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Sumrio:
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1. LENT: Inovao dentro dos muros da Escola de
Direito..3
4. Consideraes Finais..163
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LENT: Inovao dentro dos muros
da Escola de Direito
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Em agosto de 2013 iniciaram-se as atividades do Laboratrio de Empresas Nascentes de
Tecnologia (LENT), um espao de ensino multidisciplinar que oferece capacitao em
prtica jurdica aos alunos de graduao em Direito, Administrao e Economia das
Escolas da Fundao Getulio Vargas.
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Em fevereiro de 2014 iniciaram-se as atividades da segunda edio do LENT, que teve por
tema negcios de impacto social. O LENT - Negcios de Impacto Social foi concebido a
partir de um esforo conjunto da Potencia Ventures e pelo Instituto Inspirare, que
disponibilizaram alm de tempo, toda a sua infra-estrutura de parceiros para possibilitar a
realizao da 2 edio do Laboratrio e a produo do presente relatrio. Cabe aqui um
especial agradecimento as duas entidades nas pessoas de Ana Flvia Castro, do Instituto
Inspirare, e para Vivianne Naigeborin, da Potencia Ventures, pois sem elas o projeto no
teria sado do papel.
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Mesmo que o presente relatrio tenha lidado com desafios apontados no mbito dos
negcios de impacto social, no se restringem a este universo, podendo ser tambm
compartilhados por muitas startups que atuam no ecossistema de inovao do pas. Da
talvez a dupla relevncia dos objetos de estudo que nortearam as atividades do LENT.
e o segundo a
O LENT, assim, se insere como espao de formao dos futuros profissionais capazes de
auxiliar empresas, aceleradoras, investidores, dentre outros profissionais que tem como
objetivo o crescimento do ecossistema de inovao no pas.
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Muito embora a legislao brasileira permita a migrao entre regimes societrios aps a
constituio da empresa, o processo para alterao dos registros comerciais altamente
burocratizado. Alm dos custos e entraves burocrticos, h que se levar em conta o
dispndio considervel de tempo para que se possam fazer as alteraes necessrias em
conformidade com a lei. Tempo certamente um dos recursos mais escassos no
ecossistema de inovao, razo pela qual a degladiao burocrtica pode acabar
comprometendo ou at inviabilizando a escalada da empresa nascente, sobretudo
quando se est diante de tratativas para captao de recursos externos.
Em parte isso se deve forma pela qual sempre se pretendeu responder pergunta
formulada: confrontando textos normativos em seu sentido abstrato com entendimentos
doutrinrios tradicionais, quase sempre abordando a problemtica sob lentes estritamente
tericas, carentes da insero de elementos pragmticos na construo dos argumentos
lanados.
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Foram relacionados quatro grandes temas relevantes para a o processo de escalada das
empresas nascentes, sobretudo as startups de negcios de impacto social1. Para cada
tema relacionado os alunos deveriam apresentar as vantagens e desvantagens das
caractersticas dos tipos societrios no contexto das empresas nascentes. Alm disso, a
proposta de trabalho inclua dois desafios adicionais:
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A proposta incluiu a diviso dos alunos em grupos, que foram incumbidos de realizar as
pesquisas e redigir o captulo respectivo do Relatrio sobre o tema sorteado. A verso
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O tema da segunda edio do LENT negcios de impacto social. Os temas tratados no relatrio foram
apresentados aos alunos no contexto da acelerao de negcios de impacto social. Muito embora o comparativo entre
os regimes societrios no seja especfico para os negcios de impacto social, foi atravs da sua dinmica que os
alunos do LENT foram apresentados s questes do relatrio e desafiados a enfrenta-las.
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final do documento, com a compilao das pesquisas sobre os temas selecionados, ser
disponibilizada aos aceleradores, empreendedores e investidores parceiros do LENT, bem
como a qualquer outro interessado.
Muito embora seja difcil lanar uma definio inconteste do que sejam negcios de
impacto social, algumas caractersticas so compartilhadas e geralmente aceitas pelos
players envolvidos neste universo. Em primeiro lugar, os negcios de impacto social
focalizam expressamente a populao de baixa renda visando oferecer solues de
acordo com as necessidades e particularidades da populao. essencial que a empresa
vise expressamente gerar impacto social dentro de sua misso e que a soluo oferecida
componha a atividade principal do negcio.
Em segundo lugar, negcios de impacto social precisam ser escalveis, ou seja, passveis
de ampliao do seu alcance e replicao em outras regies. Por fim, por serem negcios,
preciso que sejam estruturados em um modelo robusto que permita a subsistncia do
projeto independentemente de doaes, contribuies ou qualquer tipo de filantropia.
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Alm disso, por se tratar de empresas que se dispem a realizar atividades que geram
impacto social, elas visam o lucro e perfeitamente possvel que operem a distribuio de
dividendos para os seus scios.
comum que a mensurao dos negcios de impacto social seja feita pelo sistema GIIRS2
(Global Impact Investing Report System), que apesar de ter muitas limitaes o mais
usado na mensurao de impacto social. O mtodo de avaliao de impacto GIIRS, em
sntese, composto por indicadores que se so divididos em 5 grandes blocos, tendo
pesos diferentes e sendo definidos a partir de perguntas:
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Nesse sentido, a primeira parte do Relatrio contempla quatro temas relativos formao
de empresas nascentes de base tecnolgica que atuem com negcios de impacto social,
apontando para quais os desafios de sua estruturao societria:
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(a) Estrutura do Capital e Escalada da Empresa;
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(b) Organizao e Governana da Empresa;
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(c) Desafios para entrada e sada de Scios; e
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(d) Custos da Empresa Nascente.
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Cada tema foi abordado por um grupo de alunos do LENT, que se responsabilizou pelo
comparativo dos regimes societrios no que diz respeito temtica que lhes incumbe.
Cada tema, portanto, corresponder a um captulo especfico desta primeira parte e, ao
final, sero apresentadas as concluses a que chegaram os alunos, com a consolidao
das pesquisas sobre os quatro temas selecionados.
A discusso central do primeiro captulo como a escolha entre os tipos societrios S.A.
de capital fechado e sociedade limitada impacta nas formas pelas quais um scio, em suas
diversas dimenses, pode ingressar e se retirar de uma empresa nascente, tendo em vista
as peculiaridades relativas s diferentes formas de participao que cada um deles pode
exercer na empresa e o contexto de acelerao de negcios de impacto social.
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Para estruturar a reflexo, seis tpicos foram relacionados para compor a estrutura do
captulo: (i) quem sero os scios (fundadores, tcnicos, prestadores de servios etc.)? (ii)
como cada tipo de contribuio (capital, bens, trabalho etc.) ingressa como participao
societria? (iii) possibilidade da adoo de estrutura de capital a partir da lgica de vesting
ou cliffs; (iv) responsabilidade de cada um dos scios - em especial durante momentos de
subscrio e integralizao; (v) distribuio de lucros (dividendos mnimos e participao
preferencial) vs. reinvestimento na empresa; e (vi) clusulas de diluio de participao
para a entrada de novos investidores. Os tpicos constituem a base da segunda parte do
comparativo entre os regimes jurdicos da sociedade limitada e da sociedade annima de
capital fechado.
O terceiro captulo apresenta uma anlise qualitativa sobre como a escolha do tipo
societrio (S.A. fechada ou Ltda.) restringe ou amplia as opes da empresa no que diz
respeito governana do negcio (quruns de votao e possibilidade de estipulao de
vetos), concentrando-se na formao e composio de seus rgos sociais (conselhos e
diretoria) nas sociedades limitadas e de annimas de capital fechado. A anlise leva em
conta as necessidades e as possibilidades financeiras de estruturao da empresa
nascente com enfoque em negcios de impacto social.
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No direito societrio, a questo da entrada e sada de scios tpico de grande debate
em termos de estratgia e planejamento empresarial. No caso das empresas nascentes de
tecnologia, h uma srie de peculiaridades da interveno de eventuais investidores nos
momentos de entrada e de sada que podem impactar a escalada do negcio. Neste
relatrio so apresentadas as principais ferramentas jurdicas para entrada e sada de
scios e discutido como estas ferramentas podem ser utilizadas pelas aceleradoras e
startups do ecossistema de inovao.
As principais questes abordadas so estruturadas da seguinte maneira:
Entrada de Scios
Sada de Scios
Permanncia de Scios
Opo de Compra
Direito de Preferncia
Clusula de lock-in
Mtuo Conversvel
Debnture Conversvel
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Em um primeiro momento ser apresentada uma breve conceituao das ferramentas
jurdicas para entrada e sada de scios. Estabelecidas as premissas conceituais, o foco
ser a aplicao das ferramentas no contexto das empresas nascentes, levando em conta
o mtodo e processo da acelerao de negcios. Por trs h uma questo central que
servir de fio condutor da anlise: como a escolha entre os tipos societrios de sociedade
limitada e S.A. de capital fechado afeta a entrada ou sada do scio-investidor?
Acelerao de startups
As aceleradoras surgiram com o intuito de ajudar os empreendedores a
construrem e consolidarem suas startups, e para que essas mesmas startups consigam
lucrar e se manter no mercado. O intervalo de tempo entre a criao de uma empresa e
seu break even ou seja, quando elas conseguem atingir uma razovel sustentabilidade
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financeira sozinhas costuma ser muito grande, e levando em conta que esse tempo
pode determinar o sucesso ou fracasso da empresa, nesse perodo que entra a
aceleradora. Trata-se aqui de um investimento de risco, ainda que pequeno (gira em torno
de R$10 mil e R$100 mil), e a aceleradora deve lidar com a ausncia de regulamentao
especfica da atividade de empresas nascentes.
Em geral, a acelerao ocorre da seguinte maneira:
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Entrada de Scios
(a) Opo de Compra
Esse tipo de clusula pode estar presente tanto em Sociedades Annimas quanto Limitas.
Uma particularidade das Sociedades Annimas (ou Sociedades por aes) a
possibilidade de realizar um aumento de capital social pela opo de compra (art. 166, III
da LSA), sem que haja a obrigatoriedade da deliberao do Conselho Fiscal para que haja
esse aumento de capital (art. 166 2 da LSA). Isso acaba flexibilizando e simplificando os
processos previstos no acordo de acionistas. No entanto, a nica condio para que haja
um aumento de capital social independente de reforma estatutria por meio autorizao
prvia para aumento de capital social (art. 168 da LSA). De acordo com o art. 168, 3 da
LSA, essa predefinio do estatuto conter um limite de capital autorizado, determinado
em Assembleia Geral, podendo a companhia outorgar a opo de call dentro dessa
limitao de aumento de capital social. Mesmo assim, essa previsibilidade pode ser
vantajosa, por configurar-se numa maior segurana por definir como se dar a opo de
compra.
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Num contexto de acelerao, o call pode assegurar aceleradora o direito de, em certo
momento ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsria de parte ou da totalidade das
aes de propriedade da startup, nos termos do contrato. Essa opo geralmente
utilizada por investidores estratgicos, no caso a aceleradora, que tem por intuito abarcar
parte do crescimento da startup por meio de participao societria.
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Como exemplo de previso contratual que busca acompanhar as metas alcanadas pela
empresa nascente investida e sirvam de parmetro para o investidor converter seu
investimento em participao societria, temos as clusulas apresentadas a seguir, as quais
foram retiradas de um contrato de acelerao desenvolvido pela Wayra e pelo escritrio
Derraik & Menezes Advogados:
Metas
30 dias
60 dias
90 dias
Produto
Usurio
Clientes
Faturamento (total)
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1-
Considera-se Usurio a pessoa fsica ou jurdica que tenha realizado seu cadastro no
sistema da Companhia.
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No existe um tipo contratual especfico previsto em lei para o mtuo conversvel. Seu
cabimento no direito brasileiro admitido pela regra geral do art. 426 do Cdigo Civil. A
ausncia de regulamentao legal confere maior espao para a arquitetura contratual mas,
ao mesmo tempo, traz consigo o nus da necessidade de se elaborar um contrato que
seja efetivo e consiga regular os aspectos mais sensveis da relao.
Para que o mtuo conversvel seja vivel, no entanto, fundamental que a startup esteja
constituda como uma SA, para viabilizar o ingresso do investidor e permitir a
regulamentao das rodadas futuras de investimentos. O contrato requer grande
flexibilidade legal, por um lado pela viabilizao da possvel entrada do investidor na
empresa, e por outro lado para que se estabelea um acordo de acionistas, na qual a
empresa poder prever um maior aporte de capital no futuro, sem que seja necessria
nova formalizao.
Mas este amplo espao de regulamentao nem sempre ser proveitoso e pode acabar
repelindo alguns empreendedores que tm receio do sistema amplo de controle que se
pode estabelecer. O receio maior o de desequilbrio contratual, que poderia amarrar
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demais a startup. Certamente isto significa que a negociao deve ser cautelosa, mas de
modo algum indica que o empreendedor necessariamente estar preso e controlado pelo
investidor. As peculiaridades do negcio e do investimento definiro caso a caso o
equilbrio da relao.
Com previso na lei n 6.404/76, a Lei das SAs, debntures conversveis so ttulos
de crditos que possibilitam a converso em participao acionria. Ou seja, podem
configurar uma alternativa quele que deseja investir nas empresas, que optar entre
executar o ttulo ou adquirir parte da empresa. A sua converso em aes est prevista no
art. 57 da lei das S/A. O art. 22 tambm prev a conversibilidade das aes quando
determinado pelo estatuto da empresa.
atividade de investir pode trazer, j que, como dito anteriormente, o crdito da debnture
independe dos lucros da empresa.
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A Lei das SAs determina que as debntures sejam emitidas apenas com a
autorizao dos acionistas, no podendo ser a deciso de emisso tomada pela diretoria
isoladamente.
Sada de Scios
(a) Direito de Preferncia
O direito de preferncia diz respeito compra e venda de aes previstas em acordo de
acionistas, em que o acionista vendedor se obriga a oferecer as aes ofertadas ante aos
signatrios do acordo, nas mesmas condies do que foi oferecida a terceiros. Nesse
caso, se algum acionista decide se retirar da companhia, o acionista remanescente tem o
direito de pagar o mesmo preo, prazo e condies de pagamento oferecido pelo terceiro
interessado de forma a barrar sua entrada.
Assim, o direito de preferncia se constitui como um acordo de bloqueio. Ele cria uma
dupla obrigao ao ofertante: a de comunicar aos demais pactuantes a inteno de
vender, em concorrncia com terceiros, e a de preferir o dos demais convenentes como
beneficirios.
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I.
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II.
Numa sociedade limitada pode haver uma clusula que preveja o direito de preferncia
dos scios remanescentes quando houver inteno de um dos scios em vender suas
cotas da sociedade. Neste caso, o scio que deseja vender suas cotas deve oferec-las
aos demais scios formalmente, informando o valor das cotas que pretende vender e a
forma de pagamento. A partir dessa comunicao os demais scios exerceriam seu direito
de preferncia na compra das cotas ofertadas ou a liberariam para venda a terceiros.
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Ao articular o direito de preferncia com todos estes participantes, v-se que, para um
empreendedor que deseja angariar investimentos, barrar a entrada de novos investidores
no parece muito til. J para um investidor acelerador que realizou esforos e
investimentos para que a empresa evolusse quando ela estava em seu incio, ou seja, em
uma poca na qual um reconhecimento de seu potencial era difcil, possuir o poder de
barrar possveis investidores pode assegurar melhores condies para sua sada. Devido a
estes investimentos por parte do acelerador, interessante para ele em um primeiro
momento que uma relao de crescimento inicial seja preservada. Para isto, pode ser
realizado um compromisso com o empreendedor de no aceitar a entrada de terceiros
nesta primeira etapa de crescimento, ou ao menos exigir aquiescncia prvia do
investidor.
Deste modo, seria possvel estabelecer dois momentos diferentes no ciclo de acelerao:
primeiramente, uma tentativa de estabelecer uma clusula expressa na qual no se
permita que outras pessoas, durante esse processo, entrem nesse empreendimento; e um
segundo momento, aps a opo de compra ou converso, quando pode ser exercido um
direito de preferncia tradicional na condio de acionista, algo que interessa
principalmente ao acelerador uma vez que fornece a ele instrumentos de resguardo para
atrair pessoas que faam sentido para o empreendimento, e benfico que os
investidores compartilhem dos mesmos valores ou teses de investimento. Se a inteno
do empreendimento gerar impacto social, por exemplo, empresas aceleradoras
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possvel que um investidor inexperiente que enxerga a startup apenas como uma
oportunidade imediata no tenha pacincia em relao quele empreendimento ou
expectativas realistas em relao a seu crescimento. Assim, o direito de preferncia
interessante como um instrumento para alinhamento de valores entre quem vai entrar na
empresa, e para que o investidor acelerador possa proteger a situao da empresa atravs
do bloqueio da entrada de um eventual participante que ele no considere benfico para
o progresso da empresa.
O mecanismo da clusula de tag along prev a possibilidade de venda conjunta das aes
de uma empresa pelo mesmo preo e condies daquele que as est alienando. O tag
along previsto na legislao brasileira (Lei das S.A., Artigo 254-A) e assegura que a
alienao, direta ou indireta, do controle acionrio de uma companhia somente poder
ocorrer sob a condio de que o acionista adquirente se obrigue a fazer oferta pblica de
aquisio das demais aes ordinrias, de modo a assegurar a seus detentores o preo
mnimo de 80% do valor pago pelas aes integrantes do bloco de controle, conforme
entendimento dado pela BOVESPA.
Sendo assim, se o acionista controlador, por exemplo, optar pela venda de aes a
terceiro, os minoritrios tambm o podem fazer, como podemos ver no exemplo a seguir.
Vale lembrar que, conforme veremos abaixo, o tag along s surge a partir do momento
em que se renuncia o direito de preferncia quela poro de aes a ser vendidas.
8. TAG ALONG
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AES OFERTADAS, suas AES, pelo mesmo preo por ao e nos mesmos termos
e condies (TAG ALONG). Para tanto, os ACIONISTAS RECEPTORES DE PRIMEIRA
OFERTA ou os ACIONISTAS OFERTADOS, conforme for o caso, enviaro ao
ACIONISTA OUTORGANTE DE PRIMEIRA OFERTA ou ao ACIONISTA OFERTANTE
notificao manifestando sua inteno de exercer o direito de TAG ALONG no
PERODO DE EXERCCIO (NOTIFICAO DE TAG ALONG), nos prazos previstos
nas Clusulas 6.2 e 7.3 acima.
Em geral, trata-se de uma clusula vantajosa tanto para o investidor/acelerador como para
a startup, especialmente porque um mecanismo que garante a liquidez dos direitos do
scio minoritrio e permite, no futuro, outros rounds de investimento, como, por exemplo,
utilizando-se de opes de subscrio, opes de compra, direitos de no-diluio e
direitos de primeira negociao. um tipo de poltica de sada de investimentos aps um
determinado perodo para que, no momento da distribuio, a aceleradora tenha seu
retorno ao encontrar um investidor interessado no empreendedorismo da startup.
Pode ainda ser utilizada para prever eventuais mudanas no controle acionista da
empresa, o que pode afetar os interesses da aceleradora no raro caso de um investimento
a longo prazo.
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O drag along, ou obrigao de venda conjunta, o dispositivo que estabelece que caso o
acionista majoritrio, em geral o empreendedor, receba uma proposta de compra, ele
poder condicionar venda as aes dos minoritrios (investidores). Ou seja, no caso do
estatuto ter previsto tal clusula, os minoritrios tero a obrigao de vender sua
participao acionria ao proponente pelo preo ofertado e aceito pelo controlador; ou
por percentual desse preo previamente estabelecido.
o oposto do que acontece no tag along. Neste caso, os acionistas majoritrios que
pretende vender suas aes arrastam, isto , tm o direito de obrigar que os demais
acionistas signatrios do acordo, vendam as prprias aes, nas mesmas condies de
oferta. Geralmente, estipula-se um preo mnimo. Esta modalidade facilita a venda se o
comprador pretende adquirir a totalidade das aes vinculadas ao acordo.
