Actualidad del artculo 245 de la Ley de Contrato de

Trabajo
por SANTIAGO JOS RAMOS
2008
www.saij.jus.gov.ar
Id Infojus: DACF080071

I) Introduccin:

El artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, incorporado por la reforma del ao 1957, garantiza la "proteccin contra el
despido arbitrario".El trabajador ante el dao que le ocasiona la prdida de su empleo -sostn de su calidad de vidaobtiene una respuesta favorable del ordenamiento jurdico. La norma constitucional no estableci la forma de proteccin
contra el despido arbitrario por lo que dej en manos del legislador el mecanismo para hacerlo. Existen diversos
mecanismos de proteccin como pueden ser el de la estabilidad absoluta, estabilidad relativa -propia e impropia-, fondo
de desempleo, propuestas de despido y otros. Como lo desarroll en otro trabajo publicado en esta pgina (1) el sistema
tradicional optado por el legislador y consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo fue el sistema de "estabilidad relativa
impropia"(2), esto es, el empleador tiene facultad para despedir al trabajador pero si el despido es arbitrario o
injustificado debe pagar a cambio una indemnizacin. Esta indemnizacin no es discrecional de las partes o de un juez
sino que es "tarifada". Esto significa que el propio legislador estableci los parmetros que deben tenerse en cuenta para
fijar la indemnizacin y quit toda discrecionalidad para la fijacin de la misma. La primera caracterstica que presenta el
sistema es que a priori se puede calcular el costo de un despido arbitrario. La critica que merece es que se abstrae de
los perjuicios concretos, ya que no busca determinar el dao y resarcirlo conforme al sistema de daos previstos en
nuestro ordenamiento legal (artculos 506, 511, 1072 y 1109 del Cdigo Civil) sino que funciona como un "costo laboral"
ms. El empleador que despide en forma arbitraria o injusta debe pagar la indemnizacin al trabajador aunque no haya
ocasionado dao concreto y el trabajador tampoco puede pedir una indemnizacin mayor a la fijada por ley, aunque haya
sufrido un perjuicio an mayor. En casos muy aislados el sistema admite excepciones, en general, cuando existe un
dao adicional que merece una reparacin autnoma.- II) Base salarial del artculo 245 de la LCT.- El artculo 245 de la
LCT es la norma base que regula la indemnizacin por despido arbitrario y lo hace en funcin de dos elementos: el
salario y la antigedad del trabajador en el empleo.

La citada norma fija "una indemnizacin equivalente a (1) un mes de sueldo por cada ao de servicio o fraccin mayor de
(3) tres meses" (3). Si el trabajador excedi los tres meses de trabajo, luego de un ao, ya debe computarse como un
perodo ms (Ej. trabaj 2 aos 3 meses y 1 da, deben computarse 3 perodos). Si el trabajador no alcanz a prestar
servicios ms de tres meses, en principio, no tiene derecho a percibir indemnizacin porque rige el "perodo de prueba"
previsto en el artculo 92 bis de la LCT donde cualquiera de las partes puede rescindir el contrato de trabajo sin causa
alguna (4).Sin embargo, la citada norma admite situaciones en que cabe presumir la renuncia al perodo de prueba, o
sanciona la conducta abusiva del empleador, o existen supuestos que la jurisprudencia ha considerado que no rige el
perodo de prueba (Ej. trabajadora que se encuentra en situacin del artculo 182 de la LCT), en todos estos casos el
empleador deber abonar la indemnizacin legal pese a que el contrato de trabajo no ha superado los tres meses. En los
casos de contratos de trabajo a plazo fijo no rige la indemnizacin del artculo 245 de la LCT ya que la fijacin de la
indemnizacin por resolucin ante tempus del contrato es fijada prudencialmente por los jueces (artculo 95 de la LCT).La norma establece que debe tomarse "...la mejor remuneracin mensual, normal y habitual devengada durante el ltimo
ao o durante el tiempo de prestacin de servicios si este fuere menor...". En principio, cabe aclarar que la ley 25.877
modific el vocablo "percibida" por "devengada", esto significa que debe computarse el salario que pertenece al
trabajador (porque prest servicios y ya lo gan) aunque materialmente no lo haya percibido efectivamente -ya sea
porque no se lo pagaron, porque no fue a cobrarlo, porque el despido se produjo antes de la fecha de cobro u otra
causa-, es decir, ms all de su percepcin efectiva se encuentra incorporado a su patrimonio al menos como crdito. La
"remuneracin" es la contraprestacin que percibe el trabajador como consecuencia de las tareas o servicios prestados (
artculo 103 de la LCT). No debe confundirse con los beneficios sociales previstos en el artculo 103 bis de la LCT -que

