Aula 6 08.

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Ns vamos iniciar hoje o segundo ponto de Direito Administrativo II que so as
contrataes da Administrao Pblica.
um tema que envolve tanto aquilo que entendemos como contrato em sentido estrito da
administrao, pactos ou acordos de vontade que tem natureza propriamente contratual, como
outros acordos, ajustes de vontade, que embora sem a natureza propriamente contratual
embora no configurem tecnicamente um contrato tem uma importncia muito grande
porque instituem relaes jurdicas consensuais entre a Administrao Pblica e rgos da
Administrao pblica. Ou ainda entre esses e particulares que instituem direitos e obrigaes,
formas que nas ltimas dcadas no Brasil adquiriram uma relevncia muito grande No que se
refere ao desempenho de funes, outrora desempenhados por rgos e entidades da
Administrao Pblica que hoje envolve uma gama muito grande de entidades privadas naquilo
que se convencionou chamar de Terceiro Setor.
Terceiro setor uma referncia a uma posio intermdia entre o setor pblico estatal, e o
setor puramente privados das empresas orientadas pela busca___ (inaudvel 2:11min
gravao).
A relao do Estado com o terceiro setor, com essas entidades sem fins lucrativos que
desempenham atividades na rea social, assistencial, cultural, regida por esses acordos no
contratuais, que receberam disciplina recente de lei especfica, que tratam no apenas dos
convnios em geral (ainda regidos por norma especfica da lei 8666/93), mas tambm por leis
especiais a lei 9637/98, que cuida das organizaes sociais, e a lei 9790/99, que cuida das
organizaes sociais da sociedade civil de interesse Pblico (OSCIPS).
Finalmente, consrcios pblicos que tratam da cooperao entre distintos entes
federativos, ou entre rgos e entidades de um mesmo ente federativo com vistas a realizao
comum das suas competncias, das suas funes institucionais.
Nosso objetivo na aula de hoje compreender esse grande quadro (na primeira parte da
aula). Como esse quadro se institui, e as razes pelas quais a Administrao precisa lanar mo
dessas diferentes modalidades contratuais e no contratuais, de acordos, para os
cumprimentos de suas finalidades (misses legais).
Na segunda parte da aula, j mergulhando no tema mais especfico das contrataes
pblicas, estudaremos as linhas gerais dos contratos administrativos propriamente ditos, e as
suas distines em relao aos chamados contratos privados da Administrao Pblica.
Uma introduo importante a esse tema envolve a compreenso de que o surgimento dos
contratos administrativos e o desenvolvimento de outras formas contratuais de cooperao e
colaborao entre o Estado e a sociedade civil aparecem em um contexto de superao do
Estado que age por atos unilaterais.
Enquanto na tradio do poder de policias, da prestao dos servios pblicos, quase que
exclusivamente por rgos e entidades pertencentes a administrao pblica , a forma do agir
administrativo atravs de atos administrativos unilaterais, que por definio, representam a
imposio da vontade da administrao aos particulares; o sculo XX, sobretudo em sua
segunda metade, se desenvolve o que na Europa foi chamado de Administrao Pblica
concertada.
Em uma traduo aproximada, isso teria haver com a busca de solues consensuais,
solues de cooperao e colaborao entre o Estado e a Sociedade. O instrumento por
excelncia por onde se guiou essa relao foi o contrato de direito privado. Como na maior
partes dos institutos do Direito Administrativo, o contrato administrativo surge por uma
adaptao da Teoria geral dos contratos do Direito civil e aqui me refiro evidentemente ao
bero do Direito Administrativo, a Frana, e, portanto, ao CC napolenico que vai sofrendo
gradativamente modificaes, derrogaes, que acabam resultando, no sculo XX, na criao
de uma categoria nova, talvez se possa dizer autnoma com relao aos contratos de direto
privado: Contrato Administrativo.

