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BREVE INTRODUCCIN
Luego de que muchas iniciativas quedaran en el camino, finalmente,
despus de casi una dcada de tramitacin en el Congreso, se aprob
una nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra entre otras materias,
el divorcio vincular, punto que claramente ha concitado el mayor inters
y desatado las ms fuertes polmicas.
Sin embargo, no s agota la Ley en el tema del divorcio y nuestro
propsito es revisar, en especial, el nuevo marco jurdico que se ha
diseado para enfrentar la compleja problemtica asociada a las
rupturas matrimoniales.
As, en el presente trabajo se revisan aspectos generales del Matrimonio,
su concepto y evolucin hasta convertirse en una Institucin Civil, sus
elementos caractersticos y las razones que se tuvieron en cuenta para
legislar en esta materia.
A la luz de la nueva normativa, se analizan los requisitos de
existencia y validez del matrimonio, para revisar enseguida, las reglas
que se consagran respecto de la separacin de los cnyuges y la
terminacin del matrimonio, en particular por la nulidad y el divorcio, en
sus tres variantes, es decir: por falta atribuible a uno de los cnyuges,
por mutuo consentimiento o por voluntad unilateral.
Se revisan, finalmente, las normas sobre conciliacin, mediacin y
compensaciones econmicas, que la nueva Ley establece en la
perspectiva de minimizar el impacto de las rupturas matrimoniales
respecto de los hijos y del cnyuge ms dbil.
Se hace presente que se incluye como anexo de este trabajo, el texto
ntegro de la Ley, a la cual se puede acudir para revisar la normativa
completa sobre los temas que aqu se abordan, como tambin aquellos
aspectos que exceden los objetivos de este estudio.
. El Concilio de Trento comenz en 1547 siendo Papa Pablo III, luego continu con el Papa Julio
III y finalmente concluy con Po IV, en 1563.
2
El Edicto de Nantes fue revocado en 1685 por Luis XIV, lo que le permiti a la Iglesia Catlica
retomar el control absoluto de esta institucin
3
Esta ley que estableca en una forma disimulada y suigeneris el matrimonio civil y que estaba
llamada a regularizar la constitucin de la familia de los no catlicos hubo de encontrar, como
era de esperarse, serias dificultades en su aplicacin de parte de la Iglesia, y sus efectos fueron
muy limitados. No resolva ella tampoco el conflicto que ocurra en los matrimonios mixtos, es
decir, de un catlico o catlica con una persona de otra religin..." Luis Claro Solar,
"Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado." Tomo I, Establecimiento Poligrfico Roma,
Santiago.1898, pg. 108.
"No han faltado ni faltan en cambio opiniones que defienden como misin del Derecho
precisamente el difundir e imponer modelos ticos de conducta. El Derecho se convierte en un
instrumento educador de los ciudadanos, y aspira a forjar una mentalidad sobre ideales
determinados. En realidad, el Derecho cumple siempre esa funcin, puesto que al imponer unas
conductas determinadas en nombre de la comunidad es una forma de educar. Lo que vara es la
forma y la intensidad con que se persigue ese fin, que en la concepcin liberal surge en cierto
modo por reflejo y no a consecuencia de una poltica deliberada, y en los partidarios de una
visin tica del Derecho, es, por el contrario, una funcin primordial e intencionada. Latorre,
Angel, Introduccin al Derecho, Ediciones Ariel, Barcelona, 1971, pp.28-29.
"De ah que por fuertes que sean nuestras convicciones normativas respecto de la institucin
del matrimonio, la tarea del derecho no puede limitarse a expresar dichas creencias. Su tpica
funcin es ms bien proveer de reglas para resolver los conflictos que se siguen de la ruptura,
del abandono y de otros males indeseados. De la realidad usualmente desoladora de la ruptura
se sigue la necesidad de normas jurdicas justas y eficaces que regulen la tuicin de los hijos, los
deberes econmicos de los cnyuges separados y los efectos legales de la formacin de nuevas
parejas que aspiren a ser permanentes". Enrique Barros, "La Ley Civil ante las Rupturas
Matrimoniales", Opinin, Estudios Pblicos N" 85.
