OS Princpios Constitucionais e o

Novo Cdigo Civil

CRMEN LCIA ANTUNES ROCHA
Procuradora de Justia - MG
Um Cdigo Civil no obra da cincia e do
talento unicamente; , sobretudo, a obra dos
costumes, das tradies, em uma palavra, da
civilizao, brilhante ou modesta, de um
povo.
Jos de Alencar, citado por Clvis Bevilqua
INTRODUO
Ao iniciar a sua exposio sobre o Cdigo Civil de 1916, o seu principal fautor, Clvis Bevilqua esclarecia que as codificaes, alm de
corresponderem s necessidades mentais de clareza e sistematizao,
constituem, do ponto de vista social, formaes orgnicas do direito,
que lhe aumentam o poder de preciso e segurana, estabelecendo a
harmonia e a recproca elucidao dos dispositivos, fecundando princpios e institutos que, no isolamento, se no desenvolveriam suficientemente, contendo, canalizando e orientando energias que s poderiam prejudicar, na sua ao dispersiva1.
Refletia-se, naquela exposio, o entendimento que prevalecia ento
sem qualquer questionamento quanto necessidade, convenincia e
operacionalidade das codificaes.
Expondo toda a tramitao do Cdigo Civil que se promulgava naquele ano, Clvis refletia sobre os noventa e seis anos de ausncia de uma
legislao civil brasileira. Anunciado desde a Independncia do Estado nacional, em 1822, o Cdigo Civil fora objeto de determinao constitucional
especfica em 1824 quanto sua formulao e somente viera a lume sob a
gide j de uma outra Constituio, a primeira Republicana, que expunha
um Brasil diferente daquele primeiramente pensado quando da independnBEVILQUA, Clvis Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora
Rio, 1977, t. I, p. 11.
1

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cia e que transitara por profundas transformaes em suas instituies

polticas e jurdicas.
outro tempo, outro sculo, outro Brasil. H outro Cdigo Civil em
vigor desde 11 de janeiro de 2003. Noventa anos depois dos debates que
constituram preocupao primeira da comunidade jurdica brasileira, nova
onda de discusses impe-se sobre a nova legislao civil. Diversamente
daquele primeiro diploma, que se fez objeto de um grupo restrito de juristas,
advogados, magistrados e pensadores atentos a uma legislao especfica,
a mudana da sociedade permitiu a democratizao do direito. Os debates
sobre o Direito e os direitos j no se atm soleira das portas de faculdades de direito ou dos tribunais, seno que ganhou ruas, praas e fez-se
linguagem de todo o povo. Todos querem saber como e para que o Cdigo
Civil vem lhes aportar mudanas na vida e nas relaes sociais.
Como naquele primeiro documento promulgado, pode-se dizer que
ainda nos albores do sculo XX uma vez que sequer se tinha completado
a segunda dcada daquele perodo -, tambm agora a marca havida nesta
vista inicial do novo Cdigo a polmica.2
Nada de novo e tambm nada de mais. Afinal, tudo quanto toca de
uma forma mais direta a vida das pessoas suscita opinies, razes diversas,
propostas diferentes e exposies distintas. da liberdade que a cada um
dado opinar e que se sustente o que se lhe parea melhor.
O nico cuidado que me parece necessrio atentar e promover de
imediato com a lei nova o que sustenta Pontes de Miranda, segundo o qual
h que se haver com simpatia em relao a uma nova norma, porque com
antipatia no se interpreta, combate-se. O que se h de buscar, parece-me,
que a nova legislao chegue a uma aplicao justa, que seja um instrumento competente para concretizar os melhores ideais de uma sociedade
solidria e livre, tal como determina, em seus princpios fundamentais, a
Constituio da Repblica de 1988, sob a gide da qual sobrevm o novo
Relatava Clvis Bevilqua, quando do advento do Cdigo Civil de 1916, que publicado o
Cdigo Civil, houve, no pas, um duplo movimento. A maior parte dos brasileiros regozijaramse com a terminao do trabalho, que se no supunham perfeito, consideravam satisfatrio, e
em melhores condies do que as leis dispersas, desconexas e antiquadas que antes regulavam
as nossas relaes civis. ... Na corrente oposta, foi figura proeminente Lacerda de Almeida, que
est em desarmonia integral com o Cdigo Civil: quando este realiza um avano em relao ao
direito anterior, acha que se devera, antes, ter mantido a sabedoria da tradio e quando no
se atira a inovaes, censura-o por ficar petrificado, criando obstculos ao progresso do
direito (Op. cit., t. I, p. 61).

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Cdigo Civil. Muda-se, sempre, em busca de aperfeioamento dos institutos

e das instituies. Cuidando-se do ofcio do direito, esta tarefa e objetivo no so
afeitos exclusivamente ao legislador, seno que principalmente ao intrprete, ao
aplicador da norma, ao advogado e ao magistrado. Boa vontade com lei nova
o mnimo que se pode pedir de quem tem o dever de ter esperana de que o
direito no se frustrou, e que mesmo nesta nova civilizao conturbada e num
mundo em runas de tudo o que lhe antecedeu e faz-se uma vertigem de mudanas permanentes e desenfreadas rumo ao desconhecido, deve acreditar que o
direito pode propiciar segurana pessoa, mesmo no incerto da vida.
I A CONSTITUCIONALIZAO DOS RAMOS DO DIREITO
O direito civil do sc. XIX e incio do XX guardava, ainda, a condio
herdada dos Antigos, sendo o direito comum, tanto significando o veio mestre do Direito, do qual partiam as demais instituies jurdicas, de onde brotavam os institutos, legatrios das idias contidas nas leis civis.3
O avano do movimento de publicizao das instituies e dos institutos jurdicos, as transformaes havidas nas relaes dos indivduos no Estado e com o Estado, determinando a submisso do ente do Poder Pblico
ao direito e definindo os contornos novos do Direito Constitucional e do
Direito Administrativo, em especial, determinaram a autonomizao dos
ramos pblicos do Direito.
Em especial, deve ser realado que a constitucionalizao dos diversos campos de especializao do Direito determinou uma mudana de rumo
da corredeira foz, enaltecendo a condio do direito constitucional de raiz
e tronco dos quais brotam os ramos e segundo os quais se do os frutos do
direito cultivado. Todos os ramos surgidos do direito constitucional de um
Leciona Caio Mrio da Silva Pereira que a expresso direito civil experimenta mudanas de
significado no tempo, tendo sido considerado, no direito romano, ...que considerava o direito
em razo de suas condies peculiares ... o direito da cidade, destinado a reger a vida dos
cidados independentes e, rigorosamente, correspondia a direito quiritrio, ius quitiium. ... de
um lado correspondia ao sistema dos princpios tradicionais, em contraposio ao ius
honorarium, de elaborao pretoriana; ao sistema nacional, e em antinomia ao ius
gentium...(PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1978, t. I, p. 31). Na Idade Mdia, ainda aquele grande civilista que demonstra ter tido
o direito civil o entendimento de ser o corpo jurdico-normativo a se contrapor ao direito
cannico, tendo o direito ingls feito distino entre o civil law, que correspondia ao direito
romano tomado como referncia, enquanto a denominao mais restritiva, tal como agora
aproveitada no direito ocidental, invocada pela expresso private law. (Idem, ibidem)
3

