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LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

LOS CONTRATOS EN GENERAL:

Concepto; Es una convencin destinada a crear obligaciones.

El artculo 1438 lo define como un acto por el cual una parte se obliga para
con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Campo de accin del contrato;
El concepto de contrato abarca todo concierto de voluntades tendientes a
crear obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como de los
derechos de familia, sin atender a sus resultados transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende tambin a las
personas; de hecho el matrimonio y la adopcin son tratados como contratos.
Para la mayora de los autores, el concepto de contrato comprende slo los
actos destinados a producir obligaciones de carcter transitorio, toda vez que si el
efecto del mismo es crear relaciones jurdicas permanentes, entonces estamos
frente a una institucin y no un contrato.
EL CONTRATO DE PROMESA:
Llamado contrato de promesa de celebrar otro contrato, es un acto jurdico
de enorme utilidad y que no se utiliza con la regularidad necesaria.
Diversas circunstancias suelen hacer imposible o inconveniente a las partes
celebrar, desde luego, un contrato proyectado, de modo que sea necesario
postergar su celebracin para un futuro prximo o lejano. (el tener que alzar un
embargo para enajenar un bien, de proveerse de fondos necesarios, de esperar las
resultas de un juicio, de una particin, de un pago que se realizar en un
determinado plazo etc.). Ellos constituyen algunos de los mltiples obstculos que
obstan la celebracin inmediata del contrato.
Si bien el contrato no puede celebrarse an, interesa a menudo a las partes
quedar desde ya comprometidas a celebrarlo, cuando sean allanadas las
dificultades presentes. Tal es el objeto de la promesa.
La promesa es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar
en el futuro un determinado contrato. (deben ser ambas partes y no solamente una)
La promesa es un contrato:
Este es un contrato que tiene fisonoma propia.
Difiere la promesa de la simple oferta o propuesta. Supone un acuerdo de
voluntades, aunque una de las partes resulte obligada a celebrar el contrato
prometido. (vgr. A promete vender a B su casa, al cabo de tres meses, por el precio
de $ 800.000 Es esta una simple oferta, donde el oferente puede retirar a su
voluntad.

Pero imaginemos que B manifiesta su conformidad con la propuesta y

declara que est dispuesto a comprar, por el precio indicado, si al cabo del plazo
decide que le resulta conveniente el negocio. Hay concurso de voluntades, y por
consiguiente contrato; pero el contrato no es compraventa porque A se oblig a
vender, pero B no se oblig a comprar. El contrato es una promesa unilateral de
compraventa.
Supngase, por ltimo, que B acepta comprar en el precio fijado, al cabo del
plazo que se seal. Esta vez ambas partes se han obligado recprocamente A a
vender y B a comprar. Pese a que las partes estn acordes en la cosa y en el precio,
no hay compraventa, porque el contrato versa sobre bienes races y requiere, por
lo tanto el otorgamiento de escritura pblica. El contrato es una promesa bilateral
de compraventa.
Promesa y contrato prometido:
La promesa y el contrato prometido son dos actos jurdicos diferentes,
aunque medie entre ambos una ntima conexin.
La promesa tiene por objeto celebrar otro contrato y produce el efecto de
obligar a una o a ambas partes a celebrarlo. El contrato prometido puede tener los
ms variados objetos y producir los ms diversos efectos, segn sea su naturaleza.
Ambos contratos se suceden; la celebracin del contrato prometido importa
el cumplimiento de la promesa cuyos efectos, en consecuencia se extinguen.
Sin embargo, ambos contratos suelen confundirse. Si el contrato prometido
es consensual (vgr. Compraventa de bienes muebles), la promesa puede equivaler
al contrato prometido.
Originalidad del Cdigo Civil;
El Cdigo Civil regula la promesa, en general, sin referirla a un
determinado contrato, lo que no ocurre con otras legislaciones que le han dado la
denominacin de contrato.
De este modo, las reglas legales son aplicables a cualquier contrato que se
prometa celebrar.
Con todo, la regla del art. 1554 no puede referirse sino a la promesa de
celebrar un contrato real o solemne. As se explica que el N 4 establezca que debe
especificarse cabalmente el contrato prometido, de modo que slo falte para que
sea perfecto la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Si el contrato no es real ni solemne, la cabal especificacin del contrato
prometido, el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones, trae como
consecuencia que el contrato quedar desde ya perfecto, o en otros trminos, la
promesa se identificar y confundir con el contrato prometido.
Requisitos de la promesa:
Del artculo 1554 se desprende que la promesa debe cumplir los siguientes
requisitos:

1.- Que conste por escrito:

Basta el otorgamiento de un documento privado (escritura privada).
Es suficiente una escritura privada aunque el contrato prometido requiera
para su perfeccionamiento que se otorgue escritura pblica. La exigencia de una
escritura pblica a pretexto de que la requiere el contrato prometido, importara
crear una solemnidad no exigida por la ley.
Adems, cuando el legislador ha querido que la promesa conste por
escritura pblica, lo ha dicho expresamente (ver art. 1787).
2.- El contrato prometido debe ser vlido:
Es decir que no sea de aquellos que adolezca de nulidad.
La ley se refiere ciertamente a la nulidad del contrato prometido por
omisin de requisitos intrnsecos o de fondo. Se comprende que los requisitos de
forma debern observarse cuando llegue el momento de su celebracin.
Por esto, es nula la promesa de compraventa entre cnyuges unidos por el
rgimen de sociedad conyugal; pero es vlida la promesa de compraventa de
bienes de incapaces, celebrada sin autorizacin judicial. La autorizacin judicial
es un requisito de forma de la compraventa que deber cumplirse cuando este
contrato se celebre.
Promesa de compraventa de bienes embargados:
Ver art. 1464 N 3 y 1810.
De estos artculos surge la duda si es vlida la promesa de compraventa de
bienes embargados.
Se dice que la promesa es vlida y debe entenderse celebrada bajo la
condicin de que los bienes pueden ser enajenados en el momento de la
celebracin del contrato prometido.
3.- Estipulacin de un plazo o condicin:
La promesa supone que las partes no pueden o no quieren celebrar de
inmediato el contrato que proyectan y que postergan su realizacin para un
tiempo futuro. Las obligaciones del contrato de promesa siempre quedarn
diferidas para despus de su celebracin.
Es indispensable, por lo mismo, establecer cundo debern las partes
cumplir las obligaciones que la promesa les impone, en que momento debe
celebrarse el contrato prometido.
Ese tiempo puede sealarse de dos maneras; mediante la fijacin de un
plazo o por medio de la estipulacin de una condicin.
Pero no es preciso que el plazo o condicin marque el instante preciso en
que el contrato debe celebrarse ; basta que por medio de estas modalidades se
seale la poca de su celebracin.
La estipulacin de un plazo es la forma ms certera para determinar la
poca de celebracin del contrato prometido.

Se sostiene que el plazo es suspensivo porque posterga la exigibilidad de las

obligaciones derivadas de la promesa. El contrato prometido deber verificarse
una vez expirado el plazo.
Vencido el plazo, por consiguiente, los contratantes podrn deducir las
acciones pertinentes para obtener que se celebre el contrato prometido.
En Cambio la Corte Suprema se ha inclinado a considerar que dicho plazo
tiene el carcter de extintivo, pues vencido el plazo, quedaran extinguidas las
obligaciones y derechos derivados de la promesa y el contrato prometido
definitivamente frustrado. Esta Interpretacin la doctrina la considera inadmisible,
pues justamente con el vencimiento del plazo nace el derecho para las partes para
exigir el cumplimiento del contrato prometido.
Respecto de la condicin que las partes pueden acordar para celebrar el
contrato prometido, la jurisprudencia ha sostenido que debe tratarse de una
condicin determinada, esto es, aquella que debe verificarse dentro de
determinado plazo. Se ha negado valor a promesas en que se estipul una
condicin indeterminada.
4.- Especificacin del contrato prometido;
La especificacin significa que l contrato prometido se individualice de tal
modo que se sepa de antemano de que contrato se trata y se precisen sus
caractersticas para que no se confunda con otro.
Si se promete celebrar un contrato de sociedad, deber individualizarse a las
partes, indicarse el objeto de la sociedad, el capital de la misma y como debe ser
aportado, la forma de la administracin etc.
Esta especificacin se justifica sobradamente, pues de otro modo la promesa
sera prcticamente ineficaz; quedara abierta la puerta para futuras discusiones
acerca del alcance de lo estipulado. Por ello la especificacin garantiza el
cumplimiento de las obligaciones de las partes y hace posible, en su momento,
exigir el cumplimiento forzado del mismo.
Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral;
La doctrina ha discutido largamente sobre la validez de las promesas
unilaterales de celebrar un contrato bilateral.
La jurisprudencia se ha inclinado por la nulidad de dichas promesas, y parte
de la doctrina comparte dicha opinin. Sus argumentos son:
a) La ley exige que se especifique el contrato prometido de modo que slo
falte para su perfeccionamiento la tradicin o las solemnidades legales, y esta
especificacin no sera lo cabal que la ley exige si no consta en la promesa el
propsito recproco de obligarse.
As, prometida la celebracin de un contrato de un inmueble, la promesa
debe expresar que una parte se obliga a vender y la otra a comprar; si as no fuera,
faltara, adems de la solemnidad legal, el consentimiento recproco de las partes,
el mutuo acuerdo sobre la cosa y el precio, esencial en la compraventa.

b) La promesa unilateral sera nula conforme el artculo 1478. Su obligacin

estara sujeta a una condicin potestativa dependiente de su sola voluntad.
Sin embargo, la mayora de la doctrina acepta como vlida la promesa
unilateral de celebrar un contrato. Sus argumentos son;
a) La especificacin del contrato prometido tiene a individualizarlo y
hacerlo inconfundible con otro. En una promesa unilateral de compraventa,
individualizadas las partes, sealada la cosa y fijado el precio, el contrato futuro
queda especificado suficientemente y no es posible dudar acerca de la clase de
contrato de que se trata y del alcance de sus estipulaciones.
B) La exigencia de que las partes contraigan en la promesa las obligaciones
que son propias del contrato prometido, importa asumir de antemano las
obligaciones de un contrato an inexistente.
c) Si el legislador hubiera entendido que era necesario que ambas partes en
la promesa contrajeran obligaciones recprocas, ciertamente lo habra expresado,
como lo hizo en el art. 98 (contrato de esponsales).
d) No se perciben razones morales o jurdicas para prohibir las promesas
unilaterales.
Efecto de la promesa;
El artculo 1554 se remite al art. 1553 sobre esta materia.
Esta referencia pone de manifiesto que de la promesa nacen obligaciones de
hacer. Por lo tanto podr el acreedor instar por que se apremie al deudor para la
ejecucin del hecho convenido o para que se le indemnicen los perjuicios
derivados del incumplimiento del contrato.
El artculo 531 del C.P.C. establece que si el hecho debido consiste en la
suscripcin de un documento o en la constitucin de una obligacin, podr el juez
proceder a nombre del deudor, cuando ste es requerido y no lo hace dentro del
plazo que le seale el tribunal.

LA COMPRAVENTA
Concepto; La compraventa encuentra su origen en el primitivo trueque o
cambio directo de una cosa por otra que, mientras no se conoci la moneda fue el
nico medio de que los hombres se sirvieron para suplir sus necesidades.
Introducida la moneda como medida de valores, el trueque primitivo es
reemplazado por el cambio de cosas por dinero que, facilitando las transacciones
ha permitido que el intercambio adquiera vastas proyecciones en la vida moderna.
La compraventa es, en la actualidad el principal motor del mundo
econmico. (ver art. 1793). En el fondo , la compraventa es el cambio de una cosa
por dinero.
Caracteres del contrato de compraventa;
1.- Es bilateral. Genera obligaciones para ambas partes
2.- Es oneroso: reporta utilidad de carcter econmico para ambas partes
3.- Es conmutativo: las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes. No obsta para que el contrato tenga este carcter la circunstancia de
que las prestaciones en el hecho, no equivalgan. Importa solamente que las partes
miren o consideren sus mutuas prestaciones como equivalentes.
Por excepcin puede ser aleatorio. Por ende, la conmutatividad no es de la
esencia. Es aleatoria la compraventa de cosas que no existen, pero se espera que
existan (1813).
4.- Por regla general es consensual, ya que se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. (1801 inc. 1).
Por excepcin la compraventa es solemne
La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio;
Pues sirve para transferir el dominio (art 675 y 703).
La compraventa, pues, no transfiere el dominio; el comprador no se hace
dueo de la cosa vendida y el vendedor del precio en virtud del contrato, sino de la
tradicin subsiguiente. Mientras la tradicin no se efecte, comprador y vendedor
son solamente acreedores de la cosa y del precio.
La adquisicin del dominio, por tanto, se verifica por medio de dos actos
diferentes; el contrato de compraventa que constituye el ttulo de la adquisicin y
la tradicin que es el modo de adquirir.
Elementos del contrato de compraventa;
Ella consiste esencialmente, en un acuerdo de voluntades sobre la cosa y el
precio.
Hay en el contrato de compraventa, pues, tres elementos esenciales; el
consentimiento de las partes, una cosa y un precio.

Las normas de carcter general que regulan la formacin del

consentimiento, los vicios de que puede adolecer y sus consecuencias, son
aplicables al contrato de compraventa.
La cosa y el precio constituyen el objeto, respectivamente, de las
obligaciones del vendedor y comprador y les son aplicables, en general, las
normas de los artculos 1460 y ss.
Las personas que celebren el contrato de compraventa deben ser legalmente
capaces; son incapaces para celebrarlo los que no pueden celebrar cualquier
contrato.
Pero en la compraventa el legislador ha establecido tambin algunas
incapacidades especiales.
Formas del contrato de compraventa:
Es consensual por regla general.
El acuerdo de voluntades debe versar sobre la cosa y el precio y las partes
deben de acuerdo en cuanto a la naturaleza del contrato que celebran, esto es, que
una parte quiera vender y la otra quiera comprar.
Consentimiento sobre la cosa:
Debe recaer sobre la cosa objeto del contrato; no habr acuerdo cuando
sobre la cosa los contratantes padezcan de error, bien sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata (1453) o sobre la sustancia o calidad esencial de la
misma (1454).
Consentimiento sobre el precio:
Este acuerdo se producir cuando el precio en que una parte entiende
comprar sea el mismo en que la otra entiende vender.
Consentimiento sobre la naturaleza del contrato:
Si no existe acuerdo sobre ello, entonces la voluntad estar viciada y no
habr consentimiento (art. 1453)
Consentimiento en las ventas forzadas;
El consentimiento de las partes debe manifestarse libre y espontneamente;
si es el resultado de la fuerza, el contrato adolece de nulidad.
Sin embargo suele ocurrir que el consentimiento en el contrato de
compraventa no se manifieste espontnea y libremente. Tal cosa ocurre en las
ventas forzadas. Si bien el ejecutado vender a su pesar, porque el tribunal lo obliga
a ello, a peticin del acreedor; pero por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligacin, que otorga al
acreedor un derecho de prenda general sobre sus bienes e, implcitamente, ha
autorizado al acreedor para hacerlos vender, si la deuda no es pagada.
El ejecutado no consiente en la venta al tiempo en que se realiza; ha
consentido antes, al tiempo de constituirse en deudor.
La venta forzada, pues, es una verdadera compraventa.

La compraventa como contrato solemne.

Es la excepcin.
Existen diversas clases de solemnidades:
Ellas pueden ser establecidas por la ley o por las partes contratantes. Es
decir, las solemnidades pueden ser legales o convencionales.
Las solemnidades legales ordinarias son aquellas de que por la ley est
revestida la compraventa de cierta clase de bienes (inmuebles)
Las solemnidades legales especiales son aquellas que la ley exige para la
compraventa en atencin a circunstancias particulares en que se celebra o a las
personas que intervienen. Tales son las solemnidades que acompaan la venta de
bienes pertenecientes a incapaces.
Las solemnidades convencionales o voluntarias son las que establecen las
partes, sea aadindolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una
compraventa que es naturalmente consensual.
Solemnidades legales;
1.- Solemnidades legales ordinarias:
Consisten en el otorgamiento de escritura pblica, el cual constituye el
requisito para el perfeccionamiento del contrato y el nico medio de probar su
existencia (1701).
Se exige escritura pblica para la validez de la venta de bienes races,
servidumbres, censos y la de una sucesin hereditaria.
1.- Compraventa de bienes races:
La importancia de esta clase de bienes justifica la exigencia indicada; por
otra parte, la tradicin de los inmuebles debe verificarse por la inscripcin en el
Registro respectivo del Conservador de Bienes Races.
2.- Venta de los derechos de servidumbres y de censo;
Tambin se justifica la exigencia de la escritura pblica pues dichos
derechos recaen siempre sobre bienes races y son, por lo tanto, inmuebles.
3.- Venta de sucesin hereditaria;
Se justifica por la importancia de la transaccin realizada, consistente en el
derecho para que una persona reciba en una sucesin, todos o una cuota de los
bienes que la forman.
Compraventa de bien raz por intermedio de mandatarios:
Surge la duda si el mandato para este contrato tambin debe constar por
escritura pblica.
Del examen de las normas legales pertinentes lleva a la conclusin de que
no es necesario que el mandato revista las mismas formas que el contrato
encomendado al mandatario.
El art. 2123 destaca el carcter consensual del mandato, y dice que no se
admitir para acreditarla la escritura privada cuando las leyes requieran un

instrumento autntico. Entonces, el mandato debe constar por escritura pblica

cuando la ley exige esa formalidad, como ocurre con el que se otorgue para
contraer matrimonio o para parecer en juicio.
De este modo, la pretensin de que conste por escritura pblica el mandato
para comprar o vender bienes races, importa una exigencia de solemnidad no
prescrita por la ley.
Sin embargo, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se ha pronunciado
sistemticamente en que es necesario un instrumento pblico para otorgar este
tipo de mandato.
La inscripcin no es requisito de la compraventa de bienes races:
La inscripcin no es solemnidad en la venta de un bien raz, pues el contrato
ya se encuentra perfecto desde que hay consentimiento en la cosa y en el precio y,
se ha otorgado la escritura pblica correspondiente.
La inscripcin es la manera de efectuar la tradicin de la cosa vendida, si
esta es inmueble. En el fondo, la inscripcin es la forma como el vendedor
cumplir con la principal obligacin que el contrato le impone.
Es solemne slo la venta de inmuebles por naturaleza:
El mismo 1801 inc. 3 previene que los frutos y flores pendientes, los
rboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que se va a derrumbar,
los materiales que naturalmente adhieren al suelo y las sustancias minerales de
toda clase, no estn sujetas a la exigencia de la escritura pblica.
De all entonces que la compraventa de los bienes muebles por
anticipacin, los que se reputan tales an antes de su separacin, es solamente
consensual. (ver 571).
Tambin es consensual la venta de los bienes inmuebles por destinacin,
esto es, los que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble.
Solemnidades legales especiales
La ley reviste de solemnidades especiales a la compraventa por las
circunstancias en que se celebra el contrato o la calidad de las personas que lo
estipulan.
Algunas son;
1.- Las ventas forzadas decretadas judicialmente:
Esta venta se hace previa tasacin del inmueble y la publicacin de avisos,
ante el juez. La escritura es suscrita por el adjudicatario y por el juez, como
representante legal del vendedor.
2.- Las ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces;
La solemnidad que generalmente debe cumplirse es la autorizacin judicial
y la subasta pblica (art. 255, 393, 394, 484,488,489 y 1754)

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Las solemnidades referidas suelen ser aplicables, tambin a los bienes

muebles.
Solemnidades voluntarias;
Ellas son estipuladas por las partes. Dicha solemnidad podr consistir en el
otorgamiento de escritura pblica o privada cuando la compraventa es puramente
consensual. (1802).
Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato de
compraventa, cuando sea consensual, no se repute perfecto, sin embargo, si no se
otorga escritura pblica o privada.
Mientras no se otorgue la escritura, el pacto verbal es un simple proyecto; la
facultad de retractarse las partes es una lgica consecuencia de que el contrato no
se ha perfeccionado.
La facultad de retractacin se mantiene hasta que ocurra alguna de las dos
circunstancias siguientes;
a) Hasta que se otorgue la escritura pblica o privada porque, perfecto el
contrato, no es lcito a las partes dejarlo unilateralmente sin efecto, o
b) Hasta que haya principiado la entrega porque el cumplimiento del
contrato, sin que se haya otorgado la escritura prevista, importa una tcita
derogacin de la estipulacin que lo hizo solemne.
Las arras;
Concepto; es una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en
garanta de la celebracin del contrato, o bien en parte del precio o en seal de
quedar convenidos.
Las arras, por lo tanto, pueden ser de dos clases:
1.- Sirven como garanta de la celebracin o ejecucin del contrato; o
2.- Se dan como parte del precio.
1.- Las arras como garanta:
Estas arras significa que las partes no han entendido ligarse definitivamente,
sino que mutuamente se reservan la facultar de desistirse, perdiendo con ello el
valor de las arras. (1803).
Las arras de esta clase ponen de manifiesto la fragilidad del contrato, puesto
que no son sino un medio de poner a las partes en situacin de desistir de l.
En este caso, el contrato se celebra bajo una condicin negativa y suspensiva
que consiste en que las partes no hagan uso de la facultad de retractacin.
Tiempo en que las partes pueden retractarse;
La facultad de retractarse no dura indefinidamente (1804). Las partes deben
fijar el plazo dentro del cual pueden retractarse; si no lo hacen, la ley lo fija
supletoriamente en dos meses que se cuentan desde la fecha de la convencin.
Tampoco se pueden retractar cuando acontezcan dos hechos:

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a) Cuando el contrato se reduce a escritura pblica o

b) Cuando ha comenzado a efectuarse la entrega.
2.- Las arras en seal de quedar convenidos o como parte del precio.
Esta clase de arras constituyen un testimonio de la celebracin definitiva del
contrato; es decir, constituye un medio de prueba de su celebracin.
En esta situacin las partes carecen de la facultad de retractarse porque el
contrato de compraventa ha quedado perfecto, a menos que se requiera el
otorgamiento de escritura pblica (1805).
Para que las arras cumplan con ste propsito es necesario dos cosas;
a) Que las partes lo convengan expresamente
b) Que dicho convenio conste por escrito.
Si no se cumple con estos presupuestos, la estipulacin de arras igual vale,
pero se consideran que ellas se constituyeron en garanta de la celebracin del
contrato y por ende las partes pueden retractarse, con las limitaciones indicadas en
el numeral anterior.
Por ello se puede afirmar que las arras en garanta constituyen la regla
general.
Es importante consignar que las arras contempladas en el Cdigo de
Comercio tienen un efecto general distinto, pues ellas se presumen que son dadas
en parte de prueba.
Gastos del contrato de compraventa:
Ellos son de cargo del vendedor, pues se presume que el vendedor tom en
cuenta en el precio pedido todos los gastos que el contrato genere. (1806).
Todo ello, si las partes no convienen lo contrario.
La cosa vendida:
No puede faltar la cosa vendida, pues si ello sucediera carecera de objeto el
contrato y la obligacin no podra existir. Por lo mismo carecera de causa la
obligacin del comprador.
Requisitos de la cosa vendida:
Ella debe reunir los requisitos propios del objeto de toda declaracin de
voluntad; que sea lcito, determinado y existir o esperarse que exista.
La cosa vendida, adems, debe reunir los siguientes caracteres:
1.- Debe ser comerciable
2.- Debe ser singular y determinada
3.- Debe existir o esperarse que exista
4.- No debe pertenecer al comprador.
1.- La cosa vendida debe ser comerciable: (1810)

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La compraventa no es un acto de enajenacin puesto que no transfiere el

dominio.
Si no mediara el art. 1810, podra razonablemente entenderse que la venta
de bienes cuya enajenacin la ley prohbe sera vlida, y nula solamente la
tradicin.
La compraventa de cosas cuya enajenacin est prohibida es nula, de
nulidad absoluta, por adolecer de ilicitud en el objeto. Por ello no pueden venderse
las cosas embargadas, las especies cuya propiedad se litiga, los derechos y
privilegios que no pueden transferirse a otra persona etc.
2. La cosa vendida debe ser determinada y singular:
La determinacin puede ser referente a su gnero, o de manera especfica
que no puede confundirse con otra cosa. (1461)
La cantidad de la cosa vendida puede ser determinable.
Cuando la cosa se determina genricamente, debe igualmente determinarse
la cantidad.
Dicha cantidad puede ser inicialmente incierta, esto es, no determinada,
pero ello no obsta a la validez del contrato, siempre y cuando ella sea
determinable
La cosa vendida debe ser singular, lo que significa que no es vlida la venta
de una universalidad jurdica. No es posible que una persona venda su patrimonio.
(1811): pero si es vlida la venta de todos los bienes de una persona,
especificndolos. Se requiere para ello que la venta se haga en escritura pblica y
que no se incluyan en la venta objetos ilcitos.
3.- La cosa vendida ha de existir o esperarse que exista:
A travs de esto se pueden vender las cosas presentes y futuras, siempre y
cuando estas ltimas se espere que exista.
Venta de la cosa que dej de existir al tiempo del contrato;
La inexistencia de la cosa al tiempo del contrato sin que se espere que
llegue a existir produce consecuencias diversas, segn que falte total o
parcialmente.
Si la cosa no existe en absoluto, no hay ni puede haber compraventa (1814).
Para esto es indiferente que el comprador y vendedor supieran o ignoraran la
inexistencia de la cosa vendida.
Distinta es la situacin si la cosa existe pero parcialmente. El contrato es
viable en este caso pero la ley le otorga al comprador un derecho opcional;
a) Puede desistirse del contrato
b) Puede dar por subsistente el contrato, abonando el precio a justa tasacin.
Este derecho slo compete al comprador, siempre y cuando la cosa falta en
una parte considerable.

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Venta de cosa futura:

En este caso la compraventa se entiende verificada bajo la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir; fallada la condicin, o sea si la cosa no
llega a existir, la compraventa no se habr perfeccionado. (1813)
Venta de la suerte;
La venta de cosa futura como se dijo, es condicional, pero puede ella
adoptar un carcter diverso. Ello ocurre cuando se compra a la suerte.
Cuando se compra a la suerte, lo vendido en tal caso no es la cosa que se
espera que exista, sino la suerte o esperanza.
En este caso no obsta para que la compraventa sea perfecta, que la cosa no
llegue a existir y que se frustren las pretensiones de las partes.
La no existencia de la cosa no influye en la validez del contrato, sino en el
provecho que las partes reportarn de l. Si la cosa no llega a existir, para el
comprador dicha compraventa ser sencillamente una prdida.
En conclusin, la venta de la suerte no es condicional, sino que pura y
simple, siendo por lo tanto un contrato eminentemente aleatorio.
4.- La cosa vendida no debe pertenecer al comprador;
Pues la compra de cosa propia no vale. Para que valga la compraventa es
necesario que la cosa pertenezca al vendedor o a un tercero, pero nunca al
comprador. (1816).
Es lgico pues carece de inters jurdico el comprador para adquirir un bien
respecto del cual tiene todas las ventajas que otorga el dominio.
Pero ser necesario que el comprador tenga sobre la cosa la propiedad
plena o absoluta.
La venta de cosa ajena;
Mientras la compraventa de cosa propia adolece de nulidad, la compraventa
de cosa ajena es vlida. (1815).
Esta situacin se produce como consecuencia lgica de que en nuestro
derecho, como lo era en el Derecho Romano, la compraventa e simplemente
productiva de obligaciones y no serva de tradicin..
Si , en virtud del contrato de compraventa, mediante cierto precio, el
vendedor se obliga a entregar la cosa, a procurar al comprador la posesin
tranquila o , an, a hacerle propietario de la cosa, nada obsta para que la
convencin sea vlida.
Puede el vendedor contraer la obligacin de hacer al comprador propietario
de una cosa que no le pertenece; la ejecucin de la obligacin ser posible en
virtud de un arreglo entre el vendedor y el dueo de la cosa.
Efecto de la venta de cosa ajena;

14

Los efectos deben considerarse desde el punto de vista del verdadero

propietario y desde el punto de vista de las relaciones entre vendedor y comprador.
Efectos con relacin al dueo de la cosa:
El dueo de la cosa es totalmente extrao al contrato y a su respecto no
produce efecto alguno. Para l el contrato es inoponible.
No contrae ninguna obligacin y conserva inclume su derecho de
propiedad mientras el comprador no haya llegado a adquirirlo por prescripcin.
El derecho del dueo consistir en reivindicar la cosa contra el comprador,
que ser regularmente quien la posea.
Efectos entre las partes;
a) La compraventa, seguida de la tradicin no dar al comprador el dominio
de que el vendedor careca. Unicamente le transferir los derechos transferibles
del vendedor sobre la cosa (682).
Pero el comprador adquirir la posesin de la cosa y podr ganarla por
prescripcin (683). Esta prescripcin ser ordinaria o extraordinaria, segn si el
comprador ha estado de buena o mala fe.
b) Como consecuencia de ser ajena la cosa podr verse el vendedor en la
imposibilidad de entregarla, si no la puede conseguir del dueo.
El comprador, en tal caso, tiene derecho a demandar el cumplimiento del
contrato o su resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
c) Si entregada la cosa al comprador, el dueo de ella la reivindica; el
vendedor est obligado a sanear la eviccin, esto es, a defenderlo en el juicio y a
indemnizarle en caso de producirse una privacin total o parcial de la cosa
vendida.
No tiene el comprador este derecho si compr a sabiendas de ser ajena la
cosa (art. 1852 inc. 3).
Venta de cosa ajena ratificada por el dueo:
El vendedor no puede transferir un dominio de que carece. Pero si el dueo
de la cosa vendida ratifica el contrato, adquirir el comprador el dominio
retroactivamente (1818). Este artculo es desafortunado en su redaccin, siendo
absurdo y contraria al sistema del Cdigo.
Hay que hacer notar que la ratificacin no valida el contrato, pues el
contrato era plenamente vlido y el comprador adquiri los derechos de tal desde
el momento en que el contrato se celebr, puesto que la venta de cosa ajena es
vlida, con prescindencia de la ratificacin.
Solamente la ratificacin hace posible que se transfiere el dominio y,
obviamente, ste se entiende transferid desde el momento de la tradicin y no de
la venta.

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Adquisicin ulterior del dominio por el vendedor:

Iguales efectos produce la adquisicin por el vendedor del dominio de la
cosa vendida, despus de celebrado el contrato (1819). Esta disposicin concuerda
con el art. 682.
El inciso 2 del art. 1819 seala una consecuencia lgica, donde se seala
que si el vendedor la vendiere a otra persona despus de adquirido el dominio,
subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le
pertenece y es de propiedad del comprador desde que le fue entregada..
El precio:
El precio es esencial en el contrato de compraventa, pues es imposible
concebir una compraventa sin precio. (1793).
Si falta el precio, carece de objeto la obligacin del comprador; no puede
existir su obligacin y, como consecuencia, carecera de causa la obligacin del
vendedor.
Requisitos del precio;
Debe consistir en dinero
Debe ser real y serio y
Debe ser determinado.
El cdigo seala el primero y el ltimo de los requisitos enunciados; el
segundo resulta de la naturaleza misma del precio y de la aplicacin de los
principios generales.
1.- El precio debe consistir en dinero; (1793)
Si el precio no se estipula en dinero no ha compraventa sino otro contrato
diverso; el precio en dinero, pues, es de la esencia del contrato.
No obsta para que exista compraventa la circunstancia de que el precio se
pacte en dinero, pero se pague con otra cosa.
Si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta; pero para que
haya compraventa no es necesario que el precio consista ntegramente en dinero.
Cuando el precio se estipula parte en dinero y parte en otras cosas, el
contrato ser de compraventa o permuta, segn la relacin que exista entre sus
respectivos valores. Si la cosa vale ms que el dinero se entiende que es permuta;
y viceversa se entiende que es compraventa. (1794).
2.- El precio debe ser real y serio:
Significa que el precio debe existir efectivamente. No es real el precio
simulado o fingido; no es serio el precio cuando es irrisorio.
La realidad o seriedad del precio debe existir tanto en relacin a la voluntad
de las partes, como en relacin con la cosa que se reputa equivalente.

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En relacin con la voluntad de las partes, el precio real y serio significa que
se tenga efectivamente la intencin de pagarse por el comprador y de exigirse por
el vendedor.
Con relacin a la cosa vendida el precio no ser real o serio cuando exista
entre ambos tal desproporcin que resulte puramente ilusorio.
Precio justo y precio vil:
Si bien el precio debe ser real y serio, no es necesario que sea justo.
Precio justo es el que equivale al valor de la cosa en oposicin a precio vil
que no refleja tal equivalencia.
El precio vil o insuficiente no importa que la compraventa carezca de
precio; la vileza del precio no excluye la existencia del contrato.
El precio vil es un precio serio. El vendedor ha contratado para recibir
efectivamente ese precio.
Por excepcin, la desproporcin de valores entre la cosa y el precio, que
ocasiona una lesin patrimonial al vendedor, cuando es enorme, influye en la
suerte del contrato.
3.- El precio debe ser determinado:
La determinacin del precio es el sealamiento de la cantidad precisa que el
comprador debe pagar por la cosa comprada.
Este requisito de desprende de los requisitos generales de todo acto o
declaracin de voluntad donde el objeto de un contrato debe ser determinado
(1461)
Tres reglas rigen esta materia:
a) La determinacin del precio puede hacerse por acuerdo de las
partes: Esta es la forma normal de determinar el precio (1808 inc. 1). Ella se har
regularmente en el contrato, pero no hay inconveniente para hacer la
determinacin a posteriori, sobre las bases sealadas en el contrato. Gozan las
partes de amplia libertad para determinar la manera cmo ha de fijarse el precio.
As lo permiten los incisos 2 y 3 del art. 1808.
En materia mercantil hay una excepcin a esta regla, pues el artculo 139
permite que haya compraventa aunque las partes no se pongan de acuerdo en el
precio, y ello tiene lugar cuando existe entrega de la cosa, pues en tal caso el
precio ser el corriente que tenga la cosa el da y lugar en que se celebr el
contrato.
b) La determinacin del precio la hace un tercero: Esta posibilidad existe
siempre y cuando las partes estn de acuerdo que as se haga. En tal caso se
considera que la determinacin del precio arranca de las propias partes. (1809). En
este caso el contrato es condicional, sujeto a la condicin de que el tercero efecte
la determinacin del precio.
c) La determinacin del precio no puede dejarse al arbitrio de una de
las partes. Es de toda lgica esta limitacin, toda vez que las obligaciones que

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impone el contrato de compraventa, dentro de las cuales figura el pago del precio,
debe generarse por las mismas partes que se vern afectadas por ste.
Capacidad para celebrar el contrato de compraventa:
Los art. 1445 y 1446 exigen que para que una persona se obligue sea capaz
y que por regla general, toda persona es plenamente capaz, excepto aquellas que la
ley declara incapaces.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla
general y la incapacidad constituye la excepcin (1795)
Quienes son incapaces:
a) Los afectos a una incapacidad general para contratar (dementes, prdigos
interdictos, sordomudos analfabetos etc.) (1447)
b) Las personas afectas a incapacidades especiales del contrato de
compraventa (juez, martillero, tutor, curador etc.)
Clasificacin de las incapacidades:
Las incapacidades especiales del contrato de compraventa pueden ser
dobles o simples:
A ciertas personas les est vedado en absoluto celebrar el contrato de
compraventa; se les prohbe comprar y vender; en cambio a otras slo se les
prohbe comprar o vender.
Incapacidades de comprar y vender:
I) Compraventa entre cnyuges; (1796)
Dicho contrato es nulo absolutamente
Esta prohibicin afecta a los cnyuges casados bajo el rgimen de sociedad
conyugal.
El fundamento de esta prohibicin se basa en dos argumentos;
.- La ley prohbe las donaciones irrevocables entre cnyuges y por medio de
un contrato de compraventa simulado o hecho a vil precio se burlara fcilmente la
prohibicin.
.- Los cnyuges podran, mediante una venta simulada, sustraer sus bienes
de la persecucin de los acreedores.
II) Compraventa entre el padre y el hijo de familia: (1796)
La disposicin tiene por objeto proteger al hijo, regularmente falto de
experiencia, y evitar al padre o madre el conflicto entre el deber de cautelar los
intereses del hijo y su propio inters.
La prohibicin rige para el contrato de compraventa. Se llaman hijos de
familia los no emancipados (240), sobre los cuales ejerce el padre o la madre, la
patria potestad.
Sin embargo es vlido el contrato entre el hijo de familia y el padre o
madre, cuando verse sobre bienes que forman parte del peculio profesional o

18

industrial del hijo de familia. (246), toda vez que respecto de estos bienes, el hijo
es considerado mayor de edad en la administracin y goce de dicho peculio.
No obstante que los bienes del peculio profesional del hijo de familia no
estn sometidos a la patria potestad, la venta de los bienes races del hijo deben ser
autorizados por el juez con conocimiento de causa.
Incapacidades para vender;
Prohibicin a los administradores de establecimientos pblicos; (1797)
Esta disposicin que se relaciona con las atribuciones de los funcionarios
pblicos, es impropia del Cdigo Civil, puesto que el funcionario debe obrar
dentro de la rbita de sus atribuciones y no puede ejecutar sino los actos para que
est expresamente facultado.
Incapacidad para comprar;
a) Prohibicin de los empleados pblicos: (1798).
Para que opere esta prohibicin es necesario que la venta se efecte en el
ejercicio de sus funciones, independiente que sea en subasta pblica o privada.
b) Prohibicin a los jueces y funcionarios del orden judicial: La ley
exige, para que rija la prohibicin, que el comprador sea alguna de las personas
sealadas; que las cosas se vendan a consecuencia de un litigio y que las personas
hayan intervenido en el litigio.
El C.O.T. ha ampliado el mbito de aplicacin de dicha prohibicin (321),
pues la extiende an a las cosas que han dejado de ser litigiosas, mientras no
transcurran cinco aos contados desde el da que dejaron de serlo. Esa prohibicin
se aplica adems a fiscales, defensores, relatores, secretarios y receptores (481).
c) Incapacidad de los tutores y curadores: (1799 y 412). Existen
diferencias su se trata de bienes muebles e inmuebles. El guardador no puede
comprar los bienes muebles del pupilo, sino con autorizacin de los otros tutores o
curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio. En cambio, la compra de bienes races del pupilo est absolutamente
vedada a los guardadores. Ni el juez puede autorizarla.
La prohibicin se hace extensiva al cnyuge del tutor o curador y a sus
descendientes y ascendientes.
d) Incapacidad de los mandatarios, sndicos y albaceas; (1800 y 2144).
En cuanto al mandatario no puede ste comprar bienes de propiedad del
mandante, cuya venta se le ha encomendado, pero nada obsta para que el
mandatario compre bienes del mandante, diversos de aquellos que se le confi
vender.
Tampoco puede el mandatario vender bienes suyos al mandante que le ha
encargado comprar. El objeto de esta prohibicin no es otro que precaver los
abusos que pudiera cometer el mandatario. Este peligro desaparece si el mandante
consiente.