"La desarmona entre la valoracin, las intenciones y los resultados de las uniones conyugales,
est relacionada con diversos factores que comienzan a adquirir peso a partir de fines del siglo
XIX y comienzos del siglo XX. En la prctica, se vincula con el cuestionamiento al concepto
tradicional de la familia, producto -entre otros- de la incorporacin de la mujer al trabajo y a los
derechos civiles; la importancia que adquieren la subjetividad y las relaciones simtricas en la
pareja, que cuestionan el machismo tradicional; la preocupacin creciente por el desarrollo y
crecimiento psicolgico de los hijos, y su relacin con la calidad de la cercana y trato por parte
de sus padres. A todo ello se agrega que la prolongacin de la vida de las personas crea un
nuevo marco temporal al compromiso conyugal." Ricardo Capponi, "El Amor despus del Amor",
Santiago, 2004, pg. 19.
En todo caso, se advierte que acorde a lo dispuesto en el artculo 3" transitorio, en los juicios
de nulidad de matrimonio que ya se hubieren iniciado al momento de que entre en vigencia esta
ley, se aplicar la legislacin vigente a la poca de contraerse el vnculo. De acuerdo a ello,
entonces, hasta esa fecha se podr invocar la causal de nulidad por incompetencia del Oficial de
Registro Civil.
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Se incluye aqu tambin el caso del cnyuge que para consentir en esta nulidad realizaba
exigencias que el otro no poda o no estaba dispuesto a cumplir.
De acuerdo al Censo 2002, la situacin de la poblacin de 15 aos o ms, por estado civil o
conyugal, fue la siguiente: Total Pas: 11.226.309: Casado (a):5.181.855; Conviviente, pareja:
994.762; Soltero (a): 3.883.266; Anulado (a):50.255; Separado (a): 531.805; Viudo (a): 584.366.
10
Segn cifras proporcionadas por la Direccin de Registro Civil e Identificacin, durante la
tramitacin de la Ley, entre 1982 y 1995, el porcentaje de hijos nacidos fuera del matrimonio ha
fluctuado entre el 36% y 40%.
11
Exposicin del Ministro de Justicia, Sr. Luis Bates, en el Seminario que a propsito de esta Ley
organiz la Universidad del Desarrollo el 6 de octubre de 2003.
Captulo 1
MATRIMONIO
DE LOS ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN EL MATRIMONIO
De acuerdo al artculo 102 del Cdigo Civil, el matrimonio "es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente".
De acuerdo a esta definicin
matrimonio, las siguientes:
legal,
son
caractersticas
del
para
su
Rene Ramos Pazos descarta la tesis de matrimonio como contrato y sostiene que se trata de un
acto de Estado. "...Es ste, a travs del oficial del Registro Civil competente, el que une a los
contrayentes. Pensamos tambin que esta tesis no contradice la idea del matrimonio
institucin... Creemos que se dan en el caso los elementos de toda institucin: ncleo humano
bsico (los cnyuges), que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden
jurdico; hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir, formar una familiay auxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y sus
efectos perduran en la descendencia legtima". "Derecho de Familia", Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2000. p. 20.
Pese a ello y contrariando la proposicin del Ejecutivo en esta materia, la Ley no modific la
definicin de Matrimonio que da el Artculo 102 del Cdigo Civil, por cuanto se entendi que el
divorcio es una situacin excepcional, que no alterara el carcter "indisoluble", como regla
general, del matrimonio. Se argument tambin que la indisolubilidad dice relacin con la
intencin de los contrayentes y no con la naturaleza del contrato
14
El Senador vila encendi el debate en la Sala, al calificar este artculo como "mala moneda
de cambio... para que la Iglesia otorgara su bendicin a este proyecto". Sesin 27a de 13 de
enero de 2004. Los nimos parecieron calmarse con el acuerdo de eliminar el inciso quinto del
artculo en discusin, que estableca que "realizada la inscripcin dentro del plazo sealado en el
inciso segundo, para todos los efectos legales la fecha del matrimonio ser la de su celebracin
ante la entidad religiosa", quedando con ello establecido que tales efectos se producirn
exclusivamente desde su inscripcin en el Registro Civil.
