SAÍDAS INSTITUCIONAIS OU A FORÇA DO PROCESSO DEMOCRÁTICO

NA PREVALÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO?

José Ribas Vieira

1. INTRODUÇÃO

A teoria constitucional ao longo da segunda metade do século passado foi

consolidando modelos institucionais na tentativa de estabelecer um equilíbrio entre a doutrina
da prevalência da norma constitucional e o princípio da separação de poderes. A busca desse
equilíbrio numa estrutura de órgãos constitucionais apresenta o seu ponto mais sensível no
fato de compatibilizar a vontade do legislador diante da carta constitucional. Na essência
desse debate, a teoria constitucional de nossos dias não pode desconhecer o substrato da
questão. Pois, trata-se, na verdade, da presença da força representativa democrática tanto na
legitimidade do papel do legislador quanto na expressão do Poder Constituinte originário.
Este processo de tensionamento institucional foi merecendo um balizamento no que se
denominou de jurisdição constitucional. Teoricamente, tendo uma preocupação com o
respeito ao Legislador e por conseqüência uma dosagem adequada do funcionamento da
separação de poderes, mereceu uma sistematização por parte de Hans Kelsen.1

Entretanto, merece ser observado que, em realidade, coube a “práxis” política

estabelecer os pontos centrais dessa justiça constitucional. Assim, foi a teoria constitucional
americana desde o final do século XVIII e ao longo de um denso processo conflitivo
institucional firmando a orientação prática de que caberia ao Poder Judiciário, tendo como
filtros de não interferir, por exemplo, no sistema Legislativo quando dizia respeito
estritamente a questões políticas e, também, o padrão da teoria do “self-restraint”, de atuar na
prevalência da constituição diante de conflitos institucionais e normativos. No final do século
retrasado, coube ao constitucionalista americano Thayer2 expor, de um modo bastante
moderado e cristalino, mencionando os limites da atuação do Judiciário em termos de
possíveis conflitos na aplicação do texto constitucional que não se tratava de uma supremacia
de um dos poderes (no caso representado pela Corte Suprema americana) sobre os demais.
 O percurso do sistema americano denominado de “judicial review” pode ser
percorrido, mesmo com embates seriíssimos principalmente com o Legislativo, por sua
origem no modelo anglo-saxônico. Historicamente, em especial no final do século XVI, o
sistema parlamentar inglês acabou por consolidar numa estrutura constitucional de base de
“common law” não escrita a sua atribuição da sua prevalência na ordem jurídica. Dessa
forma, o “judicial review” plasmado nos Estados Unidos dentro do modelo da Constituição de
1787 incorporou, de algum modo, o jogo político contido na matriz parlamentarista inglesa.

Vale ressaltar que, mesmo contendo essa dinâmica de conflito político, a experiência
prática do “judicial review” não se tornou apta a ter uma estabilidade de caráter de
reconhecimento de legitimidade. Tal fato deveu-se, num ponto, a não consagração pela
constituição americana de norma outorgando ao seu Judiciário o papel de guardião da
constituição. Num outro aspecto, apesar dos freios delimitados por Thayer, a atuação da Corte
Suprema americana no caminhar do século passado foi de uma crescente politização
acarretando uma descompensação institucional em destaque com o Legislativo.

Esse contexto do “judicial review” dentro de uma compreensão do princípio da

separação dos podres nos Estados Unidos ganha mais corpo com as decisões de casos como
Brown vs Topeka em 19454 e, principalmente, com Roe vs Wade a respeito do aborto.

A reação da doutrina constitucional americana foi firme no sentido de orientar uma

compreensão da postura da Corte Suprema americana. Merece, dessa forma, o destaque a
contribuição de Alexander Bickel3 ao apontar como justificativa explicativa da prevalência da
decisão judicial sobre a força da democracia a explicitação do princípio contramajoritário.