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nessa circunstncia que surge a clusula de drag along inversa: um dispositivo capaz
de aumentar as chances de desinvestimento. o investidor que obriga a venda do
empreendedor. So recorrentes os casos em que o investidor, em processos de
acelerao, sob presso para realizar o desinvestimento devido a proximidade do prazo
para liquidar o fundo, aceita uma proposta de venda por um preo abaixo do valor de
mercado. O empreendedor nessa venda seria arrastado para essa mesma condio o que
para ele seria extremamente desfavorvel.
Dessa forma, recomenda-se que haja um valuation mnimo para o exerccio do drag along
inverso pelo investidor. O investidor fica ento impedido de vender a sua parte e arrastar
os demais acionistas a um preo abaixo do fixado. Esse mecanismo evita que o
empreendedor seja obrigado a vender o equity por um valor depreciado. O valuation
mnimo pode ser fixado tambm em clusulas de drag along tradicionais.
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As clusulas de drag along tradicionais, na qual o majoritrio, ou seja, o empreendedor
fora a venda do minoritrio (aqui tido como investidor), tambm se coadunam de
maneira mais favorvel aos interesses dos investidores. Isso porque caso os
empreendedores manifestarem-se no sentido de vender a integralidade de suas aes,
demonstram que nem os prprios criadores do estabelecimento consideram uma boa
idia continuar com a empresa. Os fundadores de certa forma desistiram. Por
consequncia os investidores acabam tambm perdendo o interesse em continuar com
aes dessa mesma empresa. Deve-se enfatizar que os investidores, em um contexto de
acelerao, querem maximizar o retorno. A desistncia dos fundadores pode significar
ento um sinal relevante para aqueles investidores que desejam fazem a melhor venda.
Deve-se considerar tambm que a clusula de drag along nem sempre o melhor
dispositivo para forar o comprometimento dos empreendedores com a empresa se
comparado a outros mecanismos como o de reteno de talentos (lock-in).
Visto isso para que a operao de acelerao seja benfica para ambos os lados,
importante que o investidor e o empreendedor entendam as preocupaes um do outro.
Tanto o investidor quando os empreendedores devem ponderar seus interesses a fim de
que a sada dos acionistas no se torne um problema.
Permanncia de Scios
(a) Clusula de lock-up
Tambm conhecida como lock-up, o dever de permanncia mnima obrigatria, ou seja,
o compromisso que o empreendedor assume frente a startup e seus investidores de
permanecer na empresa como administrador e/ou scio por perodo determinado de
tempo. O lock-up uma disposio contratual de blindagem, comum em acordos de
investimento e acordos de scios, sendo utilizada quando a permanncia do
empreendedor primordial para o desenvolvimento da empresa. Veja-se, por exemplo:
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Seo I Restrio Transferncia de Aes (Lock-Up)
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5.1. Lock-Up dos Acionistas Existentes. Durante o prazo de 2 (dois) anos contados
desta data (Perodo do Lock-Up), nenhum dos Acionistas Existentes poder Alienar,
sob qualquer forma, direta ou indiretamente, suas Aes ou seu direito de subscrio,
total e/ou parcialmente, entre si e/ou para quaisquer terceiros, sem a prvia e expressa
concordncia da GP e da EIP, na forma desta Seo I (Lock-Up).
5.1.1. A restrio prevista no item 5.1. acima no ser aplicvel nas seguintes
hipteses (i) transferncia por qualquer dos Acionistas Existentes de 1 (uma) ao
ordinria, a qualquer ttulo, com o intuito de possibilitar a eleio para cargo no
Conselho de Administrao da Companhia, bem como a posterior transferncia de tal
ao pelo referido conselheiro de administrao, aps o trmino do seu mandato,
para o Acionista Existente ou para o seu sucessor no cargo; e (ii) transferncia pelos
Acionistas Existentes de Aes realizada para pessoa jurdica controlada, direta ou
indiretamente, pelos Acionistas Existentes, sem prejuzo destes permanecerem
solidariamente responsveis com os respectivos cessionrios pelo integral
cumprimento das disposies deste Acordo.
5.1.2. O alienante e o adquirente das aes transferidas nos termos do item 5.1.1.
acima sero considerados, para todos os fins e efeitos deste Acordo, um nico
Acionista.
5.2. Se desejarem Alienar suas Aes ou seu direito de subscrio, total e/ou
parcialmente, durante o Perodo de Lock-Up, estes devero notificar por escrito a GP e
a EIP (encaminhando eventual cpia da proposta feita pelo terceiro interessado)
especificando: (i) a qualificao completa do interessado, sua principal atividade e, se
for pessoa jurdica, a composio de seu capital social, indicando, na medida do
possvel, o seu controlador final; (ii) a quantidade de aes e o percentual que as
aes a serem alienadas representam em relao ao total do capital social da
Companhia; (iii) os termos, o preo e as demais condies, inclusive de pagamento; e
(iv) a confirmao de que este terceiro est ciente de todos os termos deste Acordo
(Notificao de Transferncia no Perodo de Lock-Up).
5.3. Em at 30 (trinta) dias a contar do recebimento da Notificao de Transferncia no
Perodo de Lock-Up, a GP e a EIP devero encaminhar aos Acionistas Existentes uma
resposta por escrito manifestando sua aprovao ou reprovao quanto proposta de
Alienao pelos Acionistas Existentes durante o Perodo do Lock-Up.
5.4. Caso a GP e/ou a EIP responda negativamente ou no responda a Notificao de
Transferncia no Perodo de Lock-Up rejeitando a Alienao proposta pelos Acionistas
Existentes, estes estaro expressamente proibidos de promover a referida Alienao.
5.5. Aps o decurso do Perodo de Lock-Up, os Acionistas Existentes podero Alienar
as suas aes, desde que observem e cumpram os procedimentos de Direito de
Preferncia e Direito de Venda Conjunta previstos nesta Clusula Quinta.
possvel perceber que, caso no cumpra tal dever por um determinado perodo de
tempo, o scio preso pela clusula corre o risco de perder seus direitos sobre o capital,
total ou parcialmente. Justamente pelas duras conseqncias, a clusula de lock-in
protege o investidor de eventual oportunismo. Um acordo de investimento sem garantias
de que o empreendedor, com sua ideia inovadora, se dedicar de fato implementao
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Concluso
Portanto, se o xito da startup depende das pessoas que trabalham nela e se esforam
por ela, consequentemente a reteno de talentos um aspecto relevante aos
investidores, no s no momento da acelerao, como tambm da distribuio. A clusula
de lock-in o melhor exemplo de reteno dos talentos, pois determina que a pessoa
deve se manter na sociedade por um perodo pr-determinado: caso ela deseje sair da
startup, a venda de sua cota de aes ser to mnima que lhe prejudicar, sendo mais
vantajoso manter-se na empresa.
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2.2. Estrutura do Capital, Investimento e
Crescimento da Empresa Nascente
Equipe: Adolfo Marmoti, Laura Ceitlin, Helena Masullo e Sylvie Cadier.
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Uma empresa nascente de tecnologia tem como um de seus principais desafios equilibrar
a produo de riqueza a partir de uma estrutura de capital que delimite com preciso a
participao de cada scio/acionista3 na sociedade.
Tendo isto em vista, as seguintes variveis sero analisadas neste captulo: (i) quem sero
os scios do negcio? (ii) como cada tipo de contribuio (capital, bens, trabalho etc.)
ingressa como participao societria? (iii) h possibilidade de se adotar uma estrutura de
capital a partir da lgica de vesting-cliffs? (iv) como se d a responsabilidade de cada um
dos scios (em especial, durante momentos de subscrio e integralizao)? (v) qual a
melhor opo: distribuir lucros (dividendos mnimos e participao preferencial) ou
reinvestir na empresa? e (vi) por que utilizar clusulas de diluio de participao para a
entrada de novos investidores?
Quem so os scios?
Juridicamente, o termo scio utilizado para caracterizar as pessoas que tm participao social em uma sociedade
limitada. O termo acionista, por sua vez, refere-se queles que detm participao acionria em uma sociedade
annima.
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Apesar de o Fundador estar ciente dos riscos do seu negcio, muitas vezes, acredita tanto
no seu empreendimento que no consegue analis-los com a clareza e a frieza
necessrias. Aqui, insere-se a figura de Aceleradoras e Advogados, os quais podem
auxiliar, desde o incio do negcio, o empreendedor a enxergar os mais diversos riscos de
acordo com a sua devida relevncia.
O Scio Prestador de Servios, por sua vez, normalmente, identifica-se como aquela
pessoa imprescindvel para a consecuo do objeto social da empresa. Na grande maioria
dos casos, no que se refere a start ups tecnolgicas de negcios de impacto social, ele
pode consistir em um programador que no auxiliou os fundadores no desenvolvimento
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Nota-se que um scio no pode ingressar no quadro social de uma Sociedade Limitada
ou Sociedade Annima com a mera prestao de servios, mas somente com a subscrio
e integralizao de dinheiro, bens e crditos. Entende-se, ento, que o pargrafo segundo
do Artigo 1.055, do Cdigo Civil, no se admite a contribuio de um scio fundada,
nem parcialmente, na prestao de seus servios, visto que se mantem, aqui, uma nica
categoria de scios, todos chamados a vincular os valores investidos na pessoa jurdica e a
satisfao dos credores, limitando sua responsabilidade a tanto. Ou seja, de todos os
contratantes, exige-se, em resumo, de subsdios exclusivamente materiais para a formao
do capital. De inicio, isso deve ser levado em considerao ao se pensar em estrutura de
capital, pois o Scio Prestador de Servios no poder monetizar a sua prestao de
servios para tornar-se scio da empresa.
No entanto, isso pode ser contornado a partir de uma estrutura de distribuio desigual
de lucros em uma Sociedade Limitada, pois, de acordo com o art. 1.007 do Cdigo Civil,
o contrato ou estatuto pode declarar a parte que cabe a cada scio nos lucros e perdas.
Assim, considerando que o Scio Prestador de Servios ter uma parcela menor do capital
social, ele poder ter uma distribuio de lucros proporcional a dos outros scios e no ao
valor das suas quotas. Ressalta-se que, segundo o entendimento do DNRC (Instruo
98/03), vedada a existncia de quotas preferenciais.
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programador, por um preo mais baixo, mas que lhe conceda determinadas vantagens,
como a garantia de distribuio mnima de dividendos.
Considerando que o seu interesse reside na valorizao da empresa para venda futura,
parece-nos que a estrutura ideal para esse perfil a Sociedade Annima Fechada. Isso
porque ela apresenta estratgias mais fceis de entrada e sada da sociedade.
No que diz respeito transferncia de quotas, na Sociedade Limitada, o scio pode optar
por ceder as suas quotas para terceiros. Essa cesso pode ser disciplinada pelo contrato
social. Todavia, na omisso de tal dispositivo no contrato, o art. 1.057 do Cdigo Civil,
disciplina a cesso de quotas, prevendo duas situaes distintas: (i) cesso de quotas a
quem seja scio, que livre da anuncia dos demais scios; e (ii) cesso de quotas a
terceiros estranhos sociedade, sendo que a cesso fica condicionada inexistncia de
oposio de scios que representem mais de 25% do capital social, restando, pois,
cesso a condicionante de aprovao de do capital social. Ou seja, percebe-se que, se
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Ainda assim, o scio tem o direito de sair da sociedade. Isso se dar mediante
notificao, com antecedncia de 60 dias (artigo 1.029 do Cdigo Civil), tendo em vista a
prevalncia do interesse na preservao da empresa. Nesse caso, a sada do scio sem
cesso para terceiros tambm pouco malevel.
Por outro lado, em Sociedades por Aes Fechadas, a venda de aes mais malevel,
pois a regra a livre circulao de aes. Em outras palavras, o scio poder alienar as
suas aes livremente, sem estar ancorado ao assentimento dos demais membros da
mesma sociedade. Todavia, permite a lei que o estatuto da sociedade fechada imponha
certas restries transferncia. Assim, comum estabelecer, por meio de acordos de
acionistas, que o acionista que desejar alienar suas aes dever, primeiramente,
oferec-las aos demais, ou, ainda, condicionar o ingresso de terceiros observncia de
determinados requisitos ou concordncia da totalidade dos acionistas Alm disso, o
scio pode optar por sair da sociedade com maior facilidade, caso seja do seu prprio
interesse a fim de gerar recursos prprios ou, destarte, permitir a entrada de um scio
estratgico. Assim, infere-se com a leitura do disposto artigo acima mencionado, que a
vontade de extinguir o liame societrio , ento, absoluta, pois ningum pode ser
compelido a permanecer indefinidamente associado.
Para dar incio sua atividade econmica, a sociedade necessita de recursos, como
mquinas, tecnologia, servios, trabalho, etc. De modo geral, esses recursos podem ser
obtidos de duas maneiras: pela capitalizao ou pelo financiamento. Na capitalizao, a
companhia recebe dos scios os referidos recursos, de modo que ela no tem o dever de
restitu-los ou remuner-los, pois em troca da capitalizao os scios/acionistas adquirem
participao societria. Por outro lado, no financiamento, a companhia se torna devedora
dos prestadores de recursos, por exemplo, de um banco.
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No incio do negcio, o capital social deve ser formado pela contribuio de cada scio
na sociedade. O capital social consiste no montante necessrio para se constituir e iniciar
as atividades de uma nova empresa enquanto essa no gera recursos suficientes para se
sustentar, sendo formado pela contribuio dos scios. Normalmente, os scios
transferem capital, bens ou crdito do seu patrimnio ao da pessoa jurdica para que a
sociedade comece a funcionar, de modo que o nmero de quotas/aes adquiridas ser
proporcional sua contribuio no capital social.
No que se refere formao inicial do capital social, devem-se distinguir dois termos: a
subscrio e a integralizao. A subscrio consiste no montante de recursos prometidos
pelos scios para a formao da sociedade, enquanto a integralizao consiste no
montante que os scios efetivamente lhe entregaram. Assim, ao constituir-se a sociedade,
os scios avaliam que ela precisa, por exemplo, de R$ 100.000.000,00 e, em seguida,
estabelecem a proporo da contribuio de cada um, ou seja, a parte dos recursos que
cada scio se compromete a disponibilizar em favor da pessoa jurdica em formao. Esse
o capital subscrito. Na sequncia, chegam ao acordo sobre quando o compromisso tem
de ser atendido, isto , o prazo para a entrega sociedade dos recursos em questo. Se
os scios decidirem que, no incio, necessrio apenas 1/4 daqueles recursos, o total do
capital integralizado ser de R$ 25.000.000,00, sendo inferior ao capital subscrito que
equivale a R$ 100.000.000,00.
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Sociedade Limitada
O capital social de uma Sociedade Limitada pode ser divido em quotas iguais ou
desiguais. No caso de quotas iguais, consideremos o seguinte exemplo: o capital social da
XYZ Ltda. ser de R$ 150.000,00, dividido em 150.000 quotas, no valor nominal de R$
1,00 cada uma, e assim distribudo entre os scios: JOO - 75.000 quotas R$ 75.000,00 e
PEDRO - 75.000 quotas R$ 75.000,00. Por outro lado, no caso de quotas desiguais, podese apresentar o seguinte exemplo: o capital social ser de R$ 150.000,00, dividido em
duas quotas nos valores nominais de R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00, e assim distribudo
entre os scios: JOO - 1 quota R$ 100.000,00 e PEDRO - 1 quota R$ 50.000,00.
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Sociedade Annima Fechada
Uma Sociedade Annima tem seu capital social dividido em aes, que podem ser
ordinrias ou preferenciais. Aes ordinrias do direito a voto em Assemblia Geral.
Aes preferenciais no do direito a voto, mas sim preferncia no recebimento de
dividendos.
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Outra situao hipottica pode envolver funcionrios da start up. Imagine que um dia os
scios resolvam embarcar um funcionrio muito importante e do para ele uma
participao de 5% na sociedade. Um ms passa e esse funcionrio/acionista resolve se
desligar da empresa, mas mantm a sua participao acionria. Anos se passam e a
empresa cresce de forma impressionante. Quando ela est no seu auge, esse funcionrio
retorna exigindo sua participao de 5%, apesar de ter ficado somente um ms na
empresa aps ter recebido a referida porcentagem do capital social.
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O que fazer em situaes como essas? Eis que surge a lgica do vesting. Esse mecanismo
utilizado com relao a todos os acionistas que no compraram sua participao na
empresa, o que inclui fundadores, funcionrios, conselheiros e advisors. Vesting tem
ligao com o verbo vestir, ou seja, significa que essas pessoas devero vestir as aes
que tm direito por um determinado perodo de tempo. Traduzindo, esse mecanismo
consiste em um perodo de carncia, no qual a sucessiva aquisio de participao
societria condicionada ao atingimento de metas ou critrios previamente
estabelecidos. H vrios tipos de perodos de carncia que podem ser utilizados, quais
sejam: a carncia com data pr-fixada (cliff-vesting), a carncia direta (straight vesting), a
carncia de desempenho (performance vesting) e a carncia em passos (step vesting).
Aqui, optou-se por analisar em mais detalhes o cliff-vesting, muito utilizado por start ups.
O perodo inicial para que acionistas possam adquirir qualquer participao acionria
denominado cliff. A aquisio por perodos sucessivos, aps a consumao do cliff,
chamada de vesting. Por exemplo, determinada startup com um ano de vida contrata um
Diretor de Marketing e lhe d o direito de vestir 5% de aes em quatro anos. Assim,
ele receber 25% das aes de direito, ou seja, 1.25% da empresa (25% dos 5%) ao final
do primeiro ano (12 meses) que o cliff. Caso ele saia da empresa antes do primeiro
aniversrio, portanto, no receber nada. O prazo inicial de um ano, sem qualquer
transferncia de aes, importante porque d tempo aos acionistas de terem certeza do
valor dessa pessoa. O restante (75% dos 5%) ser dividido pelos 36 meses restantes que
o vesting. Ou seja, o Diretor adquirir 36 parcelas de 0.104166% a partir do dcimo
terceiro ms na empresa, de modo que quanto mais tempo nela ele permanecer, mais
aes ele vestir. No caso de ele sair antecipadamente, faz-se o clculo para descobrir
com quanto o acionista ficar e o saldo restante permanecer com os acionistas que
estavam originalmente diludos. H tambm que se ressaltar a possibilidade de estipular
tanto o cliff quanto o vesting em torno de metas de performance especfica do sujeito, de
modo que ele s receber as aes caso atinja as metas pr-determinadas. No exemplo
acima, o Diretor de Marketing no receberia todo o ms a porcentagem de 0.104166%,
pois esse ganho estaria condicionado a metas pr-estabelecidas, como a elaborao de
um portflio de produtos.
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Nota-se que existem situaes que alteram o curso desse esquema, como a entrada de
um investidor na empresa. Nesse caso, o vesting pode ser acelerado ou o acionista sujeito
ao vesting pode ser diludo pelo valor de direito e no pelo valor vestido No ltimo caso,
todas as parcelas a receber sero reajustadas de acordo com a diluio. Afinal, se isso no
for feito, quem possui um vesting longo receberia as mesmas parcelas de uma pizza bem
maior que a originalmente acordada.
O mecanismo de vesting pode ser inserido no contrato social ao prever que o aumento do
capital social estar condicionado efetivao de alguns critrios, como o atingimento de
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metas por um terceiro, como um programador. No caso, o aumento do capital social seria
aprovado e os scios cederiam o seu direito de preferncia ao programador, de modo que
esse subscreveria as novas quotas (apesar de no integraliz-las em bens ou dinheiro) e
seria aprovada modificao do contrato social para constar essas alteraes. Os scios
originais podem optar por integralizar em bens e dinheiro as novas quotas subscritas por
terceiros (no caso, o programador), mas no integralizadas por eles, com o propsito de
blindar a responsabilidade, j que os scios so solidariamente responsveis at a
integralizao do capital social.
Outra opo firmar um contrato de cesso de quotas entre o scio e terceiro. De acordo
com o Cdigo Civil, na omisso do contrato, o scio pode ceder sua quota, total ou
parcialmente, a quem seja scio (direito de preferncia), independentemente de audincia
dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de mais de um quarto do
capital social. Para que a cesso seja eficaz, deve ocorrer modificao do contrato social e
sua respectiva averbao. Ressalta-se que at dois anos depois de averbada a
modificao do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionrio, perante a
sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.