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povo fluram para uma condio de dependncia do quanto plantado nos

fundamentos jurdico-normativos havidos somente na Constituio.
Aquela condio de quase supremacia vinculada idia de ser o
tronco jurdico contenedor da seiva viva de todas as instituies -, que antes
detinha o direito civil, cedeu lugar para o direito constitucional a partir do
Estado moderno liberal. A explicao simples. O Direito, no Estado absolutista, no tocava o Estado, menos ainda o governante. As relaes de
administrao eram desenvolvidas entre particulares, no tangenciando os
entes do Poder Pblico.4 A submisso do Estado ao direito (idia chave do
Estado de Direito) determinou que os ramos do direito pblico, e, muito
mais, o constitucional, no qual se estrutura e organiza e Poder Pblico e
segundo o qual esse desenvolve as suas competncias, transformou todo o
direito, fazendo florescer os regimes jurdicos de direito pblico, cuidados
em sede prpria e formalizando-se em documentos especficos.
parte a mudana na estrutura estatal, a determinar o fortalecimento das instituies e dos institutos de direito pblico e, paralela e necessariamente, uma grande transformao nas idias fundamentais de sistema e
ordenamento jurdico, e, no sistema, das relaes entre os diversos ramos
do direito, tambm h que se acentuar a modificao havida no papel a ser
desempenhado pela pessoa humana e pelos agentes, rgos e entidades
pblicos. Relevo deve ser dado ao papel do juiz, o qual, dotado de competncia para interpretar e reinterpretar para manter viva a norma e atualizado e necessrio o direito para a sociedade, teve-se uma reverso nas idias
que prosperaram e se sedimentaram entre os Antigos e, mesmo, no Estado
moderno absolutista.
Tudo isto e mais a democratizao social, que tambm contribuiu
decisivamente para que se ampliassem no apenas os debates sobre a
poltica do direito e o direito da poltica mas o universo dos que discutem e
Segundo Seabra Fagundes a preeminncia das instituies de Direito Privado na cronologia da
evoluo do Direito, resultante da estrutura absolutista do Estado, que levava o poder pblico
fuga da disciplina jurdica, enquanto caminhava para a regulao legal das relaes entre os
indivduos como pessoas privadas do que tpico o fenmeno do Estado romano, com um
legado magnfico de princpios jurdicos para o Direito Civil, e praticamente sem nada de
notvel transferido aos psteros em matria de Direito Pblico fez que o Direito Administrativo, o direito atravs do qual se dinamizam, por excelncia, as relaes do binmio Estadoindivduo, tivesse na legislao civil a origem de algumas das suas principais instituies, dela
recebendo-as por cissiparidade... (FAGUNDES, M. Seabra Da contribuio do Cdigo Civil
para o direito administrativo. In Revista Forense, p. 1).
4

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lutam pela conquista de novos direitos, foraram a que as Constituies

materializassem objetos antes lanados na condio de matria
infraconstitucional, a ser pensada e formalizada, se e quando fosse o caso,
de ser transformada em lei, na rea de competncia do legislador.
A Constituio mudou, porque o mundo mudou e o Direito no
para o tempo que foi, mas para o que e o que se prepara para vir. Esta
talvez seja, dentre outras, razo que pe em causa hoje at mesmo a validade e a atualidade necessria das codificaes, includas as de matria civil.
A importncia da Constituio na vida das pessoas, a condio de
fundamentalidade das matrias ali formalizadas, especialmente no que concerne
dignidade que se quer garantir para todos como justificativa maior do Estado,
aliada obrigatoriedade de se vincular a conduta estatal a includo o legislador
infraconstitucional ideologia de Justia estabelecida no sistema constitucional, obrigando todos a dar-lhes efetividade jurdica e acatamento administrativo,
contribuiu, decisiva e incontornavelmente, para que o Direito se mostrasse integralmente redimensionado. As Constituies contemporneas ganharam no
apenas em extenso e largueza formal, sendo essas caractersticas decorrncia
do quanto havido na sociedade sobre o que se considera fundamental.
Assim, a famlia que no era objeto de muito cuidado constitucional, sendo,
em geral, apenas mencionados nos primeiros textos constitucionais, os sujeitos de
direitos sociais, como as crianas, os adolescentes, os velhos, etc., os direitos
difusos, que antes no eram sequer mencionados, tendo galgado reconhecimento
inicial na legislao infraconstitucional, tantos os assuntos que antes eram legados
aos legisladores passaram a ser objeto de cuidado dos constituintes.
No Brasil, as Constituies sempre foram minudentes em seus preceitos.5 O direito de propriedade nunca deixou de ser objeto de cuidado,
considerado como sempre foi um dos direitos fundamentais individuais, mas
a seu lado sempre compareceram institutos como o da empresa, ainda que
referente ao patrimnio pblico, desde 1934, o do trabalho, dentre outros.
A Lei Fundamental do Brasil de 1988, entretanto, inaugurou uma fase
indita do constitucionalismo ptrio. Saudada por muitos como cidad,6
Exemplo disto que a de 1824, outorgada em perodo tipicamente liberal e sob o plio do
autoritarismo ento prevalecente, nem por isso deixou de mencionar o que somente viria a ser
conquista sedimentada na fase de Estado social, como o direito educao fundamental obrigatria, gratuita e a ser prestada como dever do Estado (art. 179, 32).

