de toda a impreciso terminolgica e dos problemas metodolgicos encontrados em suas conceituaes, parecia estar adormecida no Brasil. Ao menos at meados do ano de
2013, os elementos mais aproximados desta noo de controle pblico do governo,
pois dotados de ativismo, eram os meios de mdia e, at mesmo, as redes sociais.
No havia, no Brasil, porta-vozes mobilizando a comunidade e a liderando no sentido de pressionar ou responsabilizar autoridades pblicas. A ttulo exemplificativo,
significativos movimentos populares de nossa curta experincia democrtica, como
aqueles difundidos como diretas j e como caras pintadas, foram induzidos por
meios de mdia e fomentados por atraes artsticas e musicais, ou ento, partiam
de iniciativas de entidades governamentais, como ocorreu nos protestos contra a
modificao do regime de distribuio dos royalties em defesa do Rio38.
Com isso, parecia que um dos fatores efetivos no estado administrativo norte-americano no detinha o mesmo potencial no Brasil. Alguns acontecimentos recentes, entretanto, podem sugerir uma possvel mudana neste cenrio. A partir de
junho do ano de 2013, a populao, as autoridades pblicas e a imprensa nacional
e internacional ficaram surpresas com a envergadura das manifestaes que se desdobraram nas principais metrpoles do Pas. Uma onda de manifestaes dirias
ocupou as principais vias urbanas das capitais e das regies metropolitanas brasileiras e levantou-se contra rgos Executivos e Legislativos municipais, estaduais e
federais em alguns momentos, depredando-os.
A curiosa onda de manifestaes deflagrada em meados de 2013, no Brasil,
gerou perplexidade e muitos esperam ter sido esta um marco para a conscincia
poltica de uma populao at ento latente. No faltaram tentativas de intitular os
movimentos nas redes sociais e na mdia primavera brasileira, acorda Brasil e
vem pra rua. A popularidade pode, de fato, ser determinante ao constrangimento
exercido contra o Executivo assim como contra qualquer instituio ou autoridade
pblica. Resta ao caso brasileiro aguardar e verificar se esta experincia democrtica resultar no amadurecimento cvico da populao e tornar estes protestos uma
prtica reiterada e caracterstica de nosso cenrio pblico. Somente dessa maneira a
perspectiva de uma opinio pblica ativa e que fora a responsabilizao de agentes
como o Presidente da Repblica passaria a ser compatvel com o contexto poltico
e institucional brasileiro.
Por sua vez, a poltica, como expresso da credibilidade, parece ser uma via
efetiva de controle do modelo brasileiro de Executivo. A distino que deve ser
realizada, neste momento, remonta ao regime partidrio adotado em cada um dos
pases. Como j mencionado, alguns problemas poltico-partidrios da sistemtica
de coalizes brasileira dificulta a concepo do governo como dividido ou unifica38

O slogan adotado pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, ao liderar os protestos contra a modificao do regime de
distribuio dos royalties do petrleo, foi contra a covardia: em defesa do Rio.

234

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

do. Quando esta classificao se apresenta com maior nitidez, torna-se simples a
constatao de que, nos governos unificados, h uma tendncia menor ao controle
poltico se comparado com os divididos. A realidade poltica brasileira, configurada
por uma organizao multipartidria em forma de coalizes irregulares e instveis e
pela presena de atores suparpartidrios, no entanto, requer outros meios de avaliao quanto a seu potencial de controle do Executivo.
A recente histria constitucional democrtica brasileira fornece um exemplo
de alterao no cenrio poltico que auxilia a compreenso de como o Executivo
pode ser contido. Uma forte transio poltica foi observada, no Brasil, com o resultado das eleies de 2002. Nos anos anteriores, um partido de orientao econmica
liberal, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) ocupou a Presidncia,
mas a perda de credibilidade e de popularidade ocasionou sua derrota para um partido de orientao intervencionista, o Partido dos Trabalhadores (PT).
O governo PSDB ficou marcado por uma forte concentrao na distribuio de
benefcios polticos. A Presidncia focou precipuamente a satisfao dos interesses
de seu partido e de outros cuja orientao econmica fosse compatvel com a sua.
Os partidos vistos como oposio ao governo formavam uma coalizo minoritria
e suas tentativas de negociao com o governo eram constantemente frustradas. O
resultado desta orientao poltica do governo PSDB foi um dficit de credibilidade
no Congresso Nacional e, quando os ndices de popularidade da Presidncia, ao final
do segundo mandato de Fernando Henrique Cardoso, atingiram um patamar de baixa
expressividade, a oposio liderada por Lus Incio Lula da Silva obteve sucesso nas
eleies. A nova Presidncia, ciente de que, no Congresso Nacional, ainda deveria
angariar maior credibilidade, decidiu adotar uma estratgia desconcentrada de distribuio de benefcios polticos. As primeiras medidas de impacto efetivadas pelo
governo intervencionista tiveram carter de concesso, a exemplo de uma reforma
constitucional do regime previdencirio nos moldes almejados pela oposio39.
A forma concentrada ou desconcentrada desta distribuio se associa a um
objetivo em particular do governo. Quando o governo concentra esta distribuio
entre os partidos de sua coalizo, o resultado um aumento da coeso interna desta
organizao, ou seja, de sua coalescncia. Isso faz com que os nveis de governabilidade da Presidncia sejam elevados. Esta foi a inteno do governo PSDB. O
perodo de seus mandatos corresponde poca em que o Executivo mais participou
de processos de reforma da Constituio. Assim, no havia somente o apoio necessrio para aprovao de medidas de maioria simples, mas tambm para a implementao de planos supermajoritrios. O atual governo PT ainda possui uma elevada
margem de governabilidade quando considerados instrumentos de maioria simples,
mas investe cada vez menos em iniciativas de emenda Constituio. Ao contrrio,
este partido se caracteriza pela forma desconcentrada de distribuio de benefcios
polticos. Desse modo, enquanto a concentrao de tais benefcios acarreta aumento
da governabilidade, como grandezas inversamente proporcionais, o oposto ocorre
com a estabilidade poltica da Presidncia.
39

Trata-se do caso que ficou conhecido como a segunda reforma previdenciria, promovida pela Emenda Constitucional n 41/03.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

235

Desse modo, a perspectiva de constrangimento do Executivo por meio da


poltica se relaciona com o grau de concentrao da distribuio dos benefcios
polticos. Com um regime poltico-partidrio caracterizado pela fragmentao, o
que define um apoio mais ou menos robusto no Congresso Nacional a estratgia
poltica adotada pela Presidncia. Este fator sugere que o controle do Executivo
no rigoroso, pois depende do comportamento adotado pelo presidente. Em tese,
havendo regular popularidade e suficiente negociao, a perspectiva de conteno
se reduz, mas desconcentrar os benefcios para se aproximar da oposio deixa sua
prpria coalizo insatisfeita, podendo afetar sua governabilidade, assim como sua
credibilidade. A prpria coalizo em suporte da Presidncia pode se distanciar com
facilidade. Isso confirma que a poltica pode ser, tambm no Brasil, um fator apto
a controlar o Executivo, ainda que isso dependa, em sua maior parte, da estratgia
poltica por ele adotada.
Com isso, apesar de um potencial ainda incerto de controle do Executivo pela
opinio pblica brasileira, pois so muito recentes os acontecimentos, a poltica ainda pode exercer determinadas medidas de controle. O Executivo brasileiro, assim
como o norte-americano, no parece estar submetido a limitaes jurdicas, como
lecionam as doutrinas legalistas liberais. Por sua vez, os fatores que, em princpio,
exerceriam este controle na forma moderna de Estado administrativo aparentam
certo enfraquecimento se comparados com a realidade norte-americana. Nesse sentido, seria possvel indagar se o Executivo brasileiro no estaria verdadeiramente
unbound, mas, para tanto, preciso verificar seu prprio potencial de expanso.
O Executivo , de fato, composto por agncias especializadas e possui um
corpo numrico de agentes administrativos que o coloca frente dos demais ramos
do governo. O custo exorbitante, entretanto, da manuteno de uma mquina
administrativa de grandes propores em uma sociedade perifrica ou emergente
e uma qualificao tcnico-especializada restrita somente a algumas instituies
estratgicas parece caracterizar o Executivo federal brasileiro. A capacidade do
Executivo brasileiro para manter sua posio de destaque exige uma estrutura cuja
manuteno aparenta ter fugido do controle do prprio Executivo.
Durante a crise financeira que, em 2008, assolou os Estados Unidos e todo
mundo, de modo geral, o Brasil tentou sustentar uma postura firme no cenrio internacional. O Brasil um pas de elevada carga tributria. Aproximadamente 36%
do Produto Interno Bruto brasileiro composto pela arrecadao tributria e isso
explica a razo para o Executivo estrategicamente investir no fortalecimento institucional da Receita Federal do Brasil40. Alm disso, o governo brasileiro no costuma
se envolver em investimentos econmicos de gastos excepcionais ou custosas manobras militares. Os investimentos mais onerosos do Pas costumam ser liderados
pela iniciativa privada, a exemplo dos mercados de commodities e do petrleo. Tais
fatores indicam como o Brasil possui uma elevada arrecadao, mas, como a maior
parte de seus recursos no direcionada a programas de natureza econmica, a crise
financeira pode ser superada com certa segurana.
40

De acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio, o Brasil encerrou o ano de 2011 como 30 pas de maior
carga tributria, alcanando uma arrecadao correspondente a 36,02% do Produto Interno Bruto.

236

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

Entretanto, o Brasil, sobretudo a partir do governo PT, de orientao social e


econmica intervencionista, encontra-se envolvido com onerosos programas sociais. Como exemplos, o Brasil conta com um sistema pblico de sade que, apesar
de possuir inmeros problemas, estrutura a prestao de seus servios pelos critrios da integralidade e da universalidade, ou seja, toda enfermidade poder ter seu
tratamento, ao menos em tese, integralmente custeado pelo governo, sejam quais
forem os mtodos ou as tcnicas. Ademais, h distintos programas de distribuio
de renda e de combate pobreza no pas, sendo o mais expressivo destes a Bolsa
Famlia que, no ano de 2012, foi responsvel pela aplicao de duzentos e quarenta
e oito bilhes de Reais41.
Alm das despesas com programas sociais mantidas pelo governo PT, de natureza intervencionista, a administrao pblica brasileira possui um oneroso custo
institucional. O custo de manuteno do Congresso Nacional brasileiro, por exemplo, alvo de diversas acusaes de imoralidade e improbidade administrativas.
O Legislativo federal brasileiro composto pela Cmara dos Deputados, com quinhentos e treze Deputados Federais, e pelo Senado Federal, com oitenta e um Senadores da Repblica. O custo anual de cada Deputado Federal atinge o montante de
aproximadamente seis milhes e seiscentos Reais. J o custo anual de um Senador
da Repblica alcana trinta e trs milhes e cem mil Reais42.
Com base nestes exemplos, possvel analisar como o Executivo brasileiro, apesar de sua grande arrecadao, possui problemas em sua administrao. As
limitaes jurdicas, de acordo com a tese de The Executive Unbound, so insuficientes no Estado administrativo. Particularmente no Brasil, a opinio pblica e a
poltica no so fatores responsveis por um efetivo controle do Executivo. Embora estas circunstncias polticas sugiram ser o Executivo brasileiro um verdadeiro
unbound, a realidade institucional a que este se encontra submetido indica que
suas principais restries se associam a aspectos de sua prpria atuao. O custo
dos programas sociais e da estrutura institucional brasileiros dificulta a administrao pblica e, mesmo com os altos nveis de arrecadao, o governo observa uma
expressiva conteno em seus recursos econmicos e financeiros. Alm disso, os
recursos tecnolgicos, cientficos e informacionais da estrutura do Executivo brasileiro no se aproximam dos padres norte-americanos. Por sua vez, o comprometimento dos recursos econmicos e financeiros do governo em gastos desta ordem
impede que maiores investimentos em infraestrutura, pesquisa e tecnologia sejam
implementados em benefcio de suas capacidades institucionais, a exceo daquelas
mais estratgicas estrutura governamental. Por mais que a realidade poltica brasileira no apresente uma expectativa considervel de constrangimento do Executivo,
nem para os parmetros do legalismo liberal, nem para os parmetros do ps-madisonianismo, a realidade institucional demonstra que, no Brasil, no h um exemplo
de Executive unbound, mas um exemplo de Executivo own-bounded.
41
42

De acordo com o portal da transparncia, uma pgina oficial do governo federal com demonstrativos de arrecadaes e
despesas, a Bolsa Famlia foi responsvel pela despesa, em 2012, de R$ 248.016.266.327,90. Disponvel em: <http://
www.portaldatransparencia.gov.br>. Acesso em: 14 de maio de 2013.
Informaes de acordo com documentos oficiais extrados do portal da transparncia. Disponvel em: <http://www.
transparencia.org.br/docs/parlamentos.pdf>. Acesso em: 14 de maio de 2013.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

