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1.1.
El Convenio 169 est vigente para el Per desde febrero de 1995 y todos los
proyectos realizados a partir de esa fecha tendran que haber contado con la
consulta previa a los pueblos indgenas y con su consentimiento, si estos proyectos
implican el riesgo de modificar el entorno y el modo de vida de los pueblos
indgenas, afectando sus derechos fundamentales. Si esto no se ha dado, los
pueblos indgenas pueden demandar la nulidad de contratos por violacin de un
derecho constitucional. Y se pueden entablar demandas exigiendo indemnizaciones
por los daos causados.
El Convenio 169, destaca que la prioridad de los planes de desarrollo en las zonas
donde viven los pueblos indgenas tiene que ser el mejoramiento de las condiciones
de vida de estos pueblos.
No se puede en las polticas de gobierno, afectar y desplazar a pueblos indgenas
para desarrollar proyectos que el gobierno considera de inters nacional, va en
contra de la Constitucin y del Convenio 169, que es vinculante para el estado
peruano. En un estado de derecho, el Estado no puede privilegiar de ninguna
manera los intereses sobre los derechos.
El cumplimiento de los derechos de los pueblos indgenas es de inters de toda la
Nacin. No se puede violar los derechos de una minora como los indgenas.
Es muy importante el derecho de consulta, Si los pueblos indgenas dicen que van
a ser afectados, eso es lo que vale, y no un estudio tcnico de impacto ambiental
que no tome en cuenta lo que plantean los pueblos indgenas. Quienes determinan
el modo de vida de los pueblos indgenas y si ste es afectado o no, son los propios
pueblos indgenas.
Los pueblos indgenas u originarios deben participar en los procesos de consulta a
travs de sus instituciones y organizaciones representativas, elegidas conforme a
su uso y costumbres tradicionales.
El criterio bsico de representatividad y legitimidad es establecido y verificado por el
rgano tcnico especializado en materia indgena del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, si se revisa la legislacin de pases como Ecuador, Bolivia y
Colombia1, se puede apreciar que el carcter vinculante de la consulta est incluido
dentro de su normatividad desde hace diez aos.
Por ejemplo, en Ecuador, el proceso de consulta entre el Estado y los pueblos
indgenas tiene parmetros muy claros y termina en acuerdos y compromisos de las
partes, que se plasman en una Acta que s tiene carcter vinculante, y es exigible
ante las cortes2:
Las resoluciones y consensos celebrados de acuerdo a este reglamento se
considerarn ley para las partes y los derechos y obligaciones que stas adquieran
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comprendido
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que las familias indgenas perdiesen el control de estas parcelas, como consecuencia
de la expansin de los latifundios aledaos. Fue la existencia misma de la comunidad
a la que el decreto de Bolvar del 8 de abril de 1824 amenazaba, al declarar la
propiedad de los indios sobre sus tierras, con el siguiente derecho de alienar las tierras
a terceros7.
El propsito implcito en esta decisin era el de crear una clase de prsperos
pequeos propietarios independientes, dotados de la capacidad de desarrollar un
mercado nacional. Sin embargo, los resultados fueron diferentes. Muy pronto las
autoridades percibieron las amenazas que se cernan sobre la poblacin indgena
como resultado de esa decisin, razn por la cual postergaron su aplicacin por un
perodo de 50 aos8.
Cualesquiera que hayan sido las vicisitudes de ambos decretos, el hecho concreto es
que se estableci de una manera irreversible una brecha en el dique de contencin
entre hacienda y comunidad," preparndose el camino para la expansin de los
grandes latifundios cuando nuevas fuerzas dinamizaron el conjunto de la economa
rural9.