No que ela conserva, em sua essncia, da Teoria Geral dos contratos? Todo contrato para
receber esse nome, para ter de fato essa disciplina jurdica, todo contrato que envolva a
Administrao Pblica necessariamente ter na sua essncia um acordo de vontades apto a
cria, modificar ou extinguir direitos e obrigaes para as partes. Qualquer que seja a natureza
do contrato, que envolva a administrao pblica, nesse estar presente sempre e
necessariamente, um acordo de vontades e no a imposio unilateral da vontade da
Administrao Pblica, alm da criao, extino ou modificao de direitos e obrigaes para
as partes.
Como qualquer contrato, um negcio jurdico bilateral, h de haver um concurso de
vontades para a consecuo da consequncia jurdica almejada, que ser a criao, extino
ou modificao de direitos e obrigaes. Os contratos administrativos vo poder ser bilaterais
ou unilaterais de acordo com a gerao dos direitos e obrigaes para ambas as partes, ou
para apenas uma das partes, respectivamente.
Como qualquer contrato, os contratos que envolvem a Administrao Pblica surgem
desse acordo de vontades que forma uma amalgama, que gera o que a teoria geral costuma
chamar de vontade contratual; quer dizer: uma parte de interesses contrapostos, no
paralelos, na prestao e contraprestao previstas no pacto contratual.
Isso significa, por exemplo, que em um contrato de obra pblica o interesse da
Administrao ser ver a realizada e entregue a obra, tal como contratada. O interesse do
particular, por sua vez, ser receber as prestaes que constituem o preo contratualmente
estipulado.
No contrato de prestao de servios da mesma forma. O interesse da administrao
receber os servios contratados, e o do particular receber o pagamento pelo servio previsto
naquele contrato.
NO h, nesse sentido ,CONVERGNCIA de interesses. Ao contrrio, a forma contratual
pressupe um acordo de vontades consubstanciado no contrato, mas os interesses so
contrapostos e isso caracteriza a relao jurdica contratual.
Nesse quadro grande sobre as contrataes da Administrao Pblica, se configura como
acordo de vontades o contrato entre o Estado Administrao de um lado, e o particular do outro
lado, voltado a criao, extino ou modificao de direitos que conciliem interesses
contrapostos das partes. Existem no direito brasileiro categorias distintas de contratos que
envolvem a Administrao Pblica.
Ns podemos chamar de contratos administrativos os contratos em que em uma das
partes se encontra a Administrao pblica, e cujo coeficiente de interesse pblico sejam
regidos PREDOMINANTEMENTE (no exclusivamente) por normas de direito pblico (por um
regime jurdico de direito administrativo). No que consistem essas normas de direito pblico,
que derrogam, que ultrapassam o domnio de Direito Privado? isso que iremos estudar na
segunda parte da aula de hoje.
Por hora, registrem apenas que dentro da grande categoria de contratos da administrao
pblico, que so todos aqueles acordos de vontade que conciliam interesses opostos e que
resultam em um pacto que cria, modifica ou extinguem direitos e obrigaes, ns temos uma
primeira categorias que so os contratos administrativos. Esses contratos administrativos que
so acordos de vontade envolvendo a Administrao e o particular, regidos
predominantemente por normas de direito pblico (um regime publicstico que inove as normas
de direito privado).
Dentro da categoria de contratos Administrativos, ns temos pelo menos duas grandes
categorias facilmente compreendidas: a categoria dos contratos por prestaes para a
Administrao Pblica, em que ela beneficiria direta das prestaes realizadas por
particulares, e esses contratos, no Brasil, so basicamente regidos pela lei geral de

contrataes pblicas - a lei 8666/93 e mais recentemente pela 12.462/11, que instituiu o
RDC1, que excluiu mesmo a aplicao supletiva da lei 8666 pelos contratos regidos por ele.
Ao lado desses contratos administrativos regidos por normas de direito pblico, que
encerram prestaes do particular contratado Administrao Pblica (sendo o exemplo um
contrato de obras pblicas, em que a Administrao a beneficiria da obra; ou ento um
contrato de prestao de servios Administrao, em que os servios so prestados em
benefcio direto da Administrao como o contrato de fornecimento de bens e equipamentos
que sero utilizados pela Administrao pblica), existem os chamados contratos
administrativos de delegao de funes administrativas. Eles tm previso geral l no
art.175 CFRB/88, e se subdividem em contratos de concesso e permisso de servios pblicos.
No que eles se diferenciam dos contratos de prestao Administrao Pblica?
R: que o beneficirio no necessariamente ser a Administrao, mas sim os
administrados.
Exato. O contrato de concesso, assim como o contrato de permisso de servios pblicos
so contratos por meio dos quais a Administrao transfere, isso , delega a execuo de
determinadas tarefas administrativas ao particular. E o particular contratado, assim chamado
concessionrio ou permissionrio, realizar essas atividades prestando-as diretamente
populao.
Ento h uma relao que se diz trilateral e que se estabelece entre a Administrao
pblica, como poder concedente, a empresa ou pessoa fsica contratada como concessionria/
permissionria do servio pblico, e um terceiro, o usurio do servio pblico que ser o
usurio direto das utilidades prestadas pelas empresas concessionrias ou permissionrias de
servio.
No Brasil hoje, ns podemos mapear as concesses e permisses da seguinte forma:
- A lei 8666/93 prev as chamadas concesses simples e permisses de servio pblico;
Aquelas distines contratuais entre as permisses e concesses existentes na prpria lei.
A concesso uma espcie contratual mais estvel, com prazo determinado, e a permisso
uma espcie contratual mais precria, que pode ser revogada unilateralmente com maior
facilidade, e mais adequada a tipos de delegao de servios pblicos que no exijam tamanha
garantia contratual por parte do Estado.
Nesse quadro, e dentro das concesses simples, vocs estudaram no semestre passado as
chamadas concesses de obras pblicas, as concesses de servios pblicos, e as concesses
precedidas de obra pblica, em que a obra uma condio total ou parcial para que o
concessionrio possa mais adiante prestar o servio pblico tudo isso regido pela nossa lei
geral de concesses (lei 8987/95).
Esse quadro se tonou mais complexo quando em 30/12/04 foi publicada a lei 11.079
instituindo as Parecerias Pblico Privadas (PPPs). O legislador optou por inserir as PPP em um
conceito de concesso, talvez evitando discusses sobre a sua constitucionalidade j que no
art.175 da CF j existe a delegao de funes administrativas sob a forma de contrato de
concesso ou permisso de servios pblicos.
Ento o que fez essa lei? Criou as PPP no Brasil como modalidades complexas de servio
pblico, diferenciando-as das concesses simples, j ento previstas na lei 8985.
Quais foram essas modalidades de PPP previstas na lei 11.079/04?
- As chamadas concesses patrocinadas
- As chamadas concesses Administrativas
So espcies de concesses diferentes entre si, e que complementaram as concesses j
existentes na lei 8987/95. A diferenciao que ns estudamos apenas de maneira esquemtica
no semestre passado, teremos uma aula especfica para estudar esse semestre.
1 Regime Diferenciado de contrataes.

