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La escisin de Compaas

SI BIEN LA ESCISIN IMPLICA DIRECTAMENTE "divisin", como se indica


en el art. 345 de la Ley de Compaas del Ecuador -en adelante LCE-, no se
puede derivar de este sustantivo una nocin completa de la operacin
societaria. Para el esbozo de un concepto apegado a nuestra Normatividad es
necesario observar los siguientes factores: a) La divisin del patrimonio de una
sociedad (art. 348 N 1 LCE) ; b) La creacin de por lo menos una compaa
que recibir el patrimonio escindido -sociedad beneficiaria- ( arts. 346 y 348
LCE) y; c) La continuidad participativa de los socios de la compaa escindida
(arts. 352 y 338 LCE).
Unificando estos elementos se puede afirmar que una escisin (en nuestra
Legislacin) es una operacin societaria por medio de la cual se divide el
patrimonio de una compaa para luego transmitirlo segmentado a por lo
menos una sociedad que, creada para el efecto, mantendr la continuidad
participativa de los socios de la compaa escindida.
Divisin patrimonial.Esta operacin necesita para su realizacin del acuerdo de los socios de la
compaa escindida (art. 348 LCE). Los segmentos del patrimonio escindido
sern transmitidos en bloque a la(s) sociedad(es) beneficiaria(s). Como en la
fusin, la transmisin patrimonial en bloque se produce por sucesin a ttulo
universal. La prescindencia de esta figura impondra la necesidad de
descomponer el patrimonio en sus elementos integrantes (bienes, derechos,
obligaciones) y transmitirlos utilizando negocios jurdicos independientes
(compraventa, cesin de crditos, endoso, etc.). Un proceso tan largo restara
razn de existencia a la escisin.
Creacin de por lo menos una compaa.La(s) sociedad(es) que se constituya(n) para efectos de la escisin ser(n)
quien(es) reciba(n) el patrimonio dividido de la compaa escindida
manteniendo continuidad participativa de los socios. Estas no necesitarn ser
de igual especie que la sociedad escindida (art. 346 LCE).
Continuidad participativa de los socios en la compaa beneficiaria.- La
normatividad de escisiones no menciona quines sern socios de la compaa
beneficiaria ni en qu medida. Para precisar este punto es necesario remitirse a
la fusin (utilizando el art. 352 LCE) en donde los socios de la compaa que
desaparece son quienes reciben directamente la contraprestacin por el
patrimonio transmitido; aplicando este principio a la escisin se tendr que los

socios de la compaa escindida recibirn como contraprestacin por el


segmento de patrimonio transmitido un nmero de acciones o derechos de
cuota de capital por un valor proporcional a sus respectivas participaciones
( arts. 352 y 338 LCE). La proporcionalidad implica que la estructura de
participaciones en la sociedad beneficiaria ser una reproduccin a escala de la
estructura participativa de la sociedad escindida.

Compaas escindibles
Ni la normatividad de escisiones ni la de fusiones presentan un catlogo claro
de compaas que estn en capacidad de practicar esas operaciones. El nico
sitio en el que se puede obtener un listado definido es del artculo 331 LCE
(normatividad de transformaciones) donde se mencionan a las sociedades
annima, de economa mixta, colectiva, comanditas y de responsabilidad
limitada. Para lograr que este catlogo sea pertinente tambin en la escisin es
necesario que se practique una doble remisin - del art. 352 al art. 344 y de
este a la normatividad de transformaciones- que solucionara coherentemente
el vaco.
Una vez definidas las sociedades que pueden intervenir en una escisin cabe
reiterar que la Ley no exige igualdad de especie entre compaas escindidas y
beneficiarias ( art. 346 LCE).
Tipos de escisin
En dependencia con la extincin o no de la compaa escindida se puede
afirmar que las escisiones son o propias o parciales. Las primeras sern las
efectuadas con la extincin de la sociedad escindida ( art. 349 LCE) y, las
segundas se caracterizarn por la continuidad de existencia de esa compaa
(art. 346 LCE).
El proyecto de escisin.
La importancia del artculo 352 LCE se pone de manifiesto precisamente en
temas como ste, en donde necesariamente hay que remitirse a la
normatividad de la fusin para volver practicable a la escisin.
El artculo 340 LCE determina que "la compaa absorbente deber aprobar las
bases de la operacin y el proyecto de reforma al contrato social en junta
extraordinaria convocada especialmente al efecto". Como es evidente una
aplicacin literal sera forzada (en una escisin no existe la compaa
absorbente, por lo menos en nuestra Legislacin). La aplicacin lgica de este
artculo se basa en reconocer que tanto en la fusin como en la escisin