237

CONCLUSO
O tradicional pensamento que se construiu acerca da separao de poderes desde
a Fundao da ordem constitucional norte-americana tem sofrido severas crticas de
natureza institucional nos ltimos anos. Discute-se, atualmente, se estaria superada a
viso original de Madison, determinada a separar os poderes para que, atravs de suas
prprias ambies, os departamentos se controlassem e se fiscalizassem mutuamente.
A perspectiva designada ps-madisoniana, que tem se desenvolvido a partir da teoria
institucional, pode ser exemplificada pela separation of parties, not powers, de Levinson e Pildes, e pelo Executive unbound, de Posner e Vermeule.
Em primeiro lugar, Levinson e Pildes foram responsveis por defender que os
poderes atuam com base em orientaes partidrias, havendo a possibilidade de o
cenrio de competio poltica ser substitudo pela cooperao caso o governo ficasse caracterizado por uma unificao. Em segundo lugar, Posner e Vermeule sustentaram que o rule of law e a separao de poderes, com seus instrumentos jurdicos
de controle e fiscalizao, no estariam aptos a conter os avanos do Executivo no
Estado administrativo moderno, pelo menos no com a eficincia da popularidade
e da credibilidade.
Considerando tais apontamentos, construdos a partir da experincia constitucional democrtica norte-americana, o presente artigo buscou analisar se tais
argumentos ps-madisonianos seriam compatveis com as realidades poltica e institucional brasileiras. Desse modo, como concluso da presente pesquisa, possvel
sustentar que tais argumentos permitem compreender melhor o desenho constitucional brasileiro e a forma com que suas principais instituies interagem, mas talvez no aparentem se adequar to precisamente a esta realidade.
A perspectiva da separao de partidos, no de poderes no se apresenta compatvel com a realidade poltica brasileira devido a, pelo menos, um problema em
especial: a dificuldade em se conceber o governo, no Brasil, como dividido ou unificado. Tal dificuldade ocorre devido a duas razes determinantes.
Por um lado, o sistema poltico-partidrio brasileiro apresenta graves problemas que dificultam esta anlise do governo enquanto dividido ou unificado, tais
como: (i) a fragmentao em trinta e dois partidos polticos, sete deles sequer com
representao no Congresso alm de dois recm-registrados; em geral, (ii) uma
baixa institucionalizao e (iii) uma frgil ideologia partidria, exemplificadas pelas
adversidades prticas acerca da infidelidade partidria; e, alm disso, (iv) uma forte
sucesso de partidos que agrava os problemas acima.
Por outro lado, esta dificuldade em dividir ou unificar decorre da presena de
organizaes suprapartidrias no Congresso Nacional que alcanam uma elevada
coeso se comparadas a partidos e coalizes. A atuao bem-sucedida de bancadas
e frentes parlamentares refora o argumento de que, no Brasil, competio e cooperao polticas no podem ser seguramente compreendidas de acordo com uma
anlise partidarista. Entretanto, a informalidade, as limitaes quanto estrutura
e, principalmente, a natureza estritamente temtica destas formas suprapartidrias

238

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

de organizao poltica no permitem defender um modelo centrado que nelas se


baseie para estabelecer a diviso ou a unificao do governo.
A tese defendida em The Executive Unbound, ao estabelecer a impossibilidade
de limitao do Executivo atravs de instrumentos meramente jurdicos segundo o
moderno Estado administrativo, parece perfeitamente compatvel com as realidades
poltica e institucional brasileiras. O argumento ps-madisoniano de que fatores
aptos a constranger a Presidncia seriam a opinio pblica e a poltica, no entanto,
so dignos de consideraes conforme o cenrio brasileiro, sem que isto implique
em um Executivo absolutamente unbound.
Em primeiro lugar, o recurso de Medidas Provisrias por parte do Executivo
brasileiro em desacordo com dispositivos constitucionais ilustra como o legalismo
liberal falha, tambm em relao realidade poltica brasileira, ao afirmar que este
departamento estaria submetido a limitaes jurdicas. As Medidas Provisrias representam um forte poder de jure disposio da Presidncia. O que marcante,
no entanto, a forma com que suas limitaes normativas no so atendidas pelo
Executivo e sua edio aprovada pelo Congresso Nacional, sem que nenhuma
represso significativa seja observada, nem mesmo por parte da Suprema Corte brasileira. Como exemplos de abusos da Presidncia que no sofreram controle ou
fiscalizao, pode-se indicar: (i) a inobservncia dos requisitos jurdicos de urgncia
e relevncia na matria para sua edio; (ii) a convalidao de mais de quinhentas Medidas Provisrias, em um nico julgamento, aprovadas com vcio formal de
constitucionalidade; e (iii) a abertura de vinte e nove bilhes de Reais sem observncia dos requisitos jurdicos autorizadores.
Apesar da falha do legalismo liberal na tentativa de conter o Executivo por
meio de instrumentos jurdicos, o Estado administrativo poderia ser controlado pela
opinio pblica e pela poltica. Esta parece ser uma afirmativa perfeitamente compatvel com a realidade norte-americana, mas o contexto poltico brasileiro fornece
indcios de certo enfraquecimento de tais fatores. O monitoramento pblico e a
presso pela responsabilizao de autoridades pblicas no costumavam ser circunstncias caractersticas da cultura poltica brasileira. Quanto opinio pblica,
desconsiderando imprecises terminolgicas e problemas metodolgicos, apesar de
todos os efeitos que tem alcanado presentemente, seria precipitado reconhec-la
como um meio seguro de restrio do Executivo brasileiro. O constrangimento do
Executivo por meio da poltica, por sua vez, depende da estratgia adotada pelo
governo para a distribuio de benefcios polticos. A importncia desta estratgia
poltica est associada aos problemas poltico-partidrios brasileiros e presena de
organizaes suprapartidrias no Congresso Nacional, dificultando a manuteno
do apoio regular e substancial de sua prpria coalizo. O controle que a poltica
exercer contra o Executivo, em grande parte, depende de seu sucesso na distribuio de tais benefcios. Em tese, o controle pode ser reduzido por uma desconcentrao nesta distribuio, mas, no contexto poltico brasileiro, isso tambm resulta em
forte perda de credibilidade no interior de sua coalizo. Com isso, a poltica, com
todas suas ressalvas, preserva determinado potencial e, de fato, obriga a Presidncia
a fazer concesses e a negociar alguns interesses.

O governo brasileiro quase unificado e o Executivo own-bounded

239

Sendo insuficientes os instrumentos jurdicos defendidos pelo legalismo liberal e estando os fatores ps-madisonianos da opinio pblica e da poltica relativamente enfraquecidos no particular contexto poltico brasileiro, mesmo assim no
possvel afirmar que o Executivo se encontra unbound. A realidade institucional
brasileira evidencia como o Executivo se encontra restringido por questes relacionadas a sua prpria estrutura. O Brasil se caracteriza como um pas de elevada
arrecadao tributria, no aplicando recursos de modo extraordinrio em significativos empreendimentos ou manobras militares. Entretanto, grande parte de sua
limitao decorre da escassez de recursos financeiros devido ao custo exigido para
manter programas sociais de ordem intervencionista e para sustentar excessivos
para muitos, imorais gastos em certas entidades governamentais, a exemplo do
Congresso Nacional. Com custos de tal magnitude, investir nas capacidades institucionais do Executivo torna-se algo restrito a um conjunto de instituies estratgicas, a exemplo daquela responsvel pela arrecadao tributria. Razes como
estas permitem autorizar que, mesmo diante dos frgeis fatores de conteno, tanto
madisonianos, quanto ps-madisonianos, o caso brasileiro exemplifica um Executivo own-bounded.
Em sntese, tais referenciais ps-madisonianos no so plenamente compatveis com as realidades poltica e institucional brasileiras, por causa da dificuldade de, no Brasil, conceber o governo como dividido ou unificado, e por
causa de uma parcial aptido da opinio pblica e da poltica para controlar um
Executivo own-bounded.

REFERNCIAS
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GILLMAN, Howard; CLAYTON, Cornell. The Supreme Court in American Politics:
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240

Henrique Rangel, Marina Rezende, Carlos Bolonha

em: <http://digitalcommons.law.umaryland.edu/schmooze_papers/166/>. Acesso


em: 15 de maro de 2013.
SUNSTEIN, Cass. Second-Order Perfectionism. Chicago Public Law and Legal
Theory Working Paper Series, No. 144, 2006.
SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002.
VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: institutional design writ small.
New York, NY: Oxford University Press, 2007.
Enviado em: 30/09/2013.
Aprovado em: 16/10/2013.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada


Principle of family and affectivity constitutionalized
Eloisa de Souza Hobus Linhares1
Cludia Regina Althoff Figueiredo2
______________________________________________________________________

RESUMO
A pesquisa tem como objeto a anlise do princpio da afetividade como fundamento principal para a estrutura familiar, contextualizando o instituto no direito brasileiro, analisando sob a tica constitucional. O objetivo geral da pesquisa analisar
o princpio da afetividade na perspectiva constitucional. Como objetivos especficos: a) Contextualizar a famlia no direito brasileiro; b) Caracterizar a famlia e suas
classificaes no direito brasileiro; c) Pesquisar sobre a validade do entendimento
de famlia indicado no Cdigo Civil e a necessidade da mudana, fundamentada no
princpio da afetividade e nos princpios fundamentais da Constituio Federal/88.
Para sua realizao, ser ainda necessria uma abordagem sobre a famlia e as formas de famlia existentes para identificar a evoluo do valor de famlia adotado
pela sociedade nos dias de hoje. Destaca-se que a famlia visa sociabilizar e estruturar os filhos como seres humanos contribuindo para a evoluo de uma sociedade
livre, justa e solidria. Quanto Metodologia, ser utilizada a base lgica Indutiva.
Sero utilizadas as Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional
e da Pesquisa Bibliogrfica. O resultado final da pesquisa ser divulgado por meio
de artigo cientfico.

Palavras-chave
Princpio da afetividade; Entidades familiares; Princpios constitucionais.

ABSTRACT
The research aims at analyzing the principle of affection as a primary foundation for the family structure, contextualizing the institute in Brazilian law, analyzing
the perspective constitutional. The objective of the research is to analyze the princi1
2

Bacharel em Administrao pelo Instituto Blumenauense de Ensino Superior, Blumenau, Santa Catarina (IBES).
Acadmica do curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja, Balnerio Cambori, Santa Catarina (UNIVALI).
Claudia Regina Althoff Figueiredo. Especialista em Direito Civil pela Universidade Regional de Blumenau - FURB; Mestre
em Cincia Jurdica do Programa de Mestrado em Direito da Universidade do Vale do Itaja. Doutora em Cincias Sociais
e Jurdicas pela UMSA. Advogada e professora do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI.

242

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

ple of affectivity in constitutional perspective. Specific objectives: a) To contextualize family in Brazilian law, b) characterize the family and their rankings in Brazilian
law, c) Search on the validity of understanding family stated in the Civil Code and
the need for change, based on the principle of affection, the fundamental principles
of the Constitution Federal/88. For its realization, it will still need an approach on
the family and family forms exist to identify the evolution of family value adopted
by society today. It is noteworthy that the family structure and aims to socialize the
children as humans contributing to the evolution of a free society, justice and solidarity. Regarding methodology, the rationale will be used inductive. Techniques will
be used Referent, the Category, Operational Concept and Library Research. The end
result of the research will be disseminated through scientific article.

KEYWORDS
Principle of affectivity; Family entities; Constitutional principles.

INTRODUO
A presente pesquisa tem como objetivo analisar o princpio da afetividade e os
princpios constitucionais que sustentam a estrutura familiar, contextualizando o instituto no direito brasileiro e analisando a necessidade de repensar a legislao vigente
de acordo com as funes da famlia na sociedade atual. Famlia esta, que passou
por um processo de evoluo no sculo XX, chamando a ateno do Estado e da sociedade para novos valores. O principal deles a afetividade, que significa que onde
houver afeto haver famlia, baseada em liberdade e responsabilidade e no mais no
antigo modelo patriarcal que vinha sendo utilizado desde a poca colonial. A entidade
familiar que surge est enraizada na igualdade, na colaborao e na comunho de
vida. O direito de estabelecer uma famlia est garantido pela Declarao Universal
dos Direito do Homem, proclamada pela Assembleia da ONU a 10 de dezembro de
1948. A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo
desta e do Estado. Portanto, todas as entidades socialmente constitudas, tm direito
a proteo do Estado e no apenas aquelas formalizadas pelo casamento. A pesquisa
tem como objetivo geral analisar o princpio da afetividade como fundamento principal para a estrutura familiar de acordo com a Constituio Federal/88.
Como objetivos especficos apresentam-se os seguintes: a) Contextualizar a
famlia no direito brasileiro; b) Caracterizar a famlia e suas classificaes no direito
brasileiro; c) Pesquisar sobre a validade do entendimento de famlia indicado no
Cdigo Civil e a necessidade da mudana, fundamentada no princpio da afetividade e nos princpios fundamentais da Constituio Federal/88.
A famlia formada de duas estruturas associadas: os vnculos e os grupos.
Existem trs tipos de vnculos, quais sejam: vnculos de sangue, vnculos de direito
e vnculos de afetividade. Originam-se desses vnculos outros grupos: grupo conjugal, grupo parental e grupos secundrios que formam os laos de famlia. Esses

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

243

laos demonstram a organizao social quando se fala em famlia, no apenas como


entidades jurdicas, mas sim no sentido amplo, valorizando toda a sua importncia para a sociedade. O amor aparece como protagonista nas relaes familiares
modernas, o amor como expresso mxima de afeto, sentimento responsvel pela
caracterizao de famlia.
A pesquisa ser desenvolvida em cinco etapas, quais sejam: escolha do tema,
determinao de objetivos e metodologia, coleta e tabulao de dados, concluso e
redao para apresentao do trabalho cientfico, e quanto metodologia em especfico destaca-se que o relato dos resultados ser composto na base lgica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, sero utilizadas as Tcnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliogrfica.
Em linhas gerais, nesse universo que se desenvolver a pesquisa, no com o intuito de esgotar o tema, mas sim o de contribuir, nessa medida, para a Cincia Jurdica.