Os estudiosos como Bruce Ackerman4 e Mark Tushnet5 assumiram na última década

do século XX uma posição mais radical de absoluto questionamento da fundamentação de
legitimidade do sistema “judicial review” buscando estabelecer o fulcro da matriz da noção de
“we the people” para dar uma sustentação mais justa para a separação de poderes.6

Ao lado do contexto do “judicial review” nos Estados Unidos para delimitar a

prevalência da constituição diante do marco da estrutura poderes, cabe sublinhar o fato de que
as constituições pós-1945 aperfeiçoaram essa equação ao consolidar um sistema concentrado
e de caráter principiológico da sua jurisdição constitucional. Esse processo político-
institucional significou, estando garantido no corpo das constituições após a Segunda Guerra

2
Mundial a supremacia da Jurisdição constitucional, em razão de uma aparente neutralidade de
atuação considerando os instrumentais de interpretações constitucionais aplicadas, um certo
esmaecimento da questão de legitimidade. Questão esta, gize-se, mais uma vez, tão presente
no sistema do “judicial review” americano.

Independentemente do grau de crise de legitimidade desses modelos de justiça

constitucional, constata-se a sua não adequação em referência a um pleno processo
democrático decisório, como também, dos impasses no encaminhamento da própria separação
de poderes.

Diante dessa moldura de limites institucionais, aos constitucionalistas cabia ou uma

trajetória como assumiram Ackerman e Tushnet de apelarem para uma radicalização
democrática ou buscar um direcionamento de supremacia da constituição com respeito a
vontade do legislador. Não se esqueça, ainda, que esse conflito entre as normas
constitucionais e a força majoritária dos parlamentos com conseqüências para a divisão de
poderes teve o seu perfil mais destacado com posições decorrentes de politização da justiça
constitucional (ativismo judicial).

Nesse universo confiltivo constitucional e de poder político, desponta o denominado

modelo canadense. O surgimento do sistema canadense de equilíbrio de poderes com seu
sistema constitucional decorre de um certo ponto bem específico. A estrutura jurídica do
Canadá integrante de padrões do sistema do “comonn law” apresentava na segunda metade do
século XX um esgotamento institucional em referência a efetivação de direitos em especial
das minorias (indígenas). Essa limitação decorria de que o seu substrato normativo era o
positivismo anglo-saxônico de Austin de natureza do respeito e cumprimento da norma. A
ruptura dessa dinâmica decorreu de restaurar uma perspectiva de “soberania do parlamento”
como tão bem defendida pelo constitucionalista inglês do século XIX Stone. Assim, a
efetivação da “Carta de Direitos” de 1982 no Canadá tem um tríplice significado político-
institucional, a saber: a) a proteção de direitos; b) a ruptura com o positivismo de raiz
austiniano; e, por fim, c) a configuração de uma outra separação de poderes.

2. DIÁLOGO INSTITUCIONAL

A sistematização desse modelo de diálogo entre os poderes Legislativo e o Judiciário

no Canadá merece todos os créditos a Kent Roach7. É importante sublinhar para a

3
compreensão da contribuição constitucional canadense centra-se no fato de ter como
interlocutor o sistema do “judicial review” americano de modo a limitar a possibilidade de
ativismo judicial. Tal aspecto decorreria de que a citada “Carta de Direitos” do Canadá de
1982 abre dois instrumentos institucionais capazes de reconfigurar não só o princípio da
separação de poderes, como também, de limitar uma atuação mais ativa por parte do
Judiciário. Acresce a esse contexto, há estrutura institucional canadense ser um sistema
federativo acarretando, de forma natural, a aplicação desses instrumentos de aperfeiçoamento
da divisão de poderes em relação a prevalência dos dispositivos constitucionais. Além de
constatar a variável da “Carta de Direitos” de 1982 uma ruptura com o positivismo austiniano,
ela faculta com base nas suas seções 1º e, respectivamente, 33 uma interlocução entre o
Parlamento e a Corte Suprema canadense. A citada seção primeira estabelece a competência
ao Legislativo e nas suas ramificações provinciais um limite de direitos fundamentais
pautando, desse modo, as decisões da referida Corte Suprema. A seção 33 culmina com a
clásula do “não obstante” (“override”) balizando, nessa direção, qualquer decisão judicial.
São nesses parâmetros que se concentram a discussão tanto da teoria constitucional do Canadá
como de constitucionalista afeitos a encontrar uma alternativa democrática entre a força da
constituição e a postura de um dos poderes constitucionais. Kent Roach8 reconhece que a
“Carta de 1982” não é a revolução esperada por muitos e que muitos temiam. É de preferência
uma continuidade e enriquecimento de nosso sistema de “Common Law” e tradições
democráticas. Não há dúvida nenhuma que os instrumentais institucionais moldados em 1982
inovaram um exemplo de sistema de “common law” tendo como centro a estrutura
parlamentar e aproximando-se do Judiciário. Mas a questão que permanece, indaga-se, trouxe
avanço para o sistema democrático?

