CELERIDAD Y SEGURIDAD JURDICA

EN LA EJECUCIN DE GARANTAS
INMOBILIARIAS
Edgar Nilton Esteban Astete
SUMARIO
I.
II.
III.
IV.

Introduccin.
El financiamiento y garantas.
El Proceso de Ejecucin de Garantas.
Problemas y Retos: En bsqueda de
celeridad procesal y la seguridad jurdica
V. Consideraciones Finales.

I. INTRODUCCIN.
El tema que nos ocupa tiene como finalidad principal que la
comunidad jurdica y la opinin pblica en general revalore la
funcin que el proceso de ejecucin de garantas hipotecarias tiene
en nuestro sistema econmico y judicial, toda vez que su desarrollo y
resultado prcticos tienen incidencia importante en la economa
nacional, as como en lograr los objetivos de la eficacia y celeridad
judiciales, las cuales a su vez constituyen elementos fundamentales

la

Edgar Nilton Esteban Astete

para alcanzar la seguridad jurdica necesaria que servir para

impulsar y atraer la inversin de capitales, dirigida especialmente a la
pequea y mediana empresa.
Nuestra intencin, adems, se dirige a explicitar la necesidad de
financiamiento que los agentes individuales requieren para
emprender sus actividades empresariales, as como abordar las
garantas que el sistema exige como respaldo de dicha operacin
financiera; finalmente, se realizarn algunas observaciones de
carcter prctico que se advierten de manera recurrente en los
procesos de ejecucin de garantas que se tramitan en el poder
judicial, precisando las consecuencias que se generan en el mbito
registral.
No obstante que el proceso de ejecucin de garantas naci con la
finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una
deficiente regulacin, a una excesiva postura garantista y a la
excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca
pudo alcanzarse. De otro lado, como consecuencia de una falta de
definicin de nuestro ordenamiento legal, los Jueces en este tipo de
procesos se ven sometidos a una prueba de eficiencia y de criterio
pues, especialmente en la etapa de ejecucin, se enfrentan a
sendos escritos de nulidad, apelacin, demanda de terceras de
propiedad, preferente de pago, de subrogacin, de incorporacin
al proceso, de oposicin por servidumbres, anticipos de legtimas,
renta vitalicia, sustitucin, insolvencia sobreviniente del obligado,
terceros no incorporados al proceso, acreedores no ejecutantes,
ocupantes con contratos de arrendamiento con o sin inscripcin,
entre otros, situacin que convierte la ejecucin de la decisin
definitiva en la etapa en la que se recargan las labores del juzgado,
obligando a los Jueces a destinar gran parte de su tiempo a resolver
las citadas incidencias, en desmedro de la atencin dedicada a los
procesos de trmite cognoscitivo.

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

II. EL FINANCIAMIENTO Y GARANTAS.

Como es sabido, emprender un negocio o empresa requiere de
inversin comnmente dineraria; sin embargo, nuestra realidad
econmica nos muestra que no todos tienen la capacidad de
disponer de efectivo, por lo que resulta necesario buscar fuentes de
financiamiento. Al respecto, Hernando de Soto en su libro El Misterio
del Capital1 seala, entre otras cosas, que los habitantes pobres de
pases subdesarrollados -la gran mayora- s tienen cosas. Pero la
mayora de ellos no cuenta con los medios de representar su
propiedad y crear capital. Tienen casas pero no ttulos, cosechas
pero no certificados de propiedad, negocios pero no escrituras de
constitucin ni acciones que permitan a sus activos llevar una vida
paralela en el mundo del capital. La falta de estas representaciones
esenciales explica por qu personas que se han adaptado a todo
otro invento occidental, desde el bolgrafo hasta el reactor nuclear,
no han podido producir capital suficiente para hacer funcionar su
capitalismo local. Este es el misterio del capital. Para resolverlo hay
que comprender cmo as los occidentales, al representar activos
mediante ttulos, disciernen capital en esos activos y logran
extrarselo, los grandes practicantes del capitalismo -desde los
creadores de los sistemas integrados de titulacin y de las acciones
corporativas hasta Michael Milken, quien en los 70-80 logr hacer el
capital en acciones en las que otros solo vieron chatarra- lo hicieron
al ingeniar nuevas formas de representar el potencial invisible y preso
en los activos que acumulamos; asimismo, seala que este capital es
inmenso y nadie lo ve, ni siquiera los estadounidenses, europeos y
japoneses, que han logrado ser ricos gracias a saber usarlo. Se trata
de una infraestructura legal oculta en las profundidades de sus
sistemas de propiedad, donde ser dueo de un activo no es sino el
umbral de los efectos de la propiedad.
De acuerdo al autor citado, el misterio del capital se encontrar en
la mayor cantidad de bienes muebles o inmuebles que se puedan
formalizar o titularizar a efectos de acceder a un crdito, el cual
seguramente ser solicitado ante una entidad financiera o bancaria
o en algunos otros casos, a los llamados prestamistas o agiotistas
1
Hernando de Soto, El Misterio del Capital. Lima: Editorial El Comercio S.A., 2000.
Pgina 31

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Edgar Nilton Esteban Astete

que no son otros que las personas naturales

prstamo de capital previa garanta real.