1. Conceito de famlia e sua origem histrica


Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 19883 no se encontra
um conceito de famlia, Maria Helena Diniz4 traduz famlia por: aquela em que
indivduos esto ligados pelo vnculo da consanguinidade ou da afinidade. Uma
viso bem ampla de famlia.
Por sua vez Orlando Gomes5 considera famlia: o grupo fechado de pessoas,
composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos, outros parentes, unificados pela convivncia e comunho de afetos, em uma s e mesma economia, sob a
mesma direo.
Conforme explica Paulo Lobo6, a famlia uma das entidades sociais mais
antigas da sociedade, que vem se transformado com o passar dos anos. Os primeiros
grupos familiares de que se tem conhecimento so os cls, formados por um grupo de pessoas unidas pelos laos sanguneos e de parentescos, que viviam juntos
compartilhando da mesma natureza cultural e patrimonial, esses cls eram um conjunto de pessoas, eram como subgrupos de tribos. Mais tarde a famlia tomou uma
conotao mais religiosa, acreditava-se que a funo familiar era principalmente
a da procriao e continuidade da espcie humana. Na viso da igreja catlica os
matrimnios deveriam ser realizados entre homem e mulher apenas, e estes teriam a
funo social de gerar filhos, conceito que perdurou por longos anos at pouqussimo tempo, como podemos constatar abaixo no Cdigo de Direito Cannico7:
Cnon 1055, 1: A aliana matrimonial, pela qual o homem e a mulher
constituem entre si uma comunho da vida toda, ordenada por sua ndole
3

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 doravante denominada Constituio Federal.

5
6
7

GOMES, Orlando. Direito de famlia. 11. ed. Rio de Janeiro. Forense, 1998. p. 35.
LOBO, Paulo. Direito civil: direito de famlia. So Paulo: Saraiva,, 2011. p. 20.
Cdigo de Direito Cannico. Cnon 1005, pargrafo 1. Disponvel em: <http://www.veritatis.com.br/direitocanonico/150-dir-sacramental/1148-o-matrimonio-como-sacramento>. Acesso em 13 out. 2012.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 9.

244

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

natural ao bem dos cnjuges e gerao e educao da prole, e foi elevada,


entre os batizados, dignidade do sacramento.

Percebe-se que mesmo no direito cannico, j se entendia que a estrutura


familiar deveria ser alicerada no bem-estar dos cnjuges. Adiante analisa-se as
principais transformaes da famlia na sociedade moderna em relao s entidades familiares mais antigas. Vem se formando uma nova conscincia de famlia
no sculo XXI, pode-se citar como principal diferena uma populao muito mais
urbana, com 80% de famlias, contexto muito diferente do que encontrava-se na
poca em que foram pensadas as leis referentes ao matrimnio descritas no Cdigo
Civil de 1916, poca em que a populao era na sua grande maioria rural, e sua prole
era responsvel pelo sustento de seus ascendentes na velhice. Para contextualizar o
modelo familiar atual em relao ao exposto Paulo Lbo8 traz os seguintes dados:
O censo demogrfico de 2000 nos fornece os seguintes dados, em comparao
com a dcada de 80:
a) a mdia de membros por famlia caiu de 4,7 para 3,4;
b) o padro de casal com filhos famlia nuclear com os pais casados ou
vivendo em unio estvel caiu de 60% para 55%;
c) o percentual de comunidades monoparentais compostas por mulheres e
seus filhos subiu de 22% para 26%;
d) os celibatrios solteiros ou remanescentes de entidades familiares subiram de 7,3% para 8,6%;
e) houve decrscimo significativo da taxa de natalidade por me, passando de
2,7 filhos para 2,3 filhos, com variao de Estado para Estado;
f) a expectativa de vida aumentou para 72,3 anos as mulheres e 64,6 anos os
homens, o que demanda ateno maior das famlias aos seus idosos;
g) a populao mais feminina, havendo 96,6 homens para cada grupo de
100 mulheres;
h) a PNAD Pesquisa Nacional por Amostragem de Domiclios de 2006
revelou certa tendncia de crescimento na taxa de conjugalidade, quase que na
mesma proporo com a de divrcios em 2005 houve 889.828 casamentos
crescimento de 6,5% - e 162.244 divrcios crescimento de 7,7%). (LBO,
Paulo. Pg. 21).

Analisando os dados supracitados, percebe-se uma diminuio no modelo tradicional nuclear, o aumento no percentual de casamentos realizados, e igual aumento no percentual de divrcios. Outras mudanas em relao aos valores da sociedade
foram constatadas. Por exemplo, a sociedade est admitindo com mais leveza assuntos como: perda de virgindade, sexo no namoro e na casa dos pais, gravidez sem
casamento e homossexualidade.
Entretanto tem-se maior intolerncia para temas como aborto e uso de drogas,
e ainda h o enriquecimento do valor da fidelidade, a famlia atual abre mo de uma
vida sexual mais satisfatria em favor da fidelidade, assim figura a famlia brasileira
8

LOBO, Paulo. Direito civil: direito de famlia. p. 21.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

245

contempornea na sociedade, uma famlia que visa realizao afetiva e emocional


mais do que qualquer outra coisa.
O afeto o elo responsvel pela aproximao de pessoas e para a manuteno
do convvio entre essas pessoas, durantes anos a fio. Por isso a legislao brasileira
vigente no pode deixar de considerar o princpio do afeto nas relaes familiares.
Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira9 descreve que:
A famlia hoje no tem mais seus alicerces na dependncia econmica,
mas muito mais na cumplicidade e na solidariedade mtua e no afeto
existente entre seus membros. O ambiente familiar tornou-se um centro de
realizao pessoal, tendo a famlia essa funo em detrimento dos antigos
papis econmico, poltico, religioso e procriacional anteriormente
desempenhados pela instituio.

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira10, no sculo XX conquista-se a


igualdade entre os cnjuges, a primazia pelo bem-estar das crianas e adolescentes e
tornaram-se protegidas e reconhecidas pelo Estado formas de entidade familiar que
no foram estabelecidas no casamento, mas que por sua vez tem todas as caractersticas de um casamento de fato, reconhecido e aceito pela sociedade, com convvio
permanente e afeto entre os participantes. Como na maioria dos casos no h mais
dependncia econmica por parte de uns dos cnjuges, o que os leva a dividirem
uma vida juntos so o afeto, o amor, a amizade e a cumplicidade, sentimentos que
orientam a felicidade familiar. E no seria prprio falar que a felicidade est inerente ao princpio constitucional de dignidade da pessoa humana? E assim sendo, no
seria justo reconhecer a unio estvel baseada em amor e afeto superior a mero rito
formal do casamento civil como exige o Cdigo Civil vigente? Neste sentido, Paulo
Roberto Lotti Vecchiatti11 alerta:
A Constituio brasileira consagra o princpio de que o amor familiar
representa o elemento formador da famlia contempornea, visto que se no
alguma formalidade que gera a entidade familiar juridicamente protegida,
ento s pode ser o sentimento de amor, aliada a comunho plena de vida e
interesses, de forma pblica, contnua e duradoura, o que forma a entidade
familiar protegida pela Constituio Federal.

Percebe-se que a unio de pessoas fundamentada em afeto, amor e convvio


permanente, independente de sexo. Quando esta unio for reconhecida pela sociedade, durvel sem interrupes, esta merece o reconhecimento e proteo do Estado, tanto da Constituio Federal, como das leis infraconstitucionais.

9
10
11

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpio da afetividade: diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2011. p. 193.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpio da afetividade: diversidade sexual e direito homoafetivo. p. 194.
VECCHIATTEI, Paulo Roberto Lotti. Manual da homoafetividade: possibilidade jurdica do casamento civil, da unio
estvel e da adoo por casais homoafetivos. Rio de Janeiro: Forense, So Paulo: Mtodo 2008. p. 215.

246

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

Veja-se como a Constituio Federal de 198812 trata o assunto:


Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
[...]
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio;
[...]
Art. 226 A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.

Conforme a Constituio Federal de 1988 a famlia contempornea est alicerada na igualdade, o que se pode chamar de famlia constitucionalizada, bem diferente do modelo familiar rigoroso do Cdigo Civil vigente, a famlia casamentria.
Importa salientar que a famlia, desde a codificao, poca em que o Brasil
vivia o perodo da Repblica Velha, marcado pelo domnio poltico das elites agrrias. Nesse contexto o Cdigo Civil traduzia a ideologia dessa sociedade, que se
preocupava muito mais com o ter do que com o ser.13
Destaca Pablo Stolze Gagliano14 que quando se tratava da manifestao da
autonomia privada, a diretriz da codificao era evidentemente liberal, quando o
assunto se referia disciplina da famlia, imperava o conservadorismo.
Nesse sentido, a famlia era hierarquizada, e o marido era detentor do poder
marital e paterno. Era o chefe da famlia, o que caiu por terra com a promulgao da
Constituio Federal de 1988, em seu j citado artigo 5, inciso I.
Toda a legislao infraconstitucional deve estar de acordo com as diretrizes
estabelecidas pela Constituio, veja-se ento como trata sobre famlia o Cdigo
Civil de 200215:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher
manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo conjugal, e
o juiz os declara casados.
12 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Edio Administrativa: Senado Federal. Braslia,
2011, p.8 e 60.
13
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 63.
14
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 63.
15 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. 2. Edio Administrativa: Senado Federal. Braslia, 2010. p. 335, 343-344.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

247

[...]
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a
condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da
famlia.
[...]
Art. 1.567. A direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao,
pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.

A sociedade brasileira viveu mudanas nos ltimos anos e existem inegavelmente outras formas familiares alm dos heteroafetivos, pode-se citar: os homoafetivos,
socioafetivos, monoparentais, homoafetivas e ainda as unies estveis que merecem a
mesma proteo jurdica dos casamentos formais. Importa esclarecer que a discusso
no gira em torno de ser contra ou a favor de novas formas familiares como as unies
homoafetivas, por exemplo, vez que existe smula do STJ reconhecendo a unio diferenciada. J que no h como negar a existncia dessas novas entidades familiares e
muito menos acreditar que se extinguem algum dia, talvez estivesse na hora de o Estado garantir a estas, os direitos prometidos na Constituio Federal, diga-se: dignidade,
igualdade e liberdade, j que so estes os objetivos da Repblica.
A reforma do Cdigo Civil tambm se faz necessria visto que muitas normas
esto fundadas em paradigmas passados e esto em desarmonia com os princpios
constitucionais. A demasiada ateno com os interesses patrimoniais que regeu o
direito de famlia do Cdigo Civil atual no vai de encontro famlia contempornea, que tem interesses de cunho pessoal ou humano, caracterizado pelo elemento
afetividade. Todas as entidades familiares ligadas por laos de afeto merecem
a proteo do Estado e da justia conforme Art.226 da Constituio Federal, que
assegura que a famlia a base da sociedade brasileira, o que deixa claro a inegvel
importncia da primazia da felicidade familiar.
Portanto, o princpio da afetividade responsvel por aproximar pessoas
criando as relaes jurdicas, com status familiar, cooperando assim, para a felicidade individual e coletiva.
Mas antes de falar sobre cada tipo de entidade familiar preciso aprofundar-se
um pouco mais na historia da origem da famlia. Engels16 ensina que os primeiros
registros histricos sobre o assunto trazem a informao de que os primeiros grupos
familiares surgiram com a transformao do animal (homem selagem) em homem.
Os grupos eram formados por muitas pessoas e perduravam pelo tempo. Uma poca
em que era necessria uma tolerncia entre os machos da famlia e consequentemente
a ausncia de cimes entre eles, j que grupos inteiros femininos e grupos inteiros
masculinos pertenciam ao mesmo tempo uns aos outros, inclusive no que diz respeito
s relaes sexuais. O chamado matrimnio por grupos, nessas relaes irmos eram
considerados tambm marido e mulher no se falavam em incesto na poca.
Trata-se da endogamia. Como ressalta Venosa17, as relaes sexuais ocorriam
entre todos os membros que integravam a tribo.
16
17

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. 3. ed. So Paulo. Centauro, 2009. p. 38.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 19.

248

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

No entanto esses grupos familiares com tanta mistura logo evoluram para
formar a famlia consangunea.
1.1 A FAMLIA CONSANGUNEA
Aqui a classificao se dava atravs das geraes, conforme explica Engels18:
Todos os avs e avs, nos limites da famlia, so maridos e mulheres entre
si; o mesmo sucede com seus filhos, quer dizer, com os pais e mes; os filhos
destes, por sua vez, constituem o terceiro crculo de cnjuges comuns; e seus
filhos, isto , os bisnetos dos primeiros, o quarto crculo. (Engels, p. 39).

No sistema da famlia consangunea somente os ascendentes, ou seja, pais e


filhos no tem que partilhar dos direitos e deveres do matrimnio. Portanto existia
conjuno carnal entre irmos e irms e primos e primas de todos os graus devido ao
fato de todos serem considerados maridos e mulheres dentro daquele grupo familiar
consanguneo. Que por sua vez, denomina-se consanguneo exatamente pelo fato de
manter puro o sangue daquela linhagem familiar entre as geraes.
1.2 A FAMLIA PUNALUANA
O principal aspecto da famlia punaluana o de excluir o relacionamento sexual entre irmos e irms. A proibio comeou a vigorar entre os irmos uterinos,
ou seja, de mesmo pai e mesma me, e depois passou a valer tambm de forma
gradativa para os irmos de pais diferentes, tornando impossvel o matrimnio entre eles. A famlia punaluana nasceu da famlia consangunea, conforme o costume
havaiano, irms carnais e primas eram mulheres comuns de seus maridos comuns,
exceto de seus irmos. Como ensina Engels19:
Punaluana quer dizer, companheiro ntimo, como quem diz associ.
De igual modo, uma srie de irmos uterinos ou mais afastados tinham em
casamento comum certo nmero de mulheres, com excluso de suas prprias
irms, e essas mulheres chamavam-se entre si punaluana. (Engels p. 41).