Finalmente, dentro desse conjunto de contratos da Administrao, surgem os chamados

contratos privados da Administrao. Em oposio aos contratos administrativos, que alguns
autores preferem referir como contratos administrativos propriamente ditos (ou estrito senso),
os contratos privados da administrao so regidos predominantemente por normas do direito
privado. O lcus normativo, o local normativo no ordenamento jurdico, onde houve a previso
do uso de contratos regidos predominantemente pelo direito privado, da Administrao Pblica
foi a LEI 8666, mas especificamente em seu art.62, 3, I (dispositivo esse topograficamente
mal situado pelo legislador), que deixou claro a inequvoca inteno do legislador brasileiro de
reconhecer no apenas a possibilidade, mas a utilidade prtica do uso pela Administrao
pblica de formas contratuais regidas predominantemente pelo direito privado.
A razo pela qual existe essa dualidade de regimes, subsiste essa dualidade, ainda depois
de consolidado uma espcie de contrato tpico da Administrao, que o contrato
administrativo regido por normas predominantemente de direito pblico, que ser inaceitvel
para o direito privado, algo que merece reflexo.
Em que hipteses a administrao deve se utilizar de hipteses, de modelos contratuais
privados, em detrimento de um regime pblico que s favorece, em termos de prerrogativas
aos rgos da Administrao Pblica? Isso algo quem a gente vai tentar entender na segunda
parte da aula de hoje.
Ento, resumindo a primeira parte
Administrao, ns temos:

do quadro,

de

acordos que envolvem a

Contratos da Administrao -> os acordos de vontade que conciliam interesses

contrapostos e que criam uma amlgama de vontades contratual, apto a criar, modificar ou
extinguir direitos e obrigaes.
Contratos da Administrao pblica se subdividem em contratos administrativos, ou estes
propriamente ditos, quando regidos predominantemente por um regime jurdico publicstico,
que derroga a teoria geral dos contratos do direito privado.
Dentro deles, dos contratos administrativos, ns temos contratos em que a Administrao
a beneficiria direta das prestaes devidas pelo particular, e nesses contratos as prestaes
devidas administrao se regem pela lei 8666, ou mais recentemente pela lei 12642 que
instituiu o RDC. Ao lados desses contratos administrativos existem os contratos de delegaes
de funes (que alguns autores preferem referir como contratos de organizao administrativa,
porque so contratos atravs do quais a Administrao organiza sua rede de prestao de
servios sociedade), que se subdividem em contratos de concesso ou permisso de servios
e/ou obras pblicas. Neles, o particular contratado se tornar ele prprio um prestador de
servios coletividade.
Ele poder ser contratado na forma de concessionrio simples, hiptese em que o
contrato ser regido pela lei geral 8987/95; ou de contrato no mbito do contrato de concesso
patrocinada ou do contrato de concesso administrativa, como ns vamos ver no mbito da lei
de PPP, que foi instituda pela lei 11079/04.
E finalmente, ele pode ser um delegatrio contratado por um regime de permisso de
servios pblico, muito mais precrio, muito menos estvel, tambm regido pela lei geral, a lei
8987/95.
Ao lado dos contratos administrativos existem contratos em que a Administrao Pblica
parte contratante, mas que so regidos predominantemente por normas de direito privado.
Ento o que difere o contrato administrativo em sentido estrito (ou simplesmente contrato
administrativo) do contrato privado da Administrao NO a presena, num dos polos, da
Administrao, que em ambos os casos se faz presente. NEM o objeto de interesse pblico,
porque h interesse pblico onde h a Administrao no se pode dizer que a Administrao
entra em uma relao contratual para a defesa de interesses privados de algum. O interesse
h de ser o da sociedade, consubstanciado em norma do ordenamento jurdico, o que
diferencia o regime jurdico aplicvel.

