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OBJETIVOS
General:
-
Especficos:
Estudiar las ltimas modificaciones que ha sufrido el tipo penal de Colusin
en el Cdigo Penal Peruano.
Describir la tipicidad objetiva y subjetiva del tipo penal de Colusin que
regula el Cdigo Penal Peruano.
Diferenciar las formas de colusin simple y agravada.
CAPTULO I
DELITO DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO
1.1. TIPO PENAL DE COLUSIN EN EL CDIGO PENAL PERUANO
El delito de colusin conocido en otras legislaciones con las denominaciones
de negociaciones incompatibles, fraude a la administracin pblica,
celebracin indebida de contratos o fraude contra el Estado, se encuentra
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano.
Pero finalmente dicho artculo tambin ha sufrido una ltima modificacin por
el Artculo nico de la Ley N 30111, publicada el 26 de noviembre de 2013,
cuyo contenido del tipo penal ha quedado establecido de la siguiente
manera:
Artculo 384. Colusin simple y agravada
El funcionario o servidor pblico que, interviniendo directa o indirectamente, por
razn de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin
pblica de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo
la
concertacin
es
descubierta
antes
que
se
defraude
Aparte del citado detalle, tambin hay que tener en cuenta que la
Colusin Simple tiene como verbo rector al trmino concertar, en cambio
la colusin agravada tiene como verbo rector al trmino defraudare.
Aspectos que sin duda deben tomarse en cuenta para analizar
dogmticamente cada una de estas figuras delictivas creadas por la Ley N
29758.
1.2. TIPICIDAD OBJETIVA
1.2.1. CONDUCTA TPICA
A.- COLUSIN SIMPLE
Se verifica este comportamiento delictivo cuando el agente
siempre en su condicin y razn del cargo de funcionario o servidor
pblico, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del
Estado, CONCIERTA con los interesados para defraudar al Estado.
El tipo penal mismo dice que DEFRAUDAR debe consistir en
la concertacin ilegal misma, es decir, en la concertacin con la
posibilidad de perjudicar econmicamente a la Administracin
Pblica, siendo un delito de peligro (en relacin con el perjuicio
econmico patrimonial efectivo) y de mera actividad donde no es
posible la tentativa, pues antes de la concertacin no habra
aparentemente nada; que el delito se consuma con la Simple
Colusin, es decir, con el acto de concertacin, sin necesidad de
que la Administracin Pblica sufra un efectivo perjuicio patrimonial,
ni que se verifique materialmente la obtencin de ventaja al
funcionario.
Defraudar,
estafar
timar
al
Estado
significa
el
del
Estado,
segn
Ley,
concertndose
con
los
perjudicar
al
patrimonio
del
Estado
comprometer
realizar
un
pacto
subrepticiamente
de
manera
empresas
proveedoras,
con
la
finalidad
de
favorecerlos
necesariamente
acuerdos
escritos
formalizados
con
los
10
11
12
1Garca Cavero en Garca Cavero, Percy y Castillo Alva, Jos Lus, Ob. Cit., 21. En igual
sentido, la jurisprudencia nacional en la ejecutoria suprema R.N.N 79-2003.
13
14
pblica afecta, como titular del bien jurdico al Estado. La ley alude
como sujeto pasivo al Estado o entidad u organismo del Estado.
1.3 TIPICIDAD SUBJETIVA
Se
necesita
dolo
en
el
comportamiento
activo,
dadas
las
15
clandestinos
colusorios
con
los
terceros
interesados,
16
17
de
recursos
pblico
infringindose
el
deber
de
18
19
20
21
pueda
desarrollar,
sin
alteraciones,
sus
actividades
22
requiere
necesariamente
para
su
configuracin
la
24
CAPTULO III
JURISPRUDENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
A
continuacin
se
detalla
el
Proceso
de
Constitucional
de
ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado,
segn ley, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince aos.
()
III. ANTECEDENTES
3.1. ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE
El Fiscal de la Nacin, Don Jos Antonio Pelez Bardales, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N 29703, solicita que una vez que se declare fundada la demanda
se emita sentencia interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la frase patrimonialmente del
delito de colusin.
Alega que la disposicin impugnada contraviene los artculos 3 y 18 de la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin y el artculo XII de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin, como parte del bloque de constitucionalidad de los artculos 43, 44 y 76 de la
Constitucin. En este sentido, sostiene que los referidos tratados internacionales forman parte del
bloque de constitucionalidad.
Al respecto, seala que en la sentencia recada en el expediente N 019-2005-PI el Tribunal
Constitucional ha hecho referencia al Prembulo de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin en el sentido de que la corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas,
atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el desarrollo integral de los
pueblos. Sostiene que los referidos tratados internacionales constituyen normas interpuestas del
artculo 44 de la Constitucin Poltica en tanto que hacen posible la efectividad del bienestar general
a travs de la sancin de los actos de corrupcin que podran socavarla. Tambin ha sealado que
las normas contenidas en los referidos tratados internacionales son normas interpuestas del artculo
43 de la Constitucin Poltica, en la medida que establecen los parmetros generales de carcter
internacional de determinacin de los actos de corrupcin que contravienen las reglas de un Estado
Democrtico de Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro.
A su vez, seala que las referidas normas internacionales constituyen normas interpuestas del
artculo 76 de la Constitucin:
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Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos o recursos pblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la enajenacin
de bienes. La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
Al respecto, seala que el Tribunal Constitucional ha considerado que la funcin de esta disposicin
constitucional es determinar y a su vez garantizar que las contrataciones estatales se efecten
necesariamente mediante un procedimiento especial que asegure que los bienes, servicios u obras
se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica y respetando principios
tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo
e igualitario a los potenciales proveedores (Exp. N 020-2003-AI). As, la contravencin a los
principios que se tienden a proteger en las adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad,
libre competencia, trato justo e igualitario) no precisa de un perjuicio patrimonial al Estado. En ese
sentido, alega que los referidos tratados internacionales contienen normas de desarrollo
constitucional en la medida que establecen que no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial
para la configuracin de los delitos de corrupcin, entre ellos, colusin (artculo 384 del Cdigo
Penal).
Adems, la parte demandante afirma que la lucha contra la corrupcin constituye un mandato
constitucional que se desprende los artculos 39 y 41 de la Constitucin, conforme lo ha sealado el
Tribunal Constitucional en la resolucin de fecha 23 de abril de 2007, recada en el expediente N
006-2006-PC.
3.2. CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El apoderado del Congreso de la Repblica, don Jorge Campana Ros, se apersona al proceso, la
ley impugnada no resulta exigible cuando la norma impugnada haya sido derogada. En tal sentido,
se abstiene de presentar argumentos en contra de los presentados por la parte demandante.
IV. FUNDAMENTOS
4.1 CUESTIN PROCESAL PREVIA
1. En cuanto a lo expresado por el representante del Congreso de la Repblica en el sentido de que
conforme con el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional cuando el Congreso de la Repblica
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28
7. En atencin a ello, podemos afirmar que una medida dictada en el marco de la persecucin penal
estatal ser inconstitucional no slo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos
fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino tambin lo ser si no preserva los
fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrtico de derecho (Cfr. Exp. N 00192005-PI-TC). Tal como lo seal este Tribunal Constitucional:
Toda ley dictada como parte de la poltica criminal del Estado ser inconstitucional si establece
medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o
condenadas. Pero tambin lo ser si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado
social y democrtico de derecho (Exp. N 0019-2005-PI-TC).