que se dedican al

Si existiese, como se expuso, una masificacin de la formalizacin o

titulacin de bienes, se podran obtener prstamos dinerarios
destinados a crear, implementar o expandir negocios o empresas; sin
embargo, debemos preguntarnos si la entidad financiera o bancaria,
la empresa dedicada a conceder crditos o la persona natural
dedicada al prstamo dinerario que tiene garantizado su prstamo
con una garanta real, se sentirn seguros de recuperar su crdito
ante la falta de liquidez de su deudor. Este punto es el que
precisamente es materia de anlisis en el presente artculo.
En lo referente a las garantas, las reales de frecuente uso consisten
en la afectacin de un bien inmobiliario de propiedad del solicitante
de crdito, en forma de prenda o hipoteca.
La prenda se constituye sobre bienes muebles (vehculos o
maquinarias, equipo), mientras que la hipoteca, sobre bienes
inmuebles (terrenos, edificios, galpones, etc.). Tanto las prendas
como las hipotecas son operaciones con formas de contratos, que
estn reguladas por la ley. Para que tengan valor como garantas,
debern ser registradas generalmente para evitar la superposicin
de acreedores en el caso de que debe ser rematado el bien para
cobrarse la deuda. Normalmente, en cuanto a las prendas e
hipotecas, la entidad financiera hace una tasacin del bien,
valorndolo por la estimacin de su valor de venta. Los bienes
prendados o hipotecados no utilizarn en general nuevas
afectaciones como garantas reales.
La Hipoteca se clasifica en Hipoteca legal, judicial y convencional; la
hipoteca implica el derecho de realizacin de valor, tal carcter le
viene dado a la hipoteca por el hecho de que vencida la obligacin
principal pueden ser enajenadas las cosas en que consista la
garanta para pagar al acreedor, por ello la hipoteca es un derecho
real de garanta, indivisible y, sometida a publicidad instrumental.

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

En cuanto al significado de la palabra hipoteca, Cabanellas, p. de p.

nos resea, que es de origen griego y "significa accin o efecto de
poner una cosa debajo de otra, de sustituirla, aadirla o emplearla.
De esta manera, hipoteca viene a ser lo mismo que cosa puesta
para sostener, apoyar y asegurar una obligacin"; para las
Pandectas francesas "La ejecucin fiduciaria, con el formalismo de
las enajenaciones ordinarias, aparece como el origen ms remoto de
la hipoteca"; en el antiguo derecho griego, la hipoteca solo era un
medio de ejecucin de ciertas acreencias especialmente
privilegiadas, aun en ausencia de toda condena y de toda clusula
convencional. Henry Capitan p. de p. en una definicin amplia
seala que "La Hipoteca es el derecho real destinado a garantizar el
pago de un crdito, sin desposeer al propietario del bien gravado.
Permite al acreedor, si no se le paga el crdito, requerir la venta del
bien al vencimiento de la deuda, sin que importe en poder de quien
se encuentre (derecho de persecucin), y cobrarse con el precio de
la venta antes que los dems acreedores (derecho preferente).
Como se expuso, la hipoteca es un acto jurdico sustantivo, que crea
un derecho real de garanta que se constituye voluntariamente, para
respaldar obligaciones propias o de terceros. Ella se constituye por el
propietario del bien o por quien est facultado para hacerlo, se
inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble como requisito de
validez (carcter constitutivo) y se transmite con el inmueble, su
finalidad es asegurar el cumplimiento de la satisfaccin forzosa de un
crdito mediante la concesin a su titular de llevar a cabo la
realizacin de valor, enajenndolos y percibiendo su precio a travs
de un procedimiento legalmente establecido, y frente a cualquiera
que sea en ese momento su poseedor o propietario, en atencin a
los derechos de persecucin y preferencia, recogidos en el artculo
1097 del Cdigo Civil , cuya finalidad es proteger al acreedor
hipotecario contra el peligro de las enajenaciones fraudulentas y la
reduccin del patrimonio del deudor por asuncin de nuevas
deudas; al garantizar el cumplimiento de una obligacin principal la
naturaleza jurdica de la hipoteca es de un derecho accesorio.
Como se habr notado la presente entrega orienta su esfuerzo al
financiamiento y a la garanta real hipotecaria sometida a un

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Edgar Nilton Esteban Astete

proceso de ejecucin de garantas, esto debido a los mrgenes

preestablecidos respecto al tema propuesto.
III. EL PROCESO DE EJECUCIN DE GARANTAS.
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
concordante con el Principio de exclusividad y obligatoriedad de la
funcin jurisdiccional, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Per, por el cual el Estado tiene la
exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que tiene el
poder - deber de solucionar la litis, en tal sentido, el Poder Judicial
tiene la hegemona heterocompositiva en la administracin de
justicia, luego de superada la autodefensa y haber agotado la
autocomposicin.
La Heterocomposicin, es la solucin del conflicto por un tercero
supra partes, a travs de un proceso; as, conforme seala Juan
Monroy Galvez El proceso de ejecucin tiene un singular punto de
partida, una situacin fctica inversa () en lugar de incertidumbre,
lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de
la existencia y reconocimiento jurdico de un derecho material. A
pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso se
presenta porque no obstante la contundencia del derecho, ste no
es reconocido expresamente o tcitamente- por el sujeto
encargado de su cumplimiento 2
El proceso de ejecucin de garantas a nivel judicial ha sido pensado
como un proceso dinmico, de rpida solucin y ejecucin para una
eficaz recuperacin del crdito, es un vasto campo susceptible que
se interpongan sendas articulaciones, que los ejecutados, el obligado
o el tercero efectan con el objeto de impedir la realizacin del bien
y con ello la recuperacin del crdito, estos hechos, conllevan a la
interposicin de procesos ineficaces con lo que el justiciable ve
frustradas sus expectativas de obtener la satisfaccin de su
pretensin.
2 Monroy Galvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe Bogot: Editorial
Temis S.A., 1996. Pgina 138.