15
En la sala del Senado se elimin el artculo 9" del proyecto, que estableca en forma expresa,
como uno de los requisitos del consentimiento, la exigencia de que ste, adems de libre y
espontneo, fuera real y no simulado. El mismo artculo sancionaba al matrimonio con la nulidad
"..si uno o ambos contrayentes excluyen, por un acto de voluntad que sea positivo, directo y
verificable en el fuero externo, alguno de sus elementos esenciales". Sin embargo, la eliminacin
de esa disposicin no implic un rechazo de las normas que contemplaba dicho artculo. Por el
contrario, su supresin se fundament en que se trataba de una innecesaria repeticin de
principios generales del derecho.
16
Dado que las causales de nulidad son taxativas, slo cabe mencionar aqu aquellas
formalidades cuya omisin expresamente se sanciona con la nulidad.
en particular.
Impedimentos Absolutos
De acuerdo a lo anterior, nos encontramos en el artculo 5 de la Ley
con la enumeracin de los impedimentos de carcter absoluto,
conocidos en el Derecho Cannico como Impedimentos Dirimentes
Absolutos. Conforme a dicha norma, no pueden contraer matrimonio 17:
1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no
disuelto
Resulta evidente que quien se encuentra legalmente casado no puede
contraer un nuevo matrimonio. Ms an, la infraccin a esta norma es
constitutiva del delito de bigamia. Artculo 382 del Cdigo Penal.
No hay aqu innovaciones respecto de la Ley anterior.
2. Los menores de diecisis aos.
Se incrementa aqu la edad mnima para contraer matrimonio.
La antigua ley slo impeda el matrimonio de los impberes, es decir, del
varn menor de 14 aos y la mujer menor de 12. Aqu la ley centraba el
nfasis en la presuncin de madurez sexual y, por lo tanto, en la
capacidad de reproduccin, tanto del hombre como de la mujer y no en
su madurez sicolgica.
El propsito de este incremento en la edad mnima para casarse tiene
por objeto fortalecer el grado de compromiso de los contrayentes con los
fines del matrimonio y en ese sentido debe valorarse. Sin embargo, es
un hecho que la cifra de menores de edad que contraen matrimonio es
escasa y que por el contrario tiende a aumentar la edad promedio de los
contrayentes.18
En todo caso, se advierte que subsiste el artculo 107 del Cdigo Civil,
que dispone que "Los que no hubieren cumplido 18 aos no podrn
casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de
ellos, el del otro padre o madre o a falta de ambos, el del ascendiente o
de los ascendientes de grado ms prximo."
3. Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por
un
trastorno
o
anomala
psquica,
fehacientemente
diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio
La antigua ley, en el N 5 de su artculo 4, contemplaba tambin una
17
18
De acuerdo a cifras entregadas por la Direccin del Registro Civil a las Comisiones Unidas de
Constitucin, Legislacin y Justicia y de Familia durante la tramitacin de esta Ley, la edad en
que se casan la mayor cantidad de mujeres es entre los 23 y 24 aos, en tanto los hombres lo
hacen entre los 27 y 28 aos.
19
20
El canon 1095 del Cdigo de Derecho Cannico, dispone lo siguiente: "Son incapaces de
contraer matrimonio: ...2 quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los
derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar."