8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante una actuacin inconstitucional del legislador cuando la
norma penal contenga una intervencin excesiva en un derecho fundamental, pero tambin se
presentar una situacin inconstitucional si la norma penal no prev una proteccin suficiente de los
bienes constitucionales que pretende proteger. Al respecto, resulta pertinente citar lo ya referido por
este Tribunal en el sentido de que: ()el principio de proporcionalidad significa que las penas
establecidas por el legislador aplicables a las conductas delictivas no deberan ser tan onerosas que
superen la propia gravedad del delito cometido, ni tan leves que signifiquen una infrapenalizacin de
los delitos y una desvalorizacin de los bienes jurdicos protegidos que fueren afectados. (Exp. N
0014-2006-PI-TC, fundamento 35).
()
ESTADO CONSTITUCIONAL Y MARGEN DE ACCIN DEL LEGISLADOR
10. Ahora bien, no se trata tampoco de que la sola existencia de un bien jurdico a ser protegido
genere per se la necesidad de recurrir a la sancin penal para protegerla. Ello, no solo porque la
sancin penal es la ltima ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que solo es
posible recurrir a la restriccin de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los
mismos fines a travs de medidas menos restrictivas, sino tambin porque el legislador goza de un
razonable margen de discrecionalidad dentro de lo constitucionalmente posible (Exp. N 4235-2010HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia justicia constitucional termine decidiendo en
todos los casos si se debe o no penalizar, resultara atentatorio del principio democrtico, por
desconocer el margen de discrecionalidad del que goza el legislador.
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11. Al respecto, cabe reiterar que lo que est ordenado por la Constitucin es constitucionalmente
necesario, lo que est prohibido por la Constitucin, es constitucionalmente imposible y lo que la
Constitucin confa a la discrecionalidad del legislador es tan slo constitucionalmente posible,
porque para la Constitucin no es necesario ni imposible. (Exp. N 4235-2010-HC, fundamento N
33).
12. As por ejemplo cuando se cuestion en esta sede la decisin del legislador de proscribir la
concesin de indulto a los condenados por el delito de violacin de menor, y este Tribunal confirm
su constitucionalidad, ello no se dio en virtud de considerar que se trataba de un imperativo para el
legislador derivado de la norma constitucional sino una posibilidad vlida dentro del (*)NOTA SPIJ
constitucionalmente posible. (Exp. N 012-2010-PI; fundamentos 48-49). Ello resulta especialmente
relevante para el caso de autos en el que este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de
decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas sin efecto. De este modo, si este Colegiado
confirma la constitucionalidad de alguna de las disposiciones cuestionadas ello no significa
automticamente la inconstitucionalidad de su posterior modificacin. Del mismo modo, la
inconstitucionalidad de los supuestos impugnados no comporta necesariamente la validez
constitucional de los nuevos supuestos legales, los que no han sido materia de cuestionamiento
constitucional.
13. En suma, el poder del Legislador para configurar tipos penales no es absoluto sino que debe
respetar el marco constitucional. Por ello es que este Tribunal ha sealado que el Legislador,
conforme a sus atribuciones constitucionales, goza de un razonable margen de discrecionalidad pero
se encuentra vinculado por los principios y valores de la Constitucin, lo que posibilita el control
constitucional.
4.3 FINES CONSTITUCIONALES DE LA PERSECUCIN PENAL DE LOS DELITOS DE
CORRUPCIN
14. La persecucin penal de los delitos contra la Administracin Pblica ha sido justificada desde el
Derecho penal en el correcto funcionamiento de la administracin pblica. A su vez, este Tribunal
entiende que ello puede ser entendido tambin desde una perspectiva constitucional. As, la
intervencin en derechos fundamentales (verbigracia Libertad personal) que implica esta clase de
delitos persigue la oportuna represin de actos que atentan contra principios constitucionales
derivados esencialmente del captulo IV del Ttulo I del Cdigo Penal De la Funcin Pblica.
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15. Al respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de
nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la Constitucin que establece que los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin..., subyace el principio de buena
administracin (Cfr. Exps. Ns 2235-2004-AA-TC; 2234-2004-AA-TC). A su vez, conforme al artculo
44 de la Constitucin que establece que son deberes primordiales del Estado: defender la
soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la poblacin
de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, tales fines son tambin atribuibles a los
funcionarios y servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI, fundamento N 14). A su vez, este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, en directa alusin al prembulo de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin ha advertido que la corrupcin socava la legitimidad de las
instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as como contra el
desarrollo integral de los pueblos (Cfr. Exp. N 1271-2008-HC; 019-2005-AI), por lo que puede
afirmarse que los actos en los que los funcionarios pblicos atenten contra el correcto desempeo
en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases mismas del Estado. En esta misma lnea el
prembulo de la Convencin de las Naciones Unidas contra la corrupcin establece que:
Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupcin para la
estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia,
la tica y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.
16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento de la Administracin Pblica
constituye un bien de ndole constitucional cuya proteccin podra justificar la intervencin del
Derecho penal, sino que el propio combate contra toda forma de corrupcin goza tambin de
proteccin constitucional, lo que este Tribunal ha deducido de los artculos 39 y 41 de la
Constitucin. (006-2006-CC, resolucin de aclaracin del 23 de abril de 2007) as como del orden
democrtico previsto en el artculo 43 de la Constitucin (Exp. N 009-2007-AI, 0010-2007-AI,
acumulados, fundamento N 58). Ello resulta coherente con el Prembulo de la Convencin
Interamericana contra la corrupcin, la cual establece que
la Democracia representativa, condicin indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de
la regin, por su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las funciones
pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio (subrayado
nuestro).
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17. De modo anlogo, cabe sealar que este Tribunal para el caso del trfico ilcito de drogas ha
derivado de la obligacin constitucional de combatir dicho delito la necesidad de una poltica
nacional para la erradicacin absoluta de este flagelo (Exp. N 020-2005-AI, fundamento 117-118),
del mismo modo, el inters constitucional de combatir la corrupcin viene reforzado desde la
Constitucin.
18. Ms all de los fines de ndole constitucional que sustentan de modo general la criminalizacin
de los delitos contra la Administracin Pblica, de modo ms especfico para el delito de colusin,
que se desenvuelve en el mbito de la contratacin pblica, cabe sealar los principios
constitucionales que cumplimentan esta actividad. En este sentido, resulta relevante la disposicin
constitucional contenida en el artculo 76 de la Constitucin:
Artculo 76.- Las obras y la adquisicin de suministros con utilizacin de fondos recursos pblicos se
ejecutan obligatoriamente por contrata y licitacin pblica, as como tambin la adquisicin o la
enajenacin de bienes.
La contratacin de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto seala la Ley de
Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las
respectivas responsabilidades.
19. Al respecto, este Tribunal ha sealado que la contratacin estatal tiene un cariz singular que la
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos
recursos y finalidades pblicas, resulta necesaria una especial regulacin que permita una adecuada
transparencia en las operaciones. (Exp. N 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el Tribunal
Constitucional ha entendido como principios implcitos de la contratacin pblica -que se derivan de
la citada disposicin constitucional- la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores:
12. La funcin constitucional de esta disposicin (artculo 76 de la Constitucin) es determinar y, a
su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efecten necesariamente mediante un
procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera
oportuna, con la mejor oferta econmica y tcnica, y respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a
los potenciales proveedores. En conclusin, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las
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33
El funcionario o servidor pblico que, () concerta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, segn ley ().
