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EXERCCIO DE PODERES PBLICOS DE AUTORIDADE


POR ENTIDADES PRIVADAS COM FUNES
ADMINISTRATIVAS ARGUIO DA DISSERTAO
DE DOUTORAMENTO DO MESTRE PEDRO GONALVES (*)
PAULO OTERO (**)
I.

INTRODUO
1.1. Preliminares

1.1.1. O Mestre Pedro Antnio Pimenta da Costa Gonalves apresenta-se


a provas pblicas para a obteno do grau de doutor em Direito, tendo apresentado
uma dissertao, em 866 pginas, subordinada epgrafe Exerccio de Poderes Pblicos de Autoridade por Entidades Privadas com Funes Administrativas, sendo 810 pginas de texto e as restantes de bibliografia e ndice.
1.1.2. A extenso do texto desta dissertao de doutoramento, por bem
dizer-se, directamente proporcional (i) ao elevado mrito do curriculum cientfico do seu Autor, (ii) ao interesse e actualidade do tema escolhido e, por
ltimo, (iii) excepcional qualidade cientfica do contedo desta mesma dissertao.
No sendo de esperar do seu Autor seno um trabalho de altssima qualidade,
o certo que a dissertao agora em apreo comprova, sem qualquer margem
para dvidas, que o Mestre Pedro Gonalves j hoje um nome incontornvel
na Cincia do Direito Administrativo portugus.
1.1.3. A leitura da presente dissertao revela, neste sentido, (i) uma investigao meticulosa e quase exaustiva, problematizando todas as grandes questes

(*) Texto da arguio cujas provas de doutoramento se realizaram na Universidade de


Coimbra, em 20 de Janeiro de 2005. Omitiram-se as palavras de saudao.
Os nmeros de pginas citados referentes dissertao dizem respeito ao texto policopiado
entregue pelo candidato e distribudo aos membros do jri.
(**) Professor da Faculdade de Direito de Lisboa.

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cientficas que o tema suscita, (ii) uma invulgar capacidade de construo dogmtica, ordenando de forma clara e sistematizada ideias e conceitos, (iii) uma
metodologia cientfica de permanente dilogo com a principal doutrina, jurisprudncia e legislao nacionais e estrangeiras, (iv) assumindo sempre com
coragem uma posio prpria e fundada sobre os diferentes assuntos, (v) tudo
isto numa constante preocupao de resoluo dos problemas luz do ordenamento jurdico portugus.
1.1.4. Em suma, e sem pretender antecipar o juzo final do presente jri,
no posso deixar de sublinhar que a dissertao de doutoramento agora em anlise prestigia o nome do seu Autor, honra a tradio cientfica da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra e dignifica a cincia jurdica portuguesa.
Estamos perante um momento alto da cincia do Direito Administrativo.
1.2. Sentido global da dissertao
1.2.1. A leitura atenta da dissertao no deixa de revelar, no entanto, um
curioso sentido global de verdadeiro menosprezo ou estrangulamento pelo Autor
da operatividade da figura jurdica que escolheu estudar.
Com efeito, em vez de procurar mostrar a amplitude da relevncia do exerccio privado de poderes de autoridade, parece que o Mestre Pedro Gonalves
se lana numa cruzada de diminuio, marginalizao e suspeio da figura
escolhida. Isto mesmo observvel em quatro ilustraes exemplificativas:
(i) Considera, por um lado, a delegao de poderes pblicos em particulares um expediente excepcional, apenas aceitvel em circunstncias excepcionais (p. 733);
(ii) Mais: partindo do entendimento de que os particulares que exercem
funes pblicas no deixam de agir segundo motivaes privadas
(p. 295), afirma que a delegao de poderes pblicos em entidades
privadas representa, em todos os casos, um perigo para os valores da
imparcialidade, da neutralidade e da prossecuo exclusiva do interesse
pblico (p. 726);
(iii) Chega mesmo ao ponto de falar, a propsito da legitimao pessoal,
num carcter marcadamente anmalo e inconveniente do exerccio de
poderes pblicos por particulares no legitimados pessoalmente (p. 744);
(iv) Por ltimo, o desprezo pela figura da delegao de poderes de autoridade em entidades privadas no poderia ser maior quando, a propsito
do seu regime jurdico, lhe concede apenas sete pginas e meia, isto ,
menos de 1% do trabalho dedicado ao ncleo central do instrumento
habilitador do exerccio privado de poderes de autoridade.