De acordo com Engels20 este sistema familiar deu origem ao sistema muito
parecido com o sistema americano que conhecemos hoje com a denominao de
sobrinhos e sobrinhas. Veja-se como: Os filhos da irm da minha me so tambm
filhos desta, assim como os filhos dos irmos do meu pai o so tambm deste; e todos eles so irms e irmos meus. Mas os filhos dos irmos de minha me so sobrinhos e sobrinhas desta, assim como os filhos das irms de meu pai so sobrinhos e
sobrinhas deste; e todos so meus primos e primas. Ou seja, a proibio de relaes
18
19
20

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 39.


ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 41.
ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 41.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

249

sexuais entre irmos levou a diviso familiar entre filhos e sobrinhos e consequentemente entre irmos e primos.
1.3 A FAMLIA SINDISMICA
Com o passar do tempo as famlias formadas por grupos foram evoluindo para
um tipo de famlia chamada sindismica. Nesse modelo familiar um homem vive
com uma mulher, mas a infidelidade continua a ser um direito do homem, enquanto
da mulher esperava-se fidelidade absoluta, a mulher adultera era castigada rigorosamente. E no caso de dissolvido o vnculo matrimonial os filhos pertenciam sempre
me. Com essa evoluo a tendncia foi de diminuio do nmero de participantes
no crculo familiar como explica Engels21:
A excluso progressiva, primeiro dos parentes prximos, depois dos parentes
distantes e, por fim, at das pessoas vinculadas apenas por aliana, torna
impossvel na prtica qualquer matrimnio por grupos; como ltimo captulo,
no fica seno o casal, unido por vnculo ainda frgil essa molcula com
cuja dissociao acaba o matrimnio geral.

Ao contrrio de antes, os homens no tinham mais mulheres em abundncia


na sociedade, era preciso procur-las, pois o nmero de mulheres era cada vez mais
escasso, o que resultou em prticas como o rapto e a compra de mulheres para
o matrimnio, matrimnio este muitas vezes realizado sem o consentimento dos
envolvidos e sim com a aprovao de seus pais. A economia da poca descobriu a
criao de gado e a propriedade de escravos, o que fez aumentar o patrimnio familiar. Conforme o direito materno que aplicava-se, a descendncia s se contava pela
linha feminina, ento os filhos eram herdeiros apenas de sua me e nunca de seu pai.
Se um pai viesse a falecer quem herdava seu gado e suas ferramentas de trabalho
eram seus irmos e irmo, enquanto seus filhos permaneciam desamparados. Para
abolir com a descendncia apenas pela linhagem feminina ocorreu uma revoluo
na histria da humanidade com a queda dos direitos femininos e a instituio da
famlia patriarcal, com filiao masculina e direito hereditrio paterno. Na famlia
patriarcal o chefe da famlia vive em plena poligamia, os escravos tm uma mulher
e filhos, e o objetivo de todos cuidar do gado em uma determinada rea.
1.4 A FAMLIA MONOGMICA
A monogamia nasceu da famlia sindistica, na fase da barbrie, tem como
objetivo principal a procriao, na famlia monogmica a paternidade indiscutvel
ao contrrio do que acontecia na famlia sindistica e os filhos so considerados
herdeiros diretos, portanto do pai e da me. Outra diferena est no desenlace da
famlia monogmica, que agora no pode acontecer por vontade de qualquer uma
21

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 48.

250

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

das partes, apenas o homem quem pode repudiar sua mulher e romper o matrimnio. Porm o homem mantinha seu direito de infidelidade conjugal, como pode-se
verificar a seguir no ensinamento de Engels22:
Ao homem igualmente se concede o direito a infidelidade conjugal, sancionado
ao menos pelo costume (o cdigo de Napoleo outorga-o expressamente, desde
que ele no traga a concubina ao domiclio conjugal), e esse direito se exerce
cada vez mais amplamente medida que se processa a evoluo da sociedade.

Da esposa legtima espera-se que tolere tudo e seja uma mulher casta e fiel. O
matrimnio neste formato de forma nenhuma representa uma evoluo para a humanidade e sim uma desmoralizao da mulher, que era vista pelo homem apenas
como a me de seus filhos e responsvel pela organizao lar. O homem ainda poderia transformar suas escravas em concubinas a seu bel prazer como expe Engels23:
A existncia da escravido junto monogamia, a presena de jovens e belas
cativas que pertencem, de corpo e alma, ao homem, o que imprime desde a
origem um carter especfico monogamia que monogamia s para a mulher,
e no para o homem. E, na atualidade, conserva-se esse carter. (Engels, p. 63).

Percebe-se como principais caractersticas deste perodo da famlia monogmica a opresso do sexo feminino pelo masculino, a escravido e as riquezas privadas, progresso no qual se verifica o bem-estar de uns custa da dor e suor de outros,
modelo no muito diferente do que se vive nos dias atuais.
De acordo com o exposto pode-se concluir que so trs os principais modelos
de matrimnio da histria das famlias. O matrimnio por grupos, encontrado no
estgio mais selvagem da sociedade. O matrimnio sindismico, que foi efetivo na
poca da barbrie e a monogamia, que aconteceu com a civilizao do ser humano.
Observa-se que juntamente como a monogamia surgiram o adultrio, a prostituio,
a sujeio aos homens das mulheres escravas e a poligamia.

2. PRINCPIOS DE DIREITO DE FAMLIA


Rolf Madaleno24 explica que existe uma forte tendncia para a constitucionalizao e utilizao dos princpios no direito brasileiro em especial no direito de
famlia. Os princpios esto lado a lado com a lei afirma o autor, dito isso, apresenta-se uma breve explanao sobre cada princpio do direito de famlia.
Princpio da dignidade humana no direito de famlia: Tem por objetivo proteger a dignidade de cada membro da famlia.
Princpio da igualdade: Tm por significado que os cnjuges devem ter os
mesmos deveres e obrigaes, as mesmas regras devero ser vlidas para ambos.
22
23
24

ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 62.


ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado. p. 63.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 4 ed. Rio de Janeiro. Forense. 2011, p.39 a 97.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

251

Princpio da autonomia de vontade: toda pessoa capaz e tem a liberdade de


exercer seu direito de praticar negcios lcitos.
Princpio da liberdade: A liberdade privilgio natural do ser humano, o homem nasce livre, um dos maiores desejos dos povos, a liberdade traduz a vida.
Princpio da solidariedade familiar: Envolve troca de respeito e considerao
na relao entre os membros da famlia. A palavra solidariedade significa ajudar ou
auxiliar mutuamente uns aos outros.
Princpio da monogamia: Diz respeito ao sistema monogmico, onde um homem no pode ser casado com mais de uma mulher da mesma forma, uma mulher
no pode ser casada com mais de um homem ao mesmo tempo. Nos tempos atuais
este princpio originado pela influncia da igreja, ameniza-se dando espao para o
princpio da afetividade, porque as famlias contemporneas no se baseiam mais
em um modelo nico de afeto.
Princpio da diversidade familiar: Diversidade dessemelhana, variedade, variedade de entidades familiares. A Constituio Federal de 1988 admite trs tipos de
entidades familiares, atravs do casamento, da unio estvel e a famlia monoparental,
por outro lado os tribunais brasileiros vm reconhecendo mais pluralismos familiares
que se fundam na afetividade, como por exemplo, as unies homoafetivas.
Princpio da afetividade: Afetividade sinnimo de emoes, sentimentos e
paixes. a mola propulsora das relaes intrapessoais e tambm das relaes familiares. O afeto decorre da liberdade que cada pessoa deve ter para afeioar-se a
um ou a outro.
Princpio da igualdade da filiao: Princpio pelo qual todos os cidados podem invocar os mesmos direitos, tantos os filhos biolgicos como os filhos adotados
devem receber a mesma dose de amor e tratamento igual entre eles.
Princpio da proteo da prole: o princpio que visa garantir a proteo dos
filhos fornecendo apoio, ajuda e socorro quando necessrio, essa proteo definitiva para o desenvolvimento da personalidade dos filhos, por isso tamanha importncia deste princpio.
Princpio da proteo do idoso: A pessoa com sessenta anos ou mais considerada idosa e exatamente por esta condio os idosos merecem cuidados e proteo
especial de sua famlia, de forma que se garanta a preservao de sua sade fsica
e mental.
Para Rodrigo da Cunha Pereira25 imprescindvel que os operadores do direito
ampliem sua compreenso sobre as relaes jurdicas de famlia, pois com a queda
do patriarcalismo, e do ps-feminismo e com os avanos da cincia no se pode
mais falar em Direito de Famlia, mas em Direitos das Famlias.
J Pablo Stolze Gagliano26 prefere utilizar a expresso Direito de Famlia
pelo reconhecimento de que a expresso famlia gnero, que comporta diversas
modalidades de constituio, devendo todas ser objeto da proteo do Direito.
25
26

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores do direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2012.
p. 32.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de famlia: as famlias em
perspectiva constitucional. p. 39.

252

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

A famlia contempornea valorizada pelo respeito liberdade e a felicidade


de cada membro da famlia. Questiona-se se realmente os efeitos da norma so
produzidos no mundo dos fatos. Os princpios citados tm por objetivo assegurar a
efetividade social e no apenas a eficcia da aplicao das normas brasileiras.

3. O PRINCPIO DA AFETIVIDADE
O Estado, para garantir a dignidade das pessoas elencou na Constituio Federal uma srie de princpios e valores a serem observados, como os direitos sociais
e individuais. Estes direitos tem o fito de garantir o afeto entre as pessoas, afeto no
sentido de proteo, mesmo que no encontre-se a palavra afeto na Constituio
Federal. Sabe-se entretanto, que o Estado tem a obrigao de garantir a proteo e
o bem-estar de seu povo, e a melhor maneira e fazer isso atravs do incentivo ao
afeto entre as pessoas. Veja-se como exemplifica o assunto, Maria Berenice Dias27:
Ao serem reconhecidas como entidade familiar merecedora da tutela jurdica
as unies estveis, que se constituem sem o selo do casamento, tal significa
que a afetividade, que une e enlaa duas pessoas, adquiriu reconhecimento e
insero no sistema jurdico. (Dias, p.70).

Maria Berenice Dias28 explica que o princpio da afetividade faz destacar a igualdade entre as pessoas, e importa em mudanas significativas quando se fala em filiao.
No reconhecimento da igualdade entre filhos biolgicos e socioafetivos, com base no
respeito e no sentimento de solidariedade. No h que se admitir que questes patrimoniais sejam ainda mais determinantes do que o afeto nas relaes familiares. Este novo
conceito, ou seja, o do afeto e igualdade preponderantes aos interesses patrimoniais traz
um grande avano cultural para a humanidade. O Cdigo Civil traz a palavra afeto apenas quando se refere guarda a favor de terceiro, no Art. 1.584, pargrafo 529:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:
5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a guarda do pai ou
da me, deferir a guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza
da medida, considerados, de preferncia, o grau de parentesco e as relaes
de afinidade e afetividade. (CC, Art.1.584, 5o).

Porm o Cdigo Civil de 2002 se refere afetividade em outras situaes


mesmo sem mencionar a referida palavra, como por exemplo, ao estabelecer a comunho plena de vida no casamento; quando admite outra origem filiao alm do
parentesco natural e civil, na consagrao da igualdade na filiao, ao fixar a irrevogabilidade da perfilhao, e ainda quando trata do casamento e de sua dissoluo,
fala antes das questes pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais.
27
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 70.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 71.
29 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. p. 335, 343 e 347.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

253

Segundo Maria Berenice Dias30, o afeto no algo biolgico, o afeto sentimento que une as pessoas, portanto, o reconhecimento jurdico do estado de filho
socioafetivo exatamente o reconhecimento do afeto como principal elo familiar,
o ordenamento jurdico reconhecendo que a busca pela felicidade se sobrepe a
qualquer interesse econmico ou patrimonial no mbito do direito de famlia. A
famlia brasileira vem se modificando com o passar dos anos, deixando para trs
aquele modelo engessado que permitia apenas a famlia matrimonializada. A nova
famlia brasileira est pautada em um sistema moral que visa realizar as aspiraes
pessoais de cada integrante familiar, de forma que cada um atinja sua felicidade. A
famlia contempornea tem como principal funo na sociedade a realizao pessoal de seus membros. Instaura-se uma nova viso sobre a sexualidade entre os casais,
que passou a ser menos valorada do que antes, a sexualidade no mais um vnculo
vital para uma relao familiar e sim um complemento, dando espao ao afeto e
ao amor. Diante deste entendimento atribui-se valor jurdico ao afeto, como expe
Maria Berenice Dias31 afirma:
As relaes de famlia, formais ou informais, indgenas ou exticas, ontem
como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de
substancias triviais e disponveis a quem elas queiram tomar afeto, perdo,
solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia, enfim, tudo aquilo que,
de um modo ou de outro, possa ser reconduzido arte e virtude do viver
em comum. A teoria prtica das instituies de famlia depende, em ltima
anlise, de nossa competncia em dar e receber amor. (Dias, p. 72).

Fica demonstrado o valor do princpio da afetividade para o direito de famlia


contemporneo, sem necessidade de mais delongas.

4. O direito fundamental a constituio familiar


A atual Constituio Federal conseguiu promover mudanas sociais raramente
vistas antes, uma dessas principais mudanas o reconhecimento da dignidade da
pessoa humana como cone nesta nova sociedade, a dignidade formada principalmente por um povo livre e com igualdade de direitos entre si. Houve uma expanso
no conceito de famlia, a famlia a partir da interpretao da Constituio Federal
evoluiu de acordo com a mudana dos costumes das pessoas. Veja-se como trata o
assunto Maria Berenice Dias32:
A mudana da sociedade e a evoluo dos costumes levaram a uma
verdadeira reconfigurao, quer da conjugalidade, quer da parentalidade.
Assim, expresses como ilegtima, espria, adulterina, informal, impura
esto banidas do vocabulrio jurdico. No podem ser utilizadas, nem com
30
31
32

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 71.


DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 72.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 41.

254

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

referncia s relaes afetivas, nem aos vnculos parentais. Seja em relao


famlia, seja no que diz respeito aos filhos, no mais se admite qualquer
adjetivao.

Conforme Maria Berenice Dias33 o conceito de famlia constitucionalizada


est longe do conceito antigo de famlia constituda unicamente atravs casamento.
Admite-se nesta nova poca uma pluralidade de famlias, o reconhecimento da
igualdade entre as pessoas permitiu que outras formas familiares mesmo que ainda
paream estranhas aos olhos de alguns, se com o objetivo de atingir a felicidade dos
integrantes fossem aceitas e estas diversas formas familiares agora conquistaram a
tutela jurdica do Estado, ou seja, a proteo do Estado, para que possam existir e
conviver pacificamente com as entidades familiares tradicionais. A possibilidade de
reconhecer filhos fora do casamento e a liberdade para a formao outros tipos de
convvio, diferentes da clssica famlia formada por homem, mulher e filhos, so
as principais caractersticas para esta revoluo das relaes familiares. A famlia
constitucionalizada admite e protege a unio estvel e a famlia monoparental,
aquela formada por um dos pais e seus descendentes.
Paulo Lbo34 esclarece:
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do art. 226 da
Constituio so meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais
comuns, por isso mesmo merecendo referncia expressa. As demais entidades
familiares so tipos implcitos includos no mbito de abrangncia do conceito
amplo e indeterminado de famlia indicado nocaput.Como todo conceito
indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da vida,
conduzindo tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade.

Conforme o Art. 226, pargrafos 3 e 4 da Constituio Federal35:


Art.226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
3. Para efeito da proteo, reconhecida a unio estvel entre homem
e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento.
4. Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer doa pais e seus descendentes.

Nota-se que ao reconhecer como famlia a unio estvel entre um homem e


uma mulher, a Carta Magna conferiu juridicidade ao relacionamento existente fora
do casamento36,
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 42.
LOBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus. Jus navigandi,
Teresina, ano 6, n. 53, jan 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista /texto/2552/entidades-familiares-constituciona
lizadas#ixzz2KpxhpFpk.> Acesso em: 13 fev. 2013.
35 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. p. 60.
36
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 30.
33
34

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

255

Maria Berenice Dias37 observa que toda pessoa que deseje se unir a outra com
objetivo de constituir famlia e viver em comunho de vida com outra para abarcar
a sua felicidade tem este direito com fulcro na nossa Constituio Federal de 1988,
e quando se fala em todas as pessoas, quer-se dizer todas mesmo, inclusive pessoas
de mesmo sexo. So as recentemente reconhecidas unies homoafetivas, as famlias
formadas por pessoas do mesmo sexo que mantenham uma relao pontificada pelo
afeto. As caractersticas que fazem identificar uma famlia nos dias de hoje mudaram
muito em relao alguns anos, veja-se, as condies antigas para reconhecimento
de famlia eram o casamento, o sexo e a procriao, que hoje no so mais prrequisitos para que uma famlia tenha tutela jurdica. O conceito supracitado se
perdeu com o passar do tempo, hoje o principal condicionante de uma famlia o
afeto, ou seja, se h vinculo afetivo, pode haver famlia. Outra mudana expressiva
aconteceu com a queda do mito da virgindade, agora sexo praticasse antes do
casamento tanto pelos homens quanto pelas mulheres sem nenhuma reprovao
moral e at as relaes extramatrimoniais j tem reconhecimento constitucional.
Diante do exposto pode-se extrair principalmente que existe uma nova viso
de famlia, a famlia constitucionalizada que tem uma viso pluralista, com vrias
formas de entidade familiar. Esta nova famlia constitucionalizada tem por ncleo
apenas a vontade de manter a convivncia baseada em afeto.
Para Rodrigo da Cunha Pereira38 a organizao jurdica da famlia est ligada aos
princpios fundamentais da Constituio da Repblica da cidadania e da dignidade:
A partir do esprito e dos princpios fundamentais da Constituio da Repblica,
entre eles o da cidadania e dignidade da pessoa humana (art.1, II e III), que o
Direito da Famlia teve que romper definitivamente com as velhas concepes: da
ilegitimidade dos filhos, j que todas as formas de filiao foram legitimadas pelo
Estado; suposta superioridade do homem sobre a mulher nas relaes conjugais; o
casamento como nica forma de se constituir e legitimar a famlia. As concepes
de incluso e cidadania instalaram-se definitivamente no Direito de Famlia.

O autor supracitado afirma ainda que as grandes discusses do ramo do direito


de famlia se tornaram discusses de direitos humanos, porque esto relacionadas
incluso ou excluso na ordem social e jurdica, e que a palavra de ordem para a
contemporaneidade cidadania.
Destaca-se ainda, sobre o direito de famlia, que esse ramo do direiot civil
sofre a influncia de vrios fatores, sociolgicos, religiosos e morais. Mais que
qualquer outra matria, o direito de famlia presta-se ao debate e controvrsia.39
Assim se justifica a existncia de tantas divergncias em seu estudo.

37
38
39

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 43.


PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpio da afetividade: diversidade sexual e direito homoafetivo. p. 27.
Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de famlia. 42. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. p. 19-20.

256

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

5. CASAMENTO
Abordar o instituto do casamento um belo desafio. no existe, provavelmente,
em todo o direito privado, instituto mais discutido que o casamento.40
O debate em torno do tema no novo, classicamente divide-se em duas correntes, uma a defender o casamento e a monogamia; e outra a querer exterminar a
unio conjugal e a relao matrimonial.41
De qualquer sorte, importa destacar que no direito brasileiro, conforme explica
Maria Berenice Dias42 o casamento religioso era a nica forma de casamento at a
chegada da Repblica em 1889. Apenas em 1891 surgiu o casamento civil, que era
conhecido como indissolvel, e que a partir da teve reconhecimento nas Constituies Federais do Brasil.
Veja-se o que a autora diz sobre o antigo modelo de famlia.
A famlia tinha vis patriarcal, e as regras legais refletiam esta realidade. Somente
era conhecida a famlia ungida pelos sagrados laos do matrimnio. No
havia outra modalidade de convvio aceitvel. O casamento era indissolvel.
A resistncia do Estado em admitir relacionamentos outros era de tal ordem,
que a nica possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que no
dissolvia o vnculo matrimonial e, com isso, impedia novo casamento.

Ainda sob o olhar de Maria Berenice Dias, mesmo com a chegada da Lei do
Divrcio a quimera matrimonializada da famlia continuou. O desquite converte-se
em separao, passando a existir duas formas de romper o casamento: a separao e
o divrcio. Tornou-se to proeminente o novo perfil da sociedade, que a Constituio de 1988 ampliou o conceito de famlia para alm do casamento. Foi garantida
especial proteo tanto aos vnculos monoparentais formados por um dos pais e
seus filhos como unio estvel relao de um homem e uma mulher no sacralizada pelo casamento.
Art. 1535 De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante
mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos
declaro casados.43

Nelson Rosenvald44 conta a histria do casamento de forma semelhante, o


casamento assumiu um importante papel como nica forma de estabelecer a famlia
legtima durante a vigncia da Codificao Bevilqua. Era considerada ilegtima
qualquer forma de famlia fora do casamento, chama da ainda de famlia espria
ou adulterina, e no tinha direito a proteo do ordenamento jurdico relacionado
famlia, representando efeitos apenas no campo obrigacional. O Cdigo Civil de
40
Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de famlia.. p. 47.
41
Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de direito civil: direito de famlia.. p. 47
42
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 146.
43 BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. p. 249.
44
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. 2. ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2010. p. 108.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

257

1916 tratava o casamento com carter eterno e indissolvel. Trazia a mxima canonista o que Deus uniu o homem no separa. A disciplina normativa do casamento
demonstrava a total influncia religiosa sobre a relao familiar, o autor escreve
sobre a evoluo da famlia:
A famlia de que cuidava o legislador de 1916 a tradicional, inspirada no
privilgio da varonia, pois o art. 233 desse Cdigo declarava o homem como
chefe da sociedade conjugal. Ele limitava bastante os direitos da mulher
casada, que inclusive era vista como relativamente incapaz. J a Constituio
de 5 de outubro de 1988 declara que a famlia tem especial proteo do
Estado. Mas no conjuga a ideia de famlia com a de casamento.45

Para Rosenvald46 este desabono do legislador constitucional em relao ao


casamento gerou um comportamento de maior liberdade quanto a sua dissoluo,
causando mudana total e absoluta.
Maria Berenice Dias47 traz como conceito de casamento o ato da celebrao
do matrimnio como a relao jurdica que dele origina: a relao matrimonial. A
comunho de vidas ou comunho de afetos expressam de forma melhor o sentido
da relao matrimonial.
O ato do casamento cria um vnculo entre os noivos, que passam a desfrutar
do estado de casados. A plena comunho de vida o efeito por excelncia
do casamento. So de tal ordem as sequelas de natureza patrimonial que
no corre prescrio entre os cnjuges. A imprescritibilidade cessa somente
quando do divrcio. Alm de estabelecer a sociedade conjugal e proceder
alterao do estado civil dos cnjuges, gera dois vnculos: a) vnculo conjugal
entre os cnjuges; b) vnculo de parentesco por afinidade, ligando um dos
cnjuges aos parentes do outro. (Dias, 2011, p. 148-149).

Portanto, alcanam a condio de casados, os solteiros, vivos ou divorciados


que se casam e dependendo do regime de bens escolhido, os cnjuges tornam-se coproprietrios dos seus bens, perdendo em algumas situaes a titularidade exclusiva
dos prprios bens.
Na viso de Nelson Roselvald48 o casamento umas das diversas e variadas
formas de alcanar a plenitude nos campos material, psicolgico, sexual, biolgico
e espiritual, a partir da convivncia humana. Ou seja, casamento um dispositivo
para construir uma famlia, com o objetivo de satisfazer objetivos e perspectivas
pessoais. Veja-se:
O casamento uma das diversas e variadas formas de convivncia afetiva,
atravs da unio de duas pessoas realizando uma integrao fisiopsquica.
45
46
47
48

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. p. 109-110.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. p. 110.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 148.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. p. 111.

258

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

Vale deixar patente que o casamento uma delas, formada pela unio formal,
solene, entre pessoas que se entrelaam afetivamente, estabelecendo uma
comunho de vida.49

Seno, quando se fala de comunho de vida, esto relacionadas a ela a sexualidade, o auxlio mtuo do projeto de vida em comum e a liberdade de escolha, estas
so caractersticas importantes e definidoras para o conceito de casamento.
Destaca Maria Berenice Dias50 sobre a alterao do estado civil que acontece
aos consortes no casamento, que de solteiros passam a ser casados. E sobre as formas de casamento regidas pelo Cdigo Civil atual, quais sejam:
a) Civil realizado diante de oficial do Cartrio do Registro Civil, tratase de ato solene levado a efeito por um celebrante a na presena de
testemunhas, pode ocorrer no cartrio ou em outro local.
b) Religioso com efeitos civis a validade civil do casamento religioso
depende da habilitao, podendo esta ser feita antes ou depois do ato
da celebrao e inscrio no Registro Civil das Pessoas Naturais. A
qualquer tempo admitida a procura por efeitos civis ao casamento. No
caso de prvia habilitao, o prazo para registro de 90 dias.
c) Por procurao Sua validade de 90 dias e precisa ser outorgada
por instrumento pblico, para revogao deste, tambm necessrio
instrumento pblico. Responde por perdas e danos o mandante se a
revogao no chegar ao conhecimento do mandatrio ocorrendo a
celebrao do casamento.
d) Nuncupativo ou in extremis casamento celebrado quando um
dos nubentes est em iminente risco de vida. As testemunhas devem
confirmar o casamento diante de autoridade judicial no prazo de 10 dias,
esta medida imprescindvel para o devido registro do casamento.
e) Putativo Contrado de boa f, mas passvel de anulao ou nulidade.
Em relao aos filhos os efeitos continuaro existindo, independente da
boa ou m f dos genitores.
f) Homossexual Com a chegada da Lei Maria da Penha (L 11.340/06),
alargou-se o conceito de famlia para admitir as unies homoafetivas.
Tambm tm direito de casar-se os transexuais.
g) Consular o casamento de brasileiro ocorrido no estrangeiro, diante
de autoridade consular brasileira. O casamento deve ser submetido a
registro, no prazo de 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os
cnjuges ao Brasil.
Pode-se dizer ento que casamento comunho de vida seja qual for a forma
da sua celebrao, todos tem a mesma importncia jurdica. um vnculo estabe49
50

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famlias. p. 112.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 149 a 156.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

259

lecido entre duas pessoas que coabitam sob o mesmo teto criando uma relao de
intimidade, e para tanto, se faz necessria a celebrao do casamento atravs de uma
das formas estabelecidas a cima.

6. UNIO ESTVEL
H algum tempo se existisse uma unio que no fosse oficializada com o casamento, esta era chamada concubinato que mais tarde deu origem a unio estvel
de hoje. Rodrigo da Cunha Pereira51 explica melhor como aconteceu esta mudana
ao longo da histria.
A unio livre entre homem e mulher sempre existiu e sempre existir, enquanto
houver desejo sobra a face da terra [...] Entre os gregos, a concubinagem
no acarretava qualquer desconsiderao e era, em certa medida, reconhecida
pelas leis [...] Em Roma no era diferente. No incio do imprio, o concubinato
era comum e frequente, inclusive entre homens de grande moralidade, mas
no produzia quaisquer efeitos jurdicos.