Dicha modificatoria en el segundo prrafo incluye nuevamente el trmino patrimonialmente para
supuestos previstos con una mayor sancin penal:
El funcionario o servidor pblico que, () mediante concertacin con los interesados, defraudare
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley ().
24. La disposicin contenida en la Ley N 29703 es cuestionada por considerar inconstitucional la
exigencia de perjuicio patrimonial que de ella se deriva. Al respecto, este Tribunal considera
imperativo hacer notar que mientras la disposicin cuestionada prescribe textualmente defraudare
patrimonialmente, el sentido interpretativo propuesto por la parte demandante sugiere que ello
implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto que -de manera previa a valorar la
constitucionalidad de la disposicin- merece alguna reflexin por parte de este Colegiado.
25. Como se sabe, una misma disposicin legal puede, por lo general ser interpretada vlidamente
de diversas maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir entre disposicin y norma, siendo
la primera el enunciado legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. N 010-2010-AI,
fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, en principio, determinar cul es la mejor
interpretacin de la norma legal, siendo ello competencia de la justicia ordinaria y de la doctrina
penal. Sin embargo, s le es posible advertir cundo estamos ante una interpretacin de la norma
penal que resulta inconstitucional. En el mbito de la aplicacin de las normas penales -como ya ha
sido referido- ser la proteccin de un bien constitucional lo que autoriza la restriccin de la libertad
personal a travs de la persecucin penal. De este modo, resultar contrario a la Constitucin poner
en funcionamiento la persecucin penal sin que ello se vea reflejado en la proteccin de bienes
constitucionales.
26. Este Tribunal, conforme a lo advertido lneas arriba sobre los bienes constitucionales que
informan la persecucin penal de los actos de colusin ilegal, reitera que de modo genrico los
delitos contra la administracin pblica encuentran su fundamento constitucional en el artculo 39 de
la Constitucin que reconoce que los rganos, funcionarios y trabajadores pblicos sirven y protegen
al inters general pues estn al servicio de la Nacin, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha
derivado el principio de buena administracin, a su vez del deber de combatir todo acto de
corrupcin que se deriva del principio de Estado Democrtico, y de modo ms especfico los
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principios constitucionales que rigen la contratacin pblica (imparcialidad y trato igualitario a los
postores). En este sentido, siendo la colusin un delito contra la administracin pblica cuyo sujeto
activo es un funcionario pblico a cargo de procesos de contratacin estatal, lo que justifica la
intervencin penal es el reprimir actos que atenten contra los principios constitucionales que
informan la contratacin pblica.
27. A su vez no debe perderse de vista el hecho de que el legislador al momento de decidir si
recurre a la sancin penal para combatir actos de corrupcin tiene ante s no solo principios
constitucionales a ser protegidos como el correcto funcionamiento de la administracin pblica, sino
que dicha necesidad de represin de actos de corrupcin viene reforzada desde la Constitucin (ver
supra fundamentos N 16 y 17).
28. En este orden de ideas, en cuanto al trmino defraudar, ste ha merecido en la doctrina penal,
interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes constitucionales que informan la
persecucin de actos de colusin ilegal. As, por ejemplo, es posible entender que defraudar
implicara traicionar la confianza del Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el mbito
de la contratacin estatal, el faltamiento a estos deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial
real o potencial. (Abanto Vsquez, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, Palestra.
2003, p. 313). En efecto, si el funcionario pblico que tiene a su cargo un proceso de contratacin
pblica transgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso de contratacin, atentando contra el
trato igualitario de los postores, no necesariamente el Estado va a terminar pagando ms por el
servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse respetado las normas de contratacin las
expectativas del Estado se vern puestas en peligro, lo que puede redundar a la larga en un
perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta sintomtico que un sector de la doctrina penal haya
entendido el trmino defraudacin en otros mbitos como el de la defraudacin tributaria en
trminos distintos a los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho Penal Espaol. Parte
Especial. Barcelona, Bosh, 1987, Volumen II, p. 349; Martnez-Bujn, Carlos. Derecho penal
econmico y de la empresa: parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549).
29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redaccin de la disposicin cuestionada a travs de la
introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar la interpretacin de la norma penal
hacia supuestos en los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el patrimonio del Estado y
no los principios constitucionales que rigen la contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo
dispuesto en el artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el
cual para Para la aplicacin de la Presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en
35
contrario no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial
al Estado.
30. En este contexto, la pretensin postulada por la parte demandante en el sentido de cuestionar la
modificatoria del artculo 384 del Cdigo Penal resulta atendible, y en tal sentido debe quedar nula y
sin efecto la referida disposicin en cuanto menciona el trmino patrimonialmente, a fin de -sin
alterar en lo sustancial el contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la interpretacin de la
disposicin evitando vaciar de contenido los fines constitucionales que son de proteccin al
sancionar actos contra los deberes funcionales en el mbito de la contratacin pblica.
Es pertinente precisar que en el presente caso el control constitucional constituye un caso atpico en
el que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma que habiendo sido publicada el 10 de
junio de 2011 fue reemplazada por una nueva ley del 21 de julio del mismo ao, que elimina el
vocablo patrimonialmente del supuesto bsico y que lo incluye nicamente en el supuesto
agravado. De manera tal que la decisin de este Colegiado contenida en la presente sentencia est
confirmando una decisin ya adoptada por el legislador. ()
EFECTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA
37. Si bien el control constitucional de normas legales que han sido derogadas pero producen
efectos no resulta inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que este Tribunal
Constitucional despeje cualquier duda que pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los
efectos de la presente sentencia. Como se sabe, Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley (). A su vez, ello se
ve complementado por la retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello est sujeto a que
la norma cuya aplicacin se solicita sea vlida, conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC N
00019-2005-PI-TC, la retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de
efectos jurdicos. En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente sentencia, cuando, en el
marco de un proceso penal resulte de aplicacin el artculo 384 del Cdigo Penal en su versin
modificada por Ley N 29703, los jueces del Poder Judicial podrn aplicar dicha disposicin siempre
que -conforme a lo previsto en la presente sentencia- no se incluya el trmino patrimonialmente en
dicho texto normativo.
36
V. FALLO
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificacin
del artculo 384 del Cdigo Penal a travs de la ley N 29703 y en consecuencia nulo y carente de
todo efecto la expresin patrimonialmente.
2. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria, de conformidad con lo precisado en el
fundamento N 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la referida disposicin no podrn
considerar el trmino patrimonialmente.
3. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad en lo dems que contiene.
Publquese y notifquese.
SS.
LVAREZ MIRANDA
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
37
CAPTULO IV
JURISPRUDENCIA DEL DELITO DE COLUSIN TIPIFICADO EN EL ARTCULO
384 DEL CDIGO PENAL PERUANO VIGENTE
El artculo 384 del Cdigo Penal Peruano vigente, establece que el delito
de colusin en cualquiera de sus modalidades debe cometerse respecto a
cualquier operacin a cargo del Estado. Al respecto, la interpretacin ms
adecuada sobre el contexto tpico de este delito debe ser aquella que plantea que
se puede cometer el delito de colusin en el marco de todo contrato administrativo
o civil que tenga naturaleza econmica con intervencin o suscripcin del Estado.
