La Filiacion Extramatrimonial Derecho de Familia

Filiacin Extramatrimonial
WinuE
CAPITULO I
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
1.1.- Evolucin Histrica de la Condicin Jurdica de los Hijos Nacidos

Extramatrimonium:
Tradicionalmente, la doctrina ah distinguido la filiacin legitima de la ilegitima
determinando para ella un trato privilegio frente a la otra.
Con la superacin de las forma poligmicas primitivas del matrimonio, la
proteccin familiar del hijo extramatrimonial, lo llev a una situacin inferior al hijo
natural.
Los antecedentes histricos los tenemos en el Derecho de Roma Clsico 1.
Tanto en Grecia como en Roma, bajo de Ley de las XII Tablas, el hijo nacido
fuera del matrimonio no era considerado como miembro familiar; y carecan de
todo derecho. En Roma, con el edicto Unde cognati, poco a poco se fue
1
CDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia.
Primera Parte. Primera Edicin Junio 2003. Editorial Gaceta Jurdica. Pag.762
delineando la distincin entre los liberi naturali, hijos de una concubina, a los
cuales se les reconoci el carcter de pariente del padre o madre; los spurri,
hijos de mujer de baja condicin o vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi;
habidos de una unin prohibida, con stos dos ltimos, se mantuvo un rigor
primitivo, los cuales eran privados de todo derecho, incluso el de reclamar los
alimentos.
La Iglesia Catlica ayud a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a
los alimentos de los hijos, cualquiera que fuere su origen.
En la Edad Media, se mejor la situacin, a pesar que se miraba con
prevencin a los hijos del pecado. Una gran reaccin frente a esta injusticia fue
la Revolucin Francesa2. En el Decreto del 12 de Brumario del ao II, estableci
la igualdad entre hijos legtimos y naturales, dejando al margen a los adulterinos
e incestuosos. A partir del siglo pasado, la reaccin a favor de los hijos naturales
ha ido en progresin creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela
contra esta solucin legal de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Por
otro lado no hay que olvidar que una equiparacin completa de los hijos nacidos
dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro para la familia
normalmente constituida, que la ley debe defender, as como se observa el las
diversas legislaciones modernas (Estados Socialistas) 3.
1.2.- Concepto:
Este tema esta contemplada en el Ttulo II, de la Seccin Tercera, del Libro III
del Cdigo Civil, que consta de tres Captulos: Primero, Reconocimiento de los
2
3
BORDA, Guillermo A. Manual De Derecho De Familia. 11 Edic. Edit. Perrot. 1993. Pag. 334, 335.
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familar Peruano. 10 Edic. Edit. Gaceta Jurdica. 99. Pag. 434.
Hijos
Extramatrimoniales,
Segundo:
Declaracin
Judicial
de
Filiacin
Extramatrimonial; y Tercero, Hijos Alimentistas (Art. 386 al 417)

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola da el concepto
diciendo que es "la procedencia de los hijos respecto de los padres" 4.
Segn el Art. 386. Hijos Extramatrimoniales: Son hijos extramatrimoniales los
concebidos y nacidos fuera del matrimonio.
La calidad filial del hijos extramatrimonial se establece cuando la concepcin y
su mediata consecuencia biolgica, el nacimiento, se producen fuera del
matrimonio. Esta es la regla que permite determinar qu hijos son
extramatrimoniales y cuales no.
MATRIMONIO
Concibe y
nace
Concibe y
nace
Una de las caractersticas esenciales del Derecho de Familia Romano era el

dividir a los hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera
de l, criterio que prevalece hasta nuestros das para efectos de la determinacin
mas no para la jerarqua filial, la cual ha sido desplazada por el principio de
igualdad (unidad de filiacin)
1.3. Clasificacin de los Hijos Extramatrimoniales:

Los hijos extramatrimoniales fueron clasificados en dos grandes grupos: a) Los
naturales o nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenan
4
DICCIONARIO DE LA LENGUA DE LA REAL ACADEMIA ESPAOLA.
impedimento alguno para casarse; y b) injurios, procreados por quienes estaban
impedidos de contraer matrimonio. A estos ltimos se sola subdividirlos en
fornezinos, sacrilegos y mnceres.
Se les llamaba fornezinos a los hijos adulterinos, porque se le conocen como
hijos del marido sin serlo (lo cual slo se poda referir al hijo tenido por mujer
casada de varn distinto de su marido, mas no al procreado por varn casado en
mujer soltera); y los incestuosos o engendrados por personas cercanamente
emparentadas entre si.
Sacrlegos eran los hijos procreados por personas atadas por votos religiosos.
Mnceres o mancillados, en fin, eran hijos habidos en ramera pblica.
Estas clasificaciones y denominaciones han desaparecido actualmente
del
Derecho moderno5.
1.4.- Emplazamiento del estado de Hijo Extramatrimonial:

Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de status filli no del
status familiae, es decir, tendr un nombre pero no las relaciones familiares
completas6.
Existen dos maneras de lograr el emplazamiento de la paternidad o de la
maternidad: el reconocimiento voluntario y la investigacin judicial de la
paternidad o de la maternidad, la investigacin de la paternidad slo se admite
cuando se da alguno de los casos del art. 366, a saber escrito e indubitado del
padre, posesin constante de estado, delito sexual y concubinato, hechos stos
que deben ser probados por el demandante con los pertinentes medios
ordinarios que seala el art. 192 del cdigo procesal civil. El reconocimiento de la
5
6
Ibidem. Pag. 438

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Edit. Grijley. 2004. Pag. 117.
maternidad se admite siempre que se pueda acreditar el hecho del nacimiento y
la identidad del hijo, extremos que tambin se admite siempre que se pueda
acreditar el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, extremos que tambin se
prueban con los pertinentes medios que indican el referido art. 192 del texto
adjetivo. El instrumento en que consta el reconocimiento voluntario y la sentencia
judicial son medios de prueba de filiacin, tanto paterna como materna, frente a
terceros, no obviamente dentro del juicio investigatorio.
1.4.1.- Formas del Emplazamiento:

A. Reconocimiento Voluntario:
- Concepto: Reconocimiento es el acto jurdico por el que una
persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto del
otra7.
El reconocimiento que es una manifestacin unilateral de voluntad puede
producirse en un solo acto en conjunto o en un acto aislado o en actos
sucesivos8.
El reconocimiento se trata de un acto que encierra una confesin de la
paternidad o maternidad o por el cual se establece una filiacin, es la
manifestacin de la voluntad encaminada a considerar al reconocido con hijo y
ocupar respecto de l, la posicin jurdica de padre natural 9.
Existe en la doctrina una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el
reconocimiento es un acto constitutivo de filiacin, o es simplemente declarativo
Ibidem. Pag. 442

http://www.cal.org.pe/materiales/sociedad_paterno_filial.ppt#275,18,Diapositiva 18
9
ACERO, Beatriz y GARCIA BERNAL, Juan Carlos. La Prueba en la filiacin. Bogota. Pontificia Universidad
Javeriana de Colombia. 1998
8
de la misma, es lo primero cuando se trata de la paternidad y lo segundo cuando
de la maternidad, este es un criterio Eclctico.
La controversia no es bizantina, porque se la resuelve en el sentido de que el
reconocimiento es constitutivo, planteado por Planiol y Riper, el hijo no puede
hacerlo valer retroactivamente, de modo que los derechos y las obligaciones que
de aqul se derivan operan slo ex nunc, ya que piensan que el reconocimiento
produce efectos creadores del lazo de filiacin; que es una manifestacin de
voluntad dirigida a constituir una relacin de familia, en forma semejante a lo que
ocurre con el matrimonio o la adopcin Si por el contrario, se decide la cuestin
en el sentido de que el reconocimiento es declarativo, planteado por Colin y
Capitant,
opera
retroactivamente,
en
esta
tesis,
se
sostiene
que
el
reconocimiento no crea el lazo de filiacin, el cual preexiste desde que se

produjo la procreacin, sino que slo comprueba, lo admite, lo declara.
- Caracteristicas del Reconocimiento Voluntario:

El reconocimiento es un acto:
o Unilateral: no requiere para perfeccionarse sino la declaracin del padre o
de la madre que practican el acto del reconocimiento, siendo necesario el
asentimiento del hijo reconocido.
o Formal: La ley determina la frmula vlida para hacerlo. En tanto debe
dejarse constancia de su realizacin. En efecto, deber realizarse
nicamente por testamento, escritura pblica o en el registro del Estado
Civil en el momento de asentar la partida o posteriormente por acta firmada
ante el funcionario competente.
o Facultativo: Nadie puede declararse padre o madre de alguien. Es la
persona por su propia decisin adopta esta actitud voluntaria de hacerlo.
o Personal: nadie puede afirmar o admitir un lazo de filiacin del cual no es
autor, en razn del carcter ntimo de la procreacin
y el respeto del
principio del carcter voluntario o facultativo antes indicado.

o Individual: Slo liga a quien lo hace con el hijo reconocido, sin
comprometer al otro padre, de all que el reconocimiento puede practicarse
por separado por los padres del hijo extramatrimonial, sin mencionar el
nombre del otro.
o Puro y Simple: No esta permitido el reconocimiento modal, es decir
sometido a condicin, plazo o cargo. As por ejemplo, no se podr decir,
reconozca a mi hijo a condicin de que sea profesional, o reconozco la
paternidad por un ao, etc.
o Irrevocable: dada su calidad de confesin, a lo que abunda una razn
moral y de seguridad jurdica que hace preciso dotar de estabilidad jurdica
al estado de las personas.10 As lo determina la Ley. Si el reconocimiento del
hijo, por ejemplo se realiz por testamento, puede el testador revocarlo y
dejar sin efecto la memoria en todos sus extremos, menos en cuanto al
reconocimiento se trata.
B. Declaracin Judicial De Filiacin Extramatrimonial
1. Generalidades:
Desde la antigedad se ha venido hablando de la investigacin
de la
paternidad y/o maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la
10
PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia. Lima. Ideosa. 1996.
posibilidad dentro ciertos lmites de recurrir al rgano jurisdiccional para que
sea declarada la filiacin extramatrimonial respecto al padre o de la madre,
cuando uno u otro se niega a reconocer voluntariamente 11.
La historia jurdica
revela que en los siglos pasados hubo periodos que se
admiti la investigacin judicial en referencia y en los periodos en que tal

investigacin ha sido prohibida, en eso correspondi una gran diferencia entre
los hijos legtimos e ilegtimos, esto quiere decir que cuando la investigacin
judicial de la paternidad o de la maternidad ha sido permitida con amplitud se ha
mantenido una drstica diferencia entre el status del hijo legtimo y del hijo
ilegitimo, y que en cambio cuando se ha restringido o prohibido dicha
investigacin judicial, las leyes han denotado una inclinacin a cortar las
distancias entre ambas clases de hijos, ley que por cierto no se ha dado en el
Per.
En el Derecho Espaol que rigi a las colonias se permiti la investigacin
judicial de la paternidad; y lo mismo ocurri en el antiguo Derecho Francs,
dentro del cual esa investigacin era libre y en esa poca los bastardos no
heredaban, se usaba de una manera abusiva una regla en el derecho
consuetudinario estableca que la denuncia del supuesto seductor por una
muchacha en cinta se tenia por cierta virgini praegnanti creditur y obligaba al
autor del embarazo a proporcionar los gastos de alumbramiento y de
manutencin del hijo12.
11
PERALTA ANDIA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL.Segunda