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Por ello se sostiene que respecto del mandatario, las prohibiciones que se le
imponen no son absolutas ni irremediables.
Respecto de los sndicos es aplicable el art. 29 de la Ley de Quiebras que
establece que los sndicos pueden ser removidos si se prueba que han adquirido
por si o por interpsita persona algn bien de la quiebra.
Finalmente, en lo tocante a los albaceas, si bien el art. 1800 se remite a
las reglas del mandato, el art. 1294 establece que lo dispuesto en los arts. 394 y
412 se extender a los albaceas, esto es, hace aplicables las reglas de las guardas.
Frente a esta contradiccin, debe prevalecer la regla del art. 1294 y, en
consecuencia, no puede el albacea ni las personas ligas a l, comprar bienes
muebles de la sucesin sino con anuencia de los otros albaceas no inhabilitados o
del juez en subsidio, y los bienes inmuebles en ningn caso.
La regla del mandato no es aplicable al albaceazgo, porque nunca podr el
albacea obtener la expresa aprobacin del causante.
Modalidades del contrato de compraventa:
Es susceptible de modalidades y para ello rigen las reglas generales, de
manera que el contrato puede ser condicional, a plazo, modal etc. (1807).
Sin embargo existen ciertas modalidades especiales propias de la
compraventa.
Dichas modalidades son:
a) Venta al peso, cuenta o medida: (1821)
La venta de las cosas que se aprecian segn su cantidad puede hacerse en
bloque, o al peso, cuenta o medida.
La venta es hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir
para llegar a determinar, sea la cosa vendida, sea el precio de la venta.
La venta ser a peso, cuenta o medida cada vez que sea necesario pesar,
contar o medir para determinar la cosa o el precio.
Para los efectos de la venta son diversos segn que la operacin de pesar,
contar o medir vaya encaminada a determinar el precio total o la cosa que se
vende.
Ejemplo; Una persona vende a otra una cosa determinada (quintales de trigo
que estn en una bodega), pero que para establecer su precio total sea necesario
contarlos. En este caso la venta se encuentra perfecta ya que las partes han
convenido en la cosa y en la manera de fijar el precio que consistir en pesar.
En este caso, la prdida, deterioro o mejora pertenecer al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado.
Supongamos, ahora, que se vende una cosa que es preciso contar, pesar o
medir para determinarla (A vende a B 100 de las 500 toneladas de trigo que tiene
en bodega a $ 1.000 la tonelada). Se conoce el precio que es de $ 100.000, y la
operacin de pesaje va encaminada a determinar la cosa vendida. Puesto que la
venta no recae sobre todo el trigo en bodega, dicha operacin es indispensable
para saber que parte del trigo es vendida.

20

La venta se encuentra igualmente perfecta, pero los riesgos sern de cargo

del comprador desde que las cosas hayan sido pesadas, contadas o medidas.
La operacin de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de
quien son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto. Esto se desprende del
art. 1822. El legislador otorga estas acciones porque el contrato tiene existencia
jurdica y dichas acciones se reducen a pedir el cumplimiento del contrato o su
resolucin, con indemnizacin de perjuicios.
Venta a prueba o al gusto;
La compraventa, en general, se perfecciona desde que las partes estn
acordes en la cosa y en el precio. La venta a prueba o al gusto constituye una
excepcin. (1823)
En este caso el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador
encuentra la cosa de su personal agrado, con la lgica consecuencia de que entre
tanto, la prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.
La venta es a prueba o al gusto cuando expresamente lo convienen las
partes, y cuando las cosas vendidas son de aquellas que se acostumbra a vender de
este modo, aunque no medie una expresa estipulacin.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
Los efectos del contrato de compraventa son los derechos y obligaciones
que genera para las partes contratantes. Como el contrato es bilateral, ambas
partes contraen obligaciones.
Las obligaciones fundamentales de las partes son dar el vendedor la cosa y
pagar el comprador el precio. Dichas obligaciones son de la esencia, pues sin ellas
no hay contrato o existe uno diverso.
Sin necesidad de una estipulacin expresa, las partes contraen otras
obligaciones; (saneamiento de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Dichas
obligaciones son de la naturaleza del contrato, pueden los contratantes abolirlas,
sin que pierda el contrato su fisonoma, pero para ello se necesita de una clusula
especial.
Obligaciones del vendedor; (1824)
Son la entrega o tradicin de la cosa y el saneamiento de la cosa vendida.
Esta ltima obligacin comprende dos aspectos; el saneamiento de la eviccin y
de los vicios redhibitorios.
1.- Obligacin de entregar la cosa vendida:
Surge la duda si el vendedor se obliga hacer al comprador dueo de la cosa
o slo se obliga a procurarle una posesin pacfica y til.
Las consecuencias sern distintas segn el criterio que se adopte.

21

En efecto, si el vendedor se obliga a hacer dueo al comprador, violar su

obligacin cada vez que la compraventa, seguida de la correspondiente tradicin,
no convierta al comprador en propietario.
Por el contrario, si su obligacin se reduce a procurar al comprador la
posesin pacfica y til cumplir el vendedor su obligacin mientras el comprador
goce de la cosa tranquila y tilmente, aunque no se haga dueo de ella.
Ahora bien, para el comprador llegue a ser propietario de la cosa comprada
es indispensable que el vendedor lo sea; de otro modo, la tradicin no har dueo
al comprador.
Eso es lo que ocurre con la venta de cosa ajena, donde el vendedor cumple
su obligacin entregando la cosa, ponindola a disposicin del comprador para
que la goce til y pacficamente. El comprador no adquirir el dominio por la muy
sencilla razn de que el vendedor no era dueo.
Es cierto que la venta de cosa ajena deja naturalmente a salvo los derechos
del propietario; pero mientras ste no reclame y haga valer sus derechos de dueo,
ningn cargo puede formular el comprador al vendedor puesto que el derecho del
dueo no le turba en el goce de la cosa.
Por ello, carece el comprador del derecho de pedir la resolucin del
contrato, so pretexto que el vendedor no le ha hecho dueo.
Por otra parte, la accin resolutoria carece, en este caso, de un objetivo
prctico; por su intermedio el comprador perseguira la abolicin del contrato y la
restitucin de lo que hubiere pagado.
Este resultado se obtiene por la accin de saneamiento de la eviccin.
Privado el comprador de todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial,
el contrato queda abolido en el hecho, y el comprador tiene derecho a que se le
indemnice, indemnizacin que comprende, en primer trmino, la restitucin del
precio.
En nuestro derecho, el vendedor se obliga slo a proporcionar al comprador
la posesin legal y material de la cosa.
La transferencia del dominio se opera como consecuencia de que el
vendedor debe dar al comprador la posesin, hacindole la tradicin de la cosa
vendida. La adquisicin del dominio se producir consecuencialmente, a
condicin de que el vendedor sea dueo.
Forma de la entrega:
La entrega de la cosa se rige por las reglas que rigen la tradicin, de manera
que ser necesario distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles, y
tratndose de muebles ella puede ser real o simblica. (684 y 685).
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, se verifica en el
momento de la separacin del inmueble.
Tratndose de bienes races, en general, la tradicin se efecta por la
inscripcin del contrato de compraventa en el Registro de Propiedad del CBR
Esta ltima regla tiene dos excepciones:

22

a.-La tradicin del derecho de servidumbre se verifica por escritura pblica

en que el tridente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo. (698). Sin
embargo, la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos debe inscribirse.
b.-La tradicin de las minas debe hacerse por la inscripcin en el Registro
de Propiedad del Conservador de Minas.
Obligacin de entregar materialmente la cosa:
La cosa vendida debe ser puesta materialmente a disposicin del
comprador; no se entiende cumplida la obligacin del vendedor por el hecho de
inscribirse el ttulo del inmueble en el registro del CBR, aunque mediante la
inscripcin adquiera legalmente el comprador la posesin de la cosa.
La posesin legal de la cosa, si no va aparejada de su tenencia material, no
brinda al comprador las ventajas que persigue del contrato.
La falta de entrega real o material autoriza al comprador para reclamarla o
para pedir la resolucin del contrato.
La entrega de la cosa debe efectuarse, salvo estipulacin en contrario,
inmediatamente despus de celebrado el contrato.
Derecho de retencin del vendedor:
El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida cuando el comprador no
ha pagado el precio o no est dispuesto a pagar el precio.
Para gozar de este derecho es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
a.-Que la cosa no haya sido entregada. Es decir, la cosa debe estar en poder
del vendedor.
b.-Que el comprador no haya pagado el precio: Como el derecho de
retencin es una garanta para el vendedor, encaminada a asegurar el pago del
precio, no se justifica que el vendedor resista la entrega, si ste ha sido pagado.
Sin embargo, aunque el comprador no haya pagado el precio, no puede el
vendedor retener la cosa vendida si aqul est "pronto" a pagarlo.
c.-Que no se haya fijado plazo para el pago del precio. Si se convino un
plazo para el pago del precio, significa que las partes han postergado
voluntariamente el cumplimiento de la obligaci0n del comprador.
Pero, aunque se haya convenido un plazo para el pago del precio, puede el
vendedor retener la cosa, cuando se vea en peligro de perderlo como
consecuencia de una disminucin considerable de la fortuna del comprador.
(1826).
Como esta facultad de retener la cosa vendida tiende a asegurar el pago del
precio, dicha facultad cesa cuando el comprador la cauciona de manera eficaz.
Gastos de la entrega:
Son del deudor, salvo estipulacin en contrario. (1571). Es decir, todos los
gastos que demande la entrega de la cosa son del deudor, pero los gastos en que se
debe incurrir con posterioridad a la entrega son de cargo del acreedor.

23

La cosa vendida debe ser entregada con sus accesorios (1569)

Frutos de la cosa vendida:
La cosa vendida debe ser entregada al comprador con aquellos frutos que,
segn la ley, le pertenecen.
El artculo. 1816 determina a quien pertenecen los frutos.
Frutos que pertenecen al comprador:
1.- Los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato (son los que
estaban adheridos a la cosa).
No debe el comprador ninguna indemnizacin al vendedor por los gastos
hechos para producirlos, pues tales gastos deben haberse tenido en cuenta para la
fijacin del precio. (1829).
2.- Los frutos naturales y civiles que la cosa vendida produzca despus de
celebrado el contrato. El artculo 1816 altera las reglas de los artculos 646 y 648,
que disponen que los frutos naturales y civiles de una cosa pertenecen a su dueo.
El comprador no hace suyo los frutos, desde que, en virtud de la tradicin, se
convierte en propietario, sino desde la celebracin del contrato.
La regla del artculo. 1816 tiene tres excepciones:
a.-Cuando las partes han sealado un plazo para la entrega porque los frutos
pertenecen al vendedor, en tal caso, hasta el vencimiento del plazo.
b.- Cuando la cosa debe entregarse cumplida una condicin, porque los
frutos pertenecern igualmente al vendedor hasta que la condicin se cumpla; y
c.- Cuando las partes han estipulado clusulas especiales, en cuyo caso los
frutos pertenecern al comprador o vendedor, segn lo convengan.
Accesorio de la cosa vendida:
Si bien el Cdigo no establece una norma de carcter general que disponga
que la cosa vendida debe entregarse con sus accesorios, el 1830 dispone que en la
venta de una finca se comprenden todos los accesorios, que segn el artculo. 570
se reputan inmuebles.
Dicha regla tambin es aplicable a las cosas muebles (vgr,. Venta de una
nave debe comprender tambin el casco y la quilla, aparejos, anclas, botes, cables,
jarcias etc.
Riesgo de la cosa vendida (1820)
Los riesgos son del comprador, cuando la compraventa comprenda un caso
fortuito. Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso
fortuito, extingue la obligacin del vendedor de entregarla, pero el comprador
deber pagar el precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador
soportar igualmente el deterioro porque tiene que recibirla en el estado en que se
encuentre.

24

Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las

mejoras de la cosa y sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hacen en bloque o
que deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
La norma tiene excepciones;
En la venta condicional: Cuando la compraventa est subordinada a una
condicin suspensiva, la prdida fortuita de la cosa debe soportarla el vendedor,
cuando sta sobreviene pendiente la condicin.
Junto con extinguirse la obligacin del vendedor de entregar la cosa, se
extingue la del comprador de pagar el precio. Soporta el vendedor el riesgo porque
sufre la prdida de la cosa, sin recibir ninguna compensacin.
La prdida fortuita parcial o deterioro pertenece al comprador porque debe
recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a que se le rebaje el
precio.
En la venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones de pesar,
contar o medir tienen por objeto determinar la cosa vendida, la prdida, deterioro
o mejora pertenecen al comprador slo desde que tales operaciones se realicen.
En la compraventa al gusto, los riesgos son del comprador desde que ha
expresado que la cosa le agrada y, mientras tanto, corresponden al vendedor.
La entrega en la venta de predios rsticos: (1831)
Esta venta puede hacerse de dos formas:
Como especie o cuerpo cierto
En relacin a su cabida
1.- Venta en relacin con su cabida;
Se entiende que una venta de un predio rstico se hace en relacin con su
cabida, cuando la cabida se expresa en el contrato, el precio se fije en relacin a
ella o cuando las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la cabida
real sea diversa de la que reza en el contrato.
En esta clase de venta pueden plantearse dos cuestiones:
Que la cabida real del predio sea mayor o que ella sea menor que la cabida
declarada en el contrato.
Si la cabida real es mayor a la cabida sealada en el contrato, el legislador
ha dado pautas precisa para sealar los derechos que nacen para las partes. Para
ello ha diferenciado entre cabida mucho mayor o poco mayor. (1832). Es mucho
mayor la cabida cuando el precio del sobrante excede la dcima parte de la
verdadera cabida.
2.- Venta como especie o cuerpo cierto: (1833)
Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o cuando las partes
mencionan la cabida, pero expresa o tcitamente declaren que es un dato
meramente ilustrativo y que no hacen cuestin por los defectos de ella
Comnmente se expresa en el contrato que la venta se hace ad corpus.

25

La compraventa en este caso no plantea ningn problema de cabida, por lo

que no hay derecho del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento
del precio sea cual fuere la cabida del predio.
Prescripcin de las acciones de los artculos 1832 y 1833:
Es una prescripcin de corto tiempo pues prescribe en un ao, contado
desde la entrega. (1834).
Estas acciones son las que tiene el vendedor para exigir el aumento del
precio cuando la cabida real es mayor que la declarada; la accin del comprador
para pedir la rebaja del precio cuando la cabida declara es menor que la cabida
real; la accin del comprador para exigir la entrega de la cabida que falta en el
mismo caso y la accin del comprador para desistir del contrato.
Accin rescisoria por lesin enorme:
Las acciones especiales otorgadas al comprador y vendedor no les privan de
la accin rescisoria por lesin enorme, cuando las diferencias de la cabida sean de
tal importancia que constituyen una lesin de esta ndole. (1836)
Consecuencia de la falta de entrega de la cosa vendida (1826)
Son similares a los efectos que contempla el artculo. 1489.
Obligacin de saneamiento:
No basta que el vendedor entregue la cosa vendida; es preciso que la
entregue en condiciones de que el comprador pueda gozar de ella tranquila y
tilmente.
Ello no ocurrir cuando terceros reclamen derechos sobre la cosa o cuando
la cosa adolezca de defectos que la hacen inadecuada para el objeto que se tuvo en
vista al comprarla.
En los dos casos anteriores el comprador quedara defraudado en sus justas
expectativas, si no dispusiera de recursos para exigir del vendedor que le ampare
en la posesin y subsane los vicios o defectos de la cosa. A este recurso se le
denominada accin de saneamiento. (1837)
Caracteres de la obligacin de saneamiento:
Tiene dos caracteres
1.- Es de la naturaleza del contrato.
2.- Es eventual, pues se hace exigible a condicin de que ocurran ciertos
hechos que pueden suceder o no.
Mientras tanto, la obligacin permanece en un estado latente; se concreta y
torna exigible si el comprador es turbado en la posesin de la cosa (saneamiento
de la eviccin) o si el comprador no logra un adecuadazo provecho de la cosa por
los defectos de que adolece (saneamiento de los vicios redhibitorios)
Saneamiento de la eviccin;

26

Tiene por objeto esta obligacin amparar al comprador en el dominio y

posesin pacfica de la cosa vendida.
Este amparado se traduce en su defensa cada vez que sea vctima de la
agresin de terceros que pretendan derechos sobre la cosa, que embaracen su goce
o turben su posesin.
Si fracasa en su objetivo y sobreviene la eviccin, o sea, es privado el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, est obligado el vendedor a
indemnizarle.
Por lo tanto, la obligacin de saneamiento de la eviccin persigue dos fines
o se desarrolla en dos etapas:
a) Defender al comprador contra terceros que reclaman derechos sobre la
cosa;
b) Indemnizar al comprador si la eviccin, no obstante, se produce.
Naturaleza de la obligacin de saneamiento: (1840)
En cuanto ella se traduce en defender al comprador, es una obligacin de
hacer. El hecho debido consiste en asumir la defensa del comprador. Aqu se trata
de una obligacin indivisible.
En cuanto la obligacin de saneamiento se convierte en la de indemnizar al
comprador evicto, es una obligacin de dar. Aqu se trata de una obligacin
divisible.
Si son varios los deudores de la obligacin de saneamiento, dicha accin del
comprador para exigir que se le ampare es indivisible. No se concibe que los
deudores defiendan al comprador por partes; el objeto de la obligacin no es
susceptible de ejecucin parcial.
Fracasada la defensa y producida la eviccin, la obligacin de indemnizar al
comprador es divisible; su objeto es pagar una suma de dinero, la cual se divide
entre los vendedores por partes iguales, y entre sus herederos, a prorrata de sus
cuotas.
Requisitos para que sea exigible la obligacin de saneamiento:
1.- Que el comprador se vea expuesto a sufrir eviccin de la cosa comprada.
Es decir, debe ser turbado en el dominio y posesin de la cosa.
2.- Que el vendedor sea citado de eviccin. Es decir, no basta la mera
turbacin del dominio o posesin de la cosa vendida, es menester que el
comprador haga saber al vendedor de la turbacin de que es vctima para que
acuda a su defensa.
Concepto de eviccin; Es el resultado de una derrota judicial sufrida por el
comprador. (1838).
Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella, por sentencia judicial.

27

La privacin que sufra el comprador debe provenir de una causa anterior a

la compraventa. (1839)
Por ello se podra definir a la eviccin, como la privacin que experimenta
el comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia
judicial, por causa anterior a la venta.
Elementos de la eviccin:
1.-Privacin total o parcial de la cosa comprada;
2.- Necesidad de una sentencia judicial. Los reclamos extrajudiciales que
terceros formulen al comprador, pretendiendo derechos sobre la cosa, no hacen
exigible la obligacin de saneamiento. Dicha turbacin de hecho slo autoriza
para suspender el pago del precio (1872).
3.- Que la privacin provenga de una causa anterior a la compraventa.
El abandono voluntario que haga el comprador al tercero, de todo o parte de
la cosa, no obliga al vendedor al saneamiento.
Excepcin; puede darse el caso que se produzca la eviccin sin una
sentencia (1856). Esta situacin se produce cuando el vendedor citado al juicio,
acepta la demanda y se allana a la eviccin, y el comprador, reconociendo
igualmente la justicia de las pretensiones del tercero, restituye la cosa, En suma, el
vendedor acepta dar por evicto al comprador, sin necesidad de fallo judicial.
Turbaciones de derecho
Solamente est obligado el vendedor al saneamiento de las turbaciones de
derecho de que el comprador sea vctima y dichas turbaciones de derecho se
traducen en el ejercicio de un accin en contra del comprador.
Turbaciones de hecho:
No debe el vendedor ninguna garanta en razn de las turbaciones de hecho
que sufra el comprador, aunque importen un despojo; no est obligado a
defenderle y menos a indemnizarle porque tales turbaciones no provienen de una
insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa vendida.
Por ello, el comprador debe repeler por s solo las agresiones que consistan
en vas de hecho.
La eviccin debe tener una causa anterior a la venta: (1839) (1843)
Las evicciones motivadas por causas posteriores a la venta las soporta
exclusivamente el comprador. El vendedor es por completo extrao a la eviccin
en este caso.
Sin embargo, de acuerdo al principio de la libertad contractual, pueden las
partes convenir otra cosa.

28

Citacin de eviccin:
Para que el vendedor acuda en defensa del comprador y quede obligado a
indemnizarle, es necesario que tenga noticia del juicio que amenace con privarle
total o parcialmente de la cosa (1843).
La falta de citacin exonera totalmente de responsabilidad al vendedor.
Procesalmente la citacin de eviccin debe hacerse antes de contestar la
demanda.
Decretada la citacin, el juicio se paraliza por diez das. Si el citado tiene
domicilio en otra ciudad, se le agrega el nmero de das que contempla la tabla de
emplazamiento.
Si dentro del plazo de diez das el citado nada dice, entonces nace para el
comprador el derecho de pedir que se declare caducado el derecho de aqul para
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del demandado.
Practicada la citacin, las personas citadas de eviccin dispondrn del
trmino de emplazamiento para comparecer la juicio, suspendindose entretanto el
procedimiento.
Si el vendedor no comparece al juicio, ste sigue adelante y el vendedor
ser responsable de la eviccin en caso que la sentencia favorable para el tercero.
(1843), salvo que pudiendo el comprador ejercer una excepcin para enervar la
accin no lo hace (vgr. No alega una prescripcin adquisitiva)
Si el vendedor comparece, entonces el juicio se seguir con l como
demandado y el vendedor puede participar en el juicio como un tercero
coadyuvante (1844) (1845)
La citacin de eviccin procede en toda clase de juicios y no solamente en
el juicio ordinario, pues la ubicacin en el C.P.C. de la citacin de eviccin, como
tambin la historia de la ley, corrobora dicha afirmacin.
A quien se puede citar de eviccin:
Lgicamente al vendedor, pero tambin es posible citar a los antecesores del
vendedor (1841).
El comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos de sus antecesores,
y entre ellos, la accin de saneamiento de cada comprador contra su vendedor. El
ltimo comprador rene en sus manos todas estas acciones.
De este modo se evita la innecesaria prdida de tiempo en que se incurrira
si el comprador tuviera que citar a su vendedor, ste al suyo y as sucesivamente
hasta llegar al responsable de que la cosa sea evicta.
La obligacin de indemnizar al comprador evicto:
El fallo que se dicte en el juicio iniciado por un tercero puede ser favorable
para dicho tercero pero desfavorable para el comprador o viceversa.

29

Si es favorable para el vendedor, entonces significar que ste cumpli

fielmente con su obligacin de amparar al comprador y no estar obligado a
indemnizarle los perjuicios ni tampoco los daos que hubiere ocasionado la
demanda al comprador. (1855).
Por el contrario, si la sentencia es adversa para el comprador y favorable
para el tercero, se producir la eviccin; significa que el vendedor no ha cumplido
con su obligacin de hacer y por consiguiente nacer para el comprador el derecho
de pedir que el vendedor le indemnice los perjuicios.
Indemnizacin en caso de eviccin total: (1847)
Dicha indemnizacin comprende:
La restitucin del precio
El pago de las costas del contrato
El pago de los frutos
El pago de las costas del juicio y
El pago del aumento de valor de la cosa.
1.- Restitucin del precio: Es la ms importante prestacin a la cual est
obligado el vendedor. Debe restituir el precio aunque la cosa haya disminuido de
valor (1847 N 1), salvo que si el menor valor proviene de deterioros de que el
comprador se ha aprovechado, pues en tal caso procede la rebaja de precio.
(1848).
2.- Pago de las costas del contrato; Estas son los gastos ordinarios en que
el comprador debi haber incurrido con ocasin de la compraventa., pero dicho
pago est limitado slo a las costas legales, es decir, aquellos gastos que
necesariamente tuvo que realizar por ley, siempre y cuando el propio comprador
los hubiere pagado.
3.- Pago de los frutos; Debe el vendedor indemnizar al comprador el valor
de los frutos que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueo. Es decir,
el pago de los frutos debe hacerse por el vendedor en la medida que el comprador
deba restituirlos al dueo de la cosa, por lo que es una obligacin eventual.
Esta obligacin depende de la buena o mala fe del comprador y se regula
por las mismas reglas de las prestaciones mutuas.
No se deben por el vendedor los frutos posteriores a la fecha en que el
vendedor se allan a la eviccin y percibidos durante la secuela del juicio que el
comprador se empe en seguir adelante. Tal es el alcance del art. 1845.
4.- Pago de las costas del juicio; Son los gastos en que debi haber
incurrido el comprador a consecuencia del juicio seguido en su contra por el
tercero que reclamaba derechos sobre la cosa.
No se incluyen las costas intiles, como son aquellas en que el comprador
incurri al defenderse, despus que el vendedor se allan al saneamiento.
5.- Pago del aumento de valor de la cosa: Es el nuevo valor que adquiri
la cosa estando en poder del comprador, sean por causas naturales, por el

30

transcurso del tiempo o por mejoras u obras de refaccin efectuada a la cosa

comprada. (vgr. Un automvil en regulares condiciones de pintura y con
abolladuras que el comprador lo repara completamente).
a) Para determinar en que trminos debe pagar el vendedor los aumentos de
valor de la cosa que provienen de causas naturales o del transcurso del tiempo, se
debe distinguir si ha tenido buena o mala fe.
Si el vendedor est de buena fe, el aumento de valor no se abonar en lo que
exceda a la cuarta parte del precio de la venta (1850).
Si est de mala fe, debe abonar el total del aumento de valor de la cosa.
En cuanto a los aumentos de valor que provengan de mejoras, se deben
pagar lo invertido por mejoras necesarias o tiles si el vendedor est de buena fe.
Por el contrario, si est de mala fe debe abonar incluso las mejoras voluptuarias
(1849).
Eviccin parcial:
Aqu se priva al vendedor de slo una parte de la cosa comprada.
Sus consecuencias son diversas segn la magnitud de la eviccin.
La ley distingue dos situaciones.
1.- La parte evicta es tal que sea de presumir que sin ella no se habra
comprado la cosa y.
2.- La parte evicta no es de tanta importancia o el comprador no hace uso
del derecho que le otorga el art. 1852 inciso final.
1.- Eviccin de gran magnitud; (1852) se puede pedir la rescisin de la
venta. Es decir, en este caso el comprador tiene dos derechos; pedir la rescisin de
la venta o el saneamiento de la eviccin. (ver 1853)
El vocablo rescisin no aparece muy acertado, pues no se trata de un caso
de nulidad relativa sino de resolucin.
2.- Eviccin pequea o instranscendente (1854) Tiene derecho el
comprador a solicitar el saneamiento de la eviccin parcial. Tambin tendr ste
derecho el comprador, cuando siendo de gran magnitud la eviccin no ejerza el
derecho de pedir la rescisin.
Extincin de la accin de saneamiento:
La accin de saneamiento puede extinguirse total o parcialmente.
Si la extincin es total, el vendedor queda por completo liberado; si es
parcial, su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones nicamente.
La accin de saneamiento por eviccin se extingue por la renuncia, por la
prescripcin y en casos especiales previstos en la ley.
1.-Renuncia de la accin de saneamiento:
La obligacin de saneamiento es de la naturaleza del contrato y por lo tanto
las partes pueden modificarla y hasta abolirla a travs de la renuncia. (1839 y

31

1842). De lo expuesto en el art. 1842 se desprende, a contrario sensu, que es

vlido el pacto y la consiguiente renuncia, si el vendedor estaba de buena fe.
Pero la renuncia no produce sino limitados efectos, puesto que no exonera
por completo al vendedor de la obligacin de saneamiento; la extincin es slo
parcial porque el vendedor debe siempre restituir el precio recibido (1852 inc. 1).
Solamente en dos casos la renuncia extingue por completo la obligacin del
vendedor;
Si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, y
Si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
2.- Prescripcin de la accin de saneamiento:
La obligacin de saneamiento, en cuanto se traduce en defender al
comprador, es imprescriptible. En cualquier tiempo en que el comprador sea
demandado por terceros que aleguen algn derecho sobre la cosa vendida, puede
citar de eviccin al vendedor para que lo defienda. La obligacin slo se hace
exigible cuando el comprador es demandado.
En cambio, es prescriptible la obligacin de saneamiento en cuanto se
convierte en la de indemnizar al comprador, una vez producida la eviccin .
Dicha accin prescribe en cuatro aos. Pero la accin en que se pide la
restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales. (cinco aos).
Es decir, prescriben en cinco aos la accin para reclamar la restitucin del
precio y en cuatro aos prescriben las acciones encaminadas a reclamar todas las
restantes indemnizaciones. (1856)
Casos en que se extingue por la ley la obligacin de saneamiento:
En ciertos casos la ley declara al vendedor parcial o totalmente liberado de
la obligacin de saneamiento de la eviccin.
Se extingue la obligacin parcialmente cuando:
En las ventas forzadas la indemnizacin se limita a la devolucin del precio.
(1851).
Extincin parcial:
En casos que el vendedor se allana al saneamiento y el comprador prosiga
por s solo el juicio, la indemnizacin no comprende las costas del juicio ni los
frutos percibidos durante dicha defensa y satisfechos al dueo (1845)
Extincin total:
a) En caso de que citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el
comprador no opone en el juicio alguna excepcin suya, y por ello fuere evicta la
cosa. (1845 inc. 31)
b) Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio
de rbitros, con consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el
comprador. (1846 N 1)
c) Si el comprador perdi la posesin por su culpa y de ello se sigui la
eviccin. (1846 N 2)

32

Saneamiento de los vicios redhibitorios:

Estos son los defectos ocultos de la cosa respecto de los cuales tambin
debe responder el vendedor. (1837)
Debe el vendedor de entregar la cosa vendida en estado se servir para los
fines que determinaron su adquisicin.
Si la cosa adolece de vicios o defectos que la hacen intil o aminoran su
utilidad, habr violado el vendedor su obligacin.
En este caso dispone el comprador de la accin redhibitoria, que tiene por
objeto pedir la rescisin de la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por
los vicios ocultos de la cosa vendida, sean races o muebles.
Concepto de los vicios redhibitorios;
El Cdigo no los ha definido, pero de las caractersticas que fluyen del art.
1858 se pueden definir que los vicios redhibitorios son vicios contemporneos a la
venta, deben se graves y deben ser ocultos.
Sin embargo, las partes pueden atribuir el carcter de redhibitorios a vicios
que no renan esos requisitos. (1863)
1.- El vicio debe ser contemporneo a la venta:
Este es el primer requisito que debe reunir el vicio para ser redhibitorio,
esto es, haber existido al tiempo de la venta (1858 N 1).
Este requisito es lgico pues el vendedor slo podr responder por los
vicios que existan al tiempo del contrato, siendo irresponsable de los vicios que
sobrevinieron con posterioridad al contrato.
Basta que el vicio exista en germen al momento de la venta, aunque
posteriormente se manifieste en toda su gravedad.
2.- El vicio debe ser grave:
No es posible que cualquier defecto de la cosa atente contra la estabilidad
del contrato.
El legislador ha sealado los caracteres de los vicios para considerarlos
graves y como consecuencia de ello, para ser considerados vicios redhibitorios.
Ellos son:
a.- Que la cosa vendida no sirva para su uso natural;
b.- Que sirva de manera imperfecta para el uso natural
c.- Que permita presumir que conocidos estos hechos por el comprador ste
no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio (1858 N 2)
La gravedad del vicio entonces puede resultar de estas tres circunstancias
antes anotadas.
3.- El vicio debe ser oculto:
Este es el requisito ms caracterstico. Significa que el vicio debe ser
ignorado por el comprador.
Si el comprador conoci la existencia de los vicios, se presume que no les
atribuy importancia, ajust el precio tenindolos en cuenta e, implcitamente,
renunci a la garanta.

33

Para que los vicios se consideren redhibitorios es necesario no haberlos

manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte o tales que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio. (1858 N 3).
No basta que el vendedor no le haya dado a conocer al comprador los vicios
que afecta a la cosa; debe el comprador examinar la cosa vendida y si omite ese
examen incurrir en grave negligencia.
Tambin se debe tener en cuenta las circunstancias personales del
comprador; el mismo vicio puede ser oculto para un lego, pero es inaceptable que
lo sea para un entendido.
Es decir, el vicio no es oculto.
Cuando el vendedor se lo da a conocer al comprador:
Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya, y
Cuando el comprador experto, en razn de su profesin u oficio, pudo
fcilmente conocerlo.
Efectos de los vicios redhibitorios:
Los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar la accin
redhibitoria, para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el
precio.
Es decir, se trata de dos acciones diversas; (1860)
a) La accin propiamente redhibitoria que no es sino una accin resolutoria
del contrato de compraventa, y
b) La accin que los romanos denominaban aestimatoria o quinti minoris
para pedir la restitucin de una parte del precio, proporcional a la disminucin de
valor resultante del vicio de la cosa.
El acreedor puede elegir a su arbitrio cualquiera de estas acciones.
Casos de excepcin:
El art. 1860 seala la regla general, pero en casos excepcionales, el
comprador puede ejercer solamente la accin de rebaja del precio o pedir, adems,
que se le paguen los perjuicios sufridos.
Ello ocurre;
a) Cuando los vicios no revisten los caracteres de gravedad que seala la
ley; en este caso solamente tiene el comprador el derecho para pedir rebaja del
precio;
b) Si el vendedor conoci los vicios o debi conocerlos en razn de su
profesin u oficio, ser obligado no slo a la restitucin o la rebaja del precio, sino
adems, a la indemnizacin (1861). Es decir, contra el vendedor de mala fe tiene
el comprador, adems, la accin de perjuicios.
c) Si la cosa viciosa perece despus de perfeccionado el contrato, aunque
haya perecido en poder del comprador y por su culpa, no por eso pierde el
comprador el derecho que hubiere tenido a la rebaja del precio. (1862 inc. 1).