Esta postura ha sido acogida tambin a nivel jurisprudencial, como puede
apreciarse a continuacin:
4.1 JURISPRUDENCIA
Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de
Lima, recada en el expediente N 30-2010 del 7 de noviembre de 2012
Caso Cofopri
La Sala, () encuentra que el factor de comparacin, de similitud, no necesariamente ha de
limitarse o identificarse con los supuestos de una nica norma, en este caso la invocada por la
defensa: la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues como apunta Castillo Alva: ()
la doctrina remarca con razn, que los nicos contratos o convenios que se encuentran amparados
en cuanto a tutela penal por el delito de colusin ilegal son los contratos administrativos o civiles que
suscribe la entidad estatal, pero que poseen naturaleza eminentemente patrimonial o econmica.
No es acertado, entonces, de cara a los fines de evitar impunidad en casos de corrupcin, mantener
una interpretacin restrictiva del contexto tpico en este delito por la cual se considere que podr
cometerse colusin cuando se trate de contrataciones establecidas solo en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado. Esto, adems, es favorecido, por la nueva redaccin del tipo penal que
seala como mbito de realizacin de la colusin cualquier operacin a cargo del Estado.
38
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 027-2004, en el expediente N 202003 emitida el 1 de octubre de 2004
El delito de colusin viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o ms agentes para lograr un fin
ilcito con perjuicio de un tercero. La concertacin debe darse de manera dolosa, en vista de que el
funcionario pblico privatiza dolosamente o con conocimiento su actividad funcionarial,
representando ms los intereses particulares que los del Estado 2. En tercer lugar, en tanto la
conducta tpica concertar, segn el tipo penal, debe darse para defraudar al Estado, el acuerdo
colusorio debe ser idneo para defraudar los intereses del Estado.
Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 1296-2007, emitida por la Segunda
Sala Penal Transitoria del 12 de diciembre de 2007
La defraudacin, debe precisarse que no necesariamente debe identificarse defraudacin, que es
un mecanismo o medio delictivo para afectar el bien jurdico, con el eventual resultado. Asimismo,
tampoco puede identificarse perjuicio con la produccin de un menoscabo efectivo del patrimonio
institucional, pues desde la perspectiva del tipo legal lo que se requiere es la produccin de un
peligro potencial dentro de una lgica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar
el patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente sus recursos pblicos.
Si bien esta jurisprudencia citada se refiere al patrimonio estatal como bien jurdico, conviene
resaltar que, incluso para aquel sector de la doctrina y la jurisprudencia que considera que el bien
jurdico protegido es el patrimonio estatal, el delito de colusin sera un delito de peligro pues no
debe exigirse un resultado efectivo para ver consumada la conducta delictiva. Bajo la redaccin
actual, la conducta tpica es coludirse o concertarse ilegalmente con la finalidad de defraudar al
Estado. Es suficiente con probar el acuerdo colusorio para que el delito se encuentre consumado.
No siendo necesario un perjuicio econmico ni una defraudacin a los intereses estatales en
general.
4.2 PRECEDENTES JUDICIALES DEL DELITO DE COLUSIN
2 MONTOTA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de colusin tipificado en el artculo 384 del
Cdigo Penal peruano. En: Actualidad Jurdica, N 171, p. 100.
39
al
delito
de
cohecho
propio,
es
del
caso
disminuirla
44
45
Claudio Henry Len Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn
Escalante y Juan Jos Zumarn Escalante como autores del delito contra la
administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin
Regional de Salud de Arequipa; reformndola: absolvieron a Claudio Henry
Leon Meza, Obed Castro Sonco, Armando Andrs Zumarn Escalante y
Juan Jos Zumarn Escalante de la acusacin fiscal del delito contra la
administracin pblica - cohecho propio - en agravio del Estado - Direccin
Regional de Salud de Arequipa; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.SS.
Villa Stein
Valdez Roca
Ponce De Mier
Quintanilla Quispe
Prado Saldarriaga
46
47
49
CAPTULO IV
SENTENCIA REGIONAL
PROCESO DE DELITO DE COLUSIN EN LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES
DEFENSA TCNICA REPRESENTADA POR ABG. HUGO VALENCIA HILARES Y ABG. RAUL
CHIROQUE GUERRERO, DOCENTES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES
A continuacin se procede a detallar criterios, jurisprudencia y considerandos que desarrolla el
rgano jurisdiccional del Distrito Judicial de Tumbes, en lo concerniente al Delito de Colusin
tipificado en el artculo 384 del Cdigo Penal Peruano, precisndose que es un proceso en trmite
porque no a la fecha de presentacin no se ha declarado el archivo del proceso, slo para fines
acadmicos, se procede a resumir las Sentencias emitidas en primera instancia y en segunda
instancia que declara la nulidad de la precedente, y contina el trmite procesal para expedir una
nueva sentencia debidamente motivada sin vicios procesales, que a continuacin se presenta:
CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES
EXPEDIENTE : 358-2011-04-2601-JR-PE-01.
IMPUTADO
: JOS LUS CORNEJO FEIJOO.
: CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO
DELITO
: COLUSIN.
AGRAVIADO
: EL ESTADO MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO TUMBES
ESP. DE JUZGADO
: VCTOR ACOSTA REAO
SENTENCIA
RESOLUCION NUMERO DOCE.Tumbes, treinta y uno de julio de
Dos mil catorce.
50
VISTOS Y OIDOS; el Juicio Oral seguido contra JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y
CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO, por la presunta comisin del DELITO CONTRA LA
ADMINISTRACIN PUBLICA en la modalidad de COLUSION, y alternativamente en la modalidad
de NEGOCIACIN INCOMPATIBLE CON EL CARGO, en agravio del Estado representado por la
Municipalidad Distrital de San Jacinto.
Mara del Carmen el monto de ochenta y tres mil setecientos nueve con 29/100 (S/. 83,709.29)
conforme consta en el informe pericial, tratndose de un proveedor que no reuna las caractersticas
para hacer este tipo de trabajos advirtindose una tendencia a beneficiar a dicho proveedor cuando
no estaba capacitado para ello. Que los acusados siendo funcionarios pblicos de la Municipalidad
Distrital de San Jacinto han orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar cuando
no contaban con el perfil que seala la norma para poder llevar a cabo la obra en mencin,
existiendo un favorecimiento a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado
El Ministerio Pblico subsume los hechos en el delito de colusin previsto en el artculo 384
del Cdigo Penal vigente al momento de los hechos, por lo que solicita se imponga a los acusados
cinco aos de pena privativa de la libertad, as como una reparacin civil de cincuenta mil nuevos
soles que debern cancelar a favor del Estado de manera solidaria; alternativamente a ello y
estando a lo previsto en el artculo 349 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal formula una tipificacin
alternativa por lo que tambin se acusa a los procesados por delito contra la administracin pblica
en la modalidad de negociacin incompatible previsto en el artculo 399 del Cdigo Penal, solicitando
se imponga a los acusados cinco aos de pena privativa de la libertad, as como una reparacin civil
de cincuenta mil nuevos soles
PRETENSION DE LA DEFENSA.