Como o regime jurdico de direito privado pode ser preferencial ao regime jurdico
administrativo, e em que casos ele pode ser aplicado de modo a atender melhor ao interesse
pblico?
Esse quadro de Administrao consensual ou Administrao concertada, que busca
substituir o mtodo tradicional de imposio unilateral da Administrao, que age
fundamentalmente pela edio de atos administrativos, por uma Administrao baseada na
formao de consensos, desenvolveu-se no Direito Administrativo brasileiro a teoria dos
acordos no contratuais da Administrao.
O primeiro ponto, ainda trabalhando com os conceitos, diferenciar os acordos no
contratuais dos acordos contratuais, para definir o regime jurdico aplicvel, ou no, a cada tipo
de acordo. Ento, como se faz essa distino e em que eles se diferenciam,
fundamentalmente? Talvez a comparao de um exemplo de acordo de natureza contratual
com um de natureza no contratual possa facilitar essa compreenso.
Imaginem um contrato de prestao de servios entre a empresa SERV SEGURANA
(nome fictcio), que presta servios de segurana nos campi da UERJ, com um convnio
celebrado entre a UERJ e uma entidade privada de pesquisa, em que h uma troca recproca de
estudantes,
estagirios,
pesquisadores,
professores-visitantes,
equipamentos
e,
eventualmente, possam inclusive produzir conhecimento de forma conjugada. Imaginem, no
campo da engenharia, a produo de patentes de titularidade comum, a publicao de artigos
cientficos e assim por diante.
No primeiro caso, temos um contrato de prestao de servios em que a UERJ tem como
interesse obter o servio de segurana em seus campi e a empresa privada tem como interesse
receber a contraprestao contratualmente estabelecida e, eventualmente, pode ter interesse
em ampliar essa rede de servios pela expertise que vai ganhar caso seja atestada a boa
prestao de seus servios.
No caso do convnio, uma espcie desse gnero de acordo no contratual, a UERJ ter
celebrado uma espcie convenial em que se estabeleceram direitos e obrigaes com a
entidade privada de pesquisa para a realizao de objetivos de interesse comum.
A distino fundamental entre acordos contratuais e acordos no contratuais que,
nos contratos, ou negcios jurdicos bilaterais, o acordo de vontades concilia interesses
contrapostos. As partes tm interesses contrapostos, ambos reconhecidos pelo ordenamento
jurdico. No ordenamento jurdico de pases capitalistas, as empresas tm o direito de celebrar
contratos com o objetivo de auferir lucros. J a Administrao Pblica tem o interesse de
contratar empresas para a prestao de servios a ela ou sociedade, seja porque a
Administrao no dispe de condies, seja porque no momento especfico ela no se
interessa por prestar os servios por seus prprios meios.
No caso das espcies de acordos no contratuais, como o caso dos convnios, os
interesses so paralelos, unidirecionais, NO contrapostos. Um convnio apenas uma forma
de acordo de vontades que concilia esses interesses em via de colaborao ou cooperao
entre os entes convenentes. A ausncia de interesses contrapostos auxilia em uma srie de
facilidades na celebrao das diversas espcies de acordos no contratuais que no so
admissveis no caso dos contratos da Administrao Pblica, que d ensejo ao surgimento de
um regime jurdico de acordos no contratuais aos quais as normas que regem as contrataes
da Administrao Pblica no so aplicveis.
Estamos falando de uma srie de normas a respeito de licitaes, passando por normas
que regem os prazos, as obrigaes recprocras entre Administrao contratante e o particular
contratado, formas de extino e consequncias da extino desses acordos, de modo que o
regime jurdico diferente. Isso porque no primeiro caso h interesses contrapostos que
precisam ser conciliados e tratados pelo ordenamento jurdico com maior cuidado. J no
segundo caso, como os interesses so unidirecionais e convergentes, a Administrao Pblica
est autorizada a comportamentos muito menos rgidos para a celebrao desses acordos no
contratuais.

Dentro desse quadro grande, ns podemos dividir os acordos no contratuais em

convnios e consrcios pblicos. Os convnios envolvem um acordo no contratual entre a
Administrao Pblica (o rgo ou entidade da Administrao Pblica) e um particular. A Lei n.
8.666/93, no seu artigo 116, embora uma lei sobre contrataes, reservou um dispositivo
especificamente para a espcie convenial como espcie do gnero acordo no contratual,
exigindo algumas formalidades e claramente por uma intepretao a contrario sensu, excluindo
as formalidades prprias dos contratos administrativo.
Em um convnio, a Administrao Pblica e um particular conveniado apresentam os
interesses comuns que determinam a forma, dentre as diversas formas possveis do convnio,
pela qual se dar a cooperao ou colaborao nele estabelecida.
Aps a edio da Lei n. 8.666/93, nesse seu artigo 116, que tratou genericamente dos
convnios e, por isso os chamamos de convnios gerais, surgiram duas importantes leis no
Brasil que especificaram novas espcies conveniais s quais foram dados nomes diferenciados:
A Lei n. 9.637/98 instituiu a figura das Organizaes Sociais (OS) como entidades privadas
sem fins lucrativos criou o instituto do contrato de gesto aqui, nesse caso, a natureza
jurdica no definida pelo nomen iuris. Contrato de gesto NO uma espcie de contrato
administrativo, o que decorre claramente da disciplina jurdica para quem estuda e intepreta a
Lei n. 9.637/98, mas se trata claramente de uma espcie convenial, em que os interesses so
paralelos, unidirecionais e a sua celebrao tem como objetivo apenas consolidar os termos de
uma parceria de colaborao entre a Administrao Pblica, de um lado, e uma Organizao
Social, que embora no tenha fins lucrativos, tem uma finalidade assistencial, sociocultural,
esportiva, artstica muitas vezes, para desempenhar em cooperao com a Administrao
Pblica essas atividades que eram desempenhadas, outrora, por entidades da prpria
Administrao, integrando formalmente os quadros da Administrao.
Na mesma linha, a Lei n. 9.790/99 criou as chamadas Organizaes da Sociedade Civil
de Interesse Pblicos (OSCIPs) tambm como entidades privadas sem fins lucrativos e deu
o nome de termo de parceria espcie convenial que celebrada entre a Administrao
Pblica e a OSCIP para reger os termos da colaborao entre o particular conveniado e a
Administrao naquele caso.
Em ambas as hipteses, contrato de gesto e termo de parceria, o que temos so formas
de cooperao ou colaborao entre o Estado e a sociedade, representada por essas entidades
sem fins lucrativos, em que vai se dar a conjugao de esforos, de recursos financeiros, de
recursos humanos e de infraestrutura do Estado e dessas entidades privadas com vistas
consecuo de objetivos de interesse pblico. Foi uma aposta que o Estado e a sociedade
brasileira fizeram, em meados dos anos 90, de modo que essas atividades que no so
exclusivas do Estado poderiam ser realizadas por entidades sem fins lucrativos da sociedade
civil, desde que obedecidas as formalidades disciplinas nessas duas leis, 9.637/98 e 9.790/99.
Finalmente, a ltima espcie de acordo no contratual, os consrcios pblicos,
envolvem entidades e rgos da prpria Administrao como regra, que podem se
consubstanciar na formao de uma nova pessoa jurdica de Direito Pblico, que so as
associaes pblicas, como se fosse uma autarquia nova formada pela conjugao dos
esforos e recursos e estruturas de entidades ou rgos de um ou mais entes federativos, ou
pode resultar na criao de uma pessoa jurdica de Direito Privado, de acordo com os fins
pretendidos na celebrao do consrcio pblico.
Por exemplo, a criao da Autoridade Pblica Olmpica resultou de um consrcio pblico
entre a Unio e o Estado do Rio de Janeiro e o municpio do Rio de Janeiro. Criou-se uma nova
pessoa jurdica de Direito Pblico, pois ela deveria ter poderes de polcia. Mas possvel que
dois ou mais municpios se consorciem para a criao de uma pessoa jurdica de Direito Privado
que ser a prestadora dos servios de saneamento bsico e tratamento de guas e resduos
slidos de toda a regio que envolva os municpios conurbados, por exemplo.
Ento, de acordo com as finalidades perseguidas no consrcio pblico, as partes
consorciadas definiro se necessitam da criao de uma nova pessoa jurdica de Direito
Pblico, qual as funes das pessoas jurdicas consorciadas sero delegadas, como se
transferissem a essa pessoa jurdica essas funes, se houver a necessidade de delegar

