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Seora:

Anglica Cuellar Angulo


Yaca_aerosmith@hotmail.com
Respetada seora,
Por medio de la presente damos respuesta a su inquietud 20116630468132 la cual fue remitida
por el programa presidencial de lucha contra la corrupcin, relacionada con la interventora de
contratos y el rgimen contractual de las ESE.
Al respecto, procedemos a dar respuesta en los siguientes trminos:
Como punto inicial, cabe aclarar que el Departamento Nacional de Planeacin segn las
funciones atribuidas por el Decreto 3517 de 2009 y los documentos Conpes 3248 y 3249 de
2003, tiene limitada su competencia en materia de Contratacin Pblica a la orientacin y el
seguimiento del proceso de implementacin de la estrategia transversal de reforma a la
contratacin pblica; la cual tiene como eje la formulacin de una Poltica Pblica en la materia,
que se base en la lucha contra la corrupcin y en la bsqueda de la eficiencia en la ejecucin de
los recursos pblicos.
En vista de lo anterior, ste Departamento NO se pronunciar sobre los aspectos particulares y
especficos de su consulta. No obstante lo anterior, haremos una breve exposicin de la
normatividad que rige la materia desde una perspectiva en abstracto para que adopte las
decisiones que considere ms conducentes conforme la situacin particular y concreta que
corresponda.
I.

Rgimen contractual de las ESE

El artculo 83 de la Ley 489 de 1998 establece que las Empresas Sociales del Estado, creadas
para la prestacin directa de servicios de salud, se sujetan al rgimen previsto en la Ley 100 de
1993, la Ley 344 de 1996 y, a esa misma ley en los aspectos no regulados por las normas
mencionadas. En este sentido, establece que:
Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nacin o por las entidades territoriales
para la prestacin en forma directa de servicios de salud se sujetan al rgimen previsto en la
Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos no regulados por
dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Por su parte, el artculo 194 de la Ley 100 de 1993, consagra respecto de la naturaleza jurdica
de las Empresas Sociales del Estado, lo siguiente:
La prestacin de servicios de salud en forma directa por la nacin o por las entidades

territoriales, se har principalmente a travs de las Empresas Sociales del Estado, que
constituyen una categora especial de entidad pblica descentralizada, con personera
jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas
o concejos, segn el caso, sometidas al rgimen jurdico previsto en este captulo.

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En desarrollo de la norma mencionada, el artculo 195 explica el rgimen jurdico aplicable


advirtiendo en el numeral sexto la expresa remisin en materia contractual a las normas del
derecho privado, as:
Las Empresas Sociales de Salud se sometern al siguiente rgimen jurdico:
[]
6. En materia contractual se regir por el derecho privado, pero podr discrecionalmente
utilizar las clusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratacin de la
administracin pblica. (Subrayado fuera de texto)

As, es claro que el rgimen contractual de las Empresas Sociales del Estado es el privado, sin
perjuicio del cumplimiento de lo previsto en el artculo 13 de la Ley 1150 de 2007, el cual
dispone que:
Las entidades estatales que por disposicin legal cuenten con un rgimen contractual
excepcional al del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, aplicarn
en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su rgimen legal especial, los principios
de la funcin administrativa y de la gestin fiscal de que tratan los artculos 209 y 267 de la
Constitucin Poltica, respectivamente segn sea el caso y estarn sometidas al rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratacin estatal.

II.

Supervisin del Contrato Estatal

Por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico la Ley se encarga de definir la supervisin e
interventora del contrato estatal lo cual hizo a travs del artculo 83 de la Ley 1474 de 2011 en
el siguiente sentido:
()
La supervisin consistir en el seguimiento tcnico, administrativo, financiero, contable, y
jurdico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma
entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisin, la
Entidad estatal podr contratar personal de apoyo, a travs de los contratos de prestacin
de servicios que sean requeridos.
La interventora consistir en el seguimiento tcnico que sobre el cumplimiento del contrato
realice una persona natural o jurdica contratada para tal fin por la Entidad Estatal,
cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o
cuando la complejidad o la extensin del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior
cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal,
podr contratar el seguimiento administrativo, tcnico, financiero, contable, jurdico del
objeto o contrato dentro de la interventora.
Por regla general, no sern concurrentes en relacin con un mismo contrato, las
funciones de supervisin e interventora. Sin embargo, la entidad puede dividir la
vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventora, se
debern indicar las actividades tcnicas a cargo del interventor y las dems quedarn a
cargo de la Entidad a travs del supervisor.
El contrato de Interventora ser supervisado directamente por la entidad estatal. ()
(negritas y subrayas fuera de texto)