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1.2.2. Por tudo isto, quase se pode dizer que ao longo da dissertao o
Sr. Candidato vai, por estrangulamento progressivo da operatividade da delegao de poderes de autoridade em entidades privadas, cometendo um homicdio
silencioso da figura que escolheu para investigar, o que justifica que lhe pergunte:
a presente dissertao de doutoramento um contributo para o estudo do exerccio de poderes de autoridade por entidades privadas ou, em boa verdade, um
contributo para a erradicao da figura no Direito portugus?
1.3. Sequncia
Apresentada na generalidade a minha posio sobre a presente dissertao, cumpre referir que a sequncia imediata desta arguio vai centrar-se em trs pontos:
(i) Comearemos por identificar as principais omisses da dissertao;
(ii) Segue-se a indicao de um conjunto de crticas na especialidade;
(iii) Termina-se com a apresentao de um caso prtico para testar a solidez do recorte conceitual do exerccio privado de poderes de autoridade.

II. PRINCIPAIS OMISSES


2.1. Omisso do sector cooperativo
2.1.1. Uma primeira omisso da dissertao em apreo diz respeito ausncia de referncias autnomas ao sector cooperativo no mbito do exerccio de
poderes de autoridade.
2.1.2. certo, refira-se, que o Mestre Pedro Gonalves integra as cooperativas no mbito das pessoas colectivas privadas (p. 314), reconhecendo, todavia, a existncia de cooperativas sujeitas a uma influncia pblica dominante
(p. 316), referindo ainda que a existncia de escolas cooperativas no determina a existncia de um regime tripartido em matria de sistema de ensino
(pp. 369-370).
2.1.3. No se encontra na sua tese, no entanto, a resposta para duas questes centrais:
1.) Quando as cooperativas exercem poderes pblicos ou tarefas pblicas, ainda estamos diante de uma forma de privatizao ou, pelo contrrio, dever-se- aqui falar, por fora do artigo 82., n. 4, da Constituio, em cooperativizao de poderes pblicos ou tarefas pblicas?

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2.) Uma vez que as cooperativas no tm fins lucrativos (1), ou no


verdade que grande parte das preocupaes que o Sr. Candidato refere
quanto delegao de poderes pblicos de autoridade em entidades privadas (pp. 704 ss.), isto pela possvel confuso entre interesses privados lucrativos e a prossecuo do interesse pblico, deixam de ter
sentido face delegao de tais poderes em cooperativas?
2.2. Omisses quanto ao regime da delegao
2.2.1. no tratamento dado ao regime jurdico da delegao de poderes
pblicos em entidades privadas (pp. 753 ss.) que se fazem sentir, no entanto, as
principais e as mais graves omisses da dissertao em apreo: pouco mais de
sete pginas de texto muito pouco para, num trabalho com mais de oitocentas pginas, tratar aquele que o instrumento jurdico central do exerccio de poderes pblicos de autoridade por entidades privadas.
No hesito em dizer que esperava mais (muito mais) deste aspecto da dissertao. No escondo a minha desiluso.
2.2.2. Sem a preocupao de esgotar as omisses, limito-me a apresentar
algumas questes que no encontram (e deviam encontrar) resposta na tese
quanto ao regime da delegao:
1.) Defende o Mestre Pedro Gonalves que a entidade pblica delegante
no pode avocar os poderes delegados na entidade privada (p. 759), afirmando mesmo que se o fizer, isto , se exercer esses poderes, os respectivos rgos sero at incompetentes. No esclareceu, todavia,
de que vcio padecem tais actos praticados pelo delegante sobre as
competncias que foram delegadas: ser que estaremos perante actos
feridos de incompetncia relativa ou de incompetncia absoluta? Mais:
se admite que o delegante dispe sempre do poder de livre revogao
da delegao (p. 759), no ser contraditrio admitir o mais, sem
permitir o menos, isto , o exerccio pontual dos poderes delegados, por
exemplo, em cenrios de inrcia indevida da entidade privada?
2.) De que vcio padece a actuao das entidades particulares destinatrias
de uma delegao de poderes pblicos se sobrepem o querer privado ao dever ser pblico (p. 781), produzindo uma actuao pblica
subordinada a motivaes imprprias decorrentes da sua natureza privada (p. 781)?