Portanto, acredita-se que o vesting tem mais sentido em Sociedades Annimas. Afinal, as
aes so mais maleveis do que as quotas, de modo que para a sua transferncia no
necessrio alterar constantemente o estatuto social. Alm disso, a diferenciao entre
aes ordinrias e preferenciais positiva, pois possibilita a criao de um pacote
criativo de vesting. J no caso da Sociedade Limitada, necessariamente deve-se aditar o
contrato social, o que implica custo e tempo adicional para efetivar o vesting.
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Alm disso, aumentar o capital social mais fcil e rpido em Sociedades Annimas.
Normalmente, atravs de alterao no estatuto social que ocorre um aumento do capital
social, de modo que depois de aprovado por uma Assemblia Geral Extraordinria, as
novas aes sero oferecidas aos acionistas (direito de preferncia) e, as aes no
subscritas pelos acionistas, sero oferecidas a terceiros. No entanto, a Lei das S/A prev
que em algumas situaes ocorra aumento do capital autorizado. Ou seja, um aumento
do capital social, com a emisso de novas aes, independentemente de alterao do
estatuto.
O estatuto social que contm clusula de capital autorizado deve obedecer a certos
dispositivos, como a obrigatoriedade do conselho de administrao (art. 138 da Lei das S/
A). De acordo com o art. 168 da Lei das S/A, essa autorizao do estatuto social dever
especificar:
A partir da leitura desse artigo, percebe-se que o vesting j pode ser completamente
estabelecido no estatuto social, determinando as condies para que o aumento se
efetive, quando ele ocorrer e qual espcie e classe de aes podero ser emitidas, bem
como excluindo o direito de preferncia pelos acionistas (o que garante a subscrio por
terceiros).
Ressalta-se ainda, que de acordo com esse mesmo artigo: o estatuto pode prever que o
a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado
pela assemblia-geral, outorgue opo de compra de aes a seus administradores ou
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Exemplo de clusula4:
Sociedade Limitada
BAHIA, Ronaldo. DESVENDANDO O TERM SHEET VOC SABE O QUE VESTING? Disponvel em: http://
blog.ronaldobahia.com/tag/acoes/. Acesso em 07/04/2014.
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Se o patrimnio social da Sociedade Limitada for insuficiente para responder pelo valor
total de dvidas que a companhia contraiu na explorao da empresa, os credores s
podero responsabilizar os scios, executando bens de seus patrimnios individuais, at
certo montante, qual seja, o valor do capital social subscrito, mas no integralizado5, ou
seja, todos os scios respondem solidariamente pela parte no integralizada do capital
subscrito. Se a dvida for superior ao patrimnio social ou se todos os scios tiverem
integralizado as suas quotas, a perda do credor. Portanto, na Sociedade Limitada cada
scio responde pelo valor de sua quota, porm, todos tero responsabilidade solidria
pela integralizao do capital social.
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COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa - 20. ed. - So Paulo: Saraiva, 2008. pgs.
156 a 159 e 182.
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COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa - 20. ed. - So Paulo: Saraiva, 2008. pgs.
156 a 159 e 182
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Na Sociedade Annima Fechada, cada acionista responde apenas pela sua parte no
capital social, no assumindo, seno em situaes excepcionalssimas (por exemplo, com
a desconsiderao da personalidade jurdica ou a imputao direta da responsabilidade
pela prtica de atos ilcitos), nenhuma responsabilidade pelas dvidas da sociedade.
Portanto, a responsabilidade dos scios limitada ao preo de emisso das aes, de
modo que a responsabilidade integralizar as aes pagando o preo de emisso das
aes.
Sendo assim, pode-se dizer que a responsabilidade limitada dos acionistas de uma S/A
ainda mais limitada do que a responsabilidade limitada dos quotistas de uma Sociedade
Limitada. Afinal, os acionistas respondem somente pelo preo de emisso das aes
subscritas ou adquiridas, ou seja, pela integralizao de suas prprias aes, cabendo aos
scios inadimplentes arcar com a parte no integralizada do capital. Logo, utilizando o
mesmo exemplo da responsabilidade na sociedade limitada, os scios A, B e C poderiam
ser cobrados, respectivamente, at R$ 30.000.000,00, R$ 20.000.000,00 e R$
20.000.000,00, valores de emisso que consistem no montante de capital subscrito por
cada um.
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As empresas nascentes, desde antes de sua constituio, enfrentam situaes nas quais a
tomada de deciso de suma importncia para o futuro e sucesso da empresa, decises
essas que precisam ser adotadas levando-se em considerao o perfil e interesse dos
scios. Isto , a primeira escolha a se fazer ser concernente estrutura societria a ser
adotada, importando aqui a comparao entre Sociedade Annima Fechada e Sociedade
Limitada.
Para decidir qual a melhor opo para a empresa, os scios precisam justamente
deliberar o quanto de controle cada um deseja ter nos processos de deciso e no
gerenciamento da atividade empresarial. Dependendo desse controle e de que forma ele
se estrutura, alcana-se uma questo central sobre qual a melhor opo para a empresa:
a distribuio dos dividendos ou o reinvestimento dos lucros. Este item procura, portanto,
explorar quais so as diferenas entre os dois tipos societrios antes mencionados no que
tange a tomada de deciso no momento de definir se devero ser distribudos os
dividendos ou se sero reinvestidos os lucros na empresa.
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Nesse mesmo cenrio, preciso considerar o perfil do investidor, que tem como principal
interesse aumentar o valor da empresa e gerar lucro. certo que o investidor pode
conferir ao empreendedor o poder de deciso, para que esse empreendedor ou
administrador seja responsvel pela gesto da empresa. Porm, se o investidor possuir o
maior nmero de quotas da sociedade, poder, arbitrariamente, tomar a frente da
gerncia. Dito isso, se os scios da startup procuram uma estrutura na qual o investidor
tenha menos poder de interferncia em seus negcios, cabe ento analisar as vantagens
da Sociedade Annima, visto que nesse tipo de sociedade as responsabilidades so
diferentes para os detentores de distintas espcies de aes, uma vez que as aes
ordinrias conferem direitos comuns aos scios, enquanto as aes preferenciais conferem
privilgios aos scios titulares como prioridade no recebimento dos dividendos mnimos
em detrimento do direito de votar, por exemplo.
Passa-se, agora, anlise da estrutura da Sociedade Annima. O art. 15 da lei das S/A
dispe que as aes podem ser classificadas em espcie de acordo com a natureza dos
direitos ou vantagens que essas confiram aos seus titulares. Para nosso estudo, importa a
diferena entre as aes ordinrias e as aes preferenciais, essencialmente no que tange
o direito de voto. As aes ordinrias so aquelas que conferem aos acionistas o direito
de voto, enquanto as aes preferenciais restringem esse direito, com a vantagem de que
os titulares dessas aes detm a preferncia, normalmente, no recebimento dos
dividendos.
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Essa discusso importante para uma empresa nascente em dois aspectos: o interesse
financeiro e econmico dos scios e o controle de gesto. Sob a tica do empreendedor,
sem dvida prefervel que durante os primeiros anos da empresa o lucro seja
reinvestido, a fim de alavancar os negcios da empresa e fazer com que ela se consolide
no mercado, pois por ser uma empresa pequena qualquer investimento pode ser crucial.
Note-se, contudo, que isso no uma regra, uma vez que a deciso deve corresponder ao
interesse do empreendedor. Assim, supondo que esse interesse seja atrair novos
investidores, a distribuio de lucros e um bom percentual de retorno podem ser
fundamentais para atra-los, de forma que o retorno da empresa seja reinvestido para
aumentar sua competitividade e seu crescimento.
Dado o exposto, o empreendedor deve ter em mente que o tipo de sociedade a ser
escolhido impacta a deciso sobre reinvestir lucros ou distribui-los. Cada estrutura
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As formas mais comuns assumidas pelas clusulas anti-diluio so: direito de participar
pro-rata nas futuras rodadas de capitalizao da empresa, direito de adquirir novas aes
emitidas pela empresa a um preo de converso igual ao preo das novas aes emitidas
(full-ratchet), direito a subscrio a um preo de converso ajustado ao tamanho das
emisses anteriores e da atual (weighted-average).
Para exemplificar, vamos assumir que uma start up levante R$ 2 milhes a partir da
emisso de aes preferenciais (sem direito a voto), que so subscritas por um investidor.
O investidor, portanto, adquire dois milhes de aes ao preo de R$1,00 por ao, ou
seja, a taxa de converso de 1 (1:1). Dezoito meses depois, a referida start up levanta
mais R$ 2 milhes em aes preferenciais, subscritas por um novo investidor, s que pelo
preo de R$0,50 por ao, de modo que o novo investidor adquire quatro milhes de
aes pelos mesmos R$ 2 milhes, de modo que a taxa de converso de 2 (1:0,5).
Nesse caso, a start up emitiu o dobro de aes para gerar a mesma quantidade de
dinheiro, de modo que diluiu a participao do primeiro investidor. Aqui, insere-se a
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A anti-diluio weighted-average, por sua vez, estabelece uma mdia ponderada levando
em conta tanto o preo mais baixo da ao quanto o nmero real de aes emitidas na
rodada para baixo. Por isso, mais moderada e mais precisa que a full-rachet. Assim,
quanto maior o nmero de aes que so emitidas a um preo inferior, mais significativo
ser o ajustamento taxa de converso.
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aes no tem seu valor fixado a determinado valor, como as quotas, que apresentam um
valor pr-definido no contrato social.
Exemplo de clusula7:
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2.3. Governana da Empresa Nascente
Equipe: Gustavo Alvoreda, Letcia Penna, Lucas Padilha, Luza Martinez e Maria Eugnia
Lacerda.
SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governana corporativa no Brasil e no mundo: teoria e prtica. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 10
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Sociedade Limitada !
(Ltda)
Regime Jurdico
Cdigo Civil
Regra Subsidiria
Estrutura Organizacional
Interna
rgos sociais:
rgos sociais:
!-
Reunio ou Assembleia de
Scios;
Administrao Una
(Diretoria) ou Dual (Diretoria
e Conselho de
Administrao);
Conselho Fiscal.
3/4;
2/3;
Unanimidade;
1/2;
Maioria simples;
Forma de Deliberao
!-
- 1/2;
- Maioria simples;
Estrutura Administrativa
- Administrao cabe as
-
pessoas designadas no
contrato social;
Administrador pode ser
scio ou no scio; e
O contrato social deve
definir a estrutura
administrativa.
definir a estrutura
administrativa;
Diretoria, com no mnimo 02
membros;
Conselho de Administrao,
com no mnimo 03
membros;
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10Tabela
baseada nos trabalhos de Viviane Muller Prado, professora da FGV DIREITO SP, e nos dispositivos do Cdigo
Civil e da Lei das SAs.
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O risco de aplicar s Ltda. regras das S/A menor no quesito governana que no quesito
emisso de ttulos (capitalizao), por exemplo12. O entendimento predominante de que
no podem ser importados mecanismos de S/A estranhos ao capital social da Ltda.
(debntures, abertura de capital/ IPO, por exemplo) e aos direitos e deveres dos scios
11
Cdigo Civil, art. 1.053: A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas da sociedade
simples. Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas normas da
sociedade annima.
12
(...) so plenamente aplicveis s sociedades limitadas as regras da sociedade annima no que respeita, sobretudo,
estrutura organizacional, aos direitos, deveres e responsabilidades dos administradores por exemplo, as regras de
organizao e funcionamento dos rgos da administrao - , bem como aquelas que regem os pactos parassociais,
como o acordo de acionistas. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil: parte especial: do direito de
empresa (artigos1052 a 1195), So Paulo: Saraiva, 2003, p. 45
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(seriam a parte essencial da natureza da limitada)13. Ainda que nestes ltimos quesitos o
risco de inovao contratual seja relativamente maior, a lei no os probe, de forma que a
prpria praxe das juntas comerciais estaduais acaba por ser determinante na aceitao da
escriturao de clusulas deste tipo (por exemplo, clusulas que tratem de emisso de
debntures por limitadas).
O artigo da supletividade da Lei 6.404/76 ser essencial para a anlise que se segue. A
insero de cada instrumento de governana da S/A em Ltda. um risco que varia para
cada rgo ou, em termos mais gerais, mecanismos: por exemplo, h poucas
controvrsias sobre a incluso de Conselho Fiscal, nos moldes da S/A em Ltda.14.
Ainda que o Cdigo Civil traga a possibilidade geral de regncia suplementar da Lei
6.404/76, cada uma das hipteses de inovao em governana para empresas nascentes
de impacto social e sua incluso no contrato social da Ltda., deve passar por uma anlise
em separado dado que cada rgo e mecanismo pode conflitar com a natureza e a
regulamentao da Ltda. Existem normas deste tipo societrio que so indisponveis e,
em conflito com algumas hipteses aventadas, prevalecero quilo disposto no contrato
social. A anlise de risco da incluso de mecanismos de governana da S/A em Ltda. serve
de parmetro para a escolha ou de um modelo em detrimento do outro (Ltda. ou S/A, de
maneira conservadora) ou de um modelo hbrido (rgos de governana originrios da
S/A em Ltda.) que aproveite o melhor dos dois mundos.
13
Assim, exemplificadamente, no podem ser aplicadas s sociedades limitadas as regras da sociedade annima
atinentes constituio da sociedade; limitao de responsabilidade dos scios; aos direitos e obrigaes dos scios
entre si e para com a sociedade; emisso de ttulos estranhos ao capital social, tais como debntures, partes
beneficirias e bnus de subscrio; abertura do capital com apelo poupana pblica; emisso de quotas sem
valor nominal; emisso de certificados de quotas; e subsidiria integral. Ibidem.
14
O Cdigo Civil trouxe expressamente a faculdade da incluso de Conselho Fiscal em Limitadas, porm, sob
regulao prpria. Ora, se aqui a lei traz um modelo facultativo, h poucas dvidas de que se pode, fazendo o uso do
contrato social, importar o Conselho Fiscal das S/A. Critica-se, inclusive, a pretenso do legislador em fazer o Cdigo
Civil regular especificamente o Conselho Fiscal em Limitadas, o paradigma legal poderia, muito bem, ser a Lei das S/A.
Assim entende o professor Jos Waldecy Lucena: O CC/2002 (...) entendeu expressamente permissvel novel
sociedade limitada instituir conselho fiscal, o qual disciplinou nos artigos 1.066 a 1.070. Um exagero grotesco
veemente criticado, j que melhor teria sido manter o sistema anterior, isto , relegada a sua criao ao contrato social,
sua regncia, uma vez institudo o conselho, dar-se-ia pelo que dispusesse o prprio contrato, e nas omisses deste,
pela Lei das Annimas. LUCENA, Jos Waldecy. Das Sociedades Limitadas. Renovar, 2003, p. 563.
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Problemtica na governana
A funo das Assembleias, tanto na Ltda., como na S/A, convergem no que tange o
alinhamento de vises quanto ao futuro da companhia, assim como na conferncia de
inmeros documentos tanto administrativos, quanto contbeis.
Nas Ltda., h diferena entre a Assembleia e a Reunio. Enquanto a primeira mais formal
em inmeros aspectos, que vo desde o modo de sua convocao (art 1.152, 3, CC)17,
passando pelas condies dos artigos 1.074 e 1.075, CC; as Reunies apresentam mais
liberdade de forma, posto que cabe ao Contrato Social estabelecer seu funcionamento,
15
importante notar que um fator exclusivo das Ltda., que as Assembleias (ou Reunies) podem ser acionada em
outros momentos (arts. 1.072 e 1.073, CC).
16
SIQUEIRA, Graciano Pinheiro de. Das Assembleias/ Reunies de scios de sociedade limitada. 2005 Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/6405/das-assembleias-reunioes-de-socios-de-sociedade-limitada# ixzz2yLfa0TVC>.
17
Notamos a referncia sobre o art. 1.072, CC: As deliberaes dos scios, obedecido o disposto noart. 1.010, sero
tomadas em reunio ou em assembleia, conforme previsto no contrato social, devendo ser convocadas pelos
administradores nos casos previstos em lei ou no contrato.
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Suas funes especficas para as Ltda. so: (i) deliberar sobre o Balano Patrimonial, a
Demonstrao de Resultados do Exerccio e conferir a conta dos scios; (ii) destituir ou
designar administradores, assim como tratar do modo de remunerao destes e; (iii)
alterar o Contrato Social; alm de tratar de outros assuntos pertinentes, segundo prescrito
no artigo 1.078, CC.
Suas funes diretas nas S/A so: (i) analisar os resultados do exerccio e as contas dos
administradores; (ii) discutir a destinao do lucro lquido do exerccio e a repartio dos
dividendos; (iii) eleger membros do Conselho Fiscal e Administradores, quando assim
necessrio e; (iv) aprovar correo da expresso monetria do capital social, segundo roga
o art. 132 da Lei 6.404/76. Tambm de competncia exclusiva deste rgo destituir
administradores e alterar o Estatuto Social (art. 59 da mesma lei), mas deve-se atentar que
nestes casos necessrio que se institua outra assembleia que no a anual (vide pargrafo
nico da lei), cujo qurum dever ser decidido previamente.
Cf. JNIOR, Edgar Katzwinkel. Formalidades que a sociedade annima deve cumprir para a regularidade da
assembleia geral ordinria. 2012. Disponvel em: < http://jus.com.br/artigos/22264/formalidades-que-a-sociedadeanonima-deve-cumprir-para-a-regularidade-da-assembleia-geral-ordinaria>.
!59
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(b) Diretoria
Esse rgo se define como obrigatrio em ambos tipos societrios analisados. A Diretoria
responsvel pela tomada de decises na empresa, sua forma deve ser regulada no
Contrato ou no Estatuto da empresa. Constituda por diretores, o rgo tem como funo
executar as metas da empresa, ou seja, concretizar os objetivos abstratos.
19
Nessa linha, Pontes de Miranda afirma que os scios que administram a sociedade no so seus representantes,
mas sim seus presentantes, pois quando atuam por ela na condio de rgo sociais a prpria sociedade que se faz
presente(1965, v. 49, p.113 e 403) In FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis e PROENA, Jos Marcelo Martins. Direito
Societrio: tipos societrios. So Paulo : Saraiva, 2009. p. 108.
20
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 17 edio. So Paulo: Saraiva, 2013.
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Como explicitado, as start-ups no tero opo de adotar ou no esse rgo, uma vez
que ele obrigatrio tanto para S/A quanto em Ltda. Contudo, os empresrios tm
discricionariedade ao decidir o nmero de Diretorias e quais suas funes. Assim, deve-se,
ao escrever o Contrato ou o Estatuto Social, identificar quais as reas mais relevantes para
a empresa, para, ento, criar as Diretorias24.
.
21
O conselho administrativo rgo facultativo formado por acionistas que tem como funo o desenvolvimento de
diretrizes a serem concretizadas pela diretoria. Portanto, quando este rgo no est presente, a diretoria delimita os
objetivos e tambm os concretiza. Quando existir o Conselho de Administrao, importante notar que possvel que
uma mesma pessoa faa parte do Conselho de Administrao e da Diretoria, contudo deve-se respeitar a lei, a qual
prev que no mximo um tero dos integrantes do Conselho de Administrao posam participar tambm da Diretoria
(para que duas pessoas possam estar em ambos os cargos, preciso que o Conselho de Administrao tenha no
mnimo 6 pessoas).
22
Os diretores no respondem com o patrimnio pessoal pelas dvidas da sociedade, exceto quando agem sem
diligncia e cuidado. Nesse caso, cabe responsabilizao administrativa, civil e penal. Isto , internamente o diretor
pode ser destitudo (no est condicionado ao processo judicial, a sociedade pode faz-lo independente do resultado
do processo); externamente cabe processo. Na esfera civil, caso comprovado o dolo e culpa do diretor, este pode ser
obrigado a indenizar sociedade por perdas e danos e tambm a responder pelo prejuzo que causou em nome da
sociedade. Na esfera penal, o diretor que atua com culpa ou dolo, est sujeito s sanes previstas em lei, como por
exemplo fraude, crime contra sistema financeiro nacional ou crime contra ordem tributria. Disponvel em: <http://
sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/diretoria.pdf.>.
23
Um exemplo concreto para demonstrar o impacto das decises da diretoria na realidade o caso de diretor de
marketing, caso ele mude a forma de publicidade da empresa, a resposta do mercado consumidor tambm mudar, o
que, consequentemente afeta as vendas e o lucro da empresa.