34

En este caso el comprador no dispone de la accin reivindicatoria.

Pero si la cosa pereci por un efecto del vicio inherente a ella, puede el
comprador pedir la resolucin del contrato o la rebaja del precio, con
indemnizacin de perjuicios en contra del vendedor de mala fe. (1862 inc. 2).
Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas: (1864).
Este artculo contempla el caso de que sean varias las cosas vendidas
conjuntamente y alguna de entre ellas adolezcan de vicios; en tal caso, slo habr
lugar a la accin redhibitoria por la cosa viciosa y no por el conjunto.
Extincin de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios:
Son dos las causales, por la renuncia y por la prescripcin:
Renuncia del saneamiento de los vicios redhibitorios.
La parte compradora puede renunciar, sin que por ello el contrato deja de
existir o degenere en otro diverso.
La renuncia slo produce efectos si el vendedor est de buena fe (1859)
Ventas forzadas:
En principio, el vendedor no est obligado al saneamiento de los vicios
redhibitorios en las ventas forzadas.
Pero la circunstancia de tratarse de una venta forzada no exonera al
vendedor de la obligacin de dar a conocer al comprador la existencia de los
vicios si, por su parte, no los ignoraba. (1865).
Prescripcin de las acciones que originan los vicios redhibitorios:
La ley ha sealado plazos de prescripcin diversos para la accin
redhibitoria propiamente tal y para la accin quanta minoris tendiente pedir la
rebaja del precio, plazos que varan si la cosa vendida es raz o mueble. (1866).
Las reglas que se deben tener presente son:
1.- El plazo de la prescripcin se cuenta desde la entrega real de la cosa,
pues desde ese momento el comprador podr percatarse de la existencia de los
vicios.
2.- Que las partes pueden restringir y an ampliar el plazo de prescripcin
de la accin redhibitoria.
3.- Que la accin de indemnizacin prescribe segn las reglas generales.
La regla que fija en un ao el plazo de prescripcin de la accin para la
rebaja del precio, tratndose de muebles, tiene la excepcin del art. 1870. Esta
disposicin no se justifica hoy en da pero si cuando entr en vigencia el Cdigo,
toda vez que haba lentitud en las comunicaciones.

35

Obligaciones del comprador;

Su obligacin fundamental es pagar el precio.
Pero, como lgica contrapartida de la obligacin del vendedor de entregar la
cosa, tiene igualmente el comprador la obligacin de recibirla.
Obligacin de recibir la cosa comprada:
Esta obligacin consiste en hacerse cargo de la cosa, tomando posesin de
ella.
La manera de cumplirse prcticamente esta obligacin variar segn sea la
naturaleza de la cosa. La recepcin de la cosa puede ser simblica del mismo
modo que puede serlo la entrega.
Mora en recibir la cosa comprada;
A la obligacin de recibir la cosa dedica el Cdigo solamente el art. 1827
que aborda la consecuencia de la mora del comprador. (leerlo).
Dos efectos produce la mora del comprador en recibir la cosa:
a) Debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la
mora.
La enumeracin del art. 1827 no es taxativa.
b).- El vendedor queda descargado del cuidado ordinario de la cosa y slo
responde de los estragos que sufra por su culpa grave o dolo.
En todo caso, el vendedor conserva intacto el derecho consagrado en el
artculo 1489 del Cdigo Civil cuando su contraparte est en mora. En materia
comercial el legislador ha sido explcito a este respecto (153 C.Co).
Obligacin de pagar el precio:
Es la obligacin fundamental del comprador. (1871) y es de la esencia
del contrato.
Lugar y poca del pago del precio:
De acuerdo a las reglas generales, el pago debe hacerse en el lugar
sealado en la convencin y, a falta de estipulacin, cuando la obligacin es
de gnero, en el domicilio del deudor (1587 y 1588); Las obligaciones deben
cumplirse de inmediato, si las partes no ha pactado lo contrario.
El art. 1872 deroga ligeramente estas normas por lo que toca al lugar y
poca en que se debe pagar el precio, puesto que el precio deber pagarse en
el lugar y el tiempo estipulado, o en el lugar y tiempo de la entrega, no
habiendo estipulacin en contrario. Lo llamativo es que si las partes guardan
silencio, tales reglas generales sufren una derogacin; el pago no deber
hacerse de inmediato y en el domicilio del deudor, sino en el momento y en el
lugar de la entrega.
Como consecuencia, fijado un plazo para la entrega, el mismo plazo
rige, sin necesidad de estipulacin, para el pago del precio. Convenido el

36

lugar de la entrega, ste convenio se hace extensivo a la obligacin de pagar

el precio, que ha de verificarse en el mismo lugar.
Derecho del comprador para suspender el pago del precio:
Puede el comprador excusarse de pagar el precio en la poca convenida
o fijada por la ley, cuando se ve expuesto a perder la cosa.
El comprador evicto tiene derecho a que el vendedor le restituya el
precio; es lgico que si le amenaza una eviccin y no ha pagado el precio,
puede suspender el pago para evitar una intil repeticin de lo pagado y el
riesgo consiguiente. (1872 inc. 2).
Dos son las causas que justifican la suspensin por el comprador del
pago del precio;
a.- Que sea turbado en la posesin de la cosa
b.- Que pruebe que existe contra la cosa una accin real de que el
vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el contrato
Pero el comprador no queda facultado, por estas circunstancias, para
retener el precio en su poder. Debe depositar el precio, en virtud de una
autorizacin judicial o puede el juez autorizar que el mismo comprador lo
conserve en calidad de depositario.
Todo ello termina, por la cesacin de la turbacin o por el otorgamiento
de una caucin que asegure las resultas del juicio.
Consecuencias de la falta de pago del precio:
Es la misma que consagra el art. 1489 (ver art 1873).
La falta de pago del precio ha de ser imputable al comprador o, en
otros trminos, es preciso que el comprador se encuentre en mora.
No estar en mora el comprador cuando el vendedor no ha entregado la
cosa o no est llano a entregarla.
Efecto de la resolucin del contrato por falta de pago del precio.
Los efectos que contempla el legislador en la compraventa son
similares a los principios generales que regulan los efectos de la condicin
resolutoria cumplida, con algunas modificaciones.
Efectos entre las partes:
Resuelto el contrato las partes tienen derecho a que se las restituya al
estado anterior a su celebracin.
1.- Derechos del vendedor:
a) El vendedor tiene derecho a que se le restituya la cosa y los frutos
ntegramente. Los frutos deben restituirse ntegramente si el comprador no
pag ninguna parte del precio, o en proporcin a la parte insoluta del mismo.
(leer 1875).
Por regla general, cumplida la condicin, no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o
los contratantes hayan dispuesto lo contrario (1488).

37

En cambio, cuando la resolucin tiene lugar por falta de pago del

precio, la regla general se altera y el comprador debe restituir los frutos en la
forma sealada.
b) En caso de haberse dado arras, el vendedor tiene derecho para
retener las arras o exigirlas dobladas.
c) Tiene derecho el vendedor para que el comprador le indemnice los
deterioros que haya experimentado la cosa. Para estos efectos se considera al
comprador como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en
su fortuna , y sin culpa de su parte, menoscabo tan grande que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado. Se trata lisa y llanamente de una imposibilidad
absoluta de cumplimiento de una obligacin de gnero.
d) Tambin tiene derecho a que le indemnicen los perjuicios.
2.- Derechos del comprador:
a) Tiene derecho para que se le restituya la parte del precio que hubiere
dado.
b) Que se le abonen las mejoras, reputndosele para estos efectos como
poseedor de mala fe. Por ello slo tiene derecho a que se le abonen las
mejoras necesarias. No tiene derecho a que se le abonen las tiles y
voluptuarias; slo le asiste el derecho de llevarse los materiales, siempre que
puedan separarse sin detrimento y que el vendedor rehse pagarle el precio
que tendran una vez separados.
Sin embargo, ser reputado de buena fe si prueba haber sufrido en su
fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabo tan grande que le hayan hecho
imposible cumplir lo pactado.
3.- Efectos respecto de terceros:
La resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe (1876); es
decir, se aplican los principios generales de los art. 1490 y 1491.
En consecuencia, si la cosa vendida es mueble, los terceros deben estar
de mala fe, o sea, conocer el hecho de que el comprador adeudaba parte del
precio. Si la cosa es inmueble, ser necesario que en el ttulo respectivo
inscrito u otorgado por escritura pblica, conste la existencia de dicho saldo
de precio.
Declaracin en la escritura de venta de haberse pagado el precio:
La declaracin que las partes hagan en la escritura de compraventa de
haberse pagado el precio tiene considerable importancia, en relacin con el
ejercicio de la accin resolutoria por falta de pago del mismo. (1876 inc. 2)
Cuando en la escritura se declara pagado el precio, la buena fe de los
terceros es indudable; el legislador no admite que se ponga en duda esta
buena fe y, por lo tanto, au nque comprador y vendedor convengan en que el

38

precio no fue realmente pagado, no podr accionar ste ltimo contra los
terceros.
La ley veda a las partes la prueba directa de que es inexacta la
aseveracin de haberse pagado el precio para fundar la accin resolutoria.
Surge la duda si esta disposicin tambin se extiende a las partes y por
consiguiente, si el vendedor no tendra accin contra el comprador que
conserva la cosa en su poder, cuando en realidad no se ha pagado el precio.
Cabe hacer notar que las escrituras hacen plena fe respecto de lo declarado
por ambas partes.
Clusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio:
No surte efecto en la compraventa. Ver art. 680 inc. 2 y 1874 que se
encuentran en contradiccin, primando sta ltima disposicin por el
principio de especialidad.

LA COMPRAVENTA COMERCIAL
A este respecto rige la Ley N 19.496 que establece reglas especiales que
protegen al consumidor respecto de las prestaciones que pesan sobre los
proveedores, en especial tratndose del contrato de compraventa de artculos en el
comercio, como tambin respecto de prestaciones de servicios.
Aplicacin de la ley:
Ella tiene plena aplicacin en la compraventa artculos del comercio que se
expenden al menudeo, de carcter mueble:
Por excepcin se aplica a la compraventa de bienes inmuebles cuando se
trate de compraventa de sepulcros o sepulturas;
Actos jurdicos mercantiles mixtos:
La compraventa regulada por dicha ley involucra a una persona que ejerce
habitualmente una actividad mercantil y a un particular cualquiera, de manera que
para el primero la venta ser mercantil y para el segundo la venta ser civil
Carcter protector de la ley:
Este cuerpo legal tiene por objeto proteger al consumidor que,en
innumerables ocasiones se encuentra en desigualdad de condiciones frente al
comerciante, que premunido de una infraestructura organizacional compleja de
recursos, de personas y de marketing puede imponer su voluntad, situacin de
privilegio que se trata de revertir a travs de la precitada ley.
Se aplica a los contratos de adhesin:

39

Por las caractersticas propias del comercio, y de los productos que se

exhiben al pblico, los cuales son por regla general para la venta y fabricados en
serie, el comerciante vendedor debe sealar el precio de su enajenacin. Por
consiguiente el consumidor interesado en adquirirlo slo debe prestar su
aquiescencia para formar el consentimiento.
Por ello, se trata lisa y llanamente de contratos de adhesin, donde la oferta
del vendedor se caracteriza por tener un destinatario indeterminado. Dicha
indeterminacin expira en el preciso momento en que el comprador acepta el
producto en el precio ofertado.
Obligaciones del comerciante vendedor:
1.- Debe respetar los trminos, condiciones y modalidades en cuya virtud se
ofreci o convino con el consumidor la entrega del bien. (12). En el fondo se debe
cumplir el contrato en los trminos convenidos segn las reglas generales, pero
que en estos casos adquiere mayor relevancia por la naturaleza de los contratos
celebrados.
2.- No pueden negarse a vender los bienes ofrecidos. Ello es de toda lgica,
en atencin a que siendo un contrato consensual, basta que el consumidor acepte
el producto y el precio exhibido para dar nacimiento al contrato. (13)
Slo razones justificadas podran autorizar al vendedor negarse a la venta.
3.- Obligacin de informar: cuando la cosa a vender presente deficiencias o
contiene piezas usadas debe ponerlas en conocimiento de los eventuales
compradores. Es decir, cada vez que el artculo no sea nuevo y en ptimas
condiciones (14).
4.- Los contratos de adhesin escritos deben ser claros y en idioma
castellano. Si ello no ocurre, las clusulas ininteligibles o en otro idioma no
afectan al consumidor.
Una excepcin a esta obligacin se produce cuando un consumidor acepta
mediante la estipulacin firmaba por el mismo, que lo expresado en un contrato
redactado en otro idioma le ser aplicable. Dicha estipulacin debe anexarse al
contrato. (17)
Causales de responsabilidad del vendedor;
1.- Cobrar un precio superior al exhibido, informado o publicitado. (18)
2.- Cuando la cosa vendida tenga defectos ocultos que tornan imposible su
uso habitual.
3.- Cuando los metales vendidos tengan una ley inferior a la que ellos se
indica.
4.- Vender un producto deficiente por fallas de fabricacin o elaboracin
que lo hagan inepto para el uso o consumo natural o para los fines que el vendedor
promociona.

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5.- Cuando los productos vendidos no renen las especificaciones

acordadas.
6.- Cuando reparado el producto vendido a travs de la garanta ofrecida,
dicha deficiencia subsista.
Sanciones:
Siempre recaen respecto del vendedor dos sanciones, a lo menos.
1.- El vendedor tiene obligacin de indemnizar los perjuicios. Es una
obligacin que siempre recae sobre el vendedor.
2.- Reparar gratuitamente la cosa vendida. Esta obligacin es eventual, pues
depende de la voluntad del comprador.
3.- Devolver el precio pagado: Tambin esta obligacin es eventual, pues
depende del deudor. En todo caso, coetnea con esta obligacin, nace el derecho al
vendedor de recuperar la cosa vendida, pues debe el comprador restituirla.
Derechos del comprador:
Tiene derechos alternativos (19)
1.- Puede pedir la reposicin del producto. Significa que le sea reparado
gratuitamente por el vendedor a travs de un servicio tcnico competente.
2.- Puede pedir la devolucin del precio pagado en exceso.
3.- Elegir otro producto, sirviendo el precio pagado de abono. El
legislador utiliza errneamente la palabra abono que implica un pago parcial de
un producto de mayor valor. Resulta plenamente justificado que el comprador
pueda elegir otro producto de igual o menor valor, en cuya caso el precio pagado
servir tambin para pagar ntegramente el precio del nuevo producto. En el
evento de que el producto elegido valga menos, deber el vendedor restituir el
dinero sobrante.
Plazo para ejercitar las acciones;
Hay que distinguir:
1.- Ejercicio de los derechos del art. 19 y 20:
Los derechos que la ley otorga al vendedor, que no sea la restitucin del
precio, deben ejercerse dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se
recibi la cosa vendida. Cabe hacer notar que se cuenta desde que se recibe y no
desde la entrega. Normalmente la entrega y la recepcin se verifica en un mismo
momento, pero puede suceder que ambos actos se desarrollen en etapas distintas
Este plazo es mayor cuando el producto se venda con una garanta por un
plazo superior a tres meses, pues en estas circunstancias tiene primaca el plazo de
la garanta.
Si el comprador opta por la restitucin de la cantidad pagada, el plazo de
tres meses se cuenta desde la fecha de la factura o boleta, plazo que no admite
suspensin.

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2.- Ejercicio de las acciones por responsabilidad contravencional;

Prescriben en seis meses que se cuentan desde que se incurri en la
infraccin. (26).
3.- Aplicacin de las sanciones impuestas:
Ellas prescriben en el plazo de un ao que se cuenta desde que qued a
firme la sentencia condenatoria.
Sujetos pasivos de la accin:
Pueden ser demandados para hacer efectiva las responsabilidades antes
sealadas las siguientes personas:
1.- El vendedor; debe entenderse a la persona que desarrolla la actividad de
comerciante y no al mero expendedor, quien es slo un dependiente del mismo.
2.- El Fabricante;
3.- El Importador;
El comprador slo est facultado para demandar al vendedor y,
eventualmente al fabricante y/o importador. Ello ocurrir cuando el vendedor
desaparezca, sea declarado en quiebra, termine su giro o situaciones similares.

PACTOS ACCESORIOS DE LA COMPRAVENTA

Pueden agregarse al contrato de compraventa diversos pactos
accesorios.
El Cdigo reglamenta slo tres:
El pacto comisorio; el pacto de retroventa y el pacto de retracto.
Pacto comisorio;
Es la condicin resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente
estipulado.
Puede ser simple o con clusula de resolucin ipso facto, que tambin se
denomina calificado.
a) Pacto comisorio simple es aquel en que se estipula lisa y llanamente,
que se resolver el contrato si no se cumple lo pactado.
No difiere de la condicin resolutoria tcita. El contrato no se resuelve de
pleno derecho; el comprador y el vendedor tienen el derecho alternativo de pedir
el cumplimiento o la resolucin del contrato.
b) Pacto comisorio calificado; es aquel en que se estipula que el
incumplimiento resolver ipso facto, en el acto y sin ms trmite , el contrato de
compraventa. Tampoco resuelve el contrato de pleno derecho; el acreedor podr
pedir an el cumplimiento. El deudor podr enervar la accin resolutoria pagando
dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificacin de la demanda.

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Pacto de retroventa: (1881)

Aqu el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de ello, lo que haya costado la compra.
Este pacto importa una condicin resolutoria del contrato de compraventa,
pues est expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que
el vendedor haga valer su opcin de recobrar la cosa vendida.
Se trata de una condicin pura o meramente potestativa, porque depende de
la sola voluntad del vendedor.
Ventajas del pacto de retroventa:
Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que
no desea desprenderse definitivamente.
El dueo de la cosa la vende y obtiene el dinero; puede luego
recobrarla pagando la suma convenida.
Para el vendedor presenta una ventaja sobre otras garantas, como la
hipoteca. Puede procurarse una mayor suma de dinero, ya que el acreedor que
presta con garanta hipotecaria tiene lgicamente en cuenta los gastos del cobro
de su crdito y no presta sino lo que puede valer la finca, con deduccin de tales
gastos.
El vendedor confa en que, dentro del plazo fijado, podr procurarse los
fondos para reembolsar el precio y recobrar la cosa.
Para el comprador la ventaja es que puede hacer suya la cosa por el
slo hecho de que el vendedor deje pasar el plazo, sin efectuar el reembolso;
entonces la venta se torna irrevocable.
Desventajas del pacto de retroventa:
Sirve para encubrir un pacto comisorio que la ley prohbe; en el hecho la
estipulacin puede tener simplemente por objeto permitir al prestamista hacerse
pago de su crdito con la cosa dada en garanta.
Puede confundirse con una contrato de prstamo con garanta prendaria.
Requisitos del pacto de retroventa:
a) Facultad concedida al vendedor de recobrar la cosa: es un elemento
de la esencia que no puede faltar. La estipulacin de la reserva debe hacerse en el
mismo contrato; no podra pactarse despus de la celebracin de la compraventa.
Si la estipulacin es a posteriori importa una promesa de compraventa
b) Obligacin del vendedor de reembolsar al comprador
c) plazo concedido al vendedor para ejercitar su derecho; (1885) El plazo no
puede exceder de cuatro aos contados desde la fecha del contrato. De lo contrario
su derecho se habr extinguido.
Condiciones para que el vendedor ejercite su derecho:
1.- El vendedor debe hacer valer judicialmente su derecho; Si las partes
extrajudicialmente se avienen a ejecutar la retroventa no habr dificultades y por

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ende es innecesario iniciar una accin judicial. Pero si el comprador se resiste, es

indispensable que el vendedor ejerza su derecho acudiendo a los tribunales de
justicia. (el vocablo intentar la accin del 1855 as lo revela)
2.- Al ejercer dicho derecho debe poner el precio a disposicin del
comprador.
3.- El derecho debe hacerse valer en tiempo oportuno. El que no puede
exceder de 4 aos.
4.- Que se de el correspondiente aviso al comprador (1885 inc. 2) Este
aviso tiene un plazo mximo que no puede exceder de seis meses para los bienes
races y de quince das para los bienes muebles.
Surge la duda que plazo se aplica cuando la retroventa comprenda
simultneamente bienes muebles e inmuebles.
Efecto del pacto de retroventa;
Depender si el vendedor ejerci oportunamente su derecho o no lo
ejerci.
a) Si el vendedor no ejercita su derecho en el plazo convenido, falla
la condicin resolutoria del contrato de venta, caducan los derechos del vendedor
y se consolidan definitivamente los derechos del comprador.
b) Si el vendedor ejercita su accin dentro de plazo, se habr
cumplido la condicin resolutoria, se resolver el contrato de venta y las cosas
volvern al mismo estado en que se encontraran si no hubieran contratado.
En este caso se deben diferenciar los efectos entre las partes y los efectos
respecto de terceros:
Entre las partes se deben mutuas prestaciones (ver 1883).
Efectos contra terceros. Se aplican las reglas generales y por
consiguiente la resolucin del contrato slo afectar a los terceros de mala fe.
(1882)
El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible, pues el
art. 1884 prohbe la cesin del mismo. Sin embargo el derecho del vendedor
podra transmitirse por causa de muerte, puesto que la ley no lo impide.
El pacto de retracto:
Es aqul en que las partes convienen que se resolver la venta si, en un
plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor
condiciones ms ventajosas que el comprador primitivo. (1886).
El plazo fijado no puede exceder de un ao.
Para evitar la resolucin, el comprador o la persona que hubiere adquirido
de l la cosa, puede mejorar la compra en los mismos trminos del nuevo
comprador. En este caso, en igualdad de condiciones, el contrato no se resuelve y
la ley hace prevalecer el inters del comprador.

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Entre las partes y respecto de terceros, el pacto de retracto produce los

mismos efectos que el pacto de retroventa.
RESCISION POR LESION ENORME
La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como
consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un
contrato conmutativo.
Es lgico que la compraventa es un contrato de especulacin y que es
legtimo que cada contratante trate de obtener un provecho. Sin perjuicio de esa
situacin, aceptada en parte por el legislador, tampoco ha podido ignorar que un
grave desequilibrio de las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el
imperio de una presin a la que el contratante no ha sido capaz de resistir.
Una imperiosa necesidad de dinero ha forzado seguramente a vender a
vender a cualquier precio; su consentimiento se encuentra profundamente viciado
y la ley acude en su ayuda autorizndole para pedir la rescisin del contrato.
Pero la estabilidad del contrato requiere que el desequilibrio de las
prestaciones sea de gran entidad que justifique la rescisin. Es decir, la lesin debe
ser enorme.
Requisitos de la rescisin por lesin enorme:
1.- Que la venta sea susceptible de rescindirse por causa de lesin.
Slo tiene cabida la lesin enorme en la compraventa de bienes races
(1891). Por ello no procede la lesin enorme en los siguientes contratos de
compraventas:
a) En la compraventa de bienes muebles:
b) En los contratos mercantiles (art. 126 del Cdigo de Comercio).
c) Tampoco procede la lesin enorme en las ventas hechas por la justicia,
sean ventas forzadas o voluntarias, porque ellas se hacen en pblica subasta, se
cumplen requisitos de publicidad y el precio, si no guarda relacin con el
verdadero valor de la cosa, es el nico en que ha podido venderse.
d) En la compraventa de minas, aunque se trate de bienes inmuebles
(art. 77 del Cdigo de Minera).
2.- Que la lesin sea enorme:
La ley reputa legtima una diferencia moderada; la mitad o el cincuenta por
ciento del valor de la cosa sirve de parmetro para determinar cuando la lesin es
enorme. Es decir cuando el comprador paga una suma superior a la mitad del justo
precio de la cosa; o cuando el vendedor recibe una suma inferior a la mitad del
justo precio de la cosa ( 1889).
En suma, puede sufrir lesin enorme tanto el comprador como el
vendedor.
Para determinar el justo precio debe atenderse al tiempo de la
celebracin de la venta.

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Debe probar la lesin quien alega el vicio.

3.- Que la cosa no haya perecido en poder del comprador:
Se justifica este requisito porque uno de los efectos de la rescisin por
lesin enorme es la restitucin de la cosa, la que se tornar imposible si ella se ha
perdido. (1893)
4.- Que el comprador no haya enajenado la cosa:
La rescisin de la venta por causa de lesin difiere sustancialmente, pues,
de la rescisin del mismo contrato por otras causas, por regla general, la nulidad
judicialmente declarada da accin contra terceros (1893 inc. 2 y 1689).
Sin embargo, en caso de que el comprador haya enajenado la cosa por ms
de lo que haba pagado por ella, podr el primer vendedor reclamar este exceso,
pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte (1893 inc. 2).
5.- Que la accin se entable en tiempo oportuno:
Esto significa que la accin no est prescrita (1896). Ella prescribe en
cuatro aos, los que se cuentan desde la fecha del contrato.
Se trata de una prescripcin de corto tiempo, que corre contra toda
persona y que no admite suspensin, pero si interrupcin.
Irrenunciabilidad de la accin rescisoria:
As lo consagra la ley en el art. 1892, pues si se permitiera la renuncia,
sera en el fondo la accin un socorro intil e ilusorio para la parte perjudicada con
la lesin enorme.
Efectos de la rescisin de la lesin enorme:
El objeto de la accin rescisoria es invalidar la compraventa. Sus
efectos son similares a los de la nulidad.
Sin embargo ella tiene una modalidad especial. Su fundamento es la
desproporcin de las prestaciones y por consiguiente, si se restablece el equilibrio
entre las prestaciones no hay motivo de dejar sin efecto la compraventa.
Por ello, si la vctima de la lesin es el vendedor, puede el comprador
hacer subsistir el contrato aumentando el precio.
Si la vctima de la lesin es el comprador, puede hacer lo mismo el
vendedor restituyendo parte del precio excesivo.
Este derecho para la partes nace solamente cuando existe sentencia
firme que acoge la demanda de lesin enorme. (1890). Es un derecho alternativo
que tiene el demandado, ya sea, cumplir con lo ordenado por el fallo o, enterar o
restituir el precio segn sea el caso. Dicho derecho es absoluto, pues la eleccin
es al arbitrio de la parte.
En ambas situaciones el legislador acepta una ganancia legtima para el
comprador ascendente al 10 % del justo precio.

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Pago de frutos y expensas:

El comprador o el vendedor deben abonar frutos e intereses, pero slo desde
la fecha de la demanda (1890 inc. 2) Por lo tanto no se deben pagar los frutos
habidos entre la fecha de celebracin del contrato y la iniciacin del juicio.
Efectos si el demandado consiente en la rescisin del contrato
Se aplican los artculos 1894 y 1895.
La hipoteca y los dems derechos reales no se extinguen de pleno derecho
por la rescisin del contrato .
LA PERMUTA:
Se aplica el art. 1897.
Dicha definicin no es exacta, pues tambin hay permuta cuando se cambia
una cosa por un precio consistente en parte en dinero y parte en una cosa, si la
cosa vale ms que el dinero.
Es importante consignar que slo se pueden permutar especies o cuerpo
cierto.
Las reglas de la compraventa se aplican a la permuta. (1898, 1899 y
1900).
Por consiguiente:
1.- El contrato es consensual si recae en bienes muebles.
2.- El contrato es solemne si la permute recae en un bien inmueble
(1898). Basta que uno de los bienes sea inmueble para que el contrato sea
solemne.
EL TRUEQUE;
Consiste en el intercambio de cosas genricas pertenecientes a distintas
personas.
Como el trueque no est regulado por el Cdigo Civil se trata entonces
de un contrato innominado, que genera slo obligaciones de gnero, cuando los
bienes de ambas partes son genricos.
Pero tambin ser trueque cuando se cambie una especie o cuerpo
cierto por cosas genricas, y en tal caso, la obligacin para una parte ser de
gnero y para la otra ser de especie o cuerpo cierto.

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EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:
Aparece regulado a partir del artculo 1915, disposicin que tambin lo
define.
De dicha definicin se desprende que el arrendamiento puede tener un triple
objeto:
1.- La concesin del goce de una cosa
2.- La ejecucin de una obra
3.- La prestacin de un servicio.
Por ello el Cdigo, en diversos prrafos, regula el arrendamiento de cosas,
arrendamiento de crados domsticos, arrendamiento para la confeccin de una
obra material, arrendamiento de servicios y del arrendamiento de transporte.
Importancia del arrendamiento:
Slo es un poco menor que la compraventa.
De hecho, permite satisfacer la necesidad cotidiana de procurarse el
goce de cosas que no es posible adquirir.
Algunos contratos de arrendamiento, han adquirido una personalidad propia
como acontece con el contrato de trabajo y el contrato de transporte que
actualmente se encuentran regulados en otros cuerpos legales.
Caracteres generales del contrato:
a) Es un contrato consensual
b) Es bilateral
c) Es oneroso,
D) Es conmutativo
d) Es nominado
e) Es de tracto sucesivo
EL ARRENDAMIENTO DE COSAS:
Este es el contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de
una cosa y la otra a pagar por este goce un determinado precio. (1919).
Diferencia entre el arrendamiento de cosas y la compraventa:
1.- La compraventa es un ttulo traslaticio de dominio, porque sirve
naturalmente para transferirlo, seguida de la tradicin. En cambio el
arrendamiento es un ttulo de mera tenencia, mediante el cual otorga al
arrendatario slo el uso y goce de la cosa, reconociendo dominio ajeno.

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2.- El goce de la cosa que el vendedor se obliga a procurar al comprador es

definitivo y perpetuo; en cambio el goce que el arrendador concede al arrendatario
es necesariamente temporal, pues al cabo de un tiempo termina dicho goce y debe
restituirse la cosa.
3.- El precio en la compraventa debe necesariamente pactarse en
dinero, en cambio en el arrendamiento la renta puede consistir en especies.
Paralelo entre el arrendamiento y el usufructo:
Tanto el arrendamiento de cosa como el derecho de usufructo conceden a una
persona la facultad de gozar de una cosa ajena.
Pero se diferencian en lo tocante a que el derecho de usufructo es un derecho
real, mientras que el derecho del arrendatario es un derecho personal.
Elementos del contrato:
El arrendamiento de cosas requiere como elementos esenciales, un acuerdo de
voluntades sobre la cosa y el precio.
1) El consentimiento;
Sabemos que el arrendamiento es consensual, pero indudablemente
extenderlo por escrito es de suma utilidad, por lo siguiente;
a) Porque facilita la prueba del contrato, pues de acuerdo a las reglas
generales no puede probarse por testigos si el precio excede de dos unidades
tributarias.
b) Es de gran conveniencia prctica que el contrato se otorgue por escritura
pblica y, an, que se inscriba en el Registro del Conservador de Bienes Races,
pues de esta manera las partes disponen de un ttulo ejecutivo para reclamar
compulsivamente el cumplimiento de sus mutuas obligaciones y, adems, en el
evento de enajenarse la cosa arrendada, los nuevos adquirentes debe respetar el
arriendo.
Solemnidades especiales del contrato:
Suele el arrendamiento estar revestido de solemnidades legales, pero ellas
no son exigidas por la ley en consideracin al contrato en si mismo, sino en
relacin a la calidad de las personas que lo celebran.
As, para dar en arrendamiento los bienes races de la mujer, por ms de cinco
aos si son predios urbanos y por ms de ocho si se trata de predios rsticos, el
marido necesita el consentimiento de la mujer (1756); igual regla rige para
arrendar la mujer administradora de la sociedad conyugal los bienes del marido
(1761)

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Solemnidades voluntarias:
Pueden las partes estipular las solemnidades que juzguen convenientes y dar
al contrato, en consecuencia, un carcter solemne al igual que en la compraventa.
(1921)
2.- La cosa arrendada:
La cosa debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de
voluntad; ser lcito, determinado y existir o esperarse que exista. Pero tratndose
del arrendamiento de cosa es imprescindible que la cosa arrendada no debe ser
consumible (1916)
De all que pueden ser objeto de arrendamiento los bienes races y muebles,
las cosas corporales e incorporales (vgr. El D de usufructo). Tambin es posible
arrendarse el derecho derivado del contrato de arrendamiento mediante el
subarriendo. Al igual que en la compraventa, se puede arrendar la cosa ajena.
En sntesis, solamente no pueden arrendarse las cosas cuyo arriendo la ley
prohbe, los derechos personalsimos y las cosas consumibles.
3.- El precio:
El precio debe ser real, serio y determinado.
Si el arrendamiento contiene un precio fingido, el contrato ser simulado; si
contiene un precio irrisorio, entonces ser un arrendamiento gratuito, lo que
desnaturaliza el contrato.
El precio puede pagarse en dinero o en los frutos naturales de la cosa
arrendada. (1917).
En caso de pagarse el precio con frutos de la cosa, puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota o parte alcuota de los de cada cosecha. Esta ltima
forma de pago del precio es frecuente en el arrendamiento de predios rsticos y
recibe el nombre de aparcera, conocida tambin como mediera.
El precio puede fijarse en una suma alzada o en una cantidad peridica.
En este ltimo caso pasa a denominarse renta (1917 inc. 2)
Forma de determinar el precio:
Se puede fijar de los mismos modos que en el contrato de venta (1918), esto
es, por las mismas partes o por un tercero, pero en ningn caso lo puede fijar
arbitrariamente slo una de las partes.
Obligaciones del arrendador:
El arrendador se obliga a conceder el goce de la cosa arrendada.
Es la nica obligacin que contrae, pero dicha obligacin, cuya naturaleza es
de hacer, es compleja, pues se descompone de viarias obligaciones especficas
(1924).