(1)

Cfr. Cdigo Cooperativo, artigo 2., n. 1.

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3.) Admite o Sr. Candidato que, apesar de ser em princpio proibida a subdelegao de poderes, desde que exista autorizao legal para o efeito,
a figura ser admissvel (p. 760). Nada diz, no entanto, sobre esta
figura, isto quando existia muito para dizer. Vejamos dois exemplos:
(i) Existindo subdelegao, ser que a entidade privada subdelegante
pode exercer sobre o subdelegado os mesmos poderes que sobre
si exerce a entidade pblica delegante? Nesse caso, qual ser a fonte
de tais poderes do subdelegante?
(ii) Durante o perodo da subdelegao, ser que a entidade privada subdelegante se encontra impedida de exercer os poderes subdelegados
ou, pelo contrrio, haver uma aqui uma dupla competncia?
4.) Defende o Mestre Pedro Gonalves que os poderes de fiscalizao do
delegante se limitam legalidade da actuao da entidade privada
(p. 759), excluindo, deste modo, qualquer apreciao fundada no mrito
da actuao da entidade privada no exerccio desses poderes. Isto acaba
por significar, porm, que atravs da delegao a entidade pblica delegante acabou por perder ou renunciar ao exerccio de uma competncia
revogatria que antes tinha sobre os seus prprios actos com fundamento numa reapreciao da sua convenincia ou oportunidade. Afinal,
conclua-se, o acto de delegao no se limita a transferir o exerccio de
uma competncia (se que faz isso), ele acaba por envolver tambm,
neste domnio, uma extino (temporria) de uma competncia da entidade delegante ser verdade ou admissvel um tal entendimento?
5.) Ainda quanto natureza do acto de delegao de poderes, defendendo
o Sr. Candidato que a delegao de poderes pblicos representa, em
muitos casos (), um benefcio objectivo para o delegatrio ()
(p. 726), pergunto: em que medida, nestas hipteses, a delegao
fonte de um verdadeiro direito subjectivo para o respectivo destinatrio e, neste sentido, se pode dizer que a competncia delegada passa
a ser um direito cuja revogao do acto de delegao gera o dever de
indemnizar a entidade privada delegada?
III. CRTICAS NA ESPECIALIDADE
3.1. Generalidades
3.1.1. No so apenas as referidas omisses que merecem a nossa crtica.
A leitura da dissertao revela na sua extenso todo um conjunto de mltiplas divergncias e de reparos cujo elenco ou desenvolvimento justificativo se

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tornam impossveis. Limitar-nos-emos, por isso mesmo, a indicar oito de tais