Ttulo que lhe foi atribudo por Ulysses Guimares, Presidente do Congresso Constituinte e que
se difundiu amplamente.

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criticada por outros como analtica, demasiado longa etc., se no foi unanimidade quanto a seus termos, foi plenamente aceita quanto sua necessidade. E no apenas pelas contingncias polticas ento vivida pelos brasileiros, e que era refletida no documento decado em 1988, como, ainda, pela
inadequao dos textos anteriormente vigentes s normas e ao prprio modelo adotado pelo direito contemporneo.7
A Constituio deixou de ser um documento jurdico-normativo fundamental com princpios e passou a ser um documento fundamental jurdico-normativo de princpios. Do constitucionalismo de preceitos chegou-se
ao constitucionalismo de princpios, tidos como necessrios, autnomos e
obrigatrios com fora normativa imperativa e vinculante a todos, includos
os legisladores, como bvio.
De Carta de Liberdades passou a Lei Fundamental da Libertao. De
Lei Fundamental do Estado passou a Constituio do Povo. O direito
infraconstitucional no poderia negar-se a acatar tais mudanas: so elas a
base do novo sistema jurdico e o fortalecimento dos sistemas de controle de
constitucionalidade determinou a curvatura de todos a esta constitucionalizao
de todos os ramos do direito. No h desimportncia dos ramos do direito,
cuidados em nvel infraconstitucional. Ao contrrio, o que se tem , bem diversamente, uma constitucionalizao das matrias que afetam a pessoa, tendo cabido o cuidado bsico dos seus termos na sede base do direito positivo.
II OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E O NOVO CDIGO CIVIL
A) Uma palavra inicial, ainda que brevssima, deve ser lembrada sobre a Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Cdigo Civil novo, Lei de Introduo velha. Estaria mesmo ela velha
materialmente como os seus sessenta anos de vigncia poderiam fazer inicialmente supor?8
As caractersticas que dominam a Constituio do Brasil de 1988 so as mesmas que envolvem,
com as peculiares condies de cada qual, as Constituies promulgadas mais recentemente em
todo o mundo, quanto sua matria e quanto sua forma mais extensa do que anteriormente
aproveitado como modelo.
7

A denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil , formalmente, um Decreto-lei (n. 4657) e data
de 4 de setembro de 1942. Por ter sido expedido na vigncia do Estado Novo, denominao dada ao
regime autoritrio que prevaleceu no Brasil desde 10 de novembro de 1937 at a deposio de
Getlio Vargas em 1945, j teve alguns dispositivos declarados no recepcionados desde a Constituio de 1946 (por exemplo, o 2 do art. 2). Em sua quase totalidade, contudo, o documento
permanece vigente e vem ganhando importncia, inclusive para a jurisprudncia que atenta, cada
vez mais, aos ditames ali contidos para se firmar a interpretao das leis segundo os fins sociais a que
se destina a norma (art. 5), o que vem se fortalecendo com a redemocratizao do Brasil desde a
dcada de 80 e as novas concepes e prticas jurisdicionais, que ampliam o papel do juiz.

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Duas observaes preambulares impem-se neste passo: a primeira,

a de que a despeito de conhecido e publicado aquele Decreto-lei como Lei
e, na seqncia, como Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ela no respeita, especfica e diretamente, o Cdigo Civil. A segunda, a de que, a despeito
de ser sempre publicada como um item previamente vinculado a este documento, no se tem, aqui, uma relao direta e unicamente vinculada a este
Cdigo.
A denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil cumpre um papel j enfatizado por Paulo de Lacerda, que observa que examinando o
contedo dos cdigos, se reconhece que eles no se limitam, quase sempre,
matria objetivada; certos assuntos outros so mesmo tratados, com desenvolvimento aprecivel, em leis anexas denominadas Introduo, Lei de
Introduo, Ttulo Preliminar etc. ... o modelo francs, estabelecido desde
a primeira dcada do sculo passado.9 Segundo esse modelo, elabora-se um
cdigo civil, contendo o direito civil material, parte do internacional privado,
e at algo do direito civil formal e do direito pblico... Tal modelo tem dominado, com algumas variantes10.
A despeito de sua denominao e de sua divulgao, sempre como
adendo preliminar ao Cdigo Civil, bem certo que no h vinculao estreita
ou exclusiva entre aquela Lei de Introduo e o Cdigo Civil que seria, na
sua forma verbalmente divulgada, por ela introduzida. A Lei de Introduo ao
Cdigo Civil , em sua matria, mais de direito pblico que de direito privado,
sendo mais norma sobre normas que norma civil ou de direito privado11.
Norma normarum, lei das leis como a prpria Constituio o , a
denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil uma lei que cuida de
leis, de sua eficcia, vigncia e interpretao. Por isto, no substituda porque no guarda adequao plena matria civilmente cuidada e que respeita
9
10

Referncia feita ao sc. XIX.

LACERDA, Paulo de Manual do Cdigo Civil Brasileiro. v. I, p. 18.