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Dichas obligaciones derivadas del goce, son;

1.- Debe entregar al arrendatario la cosa arrendada.
2.- A mantenerla en estado de servir para el fin del arrendamiento
3.- A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de
la cosa.
1.- Obligacin de entregar la cosa:
Esta es una obligacin de la esencia del contrato, pues slo mediante la
entrega puede el arrendatario lograr el goce que persigue.
Las dems obligaciones son de la naturaleza del contrato y susceptibles
de ser alteradas convencionalmente.
Forma de la entrega:
El art. 1920 dice al respecto, que la entrega puede hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
La disposicin no es exacta. La entrega de la cosa corporal mueble
arrendada podr hacerse por cualquiera de los medios de efectuar la tradicin que
seala el art. 684. Si se da en arrendamiento un crdito, habr de entregarse el ttulo.
Pero cuando la cosa arrendada es un inmueble, la entrega obviamente
no podr verificarse por medio de la inscripcin del ttulo en el registro
conservatorio. En este caso la entrega a la que se obliga el arrendador es a la entrega
material. De hecho, la inscripcin en el registro conservatorio es propio de los
ttulos traslaticio de dominio y el arrendamiento es un ttulo solamente de mera
tenencia.
La entrega del inmueble se verifica poniendo materialmente a
disposicin del arrendatario o, simblicamente, entregndole las llaves.
Tiempo y lugar de la entrega:
Existen las siguientes reglas:
a) Ella debe verificarse en la poca sealada por las partes
A falta de estipulacin, la entrega debe hacerse inmediatamente despus de
celebrado el contrato.
B).- La entrega se debe hacer en el lugar convenido. En el silencio de las
partes, la entrega debe realizarse en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo
del contrato o en el domicilio del arrendador, segn se trate de cosas especficas o
genricas (1587, 1588 y 1589).
Estado en que debe entregarse la cosa:
Debe entregarse en estado de servir para el fin para que fue arrendada.
Por consiguiente, son de cargo del arrendador las reparaciones de todo gnero
que sea necesario efectuar antes de que el arrendatario entre a gozar de la cosa.
Garanta por los vicios de la cosa:

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La obligacin de entregar la cosa se habr cumplido imperfectamente si

adolece de vicios o defectos que no permitan obtener de ella el provecho a que est
naturalmente destinado.
La existencia de estos vicios hace responsable al arrendador, en trminos que
dependan de su magnitud o importancia y de su conocimiento por las partes.
a).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que
ha sido arrendada, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminacin del
contrato de arrendamiento.
Puede ejercitar este derecho sea que el arrendador conociese o no el mal
estado o calidad de la cosa al tiempo de contratar, y an en el caso de haber
empezado a existir el vicio despus del contrato, pero sin culpa del arrendatario
(1932).
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide
parcialmente el goce o la cosa se destruye en parte, el juez decidir, segn las
circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del arrendamiento o concederse
una rebaja del precio o renta (1932 inc. 2)
c).- Adems del derecho de pedir la terminacin del arrendamiento o la rebaja
del precio en su caso, suele el arrendatario tener derecho a que se le indemnicen los
perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato.
La indemnizacin comprende slo el dao emergente; pero si el vicio era
conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su
profesin conocerlo, se incluir en la indemnizacin el lucro cesante. (1933 inc. 2)
d) No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de perjuicios cuando:
(1934):
- Tena conocimiento del vicio y no oblig al arrendador a sanearlo
- Si el vicio era de tal envergadura que no pudo ignorarlo
.- Si renunci a la accin de saneamiento por este vicio
Arrendamiento de una cosa a varias personas:
Prev la ley el caso de que el arrendador haya arrendado la cosa a diversas
personas y adopta anlogo criterio que en la compraventa, prefirindose a aquel de
los arrendatarios a quien se entreg la cosa. (1922).
Incumplimiento de la obligacin de entregar: (1925)
Acarrea las consecuencias comunes a todo incumplimiento.
Es necesario averiguar la causa determinante del incumplimiento, esto es, si
se debe al hecho o culpa del arrendador o a un caso fortuito.
Si el arrendador se pone en la imposibilidad de entregar la cosa, por hecho o
culpa suya o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho para
desistir del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Pero carece el arrendatario del derecho de demandar indemnizacin de
perjuicios y slo puede demandar la terminacin del contrato, cuando tuvo

52

conocimiento de la imposibilidad del arrendador de entregar la cosa o ella proviene

de fuerza mayor o caso fortuito.
Mora en el cumplimiento de la obligacin de entregar: (1926)
La mora del arrendador, debida al hecho o culpa suya o de sus agentes o
dependientes, da derecho al arrendatario a demandar indemnizacin.
Pero si a consecuencia de la mora se disminuye considerablemente para el
arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado la cosa o por haber
cesado las circunstancias que lo motivaron, puede el arrendatario demandar la
terminacin del contrato, con derecho a la indemnizacin.
2) Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin
del arrendamiento:
Debe el arrendador entregar la cosa en estado de servir. Pero no basta con que
la cosa sea inicialmente apta. La obligacin del arrendador de procurar al
arrendatario el goce de la cosa se prolonga por el tiempo de duracin del
arrendamiento; en suma, debe entregarla en estado de servir y mantenerla o
conservarla en este estado. (1927).
El arrendador responde entonces de las reparaciones necesarias y no de las
locativas, pero si los deterioros que hacen necesario las reparaciones provienen de
caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada, entonces el arrendador responde
an de las reparaciones locativas.
Son reparaciones necesarias las indispensables para mantener la cosa en
estado de servir para el objeto para que se la arrend.
Toca al arrendador efectuarla, pero puede, en determinadas circunstancias,
efectuarlas el arrendatario por cuenta del arrendador (1933), siempre y cuando se
cumplan con los presupuestos que se indican en este artculo.
Son mejoras tiles aquellas introducidas por el arrendatario que aumentan el
valor venal de la cosa (909 inc. 2).
El arrendador estar obligado a reembolsar el costo de estas mejoras, siempre
que lo haya consentido el arrendador, con la expresa condicin de abonarlas (1936).
Si as no ocurre, entonces el arrendador no tiene esta obligacin, y el
arrendatario slo puede separarla y llevarse los materiales, siempre que no destruya
la cosa arrendada. Pero en este ltimo caso, an el arrendador puede oponerse a
ello, comprometindose a pagar el valor de los materiales.
3.- Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce:
Con ello garantiza al arrendatario que el goce de la cosa sea tranquilo o
pacfico.
Esta obligacin comprende dos aspectos:
A) Abstenerse de turbarle el mismo al arrendatario
B) Librar al arrendatario de las turbaciones por parte de terceros

53

A) Obligacin de no turbar al arrendatario:

Cualquiera turbacin que sea obra del arrendador o de personas que dependan
de l, da derecho al arrendatario a reclamar indemnizacin (1929).
Hay dos formas de turbaciones propias que afectan al contrato. Las que
provienen de mutaciones en la forma de la cosa y, la de ejecucin de trabajos en
ella.
Pero podr suceder que la cosa necesite urgentes reparaciones. Las
consecuencias son diversas segn la magnitud de tales reparaciones y la medida en
que embaracen o turben el goce.
Si tales reparaciones causan una turbacin de poca importancia, debe soportarlas el
arrendatario, pero le asiste el derecho de pedir una rebaja del precio o renta (1928
inc. 2)
En caso de que las reparaciones sean de tal entidad que la turbacin resulte
considerable, podr el arrendatario demandar la terminacin del contrato (1928 inc.
3).
A las acciones sealadas, encaminadas a pedir una rebaja del precio o la
terminacin del arriendo, puede sumarse la de indemnizacin de perjuicios.
La accin de perjuicio procede en dos situaciones:
Si las reparaciones provienen de causa que ya exista al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviese
antecedentes para temerla o por su profesin conocerla (1928 inc. 4)
Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera
que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio
para el arrendatario (1928 inc. 5).
Obligacin de sanear las turbaciones que sean obras de terceros:
Estas turbaciones pueden ser de hecho o de derecho.
Las turbaciones de hecho son las que provienen de vas de hecho de terceros
que no pretenden derechos sobre la cosa arrendada.
Las turbaciones de derecho son aquellas que se producen por vas de derecho,
esto es, mediante acciones procesales donde ellos alegan algn derecho sobre la
cosa arrendada.

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Turbaciones de hecho:
Ellas se materializan a travs de actos materiales que no importan pretensin
de ningn derecho. Ellas no afectan al arrendador, pues no est obligado a sanear
este tipo de turbaciones.
Le incumbe al arrendatario repeler por los medios legales de que dispone
dicha turbacin.- (1930)
Turbaciones de derecho:
De estas turbaciones responde el arrendador porque, en verdad, provienen de
una mala calidad de su derecho. Como el derecho del arrendador queda en tela de
juicio, l debe intervenir. El arrendatario no tiene calidad para representarle en el
debate que se discute el derecho del arrendador. (1931)
Pero el arrendatario, tiene la obligacin de dar noticia al arrendador de las
turbaciones o molestias que reciba de los terceros. Si no lo hace, se hace
responsable de los perjuicios que de ello se sigan al arrendador (1931 inc. 2)
Para determinar los derechos que competen al arrendatario turbado en el
goce, es necesario determinar la importancia de la turbacin, esto es, si las vas de
derecho de terceros atentan en forma grave o leve contra dicho goce.
Turbacin de derecho leve:
El derecho del arrendatario se limita a una rebaja en el precio
Turbacin de derecho grave:
El derecho que tiene el arrendatario es pedir la terminacin del contrato.
Leer 1930 inc. 2 y 3).
En el inciso 4 y 5 del art. 1930 figura tambin la accin de perjuicios,
dentro del cual no se incluye el lucro cesante cuando la causa del derecho del
tercero era desconocida para el arrendador.
Derecho de retencin del arrendatario:
Para la seguridad de las indemnizaciones que se le adeuden, goza el
arrendatario del derecho legal de retencin.
Ello se materializa en que no puede el arrendatario ser privado de la cosa
arrendada , mientras tales indemnizaciones no se le paguen por el arrendador o se le
asegure debidamente su pago (1937).
Estas indemnizaciones pueden provenir de las siguientes situaciones:
De la mutacin de forma de la cosa arrendada.
De los trabajos o reparaciones que emprenda el arrendador que turben el goce
De las turbaciones de que sea vctima, como consecuencia de los derechos
que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada.
Del mal estado de la cosa arrendada
De las mejoras tiles introducidas en la cosa con el consentimiento del
arrendador, con la expresa condicin de abonarlas.

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OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO:

Ellas son:
1.- A pagar el precio o renta
2.- A usar la cosa segn los trminos o el espritu del contrato
3.- A cuidad de la cosa como un buen padre de familia.
4.- A efectuar las reparaciones locativas
5.- A restituir la cosa al trmino del arrendamiento.
1.- Obligacin de pagar el precio:
Ver art. 1942.
El precio se determina segn las mismas reglas del contrato de compraventa.
Pero puede suceder que no exista acuerdo entre las partes acerca del precio.
En este caso es necesario distinguir:
Si se entreg la cosa o si no se ha entregado la cosa arrendada.
En el primer caso (si se entreg), el contrato vale y el precio lo determinar
un perito, debiendo pagar ambas partes el costo del peritaje.
En cambio si la cosa no se ha entregado, y no hay acuerdo en el precio,
entonces significa que el contrato de arrendamiento no se ha perfeccionado, pues
supone que no hay consentimiento. Es inexistente dicho contrato.
Epoca del pago del precio:
Debe pagarse en la poca convenida.
A falta de estipulacin debe aplicarse la costumbre.
A falta de costumbre, se aplican las reglas del art. 1444. Ellas son
a) La renta de arrendamiento de predios urbanos se pagar por meses y la de
predios rsticos por aos.
b) Si se arrienda una cosa mueble por cierto numero de aos, meses o das, la
renta se deber inmediatamente despus de expirado dicho plazo.
c) Si se arrienda por una suma alzada, se debe sta luego que termine el
arrendamiento.
De este modo, el precio es pagadero al trmino del contrato o de cada uno de
los perodos de pago.
Falta de pago de la renta:
Confiere al arrendador el derecho alternativo de pedir el cumplimiento del
contrato o su terminacin. Adems, se tiene la accin de perjuicio (1945).
2.- Obligacin de usar la cosa segn los trminos o el espritu del
contrato:
El derecho de gozar de la cosa no es ilimitado para el arrendatario; por el
contrario, debe encuadrarse dentro de ciertos lmites.
La forma del goce, ser, en primer trmino, las que las partes convengan
expresamente.

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A falta de estipulacin, el goce del arrendatario deber ajustarse a la presunta

intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa. (1938) (vgr. Una casa
habitacin no puede ser destinada a oficina comercial o un caballo de carrera no
puede utilizarse para labranza).
La infraccin de esta obligacin da derecho al arrendador a pedir la
terminacin del arrendamiento con indemnizacin.
3-.Obligacin de cuidad la cosa como un buen padre de familia
Grado de cuidado que debe emplear el arrendatario;
Como el arrendamiento es un contrato que beneficia a las partes
recprocamente, conforme a los principios generales el arrendatario responde de la
culpa leve. (1939). Cabe considerar que l responde no slo de sus actos propios,
sino tambin de aquellos provenientes de su familia, huspedes y dependientes
(1941)
Consecuencia de la obligacin de cuidar la cosa es la prohibicin que la ley le
impone al arrendatario de subarrendar o ceder el arriendo, salvo que sea autorizado
expresamente por el arrendador. (1946).
Subarrendar es dar en arrendamiento la cosa que se tiene a ttulo de
arrendatario. Aqu hay dos contratos de arrendamientos, donde el arrendatario se
encuentra doblemente obligado, como arrendatario propiamente tal y como
arrendador en el subarriendo.
Ceder el arriendo; es transferir a un tercero el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. Aqu el cesionario ocupa el
lugar del cedente y se crea una relacin directa entre el cesionario y el arrendador.
Si no cuida la cosa como un buen padre de familia el arrendatario, lo hace
responsable de los perjuicios que su conducta ocasione y otorga al acreedor dos
derechos optativos, dependiendo de la magnitud del dao ocasionado a la cosa.
a) Si el deterioro es grave da derecho al arrendador de poner fin al contrato de
arrendamiento, ms la indemnizacin de perjuicios.
B )Si el deterioro no es grave, slo puede impetrar el arrendador accin de
perjuicios.
4.- Obligacin de efectuar las reparaciones locativas:
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos
deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la
cosa (1940).Es decir, se trata de reparaciones menores que no dice relacin con la
estructura de la cosa arrendada.
Los casos mencionados en el inc. 2 del art. 1940 son meramente
enunciativos y no taxativos.
5.- Obligacin de restituir la cosa arrendada:

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Es natural que el goce de la cosa arrendada es temporal y por consiguiente, al

trmino del contrato nace una obligacin adicional para el arrendatario, consistente
en restituir la cosa arrendada (1947).
La cosa debe ser restituida en el mismo estado en que la recibi el
arrendatario, tomando en consideracin el desgaste normal de la misma.
Para poder determinar como se va a cumplir esta obligacin, muchas veces
las partes dejan expresa constancia del estado de conservacin de la cosa arrendada
al tiempo de celebrarse el contrato, de manera que resulta ms fcil saber en que
trminos el arrendatario cumplir su obligacin de restitucin al trmino del
arriendo.
Presunciones a favor del acreedor:
a) Si las partes no dejan constancia del estado de la cosa arrendada, se
presume que su estado era satisfactorio. Es decir, es una interpretacin que favorece
al acreedor, pero como es una presuncin simplemente legal ella puede desvirtuarse.
Este estado satisfactorio de la cosa es regular
b) Si la cosa se daa o pierde durante su goce, tal situacin se presume que
obedece a culpa del arrendatario. Para desvirtuar dicha responsabilidad deber
probar lo contrario.
Forma de restitucin:
La entrega debe efectuar poniendo la cosa materialmente a disposicin del
arrendador (1948).
Si se trata de un inmueble, la restitucin se debe verificar desocupndolo
enteramente, ponindolo a disposicin del arrendador y entregndole las llaves.
Incumplimiento de la obligacin de restituir.
Si no se cumple con esta obligacin, es necesario que el arrendador requiera
de ello al arrendatario, lo que se hace mediante la va judicial.
Es una excepcin a las reglas generales, toda vez que el arrendatario no queda
constituido en mora con el mero vencimiento del plazo, como ocurre usualmente
(1949).
Si se ha constituido en mora el arrendatario, ste se hace responsable de
todos los perjuicios de la mora.
Derecho legal de retencin a favor del arrendador:
Al igual que el arrendatario, goza el arrendador del derecho legal de retencin
para seguridad del pago de la renta y de las indemnizaciones que procedan.
Estas indemnizaciones pueden provenir de:
a) Uso inadecuado de la cosa arrendada o uso diverso al convenido o natural.
b) Por la mora en la restitucin de la cosa.
c) De la terminacin del arriendo por culpa del arrendatario.
d) Por no pago de la renta.

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EXPIRACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO:

El contrato de arrendamiento expira por las siguientes causales, conforme el
art. 1950.
1.- Prdida total de la cosa arrendada:
La prdida o destruccin de la cosa debe ser total, pues destruida
ntegramente la cosa no podr en lo sucesivo el arrendador procurar al arrendatario
el goce de la misma; a su vez, el arrendatario quedar liberado de la obligacin de
pagar el precio. Su obligacin carece de causa.
Da lo mismo que la prdida sea fortuita o culpable. La nica diferencia es que
tratndose de una destruccin culpable hace responsable al arrendatario de los
perjuicios ocasionados. (1945), como tambin al pago de la renta por el tiempo que
falte hasta la expiracin del tiempo estipulado o hasta que, mediante el desahucio,
hubiera podido cesar el contrato.
Si la destruccin es parcial, el juez debe decidir si tiene lugar la terminacin
del arriendo o si se concede al arrendatario el derecho a la rebaja del precio (1932
inc. 2).
2.- Expiracin del tiempo estipulado:
El contrato de arrendamiento es por su esencia temporal, pero su duracin
puede ser determinada o indeterminada.
Se entiende que es determinado el tiempo de duracin del contrato si las
partes han convenido expresamente un trmino; cuando el tiempo es determinado
por la naturaleza del servicio a que la cosa se destina, y cuando el tiempo es
determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la expiracin del trmino pone fin automticamente o ipso iure
al contrato, sin que sea necesario un aviso previo o una expresa declaracin de
voluntad de las partes (1954)
Contrato por tiempo indeterminado:
Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o este no resulta de la
naturaleza del servicio o de la costumbre, el contrato durar indefinidamente
mientras las partes no expresen su voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intencin de no
perseverar en el contrato, aviso que se denomina desahucio. (1951).
Cuando se haya fijado plazo obligatorio slo para una de las partes, aquella a
que el plazo no obliga deber desahuciar a la otra para hacer cesar el arriendo.
(1953).
El desahucio:
Es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de
poner fin al contrato.

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Este aviso que debe darse con cierta anticipacin, tiende a precaver los
perjuicios que a las partes ocasionara un trmino intempestivo del arrendamiento.
Dicho desahucio puede ser judicial o extrajudicial. Empero, el desahucio
extrajudicial para que tenga eficacia debe ser con la presencia de un ministro de fe
(notario), pues de lo contrario no surtir efecto.
En cambio el desahucio judicial es aquel que se realiza mediante una
notificacin judicial.
El desahucio debe darse con cierta anticipacin y el trmino que antecede a la
terminacin del contrato puede ser de un mes o un ao, depende de la naturaleza del
contrato o de lo que las partes hayan convenido. (1951 inc. 3).
Momento en que se extingue el contrato:
Cuando el contrato se ha celebrado por un tiempo determinado, el contrato se
extingue cuando expira dicha trmino.
Si es procedente el desahucio, el contrato termina en el momento en que
expira el plazo del mismo.
Como lgica consecuencia, hasta esa poca, subsiste el derecho del
arrendador de percibir el precio. Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa,
deber no obstante, pagar la renta hasta el fin del contrato. (1955)
Caractersticas del desahucio:
a) Es un acto jurdico unilateral: El desahucio es un acto jurdico unilateral,
siendo la aceptacin de la parte a quien se dirige completamente irrelevante
b) Es un acto jurdico irrevocable: una vez efectuado no puede echar pi atrs
quien lo hace valer. (1952). La nica forma de dejarlo sin efecto es con el
consentimiento de la otra parte.
c) Es un acto con efectos diferidos: nunca operar de inmediato sino que
siempre producir la terminacin del contrato en un tiempo futuro.
Tcita reconduccin:
Si se termina el contrato de arrendamiento, el arrendatario contina
detentando la cosa, sin protesta del arrendador, esta situacin de hecho no significa
que las partes han entendido prorrogar el contrato. Esta es la regla
Por el contrario, se denomina tcita reconduccin, la renovacin del contrato
por el hecho de que el arrendatario retenga la cosa con la aparente anuencia del
arrendador.
El Cdigo Civil slo admite la tcita reconduccin en trminos restringidos
(1956). Ella opera en los siguientes casos:
a) Si el arrendamiento recae sobre un inmueble y el arrendatario paga la renta
con el beneplcito del arrendador en cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la
terminacin del contrato;
b) Cuando las partes, dentro de ese mismo espacio de tiempo han manifestado
de un modo inequvoco su intencin de perseverar en el arriendo.

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En estas dos situaciones se entiende renovado el contrato de arrendamiento

bajo las mismas condiciones de antes, pero slo por el lapso de tres meses en los
predios urbanos y el necesario para utilizar las labores principiadas y coger los
frutos pendientes en los predios rsticos, sin perjuicio que al trmino de ambos
contratos opere nuevamente la tcita reconduccin en los trminos sealados.
En el fondo, la reconduccin importa la celebracin de un nuevo contrato de
arrendamiento, en las mismas condiciones que el anterior, se mantendr la misma
renta pero vara su duracin.
Suerte de las cauciones en caso de tcita reconduccin:
Puesto que el contrato que liga en lo sucesivo a las partes es un nuevo
contrato, se extinguen las cauciones constituidas por terceros para la seguridad de
las obligaciones derivadas del anterior contrato de arrendamiento.
En otros trminos, la renovacin del contrato no afecta a los terceros (1957).
3.- Extincin del derecho del arrendador:
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa y esta
obligacin, de carcter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato.
La prdida de los derechos que tena el arrendador en la cosa le coloca en la
imposibilidad de satisfacer sus obligaciones y, por ende, determina la extincin del
contrato.
Diversas son las causas que extinguen el derecho del arrendador; algunas
pueden producirse por hecho o culpa del arrendador y otras por causas
independientes a su voluntad.
Para los efectos del pago de indemnizaciones, tiene importancia determinar si
la extincin del derecho le es o no imputable al arrendador.
Efectos de la extincin involuntaria:
El art. 1958 dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre la
cosa arrendada, por causa independiente de su voluntad, expira el arrendamiento
an antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se hubiere estipulado.
La extincin del derecho del arrendador supone que otra persona adquiere
este derecho. La expiracin del contrato significa, en otros trminos, que los
terceros que adquieren los derechos que el arrendador perdi, no estn obligados a
respetar el arrendamiento.
Responsabilidad del arrendador;
Para precisar la responsabilidad del arrendador en caso de expirar el contrato
por causas ajenas a su voluntad, responsabilidad que se traduce en el pago de
perjuicios, es necesario distinguir si estaba de buena o mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a
sabiendas del carcter incierto de su derecho y atribuyndose la calidad de dueo
absoluto (1959).

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Si el derecho del arrendador era de incierta duracin y contrat atribuyndose

el carcter de dueo absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario. Se
eximir de dicha indemnizacin si el arrendatario ha contratado a sabiendas de que
el arrendador no era absoluto dueo.
Extincin por causa de expropiacin:
La expropiacin por causa de utilidad pblica es una causal de extincin del
arriendo ajeno a la voluntad del arrendador.
El artculo 1960 consagra los efectos que ello conlleva.
Es importante que para que opere esta causal es menester que la expropiacin
que pone fin al contrato sea total, puesto que la expropiacin parcial autoriza
solamente al arrendatario para pedir la terminacin del contrato de arrendamiento.
Extincin del derecho del arrendador por causa que le es imputable:
Esto ocurre cuando se produce por su hecho o culpa.
As ocurre cuando el arrendador enajena la cosa arrendada o por el hecho de
no pagar el precio de declara resuelto el contrato de compraventa que le sirvi de
ttulo para su adquisicin etc.
Pero las consecuencias de la extincin del derecho difieren segn las
circunstancias y es necesario distinguir, si el sucesor en los derechos del arrendador
debe o no respetar el arriendo.
Consecuencias si el sucesor no est obligado a respetar el arriendo:
Cada vez que se extingue el derecho del arrendador y su causahabiente no
est obligado a respetar el arriendo, debern indemnizarle al arrendatario los
perjuicios que la extincin del contrato le ocasione. (1961).
Las indemnizaciones que debe pagar el arrendador son los perjuicios que an
el subarrendatario hubiere sufrido como consecuencia de la terminacin del
arrendamiento de su arrendador; ello es lgico cuando el arrendador haya
autorizado el subarriendo, pero en este caso, no puede el subarrendatario accionar
sino que lo va a hacer su subarrendador, quien reclamar los perjuicios personales
como los sufridos por su subarrendatario (1963). Lo ltimo se justifica pues no
media ninguna relacin jurdica entre el arrendador y el sub arrendatario.
Por su parte el arrendatario deber reembolsar al subarrendatario las rentas
que le haya anticipado.
Obligacin del causahabiente del arrendador de respetar el arriendo:
Si el sucesor del arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato y
por consiguiente el arrendatario carece de derecho de reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no est obligado a respetar el arrendamiento; en
otros trminos, por regla general, la extincin del derecho del arrendador pone fin al
arriendo.

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Pinsese que el sucesor es un extrao al contrato de arrendamiento, a quien

por lo tanto, no afectan sus estipulaciones. Por otra parte, el derecho del
arrendatario para gozar de la cosa es de carcter personal y slo puede ejercitarse
contra quien contrajo la obligacin correlativa de procurrselo, esto es, el
arrendador.
De estas consideraciones resulta evidente el derecho del adquirente para
expeler al arrendatario. Pero poderosas razones de orden econmico han inducido al
legislador a temperar el rigor de los principios.
En efecto, en determinados casos el sucesor del arrendador, debe respetar el
arriendo, sindole el arrendamiento oponible al adquirente, del mismo modo que
una servidumbre, usufructo o hipoteca constituidos por el causante .
Para evitar un fraude fcil de cometer, la ley permite slo en casos calificados
oponer el arriendo a los adquirentes. Tales casos se sealan en el art. 1962.
Ellos son:
Sucesores a ttulo gratuito:
Deben respetar el arriendo los sucesores a ttulo gratuito, esto es, los
herederos, legatarios y donatarios del arrendador.
Los herederos deben respetar el arriendo porque representan a su causante y
le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles (1097).
En cuanto a los legatarios y donatarios deben respetar el arriendo porque de
otro modo se creara para su causante una embarazosa situacin, como
consecuencia de la indemnizacin de perjuicios que debera pagar al arrendatario.
No es justo que se imponga esta responsabilidad al autor de la liberalidad y la nica
manera de ponerlo a cubierto de ella es obligar a los sucesores a respetar el
arriendo.
Sucesores a ttulo oneroso:
Los causahabientes a ttulo oneroso deben respetar el arriendo siempre que
conste por escritura pblica.
Constituido por escritura pblica, consta el contrato de un modo fehaciente y
tiene una fecha cierta. Los adquirentes quedan en situacin de conocerlo y de
efectuar la adquisicin de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del
contrato.
Por este motivo, pese a que el arrendamiento es un contrato consensual, tiene
considerable importancia que se otorgue por escritura pblica.
Situacin de los acreedores hipotecarios:
Una regla especial rige para los acreedores hipotecarios, pues deben respetar
el arriendo siempre que conste de escritura pblica inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
Esta regla rige para los acreedores hipotecarios que se adjudiquen la finca
hipotecada, puesto que si se la adjudica un tercero, deber respetar el arriendo que

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conste de escritura pblica, aunque no se encuentre inscrito con anterioridad a la

hipoteca. El tercero subastador es un adquirente a ttulo oneroso y para l rige la
regla del N 2 del art. 1962.
Clusula de no enajenar la cosa arrendada;
Si existe tal clusula, ella no impide al arrendador enajenar y, en verdad, poco
importa al arrendatario que la cosa se enajene, con tal que el adquirente deba
respetar el arriendo. (1964).
Embargo de la cosa arrendada:
El embargo trabado por el acreedor o acreedores del arrendador sobre la cosa
arrendada no pone fin al arriendo (1965 inc. 2). En caso de adjudicacin se estar a
la misma situacin prevista para los acreedores hipotecarios.
4.- Por sentencia judicial:
Expira el contrato de arrendamiento por sentencia judicial cuando se han
infringido alguna de las diversas obligaciones que para las partes nacen en el
contrato de arrendamiento.
Lo mismo ocurrir cuando el juez lo declare judicialmente nulo o rescindido
el contrato.
5.- Insolvencia del arrendatario:
La insolvencia del arrendatario suele poner fin al arriendo, pues en tal caso
tiene derecho el arrendador para dar por concluido el arriendo (1968)
Pero los acreedores del arrendatario, interesados en la subsistencia del
contrato, pueden sustituirse al arrendatario, rindiendo caucin a satisfaccin del
arrendador.
Es decir, para que la insolvencia del arrendatario ponga fin al arriendo es
menester que el arrendador lo solicite, pues de lo contrario, dicha insolvencia
declarada judicialmente no pone necesariamente fin al arriendo.
6.- Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.
Expira el arrendamiento cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones
que impidan total o parcialmente el goce del arrendatario (1966(.
En este caso, el arrendador puede poner fin al contrato, pero el arrendatario, a
su vez, tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la renta y,
eventualmente, a que se le indemnicen los perjuicios sufridos.
En cambio, est vedado al arrendador poner trmino al contrato a pretexto de
que necesita para s la cosa (1967)
CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO ESPECIALES
Arrendamiento de predios urbanos Ley N 18.101

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Arrendamiento de Predios Rsticos Decreto Ley 993

LEY N 18101
Esta ley se public el 29 de enero de 1982.Aplicacin:
Se aplica al contrato de arrendamiento de los bienes races urbanos, esto es,
aquellos situados dentro del radio urbano de la ciudad.
Tambin se aplica al arrendamiento de viviendas situadas fuera del radio
urbano, aunque incluyan terrenos, siempre y cuando stos no sean superiores a una
hectrea de superficie.
Bienes Races excluidos de esta ley
a) Predios superiores a una hectrea de superficie y que tengan aptitud
agrcola, ganadera o forestal o estn destinados a ese tipo de explotacin. Es decir,
excluye los predios rsticos.
b) Los inmuebles fiscales
c) Viviendas que se arriendan por temporadas no superiores a tres meses
d) Hoteles, residenciales y establecimientos similares. Respecto de estos
establecimientos se aplica la Ley sobre proteccin al consumidor
e) Estacionamiento de vehculos motorizados.
f) Las viviendas regidas por la Ley N 19.281.

Forma de terminacin del contrato:

Una forma es a travs del desahucio, independientemente que el contrato se
haya pactado mes a mes o con duracin indefinida.
El desahucio puede ser judicial y extrajudicial.
La segunda manera de poner trmino al contrato es mediante la restitucin
cuando el contrato de arrendamiento sea a plazo fijo no superior a un ao. No
obstante la naturaleza del contrato, el arrendatario igualmente tiene un plazo de
gracia de dos meses, los cuales en todo caso, debe pagar la renta.
Desahucio extrajudicial:
Se efecta mediante notificacin personal al arrendatario a travs de un
Notario Pblico.
El desahucio judicial se hace a travs de una demanda, respecto de la cual se
cie al procedimiento del juicio sumario del artculo 680 del Cdigo de
Procedimiento Civil, con algunas modificaciones contempladas en el artculo 8.

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Plazo de desahucio.
Es de dos meses, el cual se aumentar en un mes por cada ao completo que
el arrendatario hubiere ocupado el inmueble, sin que exceda en total seis meses.
Este plazo est otorgado en exclusivo beneficio del arrendatario y por
consiguiente le es lcito renunciar a l. En tal caso pagar la renta por el tiempo
efectivamente ocupado.
Facultad de subarrendar;
Si el contrato de arrendamiento es a plazo fijo superior a un ao, se entiende
tcitamente autorizado el arrendatario para subarrendar, siempre y cuando el
inmueble est destinado a la habitacin
Abandono del inmueble arrendado:
Si el arrendatario hace abandono del inmueble sin restituirlo, esto es, sin
entregarle las llaves o sin desocuparlo totalmente, el arrendador tiene derecho a
pedir la restitucin del mismo al juez de letras, mediante un procedimiento
voluntario. Para ello ser necesario que se constituya un ministro de fe y certifique
dicha circunstancia, indicndose el estado en que se encuentra el inmueble. (art. 6
inc. 2)
Comparecencia de las partes al juicio:
Las partes puede comparecer y defenderse personalmente en primera
instancia en aquellos juicios cuya renta pactada no sea superior a cuatro UTM.
Carcter protector de la Ley
El art. 19 seala que los derechos que la ley consagra a los arrendatarios son
irrenunciables.
No obstante este principio protector de la Ley a favor del arrendatario, la Ley
N 19.866 vino a debilitar dicho resguardo cuando establece una presuncin de
derecho en su contra, en lo relativo al domicilio del arrendatario, presumiendo que
corresponde al inmueble arrendado, independiente a que se constate que ste se
encuentre abandonado.
Donde si se manifiesta claramente el afn protector del legislador al
arrendatario, es en lo tocante a la renta pactada por las partes. Si bien el contrato es
consensual y por ende basta el mero acuerdo entre las partes para que se
perfeccione, la falta de escrituracin del mismo hace presumir que el monto de la
renta es la que declara el arrendatario.
Es decir, la ley implcitamente exige por va de prueba, la escrituracin del
contrato.

66

DECRETO LEY N 993:

Este D.L. se public el 24 de abril de 1975
Aplicacin:
Rige respecto de los contratos de arrendamiento de predios rsticos.
Son rsticos todos aquellos inmuebles susceptibles de uso agrcola, ganadero
o forestal, que estn ubicados en zonas rurales o urbanas.
Estas normas no se aplican a los siguientes contratos:
a) Arriendo de viviendas urbanas que comprendan terreno inferior a una
hectrea de superficie.
b) Arriendo de terrenos fiscales
c) Contratos de mediera o aparcera.
Forma y prueba del contrato:
El contrato de arrendamiento podr constar por escritura pblica o privada. Si
es privada, requiere la presencia de dos testigos mayores de edad.
Pero, al igual que el arrendamiento de predios urbanos, el contrato no es
solemne, puesto que la omisin de la escritura no obsta a su eficacia, y esta tiene,
por tanto, un significado solamente probatorio.
Si no se pacta por escrito, el contrato se regir por las disposiciones que
regulan supletoriamente la convencin y, en lo no previsto, se estar a lo que
declare el arrendatario, salvo prueba en contrario.

La renta:
Como el Decreto Ley no contiene norma especial sobre el particular, entonces
se aplican las reglas generales. (1917 y 1918).
Duracin del contrato;
No establece el Decreto Ley un trmino mnimo de duracin del contrato y
por lo tanto tendr la duracin que las partes hayan acordado; si nada se estipula, el
tiempo podr ser determinado por el servicio especial a que se destine la cosa o por
la costumbre. De otro modo, durar indefinidamente..
Incapacidades especiales:
Algunas personas son incapaces para celebrar este tipo de contrato ellos son;
Las personas naturales o jurdicas extranjeras en zonas fronterizas.
Obligaciones de las partes:

67

Obligaciones de entregar la cosa: le corresponde al arrendador y debe hacerlo

en los trminos estipulados.
Hace hincapi el legislador en que la cabida del predio debe ser la que
expresa el contrato y si se incurre en un error sobre el particular, hay lugar al
aumento o disminucin del precio o renta, o a la rescisin del contrato de acuerdo al
art. 1978.
Obligacin de pagar el precio o renta:
El art. 1983 establece como regla general, que el colono no tiene derecho para
pedir una reduccin, si la cosecha merma o se pierde por caso fortuito.
Obligacin de cuidar la cosa:
Debe el colono gozar de la finca como un buen padre de familia (1979).
Obligacin accesoria del colono:
Est siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones
contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los
recursos naturales existente dentro del predio objeto del contrato (art. 8).
Obligacin de evitar la usurpacin del terreno arrendado
El art. 1982 dispone que el colono procurar que no se usurpe parte alguna
del terreno arrendado, y es responsable de su omisin de avisar al arrendador,
siempre que conozca la extensin y linderos de la propiedad arrendada.
Subarriendo y cesin del arrendamiento:
El art. 7 reitera la regla general del art. 1946, en orden a que el arrendatario
no puede subarrendar ni ceder el arriendo, sin autorizacin del arrendador, pero
dicha autorizacin debe constar por escrito.
Obligacin de usar la cosa conforme a los trminos y espritu del
contrato:
En este aspecto existen algunas normas especiales.
a) Debe el colono conservar los rboles y bosques. En ningn caso se le
autoriza a cortar los rboles o talar el bosque para venderlo como lea, madera o
carbn. (1980 inc, final)
b) Tampoco puede el arrendatario derribar los rboles para aprovechar el
lugar que ocupan para plantar o sembrar. (1981)
Obligacin de restituir la cosa:
Cuando el predio se arrienda con animales se deben seguir las siguientes
reglas: (1984)

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a) Las utilidades de los ganados y an los ganados mismos pertenecen al

colono, con la obligacin de dejar el predio al fin del arriendo, igual nmero de
cabezas de las mismas edades y calidades.
La duda que surge es si en esta obligacin se comprende el nmero de ganado
existente al tiempo del contrato o, tambin deberan considerarse los frutos
naturales de los mismos.
Lo ms razonable es que al trmino del arriendo slo se restituya una
cantidad similar a los que existan a la poca del contrato, puesto que si el
arrendatario se hace dueo de ellos, entonces las cras le pertenecern en dominio
exclusivo.
En este caso se trata de un arrendamiento muy peculiar, puesto que en un
aspecto otorga un ttulo de mera tenencia, pero respecto de los animales es un ttulo
traslaticio de dominio. (ver 1984).
Expiracin del contrato:
Desahucio; cualquiera de las partes pueden poner trmino al contrato
mediante el desahucio, siempre y cuando no se hubiere fijado tiempo de duracin.
Las partes pueden fijar las normas que estimen convenientes para establecer
la anticipacin y dems caracteres del desahucio. A falta de estipulacin rige el art.
1985.
El aviso debe darse con la anticipacin de un ao y ese plazo se cuenta desde
que se entreg el predio.
Extincin del derecho del arrendador:
La extincin del derecho del arrendador pone fin al contrato, salvo que el
tercero adquirente deba respetar el arriendo y ste le sea consecuencialmente
oponible,
El art. 10 prescribe que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier
ttulo el predio arrendado, el nuevo propietario estar obligado a mantener los
trminos del contrato, salvo acuerdo de ste con el arrendatario.
La norma no distingue entre adquirente a ttulo gratuito y oneroso y no seala
ningn requisito para que el adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo es
necesario que el contrato de arrendamiento tenga respecto de tercero, una fecha
cierta y anterior a la enajenacin.