divergncias:
(i) A integrao da Administrao indirecta no mbito da desconcentrao
(p. 255) e no, tal como me parece dever ser, no contexto da descentralizao;
(ii) O conceito de pessoa colectiva pblica adiantado (p. 198) que tem a particularidade de excluir o Estado do seu mbito;
(iii) O entendimento de que as pessoas colectivas pblicas tm uma capacidade jurdica privada total ou geral (p. 189), o que a ordem jurdica nem sequer reconhece s pessoas colectivas privadas;
(iv) Apesar de afirmar que a dualidade entre Direito Pblico e Direito Privado no est em causa (pp. 167, 200 e 208), ao aceitar a figura do
Direito Privado Administrativo (pp. 207, 216 ss., 761 e 783), dizendo
que se trata de uma rea de interseco do Direito Administrativo
com o Direito Privado (p. 207), sofrendo o Direito Privado o impacto
da sobreposio dos princpios de direito pblico (p. 783), no haver
aqui uma contradio? No ser que o Direito Privado Administrativo
representa a falncia da dicotomia entre Direito Pblico e Direito Privado?
(v) Considerar que as normas tcnicas, ao invs das normas jurdicas,
desconhecem () eficcia imperativa, revelam-se de utilizao facultativa (p. 530), significa esquecer a existncia de normas jurdicas
supletivas ou, em alternativa, transforma todas estas em normas tcnicas;
(vi) A defesa pelo Sr. Candidato da tese da legitimao democrtica dos
poderes pblicos de autoridade fundamenta-se num cenrio em que a
Administrao Pblica age apenas sobre a colectividade que a legitimou
(p. 453), esquece, no entanto, que a Administrao pode tambm agir
sobre quem nunca a legitimou, tal como sucede, por exemplo, com os
estrangeiros, com os alunos candidatos ao ingresso no 1. ano de uma
universidade pblica face s normas universitrias reguladoras desse
ingresso ou diante dos candidatos advocacia perante as normas da
Ordem dos Advogados reguladoras do estgio. Perante estes exemplos,
pergunto: onde residir a legitimao democrtica destes poderes de
autoridade face a tais destinatrios?
(vii) Entendendo que os partidos polticos so associaes de direito privado (pp. 408-409) e que no traduzem o exerccio privado de funes pblicas (p. 411), no pode deixar de se considerar muito estranho que o Mestre Pedro Gonalves qualifique os acordos entre partidos
(v. g., acordo de reviso constitucional) como acordos informais de
Direito Pblico Constitucional (nota n. 403). Ora, pergunto: como

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ser possvel que, por via bilateral, duas ou mais entidades privadas,
sem exercerem funes pblicas, possam produzir actos de Direito
Pblico?
(viii) A configurao da deteno em flagrante delito como um direito, um
direito privado que pertence a todos (pp. 574 e 719) e no como uma
forma de exerccio privado de uma funo pblica (2), alm de deixar
sem saber se a deteno de uma pessoa em flagrante delito traduz uma
tarefa pblica ou privada, mostra-se uma construo de muito duvidosa conformidade constitucional: como que se pode configurar como
sendo um direito de algum o exerccio da coaco fsica sobre a pessoa de um outro particular?
3.1.2. No obstante todas estas crticas e sem prejuzo de outras que, por
razes de tempo, no podem ser expostas, centraremos a anlise subsequente em
trs crticas na especialidade:
a) A insuficincia da investigao histrica;
b) A deficiente configurao dos tribunais arbitrais;
c) A insuficiente e deficiente qualificao dos actos a descoberto de
delegao.
3.2. Insuficiente investigao histrica
3.2.1. Localiza o Sr. Candidato em Marcello Caetano e no seu Tratado
Elementar de Direito Administrativo, de 1944, as primeiras referncias doutrinais,
em Portugal, ao exerccio de poderes de autoridade por entidades privadas (p. 60).
3.2.2. No corresponder verdade, no entanto, uma tal afirmao, isto por
uma dupla ordem de razes:
(i) Por um lado, no foi Marcello Caetano, mas sim Guimares Pedrosa,
quem, pela primeira vez, abordou o tema entre ns (3);
(ii) Por outro lado, no foi no Tratado, mas sim na 1.edio do Manual,
de 1937, que Marcello Caetano tratou, pela primeira vez, o tema (4), sem

(2) Cfr. PAULO OTERO, O Poder de Substituio em Direito Administrativo: enquadramento dogmtico-constitucional, I, Lex, Lisboa, 1995, pp. 61-62.
(3) Cfr. GUIMARES PEDROSA, Curso de Cincia da Administrao e Direito Administrativo, I,
2. ed., Coimbra, 1908, p. 342.
(4) Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Lisboa, 1937, pp. 84 ss.,
100-101, 286 ss.