O concubinato sempre existiu mesmo rejeitado pela igreja, foi no sculo XVI
que as unies no matrimonializadas ganharam espao jurdico com novas discusses sobre os efeitos que deveriam gerar tais unies. A partir do sculo XIX, por
iniciativa do tribunal francs, as concubinas deixaram de ser vistas apenas como
mulheres prostitutas ou meras amantes e tiveram seus diretos econmicos reconhecidos no julgado de 1883, do Tribunal de Rennes. No Brasil o concubinato nunca
foi reconhecido como crime, apesar de a legislao brasileira tambm no regulamentar a sua existncia. Foi o Supremo Tribunal Federal que instituiu as primeiras
normas regulamentadoras do assunto atravs das smulas 380 e 382.
SMULA N 380
COMPROVADA A EXISTNCIA DE SOCIEDADE DE FATO ENTRE OS
CONCUBINOS, CABVEL A SUA DISSOLUO JUDICIAL, COM A
PARTILHA DO PATRIMNIO ADQUIRIDO PELO ESFORO COMUM.
SMULA N 382
A VIDA EM COMUM SOB O MESMO TETO, MORE UXORIO, NO
INDISPENSVEL CARACTERIZAO DO CONCUBINATO.
(Pereira, 2012, p.239).52

A vigente Constituio Federal trouxe a expresso unio estvel no lugar de concubinato e fez o assunto transitar do direito das obrigaes para o direito de famlia.
Da mesma maneira explica Maria Berenice Dias53 sobre a histria da unio estvel. Para proteger a famlia matrimonializada, o Cdigo Civil de 1916 omite-se em
51
52
53

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 32-33.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 239.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 167.

260

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

relao as unies no oficiais, que inicialmente era chamada concubinato. A Constituio


Federal de 1988 comeou a considerar todas as entidades familiares de fato, formadas
seja pelo casamento, seja pela unio estvel, ou seja, atravs de vnculos monoparentais.
Rodrigo da Cunha Pereira54 trs o seguinte conceito para unio estvel:
Unio Estvel a relao afetivo-amorosa entre duas pessoas, no adulterina
e no incestuosa, com estabilidade e durabilidade, vivendo sob o mesmo teto
ou no, constituindo famlia sem o vnculo do casamento civil. E concubinato
a relao conjugal na qual existem impedimentos para o casamento.

Portando conclu-se que a unio estvel pode acontecer por contrato expresso
ou tcito, ela no cria estado civil, sendo que uma pessoa que vive em unio estvel
no tem estado civil de casada e sim continua com seu estado civil antigo, solteiro,
vivo, etc. A unio estvel tambm obriga a assistncia de um para com o outro no
trmino da convivncia, tendo o mais favorecido que pagar alimentos ao parceiro se
este necessitar. E diferentemente do casamento, o cnjuge no um herdeiro necessrio, precisando provar judicialmente sua relao de unio estvel para obter tal direito.

7. Famlia monoparental
A Constituio Federal de 1988 ampliou o conceito de famlia admitindo uma
nova estrutura formada apenas por um dos progenitores pai ou me e seus filhos.
Maria Berenice Dias55 apresenta a famlia monoparental como a famlia formada por um de seus pais e a sua prole.
A expresso famlia monoparental pertinente, pois no se pode negar carter
familiar unio estvel de afeto que caracteriza as entidades com somente
uma parentalidade. Com o declnio do patriarcalismo e a insero da mulher
no mercado de trabalho, as famlias constitudas por um dos seus pais e sua
prole se proliferaram e adquiriram maior visibilidade. (Dias, 2011 p. 212).

Ainda conforme a autora citada a cima a monoparentabilidade tem origem na viuvez, quando ocorre o falecimento de um dos pais, na separao, seja ela de fato ou de corpos ou no divrcio. A adoo realizada por pessoa solteira tambm gera a relao familiar
monoparental, e a inseminao artificial feita por mulher solteira tambm so exemplos de
famlia monoparental. Mas no a presena de um integrante menor de idade que garante
o carter de famlia monoparental, mesmo o filho alcanando a maioridade permanecem
inalterados os laos familiares o pai ou me sozinho (a) com sua prole.
A famlia monoparental tem seus direito reconhecidos e protegidos pela Constituio Federal de 1988, esta entidade familiar merece especial ateno da legislao brasileira porque , na sua maioria formada por mulheres sozinhas com sua prole e sabe-se que
ainda as mulheres tem salrios inferiores aos homens neste pas, de forma que se torna
uma difcil tarefa para a mulher arcar sozinhas com os custos domsticos e familiares.

54
55

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. p. 47.


DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 212.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

261

8. Famlia recomposta
De acordo com Rolf Madaleno56 a dinmica dos relacionamentos nos dias
atuais da origina a novos tipos de famlias, depois de um divrcio o cnjuge que
fica com a guarda de um filho forma uma famlia monoparental e ainda se este
cnjuge vem a estabelecer uma nova unio estvel com outra pessoa tem-se a
famlia recomposta:
Seguindo sua trajetria de vida e, sobrevindo ou no o divrcio, ela se casa
novamente ou estabelece unio estvel e passa a constituir uma nova famlia,
que no tem identificao na codificao civil, e passou a ser chamada de
famlia reconstruda, mosaica ou pluriparental.57

A famlia recomposta fruto da unio de duas pessoas que j tenham, ou que


uma das duas j tenha vivenciado experincia familiar anterior, acontece quando um
dos cnjuges forma laos afetivos outra pessoa e sua prole. Explica Rolf Madaleno58 que o legislador brasileiro ainda no se deu conta de que existe uma diferena
essencial entre titularidade e o exerccio da responsabilidade parental, porm mesmo com conceitos diferentes a titularidade e o exerccio da responsabilidade parental tem o mesmo grau de importncia, o padrasto e/ou madrasta tem o dever se zelar
pelo bem-estar da criana e seu desenvolvimento moral e psicolgico exatamente
como se pais fossem.
Para garantir a adequada proteo familiar necessrio que o legislador despenda um pouco mais de ateno para as novas entidades familiares.
No mesmo sentido explica Renata Barbosa de Almeida59, afirmando que a
famlia recomposta formada quando um novo integrante junta-se a integrantes
de uma outra famlia, variadas situaes podem levar a formao de uma famlia
recomposta, por exemplo quando uma mulher divorciada casa-se com um homem
tambm divorciado ou quando uma mulher viva uni-se a um homem solteiro entre
outros diversos casos. Veja-se exatamente nas palavras da autora:
Conforme orienta a prpria nomenclatura, famlia recomposta traz em si a ideia
de uma situao convivencial novamente formulada, a partir de familiares que
j se encontravam reunidos e aos quais se vm juntar inditos componentes.
Essa adio de pessoas traz consigo a necessidade de reajustar as respectivas
disposies subjetivas, sendo este um dos principais marcos dessa entidade
familiar e, tambm, o motivo determinante de sua complexidade. (Almeida,
2010, p. 76).

Quando esta relao onde inserida uma nova figura apresenta filhos, estes
56
57
58
59

MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 4. ed. Rio de Janeiro. Forense. 2011. p.10- 11.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 11..
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 12.
ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. Rio de Janeiro. Lumen Juris.
2010. p.76.

262

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

tero apenas vnculo de afinidade com o novo membro da famlia, normalmente


padrasto ou madrasta. Na famlia recomposta no associa-se estado civil e
relao de filiao, afinal se algum escolhe constituir famlia por motivos de
companheirismo no parece justo impor-lhe a responsabilidade pelos filhos do
companheiro ou cnjuge.

9. Famlia homoafetiva
Famlia homoafetiva aquela formada por duas pessoas do mesmo sexo, apesar de ser muito comum na sociedade o assunto ainda causador de muitas discusses no meio jurdico. Maria Berenice Dias60 conceitua famlia homoafetiva como
a unio de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a inteno de se unir por laos
de afetividade e com intuito duradouro. E explica que a partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a unio homoafetiva inaceitvel atitudes
preconceituosas contra os GLBTTT61, j que os homossexuais tem seus direitos
reconhecidos cada vez mais pelo poder judicirio. Na medicina o homossexualismo j foi considerado uma doena decorrente de um defeito gentico e mdicos
tentaram achar a cura para esta suposta doena. Para a gentica este, assunto de
muitas pesquisas que tentam descobrir se h alguma relao hereditria na variao
sexual, e na psicologia a inverso sexual j foi considerada uma perturbao mental.
Na atualidade a homossexualidade vista apenas como um jeito de ser, que possui
origem biolgica ou decorrente de fatores ambientais ainda existe controvrsia
sobre o fator originrio da homossexualidade para a maioria dos profissionais da
medicina, psicologia e psiquiatria este fenmeno ocorre de forma aleatria, no se
acredita que seja passvel de livre escolha. A escolha gira apenas em torno de revelar
ou no sua orientao sexual diante a sociedade. A descoberta da atrao por outras
pessoas do mesmo sexo gerou um perodo de muita confuso, fazendo com que a
pessoa com preferncia sexual homoafetiva renegasse a si prpria, por considerar
amoral tal sentimento, originou-se assim um sentimento de rejeio denominado
homofobia, conforme conceito a seguir: Denomina-se homofobia internalizada o
sentimento de rejeio quando algum se descobre homossexual, o que causa de
severos distrbios psquicos que levam, com frequncia, ao suicdio. 62
Pergunta Maria Berenice Dias63... Quem quer escolher uma sexualidade que leva
a discriminao? Assim como a heterossexualidade, a homossexualidade no uma
opo. simplesmente uma variao do desenvolvimento sexual, e baseando-se no
princpio do livre arbtrio, entende-se que os comportamentos homoerticos devem
ser protegidos como qualquer outra manifestao da vida privada. Veja-se a tica adotada pelo Ministro Ayres Britto: Se as pessoas de preferncia heterossexual s podem
se realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem a
mesma toada: s podem se realizar ou ser felizes homossexualmente.
60
61
62
63

DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2012. p.1 07.
Lsbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e trangneros.
DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. p. 54.
DIAS, Maria Berenice. Unio Homoafetiva: o preconceito e a justia. p. 54.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

263

Ensina Renata Barbosa de Almeida64 que a famlia homoafetiva uma


realidade social, formada por pessoas que mantm relao de afeto entre si e que
esta a caracterstica principal para o seu reconhecimento como famlia. Veja-se:
A dvida a seguinte: as relaes homoafetivas configuram entidade familiar?
A resposta se extrai de um raciocnio simplesmente dedutivo. Sendo a entidade
familiar uma realidade sediada por pessoas que mantm entre si afeto e, por isso,
apresentam-se reunidas de forma estvel e ostensiva, para que a relao homoafetiva
seja famlia basta que ela assim se mostre. Mostrando-se, no cabvel qualquer
resistncia ou ressalva: trata-se de uma famlia. ( Almeida, 2010, p. 80).
Vale lembrar que o que realmente importa conservar da famlia sua essncia,
a solidariedade, a fraternidade, a ajuda mtua, o sentimento de afeto e o amor.
importante ter sempre em mente que qualquer entidade familiar seja heterossexual
ou homossexual busca sempre como objetivo a felicidade.

10. Famlia simultnea


Segundo Renata Barbosa de Almeida65 a famlia simultnea acontece quando
existe um membro em comum para duas entidades familiares distintas, que mantenha convivncia simultnea com as duas ou mais famlias.
O que aqui se denomina de famlia simultnea a realidade comumente
conhecida por concubinato adulterino. Trata-se de uma relao afetivo-sexual
mantida concomitante a outra situao familiar, cuja principal caracterstica
, ento, a existncia de um componente pertencente a ambas. De maneira
resumida, uma pluralidade sincrnica de ncleos diversos que possuem,
entretanto, um membro em comum.66

Ainda observa Renata Barbosa de Almeida67 que para que essas duas famlias
tenham seus efeitos legais aplicados preciso que uma tenha conhecimento da outra, a relao simultnea tem que ser baseada na boa f e na lealdade, importante
que a relao seja publicamente verificada. A famlia simultnea legalmente reconhecida consiste em no esconder a nova relao da famlia original, prima-se pelo
companheirismo neste tipo de relao.
Em resumo satisfeitos o requisitos familiares afetividade, estabilidade e ostensibilidade e existindo a lealdade para com a primeira famlia no sentido de
no esconder a nova relao, o direito deve reconhecer os efeitos jurdicos as duas
entidades familiares.

64
65
66
67

ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. Rio de Janeiro. Lumen Juris.
2010. p. 80.
ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. Rio de Janeiro. Lumen Juris.
2010. p. 81.
ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 81.
ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p.82-83.

264

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

11. Famlia Anaparental


Conforme ensina Maria Berenice Dias68 uma famlia no pode ser reconhecida
apenas pela hierarquia familiar ou pela diferena de geraes entre os membros da
famlia, diante deste entendimento surgiu a famlia parental ou anaparental. Que
nada mais do que uma famlia formada por pessoas com vnculo parental, mas,
sem a existncia de pais ou filhos. Um exemplo so irmos que convivam na mesma
casa com o propsito igual e duradouro de formar uma famlia. A autora explica
abaixo sobre a diviso de bens no caso do falecimento de um membro da entidade
familiar anaparental:
Tambm reconhecer mera sociedade de fato e invocar a Smula 380 do STJ,
para conceder somente a metade dos bens sobrevivente, gera flagrante
injustia para com quem auxiliou a amealhar dito patrimnio. A soluo que
se aproxima de um resultado justo conceder irm com quem a falecida
convivia, a integralidade do patrimnio, pois ela, em razo da parceria de
vidas, antecede aos demais irmos na ordem hereditria. (Dias, 2011, p. 49)

Diante do exposto pode-se considerar que a famlia anaparental merece a mesma


proteo do Estado, cedidas a unio estvel ou a famlia monoparental, por se tratar
tambm de uma entidade familiar alicerada em afeto e comunho de esforos.