funes tpicas de Estado, ser criada uma pessoa jurdica de Direito Pblico com o nome
jurdico de associao pblica, nos moldes de uma autarquia nova, muitas vezes de carter
transfederativo, como o caso da Autoridade Pblica Olmpica, e quando for necessrio, a
criao de uma pessoa jurdica de Direito Privado que executar tarefas a ela delegadas por
meio da celebrao desse consrcio pblico.
Consrcios pblicos passaram a ser disciplinados em 2005 a partir da edio da Lei n.
11.107 e tm hoje uma aplicao muito grande no Brasil, sobretudo no mbito municipal e
estadual para a prestao conjugada de servios pblicos de interesse de mais de um
municpio ou estado. Ento uma forma de cooperao interfederativa, pois pode envolver
municpio e municpio, municpio e a Unio, estados e a Unio, conforme as competncias
envolvidas naquela matria tratada no consrcio.
(pergunta inaudvel 41:00)
Existe. Muito se discutiu quando a lei 11.107 foi editada em abril de 2005, se os
consrcios pblicos exauriam todas as possibilidades de cooperao entre rgos e entidades
da Administrao de uma mesma unidade da Federao ou de unidades distintas da Federao,
como se houvesse ocorrido ali um bloqueio a outras formas de acordos no contratuais.
Essa matria vem ainda sendo discutida, mas a tendncia nos tribunais de contas, nos
tribunais judicirios e na doutrina de que ainda existe a possibilidade de celebrar convnios
gerais regidos pelo artigo 116 da Lei n. 8.666/93 que no resultem na criao de novas pessoas
jurdicas de Direito Pblico ou Privado e que no sejam regidos necessariamente pela Lei n.
11.107. A lei foi promulgada para reger determinados tipos de cooperao por acordos no
contratuais, mas ela no tem carter exaustivo, portanto no exclui a possibilidade de
convnios entre rgos pblicos ou entre rgos e entidades pblicas quando se tratar de
competncias comuns e parecer a esses rgos e entidades que os servios sero prestados de
forma mais eficiente com essa conjugao de esforos, ensejando, por vezes, reduo de
custos, otimizando o emprego de recursos humanos e tecnolgicos, e assim por diante.
Sendo assim, aqui passamos a afunilar um pouco o objeto do nosso estudo e vamos
comear o estudo dos contratos da administrao pblica pela sua disciplina geral, que a Lei
n. 8.666/93. Ento, retomando quela distino inicial, a lei brasileira admite uma dualidade de
regimes jurdicos para o que se refere s suas contrataes. A lei trata genericamente, em seu
art. 54, dos contratos administrativos ou contratos administrativos propriamente ditos e no seu
art. 62, 3, I, trata dos contratos regidos predominantemente pelo Direito Privado.
Vamos ento, de incio, compreender essa distino e a sua razo de ser.
Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas
clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios
da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado.
Isso o que define um contrato administrativo propriamente dito. O art. 54 diz, e no
precisaria dizer, que o contrato administrativo regido por suas clusulas, sendo que regido
predominantemente por normas de Direito Pblico e admitindo a aplicao do Direito Privado
to somente de forma supletiva. Isto , na ausncia de normas especficas de Direito Pblico
que decorram de uma adoo expressa pelas clusulas contratuais, ou que decorra da
interpretao sistemtica do contrato ou que se apliquem ao contrato por determinao
expressa do legislador, possvel sim a aplicao da teoria geral dos contratos, das normas de
Direito Privado, do Cdigo Civil, bem como leis esparsas e extravagantes, DESDE QUE em
carter supletivo s normas de Direito Pblico estabelecidas na Lei n. 8.6666/93.
Agora, o que caracteriza o contedo dessas normas? O que significa dizer que um
contrato administrativo e o outro contrato privado da Administrao?
H um binmio (formalidades especiais e prerrogativas especiais) que, para fins
didticos (pois facilmente compreensvel), explica essa diferenciao: os contratos
administrativos se diferenciam dos contratos privados basicamente porque eles exigem
formalidades especiais, nem sempre exigveis nos contratos privados, com garantias de
transparncia, de publicidade e de impessoalidade.