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

El proceso de ejecucin de garantas regulado en el Ttulo V de la

Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, se inicia con la demanda
de ejecucin de garantas, que es uno de los puntos ms importantes
a tener presentes por el litigante, por cuanto que es la que conforma
el impulso inicial del procedimiento.
La demanda debe reunir los requisitos preestablecidos en el artculo
424 del Cdigo Procesal Civil y estar escoltado de los anexos
previstos en el artculo 425 de la misma norma adjetiva; y adems los
siguientes documentos: el documento que contiene la garanta y el
estado de cuenta del saldo deudor, la tasacin comercial
actualizada del bien afectado en garanta, realizada por dos
ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus
firmas legalizadas. Si el bien fuera mueble, debe presentarse similar
documento de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza del bien,
debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas
legalizadas, se entiende que la legalizacin es notarial, puesto que
an no se inicia el proceso. No es necesaria la presentacin de
nueva tasacin si las partes han convenido el valor actualizado de la
misma; tratndose de bien registrado se anexar el respectivo
certificado de gravamen.
El Juez al calificar la demanda puede admitirla o declararla
inadmisible o improcedente. Si la admite dicta el denominado
mandato de ejecucin, que es una resolucin que ordena al
demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de
tres das de notificada con la misma, bajo apercibimiento de
proceder al remate del bien dado en garanta, de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 721 del Cdigo Procesal Civil. El ejecutado o
demandado en el plazo de tres das de tal notificacin puede
contradecir la ejecucin alegando solamente la nulidad formal del
ttulo, inexigibilidad de la obligacin, que la misma ya ha sido
pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que la misma
se encuentra prescrita. La contradiccin que se sustente en otras
causales ser rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice
la ejecucin ni paga la obligacin o si habiendo contradicho la
ejecucin, sta es declarada infundada, sin trmite previo, el
Magistrado ordenar el remate de los bienes dados en garanta, tal
como dispone el artculo 723 del Cdigo Procesal Civil.

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Edgar Nilton Esteban Astete

La ejecucin forzada de los bienes materia de garanta se realiza

mediante el Remate y la Adjudicacin. El acreedor no ejecutante
que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso
antes de su ejecucin forzada. Sus derechos dependen de la
naturaleza y estado de su crdito. Si interviene con posterioridad a
que se produzca la ejecucin forzada, slo tiene derecho al
remanente, si lo hubiere, tal como seala el artculo 726 de la norma
adjetiva.
La conclusin de la ejecucin forzada se produce con el pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la
adjudicacin, o si antes el ejecutado paga ntegramente la
obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso.
El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa
tasacin o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con
la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la
obligacin principal, intereses, costas y costos del proceso.
Cuando queda firme la resolucin
judicial que ordena llevar
adelante la ejecucin, se dispondr la tasacin de los bienes a ser
rematados. La resolucin que ordena la tasacin contiene el
nombramiento de dos peritos, quienes luego de la aceptacin del
cargo, deben presentar su dictamen bajo apercibimiento de
subrogacin y multa. La tasacin ser puesta a conocimiento de los
interesados por tres das,
plazo en el que pueden formular
observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la
tasacin. Si la desaprueba, ordenar se realice nuevamente,
optando entre los mismos peritos u otros. No es necesaria la tasacin
si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para
el caso de ejecucin forzada. Sin embargo, el Juez de oficio o a
peticin de parte, puede ordenar nueva tasacin si considera que el
valor convenido est desactualizado. Su decisin es inimpugnable.
Adems del caso sealado, tampoco es necesaria la tasacin,
cuando el bien afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado
de valores o equivalente.

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

La convocatoria se efectuar luego de aprobada la tasacin o

siendo innecesaria sta. Para tal efecto, se designa al Martillero
correspondiente, facultndolo para que seale lugar, da y hora del
remate. La subasta de inmuebles se realizar en el local del Juzgado,
y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien.
Excepcionalmente, y a falta de Martillero Pblico hbil en la
localidad donde se convoque la subasta, el Juez puede efectuar la
subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realizacin. Si el
mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede
comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo previsto en el
artculo 733 del Cdigo Procesal Civil; la convocatoria se anuncia en
el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del
lugar del remate por tres das tratndose de muebles y seis si son
inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se har, adems,
en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la
localidad donde stos se encuentren. A falta de diario, la
convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de
notificacin edictal, por igual tiempo. Adems de la publicacin del
anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de
inmueble, en parte visible del mismo, as como en el local del
Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado; tratndose
de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del
remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado,
bajo sancin de nulidad.
El aviso deber contener lo siguiente: Los nombres de las partes y
terceros legitimados; el bien a rematar y, de ser posible, su
descripcin y caractersticas; las afectaciones del bien; el valor de
tasacin y el precio base; el lugar, da y hora del remate; el nombre
del funcionario que efectuar el remate; el porcentaje que debe
depositarse para participar en el remate; el nombre del Juez y del
Secretario de Juzgado, y la firma de ste.
El remate, tratndose de inmuebles y muebles
Martillero Pblico hbil; la de inmueble en la
habilitado para tal fin y la de muebles en el
encuentre el bien. Excepcionalmente lo efecta

