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LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE LOS

MIEMBROS DEL DIRECTORIO Y DEL GERENTE


SEGN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
INTRODUCCIN.1.1. NOCION DE RESPONSABILIDAD.- Siendo nuestro tpico de
estudio, la Responsabilidad Civil y Penal de los Directores y Gerente,
en principio partiremos de la nocin de responsabilidad, el cual
etimolgicamente viene de responder, equivalente a prometer a la
vez o como corresponder a una promesa, lo cual denota un
desbalance, una equiparidad previamente alterada que da imposicin
a una respuesta , la cual debe reestablecer el statu quo
preexistente y que se quiere mantener, o bien una secuencia de
acciones que deben sucederse con una regularidad y orden a ser
preservados .
En ese sentido, todas estos significados derivados del vocablo
responsabilidad, tienen su base en la moral, en tanto las personas
deben responder por sus actos, lo cual traducido en acciones u
omisiones, atentan generalmente contra intereses jurdicamente
tutelados. Por consiguiente, cuando una persona ha sufrido un dao
de trascendencia jurdica, sin justificacin, el derecho quiere que los
aspectos materiales de este dao le sean aliviados mediante el
traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos.
I.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.2. RESPONSABILIDAD CIVIL.- De esta manera, se ha definido a la
responsabilidad civil como aquella que conlleva el resarcimiento de
los daos y perjuicios causados por uno mismo o por tercero, por el
que debe responder; sin embargo otros lo definen como una tcnica
de tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurdicas) que
tiene por finalidad imponer al responsable (no necesariamente el
autor) la obligacin de reparar los daos que ste ha ocasionado .
Siendo as, es evidente que la primera es una definicin ms
restringida que sta ltima, la cual nos permite colegir que no es
admisible hablar en trminos de diversos gneros de responsabilidad,
en cambio, slo es posible referirse a varios criterios en razn de los
cuales se es responsable.
Asimismo, resulta necesario deslindar a este tipo de responsabilidad,
vale decir la civil, la cual se diferencia jurdicamente de la
responsabilidad penal, de la administrativa, y la responsabilidad
poltica , en vista de que el derecho Civil, se ocupa fundamentalmente
de reparar a la vctima, persigue el resarcimiento econmico de quien
sufri el dao, independientemente de que el causante merezca un
castigo o no , aspecto que corresponder ser tratado en el mbito del
Derecho Penal.

1.3. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL.- Cuando el dao es


consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se
habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y
dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de responsabilidad
derivada de la inejecucin de obligaciones. La responsabilidad civil
obligacional o contractual es producto del incumplimiento de un
deber jurdico especfico denominado "relacin jurdico obligatoria".
En el mbito contractual (al estar tipificadas y predeterminadas la
conducta ilcita o antijurdica), la obligacin de indemnizar nacer
siempre que se cause dao al deudor como consecuencia de haber
incumplido
absoluta
o
relativamente
una
obligacin.
De tal manera que la responsabilidad contractual, en principio, cubre
fundamentalmente dos supuestos de dao: el incumplimiento de la
prestacin contratada, en sus variantes, y la mora. Y asimismo, se
dice que el fundamento de la responsabilidad contractual es la culpa,
la cual es ms severa en materia de responsabilidad contractual, por
cuanto se responde por daos y perjuicios en razn de su
incumplimiento, aun por culpa leve; y adems este sistema cubre no
slo las indemnizaciones que pudiera fijar el Juez segn cual sea el
dao, sino tambin aquellas que resulten del compromiso de las
partes expresado en una clusula penal.
1.4. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.- Cuando el
dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre
las partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del
deber jurdico genrico de no causar dao a otro, entonces nos
encontramos en el mbito de la responsabilidad civil extracontractual.
En el mbito extracontractual al no estar predeterminadas dichas
conductas sern susceptibles de dar lugar a una responsabilidad civil,
en la medida que se trate de una conducta antijurdica en sentido
amplio
1.5. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD: LA
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y GERENTES ES
CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL?
Previamente, cabe acotar que la determinacin de cuando un
supuesto de dao genera responsabilidad civil contractual o
extracontractual es un tema que ha constituido materia de discusin
entre los autores en el vasto campo de la responsabilidad civil en
general , frente a lo cual el especfico mbito de aplicacin
conformado por la actividad del profesional, entre ellos la de los
directores y del gerente, no ha sido una excepcin. Los avances del
estudio de la responsabilidad civil, trajo como secuela que dentro de
la misma se descubra variantes, entre estas tenemos a la
responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una
promesa unilateral, responsabilidad precontractual, responsabilidad
pos contractual, responsabilidad por actos jurdicos unilaterales,

responsabilidad contractual pura , asimismo una responsabilidad legal


u orgnica desarrollada recientemente por la doctrina mercantil
moderna.
Al respecto, la vigente Ley General de Sociedades, establece varios
preceptos relacionados a la responsabilidad del directorio y del
gerente. Responsabilidad que antao, bajo el influjo de la doctrina
clsica la sociedad-contrato, se enfoc dentro de las reglas del
mandato, desde que los administradores eran considerados como
mandatarios de los socios ; teora que ha sido reemplazada por la
doctrina moderna y en el Derecho Comparado por la calificacin de a
responsabilidad de los administradores como una derivada de su
actuacin al interior de un rgano social encargado de la
administracin de la persona jurdica, que en tal condicin expresa la
voluntad social en ese terreno, que le es propio. Abandona as el
mbito contractual para colocarse dentro de lo que se denomina
como
la
responsabilidad
orgnica
o
legal
.
Elas Laroza, por su parte concluye que igual evolucin ha seguido las
disposiciones de nuestras leyes societarias, lo cual no causa asombro
si tenemos en cuenta la influencia del derecho espaol en nuestra Ley
del ao 1966. As mismo, seala que hemos dejado de lado la
distincin
tradicional
entre
responsabilidad
contractual
y
extracontractual, para limitarnos a aplicar las disposiciones sealadas
por la ley (responsabilidad legal), que convierte en irrelevante tal
diferencia .
Cabe preguntarnos en la responsabilidad civil de los directores y
gerentes la distincin entre responsabilidad civil contractual es
necesaria y en todo caso si existe responsabilidad civil
extracontractual del director y gerente en el ejercicio de sus
funciones.
Se considera que tanto la responsabilidad civil contractual como
extracontractual son tipos de responsabilidad legal, porque deber
analizarse en cada caso concreto, pero es cierto que la distincin se
torna complicada, en la medida de que pueden coexistir concurrencia
de los dos tipos de responsabilidad .
En lo que existe coincidencia doctrinaria es en lo referido al criterio
subjetivo asumido por la ley general de sociedades peruana, tal como
seala Alonso Rey Bustamante y Jorge Trelles Castro- Mendivil, (...).
Por otro lado, tenemos el sistema de responsabilidad subjetiva. En
este caso, la premisa es que quien causa un dao a otro est en la
obligacin de indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al
causar dao. En el caso de la ley general de sociedades ha optado por
un sistema de responsabilidad subjetiva, estableciendo la regla de la
culpa para cuatro supuestos distintos(..).
.
Sin embargo, por su parte Juan Espinoza, sostiene que la naturaleza
jurdica de la responsabilidad de los directores es de carcter
Extracontractual: Por los actos ilcitos cometidos con dao a los socios
individualmente considerados o a los acreedores y por qu no deriva
de la disminucin del patrimonio social y es en consecuencia
inmediata de la actividad de los directores. Es de carcter

Contractual: Por violacin de una obligacin derivado de contrato en


virtud del cual los administradores han asumido el cargo y por qu
hay dao directo al patrimonio de la sociedad, de carcter solo reflejo
con respecto al socio.; aunque luego hace la aseveracin de que esta
distincin no es excluyente, porque se puede presentar el caso de los
dos tipos de responsabilidad, cuando coincidan los intereses del socio
o el tercero con los intereses de la sociedad .
En el prrafo anterior, referido a la responsabilidad de los directores,
corresponde aplicarse a los gerentes, con la nica diferencia de que a
ste ltimo no le es aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad
solidaria e ilimitada, por no ser un rgano colegiado, lo cual
excepcionalmente se puede dar en algunos casos.
II.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS DIRECTORES Y DEL
GERENTE
EN
LA
LEY GENERAL DE SOCIEDADES
2.1 ANALISIS PREVIO.- Ahora corresponde indagar sobre la
naturaleza jurdica de la responsabilidad civil de los administradores
de la sociedad, debemos precisar que conforme el Artculo 152 de la
LGS, la administracin corresponde al directorio y a la gerencia
general, en tal sentido Ulises Montoya Manfredi, seala que superado
el concepto que los consideraba, simples mandatarios se les reputa
actualmente como representantes premunidos de atribuciones
sealadas en la ley, adems de las que el estatuto social les confiere ,
as en el mismo sentido se pronuncia Enrique Elas Laroza,
(..)Inicialmente la responsabilidad de los administradores siguiendo
la teora clsica de la sociedad-contrato, se enfoc dentro de las
reglas del mandato, desde que los administradores eran considerados
como mandatarios de los socios. Esta concepcin ha sido
reemplazada en la doctrina moderna y en el derecho comparado por
la calificacin de la responsabilidad de los administradores como una
derivada de su actuacin al interior de un rgano social encargado de
la administracin de la persona jurdica, que en tal condicin expresa
la voluntad social de este terreno, que el es propio .
Segn Montoya Manfredi, el cambio de teora contractual a
organicista, signific que como mandatarios estaban sujetos a las
reglas del mandato, y por tanto, exentos de responsabilidad si
actuaban con sujecin a las juntas generales, y, si, por infraccin de
las leyes y estatutos de la compaa, o por la contravencin a tales
decisiones, irrogaban perjuicios y hubiesen sido varios los
responsables, cada uno de ellos responda a prorrata. As lo estableca
el art. 164 del cdigo de comercio .
2.2 ATRIBUCIN GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS
DIRECTORES
Y
DEL
GERENTE.La labor del directorio y del gerente se circunscribe a la ejecucin de
los actos que exigen la correcta conduccin de los negocios de la
empresa o entidad a la que representa, siendo necesario que los
directores y del gerente general rena ciertos requisitos para este fin,

como son el de ser un profesional preparado, un especialista en el


tema, es decir que conozca su empresa y las actividades a las que
cuales se dedican a fin de conducirla eficientemente. En tal sentido,
los directores y el gerente en el ejercicio de sus funciones puede
ocasionar daos, tanto a la sociedad, a los accionistas y a terceros,
como consecuencia de las labores que realiza, las mismas que deben
ser reparados.
La Ley General de Sociedades en su artculo 177 y 190 establece que
los directores y el gerente responden ante la sociedad, los accionistas
y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el
incumplimiento de sus obligaciones, por dolo, abuso de facultades y
negligencia grave, acogiendo as al sistema subjetivista de
responsabilidad.
Por su propia naturaleza, debemos entender al directorio como un
rgano subordinado a la junta general, que cumple un rol
fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que guarda
directa relacin con la actividad econmica de la sociedad, fija las
polticas generales que debe ser ejecutadas a travs de la gerencia y
en suma es el rgano de administracin de la sociedad.
El Gerente es un rgano de administracin de la sociedad que tiene
una doble funcin: por un lado, la de ejecutor en la gestin del
negocio, y por otro, la representacin de la sociedad ante los distintos
agentes que participan en el mercado, consumidores, entidades
estatales y otros. En el artculo 188 de la Ley General de Sociedades,
se
regula
las
atribuciones
del
Gerente:
La sociedad puede nombrar a uno o ms gerentes y determinar las
facultades con las que ejercer su cargo, las mismas que se sujetaran
a la decisin del rgano que las otorgue. Asimismo, estas no podrn
excederse a las reservadas a la Junta general de accionistas o al
Directorio, porque la Gerencia es un ente subordinado a las decisiones
que tomen estos rganos. Por otro lado, estas facultades pueden ser
consignadas en el Estatuto, aunque el trmite para modificarlas
resulte poco flexible.
Entre estas atribuciones, en primer lugar, la ms indispensable es la
de celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social porque, excederse de este lmite
constituira en ACTOS ULTRAVIRES.
2.3 SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Y
DEL
GERENTE.La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede
incurrir un director, con la nica diferencia de que al gerente no le es
aplicable en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria e ilimitada,
por no ser un rgano colegiado, pues los gerentes no toman
decisiones colegiadamente, sino individualmente, ello no obsta para
que se pueda exigir resarcimiento de daos y perjuicios a mas de un
gerente, cuando un mismo acto u omisin pueda ser atribuido a ms
de un gerente, lo cual excepcionalmente se puede dar en algunos
casos. Estos supuestos de responsabilidad son: el dolo, la culpa, el
incumplimiento de obligaciones y el abuso de facultades:

2.3.1. EL DOLO.- Es un factor de atribucin subjetivo, que consiste


en la voluntad del sujeto de causar dao, es decir se toma en cuenta
la intencionalidad de los directores o del gerente. El concepto de dolo
debe ser considerado en su ms amplia acepcin, es decir, la de
cualquier acto, artificio, engao, astucia o maquinacin que se
emplee con malicia para causar dao previsto y querido por el autor.
Incluye el dolo por accin y por omisin, el dolo principal y el dolo
incidente, el dolo directo y el dolo eventual. En resumen cualquier
accin u omisin en los actos o acuerdos del directorio que entraen
dolo y causen daos y perjuicios a la sociedad, a los accionistas o a
los terceros.
El Cdigo Civil prescribe que procede con dolo quien
deliberadamente no ejecuta la obligacin. En el caso de la
responsabilidad contractual, al que mayormente se circunscribe la
responsabilidad del gerente, el perjudicado debe probar la existencia
de la obligacin y el incumplimiento de la misma y el administrador
demostrar que la inejecucin es ajena a su voluntad, es decir sin dolo.
2.3.2. NEGLIGENCIA GRAVE.- Es la denominada culpa inexcusable
o negligencia grave, que nuestro cdigo civil regula en su artculo
1319, que prescribe que Incurre en culpa inexcusable quien por
negligencia grave no ejecuta la obligacin. Constituyendo uno de los
supuestos de responsabilidad que la Ley general de Sociedades
considera en su artculo 177 y 190, para determinar responsabilidad
de los directores y del gerente; debiendo responder por el dao
causado en caso de haber actuado con negligencia grave en el
cumplimiento de sus funciones. A efectos de establecer la
responsabilidad de los Directores o Gerente, debe tomarse como
punto de referencia un tipo abstracto que viene a ser la de un
ordenado comerciante y de un representante leal, a quien se le
exige el empleo de la diligencia adecuada en la conduccin de los
negocios, debiendo dejarse en claro que la obligacin de actuar
diligentemente no lleva aparejada la obtencin de un determinado
resultado y menos la asuncin del riesgo inherente a su gestin, pues
la conduccin y administracin de un negocio, implica un riesgo que
no siempre es imputables al gerente, slo en el caso que este incurra
en negligencia que contradiga al tipo de diligencia exigido.
Implica la transgresin de una norma o un deber jurdico, pudiendo
ser por negligencia (actuar sin tomar las previsiones del caso),
imprudencia (actuar con temeridad) o impericia (falta de
conocimientos especializados de una materia). Debemos distinguir en
este sentido diversos tipos de culpa.
2.3.3. INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES.- En la legislacin
comparada son pocos los pases que no tienen como supuesto de
responsabilidad de los administradores, entindase adems al
gerente, el incumplimiento en sus obligaciones, o si bien no se
establece expresamente ese trmino, se habla de responsabilidad por
el mal desempeo de su cargo o el mal desempeo de sus funciones

o, en otros casos, de inejecucin de sus obligaciones. Entonces,


podemos colegir vlidamente que estamos ante el mismo supuesto
de responsabilidad, esto por cuanto todo dao que genere los
directores o el Gerente, por incumplir con sus obligaciones, implica
que las consecuencias perjudiciales de sus actos son el resultado del
mal desempeo en su cargo o consecuencias perjudiciales en ocasin
del ejercicio de sus funciones y/o deberes para con la sociedad,
accionistas o terceros.
Sin embargo no debe olvidarse que tanto en los supuestos de
incumplimiento de sus obligaciones, la violacin de la ley, estatuto,
dolo, abuso de sus facultades o culpa grave, siempre deber probarse
el dao realizado a la sociedad, pues no alcanza con demostrar que la
administracin ha incumplido con sus obligaciones o ha incurrido en
conductas negligentes, sino que para que se configure su
responsabilidad es necesario probar que ese incumplimiento o
comportamiento ha generado un perjuicio concreto en el patrimonio
social y la existencia de una adecuada relacin de causalidad entre la
inconducta y el dao.
Segn nuestra actual Ley General de Sociedades, el incumplimiento
de las obligaciones del Gerente, quedan establecidos de un modo
genrico, cuando no cumple con las atribuciones que le son propias a
su cargo y que se encuentran previstas en el estatuto al ser
nombrado o por acto posterior, salvo pacto en contrario Asimismo,
ser responsable por el incumplimiento de las atribuciones que la Ley
le confiere en el art. 188 inc. 1 al 6, el cual ya ha sido explicado en
captulos anteriores; y en cuanto a los supuestos especficos podemos
mencionar
los
siguientes:
1. La existencia, regularidad, y veracidad de los sistemas de
contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los
dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante.
2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control
interno, diseada para proveer una seguridad razonable de que los
activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y
que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con
autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente.
3. La veracidad de las informaciones que proporcione el directorio y la
junta
general
4. El ocultamiento de las irregularidades que observe en las
actividades
de
la
sociedad.
5. La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad.
6. El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del objeto
de
la
sociedad.
7. La veracidad de las constancias y calificaciones que expida
respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.
8. Dar cumplimiento en la forma y oportunidad que seale la Ley a lo
dispuesto en los artculos 130 y 224.
9. El cumplimiento de la Ley, el Estatuto y los acuerdos de la Junta
General y el Directorio.
2.3.4 EL ABUSO DE FACULTADES.- De acuerdo a la Dra. Martnez

Coco el principal solamente est obligado a reparar por el dao


causado por su dependiente en ejercicio de la funcin o del encargo,
no as el que realice abusando de la funcin o en ocasin de la
funcin, es decir los directores y el Gerente General asumir de
manera individual e ilimitada, la responsabilidad que genere el abuso
de sus funciones, no pudiendo eximirse de dicha responsabilidad
aduciendo que actu en representacin de la sociedad. Cabe precisar
que, en materia societaria, la empresa deber responder por los
excesos de sus representantes, lo cual no impide que el socio y el
tercero, incluso la sociedad, accionen contra el Director o el Gerente
responsable, cuyo actuar gener un dao.
2.3.4.1.- USO DE LOS RECURSOS DE LA SOCIEDAD EN
BENEFICIO PROPIO.- Para el Dr. Ulises Montoya Manfredi una de las
tareas fundamentales del gerente es establecer una estructura de
control interno diseada para dar una seguridad razonable de que los
activos de la sociedad estn protegidos contra uso no autorizado y
que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con
autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente, sin
embargo en la prctica se advierte que es habitual que los gerentes,
no solo se sienten dueos, sino que actan como tales, por lo cual no
se cuidan en mantener un actuar diligente en beneficio de la
sociedad, por lo que se hace indispensable crear conciencia que, los
eventuales administradores (gerentes), solo son representantes de la
sociedad mas no sus propietarios, por lo cual tienen la obligacin de
mantener en forma segura los activos de la sociedad a fin de lograr y
garantizar el objeto social, disponiendo de estos nicamente cuando
se lo autorice el rgano competente. De este modo, mediante el
numeral bajo anlisis, la Ley protege a la sociedad de los excesos que
en ocasin de su funcin el Gerente pudiera cometer en detrimento
de la empresa, de darse este supuesto, y de generar dao, estara
incurriendo el Gerente en responsabilidad frente a la sociedad, y si
fuera el caso, tambin ante los socios y terceros, dado que estos
ltimos tienen inters en la empresa, ya sea porque han invertido con
el objeto de obtener renta, en el caso de los socios; o porque son
acreedores, o cualquier otro tercero que ha suscrito contratos con el
Gerente, quien se present como representante de la empresa, pero
nicamente para lograr un provecho personal.
2.3.4.2.- ACTOS QUE EXCEDEN EL OBJETO SOCIAL.- Para conocer
de la responsabilidad civil del gerente, resulta importante tener en
claro cules son los actos o categora de actos que constituyen el
objeto social, en otras palabras este deber estar lo suficientemente
detallado, con el propsito de fijar "los lmites a las facultades de los
representantes de la sociedad porque no podrn ir ms all ni en
contra del mismo , es decir el objeto social restringe la capacidad de
actuacin de los representantes de la sociedad al imponerle lmites a
sus facultades, puesto que no podrn actuar en contra de las
estipulaciones fijadas en el objeto. Como bien se ha dicho, un objeto
social detallado, sirve para precisar en qu negocios cabe invertir el

patrimonio social, enmarca la competencia del obrar de los rganos,


fija las facultades de los representantes y permite definir el inters
social. Por lo tanto, el Gerente que actu a nombre de la sociedad no
debe celebrar con terceros actos jurdicos que no estn contemplados
dentro del objeto social, de llevar a cabo ellos estaramos incurriendo
en actos ultra vires .
Nuestra legislacin al desarrollar los actos ultra vires, ha dispuesto
que los terceros de buena fe no se perjudiquen por los actos
celebrados por los representantes de la sociedad (directores o
gerentes) con quienes contrataron, a pesar de haber estos abusado o
excedido al pactar sobre tpicos ajenos o marginales al objeto social .
2.3.4.3.- USO INDEBIDO DEL CARGO EN DETRIMENTO DE LA
SOCIEDAD.- El Gerente debido a su especial estatus dentro de la
sociedad, puede realizar actos de administracin y disposicin que no
podra efectuar de no mediar esa especial calidad jurdica que le
otorga su cargo, pudiendo usar indebidamente sus facultades en
menoscabo de la sociedad, aqu cabe precisar que la responsabilidad
no solo ser del gerente, a pesar de haber usado indebidamente su
cargo, sino que tambin la sociedad es llamada a responder de forma
solidaria, por los actos efectuados por su representante.
2.3.- SUPUESTOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE
LOS DIRECTORES Y DEL GERENTE EN LA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES:
Por actos ultravires, sealado en el Artculo 12. La sociedad est
obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros
de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de
los lmites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos
comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no
comprendidos dentro de su objeto social. Los socios o
administradores, segn sea el caso, responden frente a la sociedad
por los daos y perjuicios que sta haya experimentado como
consecuencia de acuerdos adoptados con su voto y en virtud de los
cuales se pudiera haber autorizado la celebracin de actos que
extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-contratantes
y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por
la inscripcin del pacto social.
Por no inscripcin de la sociedad: Artculo 18. Los otorgantes o
administradores, segn sea el caso, responden solidariamente por los
daos y perjuicios que ocasionen como consecuencia de la mora en
que incurran en el otorgamiento de las escrituras pblicas u otros
instrumentos requeridos o en las gestiones necesarias para la
inscripcin oportuna de los actos y acuerdos mencionados en el
artculo 16.
Por gastos necesarios para la constitucin de la sociedad.- Artculo 24.
Otorgada la escritura pblica de constitucin y aun cuando no
hubiese culminado el proceso de inscripcin de la sociedad en el

Registro, el dinero depositado segn el artculo anterior puede ser


utilizado por los administradores, bajo su responsabilidad personal,
para
atender
gastos
necesarios
de
la
sociedad.
Por los casos de reparto indebido de utilidades.- Artculo 40. La
distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha
de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las
sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades
que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital no se
distribuye utilidades hasta que el capital sea reintegrado o sea
reducido en la cantidad correspondiente. Tanto la sociedad como sus
acreedores pueden repetir por cualquier distribucin de utilidades
hecha en contravencin con este artculo, contra los socios que las
hayan recibido, o exigir su reembolso a los administradores que las
hubiesen pagado. Estos ltimos son solidariamente responsables. Sin
embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarn
obligados slo a compensar las utilidades recibidas con las que les
correspondan en los ejercicios siguientes, o con la cuota de
liquidacin
que
pueda
tocarles.
Por los impedimentos sobrevinientes para continuar siendo
directores.- Artculo 162.- Los directores que estuvieren incursos en
cualquiera de los impedimentos sealados en el artculo anterior no
pueden aceptar el cargo y deben renunciar inmediatamente si
sobreviniese el impedimento. En caso contrario responden por los
daos y perjuicios que sufra la sociedad y sern removidos de
inmediato por la junta general, a solicitud de cualquier director o
accionista. En tanto se rena la junta general, el directorio puede
suspender al director incurso en el impedimento. Este Artculo debe
ser concordado con lo dispuesto en el Artculo 189 que seala: Son
aplicables al gerente, en cuanto hubiere lugar, las disposiciones sobre
impedimentos y acciones de responsabilidad de los directores.
Responsabilidad solidaria con los directores.- Artculo 191.- El gerente
es responsable, solidariamente con los miembros del directorio,
cuando participe en actos que den lugar a responsabilidad de stos o
cuando, conociendo la existencia de esos actos, no informe sobre
ellos al directorio o a la junta general.
Sobre contratos, prstamos o garantas.- Artculo 179.- El director slo
puede celebrar con la sociedad contratos que versen sobre aquellas
operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concerten en las condiciones del mercado. La
sociedad slo puede conceder crdito o prstamos a los directores u
otorgar garantas a su favor cuando se trate de aquellas operaciones
que normalmente celebre con terceros. Los contratos, crditos,
prstamos o garantas que no renan los requisitos del prrafo
anterior podrn ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del
directorio, tomado con el voto de al menos dos tercios de sus
miembros. Lo dispuesto en los prrafos anteriores es aplicable
tratndose de directores de empresas vinculadas y de los cnyuges,
descendientes, ascendientes y parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de la

sociedad y de los directores de empresas vinculadas. Los directores


son solidariamente responsables ante la sociedad y los terceros
acreedores por los contratos, crditos, prstamos o garantas
celebrados u otorgados con infraccin de lo establecido en este
artculo. Este artculo debe ser concordado con lo dispuesto en el
Artculo 192.- Es aplicable a los gerentes y apoderados de la sociedad,
en cuanto corresponda, lo dispuesto en el artculo 179.
Relacionada con la aprobacin de la memoria y estados financieros de
la sociedad.- Artculo 225.- La aprobacin por la junta general de los
documentos mencionados en los artculos anteriores no importa el
descargo de las responsabilidades en que pudiesen haber incurrido
los directores o gerentes de la sociedad.
Abstencin de la realizacin de actos significativos en la fusin:
Artculo 348.- La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o
los administradores de las sociedades implica la obligacin de
abstenerse de realizar o ejecutar cualquier acto o contrato que pueda
comprometer la aprobacin del proyecto o alterar significativamente
la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la fecha
de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes
convocadas para pronunciarse sobre la fusin.
El de las sociedades irregulares: Artculo 424.- Los administradores,
representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros
actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e
ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los
actos jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad. Si la
irregularidad existe desde la constitucin, los socios tienen igual
responsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artculo
comprenden el cumplimiento de la respectiva obligacin as como, en
su caso, la indemnizacin por los daos y perjuicios, causados por
actos u omisiones que lesionen directamente los intereses de la
sociedad, de los socios o de terceros. Los terceros, y cuando proceda
la sociedad y los socios, pueden plantear simultneamente las
pretensiones
que
correspondan
contra
la
sociedad,
los
administradores y, cuando sea el caso, contra los socios, siguiendo a
tal efecto el proceso abreviado. Lo dispuesto en los prrafos
anteriores no enerva la responsabilidad penal que pudiera
corresponder a los obligados.
2.4.- PRETENSIN DE RESPONSABILIDAD CONTRA LOS
DIRECTORES Y GERENTE.- La pretensiones de responsabilidad
contra los directores lo encontramos en los Art. 181 y 182 de la LGS. y
que de acuerdo al artculo 189 establece que son aplicables al
Gerente las mismas disposiciones sobre impedimentos y acciones de
responsabilidad
funcional
a
los
directores.
Al distinguirse, por una ficcin jurdica, la sociedad de sus accionistas,
se desprende dos supuestos de pretensin de responsabilidad: la
primera, la pretensin social de responsabilidad, y la segunda, la
pretensin individual de responsabilidad.
2.4.1