Edicin. Lima-Per. 1996.Pg. 337.
12
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. DERECHO FAMILIAR PERUANO. Dcima Edicin. Lima Per.
1999. Pg. 471.
En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, porque realmente
estas expresions resultan ser contradictorias, desde que todo reconocimiento
siempre es voluntario y no obligado, por eso la posicin legislativa ms
actualizada
prefiere
denominarla
Declaracin
judicial
de
la
Filiacin
extramatrimonialque puede ser bien de la paternidad o de la maternidad segn

el caso.
De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer voluntariamente a
sus hijos habidos fuera del matrimonio, pero cuando existe negativa de hacerlo,
el hijo tiene derecho para reclamar su estado y para exigir a sus padres que
cumplan sus deberes con respecto a l. La madre tambin est asistida en
reclamar al padre no slo el reconocimiento, sino recurrir al poder judicial a fin de
conseguir un reconocimiento forzoso, que ahora toma el nombre de
Declaracin judicial de la Filiacin extramatrimonial.
2. Concepto Y Definicin
Son acciones que permiten la investigacin tanto de la paternidad como de la
maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su oportunidad el rgano
Jurisdiccional declare mediante sentencia la relacin paterno-filial
existente
entre una persona y sus progenitores (padre o madre), que se han negado a
reconocerlos de manera voluntaria. En ese sentido se exige un pronunciamiento
por parte del juez que conoce del asunto.
La declaracin judicial de la filiacin opera a falta de reconocimiento voluntario
de padre o madre respecto de un hijo extramatrimonial, ya sea porque
desconfan de la certeza del vnculo, por un acto de mala fe, confusin
desconocimiento del procedimiento, costos, existencia de errores que impiden el
reconocimiento, descuido, actitud machista (que nazca una nia y no un var),
etc.
Para Mazeud, este precepto encuentra respaldo en un criterio eminentemente
social. En efecto, el inters de la familia legtima exige que el hombre tenga las
mismas obligaciones para con sus hijos, sean estos naturales o legtimos; si no,
se le incitar a evitar las pesadas cargas del matrimonio. Hay que agregar que
en la esfera social el hijo natural abandonado sin recursos, constituir a la vez,
una carga y un peligro para la sociedad entera 13.
Es por ello que el perjudicado con esta ingratitud paternal goza de la facultad de
pedir que se practique la investigacin correspondiente y que se declare en su
momento la relacin jurdico familiar, pudiendo incluso con legitimo derecho
exigir la reparacin civil por el dao causado por no haber cumplido el padre con
la obligacin moral en reconocerlo en su momento 14.
3. Doctrina Jurdica
a. Doctrina Negativa.- esta sustenta la tesis de que debe prohibirse la
investigacin judicial de la relacin paterno filial- extramatrimonial, por las
razones siguientes:
El carcter inmoral de las relaciones extramatrimoniales a veces
vergonzantes, adulterina, que hacen aconsejable su no investigacin.
La dificultad de su probanza sobre todo porque dichas relaciones se lleva
a efecto dentro de la mas severa intimidad que imposibilitan probarla.
13
CDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia.
Primera Parte. Primera Edicin Junio 2003. Editorial Gaceta Jurdica. Pg.769
14
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Edit. Grijley. 2004. Pg.
Las imputaciones de paternidad en procesos escancadolosos que
perturban la paz familiar.
b. Doctrina Positiva.- Pregona la idea de no prohibir la
investigacin
judicial de la relacin paterno filial- extramatrimonial, basado en:

El derecho de la obtencin y difusin de la verdad, pues los hijos deben
encontrar a sus verdaderos padres y los padres a sus hijos.
El buen orden social que reclama un mnimo de justicia para los hijos
extramatrimoniales y que reluzca la verdad por encima de toda hipocresa, los
perjuicios y convencionalismos sociales.
c.
Doctrina Intermedia.- tratando de contemporizar ambas posiciones
doctrinarias el derecho opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la

maternidad y con severas restricciones si se refieren a la investigacin de la
paternidad. Esta es la posicin del Cdigo Civil Peruano.
C. Investigacin Judicial De La Paternidad
o Conceptos y Sistemas.- Los hijos extramatrimoniales tiene accin en contra
de quienes consideran padre o su madre, por tanto, la accin investigadora
de la paternidad es la que promueve el hijo para averiguar su filiacin por
declaracin judicial de la misma, a fin de establecer no solo ese hecho en si
de indudable valor afectivo, sino tambin para posibilitar
el derecho
alimentario, el sucesorio y el de llevar sus apellidos.

Teniendo en cuenta que no existe un mtodo cientfico que permita de una
manera directa y cierta en establecimiento de la filiacin paterna no matrimonial
(excepto el de las pruebas biolgicas), para determinarla, se recurre a la llamada
investigacin de la paternidad sobre el que existen dos sistemas concretos:
1. Sistema amplio.- Segn este, se permite utilizar en dicha indagatoria
todos los medios probatorios, los que previa valorizacin permitirn al
juzgador formarse la conviccin sobre la procedencia o improcedencia de
la accin.
2. Sistema restringido.- Mediante el cual solo se permite utilizar en dicha
investigacin determinados hechos o presupuestos a efecto de que
probado los mismos proceda la declaracin mencionada.
El Cdigo Civil Peruano (Art. 402), se adhiere al sistema restringido, no
obstante se plantea la cuestin de saber si aquellos constituyen seis
presunciones legales de paternidad o solamente casos en los que
proceden la admisin de la demanda a fin de que durante la tramitacin
del proceso puedan ambas partes producir la prueba que consideren
pertinente.
EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

EXTRAMATRIMONIAL
Ley N 28457 (08/01/2005)
Mediante esta norma se aprueba la Ley que regula el Proceso de Filiacin

Judicial de Paternidad Extramatrimonial, cuya finalidad es establecer los
mecanismos procesales idneos a efectos de que las personas, por derecho
propio o en representacin de terceros, puedan obtener rpidamente la
declaracin de paternidad extramatrimonial, sin mayores dilaciones y costos
procesales.
En ese sentido, se ha establecido que la persona interesada en obtener la
mencionada declaracin de paternidad, podr demandarla ante el juez de paz
letrado. Cursada la notificacin de la demanda, el emplazado contar con un
plazo de 10 das para formular su oposicin. En caso de no presentarse dicha
oposicin, el mandato se convertir en una declaracin judicial de paternidad.
La oposicin a la demanda de filiacin extramatrimonial suspender el mandato
si es que el emplazado se hubiera obligado a realizar la prueba biolgica del
ADN dentro de los diez das siguientes. Transcurrido este plazo, y si el oponente
no cumple con esa obligacin por causa injustificada, la oposicin ser declarada
improcedente y el mandato se convertir en una declaracin judicial de
paternidad15.
Una vez realizada la prueba del ADN, y si esta produjera un resultado negativo,
la oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado a las
costas y costos del proceso. En cambio, si el resultado de la prueba fuese
positivo, la oposicin ser declarada infundada, el mandato se convertir en
declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a las costas y
costos del proceso.
La declaracin judicial de filiacin extramatrimonial que emita el juez podr ser
materia de apelacin. Este recurso deber presentarse dentro de los tres das
siguientes a su notificacin y ser resuelto por el juez de familia en un plazo no
mayor de diez das.
A efectos de establecer este nuevo marco legal del proceso de filiacin
extramatrimonial, esta norma ha modificado el inciso 6 del artculo 402 del
Cdigo Civil, disponiendo que la paternidad extramatrimonial podr declararse
15
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene05/boletin10-01.htm
judicialmente cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el
hijo a travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con
igual o mayor grado de certeza. Esta disposicin no ser aplicable respecto del
hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
Por otro lado, esta norma tambin ha modificado los artculos 53 y 57 del TUO
de la Ley Orgnica del Poder Judicial. La primera modificacin establece que los
juzgados de familia no podrn conocer las pretensiones concernientes a la
sociedad paterno-filial referidas a la filiacin extramatrimonial prevista en el inciso
6) del artculo 402 del Cdigo Civil. Mientras que con la segunda modificacin se
reconoce expresamente la competencia de los juzgados de paz letrados para
conocer de las acciones de filiacin extramatrimonial.
Finalmente, esta norma ha dispuesto que los procesos en trmite debern
adecuarse a sus disposiciones.
D.
Casos Que Se Admite La Investigacin Judicial De La Paternidad:
El Cdigo vigente se ha observado en el Art. 402 los casos en que procede la

