PROCESO::

Caso:
Demanda de divorcio por separacin de hecho planteada por Rene
Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velasco quien, adems de
contestar la demanda, reconvino solicitando una indemnizacin por dao
moral ascendente a S/. 250 mil.

Juez de primer grado:

Declar fundada la demanda en todos sus extremos, pero tambin declar
fundada en parte la reconvencin y concedi una suma indemnizatoria S/. 10
mil a favor de Catalina Ortiz Velasco, porque de los actuados se advierte
que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges [fue
ella] quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral, afectndose sus
sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial y mantener una
familia.

Corte Superior:
La confirm, as como el monto otorgado en la reconvencin; sin embargo,
precis que la indemnizacin es otorgada porque se evidencia que Catalina
Ortiz es el cnyuge inocente y perjudicado debido a la afliccin de los
sentimientos y frustracin del proyecto de vida matrimonial, tratndose de un
supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual.

Recurso de casacin:
Rene Huaquipaco interpuso recurso de casacin contra la sentencia de
segundo grado, pero solo contra el extremo que declar fundado la
reconvencin e impuso S/. 10 mil por concepto de indemnizacin. Argument
la aplicacin indebida del artculo 345-A porque la Sala Superior no se habra
probado las causales determinantes de los daos y perjuicios del alegado
dao moral.

Resuelve :
Como se recuerda, el juez de primer grado, declar fundada la reconvencin
en parte otorgando una indemnizacin por dao moral, mientras que la Sala

Superior, al confirmar la sentencia del juez, consider a la demandada como

la cnyuge inocente y perjudicada, por lo que le otorg la indemnizacin
para cubrir el dao y perjuicio ocasionado, identificando la reparacin con la
responsabilidad civil contractual.
Asimismo, constat que los actos de violencia promovidos contra la
demandada no solo configuran un dao moral sino un dao a la persona, a
lo cual se suma el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del
demandado, lo cual hace que el cnyuge perjudicado sea la demandada. De
ah que los jueces supremos consideran que la sentencia de vista se
encuentra bien motivada, aunque precisaron que la Sala Superior no expuso
las razones puntuales por las que habra existido un desequilibrio
econmico.

ANLISIS:

La Corte Suprema empieza sus consideraciones afirmando que nuestra

Constitucin habla de un Estado Democrtico y Social, en donde una de sus
notas caractersticas es la promocin y proteccin de los sectores sociales
menos favorecidos o ms dbiles, otorgando una especial proteccin a la
familia.
Es as que el juez, en su rol de director del proceso, cuenta con una serie de
herramientas a fin de emitir una decisin objetiva y materialmente justa
conforme con la Constitucin y las leyes. Y para ello sirve el principio de
socializacin, sobre todo en los procesos de familia, donde muchas veces
una parte es notoriamente dbil. Esto ltimo, sumado a la influencia del
derecho material en la configuracin del proceso, hace que el juez tenga un
rol tuitivo en los procesos de familia, en donde el principio dispositivo se
atena considerablemente.
A regln seguido, la sentencia pasa a hablar de un tema delicado: la
flexibilizacin de los principios de congruencia, preclusin y eventualidad en
los procesos de familia. Estos principios segn la Corte Suprema obligan
al juez a pronunciarse solamente sobre los hechos y petitorio formulados por
las partes en sus actos postulatorios y nicamente sobre sus pretensiones y
medios de defensa que convengan a sus intereses. Sin embargo, en los
procesos de familia, y particularmente en los procesos de divorcio por
separacin de hecho, estos principios deben aplicarse en forma flexible.
Por otro lado, el pleno casatorio justifica la flexibilizacin de la regla de la
acumulacin de pretensiones, en donde el juez debe integrar el petitorio con
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento

porque afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver.

Inclusive la acumulacin puede darse aun cuando no se formulen
pretensiones accesorias, siempre y cuando estas se encuentren
expresamente previstas por la ley, en cuyo caso se consideran tcitamente
integradas a la demanda, como sera el caso del divorcio por causal de
separacin de cuerpos.