10
21
Muy discutida result esta disposicin de carcter general, por cuanto se argument en su
contra que ella implica un mandato al juez, ajeno a su funcin, que comprometera su
independencia. Finalmente, sin embargo, prim el criterio de mantener la disposicin, en el
entendido que servir para orientar al juez en su actuar, en una materia que involucra una
institucin de la mayor trascendencia como lo es el matrimonio y respecto de la cual el Estado
no es neutral, dado su inters en su preservacin y fortalecimiento. Ver Acta de la Sesin
Ordinaria 22" del Senado, del 6 de enero de 2004
22
11
23
La Ley 19.620 derog las leyes N"7.613 y 18.703, pero estableci en su artculo 45 que "los
que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley 7.613 o a las reglas de la
adopcin simple contemplada en la Ley N"18.703, continuarn sujetos a los efectos de la
adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria."
12
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El Cdigo de Derecho Cannico, dispone en su canon 1097 (2) que "El error acerca de una
cualidad de la persona, aunque sea causa del contrato, no dirime el matrimonio, a no ser que se
pretenda esa cualidad directa y principalmente". Enseguida, el canon 1098 del mismo Cdigo, se
refiere al error doloso: "Quien contrae el matrimonio engaado por dolo provocado para obtener
su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente que por su naturaleza puede
perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae invlidamente."
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Captulo 2
NULIDAD DEL MATRIMONIO
De acuerdo al artculo 1681 del Cdigo Civil, la nulidad es la sancin que
la ley establece para aquellos actos o contratos a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor de los mismos, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
En el caso del matrimonio, la nulidad toma caractersticas particulares,
producto de la especial naturaleza del matrimonio, que lo hace muy
diferente de los contratos patrimoniales.
As, la nulidad de matrimonio no distingue entre nulidades absolutas o
relativas y sus causales estn expresamente sealadas. Tambin las
consecuencias de esta nulidad, en cuanto a retrotraer a las partes al
estado anterior de la celebracin del matrimonio, se encuentran
atenuadas. Por otra parte, se acepta, a diferencia de lo que ocurre con
otros contratos, invocar la nulidad del matrimonio al que lo celebr
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidada. Finalmente,
tambin constituye una excepcin el hecho que la accin de nulidad de
matrimonio por regla general no prescriba.
CAUSALES
Aplicando el principio de que no existe nulidad sin texto legal
expreso, el artculo 45 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que "El
matrimonio slo25 podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes
causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin":
a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en los arts. 5, 6 o 7 de esta ley.
Se trata aqu de la concurrencia de impedimentos, de carcter absoluto
o relativo, para celebrar el matrimonio y que ya se analizaron (vnculo
matrimonial no disuelto, edad inferior a la mnima exigida por la ley para
contraerlo, privacin de razn, trastorno o anomala psquica que
constituya una incapacidad absoluta para formar la comunidad de vida
que implica e! matrimonio, falta de juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio, imposibilidad de expresar la voluntad, parentesco,
imputacin penal o condena por homicidio del cnyuge).
b) cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8.
La referencia aqu es a los casos en
consentimiento atribuibles a error o fuerza.
que
existen
vicios
del
25
Refirindose al carcter taxativo de las causales de nulidad, Rossel seala que "el legislador,
al establecer cada requisito va indicando si su infraccin produce o no nulidad. De ah que si no
existe una disposicin expresa que sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede
aplicarse y as, por ejemplo, la falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce
nulidad del matrimonio." Enrique Rossel, "Manual de Derecho de Familia", Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1986, p. 70.
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MATRIMONIO PUTATIVO
Concepto
El artculo 51 de la Ley, seala lo siguiente:
"El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el Oficial
del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo
contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena
fe por parte de ambos cnyuges."
Requisitos
Matrimonio nulo.
En el caso del matrimonio inexistente no podr calificarse de putativo.
Recordemos que los requisitos de existencia del matrimonio son: a) la
diferencia de sexo de los contrayentes (un hombre y una mujer); b) el
consentimiento y c) la presencia del Oficial de Registro Civil.