24
Vale dizer tambm que as Diretorias e a diviso de tarefas devem estar previstas no Contrato e no Estatuto, o qual
tambm deve impor a quantidade mnima (no pode ser menor do que 2, como dispe a lei) e mxima de diretores em
cada Diretoria. Alm disso, o Estatuto deve estabelecer o tempo do mandato, na S/A, o mximo para cada mandato
de 3 anos; e, na Ltda., no h previso legal para limites; em ambos os casos, possvel reeleio. Alm disso, o
Estatuto e o Contrato deve constituir a forma como a substituio de diretores ocorrer.
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!
Com a eleio de pessoas naturais para a composio da Diretoria, no h a restrio de
nacionalidade para o cargo, uma vez que deve apenas ser residente do Brasil. Tal
caracterstica relevante para as start-ups, na medida que o cargo de diretor possa exigir
um conhecimento altamente especializado na rea, possibilitando a contratao de algum
estrangeiro qualificado.
Dentro das start-ups, deve-se considerar o modo como as polticas da Diretoria sero
revistas, a fim de garantir eficcia. So necessrios mecanismos capazes de monitorar
aes e corrig-las. Tambm essencial mecanismos de preveno. Vale dizer que a
construo de ambos mecanismos varia caso a caso, segundo o objeto da empresa. Um
sistema amplamente utilizado para aumentar a eficincia da Diretoria (tanto de S/A, como
de Ltda.) o sistema de estabelecimento de metas. Este permite que a remunerao do
diretor esteja atrelada sua eficincia, por exemplo. Nota-se, assim, um resultado
positivo no sentido de alinhar interesses do diretor aos da empresa; alm de funcionar
como um servio de monitoramento para perceber as qualidades e deficincias dos
mesmos.
25
Como previsto no art. 138, 2, Lei 6.404, para S/A e Ltda (em seu carter supletivo).
26
Na Ltda. possui competncia deliberativa interna, em contraposio Diretoria, que trata de matrias de
representao externa. O Conselho recebe poderes oriundos dos scios a partir de delegao de matrias da
Assembleia Geral, devendo prestar contas acerca do desempenho da empresa e da eficincia de seus rgos, por meio
de um parecer. Os membros do conselho so eleitos pelos scios, ressaltando que em Ltda. o Contrato Social pode
permitir administradores no scios (conforme art. 1.061, CC); e, em caso de no determinao em tal sentido, aplicase o art. 1.013, CC, que prev que a sociedade ser administrada pelos scios.
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Na Ltda a Lei define28 os temas embora no seja taxativa em relao s matrias que
devem estar sujeitos deliberao dos scios. possvel classific-los em trs temas
centrais
29
32a
27
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). Cdigo das melhores prticas de governana. 4 ed.
28
29
WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 424 e 425.
30
Cf Lei 11.101/06.
31
WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010. p. 428
32
33
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gesto dos diretores, (iii) manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o
Estatuto assim o exigir, e (iv) convocar a Assembleia Geral34.
Lembrando que o Contrato Social, em Ltda., poder prever que scio cumpra funo de
administrador na empresa, o cargo, sendo bem desempenhado, preenche os anseios dos
investidores de start-ups, como, por exemplo, executivos de aceleradoras, que podem
compor a Assembleia Geral, cujas decises dependem qualitativamente de bons
pareceres do Conselho de Administrao. Desse modo, de interesse de um investidor
(como as aceleradoras) a manuteno de um Conselho de Administrao de forma
responsvel e atenta s mudanas na empresa, transmitindo aos scios uma moldura
verdadeira da situao e a prospeco da start-up. Vale notar tambm que os
investidores, assim como as aceleradoras, possuem o know-how para o desenvolvimento e
34
Lei n 6.404/76, art. 123: Compete ao conselho de administrao, se houver, ou aos diretores, observado o disposto
no estatuto, convocar a Assembleia-geral.
35
Para ns h uma harmonia entre os arts. 1.071, II e III, CC e 142, II, Lei 6.404, medida que convalidamos as funes
do Conselho de Administrao, quando no existente, e a Assembleia Geral. Ou seja, considerando que, os diretores
so escolhidos pelo Conselho de Administrao, e se esse no existir a tarefa cabe Assembleia Geral, acreditamos
que h uma coerncia entre as funes.
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rpida ascenso das start-ups, o que uma vantagem para o fundador que no precisaria
se preocupar com as pendncias de competncia do Conselho de Administrao.
!
!
36
Lei n 6.404/76, art. 59 4: Nos casos no previstos nos 1e 2 a assembleia geral pode delegar ao conselho de
administrao a deliberao sobre as condies de que tratam os incisos VI a VIII docapute sobre a oportunidade da
emisso
V - a conversibilidade ou no em aes e as condies a serem observadas na converso;
VI - a poca e as condies de vencimento, amortizao ou resgate;
VII - a poca e as condies do pagamento dos juros, da participao nos lucros e do prmio de reembolso,
se houver;
VIII - o modo de subscrio ou colocao, e o tipo das debntures.
Especialmente: 2o O estatuto da companhia aberta poder autorizar o conselho de administrao a, dentro
dos limites do capital autorizado, deliberar sobre a emisso de debntures conversveis em aes,
especificando o limite do aumento de capital decorrente da converso das debntures, em valor do capital
social ou em nmero de aes, e as espcies e classes das aes que podero ser emitidas (grifos nossos).
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Ainda que os Conselhos Fiscais sejam custosos e mais comuns em S/A, h alguma
pertinncia do rgo em start-ups, tanto por serem escalveis pensamento de mdio/
longo prazo na vida da empresa , quanto pelas caractersticas dos empreendedores e sua
37
GORGA, rica. Direito Societrio Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 264.
38
Cdigo Civil, art. 1.066. Sem prejuzo dos poderes da assembleia dos scios, pode o contrato instituir conselho
fiscal composto de trs ou mais membros e respectivos suplentes, scios ou no, residentes no Pas, eleitos na
assembleia anual prevista noart. 1.078. (grifo nosso)
39
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O Conselho Fiscal pode ser constitudo de maneira a compreender todos os players tanto
da fase de acelerao, quanto futuros investidores e scios (quotistas ou acionistas): o
Estatuto ou Contrato Social, poder prever que o fundo, por exemplo, nomeie um
conselheiro fiscal, por mais que o rgo esteja inativo.
Ainda que com treinamento jurdico fornecido por aceleradoras e auxlio jurdico para
constituio da empresa, seja Ltda. ou S/A, h um risco de o empreendedor comprometer
a empresa, ou vice e versa, patrimonialmente. Esta confuso entre pessoa fsica e pessoa
jurdica acarreta desconsiderao de personalidade jurdica inclusive por interesses da
41
Este texto inspira-se na anlise de rica Gorga sobre a prtica do Conselho Fiscal em Mercado de Capitais. Porm,
servem os instrumentos e algumas concluses da obra para anlise de Law and Economics - de empresas em geral,
inclusive das limitadas e annimas de empreendimentos de impacto social.
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prpria empresa e de outros scios42. O Conselho Fiscal pode ter papel de correo de
confuso patrimonial, observando notas fiscais, balancetes em geral, que exponham a
situao econmico-jurdica da empresa em detrimento da daquele scio mais engajado,
normalmente o empreendedor43.
Por mais que no haja estudos empricos conclusivos, entende-se que o Conselho Fiscal,
principalmente o permanente, impacta positivamente na valuation da empresa45. Os
conselheiros podem ser qualquer pessoa fsica eleita, assim, eles prprios podem ter um
comportamento oportunista: em contato com balancetes, relatrios anuais decisivos, estes
indivduos podem se apropriar da informao de forma a prejudicar o empreendimento46.
42
Cdigo Civil, art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
43
Essa mesma tarefa pode e deve ser realizada pelos administradores competentes, validada pelos scios
44
Lei das S/A, art. 163. Compete ao conselho fiscal: IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos rgos de
administrao e, se estes no tomarem as providncias necessrias para a proteo dos interesses da companhia,
assembleia-geral, os erros, fraudes ou crimes que descobrirem, e sugerir providncias teis companhia;
45
Analisando a Lei n 10.303/2001, Gorga entende que poderia ter sido oportuna a regulao da instalao do
Conselho Fiscal permanente. Sugere, que h benefcios, sob perspectiva da economia dos custos de transao e dos
custos de agncia, inclusive sobre o valuation de Companhias com Conselho Fiscal Permanente. Neste nosso texto,
valuation foi tomada em acepo lata, ou seja, precificao da ao/quota mesmo fora de mercado secundrio.
GORGA, rica. Direito Societrio Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 275.
46
(...)embora indicado pelos scios, o Conselheiro tem o dever de lealdade e eficincia em relao sociedade,
devendo atuar sempre e exclusivamente no interesse social. WALD, Arnoldo. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio
de Janeiro: Forense, 2010. p. 409.
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As matrias a serem estipuladas sero (i) a compra e venda de suas aes; (ii) a preferncia
para adquiri-las; (iii) o exerccio do direito a voto; (iv) ou do poder de controle, sendo que
47
Ainda que o regime de responsabilidade do conselheiro seja parecido entre o regime das limitadas e das annimas,
a responsabilizao por analogia ao administrador da Lei das S/A, art. 165, difere da responsabilizao do cdigo civil
caso no haja a regulao da Lei das S/A como suplementar no contrato social. A disposio da responsabilidade do
Conselheiro da Limitada o mesmo da Sociedade Simples: h solidariedade quando os Conselheiros empenham-se na
produo de um relatrio nico, por exemplo, ao contrrio do que haveria na S/A aonde a responsabilidade, neste
caso, seria individualmente imputada considerando os elementos de responsabilidade de cada um dos scios. Ibidem,
p. 420 e seguintes.
48
Ibidem, p. 406
49
50
Acordo de acionistas se define como: Um contrato submetido s normas comuns de validade de todo negcio
jurdico privado, concludo entre acionistas de uma mesma companhia, tendo por objeto a regulao do exerccio dos
direitos referentes a suas aes, tanto no que se refere ao voto como negociabilidade das mesmas. CARVALHOSA,
Modesto Souza Barros. Acordo de Acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 9. Nesse mesmo sentido, como: os ajustes
parassociais, ou seja, celebrados sem a intervenincia da sociedade e alheios a seus atos constitutivos e alteraes
posteriores, mediante os quais os acionistas livremente convencionam clusulas relativas compra e venda de suas
aes, preferencia para adquiri-las ou ao exerccio do direito de voto. TEIXEIRA, Edberto Lacerda, e GUERREIRO,
Jos Alexandre Tavares. Das sociedades annimas no Direito brasileiro. So Paulo: Jos Bushatsky, 1979, p. 303.
51
Alm das matrias indicadas no caput do art. 118, os acionistas podem firmar acordos mais amplos (composio
dos rgos de administrao, poltica de dividendos, por exemplo), mas tais acordos no tero eficcia plena perante
terceiros, salvo no que puder ser incorporado legitimamente no estatuto da sociedade. TEIXEIRA, Egberto Lacerda.
Sociedade limitadas e annimas no Direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 1987, p. 57.
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o acordo deve ser arquivado na sede da companhia, estando acessvel a todos os demais
scios juntamente com suas rescises e alteraes, como determina a lei das S/A52.
A transposio desse instituto jurdico de S/A para a sociedade Ltda. se d por meio da
aplicao dos dispositivos da Lei 6.404/76 ao Acordo de Quotistas (questo de
52
53
Limites objetivos de validade: alguns exemplos mais comuns de ilicitude do acordo em razo do objeto, vejamos:
a.) indeterminao do objeto. Ele no pode conter imprecises ou indeterminaes que o tornem inespecfico ou
inaplicvel; b.) cesso de direito de voto sem a transferncia da titularidade da ao. O acordo no pode implicar uma
cesso do direito a voto. No se admite que algum mantenha a propriedade da ao e transfira em definitivo o direito
de voto a ele inerente; c.) negociao do voto. O objeto do acordo no pode estipular que o voto seja negociado em
troca de vantagens para o seu titular. Isso configuraria, inclusive, ilcito penal (art. 177, 2, do Cdigo Penal Brasileiro),
tipificando pela comercializao do voto nas assembleias; d.) violao dos direitos essenciais dos acionistas. O acordo
no pode ter o objeto a excluso de direito que a lei assegura aos acionistas; e.) violao da legislao antitruste e de
proteo economia popular. So vetados os negcios que tenham por finalidade o aumento arbitrrio dos lucros ou a
eliminao da concorrncia; f.) exerccio abusivo do poder de controle. O acordo que assegure aos seus signatrios o
controle da companhia no pode ter por objeto a prtica que a lei considere como exerccio abusivo do desse poder;
g.) acordo danoso ao interesse social. ilcito o objeto prejudicial ao interesse da companhia ou da coletividade de
acionistas; h.)acordos que tenham por objeto declarao de verdade. Os acionistas no podem pactuar o exerccio do
voto relativo a matrias concernentes aprovao ou rejeio de contas dos administradores, as quais no so
negociveis. BARRETO, Celso de Albuquerque. Acordo de Acionistas. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 64 In FILHO,
Celso Barbi. Acordo de acionistas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 97-98.
54
Na prtica isso deve ser bem observado e controlado pelo scio-fundador, j que um acordo estabelecido entre ele
e os investidores tende a ser mais amplo. Deve-se observar portanto, a pertinncia, a validade e a legalidade desse
instrumento quando posto de maneira abusiva. Assim, O acordo deve explicar bem os seus objetivos e o sentido do
exerccio uniforme do voto. Repudia-se a validade dos chamados acordo em aberto, nos quais inexiste a prvia
definio desses objetivos ou do sentido do voto uniforme. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei
das Sociedades Annimas. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 574 In FILHO, Celso Barbi. Acordo de acionistas. Belo
Horizonte: Del Rey, 1993, p. 97-98.
55
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC). Cdigo das melhores prticas de governana. 4 ed.
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Qurum
Sociedade Limitada
O regime de qurum da Ltda. mnimo de capital social para que uma deliberao de
scios, seja em Reunio, Assembleia ou acordo em separado (Acordo de Quotistas), ou
contrato especfico cujo objeto seja a deliberao qualificada obrigatrio e amplo,
tocando todas as matrias da vida da empresa56. A regra residual de qurum a maioria
absoluta, ou seja, mais da metade do capital social57. A tabela a seguir consolida os
quruns legais para Ltda58.
!
H severas crticas ao modelo, pois qurum deveria ser como era no regime anterior ao
atual59: dispositivo, ou seja, contratualmente disposto pelo menos em grande parte das
matrias deliberativas60. Uma anlise estratgica da estrutura complexa de qurum (so ao
menos cinco espcies) mostra uma desvantagem em flexibilidade para tomada de deciso
da Ltda. frente S/A: a sociedade fica sujeita na maioria das matrias de capital social
56
57
Ibidem. Porm, deve-se anotar que a opinio de LUCENA a de que o qurum de maioria absoluta no representa
necessariamente do capital social. Opinio diversa desta, ainda que desarrazoada, a da Junta Comercial do Estado
de So Paulo (JUCESP) que entende que As modificaes do contrato social que no tratem de sua adaptao ao
Novo Cdigo Civil devem obedecer o qurum mnimo previsto na lei vigente (3/4), se outro maior no estiver previsto
no Contrato Social (Enunciado 43). Ainda que a Junta se refira aos contratos sociais anteriores 2002, o padro ficou
fixado na prtica em do capital social enquanto qurum residual. Enunciados da JUCESP. Disponveis em < http://
www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/empresas_legislacao_enunciados.php>.
58
Tabela elaborada pela Junta Comercial do Estado de So Paulo (JUCESP) em documento de uniformizao de
critrios de julgamento. Disponvel em < http://www.jucesp.fazenda.sp.gov.br/downloads/enunciados_2012.pdf>.
59
No regime antecedente ao Cdigo Civil de 2002, a questo relativa ao qurum deliberativo apresentava-se com
cristalina simplicidade. O princpio legal que vigorava para as limitadas era o da maioria absoluta, traduzida na vontade
de scio ou scios representantes de mais da metade do capital. Inexplicavelmente, como neste trabalho j se
registrou, o novo Cdigo veio inundar a questo, antes simplria, de grande complexidade gerando em muitos o
sentimento de que as vantagens de simplificao da sociedade limitada estariam comprometidas. CAMPINHO,
Srgio. O Direito Societrio Luz do Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008 p 263.
60
A crtica j pode h muito ser sentida por quem convive com a regra. O administrador viu-se engessado pela norma.
E o Direito Societrio atual, que em sua essncia deve ser marcado pela flexibilidade, e pela fora da autonomia da
vontade e pelo princpio majoritrio, tornou-se limitado por normas cogentes e inflexveis. CARNEIRO, Danilo de
Arajo. O qurum qualificado nas limitadas: um grande equvoco do legislador, p. 11 Disponvel em < http://
www.ccdm.adv.br/wp-content/uploads/2012/02/O-Quorum-Qualificado-nas-sociedades-Ltdas.pdf>.
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As empresas nascentes geralmente tm poucos scios. Mais ainda, elas podem ter poucos
scios e estes formarem um nmero mpar (p.ex. 3, 5 ou 7 scios). Aqui o qurum
apresentar problemas: por exemplo, uma start-up que tenha sete scios, por exemplo, e
precise deliberar para aprovar modificaes importantes no Contrato Social (qurum de
3/4), precisa da aprovao de 5,25 scios, teoricamente. Na prtica, arredonda-se sempre
para o prximo nmero inteiro, ou seja, seis scios devem ser favorveis alterao, no
exemplo dado.
!
61
Dessa forma, o legislador criou minorias perniciosas, caprichosas e em diversos casos (que a prtica j demonstra)
at mesmo chantagistas. Titulares de uma parcela do capital, com a qual nada podem fazer, mas tudo podem impedir
que seja feito. , pois, a instalao da inrcia social dentro de uma estranha operao que buscou proteger a vtima e a
transformou em algoz., CARNEIRO, Danilo de Arajo. O qurum qualificado nas limitadas: um grande equvoco do
legislador, p. 17 Disponvel em < http://www.ccdm.adv.br/wp-content/uploads/2012/02/O-Quorum-Qualificado-nassociedades-Ltdas.pdf>.
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Sociedade Annima
Contudo, necessrio qurum qualificado, como segue, para os casos indicados: metade,
no mnimo, das aes com direito a voto, se maior qurum no for exigido pelo Estatuto
da S/A, para deliberao sobre: (i) criao de aes preferenciais ou (ii) aumento de classe
existente sem guardar proporo com as demais, salvo se j previstos ou autorizados pelo
estatuto; alteraes em preferenciais, fuses e aquisies, dentre outras62.
Ainda que uma Ltda. preveja, em seu contrato social, o regimento suplementar da Lei
6.404/76, o qurum visto como expresso de direitos polticos essenciais do quotista
62
LUCENA, Waldecy. Das Sociedades Limitadas. So Paulo: Renovar, 2005, P.523-526 e RIZZARDO, Arnoldo. Direito de
Empresa. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p.472-474.
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sendo que, o mximo que se pode fazer ainda sob risco de no registro, ou de
invalidao judicial modular o qurum via Contrato Social, para a previso de
relaxamento do qurum em segundas convocaes.
Concluso
O empreendedor, entre Ltda. e S/A, deve fazer escolhas de organizao dos processos de
tomada de deciso que so peculiares a cada tipo e foram, medida do possvel,
abordadas ao longo deste texto. Porm, a gesto e aqui somos amplos na acepo do
termo no se d autonomamente, ou seja, a empresa nascente nem sempre o ncleo
de escolhas sobre seu prprio futuro: decises de fuses, aquisies, entradas de novos
scios, colocao em mercado de novos produtos (em sentido amplo).
Conclumos que nas Ltda o Contrato Social ganha mais autonomia que o Estatuto Social
nas S/A, principalmente pelo auxlio da supletividade que necessita de confirmao dos
scios envolvidos. Entretanto, preciso destacar que h o risco de enfrentamento de
bices registrais para a startup nas Juntas Comerciais (em outras palavras, por causa os
riscos da Junta no conhecer a flexibilizao de qurum ou a mudana em alguns rgos,
principalmente devido a supletividade da norma). Um contrato social demasiadamente
inovador em uma sociedade limitada pode vir a ter seu registro barrado pelas Juntas,
sobretudo em razo da rigidez de entendimentos do Departamento Nacional de Registros
Comerciais (DNRC63).