69

CONTRATO DE SOCIEDAD
El Cdigo Civil establece ciertas normas bsicas generales, aplicables a toda
especie de sociedad, preocupndose en especial de la sociedad colectiva civil.
Las sociedades colectivas mercantiles se rigen por el Cdigo de Comercio,
pero le son aplicables igualmente las normas del Cdigo Civil, particularmente las
que rigen las causas de su disolucin.
Las sociedades annimas se encuentran ntegramente regidas por el Cdigo
de Comercio y leyes especiales. Igual cosa sucede con las sociedades de
responsabilidad limitada.
Caracteres del contrato de sociedad;
Es bilateral, oneroso, conmutativo; regularmente consensual e intuito
personae.
a) Por regla general la sociedad es un contrato consensual que se
perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
Los socios se obligan a poner algo en comn, esto es, a efectuar un aporte.
No es necesario para que la sociedad se perfeccione la entrega del aporte, pues si
fuese as entonces la sociedad revestira los caracteres de un contrato real.
La entrega del aporte es el cumplimiento de la obligacin fundamental que
los socios contraen. Con el aporte se forma el capital de la sociedad.
En el hecho, no obstante, las sociedades de alguna importancia se otorgan por
escrito y, an, por escritura pblica; slo de este modo se constituir, prcticamente,
la sociedad en que se aporten bienes inmuebles para que sea posible su inscripcin
en el Registro Conservatorio.
Sin embargo, son solemnes las sociedades civiles annimas, sujetas a las
mismas normas de las sociedades annimas comerciales. Sus estatutos deben
otorgarse por escritura pblica y someterse a la aprobacin del Pdte. De la RR.;
adems deben publicarse en el Diario Oficial e inscribirse en el Registro de
Comercio.
Tambin son solemnes las sociedades civiles de responsabilidad limitada,
pues se deben constituir por escritura pblica, y un extracto de ella debe publicarse
en el Diario Oficial y registrarse en el Registro de Comercio.
Las sociedades comerciales son siempre solemnes.
b) Es intuito personae: esto es, se celebra en consideracin a la persona de
los socios, siendo ello determinante en su celebracin.
Se justifica porque entre los socios existen intereses comunes y supone una
recproca confianza entre los socios. Por este motivo la sociedad termina por la
muerte de uno de los socios; tambin est vedado a que los socios incorporen a
terceras personas sin el consentimiento de los restantes socios.
Este carcter no es comn a toda clase de sociedades, especficamente
tratndose de sociedades de capital (vgr. S.A).

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La sociedad es una persona jurdica distinta de los socios:

La sociedad forma una persona jurdica colectiva, distinta a la de los socios
que la componen. (2053)
La personalidad jurdica de la sociedad se genera, regularmente, sin
intervencin de la autoridad pblica; pues adquiere dicha personalidad por el slo
ministerio de la ley, por el hecho de formarse.
Por excepcin, las sociedades annimas requieren de un decreto presidencial
que autorice su existencia.
Como consecuencia de la personalidad jurdica, las sociedades tienen un
patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de los socios.
Los bienes que los socios aportan a la sociedad dejan de pertenecerles y pasan
a ser de dominio social. Por este motivo los acreedores personales de los socios no
pueden hacer efectivos sus crditos en el patrimonio de la sociedad (2096).
Durante la vigencia de la sociedad, los socios slo tienen un crdito contra la
sociedad para reclamar su parte en los beneficios de los negocios sociales.
Ver art. 2054, que se refiere al qurum que se necesita para adoptar acuerdos
en una sociedad.
Sociedad y comunidad:
La sociedad tiene cierto parentesco con la comunidad, pero entre ellas existe
radicales diferencias, a saber:
a) La sociedad difiere de la comunidad en cuanto a su origen, pues el
consentimiento de los socios es esencial para formar una sociedad, requisito que no
tiene relevancia en la comunidad. Suele la comunidad tener su origen en un acuerdo
de voluntades cuando varias personas adquieren un bien comn, pero las mas de las
veces se formar la comunidad sin que intervenga el consentimiento de los
comuneros, aunque provenga de un hecho voluntario (vgr. Los herederos que
aceptan una herencia.
Por ello la sociedad es un contrato, en cambio la comunidad es un
cuasicontrato.
b) La sociedad es una persona jurdica diversa de los socios considerados
individualmente; los bienes sociales no pertenecen a los socios sino a la sociedad;
en cambio, la comunidad no constituye una persona jurdica y los bienes comunes
pertenecen a los socios pro indiviso.
c) La sociedad es un poderoso factor de progreso econmico de desarrollo en
un pas y por eso el legislador la protege y fomenta; en cambio la comunidad es un
estado pasivo que el legislador no la mira con buenos ojos, porque entraba el
progreso econmico y por eso repudia los pactos tendientes a perpetuarla.
Elementos del contrato de sociedad:
Adems de los requisitos generales que son propios de todo contrato, la
sociedad debe reunir los siguientes:
1.- Aporte de los socios

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2.- Participacin en las utilidades

3.- Contribucin a las prdidas, y
4.- Affectio societatis o intencin de formar sociedad.
1.- Aporte de los socios:
Por definicin la sociedad es un contrato en que los socios convienen poner
algo en comn, con el propsito de compartir los beneficios. El art. 2055 dispone
que no hay sociedad, si cada alguno de los socios no pone alguna cosa en comn.
La necesidad de efectuar un aporte resulta de que la sociedad, para llevar a
cabo sus fines, debe contar con un patrimonio propio que le permita realizarlos.
El conjunto de los aportes debe formar un fondo comn, destinado a
explotarse con miras a un mutuo beneficio.
Objeto del aporte:
Puede consistir en dinero u otros bienes (races o muebles), como tambin en
una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero (2055).
No es necesario que los aportes sean del mismo valor ni de la misma
naturaleza: Importo slo que los socios efecten un aporte.
Una participacin en las utilidades a quien no pone algo en comn entraa
una donacin, que se sujeta a las reglas del contrato de donacin.
Requisitos del aporte:
a) Debe ser apreciable en dinero; significa que ellos deben ser susceptible de
estimacin pecuniaria. Por ello el crdito comercial de una persona puede ser
considerado un aporte, puesto que constituye un poderoso factor de xito.
b) Debe efectuarse a ttulo singular: El legislador prohbe toda sociedad a
ttulo universal, sea de bienes presentes o venideros (2056)
2.- Participacin en las utilidades:
La sociedad persigue un fin de lucro con el objeto de repartir el provecho
entre los asociados. La persecucin de esta finalidad es de la esencia del contrato
(2055).
Todos los socios deben participar en los beneficios. No hay sociedad si se
conviene en atribuir todos los beneficios a algunos socios con exclusin de otros.
Los beneficios deben ser estimables en dinero:
El beneficio que los socios obtengan, del mismo modo que sus aportes, deben
ser de carcter pecuniario; no se considera beneficio el puramente moral (2055 inc,.
3)
El derecho del socio supone que la sociedad obtenga utilidades:
Una remuneracin fija, que debe pagarse independientemente del resultado
de los negocios sociales, no importa una participacin en los beneficios: Importa

72

una remuneracin del capital, industria o trabajo, y quien la recibe no debe ser
considerado como socio. (2086)
Forma en que se distribuyen los beneficios:
La distribucin de los beneficios puede hacerse en la forma que determinen
las partes contratantes o un tercero, y en su defecto, la hace la ley.
a) La distribucin de los beneficios debe hacerse, en primer trmino, como
los socios lo han acordado (2066).
b) La forma como debe efectuarse la distribucin puede entregarse al arbitrio
de un tercero. El fallecimiento del tercero, u otra causa que le impida cumplir su
cometido, trae como consecuencia que la sociedad no llegue a formarse. (2067).
La decisin del tercero no es susceptible de reclamo, a menos que lo resuelto
fuere manifiestamente inicuo, pero dicha reclamacin debe hacerse dentro del plazo
de tres meses desde que la resolucin del tercero fue conocida por el reclamante.
(2067)
c) La ley, en el silencio de las partes, establece que la participacin en las
utilidades debe ser proporcionar al aporte. (2068)
En todo caso, la determinacin de la forma como deben compartirse las
utilidades no puede quedar entregada al arbitrio de ninguno de los socios (2067 inc.
2).
Participacin del socio industrial:
El socio industrial aporta su industria, servicio o trabajo, esto es, su servicio
personal, por lo que no resultan aplicable la regla que establece la ley para la
distribucin de los beneficios.
En tal caso, si las partes ni el tercero han establecido la forma como ste
socio va a beneficiarse en las utilidades de la sociedad, entonces no cabe otra
solucin que sea el juez quien lo determine. (2069).
En esta materia el Cdigo de Comercio establece una solucin abiertamente
injusta, pues en su artculo 383 dispone que el socio industrial lleva en las ganancias
una cuota igual a la que corresponda al aporte ms mdico.
3.- Contribucin a las prdidas:
El propsito de obtener beneficios y de compartirlos suele frustrarse y por el
contrario, el resultado de las diversas operaciones sociales en definitiva pueden
ocasionar prdidas y no utilidades. En tal caso, como los beneficios son
compartidos, igual regla se aplica en el caso de prdida, donde los socios deben
compartirlas.
Existen dos formas en que se contribuye con las prdidas de la sociedad:
a) La primera forma ser aquella prevista en el contrato de sociedad.
b) A falta de estipulacin , la ley establece la forma como se debe hacer la
contribucin, disponiendo que ella debe hacerse a prorrata de la divisin de los

73

beneficios (2068). En el fondo, lo que quiso decir el legislador es que los socios
deben soportar las prdidas en proporcin a sus aportes.
Situacin del socio industrial:
En esta situacin, si en el contrato de sociedad no se fije la forma en que ste
socio contribuir a las prdidas sociales, se entiende que no le cabe otra que la de
dicha industria, trabajo o servicio. Es decir, la prestacin personal que realiza no
tendr una retribucin econmica como cuando existen utilidades y por
consiguiente, nada percibir por dicho esfuerzo personal.
El Cdigo de Comercio en esta materia vuelve a establecer una norma
inadecuada, al disponer que socio industrial en caso de prdida, el no las debe
soportar en parte alguna, lo que constituye un error, pues el socio industrial pierde
su trabajo. (2069)
Clculo de los beneficios y de las prdidas: (2070)
La parte que a cada socio corresponde en los beneficios y en las prdidas
debe calcularse sobre el resultado definitivo de los negocios sociales
De ello se deriva una doble consecuencia:
Los negocios en que la sociedad sufre prdidas deben compensarse con
aquellos en que reporta beneficios..
La distribucin de las utilidades y prdidas no se entendern ni respecto de la
gestin de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular.
El resultado definitivo de los negocios de la sociedad no puede conocerse
sino cuando sta llega a su fin. Pero es obvio que los socios, capitalistas o
industriales, no se resignan a esperar, a menudo varios aos, para percibir los
beneficios que persiguen. Generalmente, por esto mismo, en la prctica, se aplican
las cuotas de beneficios o prdidas de acuerdo a los resultados del balance anual.
Puede resultar, como consecuencia de esta prctica, que el socio gire en
exceso sobre lo que le corresponda en definitiva. En tal caso, el socio que reciba a
cuenta mayor cantidad de beneficios de los que le correspondan segn el resultado
definitivo, debe devolver el exceso.
4.- Intencin de formar sociedad:
Es lo que en doctrina se llama affectio societatis, que significa que las
partes deben tener el propsito de asociarse, esto es, su nimo o intencin principal
es justamente formar una sociedad.
Este elemento diferencia al contrato de sociedad de otros contratos, como
ocurre con el contrato de trabajo, donde cada parte tambin hace un aporte con el
fin de lograr un beneficio, pero no existe sociedad porque las partes no han tenido la
intencin de conformarla.
Este elemento tambin permite diferenciar a la sociedad de otras instituciones
parecidas, como suele ocurrir con el cuasicontrato de comunidad.

74

Sociedad de hecho:
La falta de los requisitos que son de su esencia trae como resultado que el
contrato no produzca efecto alguno o degenere en uno diverso del contrato de
sociedad.
El art. 2057 prescribe que si de hecho se forma una sociedad que no pueda
subsistir legalmente, ni como sociedad ni como otro contrato, cada socio tiene la
facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esto es lo que se conoce como sociedad de hecho.
Por su parte, el art. 2058 aade que la nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que correspondan a terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad si existiere de hecho.
El Cdigo de Comercio en esta materia consagra una regla importante, en
donde a disponer que quien contrata con una sociedad que no ha sido legalmente
constituida, no puede sustraerse por esta razn al cumplimiento de sus obligaciones.
DIFERENTES ESPECIES DE SOCIEDAD
Clasificacin de las sociedades segn su naturaleza
Sociedades civiles y comerciales:
Atendiendo al objeto o fin de la sociedad, ella puede ser civil o comercial.
Para calificar las sociedades de civiles o mercantiles la ley atiende a la clase
de negocios para que ha sido constituida, es decir, se atiende a la naturaleza de su
giro.
Las sociedades comerciales son las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio.
El art. 2059 se refiere a las sociedades civiles y se catalogan de civiles, todas
las dems que no sean comerciales.
En la prctica son ms importantes las sociedades mercantiles que las civiles
y por ende tienen mayor aplicacin las reglas que da el Cdigo de Comercio.
Puede estipularse que la sociedad civil por su naturaleza se sujete a las reglas
de la sociedad comercial (art. 2060).
Clasificacin de las sociedades segn su organizacin
Sociedad colectiva, en comandita o annima (2061)
Se debe agregar a ellas las sociedades de responsabilidad limitada.
Esta clasificacin atiende tanto a la forma de su administracin como a la
responsabilidad que cabe a los socios frente a las obligaciones sociales.
Sociedad colectiva;
Es aquella en que todos los socios administran por s o por un mandatario
elegido de comn acuerdo (2061 inc. 2).

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Esta definicin est referida solamente a la forma en que se administra este

tipo de sociedad, pero dicha definicin no la caracteriza adecuadamente.
Las sociedades colectivas se caracterizan, adems, por lo siguiente:
a) Los socios responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales,
en forma ilimitada, pero proporcional a sus respectivos aportes.
b) La sociedad forma su nombre o razn social con el nombre de todos los
socios o de alguno de ellos y las palabras y compaa.
De este modo, el nombre de la sociedad permite a los que con ella contratan
enterarse de que se trata de una sociedad colectiva.
Sociedades de responsabilidad limitada:
La ilimitada responsabilidad que impone a los socios la sociedad colectivaproporcional a los aportes en las sociedades civiles y solidaria en las comercialesimporta un grave riesgo.
Los malos negocios de la sociedad ponen a los socios en peligro de perder no
slo los bienes que pusieron en comn, sino de comprometer seriamente su propio
patrimonio. Para frenar ese riesgo se cre la sociedad de responsabilidad limitada
que pone un lmite a la responsabilidad de los socios.
La sociedad se rige, en general, por las mismas reglas que la sociedad
colectiva, con las siguientes salvedades.
a) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o de la
suma que a ms de stos se indique en la escritura de sociedad.
b) El contrato es solemne, pues debe constituirse por escritura pblica y un
extracto de ella debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social y
publicarse en el Diario Oficial.
c) La razn social debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una
referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra limitada. La
omisin de esta palabra hace responsables solidariamente a los socios de las
operaciones sociales.
Sociedades Annimas:
Tiene una gran importancia esta sociedad, puesto que los negocios de mayor
envergadura se realizan a travs de este tipo de sociedades, pues ella permite reunir
grandes capitales y por ello se caracteriza en ser una sociedad de capital ms bien
que de personas.
La Sociedad Annima es aquella en que el fondo social es suministrado por
accionistas que slo son responsables por el valor de sus acciones, y no es conocida
por la designacin de individuo alguno, sino por el objeto a que la sociedad se
destina (2061 inc. 4).
En lneas generales, las caractersticas de esta clase de sociedad son:
a) La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo
de mandatarios revocables designados en la forma, por el tiempo y con las
facultades que prevn los estatutos.

76

Tales mandatarios, conocidos comnmente con el nombre de directores,

constituyen el directorio o consejo de administracin de la sociedad.
b) La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes o
acciones (2097)
c) El nombre de la sociedad resulta comnmente de su objeto (Banco de
Chile, CCU y se agregan la sigla S.A.
d) La S.A. es siempre solemne y es la nica sociedad que requiere para su
existencia de una autorizacin de la autoridad pblica.
Sociedades en comandita;
Es aquella en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta
concurrencia de sus aportes (2061 inc. 3).
Sus caractersticas son:
Tiene dos clases de socios; socios gestores y socios comanditarios. Los socios
comanditarios no tienen ninguna injerencia en la administracin que corresponde
exclusivamente a los socios gestores.
Los socios gestores son responsables de la misma manera que los socios
colectivos y en sus relaciones entre s con terceros se aplican las reglas de las
sociedades colectivas (2063). En cambio los socios comanditarios responden hasta
la concurrencia de sus aportes (2097)
La razn social se forma con el nombre de los socios gestores nicamente. El
art. 2062 prohbe a los socios comanditarios incluir sus nombres en la firma o razn
social, y tomar parte en la administracin. La contravencin a ello les impone la
misma responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva.
Administracin de la sociedad colectiva:
La sociedad colectiva se caracteriza porque la administracin corresponde a
todos lo socios por s o por medio de mandatario designado de comn acuerdo.
Por ello s necesario distinguir dos situaciones diversas;
Si los socios han designado a uno o varios administradores
Si los socios no han efectuado designacin alguna para la administracin.
Caso en que la administracin se confa a uno o varios administradores:
Esta designacin se puede realizar de dos formas:
Mediante una clusula especial del contrato posterior.
A travs de un acto posterior. (2071 inc. 1).
Designacin del administrador en el pacto social:
La designacin del administrador en el pacto social hace razonablemente
suponer que el contrato se ha celebrado en consideracin a que la administracin
estar confiada a determinada persona.

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En este caso, las facultades del socio o socio que administrar la sociedad
forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse
otra cosa en el mismo contrato.
Una doble consecuencia se sigue de que se repute una condicin esencial la
designacin de administrador; no puede renunciar ni ser removido sino por causa
legtima.
Por de pronto, no es lcito al socio administrador renunciar sino por causa
prevista en el acto constitutivo, o unnimemente aceptada por los consocios (2072
inc. 1).
Adems, no puede el socio administrador ser removido sino en los casos
previstos o por causa grave. Se considera causa grave la que le haga indigno de
confianza o incapaz de administrar tilmente, esto es, su infidelidad o su ineptitud.
(2072 inc. 2).
Cualquiera de los socios puede pedir la remocin del socio gestor,
justificando la causa.
Consecuencia de la renuncia o remocin del administrador:
La renuncia o remocin del administrador como condicin esencial que es del
contrato, pone fin a la sociedad. Ello as ocurre cuando la remocin o renuncia tiene
lugar sin causa legtima (2072 inc. 3).
Sin embargo la situacin anterior, la sociedad puede continuar cuando
concurra alguno de los siguientes presupuestos:
Si todos los socios lo convengan y tambin estn de acuerdo en designar a un
nuevo administrador o que todos ellos tengan en comn la administracin.
O cuando existiendo varios administradores, puede continuar si los socios
unnimemente acuerdan que la administracin sea ejercida por los administradores
restantes. (2073 inc. 2).
Nombramiento del administrador por acto posterior al contrato de
sociedad;
Aqu la situacin es muy diversa, pues en este caso, dicho nombramiento no
es condicin esencial de la sociedad; su renuncia o remocin no requiere expresin
de causa y no influye en la existencia de la sociedad. (2074)
Cabe hacer notar que el nombramiento del administrador exige acuerdo
unnime de los socios, mientras que la remocin requiere solamente la mayora.
Caso en que no se haya designado administrador:
En este caso la administracin compete a todos los socios. Ello se desprende
de lo sealado en el artculo 2081.
Formas de administracin:
La forma como se desenvuelve la administracin, depende de las personas a
quienes se encuentra encomendada.

78

Dicha administracin puede estar encomendada a:

Un administrador
Varios administradores
Todos los socios.
1.- Administracin por un administrador:
Este goza de libertad y independencia para administrar los negocios sociales.
Por lo que no requiere consultar a sus consocios y, an, puede actuar contra el
parecer de los dems.
Si la voluntad unnime de los socios lo ha investido del poder de administrar,
es natural que no puedan contradecirle en el desempeo de sus funciones (2075)
En todo caso debe sujetarse a las restricciones legales y a las que se le hayan
impuesto en el mandato respectivo.
Con todo, la mayora de los socios puede oponerse a todo acto que no haya
producido efectos legales, pero dicha oposicin es totalmente ineficaz ante los actos
consumados.
2.- Administracin por varios administradores;
Cuando la administracin se confa a varios administradores, cada cual,
indistinta y separadamente, est investido de la facultad de administrar, a menos de
estipularse que han de obrar de consuno. (2076)
Si el ttulo de su mandato prescribe que los administradores obrarn de
consumo, no podrn actuar separadamente, ni an a pretexto de urgencia.
Facultades de los administradores:
Sern las que las partes hayan sealado; debe el administrador ceirse a los
trminos del mandato.
A falta de estipulacin que fije las atribuciones del administrador, se entiende
que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer
otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de
ella (2077)
El objeto de la sociedad determina las atribuciones del administrador, porque
obviamente debe entenderse que los socios han querido dotarle de todas aquellas
facultades que sean conducentes a la realizacin de los fines sociales.
Corresponde al administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora
de los bienes que forman el capital de la sociedad, actos tpicos de administracin.
En cambio, no le es lcito dar en prenda los bienes sociales, ni hipotecarlos, ni
alterar su forma, aunque las alteraciones le parezcan convenientes (2078 inc. 1).
Pero podr ocurrir que los bienes sociales requieran alteraciones o
transformaciones urgentes. Pude llevarlas a cabo, en tal caso, a condicin de que
sean tan urgentes que no le hayan dado tiempo para consultar a los consocios (2078
inc. 2). En tal caso se considera al administrador que las efecta como oficioso de
la sociedad.

79

Efectos de los actos del administrador:

Los actos ejecutados por el administrador dentro de la rbita de sus
atribuciones obligan a la sociedad. En cambio los actos que ejecute excedindose de
sus facultades obligan personalmente al administrador (2079).
Es decir, aqu se aplican las reglas generales del mandato.
Obligacin de rendir cuenta:
Para que los socios excluidos de la administracin tomen conocimiento de la
marcha de los negocios sociales, los administradores deben rendir cuenta de su
gestin en la poca prefijada o, a lo menos, una vez a ao. (2080)
3.- Administracin por todos los socios:
Aqu los socios tienen las facultades que se hayan mutuamente otorgado y, en
su defecto, no pueden contraer otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o
enajenaciones que las que corresponden al giro ordinario de la sociedad.
Sin embargo el art. 2081 consigna algunas reglas para ello;
a) .- Cualquiera de los socios tiene derecho a oponerse a los actos de los
dems,
mientras est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
Cabe preguntarse si el derecho de veto de un socio es absoluto, de manera
que el acto no puede ejecutarse o si, por el contrario, prevalece el criterio de la
mayora.
Razones de orden prctico, aconsejan el segundo criterio, como as lo adopta
el Cdigo de Comercio (art. 389 y 390)
b) .- Cada socio puede servirse para su uso personal de las cosas que forman
el haber social con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuciio de
la sociedad y del justo uso de los otros.
c) .- Cada socio tiene derecho para obligar a los otros a que hagan con l las
expensas necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
d) .- Ninguno de los socios puede hacer innovaciones en los inmuebles que
dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.
No consulta la ley, esta vez, una excepcin, como la consignada en el art.
2078 inc. 2, que reputa agente oficioso al socio administrador que efecta
innovaciones o alteraciones tan urgentes que no dan tiempo para consultar a los
consocios.
En cambio, la disposicin se refiere solamente a los inmuebles, mientras el
art. 2078 prohbe a los socios administradores, alterar la forma de los objetos que
forman el capital fijo de la sociedad.

80

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS:

Distincin:
Primeramente el cdigo, en los prrafos 5 y 6 del Ttulo 28 hace una
distincin entre las obligaciones que tienen los socios entre si y las obligaciones que
tienen los socios respecto de terceros. Empero lo sealado en el prrafo 5 no es
exacto, puesto que no se refiere propiamente a obligaciones entre los socios en que
unos sean acreedores y otros deudores.
Las obligaciones de que se ocupa el prrafo 5 son obligaciones de los socios
para con la sociedad y de la sociedad para con los socios.
De esta forma resulta ms apropiado hablar de obligaciones de los socios para
con la sociedad; obligaciones de la sociedad para con los socios, y obligaciones de
los socios respecto de terceros.
1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad:
Son tres:
Obligacin de efectuar el aporte prometido
Obligacin de sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado, y
Obligacin de cuidad, como un buen padre de familia, los intereses sociales.
a) Obligacin de efectuar el aporte:
El aporte es obligacin esencial de la sociedad y ello se desprende claramente
del artculo 2055, donde deja entrever claramente que no hay sociedad, si cada uno
de los socios no pone alguna cosa en comn.
Los aportes deben efectuarse en la forma y tiempo convenido (ver 2087).
Si una mutacin de las circunstancias hace imposible conseguir la finalidad
perseguida por la sociedad sin elevar el monto de los aportes, el socio que no
consienta en ello puede retirarse, y deber hacerlo si los dems socios se lo exigen.
En el fondo, la negativa del socio de elevar su aporte no puede ser causa de que se
frustren los fines de la sociedad.
Aportes en propiedad y en usufructo:
Se puede aportar una cosa en propiedad o en usufructo, pero en ambos casos
los frutos pertenecen a la sociedad desde el momento del aporte.
Las consecuencias que derivan de la forma del aporte revisten considerable
importancia.
Aporte en propiedad Este aporte es cuando el socio se obliga a transferir a la
sociedad el dominio de los bienes aportados. La sociedad, en tal caso, es un ttulo
traslaticio de dominio.
Verificada la tradicin, conforme las reglas generales, la sociedad se hace
duea de los bienes aportados.

81

Para cumplir el aporte, los inmuebles aportados deber inscribirse, a nombre

de la sociedad, en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
Aporte en usufructo: Ello ocurre cuando el socio se obliga a otorgar a la
sociedad solamente el goce de los bienes aportados.
Las relaciones entre el socio que ha efectuado esta clase de aporte y la
sociedad sern las que median entre el nudo propietario y el usufructuario. Se debe
tener presente en todo caso, que tratndose de usufructo de cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueo de ellas.
Riegos de la cosa aportada:
El problema de los riesgos de la cosa aportada se plantea en trminos
diversos, segn sea la forma del aporte:
a) Si se aporta la propiedad, el peligro de la cosa pertenece a la sociedad, y
la sociedad queda exenta de la obligacin de restituirla en especie (2084 inc. 1)
La sociedad debe soportar los deterioros de la cosa aportada y la prdida que
experimente por caso fortuito. El socio, entre tanto, no ve disminuido sus derechos
en la sociedad.
El riesgo, por lo tanto, lo soporta la sociedad.
b) Cuando se aporta en usufructo, la prdida o deterioro de la cosa, no
imputables a culpa de la sociedad, pertenecen al socio que hizo el aporte (2084 inc.
2).
Entonces los riesgos en este segundo caso son de cargo del socio.
Esta aseveracin, con todo, no es bien exacta. Los riesgos son de cargo del
socio en el sentido de que, pereciendo la cosa fortuitamente, la sociedad queda
liberada de la obligacin de restituirla cuando se disuelva la sociedad. Pero, desde
otro punto de vista, los riesgos son de la sociedad porque perder su derecho de
usufructo.
Por ello, es ms correcto decir que en este caso, los riesgos son del socio y de
la sociedad; cada cual perder el derecho que le pertenece; el socio la nuda
propiedad y la sociedad el usufructo.
c) Las reglas anteriores sufren importante excepcin cuando el aporte
constituye un cuasiusufructo y el usufructuario, por consiguiente, se hace dueo
de los bienes aportados.
Los riesgos son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la prdida de la
cosa aportada no libera de la obligacin de pagar al socio su valor ( leer el art. 2084
inc. 3).
Este artculo es aplicable, a condicin de que las cosas aportadas renan los
siguientes caracteres
Que se trate de cosas fungibles
Que las cosas sean de aquellas que el uso deteriora
Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sera estril y la
sociedad no podra vender dichas cosas si tuviera que restituirla en especie, y

82

Que se trate de cosas que se aportan avaluadas porque la estimacin de su

valor pone de manifiesto la intencin de las partes de que sea ese valor el que se
restituya.
El valor que la sociedad debe reintegrar al socio ser, por regla general, el
que las cosas tenan al tiempo del aporte, salvo que las cosas se hayan aportadas
apreciadas, porque entonces, se deber el valor de apreciacin.
Incumplimiento del aporte;
Conforme a las reglas generales, el incumplimiento de la obligacin de
efectuar el aporte prometido da derecho para pedir la resolucin del contrato, con
indemnizacin de perjuicios.
En ese orden de ideas el art. 2101 dispone que la infraccin, por hecho o
culpa del socio, de la obligacin de poner en comn las cosas o la industria a que se
oblig en el contrato, da derecho a los otros para dar la sociedad por disuelta.
A su vez, el art. 2083 seala que el socio que an por culpa leve ha retardado
la entrega de lo que le toca en poner en comn, resarcir a la sociedad todos los
perjuicios que le haya ocasionado el retardo.
Si bien el Cdigo guarda silencio al ocuparse de la sociedad, es evidente que
los socios o quien o quienes representen a la sociedad, tienen derecho a reclamar el
cumplimiento compulsivo del aporte.
(El Cdigo de Comercio en su art. 379 establece una regla ms perentoria, al
disponer que el retardo en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo
produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso o
proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerlo al
cumplimiento de su obligacin.
b) Obligacin de saneamiento:
El socio que aporta un cuerpo cierto debe una garanta a la sociedad, sea que
el aporte se verifique en propiedad o en usufructo.
De cualquier modo que el aporte se realice, el socio debe asegurar a la
sociedad la posesin y el goce pacfico de la cosa aportada (art. 2085).
La posesin del socio frente a la sociedad se asemeja a la del vendedor frente
al comprador.
El Cdigo omiti sealar los efectos de la eviccin, pero debe entenderse que
son los mismos que se producen en la compraventa.
c) Obligacin de cuidar los intereses sociales:
Debe adoptar al respecto un cuidado que se asemeja al buen padre de familia,
respondiendo por lo tanto de la culpa leve.
En el cumplimiento de esta obligacin los socios deben anteponer los
intereses de la sociedad a su inters personal.
Tiene esta obligacin diversas aplicaciones que se examinan a continuacin:

83

Indemnizacin de los perjuicios causados a la sociedad:

Por de pronto todo socio es responsable de los perjuicios que an por culpa leve
haya causado a la sociedad (2093). Pero le est vedado a los socios compensar
estos perjuicios con los provechos que su industria haya procurado la sociedad. La
razn es obvia, el socio es deudor de la sociedad por los perjuicios que le haya
causado, pero la sociedad no es deudora del socio del provecho que le haya
proporcionado la actividad de ste.
No cabe la compensacin porque el socio y la sociedad no son
recprocamente deudores.
El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social:
El art. 2091 consagra otra importante aplicacin del principio general, en el
sentido de que los productos de las diversas gestiones de los socios en el inters
comn pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestin ha sido lucrativa, no por
eso tendr derecho a mayor beneficio en el producto de ella.
Tiene el socio obligacin de velar por el inters social; por lo mismo, la
sociedad y no el socio se beneficia con la actividad que ste despliegue.
Caso del socio que es acreedor de un deudor de la sociedad:
Una tercera aplicacin del principio consigna el art. 2092, donde se establece
que si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo
deudora de la sociedad, y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que
reciba en pago se imputarn a los dos crdito a prorrata, sin embargo de cualquiera
otra imputacin que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad.
Esta imputacin que se haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad,
es improcedente porque el socio sacrifica el inters de la sociedad en beneficio
suyo.
Pero a la inversa, el socio puede sacrificar su inters particular en aras del
inters de la sociedad.
Pero estas reglas deben entenderse sin perjuicio de la facultad del deudor de
hacer la imputacin del pago (art. 2092 inc. 3). En otros trminos, el deudor puede
imputar el pago a la deuda que elija.
Caso del socio que recibe ntegra su cuota de un crdito social permaneciendo
impagos sus consocios:
El art- 2090 establece una ltima aplicacin del principio, en cuanto si un
socio hubiere recibido su cuota de un crdito social, y sus consocios no pudieren
despus obtener sus respectivas cuotas del mismo crdito, por insolvencia del
deudor o por otros motivos, debe el primero comunicar con los segundos lo que
haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya
imputado a ella. En otras palabras, el socio debe reintegrar al fondo comn lo que
reciba en pago para, de este modo, compartirlo con sus consocios.

84

2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios:

Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios;
El producto de la actividad de los socios pertenece a la sociedad. Como justa
contrapartida, son de cargo de la sociedad los gastos.
a) Por este motivo, cada socio tiene derecho a que la sociedad le reembolse
las sumas que l hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones
que para los negocios sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe (art.
2089 inc. 1)
b) Asimismo, tiene el socio derecho a que la sociedad le resarza los perjuicios
que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado
Los socios deben concurrir al pago de estas indemnizaciones a prorrata de su
inters en la sociedad y la parte de los insolventes se dividir igualmente a prorrata
entre todos.
Incorporacin de un tercero a la sociedad:
La sociedad es un contrato intuito personae y descansa sobre la base de la
recproca confianza de los socios.
Consecuente con este principio, el art. 2088 establece que ningn socio, an
ejerciendo las ms amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero
en la sociedad sin el consentimiento de sus consocios.
La incorporacin de un nuevo socio no es viable sino con el asentimiento
unnime de los asociados.
La regla es slo aplicable a las sociedades de persona.
Pero no requiere el socio consentimiento de los otros para asociar a un tercero
en la parte que a l corresponde en la sociedad. En tal caso, se formar entre el
socio y el tercero una nueva sociedad, una sociedad particular, relativa a la parte del
socio antiguo en la primera sociedad.
Obligaciones de los socios para con terceros:
Obligacin a las deudas:
El problema de la obligacin a las deudas se traduce en averiguar en quien
recaen las consecuencias de los actos ejecutados por los socios o, en otros trminos,
a quien puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones por ellos contradas.
Una distincin es indispensable; es preciso distinguir si el socio ha obrado
personalmente o en nombre de la sociedad.
Contratos que el socio celebra a su propio nombre:
En este caso el socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la
sociedad. La sociedad no queda obligada ni an en el caso de que reporte beneficio
del acto que el socio ejecuta a nombre propio. (2094).
Aunque no puede accionar directamente contra la sociedad, el acreedor puede
slo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor.