Celebrado ante Oficial de Registro Civil.
Si no ha participado un Oficial de Registro Civil en la celebracin del
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No existiendo hoy la distincin entre hijos legtimos e ilegtimos, ha ido perdiendo importancia
el alcance real de esta disposicin
17
27
"Los efectos del matrimonio putativo son relativos, pues slo aprovechan al cnyuge que, de
buena fe y con justa
causa de error lo contrajo. Adems son relativos porque dejan de producirse cuando falta la
buena fe en ambos contrayentes. Naturalmente, hay ciertos efectos individuales, como, por
ejemplo, el estado civil de los hijos o la existencia de una sociedad conyugal. Tales efectos, por
su naturaleza especial, afectan an al cnyuge que ha perdido su buena fe." Enrique Rossel, ob.
cit., p. 83.
18
Captulo 3
A. SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho no es otra cosa que la suspensin de la vida en
comn de los cnyuges.
Desde que ello ocurre la ley otorga a los cnyuges la posibilidad de
regular, de comn acuerdo, sus relaciones mutuas, especialmente los
alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes
del matrimonio.
De haber hijos, dice la ley, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo
menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados, sin embargo, debern respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de
irrenunciables.
CESE DE LA CONVIVENCIA,
La ley otorga especial importancia a lo que denomina el cese de la
convivencia, por cuanto la fecha en que ste se produzca marcar el
inicio del cmputo de los plazos para pedir el divorcio de comn acuerdo
o unilateralmente.
Para probar, entonces, el cese de la convivencia y para que ste tenga
fecha cierta, es necesario que el acuerdo conste por escrito en alguno
de los siguientes instrumentos:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario
pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante, seala la ley, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr
por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal
formalidad.
Por otra parte, se advierte que la declaracin de nulidad de una o ms
de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los
instrumentos sealados, no afectar el mrito de aqul para otorgar una
fecha cierta al cese de convivencia.
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A contrario sensu, Somarriva seala ".... podemos a firmar que las donaciones efectuadas al
cnyuge de mala fe caducan, pues respecto de ste no ha habido matrimonio y esta clase de
donaciones suponen como requisito esencial para su existencia, la celebracin del vnculo".
Manuel Somarriva. "Derecho de Familia", Editorial Nascimento, Santiago, 1963, pg. 107.
19
DE
GESTIN
B. SEPARACIN JUDICIAL
El legislador distingue dos casos de separacin judicial. La separacin
que se origina por culpa de uno de los cnyuges y aquella que se solicita
de comn acuerdo o unilateralmente, por cese de la convivencia.
SEPARACIN JUDICIAL POR CULPA
Fundamento para solicitarla
Falta imputable al otro cnyuge, siempre que constituya una violacin
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de
los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn.
Se trata aqu, como puede observarse, de una causal genrica, que
obliga a probar los hechos que la constituyen y su gravedad.
En todo caso, la Ley seala que no podr invocarse el adulterio cuando
exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
Quin puede pedirla?
29
En un principio, esta alternativa para fijar la fecha cierta del cese de la convivencia, se
restringa a los casos de matrimonios que no tuvieren hijos. Se discuti tambin en el Senado y
finalmente se descart, la alternativa de que Carabineros interviniera en estas notificaciones.
20
21
De acuerdo a ello: "...El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo
Civil".
31
El artculo 147 del Cdigo Civil permite al juez constituir, prudencialmente, a favor del
cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre bienes familiares.
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Se debe solicitar al juez que efecte esta declaracin en forma expresa en la sentencia y
dejar constancia de ello en la subinscripcin respectiva. En este sentido, el artculo 994 del
Cdigo Civil dispone que "el cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la
separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o
marido." El artculo 1182 del mismo Cdigo, a su turno, precisa que no ser considerado
legitimario "el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial."
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El artculo 175 del Cdigo Civil ha quedado como sigue: "El cnyuge que haya dado causa a
la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentacin;
pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta
que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l".