Por exemplo, o contrato ser precedido, como regra, por licitao; se no houver licitao,
ser precedido por uma justificativa para a dispensa de licitao; a forma escrita, como regra e a
admissibilidade de contratos verbais de pequenssimo valor, como exceo; os prazos de
durao mais limitados, para garantir a rotatividade dos contratados e evitar a colonizao da
Administrao Pblica por uma ou poucas empresas.Enfim, uma srie de formalidades
especiais que encontramos na lei de regncia da matria e que no se aplicam,
necessariamente, aos contratos de direito privado.
S isso? No apenas isso. So as formalidades especiais previstas na lei, somadas s
prerrogativas especiais da Administrao Pblica. A doutrina tradicionalmente chama essas
prerrogativas especiais de clusulas exorbitantes. Por que exorbitantes? Do que elas
exorbitam ou o que exorbitado? Do regime privado, de onde surgiu essa forma de tratamento
pela doutrina.
CONCEITO: O contrato administrativo um contrato que se caracteriza pela observncia
de formalidades especiais exigidas em lei e pela previso de clusulas exorbitantes que
estipulam prerrogativas diferenciadas para a Administrao Pblica, e que seriam inaceitveis
no Direito Privado.
Por qu? Porque o Direito Privado basicamente regido pela autonomia da vontade e pela
igualdade das partes. Diz a doutrina que o Direito Administrativo regido, basicamente, pela
superioridade jurdica da Administrao Pblica em relao aos particulares, tendo em vista a
realizao do interesse pblico.
Ento, a lei brasileira de 1993 contemplou a previso expressa de algumas prerrogativas
diferenciais da administrao pblica em relao aos particulares que esto elencadas no
artigo 58 e no 78, XV da lei.
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse
pblico, respeitados os direitos do contratado;
A primeira prerrogativa a possibilidade de alterao unilateral do contrato administrativo
por vontade da administrao pblica. Estas alteraes, atingem as clausulas regulamentares
ou servio, jamais podem alcanar as clausulas econmico financeiras para evitar qualquer
carter confiscatrio na gesto dos contratos administrativos.
Ento a lei disciplina possibilidades de alteraes quantitativas e alteraes qualitativas
no contrato administrativo que do administrao pblica uma margem de flexibilidade na
gesto dos contratos administrativos para melhor adequ-los satisfao do interesse publico
no caso concreto.
Esta uma primeira clausula exorbitante, em geral os contratos so modificveis por
acordo de vontades, a modificao unilateral no admissvel no direito privado, j no direito
administrativo, a primeira das clausulas exorbitantes esta possibilidade de alteraes
unilaterais s quais o particular deve obedincia, tendo como contrapartida a compensao
financeira decorrente desta alterao, a chamada manuteno do equilbrio econmico e
financeiro do contrato.
[pergunta]
[resposta] sem duvida, esta ideia da mutabilidade das normas regulamentares do
equilbrio econmico e financeiro se aplica tambm aos contratos administrativos de delegao
de funes como concesses e permisses. Ento, toda vez que a administrao acresce
servios ou faz novas exigncias ao contratado, deve criar formas de compensao financeira
para preservar a equao financeira original do contrato.
Uma das possibilidades o acrscimo da tarifa ser cobrada na ponta final da cadeia, do
usurio do servio de transporte publico, ou do gs canalizado, de energia eltrica e assim por
diante.