PRETENSION

SOCIAL

DE

RESPONSABILIDAD.- Este

mecanismo constituye un acto colectivo adoptado por la sociedad


como consecuencia de la afectacin al inters social, a fin de obtener
un resarcimiento al dao provocado a su patrimonio social. Esta
pretensin esta regulada, cuando la pretensin social va dirigida
contra el Gerente, por los artculos 181 y 195 de la LGS.
En atencin a ello, estn legitimados para promoverla: la Junta
general de accionista; el Directorio; los accionistas que representan el
33.33% del capital social, siempre que la demanda comprenda
nicamente el resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados a
la sociedad y no al inters particular de los accionistas; cualquier
accionista si transcurrido tres meses desde que la Junta general de
accionistas adopto el acuerdo de promover la pretensin, aun no lo
hubiera hecho; y, los acreedores que consideren que sus crditos se
encuentran amenazados, pero con el nico fin de reconstruir el
patrimonio neto de la sociedad (aunque para algunos autores no
consideren que la pretensin en salvaguarda de sus intereses no es
en beneficio de la sociedad).
Ahora bien, en el artculo 195 se seala que el acuerdo para iniciar la
pretensin social de responsabilidad significa la automtica remocin
del Gerente, hecho que no sucede en el caso que se inicie una
pretensin social contra un Director. Sin embargo, esto no debe
considerase como una presuncin de culpabilidad.
2.4.2 PRETENSION INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD.- Esta
pretensin conforme el artculo 182 de la LGS tiene como
presupuesto el dao que hubiera sufrido un tercero, sea accionista o
no. Aunque pueda haberse causado dao simultneamente en el
patrimonio de la sociedad, es una pretensin del socio o de los
terceros
independientemente
de
la
pretensin
social.
La norma deja muy claro que esta pretensin individual no guarda
relacin con la pretensin social de responsabilidad en la primera
lnea al sealar: No obstante lo dispuesto en los artculos
precedentes... Asimismo, la misma norma legal se encarga de dar un
concepto de dao directo, considerndolo como tal si la lesin a los
intereses del socio o del tercero no es una consecuencia del dao
causado a la sociedad.
La responsabilidad del Gerente es personal y exige que los actos
daosos se encuentren en la conducta incorrecta o negligente, esto
es al cumplimiento de sus obligaciones o en la ejecucin de las
polticas diseadas por el Directorio o la Junta general de accionistas,
o en la supervisin de los sistemas de control interno.
III.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD.- Segn el citado Artculo
178 y 190 de la LGS, los directores o el gerente general no ser
responsable salvo que tenga culpa. Ser culpable si concurre con
algunos de los elementos: abuso de facultades, incumplimiento de
sus obligaciones, dolo o negligencia grave, sin embargo a diferencia
del directorio en la que en el artculo 178 de la LGS se seala
expresamente: Artculo 178.- Exencin de responsabilidad. No es
responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que

habiendo tomado conocimiento de l, haya manifestado su


disconformidad en el momento del acuerdo o cuando lo conoci,
siempre que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en acta
o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial. No
encontramos una norma igual para el caso del gerente, pero a luz del
artculo 191 de la LGS, El gerente es responsable, solidariamente con
los miembros del directorio, cuando participe en actos que den lugar
a responsabilidad de stos o cuando, conociendo la existencia de esos
actos, no informe sobre ellos al directorio o a la junta general, a
contrario sensu quiere decir que no ser responsable cuando no
participe o cuando denuncie ante los directores o a la junta general,
de los actos que den lugar a la responsabilidad de los directores.
En tal sentido consideramos que en los supuestos de responsabilidad
sealados las causas de justificacin del hecho daino sealadas en
el cdigo civil.
Con respecto a las clusulas de exoneracin de responsabilidad civil
segn el Artculo 194 de la LGS, seala que es nula toda norma
estatutaria o acuerdo de junta general o del directorio tendientes a
absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente, al respecto
Beaumont seala que No se puede dar carta blanca de impunidad al
gerente, excusndolo de responsabilidad, pues ello significara
autorizarlo que infrinja obligaciones impuestas por la ley en razn de
la naturaleza del cargo que desempea, nos dice Ulises Montoya
Manfredi. Es ms, la aprobacin por la junta del balance no importa el
descargo del directorio y gerencia por la responsabilidad en que
pudieran haber incurrido, deca el art. 356 de la ALGS y lo dice ahora
el art. 225 de esta LGS .
IV.- CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE RESPONSABILIDAD.- El
artculo 184 y 197 de la Ley General de Sociedades regula la
caducidad de la responsabilidad civil del Gerente, sealando que esta
caduca a los 2 aos del acto realizado u omitido.Al respecto, cabe
mencionar que existe una gran diferencia con lo regulado en el
Cdigo Civil, por cuanto en este se distingue no solo la prescripcin
de la caducidad; sino tambin existe diferencia entre el plazo de
prescripcin para la responsabilidad contractual, del plazo de
prescripcin para la responsabilidad extracontractual. De acuerdo al
inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil, la accin personal prescribe
a los 10 aos, es decir, la responsabilidad contractual prescribe
vencido dicho plazo; y de acuerdo al inciso 4 del mismo artculo, la
accin indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe
a los 2 aos. En la Ley General de sociedades, no se distingue la
responsabilidad contractual del Gerente para con la sociedad, de la
responsabilidad extracontractual del Gerente para con los accionistas
y terceros, aplicndose a ambos casos el plazo de caducidad citado
en el artculo 197, debido a la naturaleza dinmica de las
sociedades, a las que no se podra aplicar plazos extensos sin trabar
su normal desenvolvimiento.

RESPONSABILIDAD
PENAL
DEL
FUNCIONARIOS DE LA EMPRESA

GERENTE

OTROS

Una errada prctica policial, motivada por la falta de preparacin


acadmica de los efectivos policiales, ha generado que en los medios
policiales se entienda con frecuencia a priori que el Gerente de una
empresa es el responsable penal por los delitos que al seno de ella
puedan cometerse.
Con menos frecuencia, sta errada concepcin policial, ha llegado a
algunos magistrados dando lugar a que se abran procesos penales
contra los representantes de las empresas (gerentes, directores, etc)
sin que exista elemento probatorio que lo vincule directamente con el
hecho delictivo imputado, basados solo en el hecho de que aparecen
como representantes de ellas.
Esta forma de proceder responde a una distorsin de los conceptos
jurdicos sobre responsabilidad penal. El gerente, director u otros
funcionarios, as como los accionistas de una persona jurdica, son
responsables penalmente por los delitos cometidos al seno de la
persona jurdica, utilizando su organizacin en la realizacin del delito
o para favorecerla, slo en la medida que hayan tenido una
participacin material o intelectual en su realizacin.
La sola condicin de gerente, director, administrador o accionista de
una persona jurdica, no conlleva automticamente a la
responsabilidad penal de estos por los delitos cometidos en las
empresas. Sin duda, estas calidades, segn el caso, pueden constituir
circunstancias sobre las que se construya una sospecha, que la
investigacin preliminar deber confirmar.
DESARROLLO DE LA DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA DEL
TEMA DE LA RESPONSABILIDAD DEL GERENTE.
Doctrina Nacional
CMO FUNCIONA LA PROTECCIN DE LA CONFIANZA EN LA
REPRESENTACIN?
Alfredo Bullard nos seala: Partamos de la premisa, razonable por
cierto, que las facultades de representacin no se ejercen en
abstracto o en el vaco, sino en un contexto rico en matices que
deben necesariamente ser tenidos en cuenta. En la contratacin
comercial los negocios tienen una dinmica y velocidad que no se
compatibilizan con el ritmo a veces elefantisico con el que muchos
civilistas se aproximan a la contratacin.
El intento de "civilizar" el Derecho Mercantil va a contramano con la
tendencia en los pases ms desarrollados de "comercializar" el
Derecho Civil. Cuando usamos la lgica civil para entender la
conducta de los comerciantes slo generamos costos de transaccin,
menos negocios y por tanto, lastramos la actividad mercantil.

Es por ello, que la confianza en las apariencias, en aquello que se


puede constatar rpidamente sin necesidad de pedir largos y
complejos informes legales, es el "pan' de cada da" en la
contratacin comercial. La pregunta en lo comercial es si se puede
confiar razonablemente en lo que se ve en el mercado.
Por eso va en contra de la dinmica que hemos descrito, que se usen
exigencias de formalidad excesiva, sobre todo cuando la naturaleza
del negocio que se celebra no la justifica.
Para el anlisis de la proteccin de la confianza basada en las
apariencias debe tenerse en cuenta que tanto en la representacin
voluntaria como en la representacin legal (u orgnica para el caso de
las personas jurdicas) existen dos relaciones jurdicas que deben ser
analizadas con detenimiento antes de resolver cualquier discusin
sobre las facultades de representacin. Cuando se discute una
eventual extralimitacin del representante en el ejercicio de sus
facultades debe tenerse en cuenta que las dos relaciones relevantes
son: (i) una primera entre el representado y el representante, (ii) una
segunda que se establece entre el representante y el tercero
contratante.
Ambas relaciones son vitales para entender los alcances y la forma de
interpretar la representacin.
La primera de las relaciones involucra a los accionistas de la
sociedad. Como "dueos del negocio", los accionistas designan al
Gerente General o, en su caso, al Directorio que lo designa. Dicha
designacin convierte al Gerente de una empresa en el depositario de
la confianza de la Junta de Accionistas. Conferida la confianza, la
dinmica de los negocios impone que la regla sea que la confianza es
plena salvo que la Ley o el propio acuerdo le pongan lmites. Ese es el
sentido del segundo prrafo del artculo 188 de la Ley General de
Sociedades, que seala que "... Salvo disposicin distinta del estatuto
o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume
que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: (...)" As,
nombrado el Gerente, la lectura de sus facultades debe hacerse antes
que buscando el reconocimiento de las mismas, buscando si se han
establecido limitaciones al marco general reconocido por la Ley.
Esta confianza conferida al Gerente significa que la Sociedad (y en
consecuencia, sus accionistas) le ha delegado al Gerente decisiones
importantes de negocio, asumiendo dichos accionistas los riesgos de
decisiones correctas, erradas o inoportunas del Gerente as
nombrado. En principio la pregunta es si esos riesgos pueden o no ser
trasladados a las terceras personas o empresas que justamente
contratan con la Sociedad en cuestin.
Ello nos traslada al mbito de la segunda relacin, es decir, la que
existe entre el Gerente que acta como representante y la persona o
empresa con la que contrata. La pregunta es hasta qu punto puede

el tercero contratante razonablemente, confiar o no en que el Gerente


goza de la confianza de los "dueos del negocio" para adoptar
decisiones de negocio.
Para que los negocios funcionen con la dinmica necesaria, la idea es
que esos riesgos no sean en principio trasladables, salvo
circunstancias muy especficas y, sobre todo, excepcionales. Ntese
que la figura del Gerente en base a los usos y costumbres
comerciales, significa la existencia de facultades para el desarrollo de
los negocios ordinarios de la empresa.
En los negocios ordinarios de la empresa debe considerarse que el
tercero contratante suele contratar sabiendo que tiene al frente a un
Gerente General nombrado sin especiales limitaciones estatutarias y
legales. No tiene por qu revisar detalladamente si se le concedi en
especfico la facultad que est ejerciendo, si se trata de una actividad
comn y corriente para la sociedad.
La circunstancia puede ser ligeramente distinta en los casos en que
se exige autorizacin expresa (como los actos de disposicin
importantes reseados en la Ley, el Estatuto o el acuerdo
correspondiente).
Pero incluso en estos casos, concedida la autorizacin respectiva, se
encuentra que las facultades se extienden a todos los actos
necesarios y comnmente vinculados al acto autorizado. No es por
tanto exigible que el acto autoritativo contenga todos los trminos y
condiciones del acto autorizado, los que sern determinados por el
Gerente de acuerdo a la confianza depositada en l, salvo, claro est,
que el acto autoritativo imponga lmites. En ese sentido, si se autoriza
al Gerente a vender un inmueble, acto que no estaba originalmente
contenido en sus facultades, y no se dice cules son las condiciones
para el pago del precio, se entiende que est entre las facultades del
Gerente determinar si el mismo se pagar al contado o al crdito, y
en este ltimo caso cules son las condiciones del pago (plazo, forma
de pago, tasa de inters), salvo, claro est, que el acto autoritativo
haya expresamente limitado su contenido.
Cabe destacar que la proteccin de la confianza surge de la Ley
General de Sociedades peruana, la misma que regula las relaciones
entre el representado, el representante y los terceros contratantes. El
artculo 12 de la Ley General de Sociedades protege expresamente la
confianza del tercero, cuando seala lo siguiente:
"Artculo 12.- La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha
contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus
representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que
les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a
negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.
La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripcin del pacto
social".