investigacin judicial, antes mencionada, en este caso detallaremos cada inciso
en la cual se declara la paternidad extramatrimonial, son los siguientes:
1. Escrito indubitado (inciso 1).- Viene a ser el caso en que se permite la
apertura de la investigacin de la paternidad cuando existan instrumentos tanto
pblicos como privados (cartas amorosas en el que el presunto padre admite ser
el padre), en los que el presunto padre, sin efectuar un reconocimiento legal,
deja constancia inequvoca de su admisin de la paternidad 16.
16
Ob. Cit. (Cornejo Chavez)
Es el caso en que fcilmente puede el hijo plantear la accin de filiacin y en
que con mayor justificacin procede la declaracin judicial de la paternidad. El
escrito proveniente del mismo padre debe tener el carcter de indubitable
muestra que, en la generalidad de los casos, en el cual el hijo no haya sido
reconocido formalmente no habr de atribuirse sino a un injustificado cambio de
actitud por parte del padre o que este nunca llego a reconocer por razones
ajenas a su voluntad en tanto falleci o devino en incapacidad 17.
2. Posesin Constante del Estado (inciso 2).- explica Josserand, la doctrina
y la jurisprudencia estaba dividida en cuento a saber si la posesin del estado
deba de ser admitida como prueba de filiacin natural, mas las opiniones que al
respecto desarrolla Denolombe en el sentido de que tal posesin es la mas
antigua, la primera prueba del estado de los hombres por lo tanto equivale a un
reconocimiento tcito. Son circunstancias en la cuales el presunto hijo es tratado
como tal, y que el presunto padre as lo trate y cree estar unido por una relacin
paterno-filial y familiar.
3. Concubinato (inciso 3).-
viene a ser otra circunstancia en la que el
presunto padre hubiese formado un hogar de hecho con la madre en la poca de

la concepcin, considerndose que existe concubinato cuando un varn y una
mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. Violacin, rapto o retencin violenta (inciso 4).- la apertura de la
investigacin de la paternidad es procedente en los casos de Violacin, rapto o
retencin violenta de la mujer en poca que coincida con la concepcin.
17
Ob. Cit. (J. Rolando Peralta Andia) Pg. 340
Cuando se trata de estos delitos antes mencionados, perpetrados por varios
sujetos en agravio de una misma mujer que resulta embarazada, ha sido resuelta
de diferentes modos.
El anterior Cdigo no lo previ, si eran varios los autores del delito, deban ser
declarados padre del futro del delito, asumiendo la obligacin alimentara. El
actual cdigo, en cambio, dispone que si fueran varios los autores del delito, la
paternidad de uno de los demandados ser declarada, si solo la prueba negativa
de los grupos sanguneos descarta la posibilidad de que corresponda a los
dems autores del delito; en caso contrario, todos deben ser condenados al
sostenimiento del hijo.
5. Seduccin (inciso 5).- es el acto de engaar con maa, es delito contra la
libertad y honor sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce y
menor de dieciocho aos, de conducta irreprochable, por consiguiente es otro
caso en el que se apertura la investigacin de la paternidad cuando haya
seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la
concepcin, siempre que tal promesa conste de manera indubitable.
6. Declaracin judicial de paternidad del hijo de madre casada (inciso 6).Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer
casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos procedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o
mayor grado de certeza.
E. La Prueba De Los Grupos Sanguneos 18.

En el
Cdigo Civil de 1984 ha acogido una innovacin de singular
trascendencia, tanto porque entraa una toma de posicin terica que no quiso
hacer el denegado, cuanto por la importancia prctica que puede tener en la
solucin
de
controversias
referentes
la
paternidad-
maternidad
extramatrimonial.
Existen aglutingenos que fueron llamados A y B, y de ellos depende la
clasificacin en los cuatro grupos sanguneos principales que son:
Grupo A, cuando solo tiene el aglutingeno A;
Grupo B, cuando solo tiene el aglutingeno B;
Grupo AB, cuando ambos aglutingenos; y
Grupo O, cuando no tiene ningn aglutingeno, ni A ni B.
En 1910, Dungern y Hirszfeld comprobaron la naturaleza hereditaria de estos
grupos sanguneos, que seguan estrictamente las leyes de Mendel, de las que
se deduce el siguiente cuadro:
18
Ob. Cit. (Cornejo )Pg. 487.
Grupo de los padres
Hijos posibles
Hijos imposibles
OO
A, B, AB
OA
O, A
B, AB
AA
O, A
B, AB
OB
O, B
A, AB
BB
O, B
A, AB
A B
Todos
Ninguno
O AB
A, B
O, AB
A AB
A, B, AB
B AB
A, B, AB
AB AB
A, B, AB
Ya en el ao de 1927, se descubren dos nuevos grupos, a los que se llama M

y N, que tambin se transmiten rigurosamente por la herencia como sigue:
Grupo de los padres
Hijos posibles
Hijos imposibles
M-N
MN
M, N
MM
N, MN
NN
M, MN
M MN
M, MN
N MN
N, MN
MN MN
Todos
Ninguno
En 1940, Landsteiner y Wierner descubrieron el factor Rh, que estudios

superiores han podido determinar que es de cinco clases o sub grupos, a
saber: Rho, Rh, Rh, Rho, a los que finalmente ha aadido Levine los sub
grupos
del Hr a los llamados Rh Negativos, que en un nmero de cinco
tambin se denominarn: Hro, Hr, Hr, y Hro

y Hro .
Hay hechos muy valiosos para la adopcin del sistema de los grupos
sanguneos que son:
a. Los grupos sanguneos no cambian nunca en el curso de la vida el
hombre y no son influenciados ni por las enfermedades ni por ningn
medicamento, ni por transfusiones sanguneas, de otros grupos que
pueden usarse en la emergencia o por error del grupo.
b. Las pruebas de sangre podrn repetirse tantas veces como se quiera, con
el mismo resultado, ya sea por diferentes expertos o por el mismo,
siempre que se trate de examinadores calificados con gran experiencia.
c. La clasificacin de un nio puede hacerse al nacer, aunque es
aconsejable esperar hasta despus del primer mes para llegar a
resultados concluyentes.
d. La lectura de las pruebas es una claridad y sencillez, tal que puede ser
hecha pr cualquier profano, previa explicacin, pues el agrupamiento de
los glbulos en estudio es en masas gruesas fciles de evidenciar. En
esta forma, los resultados pondrn ser ledos por el Juez, y los abogados
de ambas partes quienes presenciaran las pruebas. Estos resultados
pueden fotografiarse para incluirse en el expediente respectivo.
e. Las pruebas de sangre no pueden ser objeto de controversia ni es posible
admitir diferencia de opinin sobre los resultados que basndose en las
leyes de herencia, perfectamente establecidas, no hacen sino testificar un
hecho cientfico incontrovertible.
F. Cuestiones Procesales
La Ley sustantiva contiene varias importantes disposiciones referentes al
juicio de investigacin de la paternidad. Estas disposiciones determinan
quienes pueden plantear la demanda, contra quienes debe dirigirse, a
quienes corresponde contradecirla, cul es el juez competente para conocer
de ella, y dentro de que plazos es procedente su interposicin.
El Demandante
La accin para que se declare la paternidad corresponde al hijo 19, nadie
mas interesado que l mismo para buscar el emplazamiento de su estado,

de modo que si por cualquier motivo resuelve no plantear la demanda, nadie
ms, aun teniendo inters econmico o moral, esta autorizado para
interponerla. El mismo artculo otorga a la madre para que plantee la
demanda en nombre del hijo durante la minora de ste. Como la madre
ejerce potestad, puede incoar la demanda aunque ella misma sea menor de
edad (articulo 421 C.C.).
En al supuesto de que, por no existir la madre o hallarse sta desprovista
de la potestad, se hubiera dado un tutor al hijo; ese representante legal no
puede interponer la demanda sino cuando haya sido autorizado para ello por
el consejo de familia (articulo 407 y articulo 647, 10 C.C.), el mismo
derecho tiene el curador.
Los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la accin y, slo
tienen el de continuarla si aqul la hubiese dejado interpuesta. La madre
19
Articulo 407 del cdigo civil
heredera pudo interponerla demanda en representacin de su hijo, mientras
ste viva, y no puede ya plantearla si tal hijo ha fallecido.
El Demandado
En principio, no puede serlo sino el presunto padre, ms si ste hubiera

fallecido la accin deber ser dirigido contar sus herederos (articulo 406 C.C.).
Dentro de la ley nacional se da una duda: la de saber a quin se ha de
demandar cuando, fallecido el presunto padre, no son conocidos sus
herederos. La jurisprudencia de los tribunales no ha seguido al respecto un
criterio uniforme: por un lado, han establecido que, a falta de herederos
declarados, la accin debe entenderse con el defensor de herencia, ya que
sera inadmisible que el derecho del hijo sufra perjuicio por la circunstancia de
no conocerse a los herederos del presunto padre.
a. El Legitimo Contradictor
Es trascendente la cuestin referente a determinar quines pueden
contradecir la demanda de investigacin de la paternidad.
El nico a quien compete convenir en la demanda o negarla es el
demandado, en este caso, la ley suele permitir que la contradiga todo el que
tenga inters legtimo.A esto se debe, los motivos por los que se da la
ingerencia en el proceso a persona distinta del demandado, aunque slo sea
para efectos de contradecir la demanda. La teora del legtimo contradictor, es
el derecho de cualquier tercero interesado, aunque no sea el demandado, para
terciar en la controversia y contradecir la demanda del presunto hijo.
b. El Juez Competente
Se hace
referencia, como regla general contenida en el artculo 44 del
Cdigo de P.C., establece la competencia del juez del domicilio del

demandado. Pero, en esta regla general, se advierte una excepcin: la accin
puede interponerse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante
(artculo 408 C.C.); excepcin que se justifica por la necesidad de favorecer al
hijo que busca su emplazamiento.
Una jurisprudencia, respecto a este tema, ha establecido que el conocimiento
de los juicios de filiacin ilegtima corresponde al juez del domicilio del
demandante. 20
- No Caducidad De La Accin
Para la interposicin de la demanda, varias de las legislaciones coinciden en
fijar, plazos muy cortos, esto con diversos motivos, ya sea para evitar una
incertidumbre demasiado prolongada en cuanto al estado civil de las personas,
ya esa para impedir debates escandalosos, etc. El Cdigo anterior fijaba plazos
de prescripcin o de caducidad para la investigacin de la paternidad, mientras
que para la de maternidad, precepta la imprescriptibilidad.
El nuevo Cdigo ha uniformado el criterio aplicable a ambos casos, al
establecer en su artculo 410 que no caduca la accin para que se declare la
filiacin extramatrimonial.
G. La Investigacin Judicial De La Maternidad