Afirma Maria Helena Diniz que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil contm ... normas de
sobredireito ou de apoio que disciplinam a atuao da norma jurdica (DINIZ, Maria Helena
Direito civil brasileiro. So Paulo. Ed. Saraiva, 2003, v. I, p. 57). Conquanto no creia em
sobredireito, mas num sistema jurdico que comporta e acata o princpio da hierarquia das
normas, em cujo pice se tem a Constituio, parece-me que o que ocorre, aqui, e que no guarda
qualquer ineditismo jurdico, que se tem, na denominada Lei de Introduo ao Cdigo Civil um
cuidado de matria constitucional pela via da legislao infraconstitucional, o que no indito
ou absolutamente incomum. A Lei urea mesma considerada, unanimidade, uma lei materialmente constitucional, conquanto formalmente fosse lei ordinria.
11

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aos indivduos, continua plenamente em vigor, com o jargo jurdico-positivo

que lhe foi aposto em 1942, com o quanto recepcionado pela Constituio de
1946 e as que se lhe seguiram. Deve ser enfatizado que, quanto elaborao
de normas jurdicas, o Brasil obedece, conjugada ao Decreto-lei n. 4.657/
1942, a Lei Complementar n. 95, de 36 de fevereiro de 1998, que estabelece
normas sobre a redao, a alterao e a consolidao das leis. Quanto sua
vigncia espacial e temporal, mantm-se ntegro o Decreto-lei n. 4657/42,
sendo de se interpretar a norma conforme Constituio de 1988.
B) O constitucionalismo contemporneo caracteriza-se, consoante
acima salientado, por ser de princpios. O que lhe marca e demarca a natureza e a forma a principiologia que se impe inteireza do sistema jurdico
positivo com fora normativa determinada e determinante. A marca fundamental e distintiva de sua essncia , exatamente, traar e retraar os princpios que configuram os veios sustentadores de toda construo jurdica e
contra os quais nada pode ser considerado vlido.
O constitucionalismo de princpios, hoje vigente, determina a descrio
expressa de alguns dos princpios que so acolhidos nos sistemas positivados,
mas permite que, ao lado dos expressos, tambm outros, inexpressos, explicitados
ainda que no expressos, ou implcitos, componham a principiologia que se quer
fazer prevalecer. A Constituio Lei, a Lei maior em eficcia e vigor, pelo que
no se lhe pode negar cumprimento ou acatamento. Por isso, os seus princpios
penetram, estendem-se, configuram-se, concretizam-se, espalham-se com mais
densidade e concretude vinculada a cada qual das normas que componham o
ordenamento jurdico-positivo especfico.
Eles so vinculantes, obrigatrios, incontornveis e, em geral, autnomos. Da porque o novo Cdigo Civil, como qual nova lei ou norma de qualquer natureza e grau hierrquico, includo aquele inferiormente dependente
de lei, haver que se fazer cumpridor dos princpios constitucionais.
III - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A CODIFICAO CIVIL DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.
1. A espinha dorsal de uma Constituio o seu sistema de direitos
fundamentais assegurados a qualquer pessoa humana. O corao do sistema constitucional, do pensamento constitucional, da prtica constitucional

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o homem, sua vida digna e sua condio social para permitir-se realizar o
que lhe permita ser feliz.
A Constituio da Repblica brasileira de 1988 erigiu em princpio
fundamental o da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III). No basta garantir o direito vida, seno que a vida digna; no basta garantir a liberdade,
seno aquela que garante a vida livre que dignifica em igualdades sociais,
polticas, econmicas as pessoas humanas. No basta existir o direito, mas
aquele que realiza a justia pensada por um povo em certo momento e em
dada situao concreta. No h direito sem justia pensada, acreditada por
um povo; no h justia sem dignidade de todos e de cada um dos que
compem o Estado; no h direito sem princpios concretizveis, o que depende do acatamento das prescries constitucionais dos princpios que legitimam o sistema e tornam-no possvel de ser eficaz socialmente para converter-se em eficaz juridicamente.
A Constituio da Repblica brasileira de 1988 cuidou do homem, ou,
no dizer de Ulysses Guimares, presidente do Congresso Constituinte que a
elaborou e promulgou, o homem o problema da sociedade brasileira...
diferentemente das sete Constituies anteriores, comea com o homem.
Graficamente testemunha a primazia do homem, que foi escrita para o homem, que o homem seu fim e sua esperana. O Cdigo Civil promulgado
em 2002 para vigorar a partir de 2003, tambm. O seu incio e o seu fim o
homem, mas assim considerado em suas relaes privadas. Todavia, como
bvio e juridicamente incontornvel, no pode ser cogitado seno com
todas as garantias de que se acha investido constitucionalmente.
Da porque o primeiro item a chamar a ateno do estudioso do novo
Cdigo Civil a referncia pessoa. Em primeiro lugar, mantm-se o que
havia no Cdigo Civil de 1916, a saber, a meno s pessoas naturais.
Expresso aproveitada pelo direito europeu, particularmente o francs que
muito influenciou, no sc. XIX e incio do sc. XX o direito latino-americano,
foi ela substituda por outra, mais direta e objetiva, pessoa humana.
A referncia constitucional pessoa humana marca o direito constitucional brasileiro de 1988 (arts. 1o, III; 17; 34, VII, b; 226, 7o; alm das
referncias especficas dignidade humana).
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A meno civilista pessoa natural anterior Constituio da Repblica brasileira de 1988 e mantm, sem maior indagao ou questionamento,
o quanto antes positivado em 1916.
D-se que como o Cdigo Civil a pormenorizao do quanto constitucionalmente estabelecido, parece que seria prpria a meno pessoa
humana, que uma expresso que se fortalece pelo seu supedneo constitucional e que tem sede no direito contemporneo sem qualquer indagao.
2. O Cdigo Civil remete-se, logo em seu art. 1o, pessoa como ser
capaz de direitos e deveres na ordem civil.
A pessoa aqui mencionada a humana, o que no seria demasia
observar, uma vez que tanto se conjuga com o quanto constitucionalmente
posto. Todavia, como se contm no captulo a referncia matria
enucleadora dos cuidados legais, parece que se satisfaz com tal meno o
legislador, o que deve ser observado pelo intrprete.
A expresso ordem civil deve ser referncia a direitos, deveres e
responsabilidades nas relaes interpessoais privadas, uma vez que a ordem nica e sistmica vigente a ordem jurdico-positiva e, portanto, no h
uma ordem separada, estanque, distinta das demais, mas um nico
ordenamento constitudo na forma sistmica de um sistema, no qual subsistem, paralela, simultnea e conjugadamente, subsistemas que se compem
pelo atendimento pronto e permanente aos princpios insculpidos no
ordenamento constitucional.
Aqui parece ter subsistido a terminologia que antecede a Constituio da Repblica de 1988, sem qualquer ordenao ou composio com a
nova sistemtica adotada a partir daquela data.
Mais problemtico parece ser o art. 2o, no qual se dispe que:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Deve ser anotado, preliminarmente, que a personalidade civil da pessoa soa duplamente estranho: em primeiro lugar, porque a referncia civil
parece fazer supor a existncia de personalidade criminal etc., o que no se
d no sdireito brasileiro. A referncia capacidade civil tem lugar e cabimento, uma vez que legtima a meno capacidade poltica, capacidade eleitoral, capacidade para exercer cargos e empregos administrativos,
etc., mas a personalidade no tem o desdobramento que poderia o mais
desavisado supor em face do quanto positivado na norma em foco.