la efectuar un
sala de remates
lugar en que se
el juez a falta de

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Edgar Nilton Esteban Astete

Martillero Pblico hbil en la localidad donde se convoque la

subasta.
El requisito para ser postor se encuentra previsto en el artculo 735 de
la norma adjetiva, as, se admitir como postor a quien antes del
remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado
a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de
tasacin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obligado
a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores
no beneficiados se les devolver el ntegro de la suma depositada al
terminar el remate. El ejecutado no puede ser postor en el remate.
La transferencia del inmueble ser ordenada cuando se haya
depositado el precio del inmueble, asimismo se dispondr que se
expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo,
los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin. En cuanto a la transferencia de muebles, en el remate
de los mismos, el pago se efecta en dicho acto, debiendo
entregarse de inmediato el bien al adjudicatario.
En cuanto a la nulidad de remate, adems del caso previsto en el
artculo 741 del Cdigo Procesal Civil, la nulidad del remate slo
procede por los aspectos formales de ste y se interpone dentro del
tercer da de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del
remate en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e
ineficacia del acto jurdico.
Se ha preguntado respecto del lado del deudor, hasta qu monto
responder la garanta hipotecaria prestada a favor del acreedor,
pues en muchos casos, las llamadas garantas sbana resguardan
con la
garanta real
conseguida, todas las operaciones
comerciales y financieras que realizara el titular del inmueble o su
garantizado, y pese a que durante mucho tiempo no se logr
consenso acerca de los lmites correspondientes, en el Pleno
Jurisdiccional Civil 1999, realizado en Cusco, del 22 al 25 de
setiembre de 1999, se acord en cuanto al proceso de ejecucin de
garantias, por una mayora de 41 votos, que No resulta exigible la
suma mayor a la que se fij en la garanta. En otros trminos, no se

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

extiende ms all de la suma fijada en la garanta. En efecto, la

hipoteca se extiende o afecta el bien slo hasta el monto del
gravamen, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 1099 del
Cdigo Civil, de ah que no resulta exigible un monto mayor al
gravamen que pesa sobre el bien.
Con este marco, podemos sealar que en el Per, el mecanismo
judicial para iniciar un proceso de ejecucin de garantas puede
durar ms de dos aos si el deudor decide tomar una actitud
beligerante en el juicio. En primer lugar, el deudor puede apelar la
resolucin del juez extendiendo el proceso judicial hasta en 1 ao en
que el juicio se resuelve en la Corte Superior. Finalmente, el deudor
puede interponer casacin ante la decisin de la Corte Superior,
llevando el proceso a la Corte Suprema con recurso de casacin, lo
cual dura en promedio entre 4 meses a 1 ao para un veredicto
final. En general, de acuerdo a entrevistas con diferentes personas
involucradas en el tema, los procesos beligerantes pueden durar en
total entre 18 meses y 3 aos en promedio. En todo ese periodo, la
propiedad y el usufructo de las garanta continan en poder del
deudor, lo que origina una desvalorizacin acelerada de los bienes
inmuebles, y la casi prdida total del valor de bienes muebles (por
desaparicin total o parcial, o por inoperatividad u obsolescencia).
IV. PROBLEMAS Y RETOS: EN BSQUEDA DE LA CELERIDAD PROCESAL Y
LA SEGURIDAD JURDICA.
En cuanto a la celeridad procesal, previsto en el artculo V del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, es de considerar que este
principio se encuentra estrechamente ligado al principio de
economa procesal el cual tiene tres aristas: Tiempo, esfuerzos y
gastos.
As, la economa del tiempo, presupone la celeridad
procesal, por ello los plazos procesales son perentorios y los sujetos
procesales tienen que adecuarse a sus exigencias; la Economa de
esfuerzos, comprende a la preclusin y concentracin procesales, la
preclusin implica que el proceso avanza por etapas,
proscribindose el retroceso, la concentracin procesal significa que
los actos procesales deben ser mnimos, pero eficaces, como se da
en lo previsto en el artculo 471 del Cdigo Procesal Civil y en la

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Edgar Nilton Esteban Astete

Audiencia Unica prevista en el artculo 555 de la norma adjetiva

antes citada; la Economa de gastos previsto en el artculo VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley
26846, seala que los justiciables deben tener acceso a la justicia,
situacin que encuentra excepciones en la tabla de tasas judiciales
correspondiente, pero que tiene como paliativo las disposiciones
respecto al auxilio judicial. Conforme a lo expuesto, se puede resumir
que la celeridad no es otra cosa que la economa de tiempo,
situacin que no precisamente se advierte en el panorama de
recuperacin de crditos va ejecucin de garantas ante el Poder
Judicial, lo cual motiv la preocupacin del Poder Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, teniendo como eco la creacin de los
Juzgados Comerciales, los cuales entraron en actividad el cuatro de
abril del dos mil cuatro.
En cuanto a la seguridad jurdica se debe tener en consideracin
que la integracin econmica es hoy una de las formas de expresin
de la internacionalizacin del Derecho a consecuencia de la
internacionalizacin misma de las relaciones sociales y comerciales;
desde este aspecto, qu duda cabe que la globalizacin del capital
necesita tambin de instituciones, formas e instrumentos jurdicos, lo
cual no implica desconocer que las sociedades de los distintos
tiempos siempre han necesitado seguridad y certeza jurdica, pero
que debido a la envergadura de la actividad econmica, resulta
importante para el inversionista de capitales contar con este valor
que resulta sensible a las circunstancias jurdico econmicas de
cada pas; por ello, los mecanismos utilizados por los distintos sistemas
para
la proteccin
de los derechos
subjetivos varan
considerablemente, centrando sus mecanismos de accin en la
intervencin de funcionarios pblicos, notarios, registradores, jueces,
que consignan los derechos adquiridos o las situaciones jurdicas en
un documento pblico sea este un instrumento, inscripcin o
resolucin judicial.
La seguridad jurdica del Derecho objetivo est integrada
conjunto de elementos que proyectan la certeza
determinacin y aplicacin de la norma. La certeza
determinacin de la norma se hace efectiva a travs