La investigacin de la maternidad, contrariamente a la del padre, procede sin
enumeracin alguna de casos siempre que se pueda acreditar el hecho del
parto y la identidad del hijo (articulo 409 C.C.).
20
Revista de Jurisprudencia Peruana, 1951, pp.172 y ss.
No existe problema alguno en cuanto a los supuestos en que se puede
plantear la demanda, la ley no trae presunciones de maternidad, ni existe la
restriccin referente a ser la madre casada.
En lo que concierne a las cuestiones procesales (referentes a quines
pueden plantear la demanda, contra quines se puede dirigir, quines son
jueces competentes para conocer el asunto, la no caducidad de la accin), son
aplicables las acotaciones hechos al examinar la declaracin judicial de la
paternidad.
Con respecto, a las cuestiones procesales, el nuevo texto civil ha corregido
las deficiencias mostradas en los casos de que: si el padre puede interponer la
accin aun siendo menor de edad; a si es competente, no slo el juez del
domicilio del demandado, sino tambin el del domicilio del demandante, siendo
as que donde hay la misma razn hay el mismo derecho; y a si la demanda
puede ser dirigida tambin contra los herederos, cuestin que ofreca cierta
oscuridad en el texto derogado.
H. Accin Alimentaria, De Resarcimiento E Indemnizacin De La Madre

Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo extramatrimonial el
derecho de reclamar del
hombre con quien ha vivido en concubinato, el
reembolso de los gastos del embarazo y parto.21

El Cdigo Civil peruano, consagra en el artculo 414 el derecho de la madre,
por una parte, al pago de todos los gastos ocasionados por el embarazo y
alumbramiento; por otra parte, a disfrutar de alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta das siguientes al parto; y finalmente, en los casos de
abuso de autoridad, promesa de matrimonio, cohabitacin delictuosa o
21
CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo II. Pp164
minoridad al tiempo de la concepcin, a una indemnizacin pecuniaria por
concepto de dao moral. La norma es aplicable tanto en los casos de
investigacin de la paternidad como al del reconocimiento voluntario del hijo.
En lo que se refiere a los alimentos, el fundamento de este derecho radica, en
el estado de necesidad por el que atraviesa madre durante un periodo en que
no se halla en condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa; de esta
manera se favorece una gestacin adecuada del nuevo ser: a travs del auxilio
alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia.
En lo referente a la indemnizacin por el dao moral, el derecho de
reclamarla no se confiere en todo caso a la madre, sino nicamente el aqullos
en que el acceso carnal se ha producido en notorias circunstancias de dolo,
sea mediante abuso de autoridad o promesa matrimonial incumplida, ya
aprovechando de la inexperiencia, derivada de la poca edad de la mujer; y el
fundamento de tal derecho, no solo reside en la necesidad de sancionar una
conducta maliciosa, sino en el detrimento que sufre la madre en su reputacin y
en el desmedro de otras perspectivas matrimoniales, acaso truncadas en
definitiva por el nacimiento del hijo .
En cuanto al periodo durante el cual la madre puede pedir alimentos al padre,
parecera existir una implicancia entre lo dispuesto en el artculo 414 C.C.,
segn el cual la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta siguientes al parto, y el artculo 885 C.C. en cuya
virtud si en la particin deben comprenderse los derechos de un heredero no
nacido, se suspender hasta el nacimiento y en el intervalo la madre disfruta
de la herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos. El artculo 414
contiene la regla general y el artculo 856 la norma especfica para el caso del
pstumo.
1.4.2.- Sujetos del Reconocimiento:

Sujeto Activo: Son los padres quienes practican el reconocimiento 22; la ley
prohbe inclusive mencionar el nombre del coprogenitor a menos que ste lo
hubiese reconocido con anterioridad o en el mismo acto.
Sujeto Pasivo: constituido por el hijo extramatrimonial. Para ser vlido el
acto se requiere:
a)
Que el hijo que haya podido ser naturalmente concebido por quien se
pretender ser padre.
b)
Que no haya compatibilidad entre el estado que surge del

reconocimiento y el que goza legalmente el supuesto hijo.
1.4.3.- Reconocimiento practicado por los abuelos: Este tema

podemos encuadrarlo en el Art, 389 de nuestro C.C.
Se comprueba que, siendo el reconocimiento un acto jurdico personalsimo,
unilateral, aqul que no tiene el carcter de personalsimo desde que se
autoriza a los abuelos, o abuelas de las respectivas lneas la posibilidad de
realizarlo
en los supuestos expresamente sealados en la presente
disposicin.
Debe tenerse en cuenta que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o
abuelas de las respectivas lneas no requieren no haber sido nombrados
tutores o discernir al cargo. Basta que se acrediten su estado de tales para
22
ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Cdigo Civil. Tomo I. Ttulo Preliminar, Derecho de Personas, Acto
Jurdico, Derecho de Familia. Edicin Sep. 2002. Edit. Rodhas. Pg. 574.
estar autorizadas a practicarlo bajo cualquiera de las formas prescritas en la
ley. Existe una incongruencia con el ltimo prrafo el art. 244 del C.C. Este
dispone que para el matrimonio de menores de edad, que los hijos
extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso de
los abuelos paternos, cuando aqul los hubiese reconocido voluntariamente. La
misma regla se aplica a la madre y los abuelos en lnea materna. La
congruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva lnea
realizar el reconocimiento en los casos a que se refiere el art. 389, no podr
asentir el matrimonio del nieto reconocido por ellos conforme a ley; por cuanto,
para tal propsito, se requiere que el padre lo haya reconocido voluntariamente
y previamente.
Tambin debe concluirse que puede reconocer al hijo extramatrimonial toda
persona que tenga por lo menos catorce aos cumplidos y que no se halle
comprendida en las incapacidades de los incisos 2 y 3 del art. 43 e incisos 2 y
3 del art. 44 del C.C.
1.4.4. Reconocimiento del Nasciturus:

Cabe mencionar que la posibilidad de reconocer al hijo extramatrimonial que
est por nacer, viene dada por lo dispuesto en el art. 1 del C.C. en cuanto
establece en cuanto establece que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece. Es con la finalidad de facilitar esta prctica que nuestro
Cdigo ha admitido la excepcin citada a los principios
que rigen el
reconocimiento.
De no admitirse esta excepcin, se presentara un obstculo insalvable para
practicar el reconocimiento del hijo por nacer, en la medida que esta prohibido
al padre reconociente declarar quin es la madre del hijo. De ser el caso, la
infraccin a esta prohibicin sera manifiesta, habida cuenta resultara
imposible reconocer al hijo al hijo por nacer sin mencionar a la madre gestante.
En este sentido, frente a la prohibicin de mencionar el nombre del otro
progenitor tal reconocimiento slo podra tener lugar si la madre lo ha
efectuado ya, si se hace conjuntamente con el reconocimiento de la madre,
mediante el otorgamiento del mandato para efectuar el reconocimiento una vez
que se produzca el nacimiento, o por instrumento privado o testamento olgrafo
o cerrado que slo se haga valer despus del nacimiento
El problema descrito parece encontrar solucin en la distincin entre el
reconocimiento constitutivo del ttulo de estado y el reconocimiento que slo es
el presupuesto para la obtencin del emplazamiento en el estado.
1.4.5.- Reconocimiento del Hijo Muerto (art. 394):

El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto
con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era
heredar al difunto, ocultndose intereses srdidos que lo constituye una
perspectiva antifuncional del reconocimiento.
La doctrina comparada, no es unnime en cuanto a esta forma especial de
reconocimiento. Hay partidarios que sustentaban la validez del reconocimiento
del hijo fallecido sin dejar descendientes, otro sector alega que este tipo de
reconocimiento solo puede realizarse cuando existan descendientes, algunos
otros autores siguen una posicin eclctica, en el sentido de que la validez de
este reconocimiento depender de cada caso, as se rechazar cuando el
padre pretenda beneficiarse de la herencia pero se admitir cuando el
reconocimiento se haga para homenajear a la memoria de un hijo difunto y dar
satisfaccin a la propia conciencia del reconocedor.
Nuestro Cdigo asume la segunda posicin, la idea del reconocimiento es
que favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto
reconocido. Tngase presente
que los descendientes no tienen por qu
consentir, no hay una exigencia al respecto.
1.4.6.- Capacidad para Reconocer (Art. 393)

Como acto jurdico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial,
el reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a
efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el
acto, estar legitimado por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su
importancia, sus efectos y tomando en consideracin que el reconocimiento es
un acto de ciencia la doctrina ha considerado requisitos tpicos para adjudicar
una capacidad especial con el fin de poder realizar un reconocimiento.
La doctrina clsica se argumentaba que la capacidad exigida para cumplir
ciertos actos jurdicos no era necesaria para reconocer vlidamente a un hijo
ya que cada cual es capaz de hacer vlidamente una confesin, de all que
solo basta con que comprenda su trascendencia.
La doctrina moderna, establece para reconocer solo son precisas dos cosas:
pubertad (puede reconocer quien puede procrear) y discernimiento (facultad de
entendimiento).
El Cdigo peruano opta por un sistema temporal, sustentados en el tiempo,
en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 aos de
edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento. El fundamento
para fijar la edad de 14 aos obedece al criterio de que es a partir de la misma
que se tiene la pubertad y adems que se alcanza un mayor grado de
discernimiento.
1.4.7. Formas Del Reconocimiento (Art. 390):

El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequvoco y solemne. Ellos se
debe a que la importantucha y trascendencia del mismo debe constar en un
documento veraz, fehaciente y por dems seguro, que no ofrezca duda acerca
de su contenido. Por esta razn se han escogido tres tipos para su formulacin:
ante el registro de nacimientos, la escritura pblica y el testamento, fuera de los
cuales no es posible entre nosotros practicar un reconocimiento vlido.
Segn el art. Las formas que se pueden utilizar para realizar un
reconocimiento son:
a)
Inscripcin
en
el
registro
de
nacimiento:
El
reconocimiento con el apresonamiento del padre al Registro de nacimiento es

el ms usual y frecuente. En la prctica, contrarindose las normas legales se
requiere que el reconocimiento sea simultneo, es decir, que lo realicen ambos
padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no
interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ellos el art.
388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por
uno solo de los padres.
b)
Escritura Pblica: Representa el documento pblico por
antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio tpico para

establecer el vnculo filial.
c)
Testamento: Es un acto jurdico, de all que su contenido
puede ser referido a disposiciones de bienes, la ordenacin de la sucesin e

incluso
disposiciones
de
contenido
extrapatrimonial,
dentro
del
cual
encontramos al reconocimiento.
Por su naturaleza tpica del testamento quedan diferidos al momento de la
muerte del otorgante, sin embargo, en base al principio de inters del
reconocido, de la trascendencia del acto y el derecho a la identidad se admite
la eficacia inmediata del reconocimiento testamentario, es decir desde su
faccionamiento.
1.4.8.-Efectos Del Reconocimiento