3. DIÁLOGO INSTITUCIONAL E A QUESTÃO DEMOCRÁTICA

Com o caminho aberto pelo modelo de diálogo institucional do Canadá, é fácil

perceber que a teoria constitucional contemporânea diante desse “constitucionalismo
cooperativo” ficou mais divida no seu encaminhamento em termos do debate da separação de
poderes. Autores como Rosalind Dixon reportando a experiência recente da Corte sul-africana
aponta que antes mesmo do enfraquecimento do “Judicial Review” diante de novas soluções
institucionais, não se deva esquecer a relevância da justiça constitucional em termos de
concretização de direitos sócio-econômicos no momento de desacordos políticos. A essa
ressalva de Dixon diante de “pontos cegos” no quadro de conflitos sociais no qual pode haver
uma adequada atuação dos juízes, há vozes tanto defensoras do papel do Legislativo como

4
Jeremy Waldron9 ou de alerta para os limites da proposta de diálogo institucional nas posturas
deLuc Trembley10 e Jeremy Webber.11 O núcleo central de críticas ao “constitucionalismo
cooperativo” desponta nos textos elaborados por Jeremy Waldron. Este estudioso pauta-se
como irradiador do questionamento quanto ao papel limitado a ser dado ao Legislativo na
discussão moral. A sua leitura reconhece, por conseqüência, uma maior abertura do legislador
no processo decisório sobre o aspecto da moralidade. Luc Trembley segue uma orientação
mais de descrever o modelo de diálogo institucional denotando que, nesse sistema, não
haveria devido aos instrumentos já citados da “Carta de Direitos” de 1982 a prevalência do
principio contramajoritário (Bickel) legitimador da supremacia do Judiciário. Assim, o autor
tece os seus comentários em torno do padrão da legitimidade. Reconhece, desse modo, de
saída, que o propalado modelo canadense traduz uma exacerbada retórica na sua natureza
institucional. Lembra, ainda, o estudioso que, na verdade, o diálogo institucional proposto no
Canadá enfraquece tanto o Legislativo atrelado às decisões judiciais como ao próprio
Judiciário restringido aos padrões das mencionadas seções 1º e, respectivamente, 33 da “Carta
de Direitos” de 1982. O importante na leitura da estrutura canadense de adequação do conflito
constitucional e a separação de poderes é distinção entre duas concepções de diálogos saber: a
de caráter deliberativa e a outra de conversação. Quanto a este, Luc Tremblay adverte que não
tem sentido prático de efeitos. Ao dedicar-se ao diálogo deliberativo, examina o
constitucionalista citado que ele deve estar pautado em condições. De forma perplexa,
Tremblay observa, afinal, que tipo de diálogo sai dessa aproximação entre o Legislativo e o
Judiciário no Canadá? De forma exemplificativa, o autor estudado nessa reflexão parte do
“princípio da responsabilidade judicial” para demonstras os limites do diálogo institucional.
Sublinha “Juízes que são demandados a aferir a constitucionalidade dos atos do legislativo
devem seguir suas próprias convicções constitucionais”.12 Quanto a contribuição crítica de
Jeremy Webber ao sistema da “Carta de Direitos” de 1982 está, essencialmente, próxima do
pensamento de Waldron. Webber defende, de modo firme, o que se encontra em jogo é o
processo democrático no embate constitucional e se há prevalência de um dos poderes. Esse
estudioso australiano é bem claro na sua posição de não ser contra a um sistema como
“judicial review” e a modelos institucionais. De sua parte o que merece reiteração como fica
materializada, de modo efetivo para a sociedade, o quadro democrático. A sua visão traduz
numa leitura comparativa entre as estruturas políticas da Austrália e do Canadá. O ponto de
análise oferecido por Webber é mais o da dinâmica política, isto é, como atores políticos
atuam do que propriamente o exame da legitimidade. Seu questionamento quanto a “Carta de
Direitos” de 1982 estava voltada mais para um mapeamento “empírico” político e
jurisprudencial das seções 1º e 33 do citado documento de protetivo de direitos no Canadá. Na

5
leitura de suas investigações reporta que a aplicação da seção 33 do “não obstante”
(“override”) sobre a decisão judicial mereceu apenas dezessete situações sendo elas mais
localizadas na Província do Quebec. Demonstra, assim, Webber não só o pouco alcance
institucional desses instrumentos do diálogo entre o Parlamento canadense e sua Corte
Suprema, como também, seu alcance mais regional.