El divorcio por separacin de hecho en nuestro ordenamiento

La Corte Suprema reconoce que tenemos un sistema mixto, que recoge el

divorcio-sancin (incisos 1 al 11 del artculo 333 del Cdigo Civil) y tambin
le divorcio-remedio (incisos 12 y 13 del artculo 33 del Cdigo Civil). Por su
parte, la separacin de hecho regulada en el inciso 12 tiene naturaleza
objetiva y subjetiva, porque no solo se configura con la verificacin de la
separacin fsica permanente y definitiva de los cnyuges, sino por la
intencin deliberada de uno de ambos de no reanudar la vida en comn.

Obligacin legal y no responsabilidad civil

Segn la Corte Suprema, nuestro sistema jurdico ha establecido dos tipos

de indemnizacin en los casos de divorcio (y separacin de cuerpos). Para
el caso del divorcio-sancin la indemnizacin se sustenta en la culpa del
cnyuge que motiva la causal en que se funda el divorcio, en tanto que para
los casos del divorcio-remedio no hay culpa de por medio (divorcio por causa
no inculpatoria).
Aqu es donde se ubica la indemnizacin o, en su caso, la adjudicacin de
bienes de la sociedad conyugal (consecuencias prevista por el artculo 345-A
del Cdigo Civil), que se debe establecer a favor del cnyuge que resulte
ms perjudicado con la separacin de hecho, y esta indemnizacin debe
comprender tanto el menoscabo patrimonial como el dao a la persona, en
el que se comprende el dao moral, dado que el divorcio por la causal de
separacin de hecho se sustenta en causal no inculpatoria (fundamento 49).
Respecto de la indemnizacin, la Corte Suprema seal que para fijarla ser
necesario recurrir a ciertos elementos como la culpa o el dolo, a fin de
identificar al cnyuge ms perjudicado (fundamento 50); sin embargo, al
momento de identificar la naturaleza jurdica de esta indemnizacin (o
compensacin), se concluye que se trata de una obligacin legal, sealando
algunas pginas ms adelante, que la norma que la regula tiene serias
deficiencias (fundamento 58). Se descarta as que se trata de una prestacin
de carcter alimentario (tem 8.2.1.), reparador (8.2.2.), indemnizatorio
(8.2.3.), y de responsabilidad civil extracontractual (8.2.5.).
As, el ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la
misma ley y su finalidad no es resarcir daos, sino corregir y equilibrar

desigualdades econmicas resultantes de la ruptura matrimonial

(fundamento 54), con intervencin de la equidad en la fijacin de la
indemnizacin o adjudicacin de bienes, que presupone por lo menos
algunos elementos de conviccin del perjuicio, como las pruebas, las
presunciones y los indicios, que sirvan como referentes para identificar al
cnyuge ms perjudicado, la magnitud del perjuicio y el cuantum
indemnizatorio.
De gran importancia fueron las ponencias expuestas por los juristas Alex
Plcido Vilcachagua y Leysser Len Hilario, en su calidad de amicus curiae.
El primero sostuvo que la indemnizacin no es una forma de responsabilidad
civil, y que sus fundamentos son la equidad, el enriquecimiento ilcito
(subsumido en la primera) y la solidaridad conyugal (fundamento 56). Por su
parte, el segundo seal que la indemnizacin no tiene naturaleza
resarcitoria, sino que se trata de una obligacin legal basada en la
solidaridad familiar (fundamento 57).
Es as que para establecer indemnizacin no se requiere la concurrencia de
todos los presupuestos de la responsabilidad civil comn, sino tan solo la
relacin de causalidad entre el menoscabo econmico (y el dao personal)
con la separacin de hecho y el divorcio, es decir, el dao que sea
consecuencia directa que estos hechos (fundamento 59).
A continuacin la Corte Suprema habla de dos juicios: el de procedibilidad y
el de fundabilidad. Mediante el primero el juez debe verificar la relacin de
causalidad sin que deba exigir la concurrencia del factor de atribucin,
puesto que se trata del divorcio remedio (fundamento 61). No obstante, a
travs del segundo el juez deber tener en cuenta algunos aspectos de la
culpa o dolo del cnyuge para determinar la magnitud de los perjuicios y
graduar el monto de la indemnizacin a favor del cnyuge ms perjudicado
(fundamento 61), pero la probanza del dolo o culpa no es un presupuesto
sine qua non para favorecer a un cnyuge con una indemnizacin por
tratarse de un divorcio remedio, pero la acreditacin de estas servir para
obtener una decisin ms justa (fundamento 62).
Ms adelante, la sentencia del pleno afirma que el menoscabo de la
estabilidad econmica debe ser constatado por el juez de las pruebas y lo
actuado en el proceso; y no debe ser producto de la conducta de no de los
cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento fctico, o
en su caso, del divorcio en s, con prescindencia de toda forma de
culpabilidad (fundamento 65).