En efecto, la proteccin a la confianza es tan intensa que ni siquiera


la publicidad que genera el registro pblico destruye la buena fe del
tercero. Ello es una consecuencia natural y ordinaria de las relaciones
mercantiles, en las que la velocidad en el trfico y en los acuerdos
contractuales constituye justamente la base de la actividad comercial.
En otras palabras, para la Ley, la proteccin de la confianza es la
regla, mientras que sacrificarla en aras de la proteccin de los
intereses de la sociedad y de sus accionistas, por encima de los del
tercero contratante, es la excepcin.
Este principio tiene su explicacin, por un lado, en la asimetra de los
costos derivados de las relaciones de agencia que surgen en el
manejo de las sociedades y de la contratacin con terceros.
Mientras la Sociedad est en posibilidad de elegir a su Gerente en
base a la confianza que este le genera, los terceros slo pueden tratar
con alguien que no han elegido ni controlan. Controlar los actos del
Gerente es una actividad ms fcil para la Sociedad que para los
terceros. Por eso la Ley protege, en caso de duda, al tercero.
Otras reglas de los sistemas legales se construyen sobre la misma
idea. Ello ocurre, por ejemplo, con las normas que regulan las
adquisiciones a non domino de la propiedad inmueble. Si el
propietario entrega un bien mueble a una persona para que lo cuide,
y esta persona, traicionando la confianza depositada en l, dispone
del bien como si fuera el propietario, es decir, acta como un
depositario infiel, el artculo 949 del Cdigo Civil prefiere proteger al
adquirente de buena fe y castigar al propietario legtimo. La razn es
sencilla de entender. Si bien el depositario traicion la confianza del
propietario, era este ltimo el que mejor poda controlar sus actos
porque lo escogi, lo evalu y deposit en el su confianza. Los costos
de controlar su conducta son menores. El adquirente no est,
evidentemente en la misma situacin. Si se entreg el bien a una
persona poco confiable, ese es un riesgo de quien entreg el bien.
Potencialmente el propietario gener un riesgo a terceros (que sean
engaados) y la Ley quiere que ese riesgo est en cabeza del
propietario para que se cuide en no entregarle bienes a potenciales
estafadores.
El mismo principio debe aplicarse a la entrega de facultades de
representacin, que en el fondo no es sino la entrega de la "posesin"
(entendida como administracin) de los bienes sociales.
Si estamos frente a un "representante infiel", la regla debera ser la
misma de la del depositario infiel, porque es la entrega de facultades
al representante la que genera el riesgo. Quien contrata con la
Sociedad en esos trminos contrata bien siempre que acte con
buena fe.
Ntese que en el caso de la adquisicin a non domino se usa un signo
simple pero equivoco para generar la proteccin y la presuncin de
buena fe. Ese signo es la posesin. Sin duda, es un signo parco para

transmitir informacin y de ah se pueden generar problemas pero es


un signo fcil de identificar, lo que reduce los costos de transaccin.
Eso lo hace un signo consistente con la dinmica del mercado que no
puede soportar la lectura de signos muy complicados. Lo mismo pasa
con la representacin. La posesin de la representacin es un signo
simple de identificar, aunque no es inequvoco en la informacin que
traslada. Por ello la Ley le da una fuerte presuncin de que quien la
ostenta tiene las facultades necesarias, y as contribuye a la dinmica
del mercado, sin crear formalidades complejas y excesivas.
Es cierto que la Ley seala que para que los actos del representante
vinculen a la sociedad, tales actos deben ser el ejercicio de las
facultades conferidas. Sin embargo, para la Ley las facultades pueden
haber sido conferidas de manera directa o de manera presunta. Tal
distincin se deriva del artculo 188 de la Ley que seala lo siguiente:
"Artculo 188.- Las atribuciones del gerente se establecern en el
estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.
Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta
general o del directorio, se presume que el gerente general goza de
las siguientes atribuciones:
1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social.
Por qu la Ley utiliz la palabra "presumir? Pues bien, si la nica
funcin de la Ley General de Sociedades fuera establecer una regla
supletoria sobre al alcance de las facultades del Gerente General,
bastaba el siguiente texto: "Salvo disposicin distinta del estatuto o
acuerdo expreso de la junta general o del directorio, {texto
suprimido] el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
(...)" Sin embargo, el artculo bajo anlisis, interpretado
sistemticamente en funcin del artculo 12 antes citado, cumple una
funcin adicional: proteger la buena fe y la confianza de quienes
contratan con la sociedad, invirtiendo la carga de la prueba de
manera que la sociedad deber demostrar que se careca de
facultades y no el tercero que el Gerente tena dichas facultades.
La responsabilidad de los directores y gerentes de sociedades
annimas por Oswaldo Hundskopf.
El autor analiza la responsabilidad en que pueden incurrir, en
el ejercicio de sus funciones, los administradores directores
y gerentes de las sociedades annimas.
El artculo 177 de la Ley General de Sociedades regula lo
concerniente a la responsabilidad que cabe a los directores, en los
casos en que su conducta origine daos y perjuicios para la sociedad,
por haber realizado actos o adoptado acuerdos contrarios a la ley, al
estatuto o realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia
grave. Se trata de una responsabilidad personal, imputable a cada
uno de los directores que hayan intervenido en el acto o acuerdo; es
adems solidaria e ilimitada.

El ltimo prrafo del artculo 177 seala que los directores son
responsables por las irregularidades de sus predecesores en el cargo,
en caso de que, habindolas conocido, no las hubiesen denunciado
por escrito a la junta general de accionistas. Por su parte, el artculo
178 de la ley establece la exencin de responsabilidad para los
directores que, habiendo participado en la sesin en la que se adopt
el acuerdo o tomado conocimiento de su existencia, hayan
manifestado su disconformidad con el mismo.
A efectos de que la sociedad, los accionistas y los terceros puedan
exigir la responsabilidad que corresponde a los directores, la ley
establece dos vas adecuadas:
La pretensin social de responsabilidad, regulada por el artculo 181,
tiene por objeto resarcir a la sociedad por los daos y perjuicios
causados por actos o acuerdos de los directores que incurran en
alguno de los supuestos contemplados por el artculo 177. Estn
legitimados para promover la pretensin social de responsabilidad:
(i) La propia sociedad, mediante acuerdo de junta general, que puede
ser adoptado aunque no haya sido materia de la convocatoria, o la
sociedad se encuentre en liquidacin; (ii) Accionistas que
represntenla menos un tercio del capital social, siempre que la
demanda comprenda nicamente el resarcimiento de los daos y
perjuicios ocasionados a la sociedad y no el inters particular de los
accionistas, y que los accionantes no hayan aprobado ningn acuerdo
de junta general en el que se haya decidido no interponer la
pretensin de responsabilidad contra los directores; (iii) Cualquier
accionista, si transcurridos tres meses desde que la junta general
adopt el acuerdo de promover la pretensin, an no lo hubiera
hecho; y (iv) Los acreedores de la sociedad, cuando consideren que el
dao causado por los directores al patrimonio social pone en peligro
sus crditos, siempre que el proceso no hubiese sido iniciado por la
sociedad ni por los accionistas; que la pretensin tienda nicamente a
reconstruir el patrimonio neto de la sociedad; y que los actos de los
directores amenacen gravemente la garanta de sus crditos.
La pretensin individual de responsabilidad, regulada en el artculo
182, tiene por objeto obtener una indemnizacin para los accionistas
y terceros (acreedores) por la lesin directa que hayan sufrido como
consecuencia de actos o acuerdos de los directores. Quedan
excluidos, por consiguiente, los daos sufridos por la sociedad, y los
que indirectamente afecten el patrimonio de los socios o terceros.
En cuanto a los gerentes, en su calidad de administradores les son
aplicables las disposiciones sobre responsabilidad de los directores,
comentadas lneas arriba. Asimismo, el gerente responde
solidariamente con los directores cuando participe en actos que den
lugar a responsabilidad de stos o cuando, conociendo dichos actos,
omita informar de ellos ala junta general o al directorio.

La responsabilidad legal del gerente puede proyectarse en los


planos penal, fiscal, administrativo y civil; en el presente
artculo se trata de los alcances genricos de esta ltima.
Por numerosas razones la responsabilidad civil del gerente tiene
singular inters en el Derecho Societario. El gerente es la figura
central de una empresa, y en gran medida el xito de sta descansa
en su plana gerencial.
Sin embargo, hay que advertir que el fracaso de una empresa no slo
depende de su mala gestin o de una gestin negligente; muchas
veces tiene que ver con las polticas econmicas de los gobiernos, las
crisis internacionales e incluso fenmenos naturales. De ah que la
responsabilidad del gerente no est vinculada al xito o fracaso de su
gestin, sino a determinados actos y conductas que el Derecho
considera reprobables y que hubiesen generado un dao.
Antes de abordar de lleno el tema, repasemos algunos conceptos
tiles para comprender mejor la responsabilidad civil de los gerentes.
Como se sabe, en sentido estricto la palabra responsabilidad se
circunscribe a la reparacin; en el Derecho cuando hablamos de
responsabilidad no nos referimos a una conducta responsable, sino a
la que incumple con el deber de no daar a otro y por tanto deriva en
sancin. Dicha sancin es la reparacin, que consiste en una
prestacin que se impone al responsable del dao. En efecto, nuestro
Derecho ha recogido el principio de "no daar a otro"; se trata ms
que de una norma jurdica de una norma social, que hace posible la
convivencia de los hombres. En nuestro ordenamiento jurdico este
dispositivo se encuentra en el art 1969 del C.C., cuyo texto dice:
"Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo".
En efecto, el sistema de responsabilidad se encuentra regulado
bsicamente en el Cdigo Civil; sin embargo, en la Ley Societaria se
han establecido normas puntuales del arto190 al 197, siendo la
norma central el arto190, que recoge un precepto genrico aplicable
a todas las situaciones que generen responsabilidad, as como a
situaciones particulares de responsabilidad del gerente. Ahora bien,
como sealamos lneas arriba, las situaciones de crisis o situaciones
anmalas en que puede hallarse una empresa no son producto
necesariamente de una mala gestin de la gerencia; pueden deberse
a circunstancias externas, razn por la cual, en el Derecho Societario,
la responsabilidad es subjetiva, es decir, no basta que objetivamente
se haya producido un dao, sino que habr que probar que ha habido
dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Sin embargo, hay que
precisar que no es necesario que concurran estas tres circunstancias
para que recin emerja la responsabilidad, sino que ser suficiente la
verificacin de cualquiera de ellas para que la responsabilidad
aparezca. No obstante lo dicho conviene puntualizar que la
responsabilidad del gerente no siempre es subjetiva, sino que la ley
ha establecido casos que por su gravedad bastar que se realicen

para que se genere sta. Para la ley esas circunstancias son algunas
de las contenidas en los incisos del art. 190 de la L.G.S., que sern
analizados por nosotros en prximos trabajos.
Por lo pronto adelantemos diciendo que el gerente debe, en primer
lugar, desempear su cargo; aunque parezca una obviedad debemos
subrayarlo; la primera obligacin de todo administrador es la de
desempear su cargo, esto es, no ser omiso a las funciones que le
son propias y que se espera cumpla. Cuando el gerente no realiza
ninguna gestin, ninguna actividad, est incumpliendo ya su funcin y
ejercer el cargo es la obligacin primera. Sobre este punto conviene
sealar que ciertas omisiones pueden generar responsabilidad en el
gerente, tales como el ocultamiento de irregularidades que se
observe en las actividades de la sociedad. La ley se ocupa de detallar
cundo
el
incumplimiento
de
estas
funciones
generan
responsabilidad.
El gerente deber mantener un sistema de contabilidad y
control en la empresa, la omisin de estas obligaciones puede
originar responsabilidad.
Como ha expresado .HALPERIN, la responsabilidad civil y penal de los
administradores de la sociedad es una pieza principal del rgimen
societario. Su importancia no deriva de su aplicacin efectiva, sino
por su accin preventiva, ya que su rigurosa legislacin har afinar el
cuidado en el manejo de los negocios sociales y reflexionar ante la
tentacin de postergarlos intereses sociales en beneficio de los
propios. .
En nuestro Derecho, el arto190 de la LGS aborda el tema de la
responsabilidad del gerente tanto desde el aspecto general, referido
al incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades o
negligencia grave, as como desde un aspecto particular,
puntualmente sealado en nueve incisos del referido artculo.
Sobre el carcter general ya nos hemos ocupado en un anterior
trabajo; trataremos ahora la responsabilidad que nace de los casos
particulares sealados por la ley.
Del texto de los artculos que la ley dedica a la responsabilidad del
gerente, puede apreciarse que la diligencia debida as como la
lealtad, son las notas que deben caracterizar la conducta del mismo;
el sistema de responsabilidad civil de los administradores tiene como
funcin esencial que sta se cumpla, de ah que le impone una serie
de obligaciones como a continuacin veremos.
En nuestra opinin algunos incisos del art. 190 se refieren a
obligaciones que de incumplirse generan responsabilidad objetiva, es
decir aquellas que no tomaran en consideracin situaciones
personales que exculpen de dicha responsabilidad. As, el inciso 1 de
dicha norma establece que el gerente "ser particularmente
responsable por la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas

de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los


dems libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante".
Como se sabe, la informacin econmica es indispensable para la
correcta marcha de una empresa. Sera imposible analizar el
funcionamiento de las sociedades y el significado de la gestin de sus
recursos por parte de sus administradores sin dicha informacin.
Adems, las decisiones de carcter gerencial deben tomarse tras una
informacin econmica suficiente, es decir, sobre datos verificados y
previsiones razonables; de este modo los administradores que tienen
que gestionar patrimonios ajenos deben poseer informacin suficiente
a fin de que sus decisiones se encuentren razonablemente adoptadas.
Al interior de las sociedades, los gerentes debern conocer la realidad
sobre la que actan; resulta impensable una empresa que no est
organizada sobre la base de la informacin econmica y cuyo
accionar no se funde en un clculo razonable del riesgo. Si bien es
verdad que toda empresa supone riesgo, ste no ha de ser irracional;
el funcionamiento de la empresa en la economa de mercado
precisamente descansa en la previsin razonable del riesgo. As, el
gerente deber actuar dentro del marco de un riesgo calculado,
desde luego no de modo exacto e infalible, pues esto es imposible.
Pero lo que no se le admite es dejar de contar con un sistema que le
permita acceder a dicha informacin, pues no hacerla ser
considerado una negligencia. De este modo, quien acta con
prescindencia de informacin econmica contable, sea por
desconocimiento o negligencia, incurre en responsabilidad y el dao
que genere su conducta deber repararse.
Por otro lado, el inciso 2 del artculo 190 exige "el establecimiento y
mantenimiento de una estructura de control interno diseada para
dar seguridad razonable de que los activos de la sociedad estn
protegidos contra uso no autorizado...".
Como se puede apreciar, la norma pone nfasis en una de las cuatro
funciones de la administracin -planificar, organizar, ejecutar y
controlar-: el control. No sin razn se ha dicho que sta es la principal
funcin del gerente. Pero la ley vincula el control a la proteccin de
los activos de la sociedad, estableciendo de este modo una pauta
objetiva que permitir determinar si dicho control se ha dado o no. La
ausencia
de
este
control
que
produzca
dao
generar
responsabilidad.
La responsabilidad civil del gerente se basa en un modelo
genrico establecido por la ley, y su ejercicio corresponde a la
sociedad, al accionista o los terceros perjudicados.
La clave para entender el sistema de responsabilidad civil del gerente
en la Ley General de Sociedades, est dada en los supuestos que
derivan de la obligacin de diligencia que la ley impone a los

administradores, as como el deber de la lealtad que se puede


advertir en la gran mayora de los artculos que se ocupan del tema.
Esta diligencia se halla tipificada en la ley recurriendo a los conceptos
de "ordenado comerciante" y "representante leal".
En efecto, dado que resultara en extremo difcil regular puntualmente
la actividad del gerente, la Ley General de Sociedades ha preferido
referir el buen desempeo de ste al de un modelo: el de un
"ordenado comerciante" y "representante leal", establecido en el art
171, referido al ejercicio del cargo del director, pero que resulta
aplicable para el caso de los gerentes.
Si bien es verdad la ley ha recurrido a un modelo genrico de
conducta para establecer la responsabilidad del gerente, hay que
indicar que tambin ha optado por establecer la regulacin legal de
determinadas conductas que generarn responsabilidad. Estas
conductas estn normadas en el art 190, y se refieren a la
responsabilidad por la contabilidad y dems libros de la sociedad; al
mantenimiento de una estructura de control interno; a la veracidad
de las informaciones que se proporcione al directorio y la junta
general; al ocultamiento de las irregularidades en la sociedad; a la
conservacin de los fondos sociales a nombre de sta; al empleo de
los recursos sociales en negocios distintos al objeto social; a la
veracidad de las constancias y certificaciones que expida; a cumplir
con el derecho de informacin de los accionistas; y, al cumplimiento
de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta y directorio. De este
modo, la Ley General de Sociedades ha regulado determinadas
conductas, que en modo alguno puede el gerente omitir.
Debemos precisar que la materia relativa a la responsabilidad del
gerente es de orden pblico, por lo que el estatuto o acuerdo del
directorio no puede exonerar anteladamente de responsabilidad (arto
194). Por tanto, ser nulo el pacto que de antemano excluya o limite
la responsabilidad de los administradores. En nuestra opinin, esta
nulidad se extiende con particular nfasis a lo establecido en los
nueve incisos del art. 190, anteriormente detallados, de modo tal que
tampoco sera posible que el directorio exima de responsabilidad al
gerente que ha incurrido en cualquiera de las inconductas sealadas
en dicho artculo. El fundamento de estos dispositivos est dado en
que la gestin de los negocios sociales es, en definitiva, la
administracin del patrimonio de la sociedad.
Como expresa el profesor Otaegui: "Si bien los accionistas no se
benefician ni perjudican directamente con el incremento, el
estancamiento o la merma del patrimonio neto de la sociedad,
indirectamente ello s ocurre porque un aumento de patrimonio neto
favorece la vocacin del accionista al dividendo y a la cuota de
liquidacin, mientras que su inmovilidad o disminucin, al contrario,
desmedra las posibilidades de tal vocacin al dividendo y a la cuota

de liquidacin. Teniendo en cuenta esta circunstancia la ley concede a


los accionistas legitimacin procesal individual para promover la
accin social de responsabilidad de gestin". De esta manera, no slo
la sociedad se encuentra legitimada para reclamar la responsabilidad
del gerente, sino tambin los accionistas, y de igual modo dicho
derecho les asiste a los acreedores. En efecto, el mal desempeo de
la gestin al disminuir el patrimonio de la sociedad, perjudica tambin
a los acreedores de ella, que ven reducir su posibilidad de cobro. La
Ley ha recogido el derecho de accionar de la sociedad, de accionista y
del acreedor en el art 190, cuando expresa: "El gerente responde ante
la sociedad, los accionistas y terceros...".
Seala Beaumont Callirgos:
En la ALGS no haba un inciso similar al inc. 2 de este art. 190. Tengo
la impresin que es una de las tareas fundamentales de la gerencia
general: establecer una estructura de control interno diseada para
proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad
estn protegidos contra uso no autorizado y que todas las
operaciones son efectuadas de acuerdo con autorizaciones
establecidas y son registradas apropiadamente. Esto es lo que
fundamentalmente puede exigir un directorio a la gerencia general
que tenga y que mantenga, es decir, que aplique y evale su
estructura de control interno.
El inc. 8 que se refiere al derecho de informacin de los accionistas y
a la obligacin de que stos sean atendidos con oportunidad y
eficiencia por la gerencia general, no exista en la ALGS como
obligacin especfica a cargo del gerente. Es verdad que los arts. 132
y 254 del texto anterior hacan referencia al derecho de los
accionistas a contar con la informacin conveniente, pero la
responsabilidad de su atencin era del directorio. Si bien el actual art.
130 tambin cita al directorio, con este inc. 8 del arto190 que remite
a los arts. 130 y 224, queda claro que es el gerente general el
responsable directo de atender esta tarea.
El inc. 9 de este art 190 sobre cumplimiento de la ley, el estatuto, los
acuerdos de la junta general y del directorio, es el inc. 7 del art 181
de la ALGS. Es texto igual al arto182 de la ALGS. Se refiere a la
responsabilidad del gerente con los "miembros del directorio.. que
den lugar a la responsabilidad de stos, o cuando conociendo la
existencia de estos actos no informase de ellos al "directorio en
pleno" o a la junta general.
Un equivocado concepto de "espritu de cuerpo" con los miembros de
directorio, hace que en ocasiones, el gerente no denuncie las
conductas incorrectas que observa. La ley le impone "responsabilidad
solidaria". El gerente general no debe olvidar que su primer deber de
lealtades con la ley, luego con el estatuto en tercer lugar con la junta
general y por ltimo con el directorio: en ese orden.

Seala Carmen Antay y Carlos Mayano Dietrich:


La funcin de administracin que realizan los gerentes es de suma
importancia para la correcta marcha de la sociedad. Si bien existen
ciertas decisiones que los gerentes no pueden tomar sin el concurso
del directorio o la junta general, las relativas a la administracin
cotidiana y aquellas necesarias para llevar adelante las polticas de la
sociedad, son de cargo del gerente.
Es por ello que la designacin del gerente es importante, ya que
sobre l va a descansar la confianza, por ello cualquier hecho que
pueda vulnerar esta confianza dar lugar a que sea removido.
As el art. 195 establece QUE SOLO EL ACUERDO DE INICIAR UNA
ACCION
DE
RESPONSABILIDAD
CONTRA
EL
GERENTE
DETERMINA SU AUTOMATICA REMOCION DEL CARGO. Dicho
artculo no constituye una presuncin de culpabilidad sino que busca
resguardar los intereses de la sociedad y evitar que un gerente
cuestionado pueda permanecer en el cargo a pesar de que se le sigue
un proceso. Se establece que el gerente contra el cual la sociedad
inicia un proceso de responsabilidad no puede ser restituido en su
cargo ni asignado a otro hasta que el proceso en cuestin culmine con
la declaracin de que la demanda es infundada, o cuando la sociedad
se desista.
Esta disposicin busca que se evada la remocin mediante un nuevo
nombramiento en el mismo cargo u otro similar. Las pretensiones
civiles contra el gerente no enervan la responsabilidad penal que
pueda corresponderle. Caduca a los 2 aos el plazo de caducidad
para la responsabilidad civil de los gerentes. El plazo es anlogo al de
los directores. La prescripcin de la accin penal se regula por las
normas del Derecho Penal.
Seala Flores Polo, Pedro:
El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros por
los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus
obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave.
En el Art. 190 de la Ley 26887 se enumeran al detalle todos los casos
en que el gerente es particularmente responsable. El gerente es
solidariamente responsable con los directores, cuando participe en
actos que den lugar a la responsabilidad de aqullos; o cuando
conociendo la existencia de tales actos no informa al directorio o a la
junta general.
Es nula toda norma del estatuto o acuerdo de junta general o
directorio orientado a absolver en forma antelada de responsabilidad
al gerente (Art. 194).
Seala Montoya Manfredi, Ulises:
En cuando a responsabilidad del gerente, hay que considerar dos
aspectos: a) uno de carcter general, que se refiere al incumplimiento
de sus obligaciones, al dolo, abuso de facultades, negligencia grave,

incumplimiento de la ley del estatuto y de los acuerdos de la junta


general y del directorio y b) otro de carcter concreto y especfico.
La responsabilidad deriva del hecho de ser el gerente la persona que
est en contacto permanente con las actividades de la sociedad y por
ello en condiciones de conocer y proporcionar los informes necesarios
para su buena marcha. Un deber de lealtad impone que las
informaciones que rinda deban ceirse a la verdad para no inducir a
una errnea apreciacin de los hechos. El cuidado de los bienes y el
deber de diligencia al servicio de la sociedad le obligan a comprobar
la existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad,
los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los dems libros y
registros que debe llevarse un ordenado comerciante.
Es responsable del establecimiento y mantenimiento de una
estructura de control interno diseada para promover una seguridad
razonable de que los activos de la sociedad estn protegidos contra
uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de
acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas
apropiadamente.
Seala Enrique Elas:
La responsabilidad del gerente es similar a aquella en la que puede
incurrir un director. El gerente responde ante la sociedad, accionistas
y terceros por los daos que su gestin ocasione, siempre que medie
negligencia, grave, dolo o abuso de facultades en el cumplimiento de
sus obligaciones. Se han eliminado las referencias a la solidaridad y a
la responsabilidad ilimitada de los directores, porque los gerentes no
toman decisiones colegiadamente, sino individualmente. Ello no basta
para que se pueda exigir resarcimiento de daos y perjuicios a ms
de un gerente, cuando un mismo acto u omisin pueda ser atribuido
ms de uno de ellos.
Doctrina extranjera
Seala Farrn Farriol, Joseph:
El grado de responsabilidad exigible a los administradores en las
diferentes leyes citadas, ha ido en continuo aumento hasta llegar a lo
que una parte de la doctrina denomina responsabilidad-sancin,
establecida en el artculo 262.5 de la vigente L.S.A., consistente en
declarar la responsabilidad del administrador sin que sea preciso la
existencia de dao y, obviamente, de relacin alguna de causalidad
del acto del administrador con el dao causado. De tal forma, que no
es preciso hablar de responsabilidad objetiva que precisara de la
existencia de dao, sino de una sancin impuesta por ministerio de la
propia ley.
Es innegable que, a pesar de la precariedad del cargo de
administrador social, dependiente siempre de la decisin de terceros,
su grado de poder ha ido en aumento, y el mayor poder atribuido por
la ley a los mismos ha venido acompaado, tambin, de una mayor
responsabilidad que, a su vez, se traduce en la busca de remedios