Tres principios rigen universalmente los efectos del reconocimiento voluntario:
a) El de que, una vez practicado y sin perjuicio de la accin invalidatoria, el
reconocimiento es irrevocable.
b) El de que dicho acto jurdico no admite modalidad alguna plazo,
condicin o cargo -, por lo cual no es posible recortar los efectos que la
ley le atribuye.
c) El que tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente o
arrastran al que no ha efectuado reconocimiento.
Nuestro cdigo consagra estos tres principios en los Art. 395, 21, 421, 818 del
c.c23.
23
Art. 395 c.c el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable

Art. 21 c.c en cuanto al nombre
Art. 421 c.c ejercicio de la patria potestad.
Art. 818 c.c derechos sucesorios respecto a sus padres.
A. Efecto Sustancial De Reconocimiento.- el efecto sustancial del
reconocimiento es atribuir a una persona el estado del hijo extramatrimonial. Y,
es por consecuencia, todos los derechos y obligaciones que surgen de ese
estado.
B. Eficacia Erga Omnes.- el reconocimiento tiene eficacia erga omnes, un
estado civil que tiene validez y vigencia para todos: reconocedor, reconocido y
terceros. Es verdad que este estado puede ser impugnado y destruido
judicialmente; pero, en tanto ello ocurra, el reconocimiento produce plenos
efectos.
C. Desde Que Momento Produce Efecto.- el reconocimiento tiene efectos
retroactivos al da de la concepcin o, por el contrario, solo los tiene a partir del
da en que se hizo? Esta cuestin se vincula, desde luego, con el carcter
declarativo o constitutivo del reconocimiento. Los que sostienen que este acto
crea o constituye un estado son lgicos en afirmar que solo produce efectos a
partir del instante en que se llevo a cabo. En cambio, quienes pensamos que el
reconocimiento es declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a
partir del momento mismo de la concepcin. Esta es, sin duda, la solucin que
mejor se ajusta a la idea sustancial de la institucin. Si se acepta que una
persona es hija de otra, habr que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que
no lo fue hasta el instante arbitrariamente mente elegido por el padre y que si lo
fue despus es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, a dems, conduce a
soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podra recoger una
herencia deferida antes del reconocimiento. No es extrao, pues, que la
doctrina, salvo contadas excepciones, se incline por la retroactividad.
D. En Cuento A La Patria Potestad.- nos refiere que la patria potestad es el
derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores.
Ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley
a los padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende
de diversas circunstancias y sealadamente de la calidad de la filiacin.
Habr que distinguir, desde luego, entre la situacin del hijo matrimonial y
extramatrimonial; y aun, en uno y en otro, varios supuestos. 24
Tratndose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal,
estos ejercen, conjunta y simultanea, la potestad. en la primera edad deca
Toribio pacheco -, cuando el hijo se halla en estado de extrema debilidad, la
patria potestad incumbe particularmente a la madre, porque la naturaleza ha
dotado a la mujer particularmente de cualidades especiales para dirigir la
educacin fsica e intelectual de los nios.
Con referencia al hijo extramatrimonial reconocido o declarado, este tiene en
principio un derecho a alimentos frente a sus padres, desde que, como se ha
visto, el derecho del hijo en general se origina en la consanguinidad y todos los
dems factores jurdicos25.
El recocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha sido declarada
judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha recocido ni ha sido judicialmente
24
En el primer prrafo final de su artculo 6 la constitucin de 1979 80 proclamo que todos los hijos
tienen iguales derechos y prohibi toda mencin sobre el estado civil delos padres y la naturaleza de la
filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad. Del mismo modo el
ultimo prrafo del articulo 6 de la constitucin de 1993 declara que todos los hijos tienen iguales
derechos y deberes y que esta prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la
naturaleza de la filiacin de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad.
25
Cundo y quin tiene derecho a una pensin por alimento?
El pago de una pensin alimenticia se obtiene al seguir un proceso judicial tendiente a obtener un
reconocimiento judicial que lo disponga, a favor de un alimentista que puede ser cnyuge, hijo, padre,
hermano, el nio y adolescente, as como de la madre embarazada, desde la concepcin hasta la etapa de
post-parto. Debe tenerse en cuenta que Alimentos, es todo lo necesario para el sustento, habitacin.
declarado tal, pero se le tiene como padre para los efectos puramente
alimentarios26.
E. En Cuanto A La Herencia.- segn las normas de nuestro cdigo civil Art.

818 todos los hijos tienen
iguales derechos sucesorios respecto de sus
padres. Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los

extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia,
respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de estos, y a los
hijos adoptivos.
Las normas del cdigo pueden reducirse a los trminos siguientes:
a) El hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero forzoso y legal
y, en su caso, toma o comparte su representacin en la sucesin de los
ascendientes y hermanos de aquel o aquella.
b) Tratndose de la sucesin de los parientes de la lnea correspondiente
tiene, a si mismo vocacin hereditaria como heredero legal.
c) Cuando elijo reconocido concurre a la herencia del padre y/o de la madre
con otros hijos extramatrimoniales o matrimoniales todos reciben una cuota
igual.
d) Cuando se trata de la representacin, el hijo reconocido hereda una cuota
igual a la del hijo matrimonial.
e) Los padres extramatrimoniales heredan la hijo recocido; pero si el
reconocimiento se produjo cuando este era mayor de edad, tal derecho solo
funciona si el hijo consisti en el reconocimiento o tuvo la posesin constante
de estado.
26
El hijo extramatrimonial recibir una pensin alimentista hasta la edad de 18 aos. La pensin continua
vigente si el hijo, llegado la mayora de edad, no puede proveer a su subsistencia por su incapacidad fsica
o moral.
f) Esta disposicin
27
tiene el obvio objeto de evitar el reconocimiento tardo
interesado.
g) Los parientes de ambas lneas heredan, en sus casos, al hijo reconocido.
A de entenderse, aunque la ley no lo diga expresamente, que este derecho
no funciona cuando el reconocimiento del hijo mayor de edad se produjo sin
consentimiento de este y sin que gozara previamente de la posesin
constante de estado.
h) Debe suponerse, asimismo, que los padres, en este ultimo supuesto
tampoco heredan a los descendientes del hijo.
El reconocimiento produce, adems, segn se ha dicho, efectos secundarios
en cuanto al apellido del hijo, el consentimiento para su matrimonio si lo
contrae siendo menor de edad, la tutela, la curatela y la formacin del consejo
de familia.
F. Acerca Del Apellido.-el artculo 21 precepta que elijo extramatrimonial le
corresponde los apellidos- los dos- del progenitor que lo haya reconocido; y
que si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de uno y otro.
G. En Cuento Para El Consentimiento Del Matrimonio Del Menor.- el
consentimiento que nos ocupa se considere como un atributo de la patria
potestad o como una funcin protectora independiente, la situacin del hijo
extramatrimonial es especial. En el primer supuesto, porque la patria potestad
no siempre esa conferida a ambos padres; y en el segundo, porque no siempre
los padres pueden ser dignos de asumir la funcin amparadora.
27
Art. 398. - Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad :El reconocimiento de un hijo mayor de
edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga
respecto de l la posesin constante de estado o consienta en el reconocimiento.
H. En Cuanto A La Tutela.-la tutela es una institucin que tiene por finalidad
la proteccin de los menores de edad que, por desaparicin e incapacidad de
los progenitores, no pueden ejercer sus deberes y derechos respecto a ellos.
La tutela puede ser legitima o instituida por la ley; por testamento o por
escritura publica pblica; o por oficio en forma provisional.
Con respecto al Art. 507: la tutela de que trata el art.506 no tiene lugar
respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez.
I. Respecto A La Cratela.- es una institucin de proteccin a los mayores
de edad que no estn en condiciones para dirigir su persona y conservar sus
bienes28. Siguiendo nuestro actual cdigo, 1) para los incapaces mayores de
edad ; 2) para la administracin de bienes, y 3) para asuntos determinados.
J. Con Relacin Al Consejo De Familia.- es un rgano superior que se
encarga del cuidado y el control de los intereses de la persona incapacitada y
tambin de los menores de edad. Esta integrado por los parientes
consanguneos y dems miembros de la familia del menor del incapaz. El juez
de menor o de paz, puede decretar la formacin del consejo de oficio o a
solicitud de cualquier persona.
28
Cornejo Chvez, Hctor derecho de familia; en cuanto ala la cratela; sin hacer una relacin de las
personas que estn sujetas a la cuartela como hacia el cdigo de 36,el actual se refiere a la carretela de las
personas incapaces como prodigas, ebrios habituales, toxicmanas, etc. Es decir todos aquellos que se
encuentran incapacitados de dirigir sus negocios, bajo atencin medica permanente o en estado de
peligrosidad y amenaza a la seguridad ajena. Asimismo son objeto de cuartela, quienes se encuentran
sufriendo la pena de interdiccin civil, es decir, declarados total o parcialmente incapaces para ejercitar
actos de la vida civil. En este caso la cratela se limita a la administracin de los bienes y a la
representacin en juicio del sentenciado.
La cratela de los bienes procede cuando una persona se ausenta o desaparece de su domicilio y se ignora
su paradero. Adems, no debe haber dejado mandatario para la administracin de sus bienes. Esta cratela
corresponde a ala persona designada por el padre para la misma o para la tutela del hijo y, en su defecto, a
la persona nombrada por el juez. Los curadores de bienes no pueden ejecutarse otros actos
administrativos que los de custodia y conservacin y los que fueren indispensables para el cobro de los
crditos y pagos de las deudas.
Por ltimo, la cratela, especial es procedente en los casos que fija el art. 606. el consejo de familia
interviene en el nombramiento de esta clase de curador en algunos casos. El juez nombra tambin al
curador especial cuando median circunstancias excepcionales, como en una guerra, en que por la
situacin y premura de un diplomtico por ejem. No puede asegurar sus interese. El curador especial
ejerce su funcin con sujecin a las instrucciones a quien los nombro.
Con respecto al art. 630: no habr consejo de familia para un hijo
extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su
testamento o por escritura pblica. En este caso, el juez de menor o de paz,
segn corresponda, asumir las funciones del consejo, oyendo a los miembros
natos que hubiera.
1.4.9. Invalidez Del Reconocimiento.- la invalidez del reconocimiento se