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 certo que se tem no art. 50, do mesmo Cdigo, que em caso de

abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes civis sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
A referncia ali feita personalidade jurdica parece servir de
base para uma interpretao possvel sobre a meno personalidade civil,
que seria o seu contrrio. Nada disto, entretanto, tem assento na doutrina ou
no ordenamento normativo-jurdico do sistema brasileiro, pelo que a utilizao novidadeira no parece, de toda sorte, a mais feliz.
Ademais, personalidade ... da pessoa (art. 2o) faz soar estranha a
redao da norma, sendo aqui de se lembrar a advertncia de Ruy, segundo
o qual so as codificaes monumentos destinados longevidade secular;
e s o influxo da arte comunica durabilidade escrita humana, s ele
marmoriza o papel, e transforma a pena em escopro. Necessrio , portanto, que, nestas grandes formaes jurdicas, a cristalizao legislativa apresente a simplicidade, a limpidez e a transparncia das mais puras formas da
linguagem, das expresses mais clssicas do pensamento. Dir-se- que ponho demasiado longe, alto em demasia, a meta, que a sublimo a um ideal
praticamente irrealizvel. Mas eu no exijo que igualemos essa perfeio
custosa e rara. Basta que, ao menos, dela nos acerquemos, no a podes
alcanar; que a lei no seja imprecisa, obscura, manca, disforme, solecista.
Porque, se no tem vernaculidade, clareza, conciso, energia, no se entende, no se impe, no impera; falta s regras da sua inteligncia, do seu
decoro, de sua majestade12.
Personalidade somente pode se referir, no direito pessoa, pelo que
afirmar-se, em norma jurdica, que a personalidade ... da pessoa comea... parece afrontar qualquer das ponderaes aludidas por Ruy Barbosa
h exatos cem anos sem aprender-lhe as lies.
Ademais, reitere-se, personalidade civil no encontra eco nas idias
prevalecentes juridicamente, uma vez que no h adjetivao
infraconstitucional da personalidade.
Firma-se na doutrina juscivilista a noo de que personalidade o
conceito enucleador de todo o Direito13. No! O que se tem como definio
12

BARBOSA, Ruy Escritos e discursos seletos. Rio de Janeiro: Nova Aguillar S. A., p. 905.

13

Cf. , dentre outros, DINIZ, Maria Helena Op. cit., p.

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83

constitucional fundamental no direito contemporneo includo no direito

brasileiro que demarca a sede de elaborao juscivilista a de pessoa e
tudo o que da advm e que resguardado pelo direito. E neste sentido o que
fundamental a dignidade que permite a expresso livre da personalidade,
e no essa, que uma manifestao da existncia digna e livre daquela.
3. parte a referncia pessoa e personalidade, quanto capacidade civil, que matria tpica e originariamente cuidada pela legislao
juscivilista, deve ser anotado que parece no ter o legislador de 2002 levado
em considerao os cem anos de modificaes constitucionais que erigiram
novos preceitos normativos fundamentais.
Assim que se verifica no inciso III do pargrafo nico do art. 5o do
novo Cdigo Civil brasileiro que cessar, para os menores, a incapacidade... III pelo exerccio de emprego pblico efetivo.
A Constituio da Repblica brasileira de 1988 estabelece, no art. 37,
II, distino insupervel entre cargo e emprego pblico. O cargo pblico, e
somente ele, pode dotar-se da qualificao de provimento efetivo, no havendo a efetividade de emprego pblico na Administrao Pblica. O emprego qualidade de uma ocupao transitria, efmera, no dotado da
qualidade de provimento efetivo. A repetio da norma do Cdigo de 1916,
de que aqui se cuida, no autoriza o entendimento de que se cuida de uma
negligncia ou desconhecimento, seno que de desimportncia inegvel atribuda ao texto constitucional o que no aceitvel ou permitido juridicamente quase quinze anos aps a sua promulgao - ao qual bastaria uma
breve passada de olhos para se verificar a mudana administrativista processada nas definies agora adotadas e que j perpassam a legislao e a
jurisprudncia quanto a estes termos.
Tambm merecer uma interpretao sistmica dos juzes e tribunais
ptrios a referncia havida averbao dos atos judiciais ou extrajudiciais
que declararem ou reconhecerem a filiao, bem assim aqueles de adoo.
que qualquer formalizao e exposio a pblico como prprio da
averbao dos documentos que distingam entre os filhos poder ensejar
ou ser considerado, a uma, desigualador das condies naturais da pessoa e,
a duas, determinante de uma exposio a pblico de dado referente exclusivamente pessoa, em violao a seu direito constitucional privacidade e
intimidade (art. 5o, X, da Constituio da Repblica).
4. O cap. II do ttulo I do Livro I do novo Cdigo Civil refere-se aos
direitos da personalidade.
Cabe, tambm aqui, uma palavra quanto terminologia aproveitada pelo legislador civil. Segundo Carlos Alberto Bitar, em obra
monogrfica sobre o tema, ... consideram-se como da personalida-