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As las cosas, el legislador quiso diferenciar las figuras de supervisin e interventora para evitar
las malas prcticas que en materia contractual se venan dando al contar en un mismo contrato
las figuras de supervisor e interventor sin ningn criterio claro ni competencias delimitadas que
finalizaban en contratos incumplidos y sin responsables claros. De la exposicin de motivos de
la Ley 1474 de 2011 se obtiene lo siguiente:
A. En primer lugar, hay un gran vaco en la normatividad para la vigilancia contractual,
razn por la cual a travs de este proyecto se fortalece el sistema de interventora. Se
carece de un referente legal en materia de supervisin e interventora de la actividad
contractual, que se ha traducido en debilidades en el control y seguimiento del
Estado sobre la ejecucin contractual.
En ese sentido y con el propsito de contar con un sistema efectivo de control de la
administracin sobre la ejecucin de los contratos estatales, el proyecto dispone:
Que es mandatorio que los contratos estatales cuenten con supervisin o interventora,
de suerte que siempre se vigile su ejecucin.
Todo contrato de obra pblica de mayor cuanta deber contar con interventora, y se
obliga a que en los dems que superen este valor, los estudios previos se pronuncien sobre
la pertinencia de contar con la misma
Se aclara el alcance de los deberes de supervisores e interventores, y se les hace
responsables de poner en conocimiento de la entidad contratante los posibles actos
de corrupcin, as como de alertar oportunamente sobre posibles incumplimientos.
La falta de informacin oportuna a la entidad por parte de supervisores e interventores los
har solidariamente responsables con el contratista por los perjuicios causados, amn de
las responsabilidades personales que se generen en materia disciplinaria para los
servidores y de inhabilitacin para los interventores
La interventora debe ser continua. Si la obra se alarga, la interventora tambin. No tiene
sentido que a la mitad de la obra, se la deba detener mientras se contrata una nueva
interventora. (Negritas y subrayas fuera de texto)

En vista de lo anterior, el Estatuto Anticorrupcin vino a zanjar la discusin en los siguientes


trminos:
La supervisin la realizar directamente la entidad estatal a travs de sus funcionarios
cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo
caso, podr contratar personal de apoyo para que le brinde el soporte requerido al Supervisor
del contrato a travs de prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin con el
objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisin que en todo caso estar a cargo del
Supervisor respectivo.
Por el contrario, la interventora ser realizada por un contratista externo de la entidad, el
cual ser contratado bajo las modalidades de concurso de mritos o mnima cuanta segn su
monto, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o
cuando la complejidad o la extensin del mismo lo justifiquen en el respectivo estudio previo de
la contratacin.
Dispone el Estatuto Anticorrupcin que el contrato de interventora ser a su turno supervisado
directamente por la entidad contratante con lo cual se satisface la exigencia de que todo
contrato sea vigilado por la administracin pblica.

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En relacin con lo preguntado, el artculo 82 de la Ley 1474 de 2011 modific el artculo 53 de la


Ley 80 de 1993 el que aplica solo a entidades sometidas el Estatuto General de Contratacin de
la Administracin Pblica, sumado a lo cual, cabe recordar que el captulo Sptimo de la Ley
1474 de 2011 se denomin DISPOSICONES PARA PREVENIR Y COMBATIR LA
CORRUPCN EN LA CONTRATACN PBLICA lo que ratifica que estas disposiciones
estn previstas como parte del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.
No obstante lo anterior, los regmenes especiales deben propender por la aplicacin de los
principios de la funcin administrativa en aplicacin de los cuales deber propender por vigilar la
correcta ejecucin de los recursos pblicos, para lo cual podrn utilizar sta normativa.
Conforme a lo establecido en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo, las
respuestas dadas por esta entidad a las consultas que se elevan, no comprometen su
responsabilidad ni son de obligatorio cumplimiento o ejecucin; por lo tanto, es deber del
interesado evaluar las opiniones jurdicas consignadas en los conceptos, sopesarlas a la luz de
la normatividad y jurisprudencia, aplicables en la materia, y asumir su propia posicin, conforme
al grado de anlisis y convencimiento adquirido.
Cualquier aclaracin con gusto la atenderemos.

Atentamente,

Proyecto de Fortalecimiento de la Innovacin Institucional Pblica Nacional (FIIPN)


Departamento Nacional de Planeacin
JHBP /DPBP

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