CONCEPCIONES DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA EN

COLOMBIA
I.

CONCEPCION DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Para iniciar dicho planteamiento, debemos iniciar con la diferenciacin de las

concepciones tomadas por el Consejo de Estado Seccin Tercera, de las ms
llamadas Discrecionalidad Formales o negativas; positivas o materiales; y las
mixtas; para ah si poder tomar una posicin y dar una definicin clara a la
figura de la Discrecionalidad administrativa. 1
En relacin con la figura de discrecionalidad administrativa material o positiva,
se fundamenta principalmente en la definicin y en la aplicacin de la
consecuencia jurdica ms favorable al inters general, despus de realizada la
ponderacin de todos los sustentos normativos y facticos, pues dicha
disposicin no est taxativamente estipulada en la ley realizndose as una
ponderacin valorativa de intereses, por parte del operador administrativo
(Administracin), y as poder determinar cul es la decisin ms conveniente
para la sociedad dejando implementado un precedente; en este caso, se puede
definir el inters general como la prevalencia de los derechos, principios que
favorecen a la comunidad en general sobre los intereses particulares.
Por el contrario, cuando se hace referencia a la discrecionalidad administrativa
formal o negativa, hace referencia es a la forma de aplicacin por parte de la
administracin,

pues

ac

el

legislador

no

ha

regulado

regulado

incompletamente y por lo tanto se debe hacer un juicio analtico por parte del
operador administrativo dentico de las varias posibles alternativas de solucin
jurdica, dejndole un poco de libertad a la administracin, la cual no es
absoluta si no relativa, y as poder llenar el vaco normativo que el legislador
ha dejado.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.

Sentencia 30 de Noviembre de 2006, C.P.: ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ, rad. No.
110010326000199503074 01, exp. 13704.

6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.

Ahora aunando, la Sentencia del Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso

Administrativo Seccin Segunda, vemos claramente que en esta se manifiesta

que para el ingreso al Club Militar de Oficiales en calidad de socio, se requiere:
1. Ser oficial de las Fuerzas militares o de la Polica Nacional en goce de
pensin militar o de asignacin de retiro; 2. Presentar solicitud de ingreso
dentro del ao siguiente a la fecha del retiro;

pero adems, en el mismo

artculo en su pargrafo seala que a parte de los requisitos enunciados

anteriormente, se estipula taxativamente que queda a discrecionalidad de la
Junta Directiva la aprobacin de dicha solicitud.
Con base en lo anterior, estaramos frente a la concepcin de Discrecionalidad
Administrativa ________________, pues es claro que la autorizacin por parte
del legislador de ejercer la facultad de discrecionalidad por parte de la
autoridad administrativa es reglada, pero al momento de realizar la ponderacin
de los intereses encontrados, se le est dando una relativa libertad a la junta
directiva de ejercer dicha atribucin.
As como se enuncia en el prrafo anterior, dicha discrecionalidad autorizada
por el legislador a la administracin no es absoluta, pues tiene que cumplir con
criterios de objetividad, dando cumplimiento al mandato constitucional
estipulado en el artculo 209 2, pues si dicha discrecionalidad fuera absoluta, se
convertira en una decisin arbitraria por parte de la administracin, dicho
aspecto es un criterio de responsabilidad otorgado a la administracin que
debe asumirse dando cumplimiento al mandato constitucional.
En sentencia C- 179 del ao 2006 la corte constitucional manifest que cuando
la administracin da aplicacin a un caso concreto la figura de la
discrecionalidad administrativa, debe estar sustentado en razones objetivas,
razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la
eficiencia y eficacia de dichas instituciones3, pues lo anterior generara una
accin de desviacin o abuso del poder por parte del operador administrativo.
2 Constitucin Poltica de Colombia Articulo 209 .
3 Sentencia C-179 de 2006. M. P. Alfredo Beltrn Sierra
6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.