A outra possibilidade o estado instituir por lei formas de compensao que no passam
pelo acrscimo de tarifa, isenes fiscais, subvenes diretas, enfim, tudo isto tem sido feito,
por exemplo, no setor eltrico brasileiro s custas do contribuinte. A justificativa garantir a
modicidade tarifaria com aporte de recursos do estado, que na verdade so recursos que
provem da sociedade por meio das tributaes.
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
A possibilidade da extino unilateral tambm uma clausula exorbitante, em geral os
contratos do direito privado so extintos por distrato, que um acordo de vontade das partes
que o extingue, ou por deciso judicial. No caso do contrato administrativo a lei prev a
possibilidade de extino unilateral pela administrao em qualquer das hipteses que a lei
prev, so: inadimplemento do contratado, caso fortuito ou fora maior, ou por razoes de
interesse publico, razoes que a administrao de convenincia e oportunidade entende
suficiente para por fim quela relao contratual.
III - fiscalizar-lhes a execuo;
IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo total ou parcial do ajuste;
V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis, imveis,
pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade de acautelar
apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hiptese de
resciso do contrato administrativo.
No inciso I falou-se na alterao unilateral, na extino unilateral no inciso II, na
fiscalizao e aplicao de sanes nos incisos III e IV e o inciso V, um dispositivo que estava
na lei 8.666/93, mas que depois foi substitudo com a edio da lei 8987/95 que a
possibilidade do poder concedente e do poder permitente assumirem bens e empregados da
empresa concessionaria e permissionria para garantir a continuidade na prestao dos
servios pblicos.
Por exemplo, se uma empresa de nibus passe por uma situao que pode gerar a
resciso do contrato, uma recuperao judicial ou uma situao pr-falimentar, antes disso o
estado ode assumir o controle das garagens ou da frota de nibus e da direo hierrquica
temporariamente, at dos empregados, para garantir a continuidade do servio, ate que uma
nova licitao seja feita e uma nova empresa concessionaria seja contratada.
[pergunta]
[Resposta] A encampao o termo que se d na lei 8987/95 resciso unilateral do
contrato por razoes de interesse publico, nos usamos coloquialmente o tempo encampao por
ser parecido. Na encampao isto que acontece tambm, mas o termo tcnico encampao
se d quando h resciso unilateral do contrato de permisso ou concesso por razoes de
interesse publico. O estado assume temporariamente as instalaes, a frota, o comando e
direo dos trabalhadores, servidores e funcionrios do concessionrio para garantir a
continuidade do servio pblico at que uma nova licitao seja realizada.
A lei 8987 designa uma hiptese especifica de resciso unilateral por razoes de interesse
publico, e no por falta do contratado.
A ultima hiptese que no esta no art. 58 a chamada inoponibilidade da exceo do
contrato no cumprido. O que a exceptio non adimpleti contractus? Nos contratos bilaterais a
parte tem direito de no realizar a sua prestao importando em defesa de inadimplemento da
parte contraria. No que que o direito administrativo inovou nesta matria? Criou uma
inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido, eu coloquei em parnteses uma
inoponibilidade relativa ou temporria porque a lei diz do art. 78, XV que no caso de um
inadimplemento, uma mora de at 90 dias da administrao pblica no pagamento da
contraprestao devida ao particular, neste perodo o particular no tem direito a deixar de
cumprir suas obrigaes. Ou seja, neste perodo temporrio de 90 dias de mora ele no pode
invocar a seu favor a exceo de contrato no cumprido para deixar de cumprir suas prpria
obrigaes.

Passados os 90 dias o dispositivo diz que o particular escolhe, ou pede a resciso do

contrato em juzo, o particular tem prerrogativa de resciso unilateral, ou ele pode parar de
realizar as suas prestaes. Ento, ate 90 dias h uma espcie de carncia, de suspenso do
uso da exceo do contrato no cumprido que no direito privado pode ser utilizado
imediatamente.
Em nome de que o legislador pensou nisso? Em nome de uma ponderao de interesses, a
administrao pblica tem muitas obrigaes contratuais para honrar e muitos interesses a
cuidar, se atrasar 1, 2 ou 3 meses o particular continua realizando suas prestaes, se passar
de 90 dias o particular opta entre pedir a resciso do contrato ou parar seu cumprimento ate
que o pagamento seja reestabelecido.
Este um exemplo que eu gosto de dar aos colegas que insistem na defesa do principio
da supremacia do interesse publico como principio cardeal reitor de toda a estrutura do direito
administrativo. Eles dizem esta vendo, 90 dias em um contrato com particular seria
inimaginvel, ficar sem pagar aluguel por trs meses muito tempo, d despejo; se algum
ficar sem pagar o prestador de servios ele no aparece mais. A resposta a seguinte: para
quem defende que a supremacia do interesse publico faz prevalecer o direito da administrao
pblica de continuar recebendo as prestaes sobre o interesse do particular de continuar a
receber o seu pagamento, essa pessoa teria que necessariamente admitir que do 91 dia em
diante h supremacia do interesse do contratado sobre o interesse da administrao pblica.
Esta lgica dicotmica no se aplica simplesmente, o que o legislador fez aqui foi criar um
sopesamento dos interesses em jogo de um lado reconhecendo que quando administrao
pblica parte em um contrato ela tem muitas obrigaes, ela tem uma gesto oramentaria
complexa, tem o interesse da sociedade a zelar, mas por outro lado no pode institucionalizar o
calote.
Se jamais o particular pudesse deixar de cumprir as suas prestaes, isto significaria
positivar na legislao brasileira de contrataes publicas o calote da administrao como
regra, e na verdade, aqui h uma tpica ponderao de interesses na soluo que o legislador
deu, uma soluo intermediaria e no uma soluo radical de supremacia do interesse
publico sobre o interesse privado.
Agora, ao lado destes contratos administrativos tpicos, contratos de obras pblicas,
contratos de prestao de servio, contratos de fornecimento de bens e equipamentos, a lei
8.666 abriu espao para contratos regidos predominantemente pelo direito privado.
Art. 62, 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas
gerais, no que couber:
I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja
locatrio, e aos demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma de direito
privado;
Ento, o legislador reconheceu que a administrao pode entrar em contratos que sejam
regidos por normas predominantemente de direito privado, e a administrao faz isto todos os
dias, por exemplo, quando abre uma conta bancaria em uma instituio financeira; quando
celebra um contrato de financiamento mtuo regido por normas, normalmente contratos de
adeso previamente aprovados pelos bancos; quando celebra contrato de seguro dos seus
bens ou contrato de seguro de vida e acidente de seus servidores; quando celebra contrato de
compra e venda; quando celebra contrato de doao; quando celebra contratos de permuta,
enfim, todos estes contratos so regidos predominantemente por normas de direito privado.
A pergunta que se faz : Por que o legislador se daria ao trabalho de afastar um regime
to mais favorvel administrao pblica que cria em favor da administrao uma srie de
prerrogativas, para permitir o uso de instrumentos contratuais regidos predominantemente por
normas de direito privado?
[resposta inaudvel de um aluno]
S cuidado com uma coisa: o fato de o contrato ser regido predominantemente por
normas de direito privado no afasta necessariamente por esta razo a licitao prvia. Por