85

Se trata de un caso ms de subrogacin .legal, de aquellos previstos en el

artculo 1610.
Contratos que el socio celebra a nombre de la sociedad:
Por de pronto, para que el socio se entienda que obra en nombre de la
sociedad es preciso que lo declare expresamente o que resulte de un modo
inequvoco de las circunstancias del contrato. De otro modo se entiende que acta
en su propio nombre.
En caso de duda debe considerarse que el socio contrata en su propio nombre.
Para precisar los efectos del acto ejecutado por el socio, en nombre de la
sociedad, es necesario averiguar si ha obrado con poder suficiente:
a) Si el socio que acta invocando el nombre de la sociedad y con poder
suficiente, obliga a la sociedad. En este caso, el socio no contrae ninguna
obligacin, es un simple intermediario.
b) Por el contrario, si el socio acta a nombre de la sociedad y carece de
poder suficiente, no obliga a la sociedad frente a terceros, sino en subsidio y hasta
concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio.
En otros trminos, las obligaciones recaen sobre el socio; la sociedad slo se
obliga subsidiariamente y su obligacin queda limitada al monto del beneficio que
reciba.
Las reglas del art. 2094 son aplicables aunque haya un socio exclusivamente
encargado de la administracin.
Efectos de las obligaciones contradas con terceros:
El contrato vlidamente celebrado por los socios obliga a la sociedad
Todos los bienes sociales races o muebles, presentes o futuros, con la
excepcin de los inembargables, quedan afectos al cumplimiento de estas
obligaciones.
Pero, adems del patrimonio social, los socios comprometen su propio
patrimonio. Es de la esencia de la sociedad colectiva que los socios responsan con
sus bienes personales de las obligaciones de la sociedad.
Forma en que los socios responden por las deudas sociales:
Los socios responden de las deudas sociales a prorrata de su inters en la
sociedad. (2095 inc. 1)
La responsabilidad de los socios es ilimitada, no queda circunstanciada a sus
aportes. Pero dicha responsabilidad no es solidaria, salvo estipulacin en contrario.
(2095 inc. 2)
En las sociedades colectivas comerciales la regla es diferente; los socios son
ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente
contradas bajo la razn social y les est vedado todo pacto que tienda a abolir
dicha responsabilidad solidaria (370 CCo).

86

Diversa es la responsabilidad de los socios en otros tipos de clases de

sociedad: As, en las S.A. los socios slo responden por el valor de sus acciones; en
las sociedades en comanditas la responsabilidad de los socios gestores es la misma
que incumbe a los socios colectivos, en cambio los socios comanditarios se obligan
solamente hasta concurrencia de sus aportes. Finalmente, en las sociedades de
responsabilidad limitada los socios responden hasta concurrencia de sus aportes o
de la suma a que ms de stos se indique.
Situacin de los acreedores de los socios:
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir los bienes sociales y los
bienes de los socios que, a prorrata de sus aportes, responden ilimitadamente de las
deudas sociales.
En cambio, no es lcito a los acreedores personales de los socios perseguir sus
crditos en el patrimonio de la sociedad (2096). Este artculo contiene una aparente
excepcin al principio; los acreedores de los socios podr perseguir los bienes
sociales por hipoteca, constituida con anterioridad a la sociedad, o por hipoteca
posterior, cuando el aporte no conste por inscripcin en el competente Registro.
Las excepciones son solo aparentes. Si el socio aport a la sociedad bienes
hipotecados, la responsabilidad de la sociedad proviene de su condicin de
poseedora de tales bienes y del carcter real del derecho de hipoteca.
Cuando la hipoteca se constituye con posterioridad a la sociedad, pero el
aporte no se ha inscrito en el Registro de Propiedades respectivo, el socio ha
conservado el dominio al tiempo de hipotecar el inmueble y, en virtud de la
inscripcin posterior, la sociedad adquirir el inmueble con el gravamen.
En suma, no hay una excepcin a la regla de que los acreedores personales de
los socios no tienen accin sobre los bienes sociales, sino la aplicacin de una
lgica y necesaria consecuencia del carcter real del derecho de hipoteca.
Derechos de los acreedores personales de los socios:
Los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para
perseguir los bienes del socio deudor.
En relacin con la sociedad, solamente gozan de los derechos que consagra el
art. 2096., Ellos son:
A) Pueden intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que
se les conceden por el art. 2094.
De este modo, para lograr el pago de sus crditos, los acreedores podrn
ejercer las acciones que al socio corresponden contra la sociedad (vgr. Reembolso
de anticipos, indemnizacin de perjuicios etc.)
B) Podrn igualmente los acreedores personales del socio embargarle las
asignaciones que se hagan a su deuda por cuenta de los beneficios sociales o de sus
aportes o acciones.

87

En otros trminos, los acreedores podr hacer efectivo su crdito en los

beneficios que el socio obtenga en la sociedad. Tales beneficios son de propiedad
del socio deudor.
En el Cdigo de Comercio se permite a los acreedores retener la parte o
inters que corresponda al socio en la sociedad, para percibirla al tiempo de la
divisin social.
De este modo, mientras la sociedad subsiste, no pueden los acreedores
realizar para pagarse el inters del socio en la sociedad, ello importara la
introduccin en la sociedad de una persona extraa.
Su derecho slo puede hacerse efectivo solamente cuando expira la sociedad;
el acreedor en tal cas, cobrar su crdito sobre lo que le toque al socio deudor en la
liquidacin de la sociedad (art. 380 C.Comercio).

Disolucin de la sociedad:
Causas de disolucin de la sociedad: (2098)
Ellas son:
1.- La expiracin del plazo o el evento de una condicin
2.- El trmino del negocio
3.- La insolvencia de la sociedad
4.- La prdida total de los bienes sociales
5.- El incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte
6.- La muerte de uno de los socios
7.- La incapacidad sobreviniendo de uno de los socios
8.-La insolvencia sobreviviente de uno de los socios
9.- El acuerdo unnime de los socios
10.- La renuncia de uno de los socios.
1.- La expiracin del plazo o el evento de una condicin: (2098)
En este caso se trata de una condicin resolutoria. La terminacin en ambos
casos es de pleno derecho, ipso iure.
Sin embargo los socios pueden acordar la prrroga del plazo para impedir la
disolucin de la sociedad. Dicha prrroga debe ser consentida en forma unnime y
se deben cumplir con las mismas formalidades de la constitucin de la sociedad.
Sabemos que la sociedad civil es consensual, pero puede ocurrir que las partes
hayan acordado observar en su constitucin ciertas formalidades, que de ordinario
consiste en el otorgamiento de algn instrumento pblico o privado. En tal caso, la
prrroga debe sujetarse a las mismas formalidades.
El Cdigo de Comercio somete a las mismas solemnidades requeridas para la
constitucin de la sociedad la prrroga del plazo de la misma, salvo que se trate de
la llamada prrroga automtica, donde ello no es necesario; por el contrario, en esta

88

ltima situacin, si alguno de los socios tiene intenciones de poner trmino a la

sociedad, debe hacerlo mediante una declaracin por escritura pblica, de la cual
debe tomarse nota al margen de la inscripcin de la sociedad en el Registro de
Comercio.
En todo caso, como la disolucin por el vencimiento del plazo es de pleno
derecho, necesariamente la prrroga en las sociedades civiles debe acordarse antes
del vencimiento de dicho plazo.
Vencido el plazo, la sociedad queda irrevocablemente disuelta; la voluntad de
las partes es incapaz de revivirla. Solamente sera posible a los socios constituir una
nueva sociedad, en las mismas condiciones que la antigua. En tal caso, los
codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos ejecutados durante la
prrroga si no se hubiere accedido a esta.
2.- El trmino del negocio: (2099)
Cuando se consigue la finalidad que las partes perseguan y se ha realizado el
propsito que tuvieron en vista al asociarse, la sociedad carece en lo sucesivo de
razn de ser.
Esta regla es aplicable plenamente slo a condicin de que no se haya fijado
plazo. Si se ha fijado plazo para la duracin de la sociedad, vencido el plazo la
sociedad se disuelve, aunque no se haya cumplido el objeto o finalizado el negocio.
3.- La insolvencia de la sociedad: (2100)
Producida la insolvencia de la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones
ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social.
Es comn que las partes estipulen que la sociedad se disolver cuando pierda
un determinado porcentaje del capital social.
4.- La prdida total de los bienes sociales: (2100)
En este caso se produce la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto
social.
La total prdida de los bienes que forman el objeto de la sociedad impide por
completo la realizacin de sus fines, por lo que frustrados stos, no tiene sentido
que la sociedad contine vigente.
La prdida parcial de la cosa o cosas que constituyen su objeto, no pone fin a
la sociedad, pero los socios podrn pedir su disolucin, si con la parte que resta no
pudiere continuar tilmente.
Concordante con esta norma, el art. 2102 expresa que si un socio ha aportado
una cosa en propiedad, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que
sin ella no pueda continuar tilmente.
En cambio, la prdida de la cosa aportada en usufructo disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de sus consocios, o que
stos determinen continuar la sociedad sin ella.

89

5.- El incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte: (2101)

La infraccin de la obligacin que los socios contraen de poner en comn los
bienes que constituyen el patrimonio de la sociedad, conforme a las reglas
generales, faculta a los dems para pedir la resolucin del contrato de sociedad.
Esta situacin demuestra claramente que el aporte no es un elemento de la
esencia para que exista el contrato de sociedad.
6.- La muerte de uno de los socios:
Esto ocurre por tratarse la sociedad, por regla general, de un contrato intuito
personae.
La mutua confianza, la recproca estimacin y afectos son las bases en que la
sociedad descansa; la consideracin de las personas, en suma, es relevante.
El heredero del socio es, a menudo, un extrao para los restantes socios.
Sucede el heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que han
movido a los socios a ligarse por los vnculos del contrato de sociedad.
Tales consideraciones justifican que la sociedad colectiva, que es una
sociedad de personas, se disuelva por la muerte de uno de los socios.
La muerte de un socio, sin embargo, no pone inmediato trmino a la
sociedad. En otras palabras, la sociedad no se disuelve en la fecha misma del
fallecimiento, sino en el momento en que es conocido de los socios.
Pese al fallecimiento de un socio, se entiende continuar la sociedad mientras
los socios administradores no reciban noticia de la muerte (2103).
Despus de recibida esta noticia, las operaciones iniciadas por el socio
difunto, que no suponen una aptitud particular suya, debern llevarse a cabo.
Sin embargo, la regla general que hemos analizado tiene excepciones, esto es,
casos en que la muerte de un socio no poner trmino a la sociedad.
Son dos excepciones sobre el particular:
a) Cuando por disposicin de la ley debe l sociedad continuar con los
herederos del socio difunto.
La ley presume la intencin de los socios de continuar la sociedad con los
herederos en aquellas que se forman para el arrendamiento de un inmueble o para
el laboreo de minas y en las sociedades annimas. (2104)
b) Cuando por acuerdo de los socios, al constituirse la sociedad, se conviene
que ella continuara con los herederos del difunto o slo con los socios
sobrevivientes.
Efectos de la estipulacin de continuar la sociedad con exclusin de los
herederos del socio difunto:
En este caso la muerte de un socio impide la disolucin de la sociedad; sta
contina con la obligacin de pagar a los herederos del difunto el haber que
corresponda a su causante.

90

Los herederos tienen derecho a reclamar lo que tocaba al socio difunto segn
el estado de los negocios sociales al tiempo de saberse su muerte; no le cabe
ninguna participacin en las utilidades o prdidas posteriores, sino cuando fueren
consecuencia de las operaciones que al tiempo de saberse la muerte estaban ya
iniciadas (2105)
Habitualmente se estipula que el haber de los herederos del socio premuerto
se determinar de acuerdo con los resultados del ltimo balance de los negocios
sociales.
Efectos de la estipulacin de que contina la sociedad con los herederos
del socio difunto:
En este caso, cada uno de los herederos tiene derecho a incorporarse a la
sociedad. Se excluye solamente a aquellos herederos que por la edad, el sexo u otra
causa hayan sido expresamente excluidos.
Los herederos incapaces concurrirn a los actos sociales por medio de sus
representantes legales.
7.- La incapacidad sobreviniente de uno de los socios: (2106)
Ello puede ocurrir cuando alguno de los socios es declarado en interdiccin
por demencia o disipacin.
Pero la sociedad puede continuar con el incapaz, debiendo ejercer sus
derechos en la sociedad su representante legal.
Se desprende que tampoco es una causal que opera de pleno derecho, pues se
puede invocar la incapacidad sobreviniente para disolver la sociedad, siendo una
prerrogativa, pero en ningn caso un hecho que ponga fin automticamente a la
sociedad.
8.- Insolvencia sobreviviente de un socio: (2106)
Al igual que la incapacidad de un socio, tambin pone trmino a la sociedad
cuando un socio cae en insolvencia. Pero puede continuar la sociedad con el socio
insolvente y, en tal caso, los acreedores ejercern sus derechos en las operaciones
sociales
9.- El acuerdo unnime de los socios: (2107)
La comn voluntad de los socios que dio vida a la sociedad puede ponerle
trmino.
Indudablemente que con esta decisin desaparece automticamente el affectio
societatis.
10.- La renuncia de uno de los socios: (2108)
No es necesario expresar causa de la renuncia, siempre y cuando la sociedad
tenga una duracin ilimitada.

91

Por el contrario, si la sociedad se ha pactado por cierto tiempo o para la

realizacin de un determinado negocio, no es admisible la renuncia sino por causa
justificada.
En este ltimo caso las causas que permiten a un socio renunciar son dos:
aq).- En virtud de autorizacin conferida en el contrato
b).- Por causa grave; son motivos graves que justifican la renuncia, la
inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador
inteligente que no puede reemplazarse entre los socios, la enfermedad habitual del
renunciante que lo inhabilite para realizar funciones sociales, el mal estado de sus
negocios o circunstancias imprevistas.
La renuncia no importa slo el retiro del socio renunciante, sino que trae
consigo la completa disolucin de la sociedad.
Requisitos de la renuncia:
La renuncia de uno de los socios pone trmino a la sociedad siempre que
concurran los siguientes requisitos;
a) Que se notifique a los socios (2109).
Sin embargo, cuando la administracin de la sociedad se ha confiado a uno de
los varios socios, la notificacin al socio o socios que exclusivamente administran
se entender hecha a todos.
Los socios que no han sido notificados pueden, a su eleccin, aceptar la
renuncia o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.
b) Que se haga la renuncia de buena fe:
Se entiende que renuncia de mala fe el socio que lo hace por apropiarse de
una ganancia que deba pertenecer a la sociedad (2111). Los dems socios en tal
caso, podrn obligar al renunciante a partir con ellos las utilidades del negocio o a
soportar exclusivamente las prdidas.
c) Que la renuncia no sea intempestiva: (2110)
Se entiende que es intempestiva cuando la separacin del socio es perjudicial
a los intereses sociales (2112); por lo que debe el socio aguardar para retirarse en el
momento oportuno.
Cuando la renuncia es intempestiva, contina la sociedad hasta la terminacin
de los negocios pendientes en que fuera necesaria la cooperacin del renunciante.
Los efectos de la renuncia intempestiva son los mismos sealados para la
renuncia de mala fe.
Retiro de hecho de un socio: (2113).
Se le aplican las mismas reglas que cuando ste ha renunciado.

92

Efectos de la disolucin de la sociedad:

Disuelta la sociedad, es necesario proceder a su liquidacin, esto es, a la
divisin de los objetos que componen su haber.
Las normas que el Cdigo seala para la particin de bienes hereditarios son
aplicables a la liquidacin de la sociedad (2115).
En consecuencia, sern aplicables las reglas relativas a la designacin del
liquidador, a la forma de distribucin de los bienes, a la garanta que se deben los
partcipes en caso de eviccin, etc.
Efectos de la disolucin respecto de terceros:
La disolucin de la sociedad no es oponible a terceros sino en los siguientes
casos:
a). Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del plazo prefijado para la
duracin del contrato
b) Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos
publicados en un peridico.
c) Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportuna noticia de la disolucin
por cualquier medio.

93

CONTRATO DE MANDATO
Definicin: El art. 2216 lo define.
Las caractersticas del mandato son:
1.- Es generalmente consensual:
Se perfecciona con el slo consentimiento de mandante y mandatario.
La voluntad del mandante de confiar su gestin de un negocio al mandatario
y la voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente.
En efecto, el art. 2123 dispone que el encargo que es objeto del mandato
puede hacerse por escritura pblica o privada, por carta, verbalmente o de cualquier
modo inteligible, y an por la aquiescencia tcita de una persona a la gestin de sus
negocios por otra.
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja
constancia del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja
constancia por lo general, slo de la voluntad del mandante que propone al
mandatario la realizacin de un encargo, que ste puede aceptar o rechazar. El
consentimiento del mandatario, aceptando el encargo, interviene a posteriori.
El encargo debe ser aceptado por el mandatario; as lo dispone el art. 2124.
La aceptacin del mandato puede ser expresa o tcita, Cuando el mandato se
otorga por escrito y posteriormente sobreviene la aceptacin del mandatario,
generalmente la aceptacin ser tcita.. Importa aceptacin tcita todo acto en
ejecucin del mandato. Es decir, requiere que el mandatario efecte actos positivos
para entender que ha aceptado el mandato, pues su silencio o pasividad ningn
efecto jurdico produce al efecto,
Empero, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que acepta
el encargo. Ello ocurre en la situacin prevista en el art. 2125, que dispone que las
personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn
obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace y, transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar
como aceptacin.
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien
hace su profesin de la gestin de negocios ajenos y que ste adoptar las medidas
encaminadas al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo las personas que se encargan habitualmente
de negocios ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes que
requiere el negocio que se les encomienda.
Aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede ste
retractarse. No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica
mientras el mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por si

94

mismo o de cometerlo a diversa persona (2124). En caso contrario, es responsable

de los perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato
porque, debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del
mandatario (2163 N 4)
Sin perjuicio de lo anterior, se entiende que tambin el mandatario incurre en
responsabilidad cuando no ha tomado las providencias conservativas urgentes que
requiere dicho negocio, pues si dicha obligacin el legislador la impone al
mandatario que, realizando habitualmente negocios ajenos, no acepta el encargo,
con mayor razn debe pesar dicha obligacin respecto del mandatario que ya ha
aceptado el mandato y que posteriormente se retracta.
El mandato solemne:
Por excepcin el mandato suele ser solemne. Ello ocurre cuando las leyes
requieran un instrumento autntico. (2123). Dicha norma concuerda con el art.
1701, en cuya virtud la falta de instrumento pblico no puede suplirse por ninguna
otra prueba en los actos y contratos en que la ley exige dicha solemnidad.
Es solemne el mandato judicial; dicha solemnidad puede consistir en una
escritura pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrita
por todos los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar
por escritura pblica..
Tambin debe constar por escritura pblica el mandato que confiere la mujer
casada para expresar su consentimiento para la enajenacin de bienes races
sociales (1749) o inmuebles suyos que el marido est o pueda estar obligado a
restituirle en especie (1754).
Mandato para ejecutar actos solemnes:
La mayora de la doctrina y la jurisprudencia estima que el mandato para la
ejecucin de un acto solemne debe estar revestido de las mismas solemnidades que
ste. As, el mandato para comprar o vender un bien raz debe otorgarse por
escritura pblica..
Las razones para sostener esta tesis son dos:
a).- El consentimiento del mandato, generador del contrato, debe constar de
escritura pblica, porque la venta de bienes races la requiere y la observancia de la
formalidad exigida por la ley es la manera en que se expresa el consentimiento.
b).- Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el caso
en que debe constar de instrumento pblico, y no vale, en tal evento, la escritura
privada.

95

Otra corriente doctrinaria no comparte dicha opinin, fundado en los

siguientes argumentos:
a).- El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se
genere el contrato de compraventa cuando encarga al mandatario comprar o
vender. El mandatario que compra o vende, en cumplimiento del encargo, expresa
su propio consentimiento y no el del mandante.
As resulta de la lectura atenta del art. 1448. Lo que una persona- el
mandatario- ejecuta a nombre de otra, debidamente facultada, produce respecto del
mandante iguales efectos que si el mandante hubiere el mismo contrado. Quien
contrata es el mandatario, slo que en virtud de la representacin el contrato surte
efectos respecto del mandante como si l hubiere contratado.
b),. Por otra parte, el art. 2151 establece que el mandatario, en el desempeo
del cargo, puede contratar a nombre del mandante o en el suyo propio. En el primer
caso, se obliga slo el mandante; en el segundo, se obliga nicamente el
mandatario.
Cuando contrata el mandatario a nombre propio, no cabe duda que es l y no
el mandante quien presta su consentimiento. No obstante, existe entre ellos un
mandato. Si obrando de este modo, compra el mandatario un bien raz para el
mandante, no es posible cuestionar la validez de la compra porque el mandato no
conste de escritura pblica.
c) El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual; Ello no
obstante, dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino conforme
a las reglas generales, aludiendo a las limitaciones de los art. 1708, 1709 y 1710, y
tampoco la escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento autntico,
haciendo alusin, esta vez, a la norma del art. 1701, que previene que la falta de
instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en
que la ley requiere esta solemnidad.
La disposicin establece que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige
que el mandato conste de esta manera.
Hace falta un texto legal expreso que disponga que el mandato se constituya
por escritura pblica. Se altera el sentido de la norma cuando se la hace decir que
se requiere la forma pblica cuando la ley no la requiere para el mandato sino para
el acto encomendado.
2.- El mandato es oneroso por su naturaleza:
De acuerdo con los trminos del art. 21117, el mandato puede ser gratuito o
remunerado, esto es, oneroso.
El mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente del art. 2158, N 3, que seala como una de
las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneracin estipulada
o usual.

96

La remuneracin del mandatario, denominada honorario, se determina, en

primer trmino, por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede
determinarse, asimismo, por la ley, la costumbre o el juez (2117 inc. 2).
La circunstancia de ser el mandato remunerado influye en la responsabilidad
del mandatario. Responsable de la culpa leve, esta responsabilidad recae ms
estrictamente sobre el mandatario remunerado (2129 inc. 2).
3.- El mandato es un contrato bilateral:
El mandato remunerado necesariamente es un contrato bilateral.
Pero tambin lo es el contrato gratuito, pues se obliga el mandatario a cumplir
el encargo y a rendir cuenta de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la
obligacin de proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su
cometido.
El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores,
con motivo de la ejecucin del contrato (vgr. Reembolsar al mandatario los
perjuicios sufridos, sin su culpa).
4.- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante:
Es rasgo caracterstico y esencial del mandato que el mandatario obre por
cuenta y riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera
que sern para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las
prdidas, como si tal gestin la realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto
ejecutado por el mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La
gestin del mandatario convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente
aqul no se obliga para con terceros ni los obliga para con l.
Pero aunque el mandatario obre en nombre propio y no invista la
representacin del mandante, en definitiva ser ste quien reciba los beneficios y
sufra las prdidas y, en suma, no obstante, obrar por cuenta y riesgo del mandante.
Mandato y representacin:
La representacin, en cambio, no es de la esencia del mandato.
En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que
lo haga en nombre del mandante, con arreglo al artculo 1448; y el art. 2151 agrega
que obrando a nombre propio, no lo obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se
le entiende facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere
de una especial mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza
del mandato.

97

Si el mandatario obra a su propio nombre, se obliga l y no obliga al

mandante. Pero como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena,
sus relaciones con el mandante se rigen por las reglas del mandato.
Para los terceros, el mandatario es el titular de los derechos emergentes del
acto realizado; frente al mandante, contina siendo mandatario.
Requisitos del mandato
Objeto del mandato:
El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en la
ejecucin de actos jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato
confiere naturalmente al mandatario; pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, intentar acciones posesorias, interrumpir prescripciones, contratar las
reparaciones de las cosas que administra etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir
una muralla, hacer un pozo, construir una bodega etc. no constituye un mandato
sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de obra material.

Servicios profesionales:
El art. 2118 establece que los servicios de los profesionales y carreras que
suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a
otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato.
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios; a tales servicios ser
igualmente aplicables en su caso, las normas del arrendamiento de servicios o del
contrato de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato;
En principio, todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de
mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada la constituye el
testamento (1004).
El negocio no debe interesar slo al mandatario:
El mandato se celebra comnmente en inters exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y mandatario, del
mandante y de un tercero o de un tercero exclusivamente, existe verdadero
mandato.
En caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero mediar entre
ambos un cuasicontrato de agencia oficiosa (2120)

98

Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario, pues

en tal caso se trata de un mero consejo que no produce obligacin alguna (2119). Si
el consejo se da maliciosamente, el supuesto mandante ser obligado a la
indemnizacin de perjuicios.
Capacidad de las partes:
El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente diverso en el
contrato de mandato.
Por este motivo, la capacidad que requieren uno y otro para celebrar el
contrato ha de ser necesariamente diversa.
Capacidad del mandante:
La ley no ha sealado normas especiales que regulen la capacidad del
mandante y por ende deben aplicarse las reglas generales sobre la materia. En este
sentido, el mandante debe tener capacidad para ejecutar el acto a que el mandato se
refiere, es decir, debe ser plenamente capaz, toda vez que los efectos jurdicos del
mismo van a recaer en el patrimonio del mandante. El mandatario es slo un
instrumento jurdico utilizado por el mandante para conseguir el propsito de llevar
a cabo los actos jurdicos que tiene en mente.
Capacidad del mandatario:
Distinta es la situacin del mandatario, pues de acuerdo a lo prevenido en el
artculo 2128 puede ser mandatario una persono incapaz relativo. Ello es lgico,
porque los actos jurdicos celebrados por el mandatario dentro de la rbita de sus
atribuciones, slo obligan al mandante y a terceros, siendo la incapacidad del
mandatario indiferente para las partes jurdicamente involucradas en el acto
jurdico.
La incapacidad es una medida de proteccin que no se justifica en estos
casos, pues el incapaz no compromete su patrimonio.
En las relaciones del mandante con terceros no tiene ninguna influencia la
incapacidad del mandatario; se obliga el mandante para con los terceros y stos se
obligan para con l.
Muy diversa es la situacin en las relaciones del mandatario con el mandante
y terceros; influye decisivamente en estas relaciones la incapacidad del mandatario.
A menos que en la aceptacin del mandato haya intervenido la autorizacin de
representante legal del incapaz, no sern vlidas las obligaciones del mandatario. En
definitiva, no podr reclamarse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
mandato sino en cuanto se hubiere hecho ms rico.
Diversas clases de mandato
El mandato puede ser, atendida la extensin de los negocios confiados al
mandatario, general o especial.

99

Desde el punto de vista de las facultades conferidas al mandatario, puede el

mandato estar concebido en trminos definidos o indefinidos.
Mandato general y especial:
Es mandato especial el que comprende uno o ms negocios especialmente
determinados. (2130)
Es mandato general el que se otorga para todos los negocios del mandante,
aunque se excepten algunos de ellos.
Esta clasificacin interesa para conocer en que clase de negocios puede
legtimamente intervenir el mandatario.
Mandato definido e indefinido:
Puede el mandato estar concebido en trminos generales o indefinidos, sin
precisar los poderes o facultades conferidos al mandatario.
Puede el mandato, asimismo, estar concebido en trminos ms o menos
precisos y definirse con alguna exactitud las atribuciones del mandatario (vgr. Poder
para comprar, vender o hipotecar tales o cuales bienes del mandante).
Facultades del mandatario:
El mandato concebido en trminos generales o indefinidos plantea el
problema de saber cules son las atribuciones que confiere al mandatario.
El art. 2132 resuelve dicha cuestin expresando que el mandato no confiere
naturalmente al mandatario ms que el poder de efectuar los actos de
administracin. Para todos los actos que quedan fuera de dichos lmites se necesita
poder especial.
Solamente queda el mandatario investido de la facultad de ejecutar actos de
administracin, aunque el mandato lo autorice para obrar del modo que ms
conveniente le parezca o le otorgue la libre administracin del negocio o negocios
que se le han encomendados. (2133)
La clusula de libre administracin confiere slo al mandatario la facultad de
ejecutar los actos que las leyes designan como autorizados por dicha clusula
(2133).
En suma, por generales que sean los trminos del mandato, y aunque se
empleen trminos enfticos que sugieran una gran latitud de poderes, no se confiere
al mandatario sino la facultad para ejecutar actos administrativos.
Concepto del acto de administracin:
No ha definido la ley el concepto de acto de administracin, pero del artculo
391 se puede inferir en que consiste (el tutor o curador administrar los bienes del
pupilo y es obligado a la conservacin de esos bienes, a su reparacin y cultivo.
Administrar es adoptar las medidas de carcter material o jurdico tendientes
a conservar los bienes, a incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar.
(ver art. 2132).

100

De sendas disposiciones se observa que la administracin comprende la

ejecucin de actos de conservacin, esto es, aquellos encaminados a impedir la
prdida o menoscabo de los bienes.
Los actos conservativos pueden ser materiales o jurdicos. Es un acto material
de conservacin efectuar las reparaciones que requiera el edificio que se administra;
es un acto jurdico de conservacin la interposicin de una querella posesoria, la
interrupcin de una prescripcin que corre en contra del mandante.
Pero la accin de administrar no comprende slo la ejecucin de actos
puramente conservativos; abarca, asimismo, la ejecucin de actos que tiendan a
obtener de los bienes administrativos el provecho o rendimiento que estn llamados
ordinariamente a brindar.
As, la administracin de una casa permitir al mandatario darla en
arrendamiento; la administracin de un fundo facultar al mandatario para vender
sus cosechas.
Un lmite no muy definido separa los actos de administracin de los actos de
disposicin, caracterizados stos ltimos porque cambian o alteran la composicin
del patrimonio.
La venta de un bien, a que sigue la correspondiente tradicin es un acto de
disposicin; pero el acto ser simplemente administrativo si lo que se vende son los
frutos de un bien, como la cosecha de un fundo, porque el acto tiende a obtener su
provecho o rendimiento normal.
El artculo 387 del Cdigo de Comercio, referido al contrato de sociedad,
prescribe que cada uno de los socios puede hacer vlidamente todos los actos y
contratos comprendidos dentro del giro ordinario de la sociedad o que sean
necesarios a la conservacin de los fines que sta se hubiere propuesto.
Es decir, si los actos de disposicin pertenecen al giro ordinario de la
sociedad, entonces el mandatario cuando los enajena est simplemente efectuando
actos de administracin
Actos que requieren un poder especial:
Son aquellos actos que salen de los lmites normales y por consiguiente se
necesita un poder especial.
El legislador se ha cuidado de sealar algunos casos en que el otorgamiento
de un poder especial es indispensable. Ello ocurre para poder transigir (2448); el art.
7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento Civil precisa las facultades especiales del
mandatario judicial.
El art. 2141 establece que la facultad de transigir no comprender la de
comprometer y viceversa.
La facultad de vender comprende naturalmente la facultad de recibir el
precio.
No establece la ley que se requiera un poder especial para vender. La facultad
de vender depende de que las cosas vendidas quepan o sean extraas al giro
ordinario del negocio administrado.

101

Obligaciones del mandatario:

1.- Obligacin de cumplir el mandato:
Aunque el Cdigo no lo haya dicho expresamente, es obvio que el mandatario
debe cumplir el mandato, esto es, ejecutar el encargo que se le ha confiado.
Si no se cumple con ello y si de la inejecucin del mandato se sigue un
perjuicio para el mandante, ste ltimo tiene derecho para que el mandatario le
indemnice.
Forma de cumplir el mandato:
El mandatario, en el cumplimiento del mandato, debe ceirse a los trminos
del mandato (2131); lo que significa que debe aferrarse rigorosamente a los
trminos del mandato.
Ello tiene importancia, pues solamente los actos que el mandatario ejecute
dentro de los lmites del mandato obligan al mandante (2160)
Para que se entienda que el mandatario se cie a las instrucciones del
mandante, debe emplear los medios que el mandante ha querido que se empleen
para lograr los fines del mandato (21349.
Excepciones;
La regla anterior tiene excepciones, pero ello ocurre cuando la ley lo autoriza
obrar de una forma distinta a aquellas dadas por el mandante. Tales excepciones se
justifican, porque puede ocurrir que las instrucciones recibidas resultan
impracticables o bien, porque de su rigurosa aplicacin se puede seguir un dao al
mandante.
Dichas excepciones son cuatro:
a).- El art. 2149 dispone que el mandatario debe abstenerse de cumplir el
mandato cuya ejecucin sera manifiestamente perniciosa al mandante.
b).- Si el mandatario se encuentra imposibilitado para actuar de acuerdo a las
instrucciones del mandante, no est obligado a constituirse en agente oficioso, o
sea, a realizar el encargo de una manera equivalente. Le basta tomas las
providencias conservativas que las circunstancias exijan (2150 inc. 1)
En otros trminos, la imposibilidad de obrar segn las instrucciones recibidas
permite al mandatario excusarse de cumplir el encargo, con tal que adopte las
medidas de conservacin necesarias, para que no sufran menoscabo loas intereses
del mandante.
Con todo, si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomar el partido que ms se acerque a sus instrucciones y
que ms convenga al negocio.
Toca al mandatario probar las circunstancias, constitutivas de fuerza mayor o
caso fortuito, que le imposibiliten para llevar a efecto las rdenes del mandante
(2150 inc. 3).

102

c) .- La recta ejecucin del mandato, comprende los medios por los que el
mandante ha querido que se lleve a cabo.
Pero tales medios pueden resultar inadecuados. En tal caso, puede el
mandatario apartarse de las instrucciones y emplear medios equivalentes, si la
necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del
mandato.
d).- El art. 2148 consagra una regla justa, sealando que las facultades
concedidas al mandatario se interpretarn con alguna ms latitud, cuando no estn
en situacin de consultar al mandante.
Pluralidad de mandatario:
La pluralidad de mandatarios plantea la cuestin de averiguar en que trminos
dividen entre ellos la gestin del mandato.
Si el mandante ha previsto la forma en que debe dividirse la gestin, se estar
a la voluntad del mandante.
Pero si el mandante no ha expresado su voluntad, pueden los mandatarios
dividir entre ellos la gestin, a menos que el mandante haya dispuesto que debern
obrar de consuno. (2127)

Prohibiciones impuestas al mandatario:

En diversas disposiciones el Cdigo Civil establece importantes prohibiciones
impuestas al mandatario en la ejecucin del mandato.
a) Se prohbe al mandatario comprar para s lo que el mandante le ha
ordenado vender y vender de lo suyo al mandante lo que le ha ordenado comprar.
Teme el legislador que el mandatario sacrifique el inters del mandante en
aras de su propio inters. En todo caso la prohibicin no es absoluta; la compra o la
venta son viables con la aprobacin del mandante. (2144)
b) Puede el mandatario prestar dinero al mandante que le ha encargado tomar
prestado, la inters fijado o, en su defecto, al inters corriente.
Pero le est vedado, a la inversa, tomar para s el dinero cuya colocacin al
mandante le ha confiado, a menos que haya autorizacin del mandante. (2145)
c) Sin la expresa autorizacin del mandante, no es lcito al mandatario
colocar a inters dineros del mandante (2146 inc. 1).
En caso de colocar el dinero del mandante a un inters superior al designado
por ste, debe el mandatario abonrselo, salvo que se le haya autorizado para
apropiarse el exceso.
d) Con tal que no se aparte de los trminos del mandato, puede el mandatario
aprovecharse de las circunstancias para realizar el encargo con mayor beneficio y
menor gravamen para el mandante.