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por
en
en
de

un
la
la
la

Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

publicidad, la legalidad y la jerarqua normativa. La certeza en la

aplicacin se traduce en irretroactividad y prohibicin de lo
arbitrario.
Vallet de Goytisolo3 seala que la seguridad jurdica, soporte
imprescindible de la justicia y del orden social, presenta dos caras.
Una atiende al aspecto dinmico de la vida contractual, y otra
cuida de las situaciones estticas, que duran, aunque en un
momento dado pueden insertarse en aquella actividad contractual.
Por eso, en su doble actuacin debe producir una armonizacin,
nunca una contraposicin, entre uno y otro aspecto de la seguridad
jurdica.
Para Gozaini, la seguridad de la justicia (...) fue pensada en la
dimensin de la rapidez intrnseca del procedimiento y en la
ejecutividad inmediata de las resoluciones judiciales4; la seguridad
jurdica es un concepto que evidentemente, al menos por cuestin
de terminologa, est relacionado con el concepto de orden y el de
derecho, pero el anlisis de cada uno de los trminos llevara
bastante ms lejos de lo que estas pginas permiten. La condicin
social del hombre as como la discusin en torno a los fines propios de
la comunidad en la que se integra como ciudadano tiene como
precedente la afirmacin aristotlica de que el hombre es un animal
poltico por naturaleza. La seguridad jurdica como realidad social
est interpelada por la doctrina y la vida de los pueblos. En la
medida en que los ciudadanos tienen conciencia de los derechos
humanos, stos comienzan a exigir a la autoridad pblica el respeto y
la garanta de los mismos. Sabido es que la seguridad jurdica como
garanta de los derechos del ciudadano tiene arraigo en el
"Commom Law". La Carta Magna de Juan Sin Tierra que data de
1215 establece en el nmero 39 que: "Ningn hombre libre ser
detenido ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni
declarado fuera de la ley ni exiliado..."
3 Junta de Decanos de los Colegios Notariales de Espaa La funcin del Notario y la
seguridad jurdica, Deontologa Notarial, Consejo General del Notariado 1992, Pgina
586.
4 Gozaini, Osvaldo. La Justicia Constitucional. Buenos Aires: Editorial Depalma,. 1994.
Pgina 315.

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Edgar Nilton Esteban Astete

Los problemas que se presentan en los procesos de ejecucin de

sentencia se presentan en muchos sentidos e instancias judiciales,
por ejemplo, es sabido en el mbito de la administracin de justicia
que existe en muchas ocasiones la necesidad apremiante de saber
qu nuevos gravmenes se han inscrito sobre el inmueble materia de
ejecucin, pues al momento de elaborar los edictos (publicidad del
remate judicial), deben sealarse todas las cargas y gravmenes
existentes al momento de efectuar las publicaciones en el Diario
Oficial El Peruano en caso contrario se incurrira en nulidad formal; sin
embargo, no han faltado situaciones donde se ha ingresado nuevos
gravmenes en el periodo comprendido entre la presentacin del
ejecutante de los gravmenes actualizados y la fecha de
elaboracin de los edictos judiciales, que en promedio oscilan en 10
o 20 das, por lo que es necesario que los Juzgados Civiles y los
Juzgados Comerciales cuenten con acceso gratuito e inmediato a
los archivos respectivos del Registro de Propiedad Inmueble a travs
de internet, tan igual como tienen los particulares suscritos a la
pagina web del Registro Pblico correspondiente.
Otro inconveniente en la ejecucin de garantas se presenta en las
injustificadas y desmedidas presentaciones de recursos de nulidad
por parte de los ejecutados, los cuales recomendados por sus
abogados, desnaturalizan la esencia de este remedio procesal, con
el fin de dilatar y entorpecer la continuacin de la ejecucin,
sumado a este hecho, las declaratorias de improcedencia de estos
recursos impugnatorios prefabricados son materia de apelacin,
logrando de este modo
utilizar nuevamente un
medio
impugnatorio ordinario, que sin bien se concede sin efecto
suspensivo, sirve para pedir posteriormente la suspensin del remate
por encontrarse pendiente resolver la apelacin de la
improcedencia de uno o varios recursos de nulidades por el superior,
lo cual tomar entre el provedo del concesorio, las notificaciones, la
elaboracin del cuaderno de apelacin un mes o dos, dependiendo
del mdulo, el nmero de hojas que hay que verificar, certificar,
folear en nmeros y letras y en atencin a la carga procesal
existente, Posteriormente, el cuaderno de apelacin se remite al
Superior va courier (tres das aproximadamente, porque se debe