12. A evoluo da compreenso


jurdica e social da famlia
A evoluo da sociedade com o passar dos anos inevitvel, e ao longo de
sculos o mundo vem se adaptando e readaptando com as mudanas da sociedade.
Da mesma forma compreende-se que as famlias tambm apresentam evolues
e mudanas, j que so formadas por grupos de pessoas cada uma com suas
necessidades pessoais. De acordo com a autora Renata Barbosa de Almeida69 a
famlia considerada a base da sociedade h muitos sculos e vem se adaptando
as mudanas da sociedade e as novas necessidades das pessoas. A entidade familiar
tem um novo perfil, mas matem sua indiscutvel importncia social e jurdica com
o passar dos tempos. A mudana da sociedade o elemento informador para a
evoluo da famlia (Almeida, 2010, p. 01). O conceito de famlia contempornea
conta com vrios significados, a sociedade evoluiu ao criar vrios tipos de famlia e
o judicirio evoluiu reconhecendo essas novas entidades familiares e reconhecendo
que a famlia pode se adaptar a novas realidades ou se reconstruir de outra forma,
diferente daquele at ento aceita como verdade nica. Veja-se:

68
69

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 48.


ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 01.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

265

A famlia , antes de tudo, uma realidade social [...] sua disciplina legal uma
construo necessariamente reconstrutiva; o direito trabalha com conceitos
preexistentes que procura organizar. A famlia. Como estado de fato, no
produto do direito mas geradora de fenmenos jurdicos.70

Este grande salto da evoluo jurdica aconteceu segundo Rolf Madaleno71


principalmente devido a Constituio Federal de 1988 que defende uma famlia
constitucionalizada, com seus principais pilares na dignidade, no afeto e na evoluo das pessoas, uma viso muito discrepante do direito que vinha sendo colocado
em prtica pelo Cdigo Civil Brasileiro de 1916, como ensina Madaleno72:
A entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado,
essencialmente, em laos de afetividade, pois a outra concluso no se
pode chegar luz do Texto Constitucional, especialmente do Art. 1, III,
preconiza a dignidade da pessoa humana como princpio vetor da Repblica
Federativa do Brasil.

A promulgao da Constituio Federal de 1988 trouxe avano para o direito


brasileiro, no incio rivalizando com os costumes e com a legislao infraconstitucional vigente, at que verificou-se que o Cdigo Civil de 1916 j no mais recolhia
as necessidades sociais existentes, quais sejam, a unio estvel, a entidade familiar
oriunda da unio entre pessoas do mesmo sexo, a igualdade entre homens e mulheres etc., e neste contexto entrou em vigor o novo cdigo civil, sancionado em 11de
janeiro de 2002.
12.1 Viso constitucional
O direito das famlias regido na sua maior parte pelo Cdigo Civil de 2002,
no entanto, com uma relevante participao da Constituio Federal de 1988 que
provocou mudanas no entendimento sobre o direito de famlia quando trouxe conceitos mais amplos de famlia, por exemplo, no mais necessrio existir um par
para constituir-se uma famlia e substituiu-se a finalidade familiar procriao, pela
finalidade familiar realizao pessoal com esta nova viso constitucional. De acordo
com as explicaes de Maria Berenice Dias73, a Constituio Federal de 1988 trouxe
mudanas no que tange a tutela familiar, interferiu um pouco mais em assuntos da
vida privada para proteger as pessoas. Qualquer norma do direito civil precisa ser
vlida diante das normas constitucionais. Vejam-se as principais mudanas dessa
nova viso constitucional sobre a famlia:
Essa a nova tbua de valores da Constituio Federal, especialmente no
tocante igualdade de tratamento dos cnjuges. Tanto o marido como a mulher
70
71
72
73

ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 02-03.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 13.
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. p. 13.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. p. 36.

266

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

podem livremente praticar todos os atos de disposio e de administrao


ao desempenho de sua profisso. Foi afastada a concepo antiga de que a
mulher era mera colaboradora do marido na administrao dos bens, na chefia
da sociedade conjugal e no exerccio do poder familiar. (Dias, 2011, p. 36).

O legislador avanou, ampliando o conceito de famlia a partir das novas caractersticas que se apresentam, garantindo tutela jurdica ao relacionamento que
permanece fora do casamento. Distanciou a ideia de que famlia apenas aquela
tem como pressuposto o casamento, reconhecendo tambm a unio estvel entre um
homem e uma mulher. Com essa nova viso constitucional tambm estou no rol de
entidades familiares as relaes monoparentais, ou seja, um pai e seus filhos.
12.2 Posicionamento dos tribunais em relao
s novas entidades familiares
A famlia antes vista pelos tribunais com uma tica meramente patriarcal passou a ter reconhecido o afeto como principal elo familiar, e os tribunais brasileiros
vem se adaptando s novas necessidades das famlias contemporneas. Para Rodrigo da Cunha Pereira74 todas as pessoas tem o direito determinado pela Constituio
Federal de 1988 de viverem relaes como assim lhe convierem independente das
relaes familiares institudas pelo Estado, e quem vem traando os limites dessas
novas entidades familiares so as jurisprudncias e os julgados j que existe pouca
normatizao sobre elas. Essa transformao de ideias e costumes acabou por provocar alguns ajustes na legislao esparsa e at mesmo no Cdigo Civil de 2002,
Arts. 1.723 a 1.727, quando se diz respeito s unies estveis. Da mesma forma se
tem o reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio nos dias atuais sobre a relao
entre um dos pais e sua prole. Veja-se:
No o ato formal de casamento que realmente interessa ao Estado, mas o
que ele representa como forma de unio duradoura entre um homem e uma
mulher para finalidades essenciais vida social [...]. Da mesma forma no se
pode condenar a poltica de reconhecimento dos efeitos da unio livre, em
nome de falsos pressupostos ticos. (Pereira, 2012, p. 73).

Mas a evoluo mais significativa no meio jurisprudencial nos ltimos tempos


foi o reconhecimento e proteo do Estado s unies homoafetivas que conforme
Maria Berenice Dias75 no eram reconhecidas at ento, pois os magistrados temiam
ser considerados homossexuais e usavam at a religio para justificar sua decises
contrrias unio homossexual. J que entendemos que falta de lei no deve significar falta de direitos, no se poderia continuar admitindo que os homossexuais no
recebessem tutela do Estado apenas por se tratarem de uma classe minoritria. O
assunto s chegou ao Superior Tribunal de Justia no ano de 1998 quando a corte
74
75

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. p.72-73.


DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva. p.197.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

267

decidiu pelo direito do parceiro homossexual a metade do patrimnio conquistado


pelo esforo conjunto. Em 2008 o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal pelas
mos do Governador do estado do Rio de Janeiro que props igualar unies homoafetivas s unies estveis. No ano de 2009 foi arguida nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, esta mais ampla com inteno de admitir a unio de duas pessoas do
mesmo sexo como uma entidade familiar. Observa-se como alguns ministros do Supremo Tribunal Federal com sabedoria trataram o assunto em seus votos na poca:
O primeiro voto foi do Ministro Ayres Britto, na qualidade de Relator.
Concluiu: arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, exclua,
discrimine ou fomente a intolerncia, estimule o desrespeito e a desigualdade,
e as pessoas em razo de sua orientao sexual.
O segundo a votar foi o Ministro Luiz Fux. Disse ele: se a homossexualidade
um trao da personalidade, caracteriza a humanidade de determinadas
pessoas. Citando dados do Censo de 2011, que revelou existirem mais de 60
mil casais de pessoas do mesmo sexo vivendo juntos, afirmou que a unio
homoafetiva um dado da vida, uma realidade social.
O Ministro Joaquim Barbosa, em seu voto, afirmou que o princpio da
dignidade humana pressupe a noo de que todos, sem exceo, tm direito
igualdade. Estamos aqui diante de uma situao de descompasso em que o
Direito no foi capaz de acompanhar as profundas mudanas sociais. (Dias,
2012, p. 203-204).

E assim, por unanimidade a partir do dia 06 de maio de 2011, foram reconhecidas pessoas que vivem em unies homoafetivas como entidades familiares e estes
tiveram garantidos seus direitos equiparando-os aos direitos e deveres das unies
estveis. A partir desta deciso do Supremo Tribunal Federal a favor da igualdade e
contra a discriminao, ningum mais pode decidir em direo controversa.
12. 3 Da necessidade de possveis mudanas
no ordenamento jurdico atual
A evoluo das famlias gera muitas mudanas e nem todas estas mudanas
podem ser previstas pela legislao, por este motivo o judicirio precisa avaliar
situaes diversas do comum no direito das famlias. Conforme Maria Berenice
Dias76 prioridade para uma sociedade que tem como princpios fundamentais a
igualdade e a liberdade, oferecer tutela jurisdicional a todas as pessoas, sem exceo.
Para garantir esta legitimidade s pessoas pertencentes a classes minoritrias,
apresentou-se ao Senado em agosto de 2011 uma Proposta de Emenda Constitucional
com as seguintes proposies:
Proposta de Emenda Constitucional
Art.3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil: [...]
76

DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva. p. 219-220.

268

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

IV promover o em de todos, sem preconceitos de origem, etnia, raa, sexo,


gnero, orientao sexual ou identidade de gnero, cor idade, e quaisquer
outras formas de discriminao.
Art.7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
[...]
XVIII licena-natalidade, concedida a qualquer dos pais, sem prejuzo do
emprego e do salrio, com a durao de cento e oitenta dias;
XIX durante os 15 dias aps o nascimento, a adoo ou concesso da
guarda para fins de adoo, a licena assegurada a ambos os pais. O perodo
subsequente ser gozado por qualquer deles, de forma no cumulada.
[...]
XXX proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes de critrio
de admisso por motivo de sexo, orientao sexual, identidade de gnero,
idade, cor ou estado civil;
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - admitido o casamento civil entre duas pessoas, independente da
orientao sexual.
[...]
3 - reconhecida a unio estvel entre duas pessoas como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.

Para preservar a organizao do Estado necessrio que dispositivos sejam


acrescentados a Constituio Federal Brasileira de forma a garantir a pluralidade e
a liberdade dos indivduos. Questes como a orientao sexual, famlias homoafetivas ou homoparentabilidade no podem mais, de forma nenhuma ser motivo para
discriminao ou privao de direitos.
Alm do exposto a cima Maria Berenice Dias77 sugere outras, diversas alteraes na legislao infraconstitucional para que o ordenamento jurdico brasileiro se
adeque a realidade social contempornea e realmente atinja com excelncia seu objetivo protetivo para com a populao e com a famlia, base da sociedade brasileira.
Alteraes estas que vo desde a Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
at o Cdigo Civil, passando por legislaes como a Lei dos Registros Pblicos e
a CLT Consolidao das Leis do Trabalho. Todo o teor das alteraes propostas
no livro da autora Maria Berenice Dias est exposto de forma integral no Anexo n
1, ao final deste artigo. Os autores Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Junior78 tambm se manifestam em desfavor do atual positivismo jurdico
quando este deixa de reconhecer os verdadeiros direitos de qualquer cidado, eles
defendem a constitucionalizao da famlia. Veja-se: O que se mostra inovador na
fase ps-positivista que os princpios reaparecem reivindicando genuna qualidade
normativa. A proposta , assim, reconhec-los por integrantes do sistema jurdico
para torn-los vinculantes.79
77
78
79

DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva. p. 242-262.


ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 36-42.
ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 37.

O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

269

Os autores explicam ainda no mesmo sentido que as normas jurdicas ficam


obsoletas com o tempo, ao contrrio dos princpios que permanecem sempre com as
mesas diretrizes, Veja-se a explicao nas palavras da Renata Barbosa de Almeida80
Se possvel uma aplicao gradual dos princpios, eles no podem ser
caracterizados como normas jurdicas. Uma vez que as normas jurdicas se
referem a conceito de dever, ento elas somente podem ser cumpridas ou
descumpridas. O dever e, consequentemente, as normas e, em especial, os
princpios possuem um cdigo binrio, e no um cdigo gradual. (Almeida,
2010, p. 39-40).

Conclu-se que um Estado que pretende ser reconhecido como Democrtico


de Direito, no pode permitir que um nmero significativo de cidados deixem de
ter seus direitos atendidos, e sofram pela discriminao, apenas pela simples falta
expressa de previso legal.