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2.4. Os Custos da Empresa Nascente
Equipe: Bruna Menezes, Fernando Rudge, Lucas Conrado e Tomas Queiroz de Alvarenga.
!
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Custos de Integralizao
Como apontado anteriormente, a integralizao do capital social pode ser feita pela
contribuio em dinheiro ou outros bens, desde que estes sejam suscetveis de avaliao
pecuniria. Tal regra vale tanto para as S/A (art 7, Lei 6.404/76), como para as Limitadas
(art 997, Cdigo Civil). Vale lembrar que a contribuio por servios vedada a ambos os
tipos societrios (art.1055, pargrafo 2, Cdigo Civil). Como tratado em tpico prprio,
as Start Ups encontraram uma soluo para dar participao a aqueles que no
contribuem com dinheiros ou bens, como o caso de muitos programadores, onde
utilizada a clusula vesting para a reteno de talentos.
Reafirmado isto, partamos ento para a anlise dos possveis custos que cada tipo de
integralizao (dinheiro ou bens passiveis de avalio pecuniria) incorre nos dois tipos
societrios em anlise.
!76
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Tratando-se de SA, a lei 6.404/76 afirma que a avaliao dos bens ser feita por trs
peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores,
sendo que o laudo deve ser aprovado em assembleia futura (art. 8 caput e 1).
Temos ento, desde j, custos contbeis seja na contratao da tal empresa especializada
para avaliao destes bens, seja com os honorrios devidos aos peritos nomeados. Para
exemplificar, temos a Portaria n 1200/2006, do Conselho Regional de Corretores de
Imveis, que elenca valores mnimos a serem pagos aos corretores, a titulo de honorrio,
em virtude dos laudos de avaliao de imveis na condio de perito64. Um imvel
integralizado por uma startup, por exemplo, costuma ser simples, de valor no superior a
R$ 300.000,00. Dito isso, seria devido ao menos (j que este o piso salarial) o valor de R
$3.065,83 em razo dos honorrios do corretor. Evidentemente, os custos contbeis
variam de acordo com o tipo do bem a ser avaliado, valor do bem e demais
peculiaridades do mesmo.
!
!
64
VALOR DO IMVEL
HONORRIOS
at R$ 35.000.00
R$ 882.63
de R$ 35.001.00 at R$ 45.000.00
R$ 970.89
de R$ 45.001.00 at R$ 55.000.00
R$ 1.067.98
de R$ 55.001.00 at R$ 65.000.00
R$ 1.174.78
De R$ 65.001.00 at R$ 75.000.00
R$ 1.292.25
De R$ 75.001.00 at R$ 85.000.00
R$ 1.421.48
De R$ 85.001.00 at R$ 105.000.00
R$ 1.627.50
De R$ 105.001.00 at R$ 110,000.00
R$ 1.719.66
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De R$ 110.001.00 at R$ 120.000.00
R$ 1.837.59
De R$ 120.001.00 at R$ 130.000.00
R$ 1.935.67
De R$ 130.001.00 at R$ 140.000.00
R$ 2.024.13
De R$ 140.001.00 at R$ 150.000.00
R$ 2.106.40
De R$ 150.001.00 at R$ 200.000.00
R$ 2.466.23
De R$ 200.001.00 at R$ 250.000.00
R$ 2.779.25
De R$ 250.001.00 at R$ 300.000.00
R$ 3.065.83
De R$ 300.001.00 at R$ 400.000.00
R$ 3.589.50
De R$ 400.001.00 at R$ 500.000.00
R$ 4.069.69
De R$ 500.001.00 at R$ 600.000.00
R$ 4.520.08
De R$ 600.001.00 at R$ 700.000.00
R$ 4.948.12
De R$ 700.001.00 at R$ 800.000,00
R$ 5.358.46
De R$ 800.001.00 at R$ 900.000.00
R$ 5.754.24
De R$ 900.001.00 at R$ 1.000.000.00
R$ 6.137.73
De R$ 1.000.001.00 at R$ 1.500.000.00
R$ 7.919.12
De R$ 1.500.001.00 at R$ 2.000.000.00
R$ 9.544.10
De R$ 2.000.001.00 at R$ 3.000.000.00
R$ 12.505.98
De R$ 3.000.001.00 at R$ 4.000.000.00
R$ 15.217.28
De R$ 4.000.001.00 at R$ 5.000.000.00
R$ 17.757.94
De R$ 5.000.001.00 at R$ 10.000.000,00
R$ 28.973.48
!
Observao: Valores superiores aos acima previstos devero ser obtidos
mediante aplicao de simples regra de trs.
!
J nas Sociedades Limitadas, no h previso legal de formalidades quanto avaliao
dada ao bem, conforme dispe o prprio Departamento Nacional de Registros
Comerciais (DNRC)65, apenas a anuncia dos demais quotistas, lembrando apenas que
65
http://www.dnrc.gov.br/servicos_dnrc/sociedade_empresaria/alteracao_contratual.htm
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os scios so responsveis pela correta estimaes dos bens conferidos ao capital social,
respondendo todos solidariamente por esta obrigao pelo prazo de 5 anos (Cdigo Civil,
Art 1.055, 1). Logo, seria ento recomendvel a contratao de pessoa capaz de dar
esta avalio da forma mais correta possvel, aos olhos de serem responsabilizados por
uma estimao incorreta, caso os quotistas ou administradores de determinada empresa
no sejam capazes de realizar tal ato.
Avaliados os bens seguindo as formalidades exigidas pela S/A e pela Limitada, incorrem
alguns outros custos referentes a transmisso destes bens da pessoa fsica para a pessoa
jurdica (ou da pessoa jurdica para outra pessoa jurdica)66.
Como exemplo disso, temos os custos tributrios. Alienao de bens ou direitos para a
pessoa jurdica, a titulo de integralizao do capital social, configura alienao. Sendo
assim, h de se falar que a pessoa jurdica fica responsvel por verificar se houve ganho de
capital em tal operao. Por exemplo: um indivduo comprou o imvel por R$ 100.000,00
(cem mil reais) em 2001, em 2012 resolveu integralizar tal imvel ao capital social de sua
empresa nascente. Feita avalio do presente imvel, constatou-se que o mesmo detm
um valor presente de R$1.000.000,00 ( um milho de reais). Assim, houve um ganho de
capital referente a diferena entre valor pago e valor alienado, incorrendo, ento, todos
os tributos normais a esta operao ( ganho de capital)67-. O imposto de renda devido a
ttulo de ganho de capital deve ser suportado por aquele que alienou o imvel (no caso
exemplificado). O promitente scio poder calcular o imposto devido por meio de uma
ferramenta simples, disposta pela prpria Receita Federal, atravs do link presente na nota
de rodap68.
http://www.jucesc.sc.gov.br/index.php/legislacao/leg-jucesc/doc_view/2-manual-de-atos-de-registro-mercantilsociedade-limitada
67
Lei n 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 23; Decreto n 3.000, de 26 de maro de 1999 Regulamento do
Imposto sobre a Renda RIR/1999, art. 132, visto em Tpico 557 - http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/
IRPF/2014/perguntao/assuntos/ganho-de-capital.html
68
http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaFisica/GanhoCapital/2014/GCapital/ProgramaGCMultiplataforma2014.htm
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integralizar o capital social, necessrio que a operao seja feita junto ao DETRAN, que
emitir um novo certificado de propriedade (no caso, o CRV) em nome da sociedade. De
forma semelhante ocorre com patentes ou registro de marcas, com a diferena de que o
rgo responsvel o INPI.
No caberia elencar todos os tipos de bens que podem ser transferidos e quais custos
incorrem em cada um, j que so inmeros e cada um possui suas particularidades.
importante apenas destacar que a empresa incorrer nestes custos, principalmente custos
decorrentes do registro/transferncia de tais bens (Registro de Imveis, JUCESP, Detran,
Cartrio de Ttulos e Documentos, etc), e de que tais custos so comuns s SAs de capital
fechado e as Limitadas, com a ressalva de que a Limitada no possui custo pela estimao
do bem ( j que a estimao incorre aos prprios scios).
A Lei Complementar 123 de 2006 trata, dentre outras coisas, do Regime Especial
Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, o chamadoSimples Nacional.
Essa forma diferenciada de arrecadao est descrita nos arts. 1269 ao 16 da Lei 123/06.
Como esta uma forma simplificada de apurao de tributos, no so todas as empresas
que esto sujeitas a ele. Assim, o art. 16 da Lei estabelece quem, de modo geral, pode se
tornar sujeito passivo do Simples Nacional70. Esse enquadramento considera apenas as
microempresas ou empresas de pequeno porte que possuem receita bruta dentro dos
limites previstos no art. 3o dessa Lei Complementar.
69
Art. 12. Fica institudo o Regime Especial Unificado de Arrecadao de Tributos e Contribuies devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-Simples Nacional.
70
Art.16. (...) 1 Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se- microempresa ou empresa de
pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendrio anterior ao da opo esteja compreendida dentro dos
limites previstos no art. 3 desta Lei Complementar.
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Alm de especificar os valores mximos da receita bruta71 justamente neste artigo que
encontramos a possibilidade de uma Sociedade Ltda. escolher o regime de apurao
simplificada de tributos, sempre respeitando os limites de receita bruta previstos no art.
3o. Alm disso, esse mesmo artigo tambm estabelece a vedao Sociedade por Aes
optar por esse regime simplificado (art. 3o, 4o, X, Lei 123/06)72.
Tendo em vista expressamente as startups vale a pena uma anlise sob a real
possibilidade de seu enquadramento no regime do Simples Nacional. Em primeiro lugar,
para que isso ocorra deve ela ser constituda na forma de sociedade limitada tendo em
vista a vedao a sociedade por aes. Em segundo lugar, deve a empresa tambm
respeitar a limitao quanto ao mximo de receita bruta legalmente permitida pela Lei
123/06.
No bastasse a necessidade de respeitar essas caractersticas a lei ainda impe uma srie
de excees e vedaes ao enquadramento no Simples Nacional. Essas vm expressas
nos arts. 17 e 18 da LC 123/06 que estabelecem que algumas atividades podem e outras
no utilizar o regimes de apurao simplificada de tributos independe da forma com que
se constitui a empresa. Dentre esse rol de possibilidades d-se destaque aquelas
71
Art. 3o. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a
sociedade empresria, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresrio a que se
refere o art. 966 da Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), devidamente registrados no Registro de
Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais); e Redao dada pela Lei Complementar n 139, de 10 de novembro de 2011 )
(Produo de efeitos vide art. 7 da Lei Complementar n 139, de 2011 )
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (trs milhes e seiscentos mil
reais). Redao dada pela Lei Complementar n 139, de 10 de novembro de 2011 ) (Produo de efeitos vide
art. 7 da Lei Complementar n 139, de 2011 )
72
4 No poder se beneficiar do tratamento jurdico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, includo o
regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurdica:
X-constituda sob a forma de sociedade por aes.
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Tendo em vista esse cenrio, a escolha entre uma S/A e uma Ltda., no que tange aspectos
de simplificao tributria, deve ser feita analisando a empresa no caso concreto. Se ela
for uma S/A no possvel que se opte pelo enquadramento no Simples Nacional. J no
caso de uma Ltda., esse enquadramento possvel, mas no automtico. Antes de
declarar a possiblidade ou no preciso analisar qual a receita bruta e qual o tipo de
atividade que a empresa ir exercer para s depois concluir se a empresa pode se
beneficiar desse regime tributrio.
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73
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Ante omisso do Cdigo Civil, e enquanto a lei especial mencionada no artigo 1.189 no
for elaborada, aplica-se sociedade limitada as normas do captulo XV e XVI da Lei das
Sociedade Annimas. Aplica-se supletivamente a Lei das SAs por ser essa a principal fonte
legal usada pelos contabilistas para a elaborao das demonstraes financeiras das
pessoas jurdicas.
74
A base de calculo no Simples Nacional o faturamento da empresa. Assim, utilizada uma base de cobrana do
imposto simplificada que o faturamento e no utiliza, como nas outras formas de tributao, operaes especficas.
75
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J quanto s sociedades annimas de capital fechado, o artigo 176 da lei das S/A elenca
as quatro demonstraes financeiras obrigatrias para a companhia fechada: balano
patrimonial; demonstrao dos lucros e prejuzos acumulados; demonstraes de
resultado do exerccio; demonstraes das origens e aplicaes de recursos e
demonstraes dos fluxos de caixa. A lei estipula o lapso temporal de um ano, mas a
datas de incio e fim ficam a critrio da companhia, e devem ser fixadas no Estatuto.
Alm disso, a Lei das SAs prev que as demonstraes financeiras, o relatrio da
administrao e, caso haja, o parecer de auditores independentes, devem ser
disponibilizados aos acionistas um ms antes da realizao da assembleia geral ordinria e
publicados 5 dias antes de sua realizao.
Contudo, o artigo 294 do mesmo diploma legal excepciona, para as companhias fechadas
que possuam menos de vinte acionistas e patrimnio lquido inferior a RS 1.000.000,00, a
publicao dos documentos elencados no artigo 133, desde que sejam, por cpias
autenticadas, arquivados no registro de comrcio.
Referido art. 294 da Lei das SAs traz uma grande vantagem para as sociedades annimas
de capital fechado, haja vista que praticamente iguala as exigncias legais para publicao
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Obrigaes registrais
Primeiramente, vital a definio do objeto social da sociedade. Ele dever indicar com
preciso e clareza as atividades a serem desenvolvidas pelo empresrio, sendo vedada a
insero de termos estrangeiros, exceto quando no houver correspondente em
portugus ou se o termo j foi incorporado lngua ptria. O objeto social elemento
constitutivo da empresa, por meio do qual se estabelecem os fins para os quais a
sociedade foi constituda e, portanto, a denominao da sociedade deve designar o
objeto social e ser integrada pelas expresses que indiquem a natureza jurdica da
empresa, conforme as exigncias da legislao.
Ainda, de acordo com o art. 35, V da Lei 8.934/94, que dispe primordialmente sobre o
Registro Pblico de Empresas Mercantis , vedado o arquivamento de atos de empresas
com nome idntico ou semelhante a outro j existente no mesmo ramo de atividade e
dentro do mesmo Estado. Portanto, imprescindvel uma pesquisa previa sobre a
existncia do nome empresarial escolhido, esta podendo ser realizada tanto no Cartrio
do Registro Civil das Pessoas Jurdicas, quanto pelo website da JUCESP76.
76
Se a consulta for feita no Cartrio, h um custo de R$9.00 para o fornecimento impresso da pesquisa. Entretanto, se
a consulta e emisso forem feitas pela internet no h custo algum.
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!
O efetivo arquivamento dos atos constitutivos da sociedade levaro automtica
proteo do nome empresarial dentro de todo o Estado de So Paulo. Todavia, caso
pretenda-se pela exclusividade do nome para todo o territrio nacional, necessrio o
registro no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI).
Ento, para se registrar a criao de uma pessoa jurdica e, dessa forma, receber o
Nmero de Identificao do Registro de Empresas (NIRE), necessrio o registro junto
Junta Comercial, no caso de So Paulo, a JUCESP.
77Lei
n 13.885/04.
78
No ter que publicar o parecer de auditores pode tanto representar uma grande diminuio de custos como pode
ser uma mudana no muito significativa. Isso porque existe uma grande variedade de prestadores desse servio sendo
que os valores cobrados podem variar consideravelmente. Assim, cabe a empresa avaliar a necessidade de contratar
uma auditoria mais ou menos custosa e saber que isso pode interferir de modo relevante nos custos da empresa.
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para constituio deve ser publicado no mnimo trs vezes, com antecedncia de 8 dias
da 1a convocao, e 5 dias da 2a convocao.
Para exemplificao dos custos de publicao, foi feita uma pesquisa com uma agncia de
publicao de matrias legais, MV Publicidade Legal, a qual informou o preo de R
$5.439,80 para publicao da Ata de Assembleia de Constituio no Dirio Oficial de So
Paulo e no Jornal Empresas e Negcios para determinada companhia.
Por fim, com o NIRE em mos, necessrio o registro da empresa como contribuinte, o
que o faz, em mbito nacional, por meio do Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ)
e, em mbito estadual, por meio da Inscrio Estadual. O registro no CNPJ feito
exclusivamente pela internet, no endereo eletrnico da Receita Federal do Brasil, de
acordo com as orientaes dos prprios formulrios. O registro estadual , em regra, feito
junto Secretaria Estadual da Fazenda, entretanto, o Estado de So Paulo possui
79
NEVES, Sillas Battastini , Constituio de sociedade: sociedade limitada ou sociedade por aes? Disponvel em:
http://zna.adv.br/artigos/2012/06/21/constituicao-de-sociedade-sociedade-limitada-ou-sociedade-por-acoes/ Acesso
em 07.05.14
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convnio com a Receita Federal, sendo possvel obter a Inscrio Estadual junto com o
CNPJ, por meio de um nico cadastro via internet.
Vale destacar, de um modo geral, que no h uma diferena significativa nos custos
registrais strictu sensu entre Sociedades Annimas e Sociedade Limitadas. Entretanto, os
custos de publicao devem ser considerados, visto que dependendo do tamanho dos
documentos, a divulgao pode tornar-se dispendiosa.
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ESPECIFICAO DE ATOS
DARE/GARE
DARF
R$37,00
R$15,00
R$37,00 -
R$54,00
R$21,00
R$128,00
R$21,00
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Mas afinal, o que melhor: constituir a startup como uma ltda ou como uma SA? Se h
algo que este estudo capaz de comprovar que no existe frmula pronta, receita bolo
ou caminho do sucesso. Existem, sim, questes importantes que devem ser consideradas
caso a caso na determinao de qual modelo societrio ser utilizado pela empresa
nascente. Muito embora seja possvel a alterao do regime quando a operao da
empresa j estiver em curso, o processo pode ser trabalhoso ao ponto de comprometer
potenciais ciclos de investimento e oportunidades de negcio.
Neste estudo buscou-se analisar os pontos mais sensveis que so afetados diretamente
pela escolha do tipo societrio. Pretendeu-se aqui ir alm dos pr-conceitos e do senso
comum, esmiuando em detalhes a operacionalizao dos instrumentos tpicos de cada
um dos regimes societrios para compreender qual o seu alcance.
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regularidade da assembleia geral ordinria. 2012. Disponvel em: < http://jus.com.br/
artigos/ 22264/formalidades-que-a-sociedade-anonima-deve-cumprir-para-aregularidadeda-assembleia-geral-ordinaria>. Acesso em: Abr. 06, 2014.
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WALD, Arnold. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2010
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No universo dos negcios de impacto social a aproximao entre a empresa nascente e o
Poder Pblico essencial para a escalada, desenvolvimento e maturao do
empreendimento. Isto porque o estabelecimento de relaes junto a entes estatais
permite tanto que a empresa nascente oferea seu servio ou seu produto a um nmero
maior de pessoas, quanto que ela obtenha uma remunerao minimamente razovel por
tanto. Diferente de outros segmentos, nos negcios de impacto social a aproximao com
o Poder Pblico, nas suas trs dimenses (federal, estadual e municipal), pode ser
determinante para o efetivo crescimento da empresa e a gerao dos impactos por ela
almejados.
No que diz respeito escala, a aproximao essencial por dois motivos. Em primeiro
lugar, boa parte dos servios e produtos ofertados por startups de impacto social insere-se
na esfera de prestao de servios pblicos ou servios de interesse pblico pelo Estado.
As quatro principais reas de atuao em negcios de impacto social so sade,
educao, habitao e servios financeiros, todas marcadas pela forte atuao estatal e
pelo grande interesse social. Considerando os negcios de impacto social so
direcionados ao pblico carente, que no tem acesso a produtos e servios nestas reas,
atravs da prestao de servios pblicos que a soluo trazida pela empresa nascente
pode atingir o maior nmero de pessoas.
Alm disso, a aproximao junto ao Poder Pblico permite que a atividade desenvolvida
pela startup alcance lugares mais remotos e desprovidos de um sistema de acesso aos
servios bsicos. A empresa nascente pode no s conseguir se aproveitar da
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infraestrutura j existente, provida pelo Estado, como tambm pode apresentar uma
soluo que permita ampliar o alcance da estrutura de prestao de servios pblicos.