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de os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e

em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico
exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida,
a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos. 14
O confronto deste conceito, doutrinariamente oferecido, com as definies normativas contidas nos documentos constitucionais ou internacionais dos direitos fundamentais conduzem inexorvel concluso de que se
cuidam de um mesmo dado subjetivo e de uma mesma contingncia jurdica
objetiva. Por exemplo, o que se pode verificar da leitura simples e objetiva
do art. 2o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da ONU de
1948, segundo a qual todo homem tem capacidade para gozar os direitos e
as liberdades estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer
espcie, seja de raa, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou e outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.15
Se os direitos da personalidade so aqueles referidos constitucionalmente como os direitos fundamentais, a sua expresso, a
sua manifestao ou a sua exposio nas relaes sociais, como
se contm nos trabalhos de direito civil e nos comentrios feitos
sobre as normas recm-vigentes, fica ainda mais difcil perceber
e aceitar a referncia feita, uma vez que
a)no art. 52 do Cdigo Civil se contm que aplica-se s pessoas
jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade.
Os direito fundamentais individuais, vale dizer, dos indivduos,
so inatos ao ser humano, no podendo ser estendido, menos
ainda por deciso normativa infraconstitucional, a qualquer
BITTAR, Carlos Alberto Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2001, p. 1.
14

Ensina Jos Afonso da Silva que direitos fundamentais do homem constitui a expresso mais
adequada... porque alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada para designar, no nvel do
direito positivo, aquelas prerrogativas e instituies que ele concretiza em garantias de uma
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.... A expresso direitos fundamentais do
homem ... no significa esfera privada contraposta atividade pblica, como simples limitao
ao Estado ou autolimitao deste, mas limitao imposta pela soberania popular aos poderes
constitudos do Estado que dela dependem (SILVA, Jos Afonso da Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 182).
15

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criatura jurdica dotada de personalidade pelo s desejo do legislador;

b)no livro IV da Parte Especial do direito de famlia o Cdigo
Civil apresenta o ttulo I com a referncia ao direito pessoal.
Direito pessoal vem a ser o da pessoa, como bvio. Direito pessoal, direito da personalidade e direito fundamental da pessoa
so ou se pem a ser uma mesma realidade a ser protegida pelo
direito brasileiro?
imprescindvel que venha a prevalecer interpretao que assegure a coerncia entre as normas civis vigentes e o seu fundamento
constitucional, includos os elementos que contm definies to
importantes para os indivduos e suas criaes jurdicas, includas
as pessoas, sob pena de se ter uma confuso de difcil desfazimento
e de graves conseqncias em tema que no o admite.
O que chama, contudo, a ateno no somente a disparidade dos
termos e expresses utilizadas constitucionalmente e na legislao civil, seno a confuso de dados definidores havidos no novo Cdigo e que tero de
ser harmonizados com o quanto constitucionalmente posto.
Assim que, guisa de exemplo, tem-se o disposto no art. 11, do
novo Cdigo Civil, segundo o qual: com exceo dos casos previstos em
lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no
podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Caracterstica dos direitos fundamentais que so eles intransmissveis
e irrenunciveis (alm de intransferveis, inatos, etc.) no podendo o seu exerccio ser restringido ou limitado, seno na forma constitucionalmente legitimada, independente da vontade. Assim em relao ao direito vida e compe
a essncia deste direito combinado com aquele que se refere liberdade.
Nos termos postos na letra simples da norma civil, em cujo ramo do
direito predomina a autonomia da vontade, de se perguntar se pode haver
exceo liberdade constitucionalmente assegurada em relao natureza
nuclear dos direitos fundamentais da pessoa. A norma, conforme antes acentuado, depender de interpretao que somente poder prevalecer no sistema se composta e compossvel com a natureza normativa fundamental da
previso constitucional (art. 5o).
De outra parte, a norma civil contida no art. 12 do novo Cdigo, ademais da indeterminao do sujeito, das condies de exerccio do direito e
contra quem se h de exigir o que ali se faculta, somente poder prevalecer,
identicamente, se interpretada conforme a Constituio, uma vez que se

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cuida de norma contenedora de elementos que dependem da complementao

dos dados de esclarecimento para a sua eficcia plena e vlida.
Por igual, a norma do art. 13 demanda interpretao segundo os
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade que
conduz a leitura e aplicao dos direitos fundamentais.
O art. 15, sua vez, contm expresso que constitui complicador
grave para a interpretao, uma vez que ali se dispe que ningum pode
ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou
a interveno cirrgica. A principiologia constitucional, especialmente no
que concerne aos direitos fundamentais da pessoa humana, no permite que
quem quer que seja constrangido a submeter-se a tratamento mdico, com
ou sem risco de vida, pela singela circunstncia de que o direito liberdade
assegurado plenamente, salvo as restries legais, que no se afirmam
quanto subsuno a tratamento mdico.
O art. 18 estabelece que sem autorizao, no se pode usar o nome
alheio em propaganda comercial.
Ao mais desavisado poderia parecer que somente em propaganda
comercial no se poderia usar o nome alheio, uma vez que apenas para esta
est prevista, expressamente, na norma a vedao.
Todavia, o nome direito personalssimo, que no pode ser utilizado
seno pela prpria pessoa, que pode transmitir a outrem o seu uso, mas
sempre como manifestao do titular deste direito. Da porque, para fins
comerciais, ou no, o uso de nome alheio vedado por fora do sistema
constitucional vigente.
Por igual, parece-me que o art. 20 do novo Cdigo Civil haver que
receber interpretao que permita combinar os direitos de quem divulga o
escrito ou transmite a palavra, por exemplo, com os direitos de quem deles
autor. que os direitos fundamentais e os princpios constitucionais no
podem ser garantidos a uma pessoa excluindo de sua garantia o outro. O
princpio haver que ser garantido com outro, ponderando-se o que sobreleva, mas sem se afastar, anular-se, aniquilar-se direito.
Os direitos fundamentais impem a tica da compreenso e a da
solidariedade, que no podem ser desconhecidas ou mantidas desavisadas
ao argumento de que a vontade autnoma sobrepe-se a qualquer expresso da liberdade. Por isso que todas as normas civis referentes aos direitos fundamentais no podem desconhecer os princpios constitucionais da
liberdade, da igualdade, da solidariedade e da responsabilidade jurdicas.
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Afinal, o homem que definitivo. O mais so normas, direitos que apenas