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Captulo 4
DIVORCIO
El divorcio constituye un aspecto medular y sin lugar a dudas el punto
ms controvertido de la nueva Ley.
Recordemos que con antelacin, si bien exista el divorcio en nuestra
legislacin, ste no disolva el vnculo matrimonial y, por lo tanto, no
habilitaba para contraer nuevo matrimonio. De ah que el divorcio en la
antigua Ley de Matrimonio Civil corresponda ms propiamente al
concepto de separacin judicial por culpa, a la cual ya se hizo referencia.
De acuerdo a la definicin que nos proporciona el Diccionario de la Real
Academia Espaola, "Divorciar" significa disolver o separar, por
sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal. 34
Este concepto amplio podemos complementarlo, especificando las dos
grandes categoras en que se ha dividido tradicionalmente el Divorcio, a
saber: el divorcio por culpa o llamado tambin "divorcio sancin" y el
divorcio por cese irremediable de convivencia, conocido como "divorcio
remedio".
En el primer caso, se trata precisamente de imponer el divorcio como
una sancin para el cnyuge que ha faltado gravemente a los deberes
que le impone el matrimonio, en tanto, el segundo responde al propsito
de dar solucin a los casos de rupturas irremediables que han generado
un cese definitivo de la convivencia.
Revisemos a continuacin las causales de divorcio que contempla la ley.
DIVORCIO POR CULPA
La Ley seala que el divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.
Se seala que se incurre en dicha causal, entre otros casos, 35 cuando
34
Diccionario de la Lengua Espaola. Real Academia Espaola. 22" Edicin, 2001, p.569
35
23
24
hijos.
Nuevamente nos encontramos frente a una causal cuya apreciacin
corresponder al juez, apoyado por los informes mdicos o sicolgicos
que soliciten las partes y por los mismos testimonios de stas y
eventualmente de los hijos del matrimonio.
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Esta causal corresponde a una reformulacin de los N 4 y 13 del
artculo 21, de la ley antigua. El N4 se refera a la "Tentativa de uno de
los cnyuges para prostituir al otro" y el N o 13 a la "Tentativa para
corromper a los hijos o complicidad en su corrupcin".
Algunos comentarios sobre el divorcio por culpa
Es importante destacar que este tipo de divorcio recibe crticas no
slo por parte de quienes son por principio contrarios a cualquier forma
de divorcio, sino tambin por parte de quienes consideran al divorcio
como una herramienta jurdica eficaz para afrontar las rupturas
matrimoniales.
En efecto, se crtica a este tipo de divorcio el hecho de que obliga a los
cnyuges a enfrentarse en una verdadera batalla final para acreditar la
concurrencia de una infraccin a deberes matrimoniales, en un proceso
que resulta tremendamente destructivo para la familia y que con alta
probabilidad har an ms difcil el logro de los acuerdos que
naturalmente se requerirn para su recomposicin.
Se dice, con justa razn, que el proceso de buscar un culpable del
quiebre de una relacin matrimonial resulta tortuoso para las partes y
obliga al juez a inmiscuirse en aspectos de la intimidad de los cnyuges,
lo que no hace otra cosa que destruir innecesariamente lo poco o nada
que ha quedado de una relacin ya rota.36
Es precisamente esta problemtica la que conduce a la alternativa de un
divorcio ms pacfico, que no requiera invocar culpas, que proceda slo
una vez que la ruptura se ha tornado irremediable, pero sin indagar
sobre sus razones.
La ruptura se constata en estos casos, cuando el cese de la convivencia
se ha prolongado por un determinado tiempo.37
DIVORCIO POR CESE DE CONVIVENCIA
Se dan aqu dos alternativas.