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

efectuar la clasificacin y asignacin del personal encargado de

entregar los expedientes) el encargado del courier ingresa el sobre
conteniendo el cuaderno de apelacin a la mesa de partes de la
Sala Civil o Comercial, cuyo encargado revisa la foliacin en forma
minuciosa (de haber un error en una sola hoja ser devuelta para el
refoliado correspondiente), luego de ingresado, el relator o
encargado del reparto de expedientes con anuencia de los vocales
de la Sala correspondiente, procede a la asignacin del cuaderno
de apelacin al vocal ponente, posteriormente, el vocal asignado,
emite pronunciamiento, el cual de acuerdo a la carga procesal de
la Sala correspondiente puede ser expedida en un promedio de 2
meses a 8 meses; dicha resolucin de vista debe ser notificada y
luego se enva al juzgado de origen nuevamente a travs del courier,
y stos los ingresan por el Centro de Distribucin General y stos a su
vez al Centro de Distribucin Modular, stos al archivero del Juzgado
para su compaginacin y entrega al especialista legal, y ste
ultimo, en atencin a la carga, remite el expediente con la
resolucin de vistas al Despacho del Magistrado, el cual encuentra
el provedo conocidos por los que administran justicia Por recibido
en la fecha el oficio que antecede, y con la resolucin de vista que
se adjunta: Cmplase lo ejecutoriado, con conocimiento de las
partes , contina a esta resolucin la notificacin por el servicio
courier; en fin, como se podr advertir, este dramtico trmite, en el
que incluso se han omitido cuestiones caseras como una notificacin
deficiente por error con Av. Javier Prado 158 en vez de Av. Javier
Prado 185, resultan un tortuoso camino a los que se ven sometidas las
partes por este tipo de defensa de los ejecutados. Es sabido por los
operadores de la administracin de justicia, que los ejecutados ms
temerarios, plantean contra el magistrado la quejas de hecho ante
la Oficina de Control de la Magistratura por no suspender el remate
judicial en mrito de la oposicin al remate por encontrarse
pendiente de resolver una apelacin sin efecto suspensivo respecto
a una supuesta nulidad evidente; pero en fin, este oficio pocas
veces comprendido, se resiste a cambiar su criterio y dejar de
impartir justicia por presiones de esta naturaleza.
Continuando con los problemas en la ejecucin de garantas, se
advierte que los adjudicatarios o el demandante adjudicatario
solicitan de inmediato los partes judiciales para la inscripcin de la

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Edgar Nilton Esteban Astete

transferencia de propiedad; sin embargo, los magistrados, ante el

temor fundado, que las adjudicaciones efectuadas sean declaradas
nulas por el Superior Jerrquico, disponen que los partes judiciales
sean
entregados cuando
precisamente el superior emita
pronunciamiento, lo cual implica que los adjudicatarios formulen
queja de hecho contra el magistrado, felizmente, conforme el
artculo 51 del Texto nico Ordenado del Reglamento General de los
Registros Pblicos (Resolucin del Superintendente Nacional de Los
Registros Pblicos N 079-2005-SUNARP-SN) para que se proceda a la
inscripcin de la transferencia de propiedad de un inmueble se
exige que previamente se adjunte constancia que la resolucin ha
quedado consentida o ejecutoriada. No debemos olvidar que los
magistrados tenemos una herramienta para evitar inconvenientes en
cuanto a la anotacin de transferencias de propiedad sujetas a
medios impugnatorios pendientes de resolver por el Superior. Dichas
herramientas son las llamadas anotaciones preventivas reguladas
en el captulo III del Ttulo V del Texto nico Ordenado del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
Sumado a los problemas descritos se presenta, cuando se trata de la
tasacin del inmueble materia de remate judicial, el hecho de que
casi la totalidad de casos, no se permite a los peritos tasadores
ingresar al inmueble para efectuar la valorizacin del inmueble o la
nueva valorizacin de mismo, motivando que
en mltiples
ocasiones, se vean precisados a realizar las llamadas tasaciones de
gabinete, es decir, aquella que se realiza con los antecedentes
registrales, planos existentes, as como las declaratorias de fbrica
declaradas en las municipalidades. Asimismo, al efectuar este tipo de
tasaciones se presentan nuevos inconvenientes, como por ejemplo,
cuando se produce la omisin de la declaracin de fbrica de
construcciones efectuadas en el inmueble materia de tasacin,
siendo aprovechada esta situacin por los ejecutados para solicitar
la nulidad del remate (dos a ocho meses despus de aprobada la
tasacin, esto debido a que para llegar a la convocatoria se
suceden muchos actos procesales previos, entre ellos posibles
nulidades por supuestas notificaciones deficientes o cambio de
domicilio de ltima hora, etc); es decir, no se plantea la nulidad en
forma inmediata, sino que se espera el tiempo oportuno para