servem ao ser maior sujeito-incio, princpio e fim da construo do direito e
objetivo permanente de justia. Direito no se descuida ou acaba sem jeito.
O ttulo III do Livro I, da Parte Geral, que cuida do domiclio, manteve situao que vem sendo objeto de preocupao dos trabalhadores do
Direito. que a distino civil feita no Cdigo de 1916 e agora repetido no
de 2002 entre domiclio e residncia no atenta ou atende ao que se contm
na Constituio, mormente no art. 5o, no qual se estabelece a garantia obrigatria pelo Estado dos direitos fundamentais dos brasileiros e estrangeiros
residentes no Pas.
Como o Cdigo Civil faz distino entre domiclio e residncia, para
essa acentuando a possibilidade de ser plural, haver que se delinear
jurisprudencialmente o contedo da norma para no restringir direitos fundamentais e deveres intransponveis do Estado a serem honrados para a sua
plena garantia.
Apenas guisa de observao, deve ser mencionado que o art. 75 do
Cdigo Civil determina que o domiclio da Unio o Distrito Federal o
que, em 1916, correspondia capital da Repblica -, enquanto a Constituio, em seu art. 18, preceitua que a capital da Unio Braslia.
IV O PODER PBLICO E O TRATAMENTO CIVIL DOS SEUS BENS
No captulo I do ttulo II, referente s pessoas jurdicas, o Cdigo
Civil refere-se s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha
dado estrutura de direito privado (art. 41, pargrafo nico; art. 99, pargrafo nico).
Entretanto, os publicistas tm enfatizado as suas crticas a tal referncia, uma vez que, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, no h,
nem pode haver pessoa de direito pblico que tenha estrutura de direito privado, pois a estrutura destas entidades auxiliares um dos principais elementos para sua categorizao como de direito pblico ou
de direito privado.16
O art. 101 do novo Cdigo Civil inaugura entendimento que vinha prevalecendo em face da jurisprudncia predominante, segundo a
qual somente os bens afetos prestao de servios pblicos (bens de
MELLO, Celso Antnio Bandeira de Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2003, p. 780.
16

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uso comum e de uso especial) que so dotados da caracterstica de inalienabilidade. Tem-se no art. 100 que este atributo somente prevalece enquanto os bens estiverem comprometidos pela afetao ao servio pblico
e, por isso, forem destinados ao uso comum e ao uso especial do povo.
Tal como observado quanto referncia s pessoas administrativas dotadas de estrutura e submetidas ao regime jurdico predominante de direito privado
quanto a seu desempenho, tambm o pargrafo nico do art. 99 no encontra
ressonncia ou respaldo nos princpios constitucionais, mormente aqueles expressos ou implicitamente postos no art. 37 e seguintes da Constituio da Repblica.
Deve ser anotado que a referncia s pessoas que compem a Administrao Pblica foram distinguidos no novo Cdigo Civil segundo o quanto
aceito constitucionalmente, o que configura ponto positivo.
Tambm se consideram adaptados na nova legislao civil os dispositivos referentes aos bens do subsolo (art. 20, IX e 176, da Constituio da
Repblica), que j recebem tratamento fundamental, independente de referncia expressa do legislador civil.
V A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL

DOS

ENTES

DA

ADMINISTRA-

O PBLICA

A Constituio da Repblica estabelece, expressamente, em seu art.

37, 6o, a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado prestadoras de servios pblicos. O novo Cdigo Civil
refere-se matria em seu art. 43, ficando, contudo, aqum do quanto constitucionalmente disposto, especialmente em relao pessoa de direito privado prestadora de servios pblicos, o que no se altera, entretanto, em
face do quanto estabelecido na Lei Fundamental da Repblica.
A importncia desta nfase est em que mesmo a responsabilidade subsidiria do Estado quanto aos atos lesivos havidos contra algum e praticado por
particular no desempenho de servio pblico est amparado constitucionalmente,
pelo que no pode ser desconhecido pela ausncia de norma civil expressa.
VI PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ORDEM ECONMICA E O DIREITO DE EMPRESA
Ao cuidar da ordem econmica, a Constituio da Repblica de 1988
estabelece os princpios que a informam e que tm aplicao plena, pela sua
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natureza, e eficcia incontrastvel. Assim, a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existncia digna conforme
os ditames da justia social so os elementos determinantes da dinmica
econmica, formando e conformando o desempenho empresarial.
Ao inaugurar cuidado especfico com o direito de empresa (livro II da
Parte Especial), o Cdigo Civil inaugura legislao infraconstitucional que
se conforma com os princpios constitucionalmente adotados, especialmente os que se referem ao princpio da funo social das atividades e de todos
os bens (art. 170 e seus incisos II e III) que tm de se voltar aos interesses
da sociedade, bem como para garantir a pessoa a que se destina a prestao da atividade econmica.
De se ressaltar tambm a funo social do contrato (arts. 421 e 2.035,
pargrafo nico, do Cdigo Civil), antes nunca mencionada e que se ajustam, perfeitamente, ao quanto constitucionalmente encarecido no sistema
fundamental vigente nos ltimos quinze anos.
VII DIREITO CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE E CUIDADO CIVIL DA
PROPRIEDADE
Quanto ao direito de propriedade, realce dado propriedade cujo
diresito recaia sobre bem imvel, que tema enfatizado constitucionalmente (art. 5o, inciso XXII, XXIII e XXIV, art. 182 a 191, da Constituio da
Repblica), o Cdigo Civil vai alm do quanto disposto no texto do art. 524,
do Cdigo Civil de 1916, como no poderia deixar de ser.
Aquele documento civil fora preparado sob a gide da Constituio de
1891, nico documento fundamental do direito positivo brasileiro a estatuir que o
direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude...(art. 72, 17).
No obstante aquele preceito - que se justificava como tentativa de
pacificar os senhores de terras, preocupados em razo da abolio da escravatura que poderia, segundo o seu preocupar, ensejar novas expropriaes (sic) a jurisprudncia dos tribunais cuidou de adaptar aquele preceito
aos novos ditames constitucionais. Modificada a natureza, a extenso e os
efeitos do direito de propriedade a partir da Constituio brasileira de 1934
(preparada segundo os pensares predominantes a partir da Constituio de
Weimar, de 1919), a norma do art. 524 do Cdigo Civil de 1916 passou por
verdadeira mutao (mudana informal da norma), a fim de persistir segun-