36
Los efectos nefastos de la culpa como causal de divorcio se constatan sobre todo al momento
37
25
La primera votacin de esta indicacin en la sala dio por resultado 15 votos a favor y 15 en
contra, situacin que
oblig a su repeticin, que arroj 16 votos a favor y 15 en contra. El voto que termin con el
empate lo dio el Senador Cantero, quien se abstuvo de votar en la primera ocasin. Tambin
26
39
40
27
28
marido o mujer culpable del divorcio. (Artculos 172 y 1790 del Cdigo
Civil).
Captulo 5
COMPENSACIONES ECONMICAS
Una preocupacin especial del legislador es dar solucin completa y
justa de los problemas que se originan a partir de las rupturas
matrimoniales, en una perspectiva de proteccin a los hijos y al cnyuge
ms dbil.
Sin embargo, en el caso de la nulidad y el divorcio, al producirse la
disolucin del vnculo, quienes contrajeron matrimonio y se hicieron la
promesa recproca de auxiliarse mutuamente, dejan de tener la calidad
de cnyuges y, por lo tanto, no pueden solicitarse alimentos, ni tienen
tampoco derechos hereditarios entre s.
Esta situacin puede derivar en que la ruptura matrimonial se constituya
en una gran injusticia para alguno de los cnyuges, normalmente aqul
que ha destinado sus mayores esfuerzos al cuidado y desarrollo de la
familia y que ver comprometido su futuro econmico, haya dado o no
motivo al trmino de la relacin.
Existe en nuestra prctica judicial alguna experiencia en estas materias,
dado que era frecuente que uno de los cnyuges exigiera al otro algn
tipo de compensacin para "Dar la firma" que hiciera posible tramitar la
nulidad de un matrimonio por incompetencia del Oficial de Registro Civil.
Pues bien, la nueva Ley ha recogido el concepto de compensacin para
el cnyuge ms dbil frente a la contingencia econmica futura, en los
siguientes trminos:
Artculo 61: "Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a las labores propias del hogar comn, uno de los cnyuges
no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr
derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del
matrimonio, se le compense el menoscabo econmico sufrido por esta
causa."
Elementos para establecer la procedencia de la compensacin y
su cuanta
Al efecto la Ley seala que para determinar la existencia del
menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerarn
especialmente los siguientes aspectos:
La duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges;
La situacin patrimonial de ambos;
La buena o mala fe;
La edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario;
Su situacin en materia de beneficios provisionales y de salud;
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado
laboral; y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del
otro cnyuge.
29
LOS
ALIMENTOS.
30
31
Captulo 6
CONCILIACIN
La nueva Ley de Matrimonio Civil persigue dar alternativas para abordar
en mejor forma las posibles soluciones a los mltiples y complejos
problemas que se originan a partir de la ruptura entre los cnyuges.
Para ello ha considerado dentro del proceso a que da origen la solicitud
de separacin, divorcio y de nulidad, la Conciliacin y la Mediacin, dos
de los ms importantes medios alternativos de solucin de conflictos,
hoy muy extendidos en su aplicacin, particularmente en el mbito de
los contratos.
La Conciliacin, conforme a su definicin natural persigue componer y
ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s.44 Desde el
punto de vista legal, corresponde a una etapa dentro del proceso,
liderada por el juez y que persigue el objetivo ya sealado, esto es, el
entendimiento entre las partes, sobre la materia que ha dado origen al
conflicto, con miras a su resolucin en trminos idnticos a los que
proporcionara una sentencia judicial.
De ah que a la conciliacin y a la mediacin se les denomine
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El valor de la lnea de indigencia a noviembre de 1996 fue de $17.136 para zona urbana y de
$13.204 en zona rural. En tanto el valor de la lnea de pobreza fue de $34.272 en zona urbana y
de $23.108 -en zona rural- cifras se refieren a ingresos per cpita por hogares, promedio
mensual.