pueden ser dinerarios- cuya naturaleza no responde estrictamente a la tarea cumplida por el trabajador sino que se
vinculan con el mejoramiento de la calidad de vida del dependiente y de su familia, como pueden ser los servicios de
comedor, vales alimentarios, la ropa de trabajo, el pago de la guardera o jardn de infantes del hijo, viticos etc.
Asimismo, quedan excluidas dentro del de este concepto las gratificaciones que por su naturaleza -liberalidad del
empleador- puede ser dejadas sin efecto cuando aqul as lo disponga. La incorporacin de los aumentos salariales
dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del ao 2002 son discutibles, aunque consideramos que deben
incluirse en la base salarial (5). Asimismo, el artculo 245 LCT habla de la remuneracin "mensual", esto es, la que se
percibe o devenga todos los meses. Quedan excluidos los conceptos que no se pagan mensualmente como son los
premios u otros conceptos de pago anual, semestral, trimestral etc. El Sueldo Anual Complementario (SAC) pagadero los
30 de junio y 31 de diciembre de cada ao tambin quedan excluidos del clculo ( artculo 122 LCT) (6). Sin embargo,
nada obsta su inclusin cuando las partes convienen que el SAC se pague proporcionalmente cada mes. La norma alude
a la remuneracin "normal y habitual". La habitualidad esta referida a los conceptos que se pagaron con bastante
frecuencia durante el ltimo ao -8 a 12 meses- o el tiempo de prestacin de servicios si es menor (horas extras, premios
por asistencia o puntualidad, viticos sin rendicin de cuentas, futuros aumentos, falla de caja, etc.). La normalidad para
algunos autores responde a un concepto cuantitativo y por ello excluyen la posibilidad de tomar un monto salarial
cuantitativo extraordinario (por ej. si todos los meses el trabajador gana en promedio $ 200.- de comisin por venta y un
mes gan la suma de $ 3.000.- porque vendi mucho, no podra tomarse ese salario porque el valor es anormal o
extraordinario). Ello llev a que en los supuestos de remuneraciones variables (y discordantes) algunos jueces
promediaran los importes a fin de obtener el "salario variable normal". Esta prctica qued sin efecto a raz del plenario
N 298 de la CNAT del 5.10.2000 "Brandi Roberto Antonio c/ Lotera Nacional s/ despido", obligatorio para los jueces del
fuero en virtud de lo prescripto por el artculo 303 del CPCCN, que fij la siguiente doctrina "para el clculo de las
indemnizaciones por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales y
habituales". De all que en caso de remuneraciones variables debera tomarse la mejor remuneracin, salvo que el
interprete considere que cuantitativamente esta no es "normal", sino extraordinaria, y queda excluida del parmetro del
artculo 245 de la LCT.

III) Tope legal convencional del artculo 245 de la LCT:

Sin embargo, como sealamos anteriormente la "tarifacin" de la indemnizacin -que se abstrae de los daos reales del
despido- tiene varias manifestaciones, entre ellas, el tope legal. La remuneracin tomada para el clculo del artculo 245
LCT no puede exceder "el equivalente a tres veces del importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas
las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la
jornada legal o convencional, excluida la antigedad" (7). La misma norma dispone que en caso que al trabajador no se
le aplique convenio alguno se tomar como tope legal el convenio de actividad que se aplica al establecimiento -lugar
donde presta servicios el trabajador- o el ms favorable en caso de que se aplique ms de un convenio en el lugar. Para
los trabajadores con remuneraciones variables o a comisin se le aplica el tope ms conveniente, comparando al que
pertenecen o al aplicable en el establecimiento o empresa donde prestan servicios. La publicacin de estos topes y de
las escalas salariales estn a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos de la Nacin,
por lo cul las partes no estn habilitadas para fijar los promedios correspondientes. En caso que el Ministerio omita
hacerlo, consideramos que esa circunstancia es inoponible al trabajador y deber abonarse la indemnizacin sin tope
legal en tanto no existe una norma jurdica que as lo establezca. Por otro lado, el tope legal funciona como una medida
de defensa del empleador y por ello puede dispensar su aplicacin y abonar la indemnizacin en base a un salario
liberado del tope. Es importante destacar que para la aplicacin de un convenio colectivo, y su tope, se requiere que las
partes lo hayan individualizado (artculo 8 de la LCT) y en caso de que no lo hagan no podra aplicarse convenio alguno
ya que tampoco puede aplicarse otro convenio por analoga (artculo 16 de la LCT) (8). Tampoco corresponde fijar tope
para los trabajadores que se desempean en establecimientos donde no se aplica convenio colectivo alguno .- Existen
situaciones donde la aplicacin del tope legal puede tornar ilusoria la indemnizacin prevista en el artculo 245 de la LCT,
en supuestos donde existe un desfasaje entre la remuneracin del trabajador y el tope legal que debe aplicarse.
Supongamos que un trabajador trabaj 10 aos en la empresa y su mejor remuneracin fue de $ 10.000, en principio
debera cobrar $ 100.000 de indemnizacin por antigedad (artculo 245 LCT). Pero si le toca la aplicacin de un tope
legal fijado en $ 3.000 su indemnizacin se reducira un 70% porque debera cobrar slo $ 30.000.- ($ 3.000 x 10 aos);
lo que significara el pago de slo 3 salarios luego de 10 aos de trabajo. Ante estas situaciones injustas e irrazonables la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin fij doctrina el 14.09.2004 en autos "Vizzotti Carlos c/ AMSA SA". All declar la
inconstitucionalidad del tope legal del artculo 245 LCT cuando supera el 33% del salario del trabajador, siguiendo as los
criterios que mantiene en materia impositiva para considerar confiscatorio cualquier impuesto, tasa o contribucin que
excede esos lmites. En otras palabras, conforme a la doctrina sentada por el mximo tribunal el tope legal slo puede
aplicarse hasta mermar el 33% del salario del trabajador. Es decir, cuando la mejor remuneracin mensual, normal y
habitual del dependiente es superior al tope legal fijado por el artculo 245 de la LCT (conforme Resolucin del Ministerio
de Trabajo, Empleo y Formacin de Recursos Humanos de la Nacin) debe tomarse el 67% de dicha base remuneratoria
y siempre que el empleador as lo requiera (9).- Por ltimo, cabe destacar que la norma establece un piso mnimo de
indemnizacin por antigedad, equivalente a un mes de sueldo de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del
trabajador.- Notas al pie:

1) "Anotaciones sobre el Derecho a la estabilidad y la perspectiva actual" 2) El artculo 14 bis de la Constitucin Nacional
garantiza la estabilidad absoluta a los empleados pblicos. La ley 23.551 garantiza la estabilidad de los representantes
gremiales mientras duren en sus funciones y durante un perodo de tiempo ms, pero deben darse los requisitos y
condiciones que prev la ley. En el mbito de las relaciones de trabajo privado, ya sea aplicable la LCT u otros
regimenes especficos (tabajadores a domicilio, personal domstico, agrario, periodistas profesionales etc.) rige el
sistema de la estabilidad relativa impropia. En el trabajo mencionado ut supra expuse las diferencias de los sistemas de
proteccin tradicionales argentinos, los antecedentes histricos y la tendencia actual.- 3) Excepcionalmente, la ley
25.013, que rigi para los contratos de trabajo celebrados en el perodo 2.10.1998 hasta 19.03.04 estableca una
indemnizacin de 1/12 parte de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del trabajador percibida durante el
ltimo ao o durante el tiempo de prestacin de servicios, si ste fuera menor por cada mes de servicio o fraccin mayor
de diez das. Se fijaba un tope mnimo de 2/12 partes de ese salario.- 4) Antes de la consagracin del perodo de prueba
incorporado por el artculo 92 bis LCT, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostena la improcedencia de la
indemnizacin para relaciones de trabajo no mayores a tres meses. Haba fijado doctrina plenaria el 30.03.79 en autos
"Sawady, Manfredo c/ Sadaic" donde se seal que "El trabajador con antigedad no mayor de tres meses, despedido
sin causa, no tiene derecho a la indemnizacin prevista en el artculo 266 de la LCT (texto originario" (artculo 303
CPCCN).- 5) La mayora de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03, 392/03 y 1347/03 que prevean aumentos salariales
para el sector privado calificaban estos suplementos salariales como "no remuneratorios" lo que supone, a nuestro ver,
un exceso reglamentario del PE (artculo 99 incisos 2 y 3 de la CN). Luego a estos aumentos se le dieron carcter
remuneratorio. Consideramos que se debe ir al espritu y fundamento de estas disposiciones estatales que son las que le
dan origen a la intervencin estatal en el mbito de las relaciones individuales de trabajo. Estas normas jurdicas
materializaron la intervencin directa del Estado en las relaciones de empleo privado y en la poltica salarial a fin de
mejorar el nivel remuneratorio del conjunto de trabajadores que a raz de la devaluacin sufrida en el ao 2002 haba
ocasionado una cada muy importante del salario y del consumo con la consecuente repercusin de la economa. De all
que carece de sentido calificar estos aumentos salariales como "no remuneratorios" cuando en realidad su finalidad era
remuneratoria.- 6) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene un criterio diferente y lo admite como base
del artculo 245 de la LCT (agrega 1/12 del salario a esta indemnizacin) ya que entiende que se trata de un salario diario
y que solo el pago es diferido semestralmente. Ese criterio es aplicado por la mayora de los Tribunales de Trabajo de la
Provincia de Buenos Aires.- 7) La norma originaria estableca un tope salarial consistente en que la remuneracin
tomada no poda exceder el equivalente a (3) salarios mnimos vitales y mviles (SMVM). Luego la ley 23697 dej sin
efecto el tope legal. Dicho tope fue reinstalado con la sancin de la ley 24.013 con las caractersticas actuales.- 8) Se ha
dicho que los convenios colectivos de trabajo no son una ley en sentido formal (artculo 77 y siguientes de la CN) por lo
cul los jueces no estn obligados a conocer y aplicar de oficio el contenido de ellos; y son las partes quienes deben
proporcionar los datos correspondientes.- 9) Existen casos jurisprudenciales muy excepcionales donde no se aplic el
tope legal por no existir convenio aplicable al personal de un establecimiento, ya que la norma ha procurado la aplicacin
del mismo. Es el caso de los empleados de la bolsa de Comercio de Buenos Aires (ver SD 8693 del 20/92000 in re
"Castro Jos c/ Bolsa de Comercio de Buenos Aires s/ despido", Sala X, CNAT).-

CONTENIDO RELACIONADO
Jurisprudencia
BRANDI, Roberto Antonio c/ Lotera Nacional S.E. s/ DESPIDO
PLENARIO.CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. , 5/10/2000.
Vizzoti, Carlos c/ AMSA S.A. s/ Despido
SENTENCIA.CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION. , 14/0/2004.

Legislacin
CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 12
Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 326
Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 329
Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 1072
Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 1109

Ley 340. 25/1869. Vigente, de alcance general

LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 165
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 1
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE REFORMA LABORAL.
LEY 25.877. 2/3/2004. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 67
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 67
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 82
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. Art. 195
Ley 17.454. 18/1981. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
LEY DE CONTRATO DE TRABAJO. Art. 14
LEY 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
-Fernndez Madrid, Juan Carlos "Tratado prctico de Derecho del Trabajo",
Buenos Aires, 2002.- -Lopez - Centeno - Fernndez Madrid "Ley de Contrato de
Trabajo comentada", Buenos Aires, 1995.- -Grisolia, Julio "Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social", Lexis Nexis, 2005.- -Vazquez Vialard, Antonio
"Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social", Ed. Astrea, 1998.- -Bloise
Leonardo G. "El test de Constitucionalidad del tope mximo previsto en el
artculo 245 LCT: antes y despus del fallo Vizzotti ", Rev. Lexis Nexis, 2004.-De la Fuente Horacio "Indemnizaciones tarifadas y extincin del contrato de
trabajo", TySS, T 5.- -Lpez Justo "Ley de Contrato de Trabajo comentada", Ed.
de Contabilidad Moderna, 2 edicin, 1987.-