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do o princpio da funo social da propriedade que logrou persistir a partir

daquele perodo.
A Constituio de 1988 encareceu o princpio da funo social da
propriedade (o qual, conforme acentuado, estendeu-se naquela Lei Fundamental a toda atividade econmica, em orientao expressamente seguida
pelo Cdigo Civil de 1916), expressando-o, em nvel legal o legislador civil
de 2002, no art. 1228, 1o.
Parecendo combinar-se com aquele princpio, se tem o 2o do mesmo dispositivo legal, o qual, todavia, contamina-se por disposio extremamente embaraada e de difcil compreenso, pois impede tanto a liberdade
de dispor do bem quanto de se exercer o direito de propriedade quando no
haja contrariedade ao bem pblico ou inteno de prejudicar outrem.
O 3o do mesmo art. 1228 no se compadece com as normas de direito
pblico, menos ainda com a inteligncia aceita do direito de propriedade constitucionalmente assegurado com limitaes (art. 5o, XXIV, da Constituio da
Repblica). O que a Constituio da Repblica garante o direito de propriedade, vale dizer, a propriedade desenhada no sistema constitucionalmente adotado, no qual se contempla a desapropriao como instrumento do Poder Pblico
para a concretizao do interesse pblico. Por isso que a requisio no
posta constitucionalmente como hiptese de privao da coisa (art. 5o, XXV),
seno que limitao precria a seu direito de uso temporariamente.
Mais complicada parece ser a construo jurisprudencial para dar
plena eficcia ao preceito previsto no 4o do art. 1228 do Cdigo Civil,
pleno de conceitos indeterminados e que convertem a competncia judicial
em discricionariedade difcil de ser contornada, mas que, tal como se tem
entendido, no pode prevalecer sem que haja critrios objetivos a serem
acatados e fundamentados na deciso prolatada.
Deve ser anotado que algumas normas referentes desapropriao e que
prevaleciam com base em interpretao doutrinria e jurisprudencial oferecida ao
Decreto-lei n.3.365/41 foram alteradas pela nova legislao, como o direito de
reaver o bem (art. 519 do Cdigo Civil) em retrocesso entendida como direito
real e que j no mais comporta debate em face dos termos legais estritos.
VIII O HOMEM E A FAMLIA NA CONSTITUIO

E NO

CDIGO CIVIL

Ao centrar o sistema constitucional no homem (o qual foi enfatizado

at mesmo na topografia normativa para bem acentuar o ncleo da construRevista da EMERJ, v. 6, n. 22, 2003

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o jurdica da poltica a ser implementada), a Constituio da Repblica

sinalizou o cuidado a ser oferecido a todas as pessoas e s formas aceitveis de configurao social. O afeto fez-se fonte de direitos e de cuidados.
O princpio constitucional da igualdade, aquele que mais vezes foi
expressamente enfatizado pelo constituinte de 1987/88, compareceu fortemente no novo Cdigo Civil, especialmente quanto aos cnjuges, aos filhos,
interferindo at mesmo na nova concepo de direitos sucessrios.
Conquanto se tenha sob questo alguns dispositivos, que tm de receber interpretao conforme para serem considerados vlidos (hiptese,
por exemplo, dos arts. 1565, 2o, 1566, II, do Cdigo Civil), bem certo que
houve a preocupao, em primeiro lugar, de se adequar e sistematizar o
quanto esparso em legislao que no se coadunava com princpios ordenados e, em segundo lugar, de se formalizar o quanto aceito pela jurisprudncia que tinha cuidado de dar acolhimento ao que a sociedade j absorvera
pelos costumes.
CONCLUSO
O Direito brasileiro fez-se mais popular nos ltimos anos. Poder-seia dizer que se democratizou, conquanto ainda no se tenha um verdadeiro
sentimento de Constituio ou sentimento do Direito na sociedade. Mas
transformaes na raiz de modelos polticos que no contemplaram, em sua
raiz histrica, a participao do povo nas formulaes constitucionais e legais acabam por se fazerem mais lerdas e difceis.
O Cdigo Civil, que vem de iniciar a sua trajetria viva, tende a acentuar o que desde a dcada de 80 do sc. XX se vem mostrando: a vontade
de que se mostram dispostas as pessoas de conhecer e exigir os seus direitos. Como direito ignorado direito no reivindicado, o brasileiro busca,
agora, fazer-se ciente do quanto conquistado.
As normas civis somente so vlidas como qualquer norma
infraconstitucional quando compatveis, consoantes, conformes ao sistema constitucional, especialmente quanto aos seus princpios. Por isto que
compete aos advogados e juzes, em especial, fazer com que a interpretao a prosperar mantenha as normas recentemente iniciadas em sua vigncia, a fim de que o brasileiro veja-se abrigado por direito justo e perfeitamente compatvel com a Constituio, em respeito ao princpio da justia
constitucional e da segurana jurdica.

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No h leis perfeitas, por serem obras do homem, imperfeito em si e

em sua criao. Fazer leis, lembrava Maquiavel, a obra mais difcil do
Prncipe. Mas o imperfeito d-se ao aperfeioamento, podendo ser melhorado pelos instrumentos legtimos e, em especial, pela ao conjunta daqueles que tm a funo de fazer operante, eficaz e eficiente tanto quanto o
legislador em benefcio da sociedade, que precisa de leis atuais para viver
segundo ela. A vida no estanca perante a lei defasada da idia de Justia
contemplada pela sociedade e esvaziada em sua eficcia social.u

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