exemplo, se eu quero contratar seguro para todo o acervo de um museu da cidade, estado ou
unio, este seguro pode perfeitamente ser regido por normas de direito privado, mas a seleo
previa se deu por licitao do menor preo, uma questo de agilidade quando ela se coloca
medida que os contratos administrativos podem ter uma padronizao, normalmente, h esta
padronizao porque a lei exige que as normas do contrato acompanhem o anexo do edital da
licitao. Agora, o que eu falei pra voc de atividade em termos de maior eficincia contratual,
em termos de melhores preos...
[pergunta do aluno]
Ok, a resposta est certa, seria legal vocs detalharem um pouco mais isto. Em questo
econmica de que maneira? A paridade entre as partes, os contratos do direito privado como
regra colocam as partes em uma situao de paridade, embora em muitas situaes a paridade
real no h por questo do poder econmico, mas as normas de defesa do direito do
consumidor procuram minorar essa desequiparao econmica.
[pergunta do aluno]
Ento, em primeiro lugar, a questo econmica, da maior economicidade. Se tem uma
leitura de que o legislador reconheceu de um lado que a administrao poderia ter uma
vantajosidade econmica maior em seguir contratos de direito privado em determinados
campos que ao no criar tantas vantagens para a administrao se refletiria em um preo mais
reduzido. Isto em termos de estudo econmico dos contratos tem haver com a diminuio do
risco, toda vez que voc diminui o risco contratual para uma das partes, tendencialmente, se
houver um ambiente competitivo, em geral em licitao, a tendncia que os preos sejam
mais baixos.
De outro lado, como fica a preservao do interesse publico? O que a doutrina explica
que estes contratos normalmente ou foram maturados durante muito tempo no mbito do
direito civil, como o caso do contrato de compra e venda, contratos de doao e de permuta,
ou so contratos submetidos intensa regulao, por exemplo, o contrato de seguro, todas as
seguradoras so submetidas a uma intensa regulao de uma agencia reguladora chamada
SUSEP superintendncia dos seguros privados; h os contratos bancrio que sofrem intensa
regulao do banco central e do conselho monetrio nacional, e assim por diante, de forma que
so contratos que j tem uma preservao do interesse do contratado zelada no mbito do
direito civil ou da regulao econmica, e, ao mesmo tempo so contratos j utilizados nestes
mercados especficos, no mercado securitrio, bancrio, imobilirio, etc.
Basta uma comparao simples, por exemplo, entre os preos normalmente alcanados
em uma negociao que seja justa entre o estado quando ele consensualmente celebra compra
e venda de um bem imvel e o preo final de uma indenizao pago em uma desapropriao
para se verificar que o estado economiza muito, ento consegue solues consensuais
protegidas pelo direito privado.
Qual o limite desta utilizao? Eu coloquei no quadro o sentido do no que couber, est
escrito no dispositivo sero regidos predominantemente pelo direito privado aplicveis as
normas do art. 55 e 58 a 61 no que couber.
Se aplicar as normas do art. 58 voc transforma o contrato de direito privado em contrato
administrativo, voc trs para dentro do contrato de seguro ou do contrato bancrio as
prerrogativas, ento desnaturaria o contrato. Como a doutrina vem interpretando e acho que
a maneira correta de interpretar esta que a administrao ao realizar uma licitao ou uma
contratao direta deve justificar:
a. Em primeiro lugar, porqu opta por uma forma contratual privada. Seja por maior
vantajosidade econmica, incidncia do principio constitucional da eficincia que
conduz a gesto administrativa... enfim, por que pela opo por uma forma privada e
no por uma forma pblica.
b. Em segundo lugar, quais as clausulas previstas nestes artigos constaro na minuta do
contrato a ser submetido futura licitao. E aqui, no que couber tem haver com o
dever de motivao, de complementao de qualquer deciso administrativa.

 possvel que em alguns casos a administrao deva legitimamente preservar algumas

prerrogativas, claro que sim, por exemplo, a lei fala em locao, quando a administrao for a
locatria eu posso usar a lei de locaes porque a lei de locaes 8245/91 uma lei que tem
preocupaes de apresentao tambm do interesse do locatrio, ainda acho que a
administrao tenha a prerrogativa de se precaver, por exemplo, no caso de algum
inadimplemento que no seja o despejo imediato porque naquele imvel que a administrao
locar pode funcionar um posto medico municipal, uma escola publica, uma repartio militante
ou uma delegacia. Muitas delegacias do interior do estado funcionam em imveis em que o
estado locatrio, ento possvel preservar algum interesse publico por meio de alguma
outra clausula exorbitante, mas isto deve constar no contrato a ser submetido a licitao ou na
contratao direta em que a parte contratada saiba de antemo a que clausula exorbitante
estar sujeita, at para que possa precificar o valor de sua proposta. Ento, aqui acho que
uma questo de fundamentao, de motivao previa da administrao sobre as clausulas
exorbitantes que constaro ou no no contrato privado.