Es por lo anterior que las dos concepciones expuestas de discrecionalidad

administrativa, no son tenidas en cuenta en un Estado Social de Derecho,
como lo es nuestro pas, pues rechazan lo previsto en el mandato
constitucional

donde se manifiesta que

la funcin administrativa est al

servicio de los intereses generales4, y as mismo desconoce la objetividad

que debe tener el operador jurdico, que es autorizado por la ley, y que debe
ejercer sus funciones dentro del marco normativo y no dentro del marco de la
arbitrariedad, pues se ocasionara un desvi o abuso del poder.
Esta es la razn por la cual el Consejo de Estado Seccin tercera, manifiesta
que la concepcin de discrecionalidad administrativa que ms se adopta en
nuestro Estado Social y Democrtico de Derecho es la mixta, combinando as
tanto la concepcin formal o positiva con la concepcin material o negativa,
para concluir que el operador jurdico (Administracin), debe dar aplicacin a
esta figura jurdica autorizada por la Ley de manera objetiva, con una relativa
libertad responsabilizada en ejercicio de sus funciones de Servidor Pblico,
para as llenar el vaco que el legislador ha dejado en la norma, teniendo como
resultado la consecuencia jurdica que ms se adapte al inters general. 5
Pues es de entenderse que el termino discrecionalidad puede ser un sinnimo
de libertad, pero como lo hemos manifestado reiteradamente, esta es una
libertad relativa, pues debe darse cumplimiento a los lmites que el legislador
colombiano, de acuerdo a la aplicacin de cada caso en concreto.

4 Constitucin poltica art 209

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Sentencia 30 de Noviembre de 2006, C.P.: ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ,
rad. No. 110010326000199503074 01, exp. 13704.
6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.

Armonizadas y determinadas las clases de discrecionalidad administrativa, no

queda ms que puntualizar respecto el caso que nos ocupa de radicacin
nmero 1009, Actor Leoncio Rodrguez Garca, Consejero Ponente Reynaldo
Arciniegas Baedecker, Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda.
Efectivamente se encuentra acreditada que la parte actora (Capitn Leoncio
Rodrguez Garca), fue retirado del servicio activo por Voluntad del Gobierno y
eso lo conllevara al disfrute de asignacin de retirado. Si bien es cierto, el actor
eleva solicitud para ingresar al Club Militar de Oficiales, dentro del ao
siguiente a su desvinculacin de Oficial activo.
Como tambin es cierto que para el ingreso y para adquirir el status de Socio,
debe dicha solicitud ser aprobada por la Junta Directiva, que en el caso que
nos ocupa fue rechazada, de conformidad a las facultades otorgadas por el
artculo 7 del Decreto 0894 de 1978, literal g, aplicable al caso y que estipula
lo siguiente:
g) Aprobar o improbar discrecionalmente las solicitudes de admisin para
ingreso como socio o asociado, y aplicar las sanciones disciplinarias que le
asigne el respectivo reglamento".
As las cosas, para la poca de los hechos la norma se encontraba vigente, y le
daba una facultad Discrecional a la junta directiva del Club Militar, facultad que
entraremos a determinar y encajar en alguna de las clases anteriormente
mencionadas;
Parejo Alfonso considera que la discrecionalidad consiste en la atribucin a la
Administracin por el legislador de un mbito de eleccin y decisin bajo la
propia responsabilidad, dentro del cual pueden darse varias actuaciones
administrativas igualmente vlidas por conformes con el Derecho aplicable 6
Concepcin muy acertada al caso, respecto que la Junta Directiva del Club
Militar opta por negar la solicitud incoada por el actor, pese que el cumple con
los primeros requisitos que se necesitan para ser socio y esa decisin la

6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.

conllevaran a actuar de

manera discrecional ajustada a derecho por la

facultad otorgada en el artculo 7 del Decreto 0894 de 1978, literal g.

Discrecionalidad que encaja en la clase de las meramente Formales o

Negativas, teniendo en cuenta que esta se mueve en un mbito de decisin
no regulado o regulado solo de forma parcial por el ordenamiento, mbito de
decisin que el legislador, por tanto, ha decidido otorgar a la Administracin.
El consejo de Estado en su lnea jurisprudencial define y afirma sobre este
mtodo como discrecionalidad de la siguiente manera:
Puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad
administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro
de los lmites que fije la ley) de adoptar una u otra decisin; es decir, cuando su
conducta no est previamente determinada por la ley. 7

As las cosas, la discrecionalidad que utilizo el Club Militar en el caso que nos
ocupa, es producto de una facultad inmersa por una norma que se la confiere,
para dilucidar un vaco normativo en la decisin ajustada a derecho.

6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.

6. Cfr. PAREJO ALFONSO, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definicin de Ren Chapus. Cfr. CHAPUS,
R., Droit administratif gnral, Tomo I, 15 edicin, Montchrestien, Pars, 2001, p. 1056.