Manifest el abogado de los acusados que sostendr la teora de la absolucin, toda vez
que la teora del caso del seor fiscal y los medios probatorios ofrecidos no son idneos para
acreditar la comisin del delito de colusin y alternativamente de negociacin incompatible. El
Ministerio de Vivienda y Construccin conjuntamente con la Municipalidad Distrital de San Jacinto
suscribieron convenio dentro del programa Agua para Todos para la ejecucin de la obra
denominada Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las Localidades de
San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea, Pechichal del distrito de San Jacinto, por el importe de
S/. 8344,354.60 nuevos soles. En base a ese convenio el Ministerio de Vivienda por intermedio del
Ministerio de Economa se comprometen a transferir la partida presupuestal en forma bianual. Como
consecuencia de ese convenio el Gobierno Regional de Tumbes, el 19 de diciembre de 2008,
mediante Acuerdo de Consejo Regional N 196-2008, acuerda declarar la situacin de emergencia
en la regin de Tumbes por el inminente peligro que ocasionara la presencia de lluvias en los meses
de verano por la colmatacin de los ros y drenes de la regin Tumbes. Como consecuencia de dicha
declaracin de emergencia, teniendo en cuenta los servicios de agua potable que se otorgaba a los
pueblos antes indicados, se lleva a cabo el informe tcnico para la declaratoria de emergencia en el
distrito de San Jacinto por la presencia de lluvias en el ao 2009. Luego existe opinin de la
Direccin Regional de Salud de Tumbes que emite el documento correspondiente declarando que el
agua que se consume en la localidad de Tumbes es de mala calidad, igualmente el Centro de Salud
de San Jacinto solicita que se mejore el servicio de agua potable toda vez que era inadecuado para
52
la salud. Asimismo existe informe de INDECI y otros documentos que dieron lugar a que el Consejo
Municipal acuerde declarar en emergencia y bajo ese contexto se celebra el contrato de obra entre
la municipalidad y la empresa constructora para la ampliacin y mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, como consecuencia de esa declaratoria de emergencia se ha cumplido
estrictamente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento sobre la forma y
modo como se ejecuta una obra cuando se declara en estado de emergencia, adems el artculo
128 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, precisa en qu condiciones se declara
la situacin de emergencia y cul es el procedimiento que se debe cumplir. La celebracin del
contrato de obra, as como el acta de conciliacin estn previstas en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones. La paralizacin de la obra se produjo porque luego de la primera transferencia el
Ministerio de Economa y Finanzas no transfiri la segunda partida presupuestal para poder
continuar con la ejecucin de la obra, ante ello la contratista bajo la normatividad prevista en la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones y su reglamento solicita conciliacin porque cuando se paraliza
una obra por acusas no atribuibles a la contratista no se puede cobrar penalidades, en este caso la
causal de la paralizacin de la obra no ha sido atribuible a la municipalidad, ni a la contratista, por
eso en el acta de conciliacin existe reciproca condonacin, en los siguientes puntos: la
municipalidad acuerda no cobrar las penalidades a la contratista y a su vez la contratista a no cobrar
gastos generales de paralizacin de la obra, en consecuencia la celebracin del contrato, el acta de
conciliacin y dems actos relacionados a la ejecucin de la obra se ha hecho en forma pblica y
tales instrumentos se encuentran colgados en el SEACE que es un rgano del Ministerio de
Economa y Finanzas y cualquier persona puede acceder a esa informacin, por tanto, no se ha
producido ningn acuerdo por debajo de la mesa para causar dao a la municipalidad. Asimismo,
mediante Resolucin de Alcalda de fecha 3 de mayo de 2011 se aprueba la liquidacin de obra por
el monto de S/. 8344,122.60 nuevos soles. No existe en el proceso resolucin de liquidacin de obra
por el monto de ms de diez millones como sostiene el representante del Ministerio Pblico, por lo
que sostendr que los acusados no han cometido ningn ilcito penal.
()
FUNDAMENTOS DE LA DECISIN.
1. Corresponde al rgano jurisdiccional, valorar los medios probatorios actuados en el juicio oral,
valoracin que se hace teniendo en cuenta el sistema de la sana crtica racional adoptado por
el legislador peruano en el nuevo Cdigo Procesal Penal, basado en los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos.
Este sistema exige al juez explicar fundamentadamente su decisin y, en observancia de lo
establecido en el artculo 393 inciso 2 del Cdigo antes citado, se realiza primero de manera
individual y luego en forma conjunta a fin de garantizar un elevado estndar de suficiencia
probatoria compatible con el derecho fundamental de presuncin de inocencia que la
53
Constitucin Poltica del Per y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
suscritos por el gobierno peruano le reconocen a toda persona humana.
PREMISA MAYOR.
2. El funcionario pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
subastas o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o
comisin especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser
sancionado.
PREMISA MENOR.
3. Se imputa a los acusados Jos Luis Cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo haber
orientado a que ciertos proveedores se encarguen de ejecutar la obra denominada Ampliacin
y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros,
Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto cuando no contaban con el perfil
que seala la norma para poder llevar a cabo la obra en mencin, existiendo un favorecimiento
a dicha empresa con la finalidad de defraudar al Estado.
JUSTIFICACION DE LA PREMISA MAYOR.
4. El artculo 384 vigente a la fecha de comisin de los hechos estableca: El funcionario o
servidor pblico que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas
o cualquier otra operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, concertndose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince aos.
5. El delito de colusin consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en
lo que la ley no permita, pues esa es precisamente la funcin del funcionario: debe iniciar
tratativas y llegar a acuerdos con los privados contratantes, pero al hacerlo debe defender los
intereses de la administracin pblica.3
6. El ncleo del comportamiento ilcito es defraudar al Estado o entidades y organismos
sostenidos por este mediante la concertacin con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones, o suministros. La conducta o comportamiento tpico en relacin a los momentos
de ejecucin consumacin est dado por la concertacin dolosa con la consiguiente
defraudacin a los intereses del Estado.4
3 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos Contra la Administracin Pblica. Palestra Editores. Segunda Edicin. Abril
2003. Lima Per. Pag. 310.
4 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos Contra la Administracin Pblica. Editora Grijley. Cuarta Edicin. Enero
2007. Lima Per. Pg. 410
54
55
12. De los mencionados informes, se advierte que si bien es cierto exista una problemtica de
saneamiento por el deficiente servicio de abastecimiento de agua potable en dicha jurisdiccin,
dicha situacin como tal, no se encuentra contemplada dentro de los presupuestos del estado
de emergencia que prev la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento, situacin que
adems fue explicada ampliamente por el perito ingeniero civil Gilberto Banda Tantalean,
quien en audiencia indic que dicha situacin no configuraba una situacin de emergencia, ya
que en el distrito de San Jacinto no se haba presentado un evento catastrfico o una situacin
de eminente peligro que pudiera derivar en un hecho similar.
13. De lo expuesto anteriormente se llega a determinar que al no haberse presentado un estado o
situacin de emergencia, la obra denominada Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de
Agua Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal
del distrito de San Jacinto, para su ejecucin no debi ser exonerada del proceso de
seleccin, sino que sta se debi realizar bajo un proceso regular de seleccin, conforme a la
normatividad establecida en la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.
Sobre la presunta colusin o concertacin entre los acusados y la empresa contratista.
14. Del contrato de ejecucin de obra N 004-2009/MDSJ, de fecha 10 de junio de 2009, se
establece que el acusado Jos Luis Cornejo Feijoo suscribi con la empresa ejecutora de
obras COBERT CONTRATISTAS GENERALES SAC, el contrato de obra para que la indicada
empresa constructora ejecute la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua
Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, la cual sera ejecutada por un monto de S/. 7969,122.60 nuevos
soles, con un plazo de ejecucin de 210 das calendarios, en razn a haberse adjudicado la
buena pro de exoneracin de proceso de seleccin denominado EXO-004-2009/MDSJCEPAO.