Os alunos do LENT foram divididos em grupos e a cada grupo foi sorteado um tema
predefinido. Os temas apresentados foram:
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O desafio lanado aos alunos do LENT envolveu basicamente duas etapas: a primeira, de
pesquisa, e a segunda, de redao de um relatrio no formato de um documento que
possa ser til para empreendedores, investidores, aceleradores e quaisquer interessados
na rea que no tenham domnio total da linguagem jurdica. Os esforos de pesquisa dos
alunos foram direcionados para a compreenso dos regimes jurdicos envolvidos nas
contrataes com o Poder Pblico, suas caractersticas e sua aplicabilidade ao contexto
das startups de impacto social.
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Modalidades de Licitao
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R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). Observa-se que para contrataes por
concorrncia acima de R$150.000.000,00, (cento e cinquenta milhes de reais) faz-se
obrigatria a realizao de uma Audincia Pblica, 15 dias antes da publicao do edital.
Visando a contratao de bens e servios de valor mdio, a tomada de preos, por seu
turno, a modalidade de licitao entre interessados devidamente cadastrados ou que
atendam a todas as condies exigidas para cadastramento at o trs dias antes data do
recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.
Por tais caractersticas, pode-se assumir, portanto, que a tomada de preos pode ser
vantajosa para startups por ter um procedimento mais simples e clere em relao a
modalidade concorrncia. Em especial por sua principal caracterstica, a necessidade de
cadastro prvio, que pode permitir com que uma empresa nascente seja chamada a
participar de certames, eliminando custos de mapear editais de licitao na modalidade
concorrncia que sejam publicados pelo pas.
O convite a licitao que visa a contratao de bens e servios de menor corpo, feito
pela prpria autoridade pblica para interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3 (trs) pela unidade
administrativa, a qual fixar, em local definido, a cpia do instrumento convocatrio e o
estender aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem
seu interesse com antecedncia de 24 (vinte e quatro) horas da apresentao de
propostas.
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A aquisio de materiais e servios tem o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), e para
a execuo de obras e servios de engenharia at o valor de R$ 150.000,00 (cento e
cinquenta mil reais).
Os convidados podem ser cadastrados ou no, mas precisam ser do mesmo ramo do
objeto. Os cadastrados no convidados que tomarem conhecimento do procedimento
podero manifestar seu interesse de participar em at 24 horas antes da apresentao das
propostas. Sua publicidade reduzida, haja vista a no exigncia de publicao no dirio
oficial ou em jornais de grande circulao.
Uma premissa para a modalidade por convite que para sua validao, necessria a
existncia de pelo menos trs convidados na disputa. Com apenas dois ou um, o certame
no poder ser validado. Um alerta para os licitantes que optarem por esta modalidade
que ela deve, sempre, observar ao princpio da supremacia do interesse pblico e no de
interesses individuais, sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade82.
Embora a modalidade seja mais simples, para que seja eficaz, fundamental a
apresentao de trs propostas vlidas. Caso no sejam apresentadas, repete-se o
processo de convocao. Nesse sentido, se o produto ou servio de ponta, to inovador
que no existem outros concorrentes no mercado disputando espao com ele, esta no
uma modalidade adequada ao empreendedor, uma vez que o processo de sua
contratao no ser validado em razo da ausncia de concorrentes.
Neste ponto, vale ressaltar outro desafio relevante: definio correta do objeto da
licitao. Isto porque, os produtos/servios desenvolvidos por empresas nascentes de
81
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 2003.
82
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 12. ed. So Paulo : Malheiros, 1999.
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Esta modalidade est ligada a ideia de reconhecimento por bons trabalhos j realizados.
Poderia ser aplicada ao contexto de empresas nascentes de base tecnolgica, em
particular em contextos em que j houve a prestao de servios ou disponibilizao de
produtos em redes pblicas de educao, sade e moradia.
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do grupo haveria uma falta de iniciativa em propor tais premiaes, mas estas facilitariam
e muito a aproximao da empresa com o Poder Pblico.
(e) Leilo
O leilo o meio pelo qual se vende bens mveis inservveis para a Administrao ou de
produtos legalmente apreendidos ou empenhados, ou para a alienao de bens imveis
previstas no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da
avaliao. Ou seja, o leilo poder ser utilizado para vender bens mveis, apreendidos ou
empenhados, e bens imveis, adquiridos por procedimentos judiciais ou por dao em
pagamento. Utiliza o tipo de licitao maior lance.
Mencionamos o leilo apenas como curiosidade, tendo em vista que a modalidade guarda
pouca relao com o ecossistema de fomento empresas nascentes voltadas negcios
de impacto social.
realizado em sesso pblica, para a contratao de bens e servios comuns, mais clere,
admite apenas o tipo menor preo. Bens e servios comuns so definidos pelo Decreto n
3555/00 como aqueles cujo padro de desempenho e qualidade possam ser concisa e
objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as
especificaes usuais praticadas no mercado.
83
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. So Paulo : Malheiros, 2003, p. 574.
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Exemplo:
Empresa I R$200,000
Empresa II R$185, 000
Empresa III R$194,000
Empresa IV R$215,000
A proposta de menor valor da Empresa II, R$185,000.
10% da proposta de menor valor R$ 18,500, ento iro para a fase de lances as
propostas at R$ 203,000
Portanto, s vo para a fase de lances as empresas I, II e III.
To logo, a empresa IV ficar de fora da fase de lances por apresentar um valor superior
aos 10%.
O critrio de julgamento no prego presencial, portanto, o menor preo.
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habilitaes estiverem, tambm, de acordo com o edital. Caos seja necessrio para os
licitantes, eles tm o direito de manifestar sua inteno de recorrer. As seguintes fases so
a adjudicao, e a homologao, respectivamente.
Considerando que uma das maiores dificuldades iniciais para uma empresa nascente o
estabelecimento de um preo para determinado bem tecnolgico de uma empresa
nascente, o prego permite maior maleabilidade com a Administrao Pblica e os
demais concorrentes, permitindo maior leque de negociao por preos e vantagens
decorrentes deste processo.
Alm disso, tambm importante lembrar que a qualificao tcnica do pregoeiro deve
ser rgida, pois as diferenas programadas podem parecer tnues, mas so fundamentais.
Por isso, importante avaliar a capacitao tcnica dos pregoeiros, e determinar maior
rigidez tcnica no edital.
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Elaborao do Edital
Segundo Hely Lopes Meirelles, o Edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula
aos seus termos tantos os licitantes como a Administrao que o expediu85. O Edital o
documento que fixa as condies especficas para realizao de cada licitao,
determinando o seu objeto, discriminando as garantias e os deveres de ambas as partes e
regulando todo o certame pblico. No art. 40 da Lei n 8.666/93 (Lei de Licitaes) consta
o que o edital dever indicar obrigatoriamente86.
85
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 266.
86
Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de
seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e
indicar, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitao, em descrio sucinta e clara;
II - prazo e condies para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta
Lei, para execuo do contrato e para entrega do objeto da licitao;
III - sanes para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poder ser examinado e adquirido o projeto bsico;
V - se h projeto executivo disponvel na data da publicao do edital de licitao e o local onde possa ser
examinado e adquirido;
VI - condies para participao na licitao, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de
apresentao das propostas;
VII - critrio para julgamento, com disposies claras e parmetros objetivos;
VIII - locais, horrios e cdigos de acesso dos meios de comunicao distncia em que sero fornecidos
elementos, informaes e esclarecimentos relativos licitao e s condies para atendimento das
obrigaes necessrias ao cumprimento de seu objeto;
IX - condies equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitaes
internacionais;
X - o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, conforme o caso, permitida a fixao de preos
mximos e vedados a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a
preos de referncia, ressalvado o disposto nos pargrafos 1 e 2 do art. 48;
XI - critrio de reajuste, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de
ndices especficos ou setoriais, desde a data prevista para apresentao da proposta, ou do oramento a que
essa proposta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela;
XIII - limites para pagamento de instalao e mobilizao para execuo de obras ou servios que sero
obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condies de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento no superior a trinta dias, contado a partir da data final do perodo de adimplemento
de cada parcela;
b) cronograma de desembolso mximo por perodo, em conformidade com a disponibilidade de recursos
financeiros;
c) critrio de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento
de cada parcela at a data do efetivo pagamento;
d) compensaes financeiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes
de pagamentos;
e) exigncia de seguros, quando for o caso;
XV - instrues e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condies de recebimento do objeto da licitao;
XVII - outras indicaes especficas ou peculiares da licitao.
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O Edital no pode: (i) conter clusulas ou condies que comprometam a competio; (ii)
ser genrico, impreciso ou omisso em pontos essenciais; e (iii) apresentar exigncias
excessivas ou impertinentes ao seu objeto. Caso isso seja verificado, podem-se solicitar
esclarecimentos ou a impugnao do edital.
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H uma controvrsia sobre a designao de softwares como mercadorias ou servios. As
leis tributrias tratam mercadorias e servios de formas distintas, e por isso softwares
podem ter tratamentos diferentes. Considerados como servios, sujeitam-se ao imposto
municipal ISS e, se forem mercadorias, devem pagar o imposto estadual ICMS (j que
esses impostos no podem incidir simultaneamente).
A vantagem da tributao do ISS, em tese, que a alquota (mxima de 5%) menor que
a alquota do ICMS (17 ou 18%, dependendo do Estado), apesar de que, na legislao do
ISS, no h direito de crdito, como no ICMS.
A Lei Complementar n 116/2003 previu, na lista tributvel pelo ISS (subitem 1.05), a
incidncia do imposto no licenciamento ou cesso de direito de uso de programas de
computao.
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Neste aspecto interessante notar que no desenho do termo de referncia esta diferena
tem de estar muito clara, uma vez que a depender do formato do software (prateleira ou
sob encomenda) a modalidade de licitao ser distinta. Software de prateleira poderia
ser objeto da modalidade prego, vantajosa em vrios aspectos ao empreendedor por sua
maior celeridade, no podendo ser aplicada para os softwares por encomenda, tendo em
vista a definio de bem comum necessria para a realizao da modalidade prego,
restando o convite, tomada de preo e a concorrncia.
Assim, seria possvel que a prpria startup elaborasse o Termo de Referncia para a
Administrao ou, ao menos, auxiliasse-a nesse processo criativo? Em princpio, no. Isso
porque princpios estariam sendo gravemente feridos, tais como: o princpio do
julgamento objetivo (Lei n 8.666/1993, art. 3, caput), a obrigatoriedade da pertinncia e
relevncia da exigncia do edital Lei n 8.666/1993, art. 3, 1, I) e o princpio da
isonomia entre os licitantes/interessados (CF/1988, art. 37, XXI; Lei n 8.666/1993, art. 3).
Afinal, seria como se um parceiro privado da Administrao Pblica estivesse
determinando o que ela precisa e o que ir contratar.
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O oferecimento de servios gratuitos se dar por meio de uma parceria tradicional entre a
startup e o ente pblico, por meio da qual se formalizar a abertura da plataforma em
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troca do acesso a servios pblicos. A startup no pode ignorar que ao negociar com o
Poder Pblico ela dever pensar na rede, ou seja, na universalidade do servio.
possvel que uma exigncia da Administrao seja abrir a plataforma para toda a rede de
servio pblico. Se a startup no puder ou no estiver disposta a realizar isso,
gratuitamente, no s poder ser impedida de realizar um projeto piloto, mas tambm
passar uma mensagem negativa para o Poder Pblico, indicando possvel incapacidade
de atingir toda a rede.
Apresentar um prottipo poderia ser uma exigncia tcnica do edital de licitao, pois
evitaria a entrada de possveis empreendedores que desejam entrar na licitao, mas que
no so capazes de desenvolver o referido produto ou servio. Com isso, evitar-se-ia que
esses empreendedores oferecessem menores preos e ganhassem a licitao apesar de
no apresentarem o produto ou servio nos moldes tcnicos exigidos.
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Ora, ento, como se comprova a capacidade tcnica dos licitantes? O TCU considera ser
possvel tomar por base atestados, que reflitam a execuo satisfatria de objeto
compatvel com as caractersticas do objeto licitado. O mtodo de avaliao de atestado
constar do edital, sendo que a apreciao de avaliao oficial de qualidade de processo
de software (como MPS.BR e CMMI) poder ser usada para sanar dvidas e avaliar as
caractersticas dos atestados. Porm, a simples ausncia dessa avaliao no poder
invalidar o atestado apresentado.
Em outras palavras, a avaliao (ou certificado) em si no pode ser exigida, mas pode
definir os resultados esperados necessrios execuo do servio no termo de
referncia, pois implementa as normas tcnicas e consolida as melhores prticas de
garantia de qualidade em processo de software.
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(e) Precificao
A modalidade de licitao varia conforme o preo, de modo que a startup deve ter
em mente essa limitao ao participar de determinada modalidade de licitao. A seguir,
descrevem-se as modalidades e seus respectivos limites de preo: a) Convite: at R$
80.000,00 (oitenta mil reais); b) Tomada de Preos: at R$ 650.000,00 (seiscentos e
cinqenta mil reais); c) Concorrncia: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil
reais). O Prego, por sua vez, no tem limites de preo para contratao.
As startups, porm, inserem-se num contexto peculiar que nem sempre ser adequado a
estes modelos de contratao. Startups oferecem servios que no so facilmente
avaliados no mercado, de modo que o critrio do menor preo no se mostra suficiente
para avaliar o objeto da licitao. Nesse sentido, o prego eletrnico pode ser
incompatvel com a realidade de algumas startups ao desconsiderar o critrio de melhor
tcnica na consecuo do objeto contratual.
A precificao do servio parece ser uma das questes mais desafiadoras a serem
enfrentadas pela startup. Afinal, o software por ela oferecido inovador e,
provavelmente, no possui uma precificao madura no mercado. O desafio, portanto,
est em como determinar em uma proposta de licitao o que compe o preo final
apresentado pela startup.
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Acreditamos que uma possibilidade que, antes de participar de uma licitao, a startup
tente vender o seu servio para empresas privadas, a fim de estabelecer um preo
de mercado que poder ser utilizado como referncia na licitao. Afinal, a
Administrao Pblica pode vir a realizar uma pesquisa de mercado do servio oferecido,
o que indicar o valor cobrado de entes privados. Assim, inicialmente, o preo pode ser
definido a partir de determinados mtodos, dentre os quais o preo mensal fixo por
usurio e o pagamento fixo anual.
Os Termos Aditivos
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Alm disso, toda prorrogao ou alterao contratual deve ser precedida de justificativa
competente, contento a descrio detalhada das razoes fticas que ensejam a
modificao do ajuste, e da anlise jurdica da minuta do termo aditivo, a fim de se
resguardar a legalidade dos atos praticados.
No caso de ampliao do preo contratado, a Lei n 8.666/93 traz, em seu art. 65, inciso I
b, e inciso II d, que:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I unilateralmente pela Administrao:
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Contudo, deve-se ressaltar que esta uma medida excepcional, podendo-se admitir a
extrapolao dos limites estabelecidos pela Lei n 8.666/93, desde que reste
demonstrado que a alternativa a tal medida extraordinria acarretaria prejuzo
insustentvel Administrao Pblica e coletividade, devendo, porm, ser evitada.
(b) Subcontratao
No entanto, mais abaixo no art. 78, inciso VI, da referida Lei, consta que a subcontratao
total ou parcial do objeto do contrato, a associao do contratado com outrem, a cesso
ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas
no edital e no contrato, constituem motivo para resciso do contrato.
Assim, a Lei expressa que a subcontratao, embora permitida, deve seguir os parmetros
estabelecidos pela Administrao e pode, caso estes no sejam seguidos, ser utilizada
como motivo para resciso contratual estabelecida com o particular. Ou seja, a
subcontratao pode ser realizada mediante termo aditivo, contanto que respeito o
contido no art. 65 da Lei n 8.666/93, de modo que, havendo discordncia entre as partes
a respeito, obrigatrio firmar novo contrato a partir da resciso do atual.
(c) Documentos
Para satisfazer os requisitos legais das licitaes pblicas, a startup precisa ter uma maior
capacidade de organizao para poder competir com outras empresas j estabelecidas no
mercado. Sendo assim recomendvel que a empresa tenha documentos e certides j
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Os documentos exigidos pela lei para comprovar a regularidade fiscal da empresa so:
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Prova de Regularidade com a Fazenda Municipal:Esta certido dever ser solicitada na
Secretaria de Estado Municipal de sua cidade.
Prova de Regularidade com FGTS: Esta Certido poder ser solicitada em qualquer
agncia da Caixa Econmica Federal ou por meio eletrnico no site da
Caixa: www.caixa.com.br . Ambas tero prazo de validade de 30 (trinta) dias da data de
sua emisso.
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ndices de Liquidez;
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Documentao Complementar: So duas as declaraes exigidas em certames
licitatrios a qual faz obrigatoriedade na apresentao: a Declarao de Supervenincia
de Fatos Impeditivos e a Declarao de Emprego de Menores.
Cabe ainda salientar que, quantos aos custos em que incorrero as empresas participantes
da licitao, o art. 32 da Lei de Licitaes em seu pargrafo 5 determina que no ser
exigido prvio recolhimento de taxas ou emolumentos, a no ser aqueles referentes ao
fornecimento do edital, quanto solicitado, com seus elementos constitutivos, limitados ao
valor do custo efetivo de reproduo grfica da documentao fornecida.
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3.2. Terceirizao: subcontratao de empresa
nascente por empresas licitadas
Equipe: Gustavo Alvoreda, Letcia Penna, Lucas Padilha, Luza Martinez e Maria Eugnia
Lacerda.
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A Lei 8666/93 a lei federal que rege os processos de licitao no Brasil, ainda que
existam leis estaduais, as quais so subsidirias e especficas a cada ente federativo
estadual. A Lei 8.666/93 trata diretamente da subcontratao em seus arts. 72 e 78, in
verbis:
91
No se forma, pois, vnculo ou relao jurdica de qualquer natureza entre o poder concedente e o terceiro
contratado, conforme se pode depreender do art. 25, 2, e 31 da Lei n 8.987. LANIUS, Danielle Cristina. Da
necessidade de licitao nos casos de subcontratao, subconcesso, transferncia da concesso ou do controle
acionrio da concessionria de servios pblicos. Disponvel em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/
id/608/r147-06.PDF?sequence=4>.
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92
(...) a sub-rogao plena, como operada, simplesmente substitui o juzo da Administrao - nico e soberano,
formado durante e por meio do procedimento licitatrio - pelo juzo do licitante vencedor, o qual, por ato prprio,
escolhe - agora sem qualquer critrio e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder
pelas obrigaes e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posio de contratado. Esse
sacrifcio do princpio da eficincia por ato unilateral de pessoa alheia Administrao Pblica - nica
constitucionalmente autorizada a laborar juzos nessa rea - representa ato diretamente atentatrio eficcia e
prpria validade do preceito constitucional. A mera anuncia da Administrao sub-rogao contratual no
substitui nem supre o juzo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento
licitatrio (...). (grifamos) (TCU, plenrio, Deciso 351/2001).
93
Estes princpios so longamente tratados pela literatura publicista. Cremos mais oportuno trazer o tratamento que a
lei 8.666/93 deu a estes princpios que ao mesmo tempo que fundam o processo licitatrio, lhe dando causa,
constituem seus objetivos: s ser lcita aquela contratao eficiente, e ainda, proba por ter sido realizada conforme a
legalidade enquanto processo. Nos referimos aos princpios, in verbis: art. 3o A licitao destina-se a garantir a
observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a
promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos.
94
irregular a sub-rogao do contrato celebrado entre a Administrao, que representou fuga ao procedimento
licitatrio. (TCU, Plenrio, Acrdo 247/2005)
95
Note-se que a qualificao (melhor) do contrato pblico, no sentido de cumprir com o princpio da eficincia,
mais compreensiva que a anlise da economicidade (menor preo, por exemplo) da oferta que ser aquela vencedora
do processo licitatrio: Enquanto a economicidade busca o melhor contrato, a eficincia cuida do melhor resultado
em funo do bem contratado (...). , pois, controle de resultado, que se submete parmetros objetivos VILELA
SOUTO, Marcos. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2000. p. 20.