Como vemos, el advenimiento de la Repblica significara, en principio, un intento de
privatizacin de las tierras comunales, vulnerando su antes slida e irrestricta
inalienabilidad. Este carcter tena un fuerte precedente en el rgimen consuetudinario
incaico, a partir del cual la tierra, concebida como "la madre" de la vida en el ande, no
admita dominios particulares, salvo el del Inca, cuya investidura (de Estado) y
fundamento existencial era de origen "divino". Por ello, esta nueva visin significara
una transformacin radical en toda la concepcin de la vida misma del hombre andino
por lo menos en esas circunstancias, pero no slo por el significado de un "nuevo
enfoque jurdico", sino por lo que habra de venir posteriormente, ya que el indio,
carente de recursos de gran escala, acostumbrado a la pequea produccin y al
autoconsumo, habra de resignarse a verse despojado de su tierra, para ceder sin
mayores opciones frente a la expansin del latifundio.
Pese a que no se concretaron las intenciones de Bolvar, el logro de la Independencia
no tuvo otro efecto que el de remarcar el que sera motivo de los ms acalorados
debates en nuestra historia republicana hasta 1986, el denominado "problema del
indio" por Maritegui y Vctor Andrs Belande, el cual estaba en referencia directa al
problema de la tierra, sobre el justo dominio que deba ejercerse sobre ella.
Durante el siglo XIX, la historia de las comunidades indgenas y de la situacin agraria
en particular no presenta otro rostro que el de un enconado enfrentamiento con las
haciendas, que no cejaban en buscar su expansin a costa de las escassimas tierras
de las comunidades utilizando diversidad de mecanismos y hasta argucias legales,
"gracias" al afianzamiento de los sectores terratenientes en los estamentos de
gobierno, y postergando continuamente los desesperados intentos de reivindicacin
campesina que en incontables oportunidades hubo de ser segada con innecesaria y
desmedida violencia.
FIGALLO ADRIANZEN seala que la ley del 6 de agosto de 1846, promulgada por el
Mariscal Ramn Castilla dispuso la desprivatizacin de tierras nacionales,
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2.1.
Para asegurar una efectiva participacin de los grupos indgenas o tribales el Estado
tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus costumbres y
tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una comunicacin
constante entre las partes.
Las consultas deben realizarse de buena fe, mediante procedimientos culturalmente
adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, el Estado debe
consultar con el pueblo de que se trate, de conformidad con sus propias tradiciones, en
las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la
necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y
para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse
que los miembros del pueblo tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los
riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o
inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta
deber tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones11.
2.1.1. Contenido constitucional.
La situacin de vulnerabilidad de los pueblos indgenas exige que se garantice la
consulta previa como mecanismo que les permita su efectiva participacin en la toma de
decisiones sobre las actividades que involucren sus territorios y su real integracin al
proceso de desarrollo. As, el derecho a la consulta previa importa su acceso, el respeto
de sus caractersticas esenciales, as como la garanta de cumplimiento de los acuerdos a
los que se arribe. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que este no garantiza el derecho
de veto o la negativa de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
2.1.2. Conductas forman parte del contenido constitucional del derecho a la
consulta.
El contenido constitucionalmente protegido de este derecho importa: i) el acceso a la
consulta, ii) el respeto de las caractersticas esenciales del proceso de consulta; y, iii) la
garanta del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta. No forma parte del
contenido de este derecho el veto a la medida legislativa o administrativa o la negativa
de los pueblos indgenas a realizar la consulta.
En lo que al prime supuesto importa, resulta evidente que si se cumple la condicin
establecida en el convenio, esto es, si se prev que una medida legislativa o
administrativa ser susceptible de afectar directamente a algn pueblo indgena y no se
realiza la consulta, es manifiesto que el derecho de consulta sera pasible de ser
afectado.
En lo que respecta al segundo supuesto indicado, debe comprenderse que si la consulta
se lleva a cabo sin que se cumpla con las caractersticas esenciales establecidas es
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histrico que estas poblaciones han padecido a fin de poder comprender no solo a los
pueblos indgenas en s, sino tambin a la normativa elaborada a fin de tutelar su
particular realidad sociolgica, cultural, poltica y econmica. As, la proteccin
otorgada por el convenio se centra en elementos necesarios e indispensables para la
conservacin y garanta de la existencia de los pueblos indgenas, sin perjuicio de su
desarrollo y voluntaria participacin en la economa global. (...)