existen sociedades intervinientes (llmeselas absorbente o escindida) que


deben aprobar bases de operacin preexistentes.
Las bases de operacin (o proyecto de escisin) son los lineamientos
fundamentales sobre los que se erige la escisin. Lamentablemente en la
Legislacin Ecuatoriana no existe un catlogo de contenido mnimo del
proyecto de escisin, pero se podran tener en cuenta los siguientes puntos de
referencia a fin de llenar este vaco (1):
a) La denominacin y domicilio de la sociedad que se divide y de la o las
sociedades beneficiarias, as como los datos identificadores de la inscripcin en
el Registro Mercantil de la sociedad escindida.
b) La fecha a partir de la cual las operaciones de la sociedad que se extingue
habrn de considerarse realizadas a efectos contables por cuenta de la
sociedad a la que traspasa su patrimonio (escisin propia).
c) Los derechos que vayan a otorgarse en la sociedad beneficiaria a los
titulares de acciones de clases especiales y a quienes tengan derechos
especiales distintos de las acciones en la sociedad escindida, o en su caso, las
opciones que se les ofrezcan.
d) La designacin y el reparto precisos de los elementos del activo y del pasivo
que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias.
e) El reparto entre los socios de la compaa escindida de las acciones o
participaciones que les correspondan en el capital de las sociedades
beneficiarias, as como el criterio en el que se funda este reparto.
El acuerdo de escisin.
La escisin de una compaa se logra mediante el acuerdo de sus socios (art.
345 LCE). El acuerdo de escisin deber contener necesariamente el proyecto
de escisin - arts. 352 y 340 LCE- , la divisin del patrimonio con la
adjudicacin de los correspondientes activos y pasivos a la(s) sociedad(es)
beneficiaria(s) -art. 348 N 1 LCE - y, los estatutos de la(s) sociedad(es)
beneficiaria(s) - art. 348 N 2 LCE -.
Ya que el numero de sociedades beneficiarias no se limita ("la junta general de
socios podr acordar la divisin de la compaa en una o ms sociedades"),
tampoco habr lmite para el nmero de segmentos en los que se pueda dividir
el patrimonio de una compaa (2). Cada segmento patrimonial ser
transmitido, como ya se dijo, en bloque y, los activos se podrn adjudicar a
valor presente o de mercado (art. 348 N 1 LCE).