Consideraes finais
Neste trabalho analisou-se conceitos de famlia e a sua origem histrica, os princpios que regem o direito de famlia e em especial o princpio do afeto to importante
para a compreenso de famlia nos tempos ps-modernos, explicou-se um pouco sobre cada tipo de entidade familiar existente e sobre a viso constitucional sobre as famlias. Falou-se sobre o posicionamento dos tribunais em relao as novas entidades
familiares e da necessidade de mudanas no ordenamento jurdico atual.
A famlia a base da sociedade e a famlia mudou, preciso olhar com outros
olhos para enxergar a verdadeira essncia da entidade familiar contempornea, que
alicerada em amor e afeto, que tem funo de realizar pessoalmente os indivduos
e no mais a da procriao. Partindo da interpretao do Art. 226 da Constituio
Federal de 1988, chega-se ao entendimento de que todas as formas de famlia merecem proteo do Estado, as heteroafetivas, as homoafetivas, as monoafetivas, e as
socioafetivas entre outras, desde que esteja presente o fator amor e a comunho de
vida. Famlia passa a ser de fato e juridicamente aquela que aquela ligada por laos de
afetividade de forma pblica, contnua e com assistncia mtua entre os participantes
e essa mudana social aos pouco ser absorvida por toda a legislao brasileira. A
afetividade que aproxima as pessoas e da origem aos relacionamentos que geram
relaes jurdicas familiares, proporcionando felicidade individual e coletiva.
Diante da realidade dos fatos, dos posicionamentos de autores renomados e
das propostas de emenda constitucional e projetos de alterao da legislao infraconstitucional tem-se a confirmao da hiptese da necessidade de mudanas no
ordenamento jurdico brasileiro para adequao da aplicao do direito a todos os
cidados do pas, sejam estes pertencentes a grupos de maiorias ou minorias. Desta
forma o Brasil realmente ser um Estado Democrtico de Direito.
80

ALMEIDA, Renata Barbosa; RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. Direito civil: famlias. p. 39-40.

270

Eloisa de Souza Hobus Linhares, Cludia Regina Althoff Figueiredo

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O princpio da afetividade e a famlia constitucionalizada

271

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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 5. ed. So Paulo:
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Recebido em: 13/09/2013.
Aprovado em: 11/11/2013.

O princpio da dignidade para alm da vida humana


The principle of the dignity beyond human life
Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros1
______________________________________________________________________

RESUMO
O estudo se prope a analisar a possibilidade de incluso dos animais no humanos
em uma perspectiva da dimenso objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.
PALAVRAS-CHAVE
direito dos animais; direitos fundamentais; dimenses objetiva e subjetiva.
ABSTRACT
The study proposes to analyze the possibility of inclusion of non-human animals as protagonist of objective and subjective dimensions of fundamental rights
KEYWORDS
animal rights; fundamental rights; objective and subjective dimensions.
UM PRIMEIRO OLHAR
Em um trecho de uma de suas obras, Ferry salienta que o animal no nenhum
autmato nem uma planta cujas razes estariam dentro da barriga, como queriam
os cartesianos. Na verdade, ns sabemos perfeitamente que ele sofre2. E talvez essa
seja a grande mirada, mesmo que no seja a mirada defendida pelo prprio autor.
O desafio consiste na necessidade de se partir de um conceito audacioso, que fuja
do lugar comum das teses e das falas, que fuja do discurso fcil e, por vezes, raso,
que fuja do discurso que tem medo da virada. Oliveira, nessa seara, assevera que
mais palatvel para o gosto geral dizer que os Andes tem direito manuteno
de seu ecossistema, da sua biodiversidade, do que dizer que os animais tem direito
1

Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Bolsa de Doutoramento Sanduiche na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (CAPES). Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professora Permanente do Curso de Mestrado Direito e Sociedade do UNILASALLE.
Professora dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao em Direito da PUCRS. Presidente do Instituto Piracema
Direitos Fundamentais, Ambiente e Biotecnologia. Pesquisadora do CNPq.
FERRY, Luc. A nova ordem ecolgica: a rvore, o animal e o homem. Rio de Janeiro: DIFEL, 2009, p. 102.

274

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

liberdade e por isto no podem ser trancafiados em gaiolas ou jaulas3. Aqui, se


parte da aceitao (e da provocao) que os animais no humanos sentem e so
conscientes de si e do meio que os rodeia e, em face disso, urge que se releia os
conceitos postos, preestabelecidos.
Sarlet4 elabora um conceito jurdico bastante ousado para o princpio da dignidade da pessoa humana, no que concerne sua vertente defensiva e prestacional, ao
asseverar que se pode visualizar na dignidade da pessoa humana
[...] um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida
saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e corresponsvel
da prpria e nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho.

O conceito ousado porque reconhece em cada ser humano o respeito e a


considerao por parte do Estado e por parte dos particulares, ou seja, dos seus
pares, e da prpria comunidade. Isso indica um reconhecimento agregado de
um complexo de direitos e de deveres fundamentais que assegurem o indivduo
contra todo e qualquer ato degradante contra si, mas por ir alm, por reconhecer a
necessria participao corresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida
em comunho com os demais seres.
Acredita-se que, nesse sentido que se pode ir, ainda mais alm, pois no momento
de propiciar e promover a participao ativa possvel exigir-se mais do que uma co-responsabilidade (apesar de entender-se, aqui a diviso com o Poder Pblico), mas
tem de se cobrar uma efetiva responsabilidade pelos destinos da prpria existncia e
da vida em geral, em razo da comunho existente com os demais seres vivos.
Importa registrar que, o pensar acerca de uma dignidade da pessoa humana, da
necessidade de se conferir uma dignidade vida humana, como valor, discutido e
construdo ao longo da histria dos homens desde a antiguidade clssica, passando pela
idade mdia e em sua vertente crist, como priorizando a racionalidade e o humano5.
Destacando o pensamento do filsofo de Kningsberg, o fundamento da dignidade humana repousa na autonomia do ser humano, na condio de ser racional.
A perspectiva kantiana parte de uma concepo de autonomia da vontade. O significado dessa autonomia da vontade deve ser entendido como faculdade de se
determinar a si mesmo a agir em conformidade com a representao de certas leis,
capacidade esta encontrada apenas nos seres racionais6.
Nesse contexto que se enfatiza o imperativo categrico da tica kantiana, ou
seja, um critrio norteador dos seres racionais, parte do seguinte princpio: Age
3
4
5
6

OLIVEIRA, Fbio Corra Souza de. Direitos da natureza e direito dos animais: um enquadramento. In Juris Poiesis:
Revista do Curso de Direito da Universidade Estcio de S. Ano 15, n. 15, jan-dez. Rio de Janeiro: CRV, 2012, p. 234.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 63.
PETTERLE, Selma Rodrigues. O direito fundamental identidade gentica na Constituio brasileira. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1986.

O princpio da dignidade para alm da vida humana

275

apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal7, ou, dito de outra forma, Age como se a mxima da tua aco se
devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da natureza 8. Imperioso salientar
que, a partir do critrio racionalidade, Kant refere-se aos seres irracionais (os quais,
nesse artigo, denomina-se de animais no humanos) como coisas s quais confere
um valor relativo, como meios instrumentais, enquanto, por outro lado, refere-se
aos seres racionais como pessoas, impregnadas de dignidade.
O homem (e de uma maneira geral todo ser racional) existe como fim em
si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade9. No
plano prtico, portanto, o agir humano, seja em relao a si prprio, seja em relao
aos outros, tem como parmetro norteador a ideia de humanidade como fim e jamais
como simples meio.
Weber10 sustentando o pensamento hegeliano acerca do tratamento da humanidade como fim e como meio, afirma que esta, no poder ser utilizada como fim,
ou seja, como mero instrumento, o que seria inconcebvel. Hegel, segundo Weber11
apresenta um olhar diferenciado de Hegel em relao ao que foi defendido por Kant.
Hegel12, a partir de uma perspectiva escolstica, tal qual encontrada em Toms de
Aquino, para quem a dignidade se constitui em uma qualidade a ser conquistada.
Eticidade que se centra no sentido de que ningum nasce digno, mas que se torna
digno pela ao individual e coletiva. Resulta de um reconhecimento. Um sujeito
de direitos, no condicionado racionalidade, conforme aporte hegeliano, se faz
presente na concepo da dignidade da pessoa humana13.
Sem sombra de dvidas, Hegel avanou com relao a Kant. Enxergando o
processo histrico como o processo de concretizao ou realizao de ideias da
liberdade, reconheceu, via mediao de vontades livres, a chave para concretizao
das liberdades, e, ultrapassando Kant, concebeu a esfera da eticidade (moralidade
objetiva) como o plano em que se d a mediao social da liberdade14.
O processo de mediao de vontades livres referido anteriormente15, se
d, conforme o caminho indicado pelo prprio filsofo, que estabelece que o
animal (que considera o anti-humano) permanece no estado do sentimento e s
7
8

9
10
11
12
13
14
15

KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1986, p. 59.
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1986, p. 60. Kant trabalha com
os exemplos prticos do suicdio, da tomada de emprstimo com promessa enganosa de pagar posteriormente, bem
como com o exemplo do cio, como vontades que no podem ser universalizadas. Destaca, na p.62, que Temos que
poder querer que uma mxima da nossa aco se transforme em lei universal: este o cnone pelo qual a julgamos
moralmente em geral.
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70, 1986, p.68.
WEBER, Thadeu. tica e Filosofia Poltica: Hegel e o Formalismo Kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999.
WEBER, Thadeu. tica e Filosofia Poltica: Hegel e o Formalismo Kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999.
WEBER, Thadeu. tica e Filosofia Poltica: Hegel e o Formalismo Kantiano. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Esprito; Esttica: a Ideia e o Ideal; Esttica: o Belo Artstico
e o Ideal; Introduo Histria da Filosofia. Tradues de Henrique Cludio de Lima Vaz, Orlando Vitorino, Antnio
Pinto de Carvalho. So Paulo: Abril Cultural, 1980 (Os pensadores). Ttulo original: [Die Phaenomenologie des Geistes;
Vorlesungen ueber die Aesthetik;Vorlesungen ueber die Geschichte der Philosophie].

276

Fernanda Luiza Fontoura de Medeiros

consegue comunicar-se por meio dele, ao passo que da natureza da humanidade esforar-se por estabelecer um acordo com os demais em uma instituio da
comunidade das conscincias.
Hegel16, portanto, alicera uma de suas bases na teoria da comunicao possibilitada pela comunidade das conscincias. Aponta, ainda, que um diferencial do
animal humano para o animal no humano, seria que o animal no humano opera
a comunicao (e aqui se observa que o filsofo assume a comunicao entre os
animais no humanos) a partir e to somente calcada nos sentimentos, ao passo que
os animais humanos ao comunicarem-se, para alm dos sentimentos, fazem uso da
comunidade das conscincias. Seelman destaca que Hegel, em outra obra, a Filosofia da Religio, foi adiante, tratando especificamente do conceito de dignidade, em
sentido mais estrito:
O homem no possui dignidade por meio daquilo que ele como vontade
imediata, mas apenas na medida em que conhece um ser-em-si e um ser-parasi, algo substancial, e submete a esse ser a sua vontade natural e a adapta a ele.
Apenas pelo suprassumir da indomabilidade natural e pelo reconhecimento
de que um universal, um ser-em-si e um ser-para-si, seria verdade, ele possui
uma dignidade, e s ento a vida vale algo17.

Com efeito, a partir da perspectiva trazida por Seelman18, v-se que a dignidade em Hegel adquirida, reconhecida na medida em que assume conscincia do
ser, para dentro e para fora, passando a possuir dignidade e a vida, portanto, a ter
valor reconhecido.
De outra banda, relevante, dentre os filsofos contemporneos, no intuito de
verificar as contribuies de autores como Dworkin19 e Habermas20, que seguem,
de alguma forma, na trilha dos filsofos clssicos j examinados, embora os
contraponham em muitas searas.
Discorrendo acerca dos diversos sentidos da dignidade, o autor21 22 enfatiza
especialmente a ideia de que as pessoas tem direito a no sofrer indignidade, a no
16
17
18
19
20
21
22

HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Esprito; Esttica: a Ideia e o Ideal; Esttica: o Belo Artstico e o
Ideal; Introduo Histria da Filosofia. Tradues de Henrique Cludio de Lima Vaz, Orlando Vitorino, Antnio Pinto
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Dworkin (1998, p. 305): Cualquier sociedad civilizada tiene estndares y convenciones que definen esta clase de indignidad,
y que difieren de lugar a lugar y de poca en poca. O autor, em sua anlise, parte de dois casos concretos marcantes: o
caso dos presos e o caso dos dementes.

O princpio da dignidade para alm da vida humana

277

serem maltratadas, a no serem tratadas de maneira que em suas culturas ou comunidades se entende como falta de respeito (traduo nossa). O ponto central do
problema, para Dworkin, est em saber por que a indignidade ocupa o foco central
das nossas preocupaes. Nesse contexto, parte de um entendimento essencial, qual
seja do entendimento de que a dignidade possui tanto uma voz ativa quanto uma
voz passiva e que ambas esto conectadas23. A referncia a uma voz ativa da dignidade empregada por Dworkin no sentido de que as pessoas cuidam e deveriam
cuidar de sua prpria dignidade. Ao que se esclarece
Abordando tal significado sob a forma negativa (a da indignidade), significa
afirmar que, quando algum compromete sua prpria dignidade (um dano
autoinfligido; uma autotraio) est negando a importncia intrnseca vida
humana, inclusive da sua. De outra banda, em estreita conexo a essa voz ativa
da dignidade, encontra-se a voz passiva da dignidade, empregada no sentido
de que a pessoa sofre um dano a sua dignidade, dano causado por outrem24.

O que provoca e instiga o pesquisador por que a indignidade (seja autoinfligida, seja infligida por outrem) uma classe especial de dano?25. A resposta ao
questionamento encaminhada na direo de que a pessoa seja reconhecida em seus
direitos genunos e que se centram na importncia intrnseca, digna e moral da vida
humana. Em suma, relevante, para esse estudo, ter-se o conhecimento de quo
jovem o reconhecimento da dignidade da pessoa humana nas Constituies, com
o escopo de que se compreenda o tamanho da ruptura, da quebra de paradigma que
se pretende com a passagem para o reconhecimento da dignidade da vida a partir de
um dever fundamental de proteo.

NA BUSCA DE UMA DIGNIDADE PARA


ALM DO ANIMAL HUMANO
Partindo da contribuio habermasiana26, defende-se, nessa tese, a possibilidade de