(Un) ejemplo (de ello es) el derecho de consulta previa .. informada establecido en el
artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, que es una de las herramientas ms
importantes que tienen los pueblos indgenas. Es en realidad una verdadera garanta
jurdica que permite en muchos sentidos tutelar a los intereses de los pueblos indgenas.
De otro lado, el artculo 15 tambin hace referencia al derecho de consulta, sin embargo,
este artculo establece la consulta para el especfico caso de exploracin y explotacin
de recursos naturales ubicados en los territorios de los pueblos indgenas (....)
Por medio de tales medidas lo que se pretende es una reivindicacin en clave de
inclusin de los pueblos indgenas (...) En suma, el dilogo intercultural que es exigido
por este convenio es el elemento que atraviesa dicho cuerpo normativo, persiguiendo
con ello ya no la subordinacin de una identidad dentro de otra, sino el respeto de las
diversas manifestaciones culturales14.
2.1.5. Derecho a la consulta y derecho al veto.
Como se mencion anteriormente, el veto no forma parte del contenido constitucional
protegido por el derecho a la consulta, en tanto, si bien el Estado est obligado a
consultar a los pueblos indgenas y nativos, respetando su derecho a participar en la
toma de decisiones de asuntos que puedan afectarles, ello no implica en ninguna forma
que estos tengan la capacidad de impedir la prosecucin de las medidas legislativas o
administrativas adoptadas por el Gobierno. As, de lo que s trata es de llegar a un
acuerdo, producto del consenso entre ambas partes, promoviendo un proceso de dilogo
intercultural.
El derecho a la consulta implica el derecho al veto?
De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N 169 no se desprende que los pueblos
indgenas gocen de una especie de derecho de veto. ES decir, la obligacin del Estado
de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o
administrativas que le podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir
que tales medidas se lleven a cabo. Si bien en el ltimo prrafo del artculo 6 del
Convenio se expresa que la consulta debe ser llevada a cabo con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, ello no
implica una condicin, que de no ser alcanzada significara la improcedencia de la
medida. Lo que explica tal artculo es que tal finalidad debe orientar, debe ser el
objetivo de la consulta. De ello se infiere que un proceso de consulta en el que se
determine que no se pretende alcanzar tal finalidad, podr ser cuestionado. Debe
afirmarse que no fluye de los artculos del convenio que los pueblos indgenas gocen de
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estas positivas o negativas. Es importante tambin que se conozcan cules van a ser las
metodologas de la consulta, as como las normas pertinentes que sustenten la medida.
El principio de transparencia tambin implica que la documentacin relevante tendra
que ser traducida a fin de que la comprensin de los mismos pueda garantizarse como
plenitud. Tambin se tendrn que tomar en cuenta las costumbres de cada pueblo
indgena, evaluando la mejor metodologa aplicable para cada caso en concreto.
e).- Implementacin previa del proceso de consulta
Otro punto caracterstico es que la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de
la decisin. Y es que la idea esencial de la inclusin de los pueblos indgenas en la
discusin del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear
sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La
consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboracin de medidas que
van a tener un impacto directo en la situacin jurdica de los pueblos indgenas.
Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicacin de la medida elimina la
expectativa de la intervencin subyacente en la consulta. Adems generara que la
consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con este una
ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar
ciertas excepciones, aunque estas siempre sern revisadas bajo un examen estricto de
constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan16.
Etapas del proceso de consulta.