4. OS IMPASSES INSTITUCIONAIS DO “JUDICIAL REVIEW” NO BRASIL

Traçada essa trajetória histórica de uma compatibilidade entre a força normativa da

constituição e o legislador no marco de uma justiça constitucional, cabe com os subsídios
alcançados examinar o contexto institucional decorrente da Constituição Federal de 1988
diante desse questionamento. Na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal
Federal13, demonstrou-se no seu capítulo 3 como as expressões contidas em determinadas
decisões judiciais como “força normativa dos fatos” e “separação de poderes mitigada”,
devida ainda a um quadro jurídico da grandeza da Lei nº 9.868/99 e, também, em especial, da
Emenda Constitucional nº 45/2004 (Emenda da Reforma do Judiciário e a própria composição
do Supremo Tribunal Federal como resultado das nomeações concretizadas ao longo do início
do primeiro mandato do Governo Luís Lula da Silva (2003-2006), traduziram num
alargamento das atribuições institucionais da jurisdição constitucional brasileira. Foi voz
corrente no Supremo Tribunal Federal pelo seu Presidente Gilmar Ferreira Mendes no correr
do ano de 200814 para afastar o risco de uma possível substituição do Legislador pelos juízes
constitucionais brasileiros foi bastante firme em diferenciar a representação política própria
do parlamento e da representação argumentativa.15 É patente que, mesmo num procedimento
de uma “práxis política”, essa afirmativa da Justiça Constitucional brasileira estar mais
próxima de uma outra modalidade de representação da sociedade não possibilita o
encaminhamento de um diálogo institucional com o legislativo. Pois, a concepção do
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, sublinhe-se, é do reconhecimento dicotômico da
representatividade das demandas sociais. Se há essa fissura no tocante o entendimento da
legitimação das decisões judiciais, a representatividade argumentativa postulada pelo citado
ministro do Supremo Tribunal Federal, pelo menos, estaria consonante a força democrática
como é visualizada por Jeremy Waldron e Jeremy Webber? Na pesquisa16 materializada pelo
projeto Dossiê Justiça para viabilizar Observatório da Justiça Brasileira (OJB) com o apoio
financeiro da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça articulando
investigadores científicos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) e do Departamento de Direito da Universidade de Brasília (Unb) ao examinar os

6
denominados “hard cases”, passíveis de não uma determinada resposta certa, como o da
célula tronco (a constitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.150/2005), o da infidelidade
partidária e, por fim, o caso do Município Luís Magalhães (é a discussão em torno da Emenda
Constitucional nº 26/96 acrescentando o parágrafo 4º ao artigo 18 da Constituição Federal de
1988 disciplinando a necessidade de Lei Complementar para regular a criação e fusão de
municípios no Brasil) de avaliar a fundamentação democrática dessas referidas decisões. De
forma conclusiva, constatou-se que o Supremo Tribunal Federal atua de forma seletiva ou nos
casos do processo democrático (a criação dos municípios ou da infidelidade democrática) de
não auscultar segmentos da sociedade civil brasileira a esse respeito ou no caso da célula-
tronco, mesmo promovendo, audiência pública, tenta atuar em estabelecer condicionamentos
para a manipulação genética prevista no citado artigo 5º da Lei n 11.150/2005.