para paliar las responsabilidades en que pueden incurrir en el


desempeo de su cargo.
Por ello en muchsimas de las obras que tratan el tema de la
responsabilidad de los administradores, dedican un capitulo para
comentar los contratos de seguros que deben concertar los
administradores para cubrir los riesgos y responsabilidades en que
pueden incurrir en el ejercicio de su cargo. Parece, que la citada
actividad entraa un severo riesgo que obliga a adoptar medidas de
cobertura desconocidas hasta el momento presente.
Tambin es cierto y no hay que olvidar, que el poder de los
administradores en las sociedades ha ido en aumento, siendo
omnmodo en relacin a todos los actos comprendidos en el objeto
social, sin que los accionistas puedan limitarlo con clusulas
introducidas en los estatutos para tal fin. Incluso este poder de
representacin obliga a la sociedad con terceros de buena fe, por
actos o contratos concertados por el administrador que no estn
comprendidos en el objeto social de la Compaa (arts. 129 LSA y 63
LSRL)
Como consecuencia de este poder concedido a los administradores, la
ley ha previsto una serie de acciones de responsabilidad contra los
mismos, y que son las siguientes:
1. Accin social de responsabilidad (art. 134 LSA);
2. Accin individual de responsabilidad (art. 135 LSA);
3. Accin de responsabilidad por no disolucin de la sociedad
(arts.262 LSA y 105LSRL);.
4. Accin de responsabilidad por no adaptacin de los estatutos
(Disposicin Transitoria Tercera de la LSA y Disposicin Transitoria
Tercera Apartado Cuarto de la Ley 19/89);
5. Accin de responsabilidad por no adecuacin del capital social al
mnimo legal (Disposicin Transitoria Tercera en relacin con la Sexta
de la LSA y de la Ley 19/89).
La accin social de responsabilidad y la individual de responsabilidad
en la LSRL se rige por lo establecido en la LSA(art. 69 LSRL).
A las precedentes responsabilidades, el administrador puede incurrir
adems de las sanciones previstas en la LSA para determinados
supuestos, en otras responsabilidades como son:
a) En las establecidas en el artculo 17.2 LSA y 15.2LSRL,
responsabilidad solidaria de los daos y perjuicios causados por no
presentar la escritura de constitucin en el Registro Mercantil en el
plazo de dos meses;
b) En las establecidas en el artculo 286 de la LSA en los supuestos de
emisin de obligaciones; y, c) en las establecidas en el artculo 21
LSRL para los supuestos de aportaciones no dinerarias.
Del elenco de responsabilidades en que puede incurrir el
administrador social, hay que indicar por lo que respecta a la accin

social de responsabilidad y la accin individual de responsabilidad,


que estas ya formaban parte de las que el Cdigo de Comercio haba
implantado como contrapartida a la labor de controlador de la
sociedad realizada por el citado administrador. Y, aunque en la
vigente ley de Annimas y Limitadas la responsabilidad del
administrador de las mismas se agrava, este agravamiento es la
continuacin de un camino iniciado con anterioridad. Mas no existe
tradicin, ni camino, ni andadura previa que pueda explicar la
responsabilidad en que incurren los administradores en los supuestos
previstos en el artculo 262 LSA, 105 LSRLy DisposicionesTransitorias
3 y 6 LSA y Ley 19/89.En estos supuestos, la responsabilidad del
administrador alcanza limites insospechados y extremos, al tener
que responder ste de todas las deudas sociales, de forma solidaria
con la sociedad en caso de incumplir lo ordenado en las normas
citadas precedentemente, lo cual puede comportar la ruina de
muchos administradores sociales.
No cabe duda de que lo dispuesto en el artculo 262 LSA y 105 LSRL,
tiene su origen en el artculo 17 de la Directiva Comunitaria 77/1981.
A partir de haberse dictado la vigente ley de annimas se han
interpuesto mltiples demandas exigiendo la responsabilidad de los
administradores sociales regidos por las precedentes leyes de
Annimas y limitadas, es de esperar que si los accionistas han
decidido reclamar contra unos administradores regidos por una
legislacin permisiva y tolerante, cuanto mas reclamarn contra unos
administradores sujetos a una legislacin mucho ms exigente. Por
ello parece haberse entrado en una nueva dinmica en la que la
actividad de administrador societario, es una profesin de bastante,
por no decir de alto riesgo que ser examina seguidamente. ,;
Requisitos que integran la responsabilidad son:
a) Una accin u omisin ilcita causada dolosa o culposamente por el
Administrador;
b) El dao, causado por aquella accin u omisin; y,
c) La relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin
culposa o dolosa.
Los precedentes requisitos son admitidos unnimemente por la
doctrina como por la jurisprudencia, las cuales entienden que son
aplicables tanto a la accin social de responsabilidad como a la accin
de responsabilidad individual, regulada aquella en el artculo 134 LSA
y la .accin individual en el artculo 135 LSA.
Responsabilidad por actos contrarios a la Ley, o a los
Estatutos .o por los realizados sin la diligencia con que debe
desempear el cargo. Culpa del administrador.
Actos Exentos Con carcter previo hay que efectuar la siguiente
aclaracin. La actuacin del administrador social, se dirige a la
obtencin del fin social y, en definitiva, a la obtencin de los mximos
beneficios econmicos poniendo en ello toda su actividad y diligencia.

Ms tal actividad puede no tener como resultado el que, el beneficio


perseguido, se obtenga. Es posible que en lugar de beneficios se
obtengan prdidas. No por ello y ante tal circunstancia, el
administrador, es responsable del dao causado a la sociedad. En
efecto, el descenso de ventas el aumento de los intereses o de los
precios de las materias primas, huelgas en el sector, etc., pueden
conducir a la sociedad a obtener resultados negativos, es decir
prdidas. No obstante, estos resultados negativos, se han obtenido
aunque la actuacin del administrador ha sido correcta, y, por tanto,
no incursa en responsabilidad.
En suma, mientras el administrador ponga toda su diligencia en la
obtencin del inters social su actuacin no ser responsable,
aunque, a pesar de su esfuerzo, no se obtengan beneficios por culpa
de los llamados daos indirectos la decisin del administrador se
circunscribe a la eleccin de los medios adecuados, sin que ello
suponga la obtencin del resultado econmico deseado o apetecido.
La jurisprudencia nos introduce en el sugerente supuesto de que,
dentro del campo de actuacin de los administradores, existen
determinados actos que estn exentos de responsabilidad y de existir
responsabilidad sta corresponde nica y exclusivamente a la
sociedad la resolucin de los contratos; el despido del personal, etc.,
son actos difcilmente encuadrables en una conducta negligente y,
por tanto, culposa del administrador, sino dentro del amplio campo de
la poltica discrecional adoptada por ste para administrar la
sociedad, en la que ser altamente difcil en la mayora de los casos,
incluso valorar el acierto o desacierto de la decisin tomada. En
suma, slo las decisiones que exceden de toda lgica en los campos
citados, pueden calificarse de negligentes y responsabilizar al
administrador que las ha adoptado.
Solidaridad y exoneracin de la responsabilidad de los
administradores en el artculo 133 de la ley de Sociedades Annimas
A. Exoneracin de la Responsabilidad
El artculo 133 LSA contiene dos normas o principios:
a) El de Responsabilidad solidaria de todos los miembros del rgano
de administracin que realiz el acto o adopt el acuerdo lesivo; y,
b) La inversin de la carga de la prueba, presumiendo la culpa del
rgano de administracin que realiz o adopt el acuerdo lesivo.
Es decir, se parte de la premisa, que los miembros del rgano de
administracin son culpables, si no prueban, en cuyo caso quedan
exonerados, que en ellos concurren las circunstancias de exoneracin
relatadas en el propio artculo. Esta presuncin de responsabilidad es
destruible demostrando que el rgano de administracin fue diligente
y, por tanto, no existi culpa en su obrar o, existi caso fortuito o
fuerza mayor liberadora de responsabilidad o, el acto o el acuerdo
adoptado causante del dao ha prescrito, etc. No obstante, la

alegacin de los hechos impeditivos o extintivos de responsabilidad,


ser objeto de comentario posterior limitndose el presente a la
exoneracin relatada en el arto 133 LSA.
Seala Efran Hugo Richard y Orlando Manuel:
El arto 59 de la LSC estipula que los administradores y
representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales,
deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios, Nuestra legislacin al igual que la gran mayora
ha
adoptado un sistema de delimitacin de tipo abstracto frente a otras
que han optado por distintas alternativas, tales como la enumeracin
casustica de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas
frmulas abstractas se complementan con lo normado en forma
especfica para cada tipo social.
En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta objetiva.
Obrar con lealtad significa que debe desempearse con honradez y
sinceridad, que importa que el administrador debe actuar
postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los
intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de
la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la aptitud
profesional para el exitoso desempeo en la actividad que constituye
el objeto social. Se le exige al administrador idoneidad y eficiencia en
el desarrollo de su labor, con especificidad en la competencia para los
negocios objeto de la sociedad43. Ello importa haber adoptado una
regla objetiva de valoracin del desempeo del administrador, sobre
la base de una pauta de normalidad, respecto al hombre medio de
negocios.
Para que exista responsabilidad, los administradores deben actuar en
forma ilcita y culpable causando un dao al patrimonio social, que
derive precisamente de la comisin de un acto ilcito por los
representantes.
El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido estatuido en
los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjuncin con lo
dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. Del Cd. Civil. La doctrina ha
discutido largamente sobre el tipo de responsabilidad que generaba la
actuacin de los administradores societarios: contractual o
extracontractual.
Tal distincin "se basa en integrar el rgimen de responsabilidad
resarcitoria de la ley de sociedades en el rgimen del Cdigo Civil que
distingue segn la causa fuente de la obligacin.
Cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es un acto jurdico
derivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad
contractual, y cuando la causa fuente de la obligacin incumplida es
el acto jurdico (arts. 898 y 1066 del Cd. Civil) rige el sistema de la
responsabilidad extracontractual"

El problema se suscita cuando ante la atribucin de responsabilidad,


conforme lo preceptan los arts.59 y 274 de la LSC, se pretende una
distincin clara entre el carcter contractual y extracontractual de
dicha responsabilidad. La ltima tendencia en relacin con esta
temtica es la que sostiene que la ley societaria ha establecido una
responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un
distingo absoluto entre la fuente contractual o extracontractual de
dicha responsabilidad. La: importancia de 'la distincin de la fuente
de atribucin de la responsabilidad deriva del cmputo del trmino de
prescripcin y la carga de la prueba.
Los administradores son responsables personal, directa, solidaria e
ilimitadamente por los daos y perjuicios que ocasionen y, resulten de
su accin ti omisin (art. 59, LSC).
La responsabilidad en la que incurren los administradores por el
desempeo en sus funciones tambin est prevista para las
sociedades de responsabilidad limitada y las annimas, como tipos
especficos, en los arts. 157, prr. 2, y 274 de la LSC,
respectivamente; empero; estos preceptos son aplicables a los
administradores de todos los tipos sociales en cuanto se adecuen. Se
trata de entender cules son las obligaciones concretas de un
directivo de empresa, de un administrador, de un representante
orgnico de una sociedad.
Concluimos en sealar la necesidad de una interpretacin integral de
nuestro sistema jurdico para actuar las normas: la actuacin
irracional y la inexistencia de una planificacin en la conduccin de
sus negocios, o de la sociedad que administra, generan efectos de
responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado
precedentemente.
Seala Alberto Aramouni:
De acuerdo con lo establecido por el art. 255: "La administracin est
a cargo de un directorio compuesto de uno o ms directores
designados por la asamblea de accionistas o el consejo de vigilancia,
en su caso". En las sociedades annimas con fiscalizacin estatal
permanente (art. 299)-, se integrar por lo menos con tres directores.
Con respecto a la representacin, sta corresponde al presidente del
directorio. El estatuto puede autorizar la actuacin de uno o ms
directores. En ambos supuestos se aplicar el arto 58" (art. 268).
En las sociedades annimas es lgica y clara la separacin de las
funciones de administracin y representacin, tal como lo
expresamos precedentemente.
El cargo de director puede ser desempeado por un tercero, no
accionista. La mayora absoluta de los directores debe tener domicilio
real en la Repblica (art. 256). Son designados por un plazo no mayor

a tres ejercicios (art. 257), pero la duracin en el cargo podr


extenderse a cinco aos, si la eleccin del directorio la realiza el
consejo de vigilancia (art. 281, inc. d). La reeleccin es ilimitada.
El director permanecer en su cargo hasta ser reemplazado. No
obstante, no puede permanecer por un tiempo prolongado o
indeterminado ms all del vencimiento de su mandato. Es de buen
criterio aceptar el plazo de extensin dentro de los cuatro meses del
cierre del ejercicio (art. 234 in fine) en el que finaliza su mandato, es
decir hasta la realizacin de la asamblea ordinaria.
Uno de los problemas que se genera en la sociedad annima, con
relacin a la representacin, es saber si sta corresponde
exclusivamente al presidente o si es vlido establecer la
representacin indistinta con el vicepresidente o del presidente en
forma conjunta con otro director o de cualquier director en forma
indistinta o conjunta con otro u otros directores.
Seala Vanasco, Carlos Augusto:
Si la tarea del administrador est vinculada a la administracin de un
patrimonio y al desarrollo de la actividad econmica (produccin o
intercambio de bienes o de servicios) elegida por los socios en el acto
constitutivo para lograr un lucro a distribuir, el administrador tiene
necesariamente que cumplir funciones que implican los ms diversos
quehaceres. Estos quehaceres son, por lo tanto, de ndole muy
diversa, y se los puede agrupar en tareas de naturaleza intelectual,
material y jurdica.
a) Dentro de las labores intelectuales que el administrador debe
asumir est, por ejemplo, la de planificar la operatividad de la
empresa para optimizar el uso de los recursos y as obtener con ellos
mayores beneficios, tanto en lo que se refiere a la parte productiva
como ala administrativa propiamente dicha.
Debe idear la forma de obtener mayores beneficios con menores
recursos; hacer estudios de mercado y de costos; organizar la
actividad de la empresa, programar su ritmo y procesos de
produccin y decidir qu se produce y cunto y qu no; elegir a sus
colaboradores, asignar los cargos de responsabilidad en los que ha de
derivar parte de su gestin. stos son unos pocos ejemplos de la
actividad intelectual del administrador, puesto que, en definitiva, ella
depender de las circunstancias derivadas de la naturaleza y
envergadura de la empresa a su cargo. Podemos ahora interrogarmos
sobre qu cualidades deberan tener los administradores sociales y si
la ley exige determinada capacidad para ello.
Es interesante observar que histricamente se advierte una evolucin
llamativa: los primeros administradores de este tipo de sociedades,
generalmente titulares de emprendimientos empresarios industriales,
casi siempre fueron los mismos socios; el titular del capital