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expectativas de cada una de las partes. Por aplicacin del artculo 263
del Cdigo de Procedimiento Civil, cabe precisar que las opiniones que
emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa.
d) Es especial, por las particularidades que presenta y que la diferencia
de la que establece el Cdigo de Procedimiento Civil para la generalidad
de los procesos y que no se aplicar a los juicios de separacin, nulidad
y divorcio.45
Trmino de la Conciliacin
Escenarios posibles:
a) Que las partes, a instancias del tribunal, opten por superar sus
diferencias, conservando el vnculo matrimonial.
b) Que no existiendo voluntad de las partes de reconciliarse se logren,
sin embargo, acuerdos en todo o parte de las materias relacionadas con
alimentos, tuicin y visitas.
c) Que las partes no alcanzaren acuerdo en las materias mencionadas
en la letra b) precedente o que ste no fuere completo y suficiente, caso
en el cual el juez exhortar a los cnyuges a perseverar en la bsqueda
de consenso y les har saber la posibilidad de someterse
voluntariamente al procedimiento de mediacin. En este caso, el juez
deber pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma
provisional respecto de las materias pendientes, mientras dura el juicio.
Captulo 7
MEDIACIN
La Mediacin es un procedimiento de solucin de conflictos alternativo a
la instancia judicial, en el cual las partes, asistidas por un tercero
especializado e imparcial (mediador) buscan la resolucin de una
controversia en trminos satisfactorios para ambos.
En su esencia, la mediacin es siempre voluntaria, lo que implica que el
sometimiento a ella tiene dicho carcter, y el mediador no puede
imponer a las partes una solucin.
Ello tiene su lgica, por cuanto la mediacin es un proceso en el cual las
partes libremente buscan una solucin a un problema, constituyndose
el mediador en un mero intermediario que regula la forma y genera las
instancias de dilogo que permiten encontrar las mejores opciones a los
propios partcipes de la mediacin.
En este sentido, cabe sealar que si bien la Ley dispone que el Juez
deber ordenar la mediacin cuando no se haya producido una
conciliacin completa y suficiente, el examen ms detallado del
procedimiento que se sigue en este caso delrrggstraJ que no existe una
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El artculo 1" Transitorio establece en su disposicin tercera que: "... los pro cesos de
separacin judicial, nulidad de matrimonio y divorcio se sustanciarn conforme a las reglas del
juicio ordinario, con las siguientes modificaciones: ...N" 6: No procedern los trmites de rplica,
duplica, ni las disposiciones contenidas en el Ttulo II del Libro II, del Cdigo de Procedimiento Civil". (Conciliacin).
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El artculo 247 del Cdigo Penal precepta que "El empleado pblico que sabiendo por razn
de su cargo los secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las
penas de reclusin menor en sus grados mnimos a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales."
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Aqu la terminologa se ajusta a la Reforma Procesal Penal. El art. 229 del nuevo de cdigo
del ramo, dispone lo siguiente: "Concepto de formalizacin de la investigacin. La formalizacin
de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de
garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms
delitos determinados." Dado que la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Penal tiene
carcter gradual, el artculo 7 Transitorio dispone que "Las incapacidades referidas a los
imputados que se establecen en los artculos 7 y 78 de la Ley de Matrimonio Civil se entendern
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Captulo 8
VIGENCIA DE LA LEY
Dispone el artculo final que esta Ley entrar en vigencia seis meses
despus de su publicacin en el Diario Oficial.
Por su parte, el artculo segundo transitorio dispone que "Los
hechas a los procesados en las causas criminales seguidas por hechos acaecidos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Regin respectiva". Es
decir, en estos casos se deber acudir a la nocin de imputado del antiguo Cdigo, que recae en
la persona en contra de quien se ha dictado una resolucin que lo encarga reo o somete a
proceso.
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"Hay verdadera violencia, una suerte de expropiacin de bienes incorporales, si la ley declara
nulo un matrimonio que cuando fue contrado era vlido, o declara disoluble un vnculo
matrimonial que se contrajo como perpetuo". Hernn Corral Talciani, p.133, ob. cit.
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