15. Como se ha referido anteriormente, la exoneracin del proceso de seleccin para la ejecucin
de la obra ya mencionada, se produjo por la declaracin y prrroga de la situacin de
emergencia en el distrito de San Jacinto, sin embargo, como tambin se ha indicado, en dicha
oportunidad no se present dicha situacin de emergencia, de lo que se puede colegir, que
dicha situacin de emergencia fue decretada con la finalidad de favorecer a determinado
contratista para que realizara la ejecucin de la obra, ms an cuando, segn explicacin que
proporcion el perito Banda Tantalean, la indicada obra ya estaba incluida en el plan anual de
la municipalidad, lo cual no se condice con una situacin de emergencia.
16. De otro lado, ahonda ms en el tema que la obra no era de emergencia, el hecho que sta iba
a ser ejecutada gracias a un convenio bianual que suscribi la Municipalidad Distrital de San
Jacinto con el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, convenio mediante el cual
la referida municipalidad iba a recibir transferencia de dinero en dos aos, segn lo refiri el
acusado Cornejo Feijoo, lo cual inclusive fue plasmado en el contrato de ejecucin de obra
antes aludido, el cual contempl en su disposicin final que la continuidad de ejecucin de la
obra objeto del contrato para el ejercicio presupuestal 2010, quedaba condicionada a la
asignacin presupuestal que se apruebe para dicha ejecucin y a la aprobacin respectiva por
parte del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, de lo cual tambin se aprecia
56
17.
18.
19.
20.
que la obra no iba a poder ser ejecutado en el plazo estipulado en el contrato, conforme
tambin lo reconoci en audiencia la representante legal de la empresa contratista.
De lo actuado, si bien no existe una prueba directa sobre la concertacin que habra existido
entre los acusados y la representante legal de la empresa COBERT CONTRATISTAS
GENERALES SAC. para la ejecucin de la obra ya reiteradamente citada, de los medios
probatorios actuados se llega a establecer que el acusado Cesar Dios Castillo a travs de los
informes que emiti, origin que se mantenga una situacin de emergencia en el distrito de
San Jacinto que no corresponda, ello con el objeto de realizar adquisiciones y contrataciones
que permitan ejecutar la citada obra, conforme se desprende del informe N 250-2009/MDSJODU-CDC, la cual inclusive fue exonerada del proceso de seleccin, logrndose con ello el
direccionamiento para la participacin de un nico postor. Asimismo, resulta extrao que la
convocatoria del proceso exonerado se haya publicado en la pgina virtual del OSCE en fecha
18 de junio de 2009, y que en la misma fecha se hayan producido el registro de participantes,
presentacin de propuestas, y otorgamiento de la buena pro, segn se aprecia del Sistema
Electrnico de Contrataciones del Estado, cuando el contrato de ejecucin de obra ya haba
sido firmado en fecha 10 de junio de 2009.
Por otro lado, conforme lo indic el perito Gilberto Banda Tantalean, la empresa COBERT
CONTRATISTAS GENERALES a la que se le adjudic la buena pro para la ejecucin de la
obra no contaba con la experiencia en obras de envergadura como la del presente caso, lo
cual se corrobora con el informe N 114-2009/SPLA-ECC, emitido por Elizabeth Caldern de la
Barca Canta, subdirectora de plataforma del OSCE, del que se observa que la empresa
COBERT CONTRATISTAS GENERALES desde el ao 2005 al 2009 slo ha sido favorecida
con la adjudicacin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en
las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, no aprecindose la adjudicacin de otra obra de similar envergadura.
Asimismo no resulta frecuente que la referida empresa contratista haya firmado el contrato de
ejecucin de obra cuando an no haba entregado a la entidad la garanta de fiel
cumplimiento, ya que la buena pro recin le fue otorgada en fecha 18 de junio de 2009,
mientras que el contrato se firm el da diez de dicho mes, lo que contraviene el artculo 158
del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
De lo expuesto en los puntos anteriores, se puede concluir vlidamente que los acusados con
la finalidad de favorecer a la empresa COBERT CONTRATISTAS GENERALES con la
adjudicacin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en las
localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, se realiz todo un procedimiento para lograr su ejecucin mediante un proceso de
exoneracin, para lo cual se declar un inexistente estado de emergencia, con la finalidad de
evitar la realizacin de un procedimiento regular de adjudicacin conforme a lo establecido en
la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Potable en las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del
distrito de San Jacinto, ya que han existido irregularidades, tanto durante el proceso de
seleccin, como durante el proceso de ejecucin de la obra, siendo que en este ltimo caso se
han advertido observaciones por parte de la empresa concesionaria Aguas de Tumbes
(ATUSA), conforme se aprecia del acta de transferencia de obra con observaciones de fecha 9
de noviembre de 2011, observaciones que se encontraron en la fase de captacin, de
impulsin, as como en la planta de tratamiento y reservorio, adems de la no instalacin de
todos los medidores contemplados en el proyecto; acta de transferencia que fue reconocida
por Edzon Caso Vilca, Isabel Tang Serquen, Yenny Dolmos Pea, quienes en audiencia
nuevamente corroboraron que al recibir la obra por parte de la municipalidad advirtieron
observaciones en la misma, las cuales fueron plasmadas en la referida acta.
22. Entre las observaciones advertidas se encuentran la falta de colocacin de los medidores
conforme a la cantidad establecida en el proyecto, lo cual ha originado a la entidad el pago de
trabajos que no se han realizado, lo que ha causado un perjuicio econmico al Estado, segn
lo indicado por el perito contable Manuel Ernesto Paz Lpez.
23. Asimismo, otro hecho que ha ocasionado un perjuicio econmico al Estado, es la suscripcin
del acta de conciliacin por parte de la entidad con la empresa contratista, mediante la cual la
entidad renunci al cobro de penalidades por el retraso en la ejecucin de la obra por parte de
la empresa, y si bien, como refiri el acusado Cornejo Feijoo, que el retraso tambin se
produjo debido a la falta de recursos econmicos debido a que el Ministerio de Vivienda
demor en efectuar la transferencia de partidas, es de considerar que antes de iniciarse la
ejecucin de la obra, ya se tena conocimiento que el financiamiento de la misma iba a ser
bianual, por lo que, tanto la entidad como la contratista debi prever dicha situacin, ya que tal
circunstancia necesariamente iba a generar un retraso en la ejecucin de la obra, conforme
tambin lo manifest en su momento Flor Cornejo Canales en su calidad de representante de
la empresa Cobert Contratistas Generales.
24. Juicio de subsuncin: De lo expuesto, se llega a establecer que la conducta realizada por los
acusados Jos Luis cornejo Feijoo y Cesar Alberto Dios Castillo, se subsume en el tipo penal
previsto en el artculo 384 del Cdigo Penal, vigente a la fecha de la comisin de los hechos,
al haber concertado con la empresa Cobert Contratistas Generales para otorgarle la buena pro
para la ejecucin de la obra Ampliacin y Mejoramiento de los Servicios de Agua Potable en
las localidades de San Jacinto, Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San
Jacinto, cuando dicha empresa no contaba con la experiencia necesaria para realizar una
obra de dicha envergadura, para lo cual, se han amparado en una situacin de emergencia
inexistente en el distrito de San Jacinto, situacin de emergencia que fue declarada con la
intencin de direccionar la eleccin de la empresa contratista, la cual por no tener la
experiencia requerida ha ejecutado una obra que al momento de su entrega a la empresa
concesionaria Aguas de Tumbes por parte de la Municipalidad Distrital de San Jacinto,
present observaciones, originando con ello un perjuicio econmico al Estado, ya que han
efectuado pagos por trabajos no realizados, as como por trabajos mal ejecutados.
DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA
58
25. Establecida la existencia del hecho punible, resulta necesario determinar la consecuencia
jurdico penal que le corresponde al sujeto agente por el delito cometido, que se obtiene como
resultado de la determinacin judicial de la pena, cuya finalidad es identificar y decidir la
calidad e intensidad de las consecuencias jurdicas, la misma que tiene que ser proporcionada
a la conducta realizada y a la lesividad del bien jurdico tal como lo contienen los artculos IV,
VII Y VIII del Cdigo Penal.
26. En el presente caso la pena conminada en la norma penal que le correspondera imponer a
los acusados al establecerse su responsabilidad es no menor de tres ni mayor de quince aos
de pena privativa de la libertad.
27. El fundamento 7 del Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, seala que nuestro sistema penal
para la determinacin de la pena ha adoptado un tipo intermedio o eclctico, con lo cual se
deja al Juez un arbitrio relativo que debe incidir en la tarea funcional de individualizar, en el
caso concreto, la pena aplicable al condenado, lo cual se har en coherencia con los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad.
28. Para efectos de establecer la pena concreta a imponer, se debe atender a la responsabilidad
y gravedad del hecho punible cometido, as como tambin se debe considerar la existencia de
circunstancias que podran atenuar o agravar la responsabilidad del agente.
29. De lo actuado en el proceso no se ha acreditado que los acusados no cuentan con
antecedentes penales, lo que constituye una circunstancia de atenuacin que permite
imponer una pena dentro del tercio inferior.
30. De otro lado, en cuanto a la ejecucin de la pena, resulta pertinente analizar la posibilidad de
aplicar una medida alternativa como es la suspensin de la ejecucin de la misma, conforme
a lo previsto en el artculo 57 5 del Cdigo Penal. En tal sentido es de considerar que la pena a
imponer no ser superior a los cuatro aos de pena privativa de la libertad. Asimismo, en
cuanto a la naturaleza del hecho punible, el mismo no reviste de peligrosidad de tal manera
que ponga en riesgo la seguridad ciudadana, as como tampoco se ha determinado que los
acusados tengan la condicin de reincidentes o habituales en la comisin de eventos
delictivos.
31. Asimismo, la suspensin de la ejecucin de la pena trae consigo el estricto cumplimiento de
reglas de conducta por parte del sentenciado, las mismas que se encuentran contenidas en el
artculo 58 del Cdigo Penal.
REPARACION CIVIL.
32. La reparacin civil se determina conjuntamente con la pena, y esta comprende la restitucin
del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, la indemnizacin de los daos y perjuicios.
5 El juez puede suspender la ejecucin de la pena siempre que se renan los requisitos siguientes: 1. Que la condena
se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; 2. que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito; y, 3. que el agente no tenga la
condicin de reincidente o habitual.El plazo de suspensin es de uno a tres aos.
59
COSTAS
34. El inciso 3 del artculo 497 del Cdigo Procesal Penal prev que el pago de las costas estn a
cargo del vencido. Asimismo, el artculo 498 6 del citado cdigo, precisa cuales son los
conceptos que constituyen dichas costas.
35. En el presente caso, al no presentarse ninguno de los presupuestos establecidos en el
artculo 498 del Cdigo Procesal Penal, resulta procedente eximir del pago de costas a los
sentenciados.
DECISION.
Por las consideraciones expuestas y de conformidad con los artculos 394 y 398 del Cdigo
Procesal Penal, impartiendo Justicia a nombre de la Nacin, El Cuarto Juzgado Penal Unipersonal
de Tumbes; FALLA:
1. CONDENANDO JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO Y CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO,
como coautores del DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital de San
Jacinto, y como tal se les impone cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida en
su ejecucin por el periodo de tres aos, debiendo cumplir con las siguientes reglas de
conducta: a) CONCURRIR cada treinta das al Juzgado de Investigacin Preparatoria a fin de
dar cuenta de sus actividades y firmar el libro de control correspondiente; b) NO VARIAR DE
DOMICILIO sin previo aviso al juzgado; c) NO COMETER nuevo delito doloso; d) NO
CONCURRIR a lugares de dudosa reputacin; e) NO CONSUMIR bebidas alcohlicas ni
drogas; f) REPARAR EL DAO ocasionado por el delito mediante el pago de la reparacin
civil que se fije en sentencia en el plazo de UN AO; bajo apercibimiento de aplicarse lo
previsto en el artculo 59 del Cdigo Penal.
2. Se IMPONE PENA DE INHABILITACIN para ejercer cualquier cargo pblico por el periodo
de cuatro aos, la cual se ejecutar consentida o ejecutoriada que sea la sentencia.
6
b)
c)
Artculo 498 CP.- Las costas estn constituidas por:Las tasas judiciales, en los procesos por delitos de accin
privada, o cualquier otro tributo que corresponda por actuacin judicial;
Los gastos judiciales realizados durante la tramitacin de la causa;
Los honorarios de los abogados de la parte vencedora, y de los peritos oficiales, traductores e intrpretes, en
caso no constituyan un rgano del sistema de justicia, as como de los peritos de parte. ().
60
3. FIJANDO la suma de CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES que debern cancelar los
sentenciados en forma solidaria por concepto de REPARACIN CIVIL a favor del Estado
agraviado.
4. Sin pago de costas procesales a cargo de los sentenciados.
5. CONSENTIDA O EJECUTORIADA que sea la presente sentencia REMITASE los boletines y
testimonios de condena al registro correspondiente para su inscripcin
6. REMITASE copia certificada al Juzgado e Investigacin preparatoria para su ejecucin.
7. NOTIFIQUESE a los sujetos procesales como corresponde.--------------------------------------______________________________________________________________________________
SALA PENAL DE APELACIONES DE TUMBES.EXPEDIENTE N
JUZGADO DE ORIGEN
ACUSADOS
DELITOS
AGRAVIADO
ESPECIALISTA DE SALA
RESOLUCIN N
0358-2011-84-2601-JR-PE-01
CUARTO JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TUMBES.
JOSE LUIS CORNEJO FEIJOO.
CESAR ALBERTO DIOS CASTILLO.
COLUSION.
EL ESTADO
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JACINTO.
DAYSI JIMENEZ ARAUJO.
NUEVE.
SENTENCIA DE VISTA.