103

Pero se le prohbe apropiarse lo que exceda el beneficio o disminuya el

gravamen designado por el mandante (2147 inc. 1)
En cambio, si negocia con menos beneficio o ms gravamen que los
designados en el mandato, le ser imputable la diferencia.
Responsabilidad del mandatario:
El mandatario debe emplear en la ejecucin del mandato la diligencia de un
buen padre de familia (2129) y por ende responde de la culpa leve.
Sin embargo, tal como se dijo anteriormente, la responsabilidad es un poco
mayor tratndose de un mandato remunerado en relacin a un mandato gratuito.
Pero el legislador no ha agravado dicho culpa transformndola en culpa
levsima. Slo es una recomendacin para el juez, que cuando tenga que determinar
la responsabilidad en cuestin sea ms severo con una.
Responsabilidad del mandatario por la insolvencia de los deudores:
No es responsable el mandatario, por regla general, del incumplimiento por
los tercero de las obligaciones contradas para con el mandante por su intermedio;
en otros trminos, no responde de la insolvencia de los deudores.
Es natural que as sea, pues el mandatario es un simple intermediario y los
actos que ejecuta generan obligaciones entre mandante y terceros.
Sin embargo, en virtud de una expresa estipulacin puede el mandatario
tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las
incertidumbres y embarazo del cobro. (2152). En este ltimo caso en verdad no
existe verdadero mandato puesto que el mandatario no acta por cuenta y riesgo del
mandante.
Delegacin del mandato:
La delegacin del mandato est permitida salvo que el mandante prohba al
mandatario delegar, pero las consecuencias de la delegacin son diversas, segn
que el mandante simplemente no la haya prohibido o bien lo haya autorizado de un
modo expreso.
La delegacin no ha sido autorizada ni prohibida por el mandante. El
mandatario puede delegar el mandato pero los terceros carecen de accin contra el
mandante por los actos del delegado (2136)
El art. 2135 dispone que el mandatario responder de los hechos del
delegado como de los suyos propios.
La delegacin ha sido autorizada sin indicacin de la persona del delegado.
En este caso el mandatario no es responsable de los actos del delegado, a menos
que haya escogido a una persona notoriamente incapaz o insolvente.
La delegacin ha sido autorizada con indicacin de la persona del delegado.
No responde el mandatario, en tal caso, de los actos del delegado porque se entiende
constituido un nuevo mandato entre mandante y delegado (Leer 2137)

104

La delegacin ha sido prohibida por el mandante. El mandatario no puede

delegar. Los actos del delegado no obligan al mandante, a menos que ste los
ratifique.
En todo caso, aunque la delegacin no haya sido autorizada por el mandante,
ste podr ejercer contra el delegado las acciones el mandatario que le confiri el
encargo (2138)
Delegacin del mandato judicial:
La delegacin del mandato, que no ha sido autorizada, no da derecho a
terceros contra el mandante por los actos del delegado, a menos que aqul la
ratifique en forma expresa o tcita.
En el mandato judicial la situacin es diferente. El mandatario judicial puede
delegar, a menos que se le haya prohibido hacerlo, y los actos del delegado obligan
al mandante (art. 7 CPC)
Obligacin de rendir cuenta:
Esta obligacin se justifica porque el mandatario no obra por su cuenta, sino
por cuenta del mandante. El mandante debe enterarse y ser informado de la forma
como se han gestionado sus negocios.
Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas, si el mandante
no ha relevado al mandatario de esta obligacin (2155 inc. 2)
Puede el mandante relevar al mandatario de la obligacin de rendir cuentas,
pero no queda por ello exonerado de los cargos que contra l justifique el mandante.
El mandatario debe restituir al mandante cuanto hubiere recibido por l, en el
desempeo del mandato. (2157)
La restitucin comprende an lo que el mandatario recibi y que no se deba
al mandante. Toca al mandante decidir la suerte de lo que recibi el mandatario y
que no se le deba.
Todava ms, la restitucin debe incluir lo que el mandatario ha dejado de
recibir por su culpa. As, encargado de cobrar las rentas de arrendamiento de bienes
del mandante, deber restituir lo que haya percibido por ese concepto, as como las
rentas que dej de percibir por descuido o negligencia.
Suerte de las especies metlicas que el mandatario tiene por cuenta del
mandante:
Debe el mandatario restituir al mandante las especies metlicas que tuviere en
su poder, por cuenta del mandante.
Dichas especies perecen para el mandatario an por fuerza mayor o caso
fortuito, salvo que estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los
cuales recaiga el accidente o la fuerza o que por otros medios inequvocos pueda
probarse incontestablemente la identidad.

105

El mandatario es, en verdad, depositario de los dineros del mandante; por

tratarse de un depsito irregular, a menos que se encuentre en sacos o cajas cerradas
y selladas, se hace dueo de estos dineros el mandatario, con cargo de restituir otro
tanto (lee art 2153 y 2221).
La fuerza mayor o caso fortuito no extinguen esta obligacin de gnero o, en
otros trminos, las cosas perecen para el mandatario.
Intereses que debe el mandatario:
Debe el mandatario intereses sobre los dineros del mandante que haya
empleado en su propio beneficio y sobre el saldo que en su contra arroje la cuenta.
(2156). Estos ltimos se deben desde que se haya constituido en mora el
mandatario.
Los intereses a pagar son aquellos intereses corrientes que contempla la Ley
N 18.010.
Obligaciones del mandante:
Las obligaciones del mandante emanan del contrato mismo, o de
circunstancias posteriores, derivadas de su ejecucin; estas ltimas, en
consecuencia, pueden o no llegar a existir.
Estas obligaciones son:
1.-.- Cumplir las obligaciones contradas por el mandatario
2.- Proveer al mandatario de lo necesario para cumplir el mandato
3.- Indemnizarle de los gastos y perjuicios en que haya incurrido el
mandatario por causa del mandato, y
4.- Pagar la remuneracin convenida o usual.
1.- El mandante debe cumplir las obligaciones que contraiga el
mandatario, a su nombre, dentro de los lmites del mandato. (2160 inc. 1)
Esto es una lgica consecuencia de la representacin que el mandatario
inviste. Los actos que ejecute se reputan actos del mandante.
Dos condiciones han de reunirse para que el mandatario debe cumplir esta
obligacin:
a).- Que el mandatario obre a nombre del mandante y
b).- Que acte dentro de las lmites del mandato.
a).- El mandatario debe obrar a nombre del mandante;
Ante terceros, con quienes contrata, el mandatario no representa al mandante
y no le obliga, por consiguiente, sino a condicin de obrar en calidad de tal
mandatario. (2160, 2151 y 1448).
No ocurre lo mismo cuando el mandatario obre a su propio nombre pues en
ste ltimo caso se obliga personalmente a terceros y el mandante no contrae

106

obligaciones. Pero en sus relaciones con el mandante, el mandatario se reputar

haber obrado por cuenta de aqul; a ello se oblig al aceptar el mandato.
En consecuencia, deber rendir cuenta de su gestin, y adems, el mandante
puede exigirle que le ceda las acciones que le competan contra terceros con quienes
contrat a su propio nombre.
b).- El mandatario debe obrar dentro de los lmites del mandato:
En cuanto excede de tales lmites, carece de poder y, por lo mismo, no obliga
al mandante.
Pero el mandante puede aceptar las obligaciones contradas por el
mandatario fuera de los lmites del mandato, mediante una ratificacin. (2160 inc.
2).
La ratificacin ser expresa cuando se hace en trminos formales. La
ratificacin ser tcita aquella que resulta de la ejecucin de actos del mandante que
importen su inequvoco propsito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.
Efectos de la extralimitacin del mandato:
Establecido que el mandatario que se extralimita no obliga al mandante para
terceros, cabe averiguar si resulta el mismo obligado personalmente.
En principio, el mandatario tampoco se obliga personalmente (2154).
Para que el mandatario responda ante terceros es necesario que concurra
alguna de las dos circunstancias siguientes:
a) .- Que se haya obligado personalmente. Quedar el mandatario responsable
a terceros si ha asumido esta responsabilidad, por ejemplo, para el caso de que el
mandante no ratifique lo obrado fuera de los lmites del mandato.
b) .- Que no les haya dado suficiente conocimiento de sus poderes. <ls
circunstancia de no dar a conocer debidamente a terceros sus poderes ha podido
inducir a stos a creer que los limites del mandato no eran sobrepasados. Es justo
que el mandatario responda de las consecuencias de un error que le es imputable.
Nada puede reprocharse al mandatario que ha dado a conocer sus poderes; los
terceros han tenido ocasin de percatase de la insuficiencia de los poderes del
mandatario y probablemente contrataron en la esperanza de una ratificacin del
mandante.
Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso:
En determinadas circunstancias el mandatario se convierte en agente oficioso.
Ello ocurre:
a) .-Cuando el mandatario ejecuta de buena fe un mandato nulo. La buena fe
ha de consistir, en este caso, en la ignorancia del mandatario de que es nulo el
mandato.
b).- Cuando el mandatario se excede en los lmites del mandato por causa de
una imperiosa necesidad (2122)

107

Ejecucin parcial del mandato;

El mandatario debe ejecutar ntegramente el encargo. Pero que sucede si lo
ejecuta solamente en forma parcial.
La ejecucin parcial del mandato no obliga al mandante, sino en cuanto del
cumplimiento del encargo reportare beneficio (2161). Adems, el mandatario deber
indemnizar al mandante los perjuicios que la ejecucin parcial le irrogare.
2. Provisin de lo necesario para cumplir el mandato:
Provisin de fondos; Significa la obligacin de entregar los recursos
necesarios para que el mandatario ejecute el mandato si correr riesgos en su
patrimonio. (2158 N 1).
De este modo, si encarga al mandatario la realizacin de una compra, deber
el mandante proveerle de los dineros necesarios para pagar el precio.
No est obligado el mandatario a emplear recursos propios en el
cumplimiento del encargo.
La falta de provisin de fondos, autoriza al mandatario para desistir del
encargo (2159).
3.- Obligacin de indemnizar al mandatario:
Tiene el mandante la obligacin de procurar que el mandatario quede
totalmente indemne de las resultas del desempeo del mandato.
La obligacin se justifica porque el mandatario obra por cuenta del mandante,
y muy especialmente en el mandato gratuito.
La indemnizacin comprende: (2158 N 2, 4 y 5)
.- El reembolso de los gastos razonables causados por la ejecucin del
mandato.
.- El reintegro de las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes
.- El pago de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.
4.- Obligacin de remunerar al mandatario:
Pago de honorarios; Tiene el mandante, adems, la obligacin de pagar al
mandatario la remuneracin estipulada o usual (2158 N 3).
En consecuencia, el mandante debe pagar la remuneracin acordada, antes o
despus del contrato; a falta de estipulacin, la remuneracin ser la usual, esto es,
la que se acostumbra pagar por la clase de servicios de que se trate.
En caso de desacuerdo de las partes, la remuneracin ser fijada por el juez.
Ineludibilidad de las obligaciones del mandante:
Puede el mandante excusarse de pagar los honorarios, de reembolsar gastos,
anticipos o perjuicios a pretexto de que no result exitosa la gestin del mandatario?
El art. 2158 inciso final responde negativamente a esta pregunta. Es natural
que esto ocurra; el mandatario no se obliga a llevar al xito al negocio que se le ha

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confiado, sino a poner lo que est de su parte para conseguir tal resultado. No puede
hacrsele responsable del fracaso sino a condicin de que provenga de su culpa,
por no haber empleado en su gestin el cuidado de un buen padre de familia.
Incumplimiento del mandante:
La infraccin del mandante de las obligaciones que le impone el mandato
autoriza al mandatario para excusarse del desempeo del cargo (2159).
Parece obvio que la renuncia del mandatario, motivada por este
incumplimiento del mandante, no puede ocasionarse ninguna de las
responsabilidades que, en otras circunstancias, suele acarrear la renuncia.
Derecho legal de retencin del mandatario:
Para garantizar al mandatario sus crditos por concepto de gastos, anticipos,
prdidas y honorarios, la ley le otorga el derecho legal de retencin (2162).
EXTINCION DEL MANDATO:
Causales de extincin:
1.- Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
2.- Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijados
para la terminacin del mandato.
3.- Por la revocacin del mandante
4.- Por la renuncia del mandatario
5.- Por la muerte del mandante o mandatario
6.- Por la quiebra o insolvencia de uno o de otro
7.- Por la interdiccin del uno o del otro
8.- Por el matrimonio de la mujer mandataria
9.- Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
1.- Cumplimiento del encargo:
Es la causal ordinaria, puesto que significa que el mandatario ha cumplido el
encargo dentro de los lmites y el perodo acordado. Cumple su misin, lo que
significa que ha pagado su obligacin.
De esta manera termina, como se comprende, slo el mandato que se ha
otorgado para un negocio concreto y determinado.
2.- Llegada del plazo o cumplimiento de la condicin:
Ello tiene lugar cuando el encargo que consiste el mandato slo ha sido
otorgado para que sea ejecutado dentro de un perodo determinado y mientras no se

109

cumpla una determinada condicin. Se trata de un plazo resolutorio y de una

condicin resolutoria.
En este caso el mandato concluye, independientemente que a la poca en que
llega el plazo o se cumple la condicin existan negocios pendientes de ejecucin.
El efecto propio de estas modalidades es la extincin de la relacin jurdica
en que inciden.
3.- Revocacin del mandato:
El mandato es un contrato de confianza y, por regla general, cede en
exclusivo beneficio del mandante.
Ambas circunstancias justifican que el mandante puede ponerle
unilateralmente fin, cuando crea convenirle. El art. 2165 deja en claro que la
revocacin es una facultad discrecional del mandante, pues lo puede revocar a su
arbitrio.
Tiene el mandante esta facultad aunque el mandato sea remunerado, pues la
estipulacin de un honorario no importa que el mandato ceda, a lo menos en parte, a
favor del mandatario. Adems el art. 2165 no distingue entre mandato gratuito y
remunerado.
En cuando a sus formas, la revocacin del mandato puede ser expresa o
tcita, total o parcial.
La revocacin tcita se produce por el encargo del mismo negocio a otra
persona (2164 inc. 1).
Ser parcial la revocacin si ella se refiere slo a una parte de los negocios
confiados al mandatario. El otorgamiento de un mandato especial despus de
haberse conferido uno de carcter general importa revocacin del mandato del
primero solamente en aquello sobre que versa el segundo (2164 inc. 2).
La revocacin, bien sea expresa o tcita, produce su efecto desde el da en
que el mandatario ha tenido conocimiento de ella (2165).
La noticia al mandatario de la revocacin puede darse en cualquier forma,
pero ser prudente darla por medio de una notificacin judicial para que de ella
quede constancia autntica.
Pero la revocacin, aunque notificada al mandatario, no puede oponerse a
terceros que, ignorantes de ella, trataron de buena fe con el mandatario. Por este
motivo el mandante tendr inters en notificar tambin a los terceros que, como
consecuencia de sus relaciones con el mandatario, conocen la existencia del
mandato y podran ser inducidos a contratar nuevamente con l, por ignorancia de la
revocacin.
Revocado el mandato, el mandante tiene derecho a reclamar del mandatario
la restitucin de los instrumentos que haya puesto en sus manos para la ejecucin
del mandato.
Pero de aquellas piezas que puedan servir al mandatario para justificar sus
actos, debe el mandante darle copia firmada de su mano, cuando el mandatario lo
exigiere (2166).

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4.- Renuncia del mandatario:

Al igual que el mandante, el mandatario puede unilateralmente poner fin al
mandato.
La renuncia debe ponerse en conocimiento del mandante, por cualquier
medio, pero no surte efecto sino al cabo de un tiempo prudente para que el
mandante pueda adoptar las medidas adecuadas para la atencin del negocio que
haba confiado al mandatario (2167).
De esta manera, el mandatario que ha renunciado debe seguir atendiendo los
negocios del mandante por un tiempo prudente o, en otros trminos, la renuncia no
pone trmino instantneo al contrato.
El mandato judicial tambin puede terminar por la renuncia del mandatario,
pero en tal caso le asiste a ste ltimo poner su renuncia en conocimiento de su
mandante junto al estado del juicio, y se entiende vigente el poder hasta que haya
transcurrido el trmino de emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al
mandante. (art. 10 CPC)
El mandatario que no contina prestando atencin a los negocios que se le
encomendaron, deber indemnizar los perjuicios que la renuncia cause al mandante.
Cesa esta responsabilidad del mandatario cuando la renuncia es motivada. Se
entiende que la renuncia es motivada en los siguientes casos:
.- Por la imposibilidad en que se encuentra de administrar por enfermedad u
otra causa.
.- Cuando a consecuencia de la gestin del mandatario esta le causa grave
perjuicios a sus intereses propios (2167 inc. 2) : Ello ocurrir, por ejemplo, cuando
el mandante no cumpla su obligacin de proveerlo de fondos. El art. 2159 autoriza
al mandatario para desistir de su encargo y es claro que tal renuncia no le acarrea
responsabilidad por los perjuicios que experimente el mandante.
5.- Muerte del mandante o del mandatario:
La consideracin de las personas es decisiva en el mandato.
El mandante otorga el mandato en razn de la confianza que le inspira el
mandatario; a su vez el mandatario es movido a aceptar el encargo por la estimacin
o afecto que le inspira el mandante.
Tal es la causa de que la muerte de una de las partes ponga fin al mandato. El
mandante no tendr la misma confianza en los herederos del mandante; los
herederos del mandante no inspirarn probablemente al mandatario los mismos
sentimientos de afecto y estimacin.
La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato; la muerte del
mandante pone tambin fin al mandato, salvo las siguientes excepciones;
a) .- El mandato llamado a ejecutarse despus de ella; los herederos suceden
en los derechos y obligaciones del mandante (2169).
b) .- El mandato judicial (396 COT).

111

Pese a que el mandato termina siempre con la muerte del mandatario y que
sus obligaciones no pasan a sus herederos, la ley ha adoptado medidas para proveer
a que los intereses del mandante no queden abandonados.
Con este objeto el art. 2170 dispone ciertas obligaciones a quienes suceden en
la administracin de los bienes del causante mandatario (herederos hbiles, tutores,
albaceas etc.). Estas obligaciones consisten en dar aviso inmediato al mandante de
la muerte del mandatario y hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las
circunstancias exijan.
6.- Quiebra o insolvencia del mandante o mandatario:
La insolvencia y con mayor razn la quiebra del mandatario pone fin al
mandato.
No merece confianza como gestor de negocios ajenos quien no ha sido capaz
de gestionar los propios.
En cuanto al mandante que se encuentra en la misma situacin, estar
impedido para cumplir las obligaciones del mandato o, de administrar sus bienes, en
caso de quiebra, pues en esta ltima situacin la administracin del fallido pasa al
sndico.
7.- Interdiccin del mandante o mandatario:
La interdiccin hace incapaz al mandante y al mandatario.
Se comprende que si el mandatario no puede administrar sus propios bienes,
tampoco podr administrar los ajenos.
Por lo que toca al mandante interdicto, la administracin de sus bienes
corresponde a un curador; adems, como no puede administrar sus bienes
personalmente, es lgico que tampoco pueda hacerlo por intermedio de un
mandatario.
8.- Revocacin del mandato por el marido de la mujer mandante:
Anteriormente el matrimonio de la mujer mandataria pona fin al mandato,
pues tal circunstancia determinada la incapacidad relativa de la mujer casada. Hoy
en da dicha causal no opera, pues en tal circunstancia el mandato subsiste (2171).
Sin embargo, nace el derecho del marido de revocarlo a su arbitrio, siempre
que se refiera a actos o contratos relativos a bienes cuya administracin
corresponda a ste.
La situacin en examen se justifica, puesto que al mantenerse un mandato en
tales condiciones existira una duplicidad de mandatarios de naturaleza distinta para
una misma clase de bienes.
9.- Cesacin de las funciones en cuyo ejercicio se otorg el mandato:
Termina el mandato por el hecho de cesar las funciones del mandante, si el
mandato ha sido otorgado en el ejercicio de tales funciones.

112

Se comprende que si el mandante cesa en las funciones en cuyo desempeo

otorg el poder se extinga el mandato. De otro modo, las funciones en que el
mandante ces, en verdad, se prolongaran en el mandatario.
10.- Falta de uno de los mandatarios conjuntos:
Esta causal no figura en la enumeracin anterior.
Ello ocurre cuando son varios los mandatarios que deben obrar de consuno, la
falta de alguno de ellos pone fin al mandato (2172).
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato:
Estos actos no obligan al mandante, no le son oponibles.
Tal es la regla general. Sin embargo dicho principio tiene algunas
excepciones que encuentran su fundamento en la buena fe de los terceros con
quienes el mandatario contrata.
a) Tal premisa aparece en el art. 2173 inc. 1, donde se exige que tanto el
mandatario y el tercero se encuentran de buena fe y esta buena fe consiste en la
ignorancia de que el mandato ha expirado.
b) La misma situacin ocurre cuando el mandatario no ignoraba la expiracin
del mandato, pero esta circunstancia era ignorada por los terceros; aqu tambin se
obliga al mandante. (2173 inc. 2).
En este segundo caso el mandante tiene derecho a que el mandatario le
indemnice.
En consecuencia, lo decisivo es la buena fe de los terceros; esta buena fe
determina que el mandante se obligue como si subsistiera el mandato.
La mala o buena fe del mandatario es indiferente en las relaciones del
mandante y terceros. Importa solamente en las relaciones del mandante y
mandatario. En ambos casos debe el mandante cumplir las obligaciones contradas
por el mandatario, pero tiene derecho a demandar perjuicio al mandatario de mala
fe.
Toca al juez decidir acerca de la buena o mala fe de los terceros.
Finalmente el art. 2173 concluye que cuando el hecho que ha dado causa a la
expiracin del mandato hubiere sido notificado al pblico por peridicos y en todos
los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, puede el juez en su
prudencia absolver al mandante.

113

CONTRATOS DE PRESTAMOS
El prstamo en general:
En general, el prstamo es un contrato en que una de las partes entrega una
cosa a otra, confirindole el derecho de servirse de ella, con cargo de restitucin.
Pero son diversas las maneras de servirse de las cosas; una veces, el uso
destruye la cosa; otras veces, no altera su sustancia.
Si quien recibe el prstamo adquiere slo el derecho de servirse de la cosa, de
modo que no altere su sustancia y debe restituir la cosa misma que recibi, el
contrato es un prstamo de uso o comodato. El prestamista conserva el dominio de
la cosa y el prestatario es deudor de una especie o cuerpo cierto.
Al contrario, si el que recibe el prstamo puede hacer de la cosa un uso que
no es susceptible de renovarse, que la destruye, y no debe restituir la cosa misma
sino otra semejante, el contrato es de mutuo o prstamo de consumo. El prestamista
transfiere el dominio al prestarario y ste se convierte en deudor de una obligacin
de gnero.
Por consiguiente, el prstamo reviste dos formas; el prstamo de uso o
comodato que impone la obligacin de restituir la cosa misma y le prstamo de
consumo o mutuo que obliga a devolver cosas anlogas a las recibidas.
CONTRATO DE COMODATO
El art. 2174 define al comodato como un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de terminado el uso.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan comodante y
comodatario.
Caractersticas del contrato:
1.- Es un contrato real:
Porque se perfecciona por la entrega de la cosa prestada (1443).
Esta carcter resulta, en la concepcin clsica de los contratos reales, de la
naturaleza misma de las cosas. Engendra una obligacin de restituir y no se puede
estar obligado a la restitucin sino de lo que se ha recibido previamente (2174 inc.
2).
2.- Es un contrato gratuito:
Solamente se grava el comodante a favor del comodatario.
La gratuidad es de la esencia del comodato. Si se estipula que el comodatario
suministrar al comodante una contraprestacin en recompensa del servicio que le
brinda, la convencin degenera en un contrato diverso. En caso que la

114

contraprestacin consista en dinero o en una parte o cuota de los frutos de la cosa, el

contrato podr ser arriendo.
3.- El comodatario es un contrato unilateral:
Genera obligaciones para una de las partes contratantes; el comodatario que
se obliga a restituir la cosa prestada.
El comodante no contrae ninguna obligacin. La entrega de la cosa no es una
obligacin sino que es un requisito del contrato. Antes de la entrega no hay
contrato; una vez que se efecta, el comodatario se encuentra obligado a restituir.
4.- El comodato es un ttulo de mera tenencia:
El comodante conserva el dominio de la cosa y todos sus derechos en ella,
compatibles con la facultad de gozar el comodatario, por lo que ste ltimo pasa a
ser un mero tenedor (2176).
El comodante no slo conserva sus derechos en la cosa, conserva asimismo la
posesin (725), toda vez que el poseedor conserva la posesin aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o a
cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio.
5.- Por regla general es un contrato intuito personae para una de las
partes:
Es por regla general intuito personae respecto del comodatario, toda vez que
fallecido ste el contrato no pasa a sus herederos, quien no tienen derecho a seguir
usando la cosa prestada, salvo una excepcin que contempla la ley.
Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso:
Las cosas que pueden darse en comodato deben ser, por regla general, no
fungibles, puesto que el comodatario debe restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las
circunstancias que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya
manifestado en forma expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no
consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible.
La cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena:
No es necesario que el comodante sea dueo de la cosa prestada; puede darse
en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho de usufructo.
La cosa puede ser ajena. El contrato, ciertamente, no es oponible al dueo y
ste podr reclamar la cosa. Pero a la inversa que en la compraventa en que el
comprador evicto puede accionar contra el vendedor; el comodatario, por regla

115

general, no tiene accin contra el comodante. La obligacin de garanta es propia de

los contratos onerosos. (ver 2188).
Prueba del comodato:
El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas generales que
gobiernan la prueba testimonial, porque a su respecto no rigen las limitaciones de
los artculos 1708 y 1709.- (ver 2175), toda vez que el contrato de comodato puede
probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.
Efectos del comodato:
Obligaciones del comodatario:
El comodato genera obligaciones slo para el comodatario. Estas
obligaciones son, sustancialmente tres.
1.- Obligacin de conservar la cosa
2.- Obligacin de usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso
ordinario; y
3.- Obligacin de restituir la cosa
1.- obligacin de conservar la cosa;
El comodatario, como consecuencia de que debe restituir la cosa misma, ha
de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es
responsable de la culpa levsima. Tal es la regla general del artculo 1547 y que el
art- 2178 corrobora.
Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase
de culpa, dependiendo se el comodato beneficia a ambas partes.
El comodato beneficia, por regla general, nicamente al comodatario; pero
puede ceder en beneficio mutuo de las partes o slo del comodante, circunstancias
que alteran las reglas de la prestacin de la culpa. (vgr. Prestar un perro de casa con
la obligacin de amaestrarlo; o cuando el comodante presta su automvil al
comodatario para que realice una gestin que slo interesa al primero.
Fuera de las situaciones anteriores, pueden las partes libremente tambin
alterar el grado de culpa de que responde el comodatario, a travs de una clusula
especial, conforme al principio de la autonoma de la voluntad.
Deterioros de la cosa:
Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa que
provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178 previene que si este deterioro es tal que la cosa no sea susceptible
de emplearse en su ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la
cosa, abandonando su propiedad el comodatario.

116

En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen;

de la naturaleza de la cosa; del uso legtimo de la misma; y de un caso fortuito.
No responde el comodatario, pues del deterioro resultante de la naturaleza de
la cosa o del que provenga del uso legtimo.
Por de pronto, tales deterioros no son imputables al comodatario; por otra
parte, el uso de las cosas naturalmente las deteriora y el comodatario ejercita su
derecho mientras las usa adecuadamente.
Tampoco es responsable el comodatario del caso fortuito, salvo las siguientes
excepciones;
a) Responde del caso fortuito cuando expresamente se ha hecho responsable
(2178 N 4)
b) Es responsable, asimismo, cuando el caso fortuito ha sobrevenido por
culpa suya, aunque levsima (2178 N 2).
c) El caso fortuito le impone responsabilidad cuando ha empleado la cosa en
un uso indebido o se ha constituido en mora de restituir, a menos de probarse que el
deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el uso
ilegtimo o la mora (2178 N 1).
d) En fin, le cabe responsabilidad al comodatario, cuando en la alternativa de
salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la
suya.
2.- Obligacin de usa la cosa en los trminos convenidos o segn su uso
ordinario.
Dicha determinacin puede haberse estipulado expresamente en el contrato o
aparezca de un modo tcito.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso
que ordinariamente le corresponda, de acuerdo a su naturaleza (Vr un caballo de
silla no podr usarse para labores agrcolas) (2177).
Esta disposicin (2177) establece, asimismo, la sancin que la infraccin trae
consigo, pues permite al comodante exigir la reparacin de todo perjuicio y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
3.- Obligacin de restituir la cosa prestada:
El comodatario debe restituir en la poca estipulada o, en defecto de
estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180.
Slo en forma excepcional puede el comodante reclamar anticipadamente la
restitucin. Ello ocurre en los siguientes casos;
a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un
servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse (2180 N 1)
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa
(2180 N 2)

117

c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la

cosa (2180 N 3)
d) .- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (2177 inc. 2).Casos en que el comodatario puede negarse a restituir:
La regla es que el comodatario no puede excusarse de restituir la cosa a
pretexto de que la retiene para seguridad de lo que le deba el comodante (2182), ni
de que la cosa prestada no pertenece al comodante (2183 inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y an debe negarse a la restitucin de la cosa
en los siguientes casos:
a) .- Puede retenerla para seguridad de las indemnizaciones que el comodante
le deba (2182 y 2193).
Es decir, el comodatario puede negarse a restituir la cosa cuando la ley le
autoriza para ejercitar el derecho de retencin.
b) .- Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (2183 inc.
1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578 N 2, no es vlido el pago si por
el juez se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago.
c) .- En caso de que la cosa prestada haya sido perdida, hurtada o robada a su
dueo, debe el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable
para reclamarla, y suspender la restitucin entre tanto.
La falta de aviso hace responsable al comodatario de los perjuicios que de la
restitucin se sigan al dueo (2183 inc. 2).
Si el dueo no reclamare la cosa oportunamente, podr el comodatario
restituirla al comodante. En todo caso, el dueo no puede exigir la restitucin sino
con autorizacin del comodante o con orden judicial.
d).- Debe suspender la restitucin de la cosa prestada, cuando se trate de
armas ofensivas y de alguna cosa con la cual se trata de hacer un uso criminal, pero
deber ponerlas a disposicin del juez..
e).- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha
perdido el juicio y carece de curador (2184 inc. 2)
f) .- Cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre que l es
el verdadero dueo de la cosa prestada (2185 inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a
menos que prueba, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quien debe hacerse la restitucin:
La restitucin de la cosa prestada debe hacerse a quien corresponda. En
primer lugar ser el comodante, pero tambin ser la persona que tenga derecho
para recibirla a su nombre de acuerdo a las reglas generales (2181).

118

Este artculo (2181) establece una derogacin a la regla general del art. 1578
N 1, que dispone que si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella
con permiso de su representante legal, ser vlida su restitucin al incapaz (2181
inc. 2).
Puesto que el incapaz usaba de la cosa prestada autorizado por su
representante, la restitucin puede hacrsele para que siga usndola como antes.
Acciones para pedir la restitucin:
El comodante dispone de la accin personal nacida del comodato. Como es
una accin personal que proviene de un derecho personal, ella slo puede dirigirse
contra el comodatario o de sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin
reivindicatoria; y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya
salido de manos del comodatario y pasado a la de terceros.
Se entiende que tambin el comodante, no dueo de la cosa prestada pero
poseedor de la misma, puede ejercer las acciones posesorias correspondientes (de
restitucin o de restablecimiento) cuando un tercero arrebata la cosa al comodatario.
Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios:
Aunque el comodato es un contrato unilateral, que engendra solamente
obligaciones para el comodatario, puede el comodante, por su parte, resultar
obligado.
Dichas obligaciones consisten en pagar al comodatario las expensas de
conservacin de la cosa y los perjuicios que le hubiere ocasionado.
Tales obligaciones no son contemporneas al contrato; provienen de hechos
posteriores a su celebracin.
a) .- Obligacin de pagar las expensas de conservacin:
Las expensas que el comodante debe pagar son las que tienen un carcter
extraordinario. Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservacin
(alimentar a un caballo), debe indemnizarlas el comodante (2191 N 1)
Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya sido
posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la
cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas (2191 N 2).
b) .- Obligacin de indemnizar perjuicios: (2192)
Estos perjuicios deben provenir de la mala calidad o condicin de la cosa
prestada.
Para ello, es necesario que la condicin o mala calidad rene tres
condiciones:
.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante
.- Que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese de ocasionar
perjuicios.
.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o
precaver los perjuicios.

119

Derecho de retencin del comodatario:

Con el objeto de garantizar al comodatario el cumplimiento de las
obligaciones que para l contraiga el comodante, por el pago de las expensas y
perjuicios, la ley le concede el derecho legal de retencin (2193).
Dicho derecho legal de retencin puede instar a dejarlo sin efecto el
comodante cuando caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
Caso en que sean varios los comodatarios:
En este caso todos son solidariamente responsables, pero dicha
responsabilidad slo se refiere a las indemnizaciones que se deban al comodante por
los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar su valor, puesto que la
obligacin de restituir la cosa (cuerpo cierto o especie) es indivisible (1526 N 2), y
por ende, slo puede reclamarse de aqul de los comodatarios que la detente.
Transmisibilidad de los derechos y obligaciones de las partes:
Las obligaciones y derechos de comodante y comodatario pasan a sus
herederos (2186).
Fallecido el comodante, el comodatario podr continuar usando de la cosa; la
restitucin se verificar a los herederos y contra ellos podr el comodatario entablar
las acciones para reclamar el pago de expensas y perjuicios. El art. 2190 resume
dichas ideas, al sealar que el comodato no se extingue por la muerte del
comodante.
No ocurre lo mismo cuando fallece el comodatario. Por regla general los
herederos del comodatario no tienen derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada (2186) y debe consiguientemente restituirla. Entonces el comodato para
esta parte es intuito personae.
Sin embargo, podrn continuar los herederos del comodatario usando la cosa
prestada cuando ella haya sido prestada para un servicio particular que no puede
suspenderse o diferirse.
Pero los herederos del comodatario quedan sujetos a todas las obligaciones y
tienen todos los dems derechos que derivan del comodato. (leer 2187)
El comodato precario:
El comodato no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o antes
de terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede,
en cualquier tiempo, recobrar la cosa. (2194).
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la
reserva indicada de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la

120

restitucin. Se considera tal, igualmente, cuando no se presta la cosa para un

servicio particular ni se fija tiempo para su restitucin (2195 inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la
regla en cuya virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido
prestada (2180). La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo
tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo:
La ley asimila al comodato precario una situacin de hecho que, en la
prctica, tiene mucha importancia porque se da en innumerables ocasiones.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado
por el dueo, o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario (2195 inc.
2).
En tal situacin el dueo de la cosa puede en cualquier tiempo demandar su
restitucin y recobrarla. Para ello el dueo debe acreditar su dominio, como tambin
que el demandado ocupa materialmente la cosa.
Por el contrario, probadas ambas circunstancias por el demandante que
invoca su calidad de propietario, toca al demandado, detentador material de la cosa,
probar que cuenta con un ttulo que justifique la detentacin de la cosa (puede
alegar tambin dominio, posesin, de arrendatario, de usufructuario etc.)
El procedimiento aplicable cuando el dueo hace uso de esta accin es el
juicio sumario.
CONTRATO DE MUTUO:
El art. 2196 define el mutuo o prstamo de consumo como un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de
destituir otras tantas del mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caractersticas del contrato de mutuo:
1.- Es un contrato real:
Puesto que se perfecciona por la tradicin de la cosa, esto es, con la entrega
real o simblica de las que se sealan en el artculo 684.
El art. 2197 le atribuye expresamente este carcter al sealar que, no se
perfecciona sino por la tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.
2.- Es un contrato unilateral:
Impone solamente obligaciones al mutuario. Su obligacin se traduce en
restituir cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo. El
mutuante no contrae ninguna obligacin.
3.- Es un contrato naturalmente oneroso:

121

Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato naturalmente gratuito; la

obligacin de pagar intereses, que lo hace oneroso, requiere de una estipulacin
expresa.
Sin embargo en la Ley sobre operaciones de crdito de dinero (18.010), que
regula detalladamente el contrato de mutuo, la gratuidad no se presume cuando se
trata de contratos de mutuos de dinero, donde se devengan los intereses legales
correspondientes. Ac se requiere disposicin de la ley o pacto en contrario para
considerar que el contrato de mutuo es gratuito.
Como en esta materia las normas del Cdigo Civil son supletorias de otras
leyes que regulan la misma materia, entonces por el principio de especificad se debe
concluir que el mutuo es naturalmente oneroso y no gratuito.
4.- Es un ttulo traslaticio de dominio:
Lo es porque sirve para transferir el dominio, toda vez que el mutuante se
desprende del dominio y el mutuario se hace dueo de la cosa prestada.
La entrega necesaria para que el contrato se perfecciona importa, en el caso
del mutuo, una verdadera tradicin.
Cosas que pueden ser objeto del mutuo:
Las cosas que pueden darse en mutuo han de ser fungibles.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras
tantas del mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que
puedan reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalencia.
La fungibilidad es una relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya
virtud una puede llenar la misma funcin liberatoria que la otra.
En todo caso, es indudable que pueden ser objeto del mutuo todas las cosas
consumibles, puesto que por su naturaleza tienen la doble caractersticas, de ser
adems tambin fungibles.
Calidades de las partes en el mutuo:
El mutuante y el mutuario deben reunir calidades diversas porque distinto es,
tambin, su rol en el contrato.
a) .- El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en
mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir
el dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho. (2202).
Para que el dueo de las cosas dada en mutuo pueda reivindicarlas es
menester, en todo caso, que las cosas mutuadas puedan identificarse, pues
desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria.
El mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada
era ajena, ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la

122

ley permite estipular. Si est de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados,
pasados diez das desde la entrega.
b) .- El mutuario por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad
del contrato de mutuo.
Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada sino en cuanto se probare
haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los trmino del art. 1688.
Efectos del contrato de mutuo:
Obligaciones del mutuario:
El mutuario tiene la obligacin de restituir otras tantas cosas del mismo
gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma como debe efectuarse la restitucin, es necesario
distinguir si la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero:
En este caso se debe restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y
calidad (2198).
No altera la obligacin del mutuario la circunstancia de que el precio de las
cosas haya subido o bajado en el tiempo que medie entre el prstamo y la
restitucin.
Sin embargo, si no fuere posible restituir cosas del mismo gnero y calidad o
el acreedor no lo exigiere, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y
lugar en que ha debido hacerse el pago.
En otros trminos, el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
poca de la restitucin:
La obligacin del mutuario es siempre una obligacin a plazo; siempre ha de
mediar un tiempo entre la entrega y la restitucin.
El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las partes o la ley.
La poca de la restitucin la seala, en primer trmino el acuerdo de las
partes. El plazo ser en tal caso convencional.
A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone
que slo puede exigirse la restitucin transcurrido el plazo de diez das desde la
entrega.
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
Los intereses:
Se denomina inters el provecho o remuneracin que obtiene el mutuante
como precio del capital que entrega el mutuario.
Jurdicamente los intereses son frutos civiles de la cosa prestada (647).