El estatuto a aprobarse es un negocio jurdico fundacional que unir a los


socios fundadores y futuros entre s (y a estos con la compaa) y determinar
la estructura general de la nueva unidad jurdico-econmica. Igual que sucede
con la compaa beneficiaria, el estatuto tampoco tiene que mantener similitud
de identidad con el de la compaa escindida (art. 348 N 2 LCE).
Escritura pblica de escisin
En este tema se hace necesario utilizar nuevamente la remisin permitida por
el art. 352 LCE a fin de aplicar la normatividad de la fusin (3) - arts. 340 y 343
LCE-.
El contenido mnimo de la escritura pblica de escisin ser: a) Proyecto de
escisin; b) Estatuto de la o las sociedades beneficiarias; c) Balance final de la
compaa escindida; d) Modificaciones estatutarias del aumento de capital
(caso del artculo 347 LCE) y; e) El nmero de acciones (o participaciones) que
vayan a ser entregadas (o asignadas) a cada uno de los accionistas (socios) de
la compaa beneficiaria.
La escritura pblica de escisin deber ser aprobada por el juez o
Superintendencia de Compaas ( arts. 352 y 340 LCE).
Proteccin a los acreedores.
La escisin no puede constituir una frmula de evasin de la responsabilidad
civil (s de limitacin de sus riesgos) y para ello la Ley determina - art. 351 LCE
- que todas las compaas intervinientes (escindida y beneficiaria(s), o todas
las beneficiarias en una escisin propia) respondern solidariamente por las
obligaciones contradas hasta la fecha de escisin.
Cabe mencionar que esta forma de proteccin de los acreedores sera
insuficiente en determinados casos, por ejemplo cuando se practique la
escisin total -o propia- de una compaa de tipo personalista en dos (o ms)
de tipo capitalista. Antes de la escisin los acreedores estaran doblemente
asegurados: por un lado con el patrimonio de la compaa, y por el otro con el
patrimonio de los socios que responden personal y solidariamente (4); luego
de la escisin los acreedores estaran asegurados nicamente con el
patrimonio de las compaas.
Una forma de brindar ms seguridad a los acreedores en este tipo de
escisiones sera el posibilitarles un derecho de oposicin a fin de que los
crditos no vencidos hasta el momento de la operacin sean garantizados de
forma adecuada.
El derecho de separacin en la escisin

El derecho de separacin (en las operaciones societarias) es una institucin


jurdica que protege a una minora de socios que no estn de acuerdo con el
cambio de estructura de una compaa. Los socios disidentes o no asistentes
pueden hacer uso de este derecho y as a ninguna persona se le obliga a
pertenecer a una compaa en contra de su voluntad. Las regulaciones
especficas de este derecho estn presentes nicamente en la normatividad de
transformaciones (5), pero de reconocerse el valor de este derecho para todo
tipo de operaciones societarias sera aplicable para las fusiones la remisin
hecha por el art. 344 LCE y, en el caso de las escisiones, sera necesario utilizar
una doble remisin del art. 352 LCE al art. 344 LCE y de ste a la normatividad
de transformaciones.
La consecuencia principal de la aplicacin del derecho de separacin para las
escisiones sera que los disidentes o no concurrentes a la junta general donde
se acuerde la escisin podrn exigir el reembolso del valor de " sus acciones o
de su participacin". El monto de este valor estar determinado, normalmente,
por el balance final cerrado el da anterior al del otorgamiento de la escritura
de escisin. Si los que ejercen el derecho de separacin no estuviesen
conformes con el valor de reembolso podrn impugnar el balance referido, pero
nicamente en lo " relativo al reembolso del valor de las participaciones o de
las acciones". La competencia para conocer y resolver acerca de la
impugnacin la tiene la Superintendencia de Compaas y el plazo vence a los
treinta das contados desde la fecha del cierre del balance ( da anterior al del
otorgamiento de la escritura).
Consideraciones finales
Al igual que sucede con la normatividad de fusiones y transformaciones, en el
caso de escisiones la Ley necesita un mejoramiento principalmente en cuanto
se refiere a especificar y optimizar los mecanismos de proteccin de minoras
de socios disidentes, a definir las consecuencias que tendrn las operaciones
societarias con los trabajadores de las compaas intervinientes, a mejorar los
mecanismos de proteccin a los acreedores, a catalogar las compaas
intervinientes y optimizar los mecanismos de realizacin de las operaciones
segn el tipo de forma jurdica, o por lo menos haciendo un diferenciamiento
en cuanto a sociedades de tipo personalista y capitalista, entre otros.
A pesar de lo mencionado en el prrafo anterior, la normatividad de escisiones
se presenta como practicable y ofrece a las sociedades mercantiles una opcin
econmica de reestructurarse si sus necesidades as se lo exigen.

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