puede producir, en tesis general, por dos vas: la revocacin y la impugnacin:
La Revocacin
Se diferencia de la impugnacin por su carcter unilateral; consiste en una
declaracin por la que el mismo reconociente deja sin efecto el reconocimiento
que practic, fundndose llanamente en que la relacin paterno-filial materia de
ese acto es falsa o, mas simplemente, sin expresar la razn en que se funda su
cambio de voluntad. Esta figura supone que el reconocimiento no produce
prueba acerca de la falsedad de la relacin paterno-filial, en el caso de que la
alegue, pues no se abre debate ni se sigue procedimiento judicial alguno para
invalidar el reconocimiento.
Por regla general, el derecho no admite la revocacin y consagra, por el
contrario, la irrevocabilidad del reconocimiento, pero no faltan quienes piensan,
como ya se ha dicho, que ese principio de irrevocabilidad no rige cuando se
trata del
reconocimiento testamentario, ni quienes sostienen
que el
reconociente debe tener siempre la posibilidad de dejar sin efecto el acto
cuando entrae una falsedad, pues esta no debe jams prevalecer aunque se
funde en una confesin de parte interesada 29.
La ley peruana sigue el criterio de que el reconocimiento es irrevocable (Art.
395)
La Impugnacin
- Nociones Generales.- el reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una
eficacia provisoria. Es cierto que vale que la declaracin paterna no pueda ser
tomada como palabra de dios. Es posible que haya falseado la verdad, que
haya errado, que su manifestacin sea el fruto de la ilusin de un demente o
haya sido obtenida por violencia. Por tanto, es impugnable.
- Distintos Casos De Impugnacin.- el reconocimiento puede ser
impugnado en los siguientes casos:
a) Si falta capacidad legal en el autor. As por ejemplo, si fuera hecho por
un varn menor de 14 aos, por un demente, o por un sordomudo que no sabe
darse a entender por escrito.
b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho
por escrito o faltara la firma del reconocedor, etc.
c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el
que gozaba hasta ese momento; como ocurrira si el reconocido es el hijo
matrimonial de otras personas o si estuviere ya reconocido como hijo
extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc.
d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relacin de filiacin que
surge del reconocimiento.
29
Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mismo padre tiene varios hijos extramatrimoniales; uno en
la misma madre, y en otras en mujeres distintas; o cuando el mismo padre tiene hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; o en supuestos anlogos aplicados a la madre.
e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia.
f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades.
El reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el
reconocido sea hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por
eso, esta accin esta abierta a todos: reconocedor, reconocido y dems
interesados.
- Quienes Pueden Impugnar El Reconocimiento.- el cdigo nacional

consigna al respecto una formula segn la cual el reconocimiento puede ser
negado por el padre o la madre que no a intervenido en el; por el propio hijo, o
sus descendientes si hubiera muerto; y por quienes tengan inters legitimo sin
perjuicio de la irrevocabilidad que establece el Art. 395 ( Art.339); formula que
prcticamente cubre la totalidad de los casos detallados en el acpite anterior,
excepto el del propio padre reconociente, el de la mujer que cuido la lactancia
de un nio y de la autoridad pblica.
- Plazo Para Impugnar El Reconocimiento.- el padre y la madre tiene
una vez producido el reconocimiento, elijo se supone que ha mejorado de
condicin y tambin se supone por eso mismo que cualquier impugnacin del
reconocimiento habr de perjudicarle. De aqu que la ley haya sealado el
perentorio plazo de noventa das partir del da en que se tuvo conocimiento del
acto, para que cualquier interesado impugne el reconocimiento (Art.400);
termino que se amplia cuando el impgnante es el propio hijo reconocido, el
cual, si es menor, puede proponer la accin dentro del ao siguiente a su
mayora o a la cesacin de su incapacidad (Art.401).
Se explica esta ampliacin del plazo, por que nadie mas interesado que el
propio hijo en el acto de su reconocimiento, de modo que si es el mismo que lo
pugna afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa
impugnacin, la ley no puede prohibrselo, pues a nadie se le puede imponer
que acepte como padre o madrea quien no lo es.
En todo caso, el trmino es de caducidad y no de prescripcin, por lo que no
admite interrupcin ni suspensin.
Quien quiera que fuera el impugnante, debe entenderse que esta obligado a
acreditar en juicio la razones o causales de su impugnacin, las cuales, como
ya se dijo pueden referirse a la falsedad de la relacin paterno-filial, a los
elementos esenciales del acto jurdico o a los vicios de consentimiento.
CAPITULO II
EL HIJO ALIMENTISTA
2.1. Concepto.
Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus
padres, ni judicialmente declarados como hijos de determinado padre y/o
madre. Algunos autores los llaman hijos puramente alimentistas.
Se trata de hijos legalmente sin padres, por tanto, no llevan apellidos, no
tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios, sin
embargo la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razn por la cual les
reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que se hallan.
Es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a
quien debe pasar una pensin alimenticia hasta cierta edad el varn que
hubiera mantenido relaciones sexuales con al madre en al poca de la
concepcin30.
Afirma Fernndez Clrigo, que por regla general todas las legislaciones,
conceden a los hijos extramatrimoniales que no pueden ser reconocidos ni
declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por edad
u otras circunstancias aqullos los necesitan. Se trata entonces, de un hijo
30
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Ob. Cit p.166
extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada
judicialmente31.
2.2. Accin Alimentaria Del Hijo Alimentista

La ley dispone que fuera de los casos previstos en el artculo 402, el hijo
extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales
con la madre en la poca de la concepcin una pensin alimenticia hasta la
edad de los dieciocho aos. La pensin contina vigente si el hijo llegado a la
mayora de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o
moral (articulo 415 C.C.).
La accin alimentaria del hijo no reconocido ni declarado se funda en al
derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo.
Como consecuencia de esto, alguien habr de proveer a la subsistencia de
ese hijo sin familia y privado del status jurdico y, ese alguien, no puede ser
otro que aqul a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente
verosimilitud o probabilidad, ms s con razonable posibilidad, puede reputarse
como el progenitor.
El artculo 415, destaca las siguientes notas:
Consagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios, que
puede ser destruida por el presunto padre.
31
PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. P.297
Slo acuerda al hijo un derecho frente a alegado padre y no frente a la
madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni
descendientes en la lnea paterna.
La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad
extramatrimonial.
La accin alimentaria por mandato del artculo 417 corresponde al hijo

alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una accin
personal; sin embargo, esta accin puede ejecutarse por
medio de un
representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus

herederos. Los herederos no tiene que pagar al hijo ms de lo que habra
recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
A.- Es Posible Accin Semejante Frente A La Presunta Madre?

Slo acuerda al hijo un derecho frente al presunto padre, y no frente a la
presunta madre; esto
probablemente se debe, por una parte, a la menor
frecuencia del caso en que la madre niega al hijo, y por otra parte, a que
normalmente es el padre quien soporta la carga alimentaria respecto de los
hijos menores. Ms si la madre tiene rentas, son de aplicacin los artculos
423, 1, 475 y 477 del C.C.
B.- Presuncin De Paternidad Para Los Efectos Alimenticios

Se desprende del texto literal del artculo 415 C.C., donde se consagra una
presuncin de paternidad slo para los efectos alimentarios; es decir, que no
acarrea ninguna consecuencia en al orden de la herencia, del uso del apellido,
del ejercicio de la patria potestad, ni de ningn otro derecho propio de la
filiacin legalmente establecido, en vista de que la mera relacin sexual en al
poca de la concepcin, tratndose de establecer la paternidad, no es
suficiente para conseguir sentencia de declaratoria de la misma., si no va
acompaada de alguna de las circunstancias establecidas en al artculo 402
C.C. La presuncin de la paternidad est sujeta a varias restricciones: de un
lado, es preciso proveer a la subsistencia del hijo, de otro, es necesario
defender al presunto padre del exceso o la injusticia de una carga que ha de
soportar en beneficio de quien pudiera no ser su hijo.
Es importante que se acredite:
Prueba De La Relacin Sexual
La prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse ms quede
manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad
de la directa acreditacin consiste en su grabacin o filmacin; la carga
probatoria se centrar en demostrar losa indicios que en su conjunto adquieren
significacin y conducen al juez de familia a la certeza de su comisin.
La admisin expresa o tcita de haber sostenido relaciones sexuales,
carcter habitual y notorio de la relacin de pareja, la seduccin de la madre
por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad,
etc; son algunos de los hechos a probar que demostraran la existencia de las
relaciones sexuales.
Es indispensable que se acredite el hecho de la relacin sexual entre el
demandado y la madre del actor en poca contempornea de la concepcin.
Carcter Juris Tantum De La Presuncin
La presuncin juris tantum (prueba en contra), es decir, que puede ser
destruida por el alegado padre, si prueba que durante la poca de la
concepcin la madre llev una vida desarreglada , o si durante la misma poca
fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la
madre, ya sea porque estuvo de viaje, privado de libertad, enfermedad grave u
otra causa semejante; la ley exige que dicha conducta sea notoriamente
desarreglada; o si prueba tambin que durante la poca de la concepcin la
madre tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre, vale decir,
relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus
caractersticas, por tanto, no puede imputarse la paternidad a una sola
persona.
La Obligacin No Se Desplaza Hacia Los Parientes De La Lnea

Paterna
El hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado slo puede exigir
alimentos de su presunto padre, pero no de los ascendientes ni de los
descendientes de la lnea paterna (artculo 480 C. C.). Esta regla radica en el
fundamento en que el alimentista carece de status familiae respecto de su
padre.
Tngase presente que los herederos no asumen la obligacin de pago de
pensin de alimentos. Por el contrario ellos solo asumen la responsabilidad de
cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en si
misma. Esa responsabilidad gravitara sobre la herencia del causante, sin
alcanzar a los bienes de los herederos 32. Como el artculo 417 del cdigo civil
32
PLCIDO V. Alex F. Manual de derecho de familia. Ob.cit. p298
establece que los herederos no tienen que pagar a l hijo ms de lo que habra
recibido como heredero si hubiese reconocido o judicialmente declarado.
C.- Extincin Del Derecho Alimentario