mayoritario era quien asuma la conduccin de la sociedad en forma


personal y autoritaria, manejndose bsicamente con habilidad e
intuicin, propias de los primeros empresarios.
Con el paso del tiempo, las actividades econmicas se hicieron ms
complejas; la incorporacin a las tareas de produccin de los
adelantos tecnolgicos que el modernismo iba logrando llev a que
los mejor preparados para dirigir esas empresas fueran los ingenieros,
conocedores de las nuevas tcnicas industriales nacidas a fines del
siglo XVIII y principios del siglo XIX.
Despus, las que se hicieron complejas fueron las cuestiones legales
que las empresas deban afrontar con motivo del mayor
intervencionismo estatal en las actividades econmicas. Por eso,
fueron los abogados los llamados a administrarlas, porque eran los
que mejor podan manejarse en el complejo sistema jurdico que
comenzaba a gestarse alrededor de estas sociedades.
Ello fue as hasta que aparecieron en escena los expertos en
administracin de empresas y los ejecutivos, quienes se fueron
preparando especialmente para abarcar todas las reas que
comprende la moderna organizacin industrial, comercial y
tecnolgica.
Actualmente, si hiciramos una distincin entre grandes, medianas y
pequeas empresas, podramos observar que la administracin
societaria est a cargo de diferentes personas.
1) En las importantes compaas, titulares de empresas de gran
envergadura, los accionistas (titulares del capital social) delegan las
funciones administradoras en profesionales que se han preparado
para actuar en el mundo de los grandes emprendimientos y negocios.
En estas sociedades se produce, por lo tanto, una separacin entre
los propietarios del capital social y los administradores que dirigen la
gestin empresaria de la sociedad.
2) En las sociedades medianas, que son aquellas que tienen entre
diez y cien dependientes, la administracin queda a cargo de uno o
dos socios, designados entre los ms capacitados para las reas
administrativas, mientras que los restantes socios se dedican a
atender los aspectos operativos vinculados a las actividades
comerciales o industriales de la compaa.
3) En las pequeas sociedades -generalmente familiares la
administracin es llevada por todos los socios indistintamente, para lo
cual los contratos contienen clusulas especiales que as lo autorizan.
Una administracin indistinta es aquella en la que cualquiera de los
socios, o de los administradores designados por stos, est
autorizado para decidir y ejecutar los negocios sociales, sin necesidad
de consultar a los otros socios o administradores.

Por ejemplo, el arto 127 de la LS establece que ante el silencio o la


omisin del contrato de regular el rgimen de administracin, sta
ser llevada a cabo por cualquiera de los socios indistintamente. Este
mismo rgimen se aplica para las sociedades en comandita simple
(art. 136) y de capital e industria (art. 143).
b) Tareas materiales son todas aquellas que debe desarrollar el
administrador para dirigir la empresa subyacente, tanto en lo que se
refiere a controlar el cumplimiento de los deberes por parte de su
personal, jerrquico o no, como para supervisar la produccin o la
prestacin de servicios, objeto de la actividad social. La naturaleza de
la compaa le exigir una mayor o menor presencia personal en la
direccin de los negocios, atendiendo a los clientes, proveedores o
empleados, todo lo cual exige, sin duda, la realizacin de una gran
cantidad de actos que han de requerir su presencia fsica. HALPERIN
en, un conocido fallo dictado en su poca de camarista comercial, dijo
que el cargo de administrador no es una sinecura (as se designaba
en la antigua Roma al cargo muy bien remunerado, pero que no
exiga ningn trabajo), queriendo con ello significar que el director
tiene obligaciones que deben ser cumplidas personalmente, ya que
por ello tiene derecho a una remuneracin.
c) Como dijimos, la funcin de administrar impone la realizacin de
actos jurdicos de diversa naturaleza. Esto significa adoptar
decisiones que han de crear, modificar o extinguir derechos de la
misma sociedad, tanto en el orden externo como en el interno.
En el orden externo, deber decidir los negocios que la sociedad har
con los terceros, y as, dentro de esta rea, resolver sobre los
contratos que ha de celebrar con ellos (p.ej., de trabajo, de
suministro, de compra, de venta, de prestacin de servicios, de
seguros, de transporte, etctera).
En cuanto al orden interno, habr de cumplir con todas las cargas que
la ley impone a los comerciantes (llevar los libros sociales y de
comercio; practicar balances e inventarios anuales; cumplir con las
disposiciones fiscales y previsionales, llevando los libros que esa
legislacin impone como obligatorios, etctera).
Pero, adems, deber llevar a cabo los actos jurdicos necesarios para
satisfacer todas las obligaciones que la ley o" el contrato exige para
el funcionamiento de la sociedad, por lo que deber convocar a los
socios a reuniones o asambleas cuando la ley as lo imponga o stos
lo soliciten, y disponer las notificaciones o publicaciones necesarias
para ello.
Seala Broseta Pont, Manuel:
En la doctrina se ha trazado una distincin entre gestin y
representacin de la sociedad. As, la representacin es un concepto

estrictamente jurdico. Presupone la concesin de un poder de


contenido tpico e inderogable cuya actuacin determina la inmediata
vinculacin de la sociedad respecto a terceros. La gestin, en cambio,
es un concepto jurdico-material, de contenido flexible, cuyos efectos
se agotan en la esfera interna de la sociedad. Lo anterior es, al menos
a efectos pedaggicos, esencialmente cierto. La regulacin que de la
administracin se contiene en el Cdigo de comercio dista de ser
clara. En particular, la interpretacin de los artculos 129 a 132 C. de
c. es difcil de establecer. En efecto, el Cdigo parece partir de la
disociacin entre gestin y representacin, y as resulta que si, en
principio, todos los socios estn llamados a la gestin social (art. 129
C. de c.), slo los que se encuentran expresamente autorizados para
el uso de la firma social pueden obligar con sus actos a la sociedad
(art. 128) (autorizacin que constar en la escritura, ex arto209 RRM).
No obstante, en este caso la gestin condiciona la actuacin externa
de los representantes (en caso de que no fueran los mismos), en el
sentido de que stos estn obligados a ejecutar, frente a terceros, las
decisiones de los gestores, de forma que los representantes de la
sociedad no deben contraer obligacin alguna contra la voluntad de
estos socios gestores. Ahora bien, si pese a ello la contraen vinculan a
la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad que puedan contraer
frente a ella por la contravencin de su deber (cfr. arto 130 del C. de
c.). Es sta una manifestacin del carcter tpico e inderogable de sus
facultades de representacin.
Sin embargo, en la prctica, las escrituras de las sociedades
colectivas suelen modificar en este punto el rgimen legal y confieren
a unas mismas personas las facultades de gestin y representacin.
Las personas as designadas -administradores- actan como rgano
de la sociedad (y no simplemente como mandatarios) y aparecen
legitimados frente a los socios y frente a terceros para realizar todos
los actos que sean necesarios para la explotacin del fin social.
Seala Rodrigo Ura y Aurelio Menndez:
Los administradores, que disfrutan de amplias competencias y
facultades, quedan sometidos al propio tiempo a un peculiar rgimen
de responsabilidad, dirigido esencialmente al resarcimiento de los
daos patrimoniales que la infraccin dolosa o negligente de sus
deberes de conducta pueda ocasionar a la sociedad o, en su caso, a
determinados socios o terceros.
Se trata de una responsabilidad de los administradores que, al tener
un claro carcter indemnizatorio, podra calificarse de civil, y que es
distinta, por tanto, de la responsabilidad administrativa, fiscal o penal
a que puede dar lugar su actuacin al frente de la sociedad. De
hecho, existen numerosos supuestos en que el ordenamiento dispone
una responsabilidad administrativa por conductas irregulares de los
administradores sociales, en el mbito de la propia actividad social
(como en caso de infraccin del rgimen de los negocios sobre
acciones propias: arto 89 LSA),de la actuacin de la sociedad en los

mercados de valores (por la aplicacin del rgimen disciplinario de la


Ley del Mercado de Valores) o en atencin al objeto especfico de la
sociedad de que se trate (por el rgimen de responsabilidad
administrativa propio de algunas sociedades, como las de crdito o
seguros). A ello se aade tambin la responsabilidad penal en que
pueden incurrir los administradores, en atencin fundamentalmente a
la existencia en el Cdigo Penal de un conjunto de delitos societarios
que en su mayora limitan la autora directa a los administradores,
de hecho o de derecho (arts. 290 y sigs.). Aunque estos delitos van
referidos a conductas muy variadas, como la falsificacin de la
informacin social o la lesin de los derechos de los socios, merece
destacarse aqu el delito de administracin o gestin desleal del
patrimonio social (art. 295 CP), que abarca supuestos cubiertos
tambin por el rgimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades
Annimas. En todo caso, debe tenerse presente que estos delitos
societarios se vinculan a un comportamiento doloso por parte de los
administradores, que hacen un uso abusivo o fraudulento de sus
facultades y prerrogativas sociales, mientras que la responsabilidad
civil se conecta a cualquier conducta culposa o negligente -sin
excepcin alguna en cuanto al grado de culpabilidad exigido-- que
cause un dao patrimonial a la sociedad.
Por lo dems, no puede perderse de vista que en la consideracin de
este rgimen de responsabilidad de la Ley de Sociedades Annimas
interviene, junto a la funcin clsica de reparacin de un dao que
por definicin caracteriza a todo sistema de responsabilidad, el
objetivo de garantizar un cierto control sobre las actividades
realizadas por los administradores al frente de la sociedad y la
consiguiente adecuacin de la gestin social a los fines y objetivos
propios de la empresa.
Adems, debe tenerse presente que este rgimen de responsabilidad
se aplica, no slo a los administradores regulares, sino tambin a
quienes acten como administradores de hecho (art. 133.2 LSA),
debiendo entenderse por. tales a las personas que desempeen en la
prctica las funciones inherentes al rgano de administracin pero sin
formar parte del mismo (para algunos supuestos, v. SSTS de 26 de
mayo de 1998, de 8 de mayo, 30 de julio y 24 de septiembre de 2001,
de 26 de mayo de 2003 y de 22 de marzo de 2004; y sobre la posible
responsabilidad de los administradores con cargo caducado o cuyo
cese no haya sido inscrito en el Registro Mercantil, v. SSTS de 10 de
mayo de 1999, y de 7 y 13 de abril de 2000).
La responsabilidad de los administradores puede surgir, por tanto, no
slo por la realizacin de actos lesivos para el patrimonio social
(v.,por ejemplo, STS de 18 de mayo de 1999), sino tambin en
supuestos de negligencia por omisin, cuando los administradores se
inhiban en el ejercicio de las funciones y competencias propias de su
cargo y propicien con su conducta la causacin de un perjuicio a la
sociedad. As ocurrir, por ejemplo, cuando los administradores

deleguen sus facultades en uno o varios consejeros delegados o en


una comisin ejecutiva o, incluso, en un gerente o director general
ajeno al rgano de administracin, y se desentiendan del deber de
vigilancia y de control y hasta de intervencin, cuando adviertan una
utilizacin incorrecta de las facultades delegadas a que
necesariamente obliga el grado de diligencia profesional legalmente
exigible (v. STS de 7 de junio de 1999).
Esto no implica, sin embargo, que la responsabilidad pueda exigirse
sin ms por actos de gestin que, en la prctica, resulten
inadecuados y hasta ruinosos. Y es que esta responsabilidad se
vincula a los daos que los administradores ocasionen a la sociedad
como consecuencia de un ejercicio abusivo o negligente de sus
competencias (v.SSTS de 6 de octubre de 2000 y de 14 de julio de
2004) pero no, en modo alguno, a las posibles prdidas, por
cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social
de actos de gestin y de administracin que, en el momento de
adoptarse, parecan correctos y razonables. De hecho, no basta con
invocar y probar la realizacin de un dao efectivo para el patrimonio
social, sino que tambin habr que acreditar la conexin causal de
este dao con la actuacin culposa o maliciosa de los administradores
(al respecto, v. SSTS de 20 de diciembre de 2002 y de 5 de junio de
2003).
En ocasiones, los estatutos sociales colocan al lado del rgano de
administracin una especie de rgano unipersonal que, con la
denominacin de Director-gerente o Director general, comparte con
aqullas funciones administrativas, y especialmente la direccin de la
actividad empresarial, delimitando al efecto las respectivas esferas de
competencia de un rgano y otro. Otras veces la designacin de
Director-gerente no est prevista en los estatutos y su nombramiento
se hace por decisin del rgano de administracin, que le autoriza as
para actuar en nombre y por cuenta de la sociedad en las
operaciones de su giro o trfico.
Seala Daz Bravo, Arturo:
Sin embargo vanse a continuacin otros aspectos importantes en
torno a la responsabilidad de los administradores que de modo
general, puede resumirse como la inherente a su mandato (sic) y la
derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen"
(art. 157):
. De la realidad de las aportaciones hechas por socios.
. Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios en cuanto
al reparto de dividendos. ,
. De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad,
control, registro, archivo e informacin que prevengan las leyes.
. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de asambleas (art 58).
. De las irregularidades en que hayan incurrido los administradores
previos, si, a pesar de conocerlas, no las denunciaren por escrito a los