Tumbes, treinta de marzo
del ao dos mil quince.VISTA la presente causa penal; OIDOS en audiencia pblica los alegatos orales de las partes
procesales respecto al recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia condenatoria expedida
por la seora Juez del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Tumbes, con fecha 31 de julio del ao
2014, mediante la cual se condena a Jos Luis CORNEJO FEIJOO y Csar Alberto DIOS
CASTILLO, como coautores del delito contra la administracin Pblica, en la modalidad de
COLUSION en agravio del Estado representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto;
agotadas las actuaciones procesales de ley, corresponde emitir el pronunciamiento respectivo; y,
61
CONSIDERANDO:
a)
Por otro lado, seala que, el tipo penal del artculo 384 sanciona al agente que en
cualquier modalidad o etapa de la contratacin concierta con los interesados para
defraudar al Estado, no establece que puede configurarse por etapas como argumenta
el Ministerio Pblico.-
Finalmente, seala que no hay medios de prueba suficientes para acreditar la colusin, y
en la sentencia se condena presumiendo que su patrocinado se ha coludido o
concertado, lo cual no es conforme a la Constitucin.-
Que su patrocinado, as como Cornejo Feijoo, son funcionarios Pblicos, sin embargo
son los nicos procesados en el presente caso, de lo que se advierte la falta de los
extraneus, siendo que conforme a los lineamientos de la uniforme jurisprudencia- stos
deben tambin ser procesados en tanto no es posible condenar al autor sin condenar al
cmplice.- Por ello considera que existe causal de nulidad en el caso en particular.-
62
c)
()
Que hay pruebas suficientes para sustentar y justificar la condena impuesta, tal es el
caso de la pericia en la cual se concluye que si existe una sobrevaloracin en la obra,
acreditndose la diferencia de costos del contrato y los cancelados a la empresa,
inclusive sin corroboracin de la ejecucin de la obra como no la instalacin de
medidores.-
Que si bien es cierto no se han incluido a los extraneus, sin embargo ello no implica
desconocer o legitimar las irregularidades que se han dado con motivo de la
adjudicacin de la obra materia de proceso.-
Que si bien es cierto existe un proceso anterior contra los mismos imputados por el
delito de colusin que ha sido sobresedo; sin embargo, tal decisin no impide la
tramitacin del presente proceso, en tanto que en aquel se investig las presuntas
irregularidades referidas a la celebracin del contrato, mientras que en el presente, est
centrado nicamente a las irregularidades que se realizaron durante la ejecucin del
mismo; por lo cual estima que no es viable la excepcin de cosa juzgada que ha
mencionado la defensa.-
63
III.-
()
3.2.-
La calificacin jurdica.-
Como se ha sealado al inicio, los hechos antes descritos han sido calificados por el
Ministerio Pblico como constitutivos del delito contra la administracin pblica, en la modalidad de
colusin como calificacin principal- y, en la modalidad de Negociacin Incompatible como
calificacin alternativa- as aparece consignado en la acusacin escrita, as como en los alegatos de
clausura formulados por el Ministerio Pblico a nivel de juicio oral de primera instancia. 7
En consecuencia, es sobre dicha base que corresponde efectuar el anlisis de la sentencia y los
recursos formulados y debatidos en la audiencia de apelacin.Sin embargo, como se sealo al inicio, la defensa de los sentenciados formula como una de sus
pretensiones la declaracin de nulidad de la sentencia, por cuya razn y atendiendo a un aspecto
prctico, se efectuar primero un anlisis sobre la viabilidad de tal planteamiento y, solo en caso no
prospere la misma, analizaremos el fondo del asunto.3.3.-Anlisis de la pretensin de nulidad.Se considera que los argumentos de peso esbozados por las partes a favor de la nulidad -en
resumen- radican en los aspectos siguientes:
a) La no inclusin de los extraneus en la investigacin.Esta afirmacin es del todo cierta, pues, revisada la disposicin de formalizacin de
investigacin preparatoria que da origen al presente proceso penal, se verifica que
efectivamente no se incluye en l a ninguna persona ms que a los hoy sentenciados
recurrentes, ambos funcionarios pblicos, tampoco se ha emitido una disposicin
ampliatoria posterior en tal sentido.Es necesario sealar que tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial 8, es unnime
sostener que el ncleo central de este tipo penal es la concertacin habida entre un
funcionario o servidor pblico con los interesados, y esto ltimo como lo seala el
tratadista SALINAS SICCHA- sin duda se refiere a los particulares o personas
jurdicas o naturales que negocian con el Estado. Por medio de ellas el Estado adquiere
bienes, servicios y realiza obran en beneficio de los administrados... 9
7 As se aprecia adems en el acta de folios 364 y siguientes.8 Vase al respecto las Ejecutorias Supremas N 1296-2007- Lima, 2508-2005-A, entre otras.64
9 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administracin Pblica. Ed. Iustitia Grijley. Lima Per,
Tercera edicin 2014.- Pg. 259 y siguientes.65
67
IV. CONCLUSION:
A consideracin de la Sala Penal, la sentencia venida en grado no se encuentra conforme a
ley, en tanto incide negativamente en aspectos relacionados al debido proceso, principios de
imputacin suficiente, congruencia y valoracin de la prueba, por lo cual no cabe su ratificacin.V.
DECISION:
Por las razones antes sealadas, con la facultad que confiere la Constitucin Poltica del
Per, La Ley Orgnica del Poder Judicial, y dems normas sustantivas y procesales pertinentes, la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Tumbes; por unanimidad, DECIDE:
A DECLARAR NULA la Resolucin nmero doce (Sentencia), de fecha 31 de julio del 2014,
obrante de folios 369 a 401 del expediente judicial, mediante el cual se ha resuelto Condenar a
los acusados Jos Luis CORNEJO FEIJOO y Csar Alberto DIOS CASTILLO, como
coautores del delito contra la administracin Pblica, en la modalidad de COLUSION en agravio
del Estado representado por la Municipalidad Distrital del San Jacinto, a cuatro aos de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de tres aos, sujeto a reglas de
conducta; los inhabilita para ejercer cualquier cargo pblico por el mismo periodo de la condena
y fija en 50,000 nuevos soles el monto de la reparacin civil; y NULO el juicio oral realizado en
el presente proceso.B ORDENAR al Ministerio Pblico, Fiscal a cargo del caso, que en su oportunidad emita la
correspondiente disposicin o requerimiento complementario precisando cuales de los actos o
conductas investigadas contenidas en la formalizacin de investigacin preparatoria estn
referidas a la fase de contratacin y cuales a la etapa de ejecucin, respecto a la obra
Ampliacin y mejoramiento de los servicios de agua potable en las localidades de San Jacinto,
Plateros, Santa Rosa, La Pea y Pechichal del distrito de San Jacinto, provincia de Tumbes,
materia de Autos.C DISPONER que otro Juez cite a nuevo juicio oral y, en su oportunidad emita nueva sentencia
conforme a ley teniendo en cuenta las precisiones que efecte el Ministerio Pblico; debiendo
adems, hacer uso de las prerrogativas que le confiere la ley durante el desarrollo del juicio
oral.D DEVOLVER los actuados al Juzgado de Origen en cuanto sea su estado.-
68
SS.
TEJADA AGUIRRE
CERRON RENGIFO
VELARDE ABANTO
CONCLUSIONES
1. Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria
introducida va proyecto de ley presentado por el Poder Judicial, se
dio por concluido el debate doctrinario y jurisprudencial al
reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la
agravada; que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones
que hemos reseado anteriormente, es decir, en la colusin simple,
la consumacin se produce con el concierto colusorio destinado a
defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio
patrimonial. En el caso de la colusin agravada, se precisa que la
concertacin debe producir un resultado objetivo, esto es la
defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la solucin
legislativa termin otorgndole la razn a las divergentes opiniones,
lo que nos permite apreciar lo complejo que finalmente es este tipo
penal manifestndose as en la amplitud de su radio de accin.
2. El delito de colusin es un tipo penal de resultado que tiene como
elementos conformadores el acuerdo colusorio, la defraudacin y
las diversas modalidades contractuales.
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