4. CONCLUSÃO

A reflexão desenvolvida foi no sentido de demonstrar que, na proporção da teoria

constitucional contemporânea foi fortalecendo o princípio da prevalência da constituição,
abriu-se a possibilidade da ampliação de conflitos institucionais decorrentes entre a justiça
constitucional (“judicial review”) e a vontade do Legislador. Tal fato aponta para os limites
impostos pelos parâmetros da separação de poderes. Em realidade, esse contexto mereceu
maior adensamento de embates como o reconhecimento de questionamentos de legitimidade
democrática tanto do legislador quanto da jurisdição constitucional. O denominado diálogo
institucional proposto pelo modelo canadense mesmo tendo os méritos políticos e
democráticos reconhecidos no pensamento de Kent Roach não consegue superar as agudas
críticas de Jeremy Waldron e Jeremy Webber para uma expressão genuína da própria
sociedade. Webber afasta que o critério institucional como é contido pela “Carta de Direitos”
de 1982 já significaria uma garantia de avanço do jogo democrático. Em relação a esse debate
de legitimidade da força de um dos poderes constitucionais, a estrutura política resultante da
Constituição Federal de 1988 abriu a possibilidade para um “ativismo jurisdicional”. Por fim,
provou-se que a representação argumentativa (Alexy) sustentada pelo Presidente do Supremo
Tribunal Federal Ministro Gilmar Ferreira Mendes não está apta não só para estabelecer um
diálogo institucional de uma modalidade diferencia do imaginado por Luc Tremblay (diálogo
deliberativo versus diálogo conversação) quanto a uma textura plena democrática para as
decisões judiciais da corte constitucional brasileira.

7
Referência bibliográfica para este artigo:

VIEIRA, José Ribas. Saídas institucionais ou a força do processo democrático na prevalência

da Constituição? Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, fevereiro, 2009.
Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em :
xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

1
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. Tradução do alemão Alexandre Krug. Jurisdição Constitucional.
São Paulo. Editora Martins Fontes. 2003.
2
Thayer, Erza R. Judicial Legislation: its Legitimate function in the development of the Common Law in
JUDICIAL LEGISLATION: ITS LEGITIMATE FUNCTION IN THE DEVELOPMENT Of Common Law in
Havard Law Review Nov1891, Vol. 5 Issue 4, p172-201, 30p; (AN 15244372).
3
BICKEL, Alexander. The Least Dangerous Branch The Supreme Court at the Bar of Politics (organizada
por Richard W. Bauman e Tsvi Kahana). New Haven. Yale University Press. Segunda edição.1986.
4
ACKERMAN, Bruce. We the People Foundations Cambridge. The Belknap Press of Havard University
Press. 1995.
5
TUSHNET, Mark. Interpretation in Legislatures and Courts: Incentives and Institutional Design in The Least
examined Branch The Role of Legislatures in the Constitutional State Cambridge. Cambridge University
press. pp 355-378.
6
No tocante a esse ponto, vale lembrar que Ackerman reconhece, com o advento do “judicial review” um
dualismo de poder sendo um deles emando de fonte essencialmente democrática.
7
ROACH, Kent. The Supreme Court on Trial Judicial Activism of democratic dialogue Toronto. Irwin Law.
2001 e, também, veja o número especial de 2007 da revista canadense Osgoode Hall Law Journal, vol. 45 no. 1
dedicado ao tema do diálogo institucional.
8
ROACH. op.cit. página 254.
9
WALDRON, Jeremy. Principles of Legislation in The Least Examined Branch op.cit pp.15 a 32.
10
TREMBLAY, Luc. The Legitimacy of judicial review: The Limits of dialogue between courts a and
Legislatures in International Constitutional Law Journal vol. 3, number 4, 2005 pp. 617 – 648.
11
WEBBER, Jeremy. Institutional dialogue between courts and legislatures in the definition of fundamental
rights; lessons from Canada (and elsewhere) in hhtp://www.austlii.edu.au/au/journals/AJHR/2003/html (1 of 43)
23/1/2009 11.28;39 e, também, Democratic Decision Making as the First Principle of Contemporary
Constitutionalism in The Least examined Branch. Op.cit pp. 411: 43.
12
TREMBLAY. op.cit. pág 635.
13
VIEIRA, José Ribas e vários autores (org. Vanice Lírio do Valle). Ativismo Jurisdicional e o Supremo
Tribunal Federal. Curitiba. Editora Juruá. 2009 no prelo. E ver também verbete de autoria do autor citado
“Preâmbulo” in 20 anos da Constituição Federal de 1988 (org. Walber Agra). Rio de Janeiro. Editora Forense.
2009 no prelo. Nesse verbete mencionado, discute-se a questão democrática e a separação de poderes.
14
Veja www.supremoemdebate.blogspot.com de 2008 sobre o assunto.
15
Vide especificamente ALEXY, Robert. Teoria del discurso y derechos constitucionales. México, DF.
Distribuciones Fontamara. Primeira reimpressão 2007. páginas 89 a 103 sobre a conceituação da representação
argumentativa.
16
VIEIRA, José Ribas e vários autores. Revista Jurídica - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, nova
série v. 1 n 3, Dez 2008.