El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
por su padre se extingue por las siguientes razones:
Por Llegar El Alimentista A La Edad De 18 Aos; pero, si el hijo

llegado a esta edad no se encuentra en condiciones de proveer a su
subsistencia por incapacidad fsica o mental, la pensin alimentara continua
vigente mientras dure la incapacidad (Artculo 415).
Por Muerte Del Obligado O Alimentante; respecto a esto el artculo

486 precepta que la obligacin de prestar alimentos se extingue por la
muerte del obligado, pero esta norma se atena en virtud de lo que establece
el propio artculo 486 y los artculos 417 y 428 del cdigo civil, de los cuales
se desprende que, muerto el alimentante su herencia debe seguir soportando o
comenzar a soportar la carga de los alimentos, esto es por un monto no mayor
a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.
Por Muerte Del Alimentista; en cuyo caso sus herederos estn

obligados a pagar los gastos de sus funerales (artculos 415, 186 y 728).
CAPITULO III
PATRIA POTESTAD
3.1.- Antecedentes
En la legislacin comparada se utilizan diferentes denominaciones para
designar la patria potestad como autoridad parental, autoridad de los padres,
deberes y derechos paterno-filiales.
Su origen se halla en el derecho romano donde el paters familias llego a
determinar derechos absolutos sobre el hijo.
Durante el derecho medieval, la patria potestad implicaba poderes casi
absolutos del padre ya que permita no solo el alquiler del hijo sino tambin su
venta en casos de extrema pobreza. La iglesia entendi la patria potestad
desde los ngulos de los intereses del hijo.
En el derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los
derechos del padre. En el cdigo de napolen la patria potestad constitua una
institucin de proteccin a favor del hijo.
Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el libro III, seccin
Tercera, Titulo III, capitulo nico y de manera particular en los artculos 418 al
471 del cdigo vigente.
3.2.- Concepto Y Definicin

La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a
la madre sobre la persona y los bienes de sus menores no emancipados, para
asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a
la manutencin y educacin de dichos hijos. Esta concepcin responde al
criterio imperante de pocas pasadas donde los hijos no gozaban de derechos
frente a los padres, por el contrario la patria potestad era el poder de los padres
sobre los hijos y sus bienes.
De acuerdo a las transformaciones de la vida en sociedad, el concepto de
patria potestad es: el conjunto de poderes en lo cuales se acta
orgnicamente la funcin social confiada a los progenitores de proteger, educar
e instruir a los hijos menores de edad en consideracin a su falta de madurez
psquica y de su consiguiente falta de capacidad de obrar.
En consecuencia, podemos considerar que la patria potestad es otra
institucin del Derecho de familia que est constituida por un conjunto de
deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y
de los bienes de sus hijos menores, sean stos, matrimoniales o
extramatrimoniales.
3.3.- Naturaleza Jurdica
a.
Funcin Que Corresponde Al Estado
Algunas tendencias (poltico-sociales que jurdicas), sustentan la tesis que la

patria potestad es una funcin que corresponde al estado. A este respecto se
cree, que es inadmisible la pretensin del estado de arrebatar a los padres la
funcin protectora y formativa de los hijos.
b.
Funcin Que Corresponde A Los Padres
La patria potestad es un derecho absoluto del padre frente al hijo, frente a

esto el derecho de confiar
a ciertas personas la patria potestad de los
menores, no a hecho otra cosa que gobernar un fenmeno que viene impuesto
por la naturaleza que corresponde a sus progenitores.
c.
Funcin Que Concierne A Los Padres Y Al Estado
Existen tambin quienes manteniendo una posicin intermedia estiman a la

patria potestad, por un lado como una funcin protectora y legal de los padres
sobre los hijos, y por otro, sometida al control de las autoridades y del
ordenamiento jurdico; con esto se manifiesta que la patria potestad
corresponde no solo a los padres sino tambin al estado.
d.
Posicin Del Cdigo

La orientacin que adopta nuestra legislacin es la que corresponde a la
posicin intermedia, con esto declara que por la patria potestad los padres
tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos
menores33.
La ley contempla la intervencin de la autoridad judicial en la disposicin
de los bienes del menor y para otros actos importantes.
3.4.- Caractersticas
La patria potestad no es un mero derecho subjetivo sino u complejo
indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al
padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son de
orden pblico.34 De ah los siguientes caracteres:
Es Personal E Intransferible
No puede renunciarse ni ser objeto de abandono, ste ltimo tiene grave
sanciones legales, incluso de carcter penal. La patria potestad esta fuera del
comercio: No puede ser objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad
ni en alguno de sus atributos.
En Cuanto Derecho, Es Eminentemente Relativo

La potestad paterna se reconoce teniendo en cuenta primordialmente el
inters del hijo, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la
patria potestad no es perpetua, termina con la emancipacin o la mayor edad,
es decir, cuando el hijo pueda ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No
es intangible; si aquellos no la desempean en concordancia con sus fines, si
abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos
33
34
Artculo 418 del cdigo civil de 1984

A. BORDA, Guillermo. Manual de familia. p 405
perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El estado interviene
para controlar el ejercicio prudente de la autoridad paterna.
3.5.- Titulares Y Su Ejercicio De La Patria Potestad

En toda relacin jurdica existe un sujeto activo y otro pasivo slo que en este
caso existen titulares que ejercen la patria potestad y otros a quienes esa
potestad se dirige o que se encuentran favorecidas por ella. Se trata en uno u
otro aso de los padres y los hijos.
Como ya se tiene manifestado los deberes y derechos y derechos paternofiliales se confiere a los padres por la ley positiva derivndola del derecho
natural; no obstante ello, no siempre es posible que la ejerzan ambos padres
sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y,
especialmente, de la situacin de los hijos sean stos matrimoniales, adoptivos
o extramatrimoniales.35
Hijos Matrimoniales
La titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende,
pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por

excepcin., este deber derecho no se ejerce en aquellos casos en que el
padre o la madre lo ha perdido o haya sido privado, limitado o suspendido a
posteriori de la misma.
La titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se dan solo
cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial
o desarrollo conyugal sin dificultades. En este caso la ley precisa que la patria
potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
35
PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 367
matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. La
imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad se da cuando ambos
padres tropiezan en la prctica con dificultades insalvables como en las
siguientes situaciones:
1.
Desacuerdo o discrepancia; caso en el cual, la ley dispone que tal
disentimiento es resuelta por el juez, quien decidir lo que mas convenga a los
intereses de los hijos.
2.
Separacin de cuerpos, divorcio o invalidacin del matrimonio; en
donde la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos,
mientras que el otro queda suspendido en su ejercicio.
3.
Interdiccin, ausencia y muerte; en este caso ser el otro cnyuge
quien ejerza la patria potestad de los hijos.
Hijos Extramatrimoniales
En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido
compleja, creando situaciones difciles de resolver sobre todo cuando los
padres se disputan tal ejercicio. La no existencia de relacin jurdica
matrimonial entre los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio
conjunto de los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de
la patria potestad. La determinacin de la filiacin extramatrimonial se da por
declaracin judicial o por reconocimiento.36
El actual cdigo, hace ms factible el ejercicio de la patria potestad,
regulando cuatro situaciones distintas:
36
FARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiacin y patria potestad. P 253
1.
Reconocimiento por uno de los padres; no existe problema alguno
porque el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que lo ha

reconocido voluntariamente en cualquiera de las formas establecidas por ley.
2.
Reconocimiento por ambos padres; lo que puede acontecer
simultanea o sucesivamente, estn llevando o no vida convivencial, lo que en

verdad crea problemas difciles de resolver. Relaciones personales con el hijo
que no se halle bajo patria potestad; el hijo matrimonial o extramatrimonial no
estuviese bajo la patria potestad de uno de los padres, este tiene derecho de
mantener con l las relaciones personales indicadas por las circunstancias. 37
3.6.- Notas Distintivas

La patria potestad es una institucin del derecho de familia, por tanto, no
es u mero derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo
indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos
encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurdico teniendo en cuenta
los intereses de los hijos y de los padres, de la familia, del estado y de la
sociedad.
La patria potestad es un deber-derecho intransmisible, tanto por acto inter
vivo como mortis causa. En ese sentido, est fuera del comercio de los
hombres, como tal, no puede ser objeto de venta, cesin, transaccin, total ni
parcialmente. Solo por excepcin puede ser objeto de desmembramiento
prctico, aunque no jurdico, por ejemplo, el deber de los profesores de cuidar a
los nios tratndose de centros educativos.
Se caracteriza por ser irrenunciable, por consiguiente, no cabe la renuncia
de la patria potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el
37
Artculo 422 del cdigo civil del 1984
ltimo caso, tal conducta, implica grave responsabilidad que podra ocasionar
hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de incumplimiento de los
deberes de asistencia.
La imprescriptibilidad. Significa que esta institucin no puede ser adquirida
ni perderse por el mero transcurso del tiempo. En ese sentido, es recuperable
en cualquier instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono
de los hijos por pasividad o ausencia del titular.
La patria potestad se seculariza asimismo por su relatividad, por un lado,
debido a su temporalidad ya que no dura e forma perpetua, lo que indica que
concluye al haber alcanzado el hijo a la mayora de edad o cuando la
incapacidad cesa por matrimonio o por obtener titulo oficial que lo autorice para
ejercer una profesin u oficio y, por otro, no es intangible, pues se desempea
de acuerdo con sus fines. Adems, si los padres abusaran de tal prerrogativa
podran ser suspendidos y hasta privados de su ejercicio.
3.7.- Deberes Y Derechos De Los Hijos

De acuerdo con el cdigo actual estas obligaciones
y derechos son las
siguientes:
Obligaciones:
Respetar, obedecer y honrar a los padres; consiste en la
consideracin, la docilidad y el enaltecimiento de los mritos que deben
observar stos con relacin a sus padres durante su vida diaria.
Responder por los actos ilcitos; la ley prescribe que el menor capaz
de discernimiento responde de los daos y perjuicios causados por sus actos
ilcitos.
Derechos:
Adquirir bienes a ttulo gratuito; el menor capaz de discernimiento
puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean
puras y simples, para lo que no es indispensable la intervencin de sus padres.
Contraer obligaciones o renunciar derechos; el menor que tenga
ms de 16 aos de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos
siempre que los padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o
tcitamente el acto o la ratifiquen posteriormente.
3.8.- Deberes Y Derechos De Los Padres

Deberes derechos de los padres con relacin a los hijos se dan tanto en el
orden personal como patrimonial y, que para una mejor comprensin, son
abordados como derechos personales de los padres y atribuciones de ndole
patrimonial.
Derechos Personales De Los Padres:

1.
Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos; el deber de
alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendindose por

alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
tambin asistencia mdica; educacin.
2.
Corregir moderadamente a los hijos; significa que se impide
castigarlos con extrema severidad.