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<http://www.sgc.goias.gov.br/upload/arquivos/2012-08/pregao-eletronico_002_-2012_material-grafico.pdf>. e <https://
www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&uact=8&ved=0CHsQFjAI&url=http%3A%2F
%2Fwww2.sad.pe.gov.br%2Fc%2Fdocument_library%2Fget_file%3Fp_l_id%3D4042990%26folderId%3D4043084%26name
%3DDLFE-31660.docx&ei=U9pvU8LQBaLJsQSgs4CQCA&usg=AFQjCNHnKSfgTIN6dfibjFrWMKYB5HOzNQ&sig2=WGnGr
83JwVtR0icvZIqQSg&bvm=bv.66111022,d.cWc.>.
97
Tem-se a identificao dos limites entendidos pelo TCU concedidos em tratamentos diferenciados: existir
regulamentao especfica na esfera legislativa para o ente no qual se insere o rgo ou entidade contratante; for
expressamente previsto no ato convocatrio; for vantajoso para a Administrao e no representar prejuzo para o
conjunto do objeto a ser contratado; houver, no mnimo, trs competidores que se enquadrem na condio de
microempresa ou empresa de pequeno porte, sediada na regio ou no local da licitao, com capacidade para cumprir
as exigncias do ato convocatrio; no se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade de licitao previstos nos
arts. 24 e 25 da Lei n 8.666/1993. Tribunal de Contas da Unio. Licitaes e Contratos: Orientaes e Jurisprudncia
do TCU/Tribunal de Contas da Unio. 4. ed. rev., atual. e ampl. Braslia: TCU, Secretaria-Geral da Presidncia:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editorao e Publicaes, 2010, pg.: 792.
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Isto , se a subcontratada passa a ter mais despesas do que as previstas em seu contrato e
por isso passa a exigir mais recursos para a entrega de um produto ou servio, no cabe
ao Estado pagar, o controle de gastos da subsidiria tambm de responsabilidade da
contratada (vale dizer que esses pontos sero mais profundamente analisados no subitem
sobre riscos administrativos).
A regra geral a de que no pode haver subcontratao se esta no for permitida pelo
edital. O TCU, no entanto, admite em certos casos a possibilidade de subcontratao
99
Alguns editais preveem expressamente a no vinculao da administrao pblica ao subcontratado, como por
exemplo: <http://www1.dnit.gov.br/anexo/Edital/Edital_edital0570_11-03_1.pdf>.
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O entendimento do TCU pode ser bem resumido no seguinte trecho: Considera-se exigncia sem amparo legal
que os concorrentes estejam limitados a indicar apenas uma empresa subcontratada e que esta seja identificada j na
proposta da licitante.(grifamos) (TCU, plenrio, Deciso 819,2000).
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A Lei 8.666/93 permite a subcontratao em seu artigo 72, deixando claro que esta no
pode causar qualquer prejuzo as responsabilidades assumidas pela contratada. Na
realidade, o artigo 78, VI, indica que uma subcontratao no admitida no edital e no
contrato, pode at dar ensejo a resciso do que foi acordado com a Administrao
Pblica.
Pode ser subcontratante, assim, qualquer empresa que tenha vencido licitao da
Administrao Pblica onde, no edital, estava prevista essa possibilidade. Rigolin ressalta
que a subcontratao deve revelar-se [...] desejavelmente vantajosa para a Administrao
e o particular contratado, ou no mnimo indiferente para a Administrao ou no mnimo
indiferente para a Administrao com relao contratao mesma, ou seja no pior
para o Poder Pblico que aquela contratao originria103, neste caso, ela s.
O aval da Administrao Pblica para essa subcontratao deve estar prevista no Edital,
tornando lcita essa medida. Ainda assim, essencial ter em mente que a admisso de
subcontratao por parte da Administrao, no uma deciso efetiva. Cabe a ela definir
todos os contornos da relao de acordo com as suas necessidades104. Por isso que
muitos afirmam que quem contrata a Administrao Pblica e no o contratado.
103
RIGOLIN, Ivan Barbosa. Subcontratao. Revista Znite n 449/171/MAI/2008. Disponvel em: <http://
www.institutozenite.com.br/. In Breves Apontamentos Sobre Subcontratao. Disponvel em: <http://jus.com.br/
artigos/22430/breves-apontamentos-sobre-subcontratacao>.
104
ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitao e Contrato Administrativo: comentrios lei n 8.666, de 21 de junho de 1993
(com as alteraes introduzidas pelas Leis 8.832/94, 9.032/95 e 9.854/99). 2 edio, Braslia-DF: Editora Braslia
Jurdica, 2000, pg. 366. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22430/breves-apontamentos-sobresubcontratacao>.
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Por mais que haja preocupaes, tanto da empresa licitada, quanto da subcontratada,
com aqueles riscos decorrentes da relao com a Administrao Pblica que venham a
culminar com uma sano administrativa e/ou penal, interessante notar os riscos
prprios da atividade negocial de subcontratao: ao contratar empresa para realizao
de servio, ou parte de obra, a empresa licitada se encontra em uma relao de
outsourcing que envolve riscos e bnus prprios desta relao que se assemelha, em sua
estrutura, terceirizao da prestao de servios.
105
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 edio, So Paulo:
Dialtica, 2009; Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/22430/breves-apontamentos-sobre-subcontratacao>.
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Considerando uma definio ampla, o outsourcing um processo atravs do qual uma organizao (contratante),
em linha com a sua estratgia, contrata outra (subcontratado), na perspectiva de um relacionamento mutuamente
benfico, de mdio ou longo prazo, para o desempenho de uma ou vrias atividades que a primeira no pode ou no
lhe convm desempenhar e na execuo das quais a segunda tida como especialista.
107
As razes por trs da subcontratao podem ser diversas. Podem ter a ver com a necessidade de aquisio de
conhecimento tcnico, mas tambm podem simplesmente estar ligadas reduo de custos. European Federation of
Public Service Unions. Resumo sobre subcontratao. 2010. Disponvel em: < http://www.epsu.org/IMG/pdf/
Outsourcing_Briefing_Note_for_Reg_Conf_PT.pdf>.
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contrato pactuado com a Administrao Pblica deve pautar toda a relao de forma a
preservar a natureza de execuo de prestao de parte do servio, deve-se buscar,
finalmente, a descaracterizao da transferncia dos principais servios contratados com a
AP para a empresa subcontratada.
A empresa inovadora com propsito de impacto social deve ter em mente os aspectos
negociais e econmicos que do sentido as subcontrataes em geral para que se
analisem os riscos especficos quando o projeto desenvolvido conjuntamente com a
empresa contratante for financiado pela Administrao Pblica.
Riscos administrativos:
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108
Acrdo TCU 502/2008: falta de amparo legal ao pagamento direto; Acrdo TCU 282/2007: impossibilidade do
pagamento direto, por falta de relao jurdica entre contratante e subcontratado;
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(caso de dever de prestar com continuidade servios pblicos), com se ver adiante; ora
menos, justamente pelo fato de no se poder pagar diretamente subcontratada109.
109
Em sentido contrrio ao dos rgos de controle: Vemos, portanto, a subcontratao com pagamento direto como
soluo vlida, lcita, representando otimizao na dinmica e na gesto contratual, e apresentando-se como
instrumento apto superao de patologias hoje injustificadamente observadas nas necessrias relaes de
subcontratao. MOTTA, Carlos; BICALHO, Alcia. Possibilidades de Transferncia a Terceiro de Contrato Pblico.
Limites da Sub-Rogao e Subcontratao. A Hiptese do Pagamento Direito da Administrao s Empresas
Subcontratadas. Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, n 24, 2010. Disponvel em < http://
www.direitodoestado.com/revista/REDAE-24-NOVEMBRO-2010-CARLOS-MOTTA-ALECIA-BICALHO.pdf>.
110
ALTOUNIAN, Cludio Sarian. Obras pblicas: licitao, contratao, fiscalizao e utilizao. Belo Horizonte: Frum,
2007, p. 230.
111
Pode-se entender que no artigo 67 da Lei 8.666/93 a obrigao da Administrao a fiscalizar e acompanhar a
execuo contratual pode estender-se a subcontratada, mas para ser obrigatria e vinculante, deve estar prevista no
edital e no respectivo contrato. Entende assim o TCE de Pernambuco em resoluo prpria. Disponvel em: <http://
www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/2013-05-30-15-40-36/2013-06-11-11-04-23/resolucoes/204-jurisprudencia/
licitacoes/outros/1713-subcontratacao>.
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Na cesso de contrato administrativo, por sua vez, substitui-se integralmente, para todos
os fins e efeitos, o contratado da Administrao, assumindo o cessionrio todas as
obrigaes e direitos inerentes execuo contratual, como se fora o prprio contratado
pela Administrao Pblica sub-rogando-se integralmente em tudo, e para todos os
efeitos.
Entende o Superior Tribunal de Justia (STJ) que A parcial sesso do objeto contratado,
pela vencedora da licitao, ato jurdico previsto no art. 72, da Lei 8.666/93, no
constituindo tal procedimento, por si s, desrespeito natureza intuitu personae dos
contratos114. Ou seja, se h subcontratao (cesso da parte de uma parte da
execuo do objeto de determinado contrato administrativo), e no cesso, nada h
de ilcito, em princpio.
113
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!
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115
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2010. p.212.
116
TCU, Acrdo 834/2014-Plenrio, TC 033.061/2010-6, relator Ministro-Substituto Andr Lus de Carvalho, 2.4.2014.
117
Neste sentido, TCU, Acrdo n 3.475/2006, 1 C, rel. Min. Marcos Bemquerer; e Acrdo n. 909/2003, Plenrio, rel.
Min. Augusto Sherman.
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Subcontratao
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c) Subcontratao de empresa que tenha feito o projeto executivo.
A princpio o projeto bsico e o projeto executivo devero ser feitos, nos termos dos
artigos da Lei 8.666/93, para obras pblicas de construo civil. Entendemos, porm, que
a terminologia propriamente do mundo da engenharia civil e das empreiteiras tem uma
lgica que se aplica a quaisquer obras pblicas e, em interpretao alargada de servios
pblicos. A falta de preciso tcnica, aqui, visa assegurar ao mximo a empresa de
impacto social dos riscos: se determinada empresa de inovao e impacto social auxiliar a
Administrao no feitio do edital de licitao, elaborando, por exemplo, o projeto (lato
senso) a ser executado, corre-se o risco de que em eventual subcontratao esta
participao seja dada como ilcita.
118
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O TCU, por sua vez, entende que a exigncia da regularidade fiscal da possvel
subcontratada decorrncia lgica do requisito legal da comprovao da regularidade
fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que no o contratado, vo executar servios,
ainda que indiretamente, para o Poder Pblico, tal prestao no pode ser oriunda de
empresa irregular121.
119
Ibidem.
120Tribunal
de Contas do Estado de Pernambuco, Deciso Tribunal de Contas n 0363/09, Rel. Valdecir Pascoal.
Disponvel em: < http://www.tce.pe.gov.br/internet/index.php/2013-05-30-15-40-36/2013-06-11-11-04-23/resolucoes/
204-jurisprudencia/licitacoes/outros/1713-subcontratacao>.
121
o Superior Tribunal de Justia, interpretando a citada proibio da invocao da exceptio inadimpleti contractus
em contratos administrativos nos casos de corte no fornecimento de gua e energia, j externou a correta aplicao da
proibio em caso de servios pblicos essenciais. Da mesma forma, os subcontratados no podem fugir
prestao dos servios contratados pela contratada principal em benefcio da Administrao Pblica, na medida
em que a entrega do servio pblico deles dependa.(grifo nosso). LEITE, Carlos Henrique. A subcontratao nos
contratos administrativos e a vinculao dos subcontratados aos princpios da Administrao Pblica. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/21989/a-subcontratacao-nos-contratos-administrativos-e-a-vinculacao-dos-subcontratadosaos-principios-da-administracao-publica#ixzz31Vj78TFz>.
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Entretanto, mesmo que haja essa supremacia do interesse pblico (colocando o Estado
em vantagem nas contrataes), esta no se caracteriza como absoluta e ilimitada, uma
vez que se faz necessria a proporcionalidade perante a atuao estatal nos contratos
pblicos (por exemplo, como barreira s clusulas exorbitantes). Nas subcontrataes,
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mesmo que o Estado no tenha um vnculo direto com a subcontratada, tem-se a ideia
que essa proporcionalidade deve tambm estar presente122.
O Estado, desta forma, sempre deve agir com cautela nas contrataes pblicas,
cumprindo todos os requisitos postos sob a licitao (e nesse sentido, orientado as
prticas especficas da subcontratao). Vale dizer que:
!
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BRITO, Naiana Bezerra de. O interesse pblico nos contratos administrativos e suas implicaes no desenvolvimento
do pas. In CORRA, Andr Rodrigues e JNIOR, Mario Engler Pinto. Cumprimento de contratos e razo de Estado.
So Paulo: Saraiva, 2013, p. 61-64.
123
Ibidem, p. 63.
124
De acordo com o art. 40, 2 da Lei 8.666, tem-se como anexo do edital o Termo de Referncia ou o Projeto Bsico
se demonstra na fixao de limites que permitiro a subcontratao. Ou seja, no edital devem haver os ditames
prefixados, no podendo ser modificados posteriormente. Vale dizer que a subcontratao deve ser muito bem
delimitada, j que qualquer descumprimento dos limittes impostos pode gerar a resciso contratual.
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Ademais, deve-se atentar ao fato de que muitas vezes startups so nicas, ou seja, elas
no tem concorrentes diretas; nesse caso h o risco de ser considerado infrao
impessoalidade125, mas esse entendimento tambm ser construdo pela jurisprudncia,
nos casos concretos.
Concluso
A terceirizao na execuo do contrato pblico deve ocorrer de forma limitada sugerese o limite de at 30% de cesso do objeto do contrato de maneira que se assegure
aquele que venceu a licitao, ainda seja o responsvel pelo contrato e seu executor, pelo
menos de importante maioria das fases da obra ou dos servios a serem prestados.
125
importante notar que a influncia da Administrao no conhecimento de apenas uma empresa capaz de realizar
um servio subcontratado tangencia o cumprimento da obrigao principal. Alm disso, tem-se conforme Carlos Motta:
O sentido da impessoalidade compatibiliza-se, entretanto, com o fato de que, em condies e hipteses
determinadas em lei possa estabeleces preferncias destinadas a salvaguardar determinados setores ou facilitar
aquisio de certos bens; a exemplo, nas seguintes situaes: () na aquisio de bens e servios de informtica e
automoo, conrforme o art. 1 da Lei 10.176, de 11/1/01, que d nova redao aos arts.3, 4 e 9 da Lei 8.424, de
23/10/91. A Lei 10.176/01 foi regulamentada pelo Decreto 3.800, de 20/4/01, e foi por sua vez alterada pela Lei
11.077, de 30 de dezembro de 2004. () Dever ento prevalecer o disposto no inciso IX do art. 170 da Constituio
Federal com a redao dada pela Emenda Constitucional 6/95, fixando, como um dos princpios da ordem econmica:
tatamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas. Tais dispositivos devero, certamente, ser lidos com o srt. 179 da Contituio Federal. ()
Pode-se dizer, em sntese, que a Administrao Pblica Federal, direta e indireta, fundaes institudas e mantidas pelo
Poder Pblico e demais organizaes sob o controle direto ou indireto da Unio do preferncia, nas aquisies de
bens e servios de informtica e automao, de acordo com a seguinte ordem, a: I bens e servios com tecnologia
desenvolvida no pas; II bens e servios produzidos de acordo com o processo produtivo bsico, na forma a ser
definida pelo Poder Executivo. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficcia nas licitaes e contratos. 10. ed. So Paulo:
Editora del Rey, 2005, p. 79-83.
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3.3. Os Riscos e Limites da Contratao Direta via
Inexigibilidade
Equipe: Camila Valverde, Jessica Nemeth, Giulia Bonadio, Mariana Coutinho e Melina
Tseng Oishi
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Uma das primeiras percepes da startup voltada a negcios de impacto social a
importncia e necessidade de se estabelecer uma relao com o Poder Pblico. A priori,
do governo o papel de manter e melhorar o sistema educacional brasileiro, mas o enorme
gap de investimentos no setor torna essencial a atuao das startups, que esto
presentes no mercado fomentando a inovao e desenvolvimento por meio de uma base
tecnolgica.
Cada vez mais investimentos so alocados nas startups, sejam eles provenientes de
aceleradoras, incubadoras, investidores-anjo, e ainda assim, o significado de uma
contratao pblica extremamente grande para esse tipo de empresa: traz estabilidade
financeira e pode consolidar a posio da startup como empresa atuante no mercado.
H diversas formas de contratao com o Poder Pblico, dentre as quais iremos destacar a
contratao direta via inexigibilidade de licitao. A seguir, abordaremos as
caractersticas principais da inexigibilidade como tipo de contratao, bem como os riscos
e limites que ela pode trazer. Ademais, ser possvel identificar estratgias advocatcias
para trazer maior segurana possvel inexigibilidade, voltando os termos vagos dos
requisitos legais em favor da startup.
Caso simulado
Utilizaremos para os fins da presente reflexo um caso real sem, contudo, identificar as
partes para no expor desnecessariamente nenhuma das empresas envolvidas. Nosso
intuito com o caso apontar para riscos inerentes contratao direta.
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A start-up A Ltda. uma startup que atua no desenvolvimento de solues em tecnologia
da informao por todo o territrio nacional, tendo sido contratada pela Secretaria de
Educao do Estado X para o fornecimento de 5.000 licenas perptuas de uso do
software Profissional 2.0 para a rede municipal de ensino de Y que atende portadores de
deficincia na fala; ela um dos casos de sucesso do processo de acelerao de startups
de tecnologia no municpio de Y.
A Start-up A desenvolveu ao longo dos ltimos anos diversas solues tecnolgicas para
educao e servios financeiros para pblicos das classes C, D e E. Tendo em vista que a
Start-up A a nica distribuidora do Profissional 2.0 no Brasil, fornecendo seu produto
para entidades do setor privado (escolas, hospitais e entidades filantrpicas) espalhadas
pelo pas, a Secretaria de Educao do Estado X optou pela contratao sem a realizao
de certame licitatrio.
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Sobre a Inexigibilidade de Licitao
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A licitao o procedimento administrativo pelo qual o Poder Pblico, no exerccio da
funo administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem s condies fixadas
no instrumento convocatrio, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais
selecionar e aceitar a mais conveniente para a celebrao de contrato126. Um de seus
princpios a garantia de igualdade e competitividade.
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25a edio. So Paulo: Atlas, 2012.
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Riscos e Limites
Ademais, uma fraqueza que ainda pode ser apontada a obteno de certificaes no
emitidas por rgos oficiais, que atestem a exclusividade ou o ineditismo do produto
trazido ao mercado. No caso em tela, a recomendao emitida por uma entidade como a
127
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. So
Paulo: Malheiros, 1994.
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128
CORRA, Antonio Celso Di Munno. Licitao in: Doutrinas Essenciais Direito Administrativo Vol. IV,
organizado por DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella e SUNDFELD, Carlos Ari.
129
130
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. Belo Horizonte: Frum, 2008.
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Para garantir maior segurana em relao a esses quesitos, importante acumular todo e
qualquer tipo de instrumento probatrio que possa fortalecer a contratao direta por
inexigibilidade. Atestados de qualidade do servio prestado, registros em relao
especialidade do aplicativo, pareceres embasados em pesquisa de mercado, e quaisquer
outros documentos que possam auxiliar o Poder Pblico em seu dever de diligncia
podem ser apresentados junto justificativa de inexigibilidade131. A startup deve se
prevenir quanto ao risco de anulao munindo-se desses instrumentos probatrios, dada a
falta de uma entidade que verse especificamente sobre esse mercado.
(b) Certificao
Certificado de Qualidade/Exclusividade
131
REsp n 942.412/SP, 2a T., rel. Min. Herman Benjamin Sem a demonstrao da natureza singular do servio
prestado, o procedimento licitatrio obrigatrio e deve ser instaurado.