Considerando los diversos conflictos sociales que se han generado recientemente entre
el Gobierno y los pueblos indgenas y nativos, debido al desconocimiento del primero
del derecho a ser consultados que tienen los ltimos; el Tribunal Constitucional ha
establecido una serie de directrices que debern ser tomadas en cuenta por el legislador
al momento de regular la materia. Estas reglas tienen por finalidad la legitimidad del
proceso de consulta y; en consecuencia, que este sea reconocido, as como el respeto del
acuerdo al que lleguen.
Cules son las etapas del proceso de consulta?
Si bien el Convenio N 169 est vigente en nuestro pas desde 1995, su aplicacin no ha
sido asumida por el Estado de manera regular. De otro lado, no se han presentado ante
esta instancia litigios en los que se discuta este derecho. En tal sentido, y en virtud de la
finalidad propedutica que tiene la jurisprudencia de este Tribunal, resulta relevante que
se den algunas pautas a fin de que se configure claramente el proceso de consulta:
i). El inicio de todo el proceso ser la determinacin de la medida legislativa o
administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo
indgena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que est desarrollando tal
medida.
ii). En segundo lugar se deben determinar todos los pueblos indgenas posibles de ser
afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectacin.
iii).- Una vez notificados los sujetos que intervendrn, se debe brindar un plazo
razonable para que los pueblos indgenas puedan formarse una opinin respecto a
la medida. Luego tendr que pasarse a la negociacin propiamente dicha.
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equitativa. Con ello se pretende armonizar la dinmica entre los pueblos indgenas y
otros agentes sociales y econmicos19.
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Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicacin en venta.
Artculo 89
Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas
jurdicas.
Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del
marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el
caso de abandono previsto en el artculo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
Existen diversas normas relacionadas a las comunidades campesinas entre las que
vamos a mencionar como la Ley General De Comunidades Campesinas Ley N
24656 (14-04-87)
Laureano del CASTILLO seala que La Constitucin del 93, Art. 88, garantiza el
Derecho de Propiedad ejercida en forma privada o comunal u otra forma asociativa.
Al mencionar a la forma comunal, esta reconociendo una forma de propiedad.
El Art. 89 es ms exacto al referirse a las comunidades diciendo que son personas
jurdicas. Pero hay un aspecto interesante, nos dice el autor se sabe que una empresa
o una sociedad para tener una existencia legal debera constituirse como tal pero
adems deba registrarse.
LEY N 24656 LEY GENERAL DE COMUNIDADES CAMPESINAS LEY N 24657 LEY
DE DESLINDE Y TITULACION DEL TERRITORIO NACIONAL.
A pesar de las normas proteccionistas, lo cierto es que la gran mayora de
comunidades que tenan juicios no haban probado la titularidad de sus tierras. Solo
tenan copias del siglo XVII Y XVIII Y XIX, por el cual la corona o un particular les
reconocan la propiedad.
Pero los abogados decan que esos documentos eran de valor histrico y en cambio
sus patrocinados tenan sus ttulos inscritos en los Registros.
Pero esos ttulos estn inscritos en espaol antiguos y eran muy ceremoniales24.
La Constitucin les da en este artculo que comentamos, autonoma en su organizacin:
"Las comunidades campesinas constituyen una forma de organizacin propia del
sector campesino en nuestro pas. Ellas estn integradas por grupos de familias que
habitan y controlan determinados territorios. Entre ellas existen vnculos sociales
econmicos y culturales; y tienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos
colectivos en provecho de la comunidad, tales como el limpiar y reparar los canales de
agua, construir o reparar los puentes, caminos, la escuela o la iglesia de la comunidad,
cultivar las tierras de la comunidad o pastar el ganado de sta, a fin de disponer de
recursos econmicos que le permitan afrontar gastos colectivos25.
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HIPOTESIS Y VARIABLE
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El Estado tiene el deber de consultar activamente con dicha comunidad, segn sus
costumbres y tradiciones; de aceptar y brindar informacin, lo que implica una
comunicacin constante entre las partes.
3.3. VARIABLES E INDICADORES
VARIABLES
INDICADORES
Variable Independiente:
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