3.
Tener a los hijos en su compaa; la necesidad de una relacin
interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la
ley establece que es deber-derecho de los padres tener a los hijos en su
compaa.38
Atribuciones De Orden Patrimonial

Las atribuciones patrimoniales que la ley confiere a los padres respecto de
los bienes propios de sus hijos menores.
1. La Administracin De Bienes
Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que ejercen
la patria potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la
administracin de sus bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin
de asegurar la normal produccin y productividad de los mismos. El poder de
administracin es el contenido natural de la patria potestad y debe ejercerse
dentro de los lmites que exige el buen manejo de los bienes.
a. Bienes Materia De Administracin

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad
administrar los bienes de sus hijos mientras dure su minora de edad.
No obstante, por disposicin del artculo 425, estn excluidos de ella:
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condicin de
que sus padres no lo administren.
Los bienes adquiridos por los hijos por su
trabajo, profesin o industria
ejercidos con el asentimiento de sus padres.

Los bienes entregados a ellos para que ejerzan dichas actividades.
38
PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 372
b. Responsabilidad
El padre que ejerce con descuido y abusa en la administracin de los
bienes de sus hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los
mismos.
c. Terminacin
La administracin legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de
la patria potestad, pero por excepcin puede terminar cuando el padre o la
madre:
Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedir al juez que
convoque al consejo de familia para que ste decida si continua o no en la
administracin.39
Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el
consejo de familia nombrar u curador.40
Pide al juez se encomiende la administracin al curador, indicando a la
persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento. 41
Se casare sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde
la administracin de los bienes de sus hijos.42
Ejerce la patria potestad y pone en peligro los bienes de los hijos. 43
39
40

Artculo 433 y 434 del cdigo civil de 1984
41
42
43
Ejerce la patria potestad y es declarada en quiebra. 44
2. El Usufructo Legal
El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los
bienes de los hijos y de percibir para si las rentas y los frutos que ellos
producen.45
a. Naturaleza Jurdica
El usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el que el
padre no goza del derecho de persecucin por ser personalsimo, en este
sentido, los padres no pueden transmitir su derecho, pero s renunciar a l. Los
padres no estn obligados a garantizar los bienes materia de usufructo, porque
se presume que l tiene inters en conservar los bienes del hijo, porque est
sujeto a determinadas cargas y porque el goce del usufructo legal, por las
deudas de los padres, no pueden embargarse sino dejando lo necesario para
llenar las cargas de ste.
b. Bienes Materia De Usufructo

Por disposicin legal son derechos-deberes de los padres que ejercen la
patria potestad usufructuar los bienes de sus hijos.
Por mandato del numeral 436, estn exceptuados del usufructo de los
padres:
44
45
BORDA, Guillermo. Ob. Cit. P 376
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condicin
de que el usufructo no corresponda a los padres.
Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos
sean invertidos en un fin cierto y determinado.
La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por
haber sido stos desheredados.
Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que
ejerzan un trabajo, profesin o industria.
Los bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria
ejercidos con el asentimiento de sus padres.
Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros a nombres de
los hijos.
c. Terminacin
El usufructo legal puede concluir en dos situaciones:
1. En forma normal; el usufructo legal termina por llegar los hijos a la

mayora de edad, ya que stos pueden asumir directamente la administracin
de sus bienes.
2. Excepcionalmente; el usufructo legal concluye por extinguirse la
patria potestad (antes de los 18 aos), por declaratoria de quiebra del padre o
madre que la ejerce, por matrimonio sin previo inventario que se puede
recuperar si se disuelve o anula.
3.9.- Casos En Que Termina Temporalmente La Patria Potestad
Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser
confiada al otro progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. El cese
de uno de los padres en el ejercicio de las atribuciones que le corresponde.
Dichos casos son la suspensin, prdida y privacin de la misma.
1. Suspensin de la patria potestad46

a. Por la interdiccin del padre o de la madre originada en una causa de
naturaleza civil.
b. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
c. Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e. Por maltratarlos fsica o mentalmente.
f. Por negarse a prestarles alimentos.
g. Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio.
2. Prdida de la patria potestad; esta es siempre consecuencia del resultado

de una conducta delictuosa.
a. Por condenacin a pena que la produzca.
3. Privacin de la patria potestad; es una inconducta gravemente

inconveniente y que sin embargo no llega a configurar delito.
a. Por dar a sus hijos ordenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos a
la mendicidad.
b. Por tratarlos con dureza excesiva.
46
c. Por negarse a prestarles alimentos.
4.
Aspectos complementarios; conciernen a la extensin de los efectos

de la destitucin de la potestad, a restitucin de la misma y la subsistencia
de los deberes paterno-filiales.
a. Restitucin de la patria potestad
b. Subsistencia de los deberes paterno filiales
3.10.- Terminacin Definitiva De La Patria Potestad

La extensin, viene a ser el acabamiento de la patria potestad.
1. Por muerte del padre o del hijo. La muerte como se sabe es el fin de la
personalidad.
2. Por cesar la incapacidad del hijo (por matrimonio o por obtener titulo
profesional y mujeres mayores de 14 aos cesa tambin por matrimonio).
3. Por cumplir el hijo 18 aos de edad.
3.11.Cuestiones Procesales
Relacionado con los mecanismos procesales que requieren los casos en los
que decae y termina el ejercicio de la patria potestad.
1.
Los casos de decaimiento operan generalmente ipso jure, pero por

excepcin requieren la intervencin del rgano jurisdiccional.
2.
la suspensin, privacin y limitaciones de la patria potestad, se ventila

por analoga dentro de los alcances del trmite.
3.
El acabamiento o extincin de la patria potestad, no requiere de

procedimiento alguno.
4.
La privacin de la patria potestad, la autorizacin a los hijos para vivir

separados de los padres y la restitucin de la patria potestad, salvo que el
cdigo establezca un proceso especial, se tramita como proceso
abreviado.

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La Filiacion Extramatrimonial Derecho de Familia

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Filiacin Extramatrimonial

1.1.- Evolucin Histrica de la Condicin Jurdica de los Hijos Nacidos

Extramatrimonial; y Tercero, Hijos Alimentistas (Art. 386 al 417)

Una de las caractersticas esenciales del Derecho de Familia Romano era el

1.3. Clasificacin de los Hijos Extramatrimoniales:

DICCIONARIO DE LA LENGUA DE LA REAL ACADEMIA ESPAOLA.

1.4.- Emplazamiento del estado de Hijo Extramatrimonial:

Ibidem. Pag. 438

1.4.1.- Formas del Emplazamiento:

Ibidem. Pag. 442

reconocimiento no crea el lazo de filiacin, el cual preexiste desde que se

- Caracteristicas del Reconocimiento Voluntario:

principio del carcter voluntario o facultativo antes indicado.

paternidad y/o maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la

PERALTA ANDA, Javier. Derecho de Familia. Lima. Ideosa. 1996.

revela que en los siglos pasados hubo periodos que se

admiti la investigacin judicial en referencia y en los periodos en que tal

PERALTA ANDIA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO CIVIL.Segunda

extramatrimonialque puede ser bien de la paternidad o de la maternidad segn

judicial de la relacin paterno filial- extramatrimonial, basado en:

Doctrina Intermedia.- tratando de contemporizar ambas posiciones

doctrinarias el derecho opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la

alimentario, el sucesorio y el de llevar sus apellidos.

EL NUEVO PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD

Mediante esta norma se aprueba la Ley que regula el Proceso de Filiacin

Casos Que Se Admite La Investigacin Judicial De La Paternidad:

El Cdigo vigente se ha observado en el Art. 402 los casos en que procede la

Ob. Cit. (Cornejo Chavez)

viene a ser otra circunstancia en la que el

presunto padre hubiese formado un hogar de hecho con la madre en la poca de

Ob. Cit. (J. Rolando Peralta Andia) Pg. 340

E. La Prueba De Los Grupos Sanguneos 18.

Cdigo Civil de 1984 ha acogido una innovacin de singular

Ob. Cit. (Cornejo )Pg. 487.

Ya en el ao de 1927, se descubren dos nuevos grupos, a los que se llama M

En 1940, Landsteiner y Wierner descubrieron el factor Rh, que estudios

del Hr a los llamados Rh Negativos, que en un nmero de cinco

tambin se denominarn: Hro, Hr, Hr, y Hro

mas interesado que l mismo para buscar el emplazamiento de su estado,

Articulo 407 del cdigo civil

En principio, no puede serlo sino el presunto padre, ms si ste hubiera

referencia, como regla general contenida en el artculo 44 del

Cdigo de P.C., establece la competencia del juez del domicilio del

G. La Investigacin Judicial De La Maternidad

Revista de Jurisprudencia Peruana, 1951, pp.172 y ss.

H. Accin Alimentaria, De Resarcimiento E Indemnizacin De La Madre

hombre con quien ha vivido en concubinato, el

reembolso de los gastos del embarazo y parto.21

CORNEJO CHVEZ, Hctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo II. Pp164

1.4.2.- Sujetos del Reconocimiento:

Que no haya compatibilidad entre el estado que surge del

1.4.3.- Reconocimiento practicado por los abuelos: Este tema

en los supuestos expresamente sealados en la presente

1.4.4. Reconocimiento del Nasciturus:

1.4.5.- Reconocimiento del Hijo Muerto (art. 394):

que los descendientes no tienen por qu

consentir, no hay una exigencia al respecto.

1.4.6.- Capacidad para Reconocer (Art. 393)

1.4.7. Formas Del Reconocimiento (Art. 390):

reconocimiento con el apresonamiento del padre al Registro de nacimiento es

Escritura Pblica: Representa el documento pblico por

antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio tpico para

Testamento: Es un acto jurdico, de all que su contenido

puede ser referido a disposiciones de bienes, la ordenacin de la sucesin e