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Verificamos ainda que quando a Lei n 8.666/93 foi criada, estava-se pensando na
realidade do CREA enquanto entidade certificadora da atividade de construo civil. O
CREA-SP responsvel pela fiscalizao de atividades profissionais nas reas da
Engenharia, Agronomia, Geologia, Geografia e Meteorologia, alm das atividades dos
Tecnlogos e das vrias modalidades de Tcnicos Industriais de nvel mdio. No caso das
startups, o rgo equivalente ao CREA o INPI. Entretanto, a sistemtica deste rgo
diversa do CREA: no INPI no obrigatrio o registro de software, uma vez que ele j se
encontra sob proteo do direito autoral Alm disso, este registro define o marco
temporal e no implica na aquisio de propriedade.
Outro ponto relevante o dever de diligncia do Poder Pblico: ele no pode se eximir
de verificar os fatos apresentados para a inexigibilidade. Para que a contratao direta
seja mais segura, a justificativa para adequao inexigibilidade dever ser robusta e no
pode ser passvel de maiores questionamentos. A diligncia importantssima no s em
termos de certificao, mas em todo o procedimento de contratao direta133.
132
Deciso n 47/1995, Plenrio, rel. Min Homero Santos; Deciso n 578/2002, Plenrio, rel. Min. Benjamin Zymler.
133
Smula n 255/TCU: Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por produtor, empresa ou
representante comercial exclusivo, dever do agente pblico, responsvel pela contratao, a adoo das providncias
necessrias para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade.
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Termo de Referncia
Outra questo relevante a possibilidade do impacto social ser utilizado como critrio de
diferenciao de produto. Ou seja, seria possvel usar o conceito de impacto social para
caracterizar o produto ou servio como singular? Ademais, questiona-se se seria possvel
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Com base na Lei n 8.666/93, a lei de licitaes, foi possvel constatar que, tanto quanto
ao critrio de desenvolvimento regional quanto ao critrio de impacto social, no
possvel classific-los dentro da hiptese de inexigibilidade prevista no art. 25 da lei. Por
se tratar de critrios amplos e pouco objetivos, eles no podem ser usado para definir a
singularidade e tampouco usados para dispensar o processo licitatrio. Contudo, veremos
a seguir que estes critrios podem ser utilizados dentro da fase de qualificao, sendo,
portanto, aptas a eliminar os candidatos, ou ento podem ser enquadrados dentro da fase
de julgamento do processo, sendo, portanto, utilizados como critrio de desempate.
O art. 27, II da lei prev que para a fase de habilitao deve ser exigido documentao
relativa qualificao tcnica. J o art. 30 da mesma lei determina qual ser a
documentao exigida para avaliao do quesito qualificao. Sendo assim, a lei
determina com exatido quais sero as exigncias analisadas para classificao das
licitantes, justamente para que no nenhum dos concorrentes seja prejudicado, e seja
sempre garantido um procedimento mais justo, no qual todos os licitantes sejam
qualificados por critrios tcnicos e objetivos.
Aps analisadas as qualificaes dos licitantes, o Poder Pblico poder fazer o julgamento
das propostas apresentadas. De acordo com o previsto no art. 40, VII da lei, obrigado
constar previamente no edital quais sero os critrios para julgamento das propostas,
com disposies claras e parmetros objetivos. Cabe aqui o questionamento quanto
possibilidade do rgo licitador poder acrescentar como critrio para julgamento a
questo do desenvolvimento regional. Por ser um critrio claro e objetivo, o melhor
momento em que este poder ser utilizado o da fase de julgamento. Ao escolher o
critrio regional como determinante do julgamento, e no da habilitao, o rgo licitante
prioriza as empresas tecnolgicas de sua regio, sem ocasionar na restrio da entrada de
concorrentes de outras regies por causa desse critrio. Ou seja, o critrio regional seria
levado em conta no caso de empate no procedimento licitatrio, mas no poderia ser
considerado para a inexigibilidade.
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Paralelamente, no que diz respeito ao critrio de impacto social, necessrio ter em vista
a dificuldade de se definir com clareza o seu conceito. Tambm necessrio reforar que
o critrio de julgamento apresentado no edital deve conter parmetros objetivos, e
portanto, entendimento do grupo que o impacto social, por si s, no pode ser utilizado
como parmetro para julgamento das propostas. Entretanto, se com a ideia de impacto
social estiver atrelada o conceito de experincia de mercado, possvel que este critrio
seja uma previso vlida para o critrio de julgamento. Ou seja, se o rgo contratante
apresentar de forma clara e objetiva no edital que a experincia um fator diferencial na
hora de executar o objeto licitado, permitido que esta seja utilizada como fator de
desempate.
Verifica-se que o produto oferecido pelas startups, por ser de base essencialmente
tecnolgica, est sempre em desenvolvimento. Um software - ou um hardware - deve se
adaptar realidade dos sistemas de uma maneira rpida, sendo diretamente estimulado
pela concorrncia com outros fornecedores. Logo, a vida til desses produtos sofre os
efeitos da obsolescncia e a inovao acaba tornando-se uma condio essencial para
que a startup permanea no mercado. Essa caracterstica inerente dos produtos oferecidos
pelas startups gera consequncias relevantes em todas suas relaes contratuais.
Em relao contratao direta com o Poder Pblico, dada a natureza tecnolgica dos
produtos da startup, pode ser reduzido o prazo da contratao, j que o objeto do
contrato pode ser plagiado ou desenvolvido por outras empresas, mesmo que
inicialmente a startup contratada seja a nica fornecedora. Tal fato independe da
propriedade de direitos autorais e patente.
Pode-se concluir, portanto, que o prazo da contratao direta tende a ser reduzido se
comparado lictao. Pode ser que, primeira vista, a dispensa seja uma maneira de
tornar o produto conhecido no mercado, mas deve-se considerar que, uma vez utilizado
esse mtodo, a divulgao do produto, fator que consequentemente criar concorrentes,
pode impedir que inexigibilidade seja arguida novamente.
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Consequncias e Concluso
A lei 8.666/93 traz em sua seo III os crimes que so previstos para garantir a idoneidade
dos licitantes e evitar quaisquer fraudes. Mais especificamente, no que tange
inexigibilidade, o art. 89 dispe o seguinte:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei,
ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou
inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico.
Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato
com o Poder Pblico.
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A fraude pode ser conceituada como um tipo de ato ilegal no qual o agente obtm algo
de valor mediante uma declarao falsa intencional; como logro, engano, dolo, abuso de
confiana, contrabando, manobra enganosa para enganar algum; obteno de vantagens
de forma ilcita; engano, malicioso, promovido por m-f, a fim de ocultar a verdade ou
134
Na deciso APN 323/CE STJ : CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATRIO. JULGAMENTO DAS CONTAS PELO
TRIBUNAL DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DENNCIA. REJEIO.
1 - O entendimento pretoriano no sentido de que a falta de observncia das formalidades dispensa ou
inexigibilidade do procedimento licitatrio de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas ser punvel
"quando acarretar contratao indevida e retratar o intento reprovvel do agente". "Se os pressupostos da
contratao direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender formalidade legal, a conduta
penalmente irrelevante". 2 - O julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a regularidade do
procedimento do administrador, em relao ao oramento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequao
lei das contas prestadas, sob o exclusivo prisma do art. 89 da Lei 8.666, , em princpio, excludente da justa
causa para a ao penal, quando nada pela ausncia do elemento mnimo da culpabilidade que viabiliza seja
algum submetido a um processo criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de uma
condenao. Somente a inteno dolosa tem relevncia para efeito de punio. O dolo no caso genrico,
mas uma conscincia jurdica mais apurada no pode e nem deve reconhecer, quando da dispensa da
licitao, como no caso, movida pelo justificado aodamento na concluso e inaugurao das obras,
motivao ilegtima que a acusao no aponta e cifrada em vantagem pecuniria ou funcional imprpria.3 Denncia rejeitada.; REsp 1349442 PI 2012/0218248-2:A jurisprudncia atual da Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, estribada em deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, entende que, para fins da
caracterizao do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93, imprescindvel a comprovao do dolo
especfico do agente em causar dano Administrao Pblica, bem como o efetivo prejuzo ao errio, no
sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatrio.
135
Art. 46 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio: verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o
Tribunal declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao na
Administrao Pblica Federal.
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Quanto anulabilidade do contrato, deve-se atentar smula n 473/ STF, a qual versa
acerca da anulabilidade de atos viciados da Administrao Pblica:
136
Quando se tratar de aquisio de bens e servios de informativa, o assunto deve ser tratado com cautela. A
jurisprudncia do TCU, sobre o tem pode ser sintetizada da seguinte forma: 1) Deciso n 648/1996: admitiu que para
software pode ocorrer a inviabilidade de licitao; 2) Decises ns 123/1997, 357/1995 e 150/2000 e Acrdos ns
064/1996 e 098/1997: no admitiu justificativa da contratao direta, por notria especializao em conhecimento
tcnico do assunto, de empresa contratada para prestar servios de processamento de dados, em face do amplo
desenvolvimento do servio de informtica; 3) Deciso n 305/1997: em sentido contrrio, posteriormente decidiu que
o desenvolvimento e produo de equipamentos de informtica no so, em princpio, fatores que gerem inviabilidade
de licitao; 4) Deciso n 441/1998: considerou irregular a compra de software que melhor atendia s necessidades do
SERPRO, havendo no mercado vrios softwares capazes de realizar a tarefa. A opo de compra foi justificada
subjetivamente; 5) Deciso n 704/98: considerou a alegao de que o projeto implantado em administraes
anteriores somente poderia ter continuidade por meio de softwares adquiridos. A uni. tcnica considerou aceitveis as
justificativas apresentadas, e elidida, portanto, a irregularidade, que consistia na injustificada inexigibilidade de
licitao; 6) Deciso n 846/98: administrao do TCU contratou a empresa DataLink para fazer o registro de bens
patrimoniais, seu gerenciamento e a obteno de informaes histrias. Houve denncia ao prprio TCU, que
reafirmou a inexigibilidade. (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratao Direta sem Licitao. 6a Ed. Belo
Horizonte: Frum, 2007.
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Smula n 473/STF: A administrao pode anular seus prprios atos,
quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
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Ademais, a Lei 8.666/93, em seu artigo 49, atenta para as possibilidades de revogao da
licitao explicitando o devido procedimento:
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Em sede constitucional, constam expressos no art. 37, XXII, no artigo 39, pargrafo 2, no
artigo 71, VI, e no artigo 241. Apesar de tal modalidade ser possvel entre o Poder Pblico
e entidades pblicas e entidades privadas, o presente trabalho ter como objeto apenas a
segunda forma.
Por outro lado, a o entendimento mais difundido o de que convnio forma de ajuste
entre o Poder Pblico e entidades pblicas e privadas, e ser essa a compreenso
adotada pelo presente trabalho.
Maria Sylvia Di Pietro, por exemplo, acredita que do art. 166 depreende-se que a
regulao dos convnios diversa da regulao dos contratos administrativos. Se
tivessem natureza contratual, no haveria a necessidade de tal norma, uma vez que
137
MELLO, Celso Antnio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, 25 ed., So Paulo: Malheiros, 2008, p. 654.
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aplicao da Lei decorreria dos art. 1 e 2 da mesma lei, com efeito, haveria a exigncia
de licitao para celebrao de convnios. Da mesma opinio partilha Hely Lopes
Meirelles, que apresenta que convnio acordo, mas no contrato138.
138
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed. (atual. Eurico Azevedo et al.). So Paulo,
Malheiros, 1998, p. 354
139
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 27 ed. , So Paulo: Atlas, 2014, p. 354.
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certas informaes bsicas imprescindveis, essas dispostas nos incisos do art. Como
expe Maria Sylvia, tais exigncias do plano de trabalho devem ser cumpridas j que o
objetivo evidente do dispositivo o de estabelecer normas sobre a aplicao e controle
de recursos repassados por meio do convnio. Para a autora, o legislador provavelmente
teve em vista precisamente as hipteses em que o Poder Pblico repassa verbas para as
entidades conveniadas140.
Como elucidado por Maria Sylvia , a exigncia de licitao para a celebrao de convnios
no se aplica, uma vez que nele no h viabilidade de competio; esta no pode existir
quando se trata de mtua colaborao, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso
de equipamentos, recursos humanos, imveis. No se cogita de preo ou de remunerao
que admita competio141.
Evidencia-se, assim, que o convnio entre o Poder Pblico e o ente privado sem fins
lucrativos no demanda licitao. Tal compreenso decorre do entendimento de que o
Decreto 5.504/05 foi implicitamente revogado pelo decreto 6.107 na parte em que impe
o processo licitatrio.
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O atual processo de celebrao de convnio com entidade privadas sem fins lucrativos ,
portanto, regido tanto pelos Decretos supracitados, quanto pela Portaria Interministerial
507. A realizao deve ser precedida de chamamento pblico ou concurso de projetos a
ser realizado pelo rgo ou entidade concedente, visando seleo de projetos ou
entidade que tornem eficaz o objeto do ajuste.
(b) novidade
Por essa definio mais clssica, note-se que dificilmente a startup poderia se inserir no
modelo de convnio, haja vista se apresenta como uma empresa com fins lucrativos,
apesar de seu significativo cunho social.
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conveniada propriamente, mas sim como uma prestadora de servios, financiada pela
fundao, que executaria os propsitos do convnio.
Resta saber se, e at que ponto, um ente do terceiro setor pode financiar uma entidade
lucrativa, no mbito de um convnio com o Poder Pblico sem desnaturar sua funo
precpua, qual seja, o desenvolvimento de atividades de interesse social.
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MNICA, Fernando Borges, A nova regulamentao dos convnios. Disponvel em: http://
fernandomanica.com.br/wp-content/uploads/2010/08/A-nova-regulamenta%C3%A7%C3%A3o-dos-conv
%C3%AAnios.pdf Acesso em: 15.06.14.
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Fernando Mnica explicita este problema:
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Essa nova estrutura de convnio oferece auxlio ao Poder Pblico para execuo de
servios pblicos. Sendo o presente trabalho focado no mbito da educao, visvel que
tal modalidade contribui de forma inovadora para o melhoramento dos indicados das
escolas pblicas, o que, em ltima instncia, tambm garante uma satisfao popular e
melhores resultados nas eleies.
Dos modelos que permitem a parceria entre as startups e o poder pblico, o que pode
parecer mais adequado para a relao o convnio patrocinado pela iniciativa privada. O
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Ibdem.
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arranjo desse convnio, como explicitado, excelente. Com ele o poder pblico tem
acesso a um servio de qualidade que consegue trazer uma melhora na prestao de um
servio pblico e, ainda melhor, isso no custa nada para ele. Assim, isso garante um
grande interesse em contratar os servios dessas empresas nascentes cuja atividade
voltada para realizar impacto social.
Essa forma de organizao, apelativa para os rgos pblicos, deveria ser bem vista pelo
olhar dos empreendedores. Contudo, mesmo o arranjo do modelo sendo excelente, ele
extremamente instvel para os empresrios. Algumas das fragilidades so: desistncia do
patrocinador privado (data de validade), desistncia do poder pblico (mudana no
contexto poltico- eleies- mudana de governo), entrada de novos concorrentes com
tecnologia similares, e a dificuldade de escalada da empresa e a continua fiscalizao (no
mais pelo TCU, mas pelo MP).
Assim, tanto a desistncia do patrocinador privado como a do poder pblico pode ser
algo facilmente realizado levando em conta apenas as normas sobre resciso contratual.
Esses vnculo constantemente ameaado nesse mercado tanto do lado do privado que
financia como do poder pblico. No lado do financiador do projeto o problema reside na
questo da multiplicidade de projetos em que ele pode decidir investir. Como o
desenvolvimento tecnolgico, rpido e constante, em um pequeno espao de tempo um
projeto que se destacava pode ser superado por outro com uma ideia inovadora. Desse
modo, o interesse do financiador pode rapidamente se direcionar a outro projeto que
apresente uma ideia mais atraente e ele decidir que aquele antigo projeto, que parecia
inovador, j est ultrapassado. No lado do poder pblico, por exemplo, em um contexto
de eleies podem ser rompidos os vnculos com projetos que no interessam a gestes
que assumem o poder.
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Em oposio ao modelo do convnio, os vnculos que se formam, por exemplo, entre o
poder pblico e um particular no caso de uma empresa que vence uma licitao so muito
mais rgidos. Alm disso, as consequncias de um rompimento no colocam o particular
em uma situao to ruim em razo das diversas garantias que esto presentes nos
contratos entre o poder pblico e o vencedor da licitao. Essa situao decorre da
rigidez dos contratos administrativos. Como esses envolvem a utilizao de verba pblica
para realizao de um servio que tem como finalidade suprir uma demanda do poder
pblico, existe uma necessidade de no serem modificados a todo tempo e uma
preocupao na sua execuo continuada. Depois de feito o processo de seleo da
empresa privada e acordado preo e objeto tanto o poder pblico como o privado se
comprometem com esse acordo. Esse um processo to regulamentado que existem
diversas leis para tratar do assunto. A mais tradicional a Lei 8.666/93 que traz toda essa
rigidez as contrataes entre poder pblico e privado.
Para permitir maior maleabilidade, outras leis vieram com instrumentos que permitem
maior flexibilidade. Desse modo, dependendo do modelo adotado, as caractersticas do
contrato e as consequncias do seu rompimento vo variar, mas certo que em qualquer
cenrio existe uma rigidez maior nessa estrutura do que no modelo em que se celebra um
contrato prprio do direito privado.
Alm disso, existe ainda a questo da escalada da empresa. Ao expandir seu negcio ela
acaba por depender de um crescente fluxo de capital do seu investidor privado. Caso
esse no se interesse por aumentar a quantia paga a startup essa ir enfrentar grandes
dificuldades para expandir sua atuao. Desse modo, a longo prazo, o modelo de
convnio pode representar um empecilho ao desenvolvimento da startup.
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fiscalizao seria feita, pois o desenho criado por esse arranjo no segue a lgica
tradicional do modelo de convnio.
Mesmo com todas essas falhas, esse modelo no deve ser deixado de lado. Existem
alguns exemplos concretos e atuais de sucesso e ainda algumas sugestes com relao a
como podem as partes proceder para implementar esse modelo efetivamente.
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4. Consideraes Finais
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A reflexo realizada no presente relatrio no teve a inteno de exausto, ao contrrio,
buscou oferecer um primeiro conjunto de ideias para o debate sobre os desafios jurdicos
que impactam o crescimento de empresas nascentes de base tecnolgica. Por esta razo,
o relatrio contm concluses e reflexes que por mais que ainda preliminares, podem
servir de primeiro parmetro para um debate amplo envolvendo a superao de
obstculos jurdicos no fomento inovao, bem como a qualificao da tomada de
deciso do empreendedor.
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todas com suas vantagens e desvantagens tanto para a empresa nascente, quanto para os
demais envolvidos. Algumas concluses foram enfticas, como o limite de 30% para a
subcontratao, contato a partir do valor do contrato licitado, ou o fato de que o Poder
Pblico no responde em caso de aditamentos contratuais exigidos pelo subcontratado.
Desta forma, o Laboratrio, como espao de ensino/extenso, tem como intuito produzir
documentos em que seus alunos possam dialogar e sugerir estratgias, ideias, leituras,
formulaes sobre o ordenamento jurdico ao qual eles e todos os atores do ecossistema
de inovao esto inseridos. Eles passam a estar na linha de frente do debate jurdico
sobre os temas relevantes ao ecossistema de inovao.
Alm disso, o aluno como autor das informaes que produziu tambm se sentir
responsvel pelo contedo produzido e capaz de fazer parte dos debates sobre o tema na
sociedade (eventos, conferncias, whorkshops etc.), no apenas como um momento de
sua formao, mas e, sobretudo, como uma agenda permanente de suas preocupaes
jurdicas.
Nesse sentido, vale refazer o agradecimento feito no incio deste trabalho aos apoiadores
do projeto, o Instituto Inspirare e a Potencia Ventures, ressaltando o cuidado e o esforo
oferecidos pelas parcerias de projeto Ana Flvia Castro (Instituto Inspirare) e Vivianne
Naigeborin (Potencia Ventures), aos quais tornaram o projeto possvel e proveitoso para
todos os envolvidos. No h palavras para descrever o entusiasmo e o carinho que ambas
demonstraram com a FGV - Direito SP e com seus alunos.
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