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

plantear la nulidad porque no se ha valorado el inmueble pues se

ha omitido valorizar la construccin efectuado en el patio interno, el
cual tiene planos, recibos de pago de materiales entre otros, por lo
que ante esta situacin fctica y la tasacin de gabinete, se
procede a disponer la nueva tasacin el cual se sujeta a un nuevo
transcurso del tiempo. Las cosas as narradas, que ya de por s son
exasperantes para cualquier ejecutante, son solo algunas pequeas
muestras de los artificios de los que se ven plagados este tipo de
procesos, ello debido
al momento de elaborar las leyes
modificatorias del Congreso, no se prestan odos a los operadores de
justicia, al Magistrado, al especialista legal, al asistente del juez, e
incluso a los notificadores, pues stos son testigos de excepcin
respecto a los vacos y deficiencias normativas.
Continuando con los tortuosos problemas que se presentan, se
advierte a menudo que antes del remate judicial se
presentan
estrategias para no ser ejecutados como es el de crear y apersonar a
un supuesto inquilino, que solicita su incorporacin al proceso,
planteando la suspensin del remate por tener derechos posesorios y
no haber sido notificado con el mandato de ejecucin (dicho
trmite se sujeta a las nulidades, apelaciones y quejas anteriormente
sealados); el presentar devoluciones de cedulas efectuados por
abogados que supuestamente ya no patrocinan a los demandados.
Asimismo, se advierte la presentacin de demandas de terceras de
propiedad a ltimo minuto, los cuales incluso tienen documentos de
fecha cierta anteriores a la
garanta hipotecaria, y que en
aplicacin del artculo 2022, conforme la reiterada jurisprudencia,
debe respetarse el derecho
primeramente inscrito, no siendo
aplicable a este caso el derecho comn por lo que deben ser
declaradas infundadas las demandas de este tipo; sin embargo, las
Salas Civiles o Comerciales declaran nula o revocan dichas
resoluciones que declaran improcedente la demanda, sealando
que no se puede va calificacin de demanda emitir
pronunciamiento sobre el fondo de la pretensin, es decir, se ordena
admitir la demanda, la cual se tramita a travs del proceso
abreviado, con la posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema, lo
que como se podr deducir conlleva una prdida de tiempo y,
recarga
la administracin de justicia en temas que son

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Edgar Nilton Esteban Astete

absolutamente improcedentes; situacin que preocupa a quienes

hemos nacido en el seno del Poder Judicial.
Como si fuera poco los problemas citados, un tema preocupante es
la aparicin de ltimo minuto de deudores laborales, algunas veces
creados por los ejecutados coludidos con sus empleados, que
anteponen constitucionalmente sus crditos laborales frente a todo
rango hipotecario, sin respetar su monto, su antigedad y su
publicidad
registral, lo cual podra debilitar el propio sistema,
encarecer el crdito e incluso restringir su oferta a aquellas empresas
con un alto costo laboral y empresarial. Explicaremos el tema, como
sabemos frente a la inscripcin de las garantas reales nace un
gravamen oponible erga omnes, esta regla se quiebra nicamente
frente al crdito laboral el cual se antepone a cualquier otro crdito,
mas aun cuando existe una resolucin judicial que declare el
derecho de crdito laboral; la necesidad de garantizar el pago de
los crditos laborales no est en discusin en nuestro sistema jurdico
ni en el presente trabajo, pero s las distorsiones que se generan a
causa del privilegio de la deuda laboral; para frenar este impacto,
podra estudiarse la posibilidad de establecer ciertos lmites
relacionados con la cuanta es decir, hasta un determinado monto;
la antigedad, esto es, la deuda generada durante un periodo de
tiempo determinado; e incluso, con la pertenencia a determinadas
categoras laborales; asimismo, podra excluirse de su alcance a
quienes adems de ser accionistas, ocuparon cargos con poder de
decisin, de modo tal que este privilegio tenga alcance relativo y no
absoluto, en perjuicio de quienes concedieron crditos dinerarios y
confiaron en la publicidad registral y la administracin de justicia.
Otro tema, es el costo de los honorarios del martillero pblico, en
algunos casos justificado y en otros exorbitante, por lo que sera
conveniente que el profesional dedicado al remate pblico sea
incluido como un estamento de apoyo tcnico del Poder Judicial,
con tarifas no del 6% por bien adjudicado, sino de acuerdo a una
tabla mejor elaborada y supervisada por Indecopi, dicho monto
debe constituir un ingreso del poder judicial y ser repartido como
honorarios de los martilleros con sueldos estables y un horario de
trabajo determinado, asimismo, el excedente de la remuneracin de

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

los martilleros debera ser asignado a los asistentes del juzgado,

especialistas legales y personal administrativo del juzgado que logra
una adjudicacin, pues la labor de llevar un proceso, recae
precisamente en estos trabajadores del Poder Judicial cuyo salario
dentro de un horario de ocho horas (al menos formalmente, pues es
sabido que trabajan ms de estas horas) no sobrepasa los 1500
nuevos soles mensuales en el mejor de los casos, como es el caso del
Asistente de juez y los Especialistas Legales; creemos totalmente justa
esta posicin, independientemente el reconocimiento y respeto por
la labor del Martillero Pblico, creemos que es tiempo que se piense
un poco ms en todos los que estamos a cargo y comprender que
todos colaboramos con la administracin de justicia.
En cuanto a los Retos en bsqueda de la celeridad procesal y la
seguridad jurdica creemos que es plausible la concretizacin de un
plan piloto consistente en la dacin de la Resolucin Administrativa
N 006-2004-SP-CS, que crea la Subespecialidad Comercial dentro de
la Especialidad Civil de los rganos Jurisdiccionales, pues al haber
iniciado sus labores con Carga cero, y tener a su disposicin equipos
de computo moderno, ventajas en logsticas, personal calificado y
jueces seleccionados, constituyen el reto por mantener hasta ahora
la celeridad que no se avizoraba en los juzgados civiles, por ello en
opinin del autor,
se debe mantener una carga
procesal
conveniente por cada juzgado, esto es, en promedio 500 o 600
expedientes, lo cual redundar en un desempeo adecuado que
garantice la celeridad procesal, encaminada a brindar seguridad
jurdica respecto a los crditos concedidos a personas naturales o
jurdicas.
Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial, el convocar en
forma vigorosa los Plenos Casatorios previstos en el artculo 400 del
Cdigo Procesal Civil, los cuales constituyen doctrina jurisprudencial
vinculante para los rganos Jurisdiccionales del Estado, as, los temas
o problemas antes descritos, tendran una salida legislativa, con
participacin de los encargados de administrar justicia y de otro
lado estara el propio Poder Judicial a travs de la jurisprudencia
vinculante.