Sistematizando la categora del dao

La Corte Suprema se tom el trabajo de analizar la compleja figura del dao

y las categoras que se han construido en torno a ese concepto. Afirm que

el dao moral est contenido dentro del dao a la persona, en cuanto lesin
a un derecho, bien o inters de la persona en cuanto tal, por lo que no tiene
contenido patrimonial directo aunque muchas veces tenga que cuantificarse
econmicamente (fundamento 71).

Adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal

La Corte Suprema recurri a una interpretacin sistemtica y teleolgica de

las normas contenidas en los artculos 345-A y 323 del Cdigo Civil para
afirmar que el juez, al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado (cuando as
lo elija o si el juez lo considera adecuado), deber hacerlo con preferencia
sobre la casa en que habita la familia y, en su caso, el establecimiento
agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar. Asimismo,
esta adjudicacin no debe imputarse a los gananciales que la correspondan
al cnyuge beneficiado, al momento de la liquidacin de la sociedad
(fundamento 76).

Diversas reglas procesales

Tanto la indemnizacin como la adjudicacin podr hacerse a pedido de

parte o de oficio, segn lo establece expresamente el artculo 345-A del
Cdigo Civil. As, el demandante en el proceso de divorcio puede acumular
la indemnizacin o la adjudicacin como pretensin accesoria, en tanto que
el demandado lo puede hacer va reconvencin. Sin embargo, despus de
los actos postulatorios, y en cualquier estado del proceso, las partes estn
habilitadas para alegar y solicitar la indemnizacin, siempre que se garantice
a la otra parte el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural
(fundamento 77).
Pero la Corte Suprema va ms all: dice que el juez est habilitado para fijar
en la sentencia, de oficio, la indemnizacin o adjudicacin siempre que se
hayan expresado hechos concretos de alguna manera y en el curso del
proceso, garantizndose siempre el derecho de defensa y el derecho a la
instancia plural del cnyuge perjudicado.
No obstante, es importante resaltar que no es procedente que el juez bajo el
nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin
o disponga la adjudicacin referida, sin que haya alegado hechos
configurativos de algunos perjuicios, ni exista prueba alguna en el proceso, o
peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado. Si el juez no ha
identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est
obligado a fijar una indemnizacin; igualmente no est obligado, si no
existiera en el proceso ningn elemento probatorio, indicio o presuncin
sobre ello (fundamento 80).

Esta posicin asumida por la Corte Suprema resulta relevante porque de una
lectura literal del artculo 345-A del Cdigo Civil se desprende que el juez, en
cualquier circunstancia, deber imponer una indemnizacin. As, la parte
interesada en principio debe solicitar el pago de una indemnizacin o la
adjudicacin, o por lo menos debe alegar hecho relativos al perjuicio sufrido
(fundamento 82).
No obstante, si el pedido de indemnizacin o adjudicacin no ha sido
formulado expresamente por ninguno de los cnyuges, el juez puede extraer
de los hechos alegados un pedido o petitorio implcito. Dice la Corte
Suprema: Ser suficiente, por ejemplo, que la parte interesada manifieste
que a consecuencia de la separacin de hecho su cnyuge se desentendi
de su obligacin alimentaria y que por tal razn tuvo que demandar el pago
de una pensin alimentaria para ella y sus menores hijos (fundamento 86).
Pues bien, segn la sentencia las partes pueden alegar estos hechos, en
principio, hasta el momento de la fijacin de los puntos controvertidos, con el
objeto de que el juez los incorpore dentro de la materia de discusin. Pero, a
pesar de ello, es posible que las partes lo aleguen en cualquier estado del
proceso, debiendo respetarse el debido proceso, inclusive con la posibilidad
de ofrecer nuevas pruebas.