comisarios. En este caso la responsabilidad solidaria con dichos


administradores precedentes (art. t 60).
. De los daos y perjuicios que se causen a la sociedad y a sus
acreedores, en caso de que autoricen la adquisicin de acciones del
capital de la propia sociedad por un camino diferente de la
adjudicacin judicial (are. 138).
. Del indebido reparto de dividendos a los accionistas (are. 19).
. En caso de que no se haga la separacin del cinco por ciento anual
de las utilidades para constituir o reconstituir el fondo de reserva
(arts. 20 y 21).
. La responsabilidad de los administradores slo podr ser exigida por
acuerdo de la asamblea general de accionistas la que designar la
persona que haya de ejercitar la accin correspondiente. Salvo lo
dispuesto, en el arto 163". que se examinar ms adelante (art. 161).
En cuanto la asamblea acuerde exigir estas responsabilidades, los
administradores respectivos cesarn en sus cargos, y slo podrn ser
nuevamente nombrados una vez que se dicte sentencia judicial que
declare infundada la accin (art. 162).
. Por ltimo, la accin de responsabilidad podr ejercitarse por
accionistas titulares de un mnimo del treinta y tres por ciento del
capital social siempre que no hayan votado a favor de la resolucin
tomada por la asamblea en el sentido de no proceder contra dichos
administradores, y que la demanda comprenda el total de las
responsabilidades a favor de la sociedad a la que en su caso, asistir
el derecho de percibir los bienes que se obtengan como resultado de
la reclamacin (art. 163).
Seala Francisco Reyes Villamizar:
Hay un nmero significativo de antecedentes judiciales en que se
alude a la legitimacin inherente del presidente, que surge de modo
inequvoco de esa posicin administrativa. Curiosamente, en algunos
de tales casos se afirma que el presidente no tiene legitimacin
inherente por virtud de su cargo, sino, ms bien, la legitimacin real
que de modo explcito le hubiere conferido la junta directiva.
Sin embargo, esa teora, debido a su escaso realismo, ha sido
sustituida por otra regla que adquiere importancia prctica en
aquellos casos en que el presidente ostenta tambin el carcter de
gerente general o el de ejecutivo en jefe ("chief executive officer" o
CEO, por sus siglas en ingls). Se ha afirmado, en efecto, que cuando
el presidente de la sociedad ocupa tambin el cargo de gerente
general, debido al poder que detenta para supervisar y conducir los
negocios sociales, goza de legitimacin implcita para celebrar
cualquier contrato o realizar cualquier acto que est dentro del curso
ordinario de los negocios. En tales casos, sus poderes son mayores
que los que tendra el presidente por s mismo.
Seala Farrn Farriol:

Para la exoneracin del administrador demandado por socios o


terceros ejercitando la accin indemnizatoria regulada en el artculo
135 LSA, se debe tener en cuenta la existencia de los requisitos
precisos para el ejercicio de la accin. Es decir:
a) existencia de un dao;
b) conducta negligente (culposa o dolosa) del administrador;
e) relacin de causalidad entre los dos requisitos anteriores.
CONCLUSIONES

La responsabilidad civil viene experimentando erosiones en su


mbito, orientado bsicamente a la unificacin de la
responsabilidad civil, bajo dicha nominacin aunque otros
propugnan ms bien a un denominado derecho de daos.
La responsabilidad contractual y extracontractual, tal como est
desarrollada hoy en da, no llega a abarcar situaciones que
escapan de su campo de aplicacin, dado que los mismos se
presentan en zonas grises, por lo que se sostiene la necesidad
de reformar el sistema de responsabilidad civil en nuestra
legislacin.
La responsabilidad de los directores y del gerente, segn la
doctrina mercantilista, escapa del sistema de la responsabilidad
contractual y extracontractual, ya que se trata de una
responsabilidad orgnica o legal.
La responsabilidad del gerente, ya no es tratada dentro del
campo netamente civil contractual, en vista de que se rige por
estipulaciones
de
carcter
imperativos.
La responsabilidad del gerente, no escapa de la responsabilidad
subjetiva, ello conforme a la voluntad del legislador que ha
basado la responsabilidad del representante legal, bsicamente
en la culpa.
El criterio adoptado en la Ley General de Sociedades, respecto a
la responsabilidad de los Directores y del Gerente es la
subjetiva, quien causa un dao a otro est en la obligacin de
indemnizarlo solo si el victimario ha tenido culpa al causar
dao, la regla de la culpa para cuatro supuestos distintos.
Los artculos 177 y 190 de la Ley General de Sociedades es
darnos un conjunto de supuestos cuyo acaecimiento configura
la responsabilidad de los directores y del gerente, no siendo
estos los nicos. Esto en razn a la variedad y heterogeneidad
de los deberes de los administradores.
Debe tomarse en cuenta que la actividad que desempea el
gerente, que constituye principalmente el de dirigir la Sociedad,
implica la toma de decisiones y actuaciones, cuyos resultados o
efectos implican un riesgo, por lo que la culpa leve no es
considerada como supuesto de responsabilidad, considerndose
solo a la culpa lata o negligencia grave.
Nuestra legislacin acoge el sistema subjetivista al establecer
que los directores y el gerente responde por el dao que debe

tener como causa el dolo, abuso de facultades o negligencia


grave. En realidad consideramos que tanto la responsabilidad
civil tanto contractual como extracontractual son tipos de
responsabilidad legal, porque deber analizarse en cada caso
concreto, pero es cierto que la distincin se torna complicada,
en la medida de que pueden coexistir concurrencia de los dos
tipos de responsabilidad.

La Ley General de Sociedades es copia fiel de otras


legislaciones extranjeras en donde prima los principios del buen
gobierno corporativo, una econmica estable en donde hay
garantas tanto para el empresario como para el trabajador
donde dichas legislaciones se ajustan cmodamente a su
realidad pero ese no es el problema, el problema surge que
muchas veces estas legislaciones copiadas no se ajusta a la
realidad peruana ya que en un pas en donde abunda la
informalidad desde la empresa pequea, mediana y grande,
donde los autores principales son desde los accionistas
mayoritarios que quieren perjudicar econmicamente al
accionista minoritario, o cuando los accionistas tratan de sacar
la vuelta al fisco evadiendo sus impuestos, o donde el gerente
aprovechando del cargo de confianza otorgado por la empresa
se aprovecha del mismo para beneficio personal o de terceros y
no para la empresa, y no hay que dejar de lado que debajo de
esta escala jerrquica se encuentra el grueso de trabajadores y
personal de confianza en donde tiene la mayor participacin
diaria con el objeto de la empresa ya sea el rea de produccin,
comercializacin, servici, atencin al cliente, etc, pero es ah
donde surge los verdaderos problemas, por lo que no hay que
dejar de lado los problemas de agencia y de accin colectiva,
pero ese no va ser el desarrollo del ensayo, sino mas bien
enfocarnos en los problemas que existen debajo del personal
que tiene a su cargo el gerente de una empresa.

Hay un tema de concentracin de responsabilidades para el


gerente en el cual en caso de alguna mala gestin, omisin, o
conducta ilcita es el responsable directo por dichas conductas,
la LGS en su art. 190 no seala todas las responsabilidades del
gerente como llevar a cabo la veracidad del sistema, libros o
registros contables, como un ordenado comerciante, pero yo me
pregunto, que pasara si un contador de la empresa encargado
de la contabilidad de la misma decide defraudar a la empresa,
robar del alguna forma contablemente
a la empresa o
trabajadores, realizando descuentos no habidos por ley o
otorgando al directorio o accionista informacin falsa, no creen
que este cargo que desempea este seor no es de confianza,
yo pienso que es de suma confianza, y por estos
acontecimientos va a tener que responder el gerente de la

empresa, en la prctica cuando se perjudica los derechos o


intereses de terceros por parte de la empresa lo primero que
hacen es irse de frente contra al gerente de la empresa, le
imponen un sin nmero de denuncias o demandas, pero es
justo que sea responsable por lago que no hizo, o no conoca; la
ley nos seala en su art. 178 artculo aplicable para los gerentes
tambin que no es responsable el gerente que habiendo
participado en el acuerdo o que habiendo tomado
conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad
en el momento del acuerdo o cuando lo conoci, siempre
que haya cuidado que tal disconformidad se consigne en
acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta
notarial, por lo que la norma es bien clara que no ser
responsable si tiene conocimiento del acto y que demuestre su
disconformidad en un acta o carta notarial, y me pregunto, que
pasara si el gerente recin se entero del acto a travs de una
denuncia o demanda judicial iniciada por la sociedad, accionista
o terceros, ya no se cumplira este supuesto, se hubiera
ampliado esta norma indicando que es caso de no haber tenido
conocimiento del suceso o hecho el gerente podr realizar sus
descargos o demostrar su culpabilidad el la va administrativa o
judicial y es donde ah solo se vera su responsabilidad y la
responsabilidad de los verdaderos autores.

Otros de los problemas que se ven a menudo es que muchas


veces los gerentes que se contrata no tienen experiencia en los
temas materia del rubro de la empresa, inclusive ni si quiere
son profesionales ya que la ley no seala que para optar al
cargo de gerente de una empresa solo se necesita ser mayor de
edad, y ese uno para m es uno de los problemas que se ven en
la realidad peruana, ya que al no contar con una experiencia o
preparacin tcnica esta es desventaja frente a los
profesionales que tiene a su cargo y frente a la sociedad ya que
existe lo que se llama una asimetra de informacin, muchas
veces los accionistas contratan un gerente inexperto para
ocultar sus negocios turbios o ilcitos ya que saben que al final
si fuesen descubiertos irn de frente contra el gerente, por lo
que la ley, el estatuto y una buena poltica del buen gobierno
corporativo debera poner mas nfasis a estos problemas.

Respecto de empresas que gran magnitud llmese una


sociedad annima abierta donde abarca a mas de 2,000 mil
trabajadores dentro de su sede principal como sus sucursales es
bien difcil que el gerente general pueda manejar la
organizacin, gestin y funcionamiento de dicha empresa, por
lo que la empresa decide contratar mas gerentes para las
diferentes reas de la empresa, pero el problema surge cuando
la ley no seala que los gerentes responden solidariamente por
sus actos, por lo que no estara de acuerdo con esta

responsabilidad solidaria, ya que a me parece desatinado que


los gerentes comerciales respondan por la mala gestin del
gerente de marketing siendo dos sucursales distintas, no
habiendo muchas veces cruces de informacin o en peor de los
casos ni se conocen, por lo que mi opinin personal sera
desconcentrarse la responsabilidad respecto a este tema de la
responsabilidad solidaria de los gerentes, ya que no hay que
olvidar que nuestra legislacin societaria debe adecuarse a la
dinmica comercial, industrial que se exige hoy en da en el
siglo XXI.

Si bien es cierto cuando el gerente es el responsable directo de


una mala gestin la sancin ser remocin del cargo y la
responsabilidad civil que pueda tener, pero que pasa si el
gerente tambin es engaado por su personal y no tuvo
conocimiento del hecho, la solucin no es la remocin del cargo
y poner a otro gerente en lugar del otro, ya que el problema va
a seguir ah.

As mismo la empresa debera prever a la hora de contratar a


un gerente que este tenga experiencia y sea profesional, de
preferencia administrador sin nimo de discriminar a otras
profesiones, pero es la profesin especializada en administrar
empresa, y aparte lleva varios cursos de contabilidad, y aparte
que dentro de los estatutos fijar una garanta a favor de la
empresa, es decir de los accionistas, que es una de las formas
de controlar y alinear al gerente que no se comportar
oportunamente en desmedro de la sociedad.

La sociedad responde con su propio patrimonio de las


responsabilidades en que incurre en su devenir, por lo que las
deudas derivadas de su gestin y las propias responsabilidades
civiles y administrativas, sern a cargo de la sociedad. No
sucede lo mismo en las infracciones de tipo penal cometidas
por las sociedades, que lleven aparejadas penas de privacin de
libertad ya que, obviamente, las sociedades no pueden
cumplirlas.
Pero Qu sucede cuando la sociedad no puede hacer frente a
sus
responsabilidades?
Hace ms de un siglo naci en Norteamrica una teora jurdica
que se import a Espaa como la teora del levantamiento del
velo jurdico. La aplicacin de esta teora, que no tiene reflejo
en la norma jurdica Espaola, pero que si ha sido tenida en
cuenta por varios cientos de Sentencias del Tribunal Supremo y
por varios miles de Audiencias Provinciales, busca encontrar al
verdadero responsable de una Infraccin o de un fraude de ley;
quien es el que verdaderamente se encuentra detrs de una
sociedad y que puede, incluso, ser otra sociedad.

Determinado quien es la persona que, en ltima instancia se


encuentra tras la conducta reprochable, es a l a quien se
dirigen las acciones civiles hacindole responsable de las
consecuencias.
En los ltimos aos, las reformas de las normas civiles,
mercantiles, administrativas y penales han ido recogiendo,
implcitamente, parte de los postulados de esta teora. As nos
encontramos, en las Leyes de Sociedades Annimas y de
Responsabilidad Limitada, preceptos que responsabilizan a los
Administradores, de hecho o de derecho, de las deudas
sociales.
Administradores sociales de los daos causados por la Sociedad
a terceros, siempre que sean consecuencia de actos contrarios
a
la
ley
o
realizados
sin
la
debida
diligencia.
En forma equivalente, la moderna Ley Concursal, sanciona los
conductos de socios y administradores contrarios a derecho. En
el mbito administrativo, las normas tributarias y de seguridad
social, hacen igualmente responsables subsidiarios de las
deudas sociales a los Administradores de hecho y derecho.

Por lo que concluyo este ensayo y espero que mis opiniones


personales sean de alguno forma de apoyo para algunas sociedades.
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