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prejuzo de j nas lies de Direito Administrativo, coligidas por alunos, em 1933/34, se referir ao assunto (5).
Deveria o Sr. Candidato ter revelado, por conseguinte, um maior cuidado na
investigao histrica do contributo doutrinal portugus para o tema.
3.3. Deficiente configurao dos tribunais arbitrais
3.3.1. Se, em matria de poderes de autoridade do empregador privado, o
Mestre Pedro Gonalves entende (e bem) que a vontade das partes expressa no
contrato surge como mero pressuposto, pois a fonte de tais poderes de autoridade
reside na lei (p. 453), o certo que no domnio dos tribunais arbitrais defende
que a lei no se assume como a fonte do poder dos rbitros (pp. 419, 421),
uma vez que, tal como diz, so as partes do conflito que, por vontade mtua,
entregam aos tribunais arbitrais o poder jurisidicional (p. 419).
Uma tal construo suscita-nos uma crtica no sentido de traduzir uma
incoerente ponderao da autonomia da vontade face lei nas duas situaes referenciadas: como possvel defender que as regras de competncia dos tribunais
so disponveis apenas pela vontade mtua das partes e no, tal como entendemos, pela conjugao dessa vontade com a lei?
3.3.2. Inexplicveis mostram-se tambm, neste contexto, as afirmaes de
que a autoridade das decises arbitrais () no deriva do Estado (p. 419),
fazendo assentar a instituio dos tribunais arbitrais na autonomia privada e na
liberdade contratual (p. 418), isto para concluir que a arbitragem representa o
exerccio de uma actividade de natureza jurisdicional que se processa no mbito
do direito privado (p. 421).
Ser, pergunto, que o Sr. Candidato desconhece a existncia de arbitragem
no mbito da justia administrativa? Ser que a arbitragem administrativa (pelo
menos) se processa, tal como afirma, no mbito do Direito Privado ou se fundamenta na autonomia privada e na liberdade contratual?
3.4. Insuficiente e deficiente qualificao dos actos a descoberto de
delegao
3.4.1. O Mestre Pedro Gonalves defende na sua dissertao que os actos
praticados pela entidade privada a descoberto de delegao, isto , fora dos

(5) Cfr. MARCELLO CAETANO, Direito Administrativo, (lies coligidas por Antnio Gomes,
Lopes de Sousa, Nunes Correia e Sanches de Bana), Lisboa, 1933-34, pp. 139 ss.

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poderes delegados, sem delegao ou em casos de nulidade da delegao, no


se devem qualificar como actos pblicos (regulamentos administrativos ou actos
administrativos), antes se devem qualificar como actos de direito privado (p. 739,
765, 770 e 771).
Uma tal concepo, fundada no entendimento de que reside no acto de
delegao a fonte exclusiva da capacidade de direito pblico e dos poderes das
entidades privadas (p. 754), mostra-se, no entanto, insuficiente e deficiente, isto
por trs ordens de razes:
1.) Em primeiro lugar, a prtica de actos de autoridade por entidades privadas a descoberto de delegao de poderes pode ter na sua origem trs
causas diferentes:
(i) Ser a expresso de um erro de direito do seu autor sobre a competncia;
(ii) Ser o resultado de um processo intencional de usurpao de funes pblicas;
(iii) Ou, por ltimo, expressar o resultado final da declarao de
inconstitucionalidade ou da ilegalidade da norma habilitadora da
delegao ou da prpria norma legal que procedia delegao.
Sucede, porm, que nenhum destes cenrios foi tido em conta
pelo Sr. Candidato, limitando-se a fazer uma afirmao genrica que
no teve em considerao a especialidade que cada uma destas situaes pode encerrar;
2.) Em segundo lugar, uma vez que a discusso sobre a validade de tais
actos, envolvendo a questo de saber se foram ou no praticados no
mbito de uma relao jurdico-administrativa, no pode deixar de
estar confiada aos tribunais administrativos, o entendimento de que
eles so actos de direito privado suscita uma inevitvel questo a que
o Sr. Candidato no respondeu: ser que os tribunais administrativos
podem conhecer da validade de tais actos de direito privado?
3.) Em terceiro lugar, no posso concordar com o pressuposto de partida
de que o acto de delegao a fonte exclusiva dos poderes de autoridade das entidades privadas: que, note-se, se reside no acto de
delegao (e no na lei) a fonte de tais poderes de autoridade da entidade privada, esse acto, apesar de ter fundamento na lei, ser sempre
inconstitucional por violar o artigo 112., n. 5, da Constituio a
lei estar a atribuir a um acto da Administrao o poder de, por via da
delegao, modificar a lei que atribuiu esses mesmos poderes de autoridade a uma entidade pblica
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IV. CASO PRTICO