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Edgar Nilton Esteban Astete

Igualmente, constituye un reto para el Poder Judicial el capacitar, en

forma obligatoria y calificada a trabajadores del Poder Judicial, en
cuanto al Sistemas Operativos y Office, lo cual redundar en una
mayor celeridad en cada uno de los sectores de este gran engranaje
que es el Poder Judicial.
V. CONSIDERACIONES FINALES.
Se ha explicado respecto al financiamiento, las garantas, los
problemas y retos en relacin a la ejecucin de garantas, sin
embargo, no podemos dejar de considerar que el Registro Pblico, la
propiedad y su acreditacin son un tema central, tanto para salir de
la informalidad como para tener acceso al crdito y, en definitiva,
tener capacidad de desarrollarse socialmente, pues esa es una
cuestin central en la lucha contra la pobreza y fundamental para el
crecimiento, el desarrollo y la transicin econmica, es pues
importante para los ciudadanos pobres, para los bancos, para las
instituciones democrticas y para el Estado de derecho. Al registro
de la propiedad - se le atribuyen funciones jurdicas de altsima
importancia, sin embargo no tenemos un catastro adecuado, el
catastro tiene como alguna de sus funciones la medicin, determinar
la situacin fsica del bien inmueble, determinar los lmites de los
inmuebles y permitir la evaluacin inmobiliaria. El catastro de define
como el inventario pblico de datos metdicamente organizados,
concernientes a parcelas territoriales dentro de un determinado pas
o distrito, basado en el estudio de sus lmites, el catastro debe ser
parte de un sistema de informaciones territoriales capaz de atender a
mltiples finalidades, incluso se habla del Catastro Multifinalitario que
se define como un catastro bsico, que contiene informaciones
comunes a los diversos usuarios de la informacin catastral y que
posibilita la integracin de catastros temticos variados, como de
direcciones, fiscal, de infraestructura (concesionarias, equipamientos
urbanos), legal (registros de la propiedad). La Seguridad Jurdica,
tambin viene de la mano de la publicidad del registro, es una
seguridad jurdica esttica y dinmica. La integracin entre el
catastro y el registro de la propiedad es una tendencia internacional;
la forma ideal para el intercambio de informaciones entre el catastro

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Celeridad y Seguridad Jurdica en la Ejecucin

de Garantas Inmobiliarias

y el registro es la transmisin electrnica de datos, que garantiza

agilidad en la actualizacin de los bancos de datos.
Otro punto, adicional a lo expuesto es la creacin de la Ley de
Garanta Mobiliaria, Ley 28677, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el primero de marzo del dos mil seis, al cual tuvo origen en
un documento de trabajo llamado Facilitando el acceso al crdito
mediante un sistema eficaz de garantas reales, aprobado por el
Ministerio de Economa y Finanzas, mediante Resolucin Ministerial N
235-2001-EF/10 publicado en el Diario Oficial El Peruano el diecisis de
julio del dos mil uno. Este documento fue elaborado en base a las
recomendaciones de una Comisin designada mediante Resolucin
Suprema N 182-2000-EF del seis de junio del dos mil uno, a quienes se
les encarg efectuar un diagnstico de los principales obstculos
que enfrentan los agentes econmicos para constituir, registrar y
ejecutar garantas, y para que se presenten las propuestas de
solucin que consideren pertinentes. Esta Ley de Garanta Mobiliaria
fue reglamentada mediante la Resolucin de Supertintendencia N
142-2006-SUNARP/SN del veinticinco de mayo del dos mil seis, la
misma que ha sido modificada por la Resolucin de
Superintendencia N 219-2006-SUNARP/SN del cuatro de agosto del
dos mil seis. A fin de darle operatividad al Registro de Garantas
Mobiliarias se dictaron las tasas del Registro Mobiliario mediante
Decreto Supremo N 013-2006-JUS publicado el veintitrs de junio del
dos mil seis, asimismo se estableci mediante Decreto Supremo N
012-2006-JUS, una norma para el ejercicio de la funcin notarial en la
formalizacin de actos previstos en la Ley de Garanta Mobiliaria,
publicada en el Diario Oficial el diecisis de junio del dos mil seis.
Esperemos que esta ley sea eficiente, pues una Ley es eficiente
econmicamente hablando cuando procura el bienestar de un
sector de la poblacin, sin disminuir el bienestar de otros miembros de
la sociedad. Cabe recordar que, antes de la Ley eran bienes
inmuebles las naves, las aeronaves, los pontones, plataformas,
edificios flotantes, locomotoras, vagones y dems material rodante
afecto al servicio de ferrocarriles. Despus de la Ley los mismos bienes
son considerados bienes muebles.

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