4.1. A leitura da presente dissertao deixou-me uma dvida angustiante
sobre a natureza jurdica da minha participao no presente jri e, em geral,
sobre a qualificao do estatuto dos professores de fora que so convidados
para jris de provas ou concursos em universidades pblicas.
4.2. Sobre a matria pode dizer-se que existem trs certezas:
1.) Os jris so rgos ad hoc cujos actos so imputados entidade
pblica universitria onde tais provas ou concursos se realizam;
2.) A actividade desenvolvida pelos jris integrados numa entidade pblica
assume natureza administrativa, pois, tal como o Sr. Candidato diz,
as aces da Administrao Pblica so sempre, aces pblicas
(p. 345);
3.) Os professores de fora convidados a integrar os jris, podendo ser de
outras universidades pblicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras,
estarem no activo, jubilados ou em licena, no tm qualquer vnculo
jurdico universidade cujo jri integram.
4.3. Pode colocar-se, por isso mesmo, o problema de saber qual a natureza
da interveno de tais professores e, muito em particular, da actividade de arguir,
avaliar e classificar os candidatos ou concorrentes.
Ser que estamos diante de uma situao de exerccio de poderes pblicos
de autoridade por um particular, tanto mais que o convite a integrar o jri
pessoal e no dirigido instituio a que est (ou esteve) ligado esse professor?
Ou, pelo contrrio, utilizando a terminologia do Candidato (pp. 322 ss.), estamos
perante uma forma de participao orgnica de particulares na Administrao
Pblica? Ou, por ltimo, a hiptese prtica em discusso no se reconduz a qualquer destas figuras?
No escondo a minha curiosidade em ouvir o Mestre Pedro Gonalves
sobre a resoluo que, dentro do contexto da presente dissertao, d a este
caso prtico.
V.

CONCLUSO

5.1. Mestre Pedro Gonalves: tempo de concluir.


No obstante as crticas que acabo de lhe formular, as muitas horas que levaram a leitura e releitura da sua dissertao no foram tempo perdido: concordando
ou mesmo discordando das posies que assume, encontrei excelentes momentos de reflexo e aprendi.

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A cincia tambm feita de momentos de prazer intelectual: a leitura da sua


dissertao proporciona-os a qualquer juspublicista.
5.2. As crticas que dirigi ao longo desta arguio no abalam a minha
certeza de que estamos perante uma investigao e uma dissertao de elevadssimo nvel cientfico, verdadeiro modelo de abordagem dogmtica de um
tema de Direito Administrativo e daquilo que deve ser o grau de exigncia de
um doutoramento em Direito Pblico.
5.3. Peo ao Sr. Candidato, por isso mesmo, o favor de, na fase de contraditrio que se vai seguir, esclarecer as principais dvidas que lhe coloquei e
as objeces mais crticas que suscitei, permitindo prolongar o dilogo cientfico
que, por certo, no terminar aqui.
A agradeo, por ltimo, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra o privilgio que me concederam de integrar o presente jri e a todos os
Senhores Professores o de ser arguente desta dissertao: muito obrigado.

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