123

Para reprimir el cobro de intereses excesivos la Ley N 18.010 precisa los

parmetros hasta donde ellos se pueden fijar.
Los intereses se deben sin necesidad de estipulacin:
Para el Cdigo Civil el mutuo es un contrato por su naturaleza gratuito; para
que se deban intereses es necesaria una expresa estipulacin (2205) y dicho inters
puede estipularse en dinero o en cosas fungibles.
En cambio el Cdigo de Comercio consagr una solucin contraria, donde la
gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles, donde dichos capitales
prestados ganan el inters corriente.
Pago de intereses no estipulados:
Si se pagan intereses que no se estipularon no puede repetirse ni imputarse al
capital.
Como el mutuo produce naturalmente intereses, la falta de estipulacin no
obsta a que se deban y, por tanto, es obvio que resulta odioso expresar que no puede
repetirse lo pagado o aplicarse al capital.
La restitucin o imputacin slo es viable cuando los intereses pagados son
excesivos, porque en la medida del exceso, importan un pago indebido. (2208).
La regla del artculo 2208 presume que entre las partes ha mediado un
convenio que altera los trminos iniciales del contrato y que el pago de intereses no
estipulados inicialmente se entiende hecho para satisfacer el nuevo acuerdo de
voluntades.
Tipos de intereses:
Conforme lo dispone la Ley N 18010, los intereses en las operaciones de
crdito de dinero pueden ser de las siguientes clases:
Inters legal; que es del 6 % anual (2207), el que tiene el carcter de
supletorio, pues ser ese inters mientras la ley ni las partes establezcan otro.
Inters mximo bancario para operaciones no reajustables
Inters corriente
Inters convencional.
Lmite de los intereses:
En las operaciones de crdito de dinero si bien las partes tienen libertad para
acordar un inters sobre aquel fijado por la ley o la autoridad, dicha libertad no es
ilimitada, toda vez que dicho inters no puede exceder en ms de un 50 % al inters
corriente vigente al tiempo de la convencin.
Sancin por el cobro de intereses excesivos;
Es nulo el pacto en que se estipulan intereses superiores al mximo legal y en
ese caso los intereses estipulados se reducirn al inters legal.

124

El acreedor est obligado a restituir el valor que hubiere recibido en exceso,

reajustado desde la poca de la percepcin, sin perjuicio de que el hecho pueda
constituir el delito de usura (472 C.Penal).
Anatocismo:
El anatocismo, etimolgicamente significa nuevo producto, constituye el
inters de los intereses. En el fondo, los intereses se capitalizan o agregan al capital
para producir a su turno, nuevos intereses.
El Cdigo prohbe terminantemente el anatocismo (2210) pero si bien la Ley
N 18.010 reitera la prohibicin de pactar intereses sobre intereses, no lo prohbe
del todo, pues permite la capitalizacin de intereses siempre que se cumplan los
siguientes requisitos;
Que intervenga una demanda judicial o un especial convenio
Que los intereses correspondan a un ao completo
Que se trate de los intereses debidos antes de la demanda o convenio.
Presunciones de pago de intereses y reajustes:
Si en la carta de pago o recibo emanado del acreedor se deja constancia de
haber percibido el capital, hace presumir el pago de los intereses, si los hubiere.
(2209).
Se trata en todo caso de una presuncin simplemente legal y una
consecuencia de las normas que presiden la imputacin del pago. La imputacin del
pago debe hacerse primeramente a los intereses y luego al capital. Si el acreedor se
ha dado por recibido, pura y simplemente del capital, debe racionalmente suponerse
que los intereses han sido pagados con anterioridad.
Asimismo, el recibo de los intereses correspondientes a los tres ltimos
perodos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos, a menos que
el recibo contenga alguna clusula preservativa del derecho del acreedor.
Pago anticipado de la deuda:
Puede el mutuario pagar la deuda anticipadamente; con ello renuncia al
beneficio del plazo, establecido en su favor.
Esta facultad de anticipar el pago requiere que las partes no hayan convenido
lo contrario, pacto que se presume si se deben intereses.
La Ley 18.010 permite que el deudor pueda pagar la deuda anticipadamente,
bajo una doble condicin:
Que se pague el capital y reajuste, en su caso, hasta el momento del pago
anticipado y
Que pague, adems, ntegramente los intereses estipulados que correran de
acuerdo a lo pactado, calculados sobre el capital reajustado hasta el momento del
pago.

125

Obligacin eventual del mutuante de indemnizar perjuicios:

Si bien el contrato de mutuo genera obligaciones slo al mutuario, el
mutuante puede resultar obligado, por su parte, a consecuencia de circunstancias
posteriores a su celebracin.
La obligacin del mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios
que experimente por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo
las condiciones expresadas en el art. 2192 (art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas
apuntadas, con los siguientes requisitos:
.- que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de
ocasionar perjuicios.
.- que estas circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas
por ste, y
.- que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y
precaver los perjuicios.
El art 2203 concluye que, si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se
rescinda.
De lo expresado se deduce claramente que esta clase de indemnizacin slo
puede tener lugar tratndose del mutuo de cosas fungibles que no sea una suma de
dinero.
El mutuo y otras instituciones afines:
Existe semejanzas entre el mutuo y otras instituciones parecidas, como lo es
con el comodato, con el arrendamiento y con el cuasiusufructo, pero son ms las
diferencias que los separan.
Paralelo entre el mutuo y el comodato:
1.- El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no
fungibles.
2.- El mutuo puede ser gratuito u oneroso y tendr ste ltimo carcter
cuando se estipulen intereses; en comodato, en cambio, es por su esencia gratuito.
Si el comodatario se obliga a una prestacin cualquiera, en retribucin del servicio
que recibe, el contrato degenera en arrendamiento o en un contrato innominado.
3.- El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio, pues hace dueo de la cosa
prestada al mutuario; el comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante
conserva el dominio y debe soportar los riesgos.
4.- En el mutuo, el mutuario contrae una obligacin de gnero; en cambio en
el comodato, el comodatario se obliga a devolver la misma cosa recibida, esto es, es
deudor de una obligacin de especie.

126

Paralelo entre el mutuo y el arrendamiento:

El mutuo, cuando reviste los caracteres de un contrato oneroso, se asemeja al
arrendamiento, toda vez que quien presta dinero a inters puede decir que arrienda
su capital por un cierto tiempo y por determinado precio.
Pero difieren:
1.- El mutuo es un ttulo traslaticio de dominio: el arrendamiento es de mera
tenencia.
2.- La obligacin del mutuario es de gnero porque debe restituir cosas de la
misma clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del
contrato.
3.- El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el
mutuo a inters el riesgo es de cargo del mutuario.
4.- El mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un contrato
consensual.
Paralelo entre el mutuo y el cuasiusufructo:
Se asemejan pues en ambos casos recaen sobre cosas fungibles; el
cuasiusufructuario tambin se hace dueo y la restitucin se verifica en condiciones
anlogas.
Pero difieren:
1.- El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen
en un contrato o en un testamento.
2.- El usufructuario regularmente debe rendir caucin, a menos que se le
exonere por el acto constitutivo o por la ley; el mutuario no debe rendir caucin, a
menos que se obligue a ello expresamente.
3.- Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del
mutuario; el derecho del cuasiusufructuario se extingue con su muerte y no pasa a
sus herederos.
4.- El mutuo genera para el mutuante un derecho personal; en cambio el
cuasiusufructo genera para su titular un derecho real, de manera que si un tercero se
apodera de la cosa dada en usufructo antes de ser consumida o agotada, el afectado
tiene accin real para obtener su restitucin.
CONTRATO DE DEPOSITO:
Se llama depsito el contrato en que se confa una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La expresin depsito designa tanto el contrato como la cosa misma
depositada.
Las partes se denominan depositante y depositario. (art. 2211)

127

Caractersticas del depsito:

Cuando tiene un origen contractual reviste las siguientes caractersticas:
1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa que hace
el depositante al depositario.
La entrega puede hacerse de cualquier modo que le confiera la tenencia de la
cosa y puede an entregarse de manera simblica, mediante una traditio brevis
manus.
Se entiende efectuada la entrega por la sola estipulacin que atribuye a una
persona el carcter de depositario de una cosa que tiene en su poder a cualquier otro
ttulo. (Vgr. A da a B en comodato un automvil y convienen en que ste ltimo
retenga la cosa en calidad de depositario, mientras dure la ausencia del primero).
2.- Es un contrato unilateral, pues genera obligaciones slo para una de las
partes, el depositario, quien debe cuidar la cosa y luego restituirla en la poca
convenida.
Pero puede suceder que a posteriori resulte tambin obligado el depositante a
pagar las expensas de conservacin de la cosa y a indemnizar los perjuicios que
haya ocasionado al depositario.
La doctrina denomina a este tipo de contratos como sinalagmticos
imperfectos, que el Cdigo desconoce.
Clases de depsito:
Existen dos formas de depsito:
Depsito propiamente tal; este a su vez puede ser voluntario o necesario. El
primero, la eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en
el depsito necesario, la eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
Secuestro; este a su vez puede ser convencional o judicial, segn se
constituya por acuerdo de las partes o por decreto del juez.
EL DEPOSITO PROPIAMENTE TAL:
1.- Deposito Voluntario:
Definicin; es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.
Objeto del depsito:
La cosa objeto del depsito ha de ser corporal y mueble.
El depsito propiamente tal no recae sobre bienes races; a la inversa del
secuestro que puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

128

El depsito de bienes races es un contrato innominado, pero a falta de norma

expresa no habra inconveniente de aplicarle las reglas del depsito, en lo
pertinente.
Capacidad en el depsito voluntario:
No requiere la ley una capacidad especial para celebrar el contrato de
depsito; es suficiente la capacidad general para celebrar cualquier contrato. (art.
2218).
Prev dicha disposicin el caso en que el depositante o el depositario sean
incapaces.
a) Si es incapaz el depositante, el contrato adolece de nulidad, pero conforme
a la regla del art. 2218 inc. 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario
contrae vlidamente las obligaciones derivadas del depsito.
b) Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversas
maneras, segn las circunstancias:
1.- Tiene accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras
est en poder del depositario.
2.- En caso de haberla enajenado el depositario, slo tiene accin en su contra
hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico (ver
1688).
3.- Tambin le queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra
terceros poseedores. As, puede el depositante dueo de la cosa, reivindicarla contra
los terceros a quienes el depositario la hubiere enajenado.
Las acciones indicadas corresponden al depositante, sin perjuicio de la pena
que las leyes impongan al depositario en caso de dolo.
Error en el depsito:
El error sobre la identidad de la persona de uno u otro contratante, o acerca de
la sustancia, calidad o cantidad de la cosa depositada no invalida el contrato (2216).
El error que padezca el depositante es inocuo; solamente el error del
depositario acerca de la persona del depositante o el descubrimiento de que la cosa
depositada le acarrea peligro, produce consecuencias jurdicas, pues en tales casos
puede restituir inmediatamente el depsito.
Prueba en el depsito voluntario:
La prueba en este caso est sujeta a reglas especiales.
Debe constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a
2 UTM; la omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero, a falta del acto escrito, ser credo el depositario sobre su palabra, sea
en orden al hecho mismo del depsito, sea en cuanto a la cosa depositada, o al
hecho de la restitucin. (2217).
Obligaciones del depositario:

129

1.- Obligacin de guardar la cosa:

La guarda de la cosa obliga al depositario a emplear la debida diligencia o
cuidado. Como el contrato cede en beneficio del depositante, el depositario
entonces es responsable de la culpa grave o lata (2222).
Con todo, ser responsable de la culpa leve el depositario en dos
circunstancias:
a).- Si se ha ofrecido espontneamente y pretendido que se le prefiera a otra
persona, y
b).- Si tiene inters personal en el depsito, sea que se le permita usar de l en
ciertos casos, sea que se le conceda remuneracin.
An, puede el depositario ser responsable de la culpa levsima cuando as se h
estipulado expresamente.
.- Como consecuencia de la obligacin de guardar la cosa, el depositario no
tiene derecho de usarla sin el consentimiento del depositante (2220).
El permiso del depositante puede ser expreso o presunto. Para presumir la
ley ha establecido algunas circunstancias que debieran tomarse en consideracin,
como el grado de amistad, anteriores contratos entre las mismas partes etc.
.- Otra consecuencia de la obligacin de guardar la cosa, comprende la de
respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene (2223).
Es decir, el depositario no debe intentar conocer la cosa, cuando el
depositante ha pretendido que su naturaleza se mantenga en reserva.
El art. 2224 establece las consecuencias en caso de que se rompan los sellos o
cerraduras, pues sern distintas si ello acaeci con culpa o sin culpa del depositario.
Si ha habido culpa del depositario, se estar a la declaracin del depositante
en cuanto al nmero y calidad de las especies depositadas.
Se presume la culpa del depositario en todo caso de fractura o forzamiento.
Si no ha habido culpa del depositario en la rotura de los sellos o cerraduras,
en caso de desacuerdo ser necesario la prueba de la calidad y nmero de las cosas
objeto del depsito.
.- Finalmente, una ltima consecuencia de la obligacin de guardar, implica
que el depositario no debe violar el secreto de un depsito de confianza, ni podr ser
obligado a revelarlo.
2.- Obligacin de restituir el depsito:
Esta es la obligacin fundamental.
Como debe hacerse la restitucin:
a) La cosa debe restituirse en su idntica individualidad, esto es, en especie.
De este modo debe efectuarse la restitucin aunque el depsito verse sobre cosas
genricas o fungibles. (2228)
(vgr. El depositario de 100 sacos de trigo debe restituir exactamente el trigo
que recibi y no otro, aunque fuere de la misma calidad).
b).- La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios y frutos (2229).

130

c).- No responde el depositario del caso fortuito, pero si a consecuencia del

accidente recibe el precio de la cosa depositada, u otra en lugar de ella, es obligado
a restituir al depositante lo que se le haya dado. (2230).
De acuerdo con el art. 2231, la obligacin de restituir pasa a los herederos. En
el supuesto de que enajenen la cosa de buena fe, creyndola de su causante, tiene el
depositante accin para reclamarles el precio, si lo hubieren recibido; si no lo
hubieren recibido, podr exigir a los herederos que le cedan sus acciones contra el
tercero. Resta an al depositante el ejercicio directo contra los terceros de su accin
de dominio.
Debe el depositario pagar los gastos de transporte de la cosa que restituye
(2232). Esta norma es concordante con el art. 1571 donde, por regla general, los
gastos del pago incumben al deudor.
Cuando debe efectuarse la restitucin:
La restitucin debe hacerse a voluntad del depositante o sea, cuando ste la
reclame (2215 y 2226 inc. 1)
La estipulacin de un plazo para la restitucin obliga slo al depositario; en
virtud de ella, no puede devolver el depsito antes del tiempo estipulado.
Esta regla no rige en los casos determinados que las leyes expresen.
Vencido el plazo pactado para la restitucin del depsito, o cuando, sin
cumplirse an el trmino peligre el depsito en poder del depositario o le cause
perjuicio, podr ste exigir del depositante que disponga de la cosa y, si el
depositante no dispone de ella, puede consignarse a sus expensas con las
formalidades legales (2227).
Depsito irregular:
Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de la misma
cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.
El depositario no es deudor de una especie o cuerpo cierto sino de una cosa
genrica. Al igual que el mutuario, se hace dueo de la cosa y el depsito irregular,
por tanto, es un ttulo traslaticio de dominio.
Es lo que ocurre con de los depsitos de dineros que se hacen en las
instituciones financieras y en el fondo, el depsito irregular es muy comn hoy en
da. (2221).
Comparacin entre el depsito irregular y el mutuo:
La semejanza entre el mutuo y el depsito irregular puede llegar al punto de
una similitud total.
Es lo que ocurre cuando un banco o institucin de ahorro o financiera recibe
depsitos de dinero, puesto que se encuentra prcticamente en la misma situacin
que si los hubiere recibido en prstamo, mxime si por dicho dinero paga inters.

131

Por ello, hoy en da esta clase de depsitos es considerada una operacin de crdito
de dinero regida por la Ley N 18.010.
La diferencia tericamente estriba en que el prstamo supone un plazo
pendiente en el cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito
debe efectuarse cuando el depositante lo requiera.
Pero esta diferencia es meramente accidental y desaparece cuando se ha
establecido que el depositante no podr exigir la restitucin sino al cabo de cierto
plazo, como sucede con los depsitos de ahorro.
El art. 2233 hace aplicable al depsito algunas disposiciones que se aplican al
comodato (leer artculos 2181, 2182, 2183, 2184 y 2185.)
Obligaciones del depositante:
Inicialmente no contrae obligacin alguna, pero puede resultar obligado
posteriormente a pagar los gastos de conservacin de la cosa en que el depositario
haya incurrido y los perjuicios que haya ocasionado su tenencia. (2235)
Derecho de retencin del depositario:
Para garanta de las indemnizaciones que se le deban por los gastos de
conservacin efectuados y por los perjuicios sufridos, el depositario goza del
derecho legal de retencin. Estos son los nicos crditos que justifican y autorizan
al depositario ejercer el derecho de retencin del depsito. (2234).
El depsito necesario:
Recibe el nombre de depsito necesario, cuando la eleccin del depositario
no depende de la libre voluntad del depositante, sino que es dictada o impuesta por
las circunstancias. (2236).
No se vaya a pensar que en el depsito necesario no es indispensable la
voluntad concurrente de las partes; sigue siendo un contrato el depsito de manera
que no puede estar ausente el consentimiento. Solamente las circunstancias
determinan que el depositante se ve obligado a confiar el depsito a quien
buenamente quiera hacerse cargo del mismo.
Estas desgraciadas circunstancias que determinan el depsito influyen
decisivamente en sus efectos.
Peculiaridades del depsito necesario:
Se le aplican, por lo general, las mismas reglas que el depsito voluntario,
pero, adems, los siguientes reglas especiales.
a) .- La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para
procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la
naturaleza, calidad y cantidad de las cosas depositadas (2237)

132

b) .- La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario slo

alcanza hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario
se extiende hasta la culpa leve.
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz:
La precipitacin que imprimen las circunstancias, impiden al depositante
cerciorarse de la capacidad del depositario. La aplicacin de la regla general del art.
2218 dejara al depositante en una situacin desmedrada ante el depositario incapaz.
Por ello el art. 2238 establece un cuasicontrato cuando se verifica una
situacin de esta naturaleza, donde el depositario adulto que no tiene la libre
administracin de sus bienes, se obliga ante el depositante sin necesidad de la
autorizacin de su representante legal.
En este caso el incapaz contrae las obligaciones propias del depositario,
independientemente de su voluntad, porque la ley se las impone.
Depsito de efectos en hoteles y posadas;
El art. 2241 asimila al depsito necesario el que hace el pasajero de sus
efectos en poder del posadero o sus dependientes. Este depsito se asemeja al
necesario y se le aplican los arts. 2237 y ss.
La misma regla se aplican a los administradores de fondas, cafs, casas de
billar o de baos, y otros establecimientos semejantes.
Modalidad de esta clase de depsito:
a).- El posadero o quien sea, es responsable de todo dao que se cause al
cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes o de los
extraos que visitan la posada, y hasta de los hurtos y robos (2242)
b).- El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el
alojado conserva alrededor de s. Responde del dao causado o del hurto o robo
cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extraas que no sean
familiares o visitantes del alojado. (2243)
c).- El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran
ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deber hacerlo saber al
posadero y an mostrrselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su
custodia; si as no lo hiciere, podr el juez desechar sus demandas por su prdida,
hurto o robo (2245).
d).- El alojado que se queja de dao, hurto o robo deber probar el nmero,
calidad y valor de los efectos desaparecidos.
Aqu tampoco rige las limitaciones de la prueba testimonial, porque se le
aplican las reglas del depsito necesario; sin embargo, contiene una regla especial
consistente en que el juez puede desechar la prueba testimonial ofrecida por el
demandante, cuando ste no le inspire confianza o las circunstancias le parezcan
sospechosas. (2244 inc. 2).

133

e).- Si el dao, hurto o robo fueren el algn modo imputables al pasajero o

alojado, ser absuelto el posadero (2246)
f).- Cesa toda responsabilidad del posadero cuando se ha convenido
exonerarle de ella (2247) o el dao proviene de caso fortuito, salvo que se le pueda
imputar a culpa o dolo.
EL SECUESTRO
Es una especie de depsito en poder de un tercero de una cosa que dos o ms
personas disputan, mientras se resuelve definitivamente acerca de sus respectivos
derechos. Por ello el secuestro es una medida conservativa o de precaucin. (2249).
En este caso el depositario recibe la denominacin especial de secuestre.
Clases de secuestro:
Puede ser de dos clases; convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de
voluntad de las personas que se disputan el objeto litigioso (2252 inc. 2)
Secuestro judicial es aquel que se constituye por decreto del juez (2252 inc.
3)
Reglas a que est sometido el secuestro:
Est sometido a las reglas generales del depsito, con algunas ligeras
variantes, y a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, si se trata de un
secuestro judicial. (2250).
El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en
el depsito propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya
causado el secuestro (2253).
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho:
a) .- Pueden ponerse en secuestro no slo las cosas muebles sino tambin los
bienes races (2251); en cambio el depsito slo puede recaer en bienes muebles.
b).- En el depsito propiamente tal el depositario debe restituir la cosa a
voluntad del depositante (2226); dura el depsito de la cosa hasta que el depositario
lo pida (2227); en cambio, el secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del
cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa
juzgada (2256).
En otros trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada
definitivamente la contienda.
Antes de la sentencia puede cesar el secuestro, por voluntad unnime de las
partes, si el secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el secuestro
judicial (2256 inc. 2).

134

Puede, asimismo, exonerarse el secuestre del cargo por una necesidad

imperiosa de que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, para que dispongan su
relevo.
c) .- El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a
recibir en su nombre (2181 y 2233); en cambio, dictada y ejecutoriada la sentencia,
debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
Derechos y facultades del secuestre:
Los artculos 2254 y 2255 consignan dos importantes reglas relativas a los
derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta calidad.
a) .- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, puede el secuestre
reclamarla contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes que la haya
tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn fuere el caso.
b) .- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las
facultades y deberes de mandatario, y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario.
El secuestro judicial:
El Cdigo de Procedimiento regula este tipo de secuestro y figura entre las
medidas precautorias (290), por lo tanto se puede solicitar por el futuro demandante
para asegurar el resultado de su accin. En todo caso, el secuestro debe recaer
necesariamente en la cosa que es objeto del juicio.
Casos en que procede el secuestro judicial:
a) .- Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. (901 CC)
b) .- Cuando se entablan otras acciones con relacin a cosa mueble
determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin
ser poseedora, tenga la cosa en su poder.
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.
2251, el secuestro judicial recae slo sobre bienes muebles. Solamente el secuestro
convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o races.
Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de
bienes embargados.
En consecuencia, el secuestre tiene la administracin de los bienes
secuestrados; puede vender con autorizacin judicial los bienes sujetos a
corrupcin, o susceptibles de un prximo deterioro, o cuya conservacin sea difcil
o muy dispendiosa.
Luego que cese en el cargo, deber rendir cuenta de su gestin, en la forma
establecida para los guardadores, sin perjuicio de que el tribunal pueda ordenarle
rendir cuentas parciales.
Tiene el secuestro derecho a una remuneracin que fija el juez, teniendo en
consideracin la responsabilidad y trabajo que el cargo le haya impuesto.

135

CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTIA

Generalidades:
El derecho de prenda general de los acreedores:
El deudor que se obliga compromete su patrimonio, puesto que los acreedores
puede perseguir la ejecucin de sus crditos sobre todos los bienes del deudor,
presentes o futuros, races o muebles, exceptuados los inembargables (2465)
La ejecucin recae sobre los bienes presentes, esto es, los que pertenecen al
deudor al tiempo de obligarse. Pero tales bienes no quedan definitivamente
comprometidos; responden de las obligaciones contradas mientras permanezcan en
el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la persecucin de los
acreedores, salvo que stos, por medio de la accin adecuada, logren reintegrarlos al
patrimonio del enajenante.
En compensacin, la ejecucin recae tambin sobre los bienes futuros, o sea,
aquellos que el deudor adquiera despus de que contrajo la obligacin.
En el fondo el patrimonio que se va ha ver afectado por la ejecucin ser
aquel existente al tiempo de dicha ejecucin.
Imperfecciones del derecho de prenda general:
De lo expuesto se observa que el derecho de prenda general no brinda a los
acreedores sino una garanta relativa, vale exactamente lo que vale el patrimonio del
deudor a la fecha de la ejecucin.
De all que el deudor que se obliga no renuncia de la facultad de disponer de
sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En principio, los acreedores no
tienen derecho para intervenir en la gestin patrimonial del deudor.

136

El acreedor (de credere, crditum) cree en la buena fe del deudor, confa en su

lealtad para cumplir los compromisos que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experimentar alternativas, sea
por la enajenacin de bienes, sea por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye una garanta para los
acreedores en la medida de la solvencia del deudor.
Derechos auxiliares del acreedor:
Tienen los acreedores vital inters en que no se menoscabe el patrimonio del
deudor, en trminos que hagan ilusoria la garanta de la prenda general.
Como lgica consecuencia, la ley dota a los acreedores de un conjunto de
recursos para velar por la integridad del patrimonio del deudor con miras a la
realizacin ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razn de ser y la finalidad que persigue el conjunto de derechos
denominados derechos auxiliares del acreedor.
Con las medidas conservativas o de precaucin pretenden los acreedores
impedir que los bienes del deudor se menoscaben, deterioren o enajenen.
La accin oblicua o subrogatoria tiende a incrementar el patrimonio del
deudor, mediante el ejercicio de derechos suyos, que ste negligentemente deja de
ejercitar.
Finalmente, por medio de la accin pauliana o revocatoria, tratan los
acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bienes que ste hizo salir
fraudulentamente, provocando su insolvencia o acrecentando la insolvencia anterior.
Las Garantas:
Los riesgos que para el acreedor significa la insolvencia del deudor se
aminoran cuando ha tenido la precaucin de obtener adecuadas garantas.
Las garantas encaminadas a asegurar el cumplimiento de las obligaciones
pueden revestir variadas formas.
Las ms importantes garantas obedecen a la denominacin genrica de
cauciones. El art. 46 las defina y expresa que caucin es cualquiera obligacin que
se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena. La disposicin seala
como ejemplos la fianza, la prenda y la hipoteca.
Pero las garantas pueden adoptar muchas otras formas:
a) Constituye una importante garanta la solidaridad pasiva.
b)Igual cosa acontece con la clusula penal donde el deudor o un tercero
pagaran una pena en caso de no cumplirse la obligacin principal o de retardarse su
cumplimiento.
c)La anticresis es otra garanta por la que se entrega al acreedor un bien raz
para que se pague con sus frutos.
d) El derecho legal de retencin es otro derecho, reconocido expresamente
por la ley, para conservar en su poder un bien que debe restituir.

137

e) La indivisibilidad de pago del artculo 1526 N 3 es otra garanta

importante.
f) Las arras dadas en garanta tambin constituyen otra forma de caucin.
Garantas personales y reales:
Las garantas pueden dividirse en dos grandes grupos; personales y reales.
Las garantas personales se caracterizan porque el acreedor dispone de otro
patrimonio, adems del patrimonio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la
obligacin.
En la fianza, tpica garanta de esta ndole, el acreedor puede ejecutar su
crdito en el patrimonio del deudor principal y del fiador. Dispone de dos derechos
de prenda general.
Pero son ms efectivas las garantas reales y se caracterizan porque afectan
determinados bienes al cumplimiento de la obligacin. Las ms relevante son la
prensa y la hipoteca. Ambas otorgan al acreedor dos grandes ventajas; el derecho de
persecucin y el pago preferente.

LA FIANZA

138

El art. 2335 la define como una obligacin accesoria en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Caracteres:
1.- Es generalmente consensual.
Por excepcin es solemne en las siguientes situaciones:
La fianza que deben rendir los tutores y curadores para que se discierna el
cargo debe constituirse por escritura pblica.
La fianza mercantil debe otorgarse por escrito (820 CCo)
El aval, que es una especie de fianza, debe constar por escrito en la misma
letra de cambio o en documento separado; la sola firma de un extrao puesta en la
letra de cambio importa aval.
La fianza que deben otorgar los Notarios Pblicos para responder por los
perjuicios que se causen en el ejercicio de su cargo debe otorgarse por escritura
pblica.

2.- La fianza es un contrato unilateral:

Slo una parte se obliga para con la otra que no contrae obligacin alguna.
Quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir la obligacin en todo o
parte, si no cumple el deudor principal.
El deudor es extrao al contrato de fianza y por ello se explica que el art.
2345 permite afianzar sin orden y an sin noticia y contra la voluntad del principal
deudor.
En la prctica en todo caso la situacin recin aludida no se aplica, toda vez
que el fiador no interviene sino a peticin del deudor, a menudo apremiante, para
procurarse un crdito que no obtendra sin esta caucin.
La fianza sera bilateral si el acreedor se obligara a pagar una remuneracin al
fiador por el servicio que le presta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro
contrato; un contrato de seguro.
3.- La fianza es un contrato gratuito:
Tiene el contrato por objeto slo la utilidad de una de las partes, sufriendo el
gravamen nicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fianza; nada impide que el
fiador estipule una equitativa remuneracin por el riesgo a que se expone de tener
que satisfacer la obligacin en lugar del deudor (2341).
En todo caso, se puede decir que, a pesar de la remuneracin que se obligue a
pagar el deudor, la fianza conserva su carcter gratuito, puesto que el deudor es

139

extrao al contrato de fianza y por ende, la obligacin de pagar la remuneracin

convenida es igualmente extraa a la fianza.
Resulta curioso que, para calificar el contrato de gratuito u oneroso, se
considere la situacin de un extrao a la fianza.
En verdad, el pacto entre el deudor y el fiador, en que el primero se obliga a
remunerar al segundo, es un contrato innominado.
Aunque gratuita sea la fianza, ella no importa una donacin (1937.
Pese a su carcter gratuito y de que no reporta ningn beneficio, el fiador
responde de la culpa leve (2351).
4.- La fianza es un contrato accesorio:
Esta es una de las caractersticas ms sobresaliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente
una obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente
ligada a la suerte de la obligacin principal.
Se sigue de ste carcter accesorio las siguientes consecuencias:
a) Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (2381)
As, a va de ejemplo, la nulidad de la obligacin principal acarrea la nulidad
de la fianza. Excepcin a esta regla es cuando la obligacin principal es nula por la
relativa incapacidad del deudor, pues en tal caso el fiador no puede invocar esta
nulidad (2354);
El legislador considera que el fiador que cauciona la deuda de un incapaz
entiende precisamente garantizar al acreedor el riesgo a que se expone la
incapacidad del deudor.
En todo caso, parece un contrasentido que, anulada la obligacin principal
pueda subsistir la fianza.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al
acreedor todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin
principal.
c) Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
En efecto, el fiador no puede obligarse a ms que el deudor (2343), pero
puede obligarse a menos (2344).
La razn de que el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
deudor, es que se desnaturalizara la fianza, pues dejara de ser tal para
transformarse en un contrato principal y el fiador dejara de ser un deudor
subsidiario en el exceso.
Se entiende que la obligacin del fiador puede ser ms gravosa no solamente
en cuanto a la cantidad, sino en cuanto al tiempo, al lugar, a la condicin, al modo o
a la pena impuesta en caso de incumplimiento.
Ser ms gravosa la obligacin del fiador en cuanto a la cuanta, cuando el
fiador se obliga a pagar una suma mayor que el deudor, o cuando el fiador se obliga

140

a pagar intereses y el deudor no, o cuando la tasa de inters del fiador es ms

elevada que la fijada para el deudor.
En cuanto al tiempo, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se obliga
pura y simple y la obligacin del deudor es a plazo, o si el plazo para la obligacin
del fiador es menor.
En lo tocante al lugar, la obligacin del fiador ser ms gravosa si, mientras el
deudor se oblig a pagar en su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
Ser ms gravosa en cuanto a la condicin, si la obligacin del deudor es
condicional y pura y simple la obligacin del fiador.
En cuanto al modo, ser ms gravosa para el fiador cuando el fiador se obliga
a pagar en un determinado tipo de moneda, mientras que el deudor se obliga a pagar
en moneda nacional.
Por fin, en cuanto a la pena, la obligacin del fiador ser ms gravosa si se
sujeta a una pena que no afecta al deudor o al pago de una pena superior.
La fianza que, en el hecho, es ms gravosa que la obligacin principal no
adolece de nulidad; la ley ha sealado una sancin diversa; la fianza que excede
bajo cualquiera de los respectos indicados a la obligacin del deudor, deber
reducirse a los trminos de la obligacin principal (2344 inc. 3). En caso de duda se
adoptar la interpretacin ms favorable a la conformidad de las dos obligaciones
principal y accesoria.
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces:
Pese a que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa, puede quedar
obligado ms eficazmente, esto es, con una hipoteca, aunque la obligacin principal
no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y
duramente obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o
gravosa su obligacin, solamente la hacen ms eficaz.
Modalidades de la fianza:
La fianza admite modalidades (2340), esto es, puede otorgarse hasta o desde
da cierto, o bajo condicin suspensiva o resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo ste la
del principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza,
como consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que
el deudor.
Fianza a favor del fiador:
La fianza puede constituirse a favor del fiador. En otros trminos, puede tener
un fiador un subfiador (2335 inc 2) y en este caso el subfiador estar sometido a las

141

mismas disposiciones que el fiador; a su respecto, ste es considerado como deudor

principal.
Clasificaciones de la fianza:
La fianza puede ser legal, judicial y convencional; personal e hipotecaria o
prendaria; limitada o ilimitada; simple y solidaria.
1.- Fianza convencional, legal y judicial:
La clasificacin no se refiere al origen de la obligacin del fiador,- que es
invariablemente convencional- sino al origen de la obligacin del deudor principal
de rendir fianza.
Constituyen, entre otros casos, de fianza legal, la que tienen que rendir los
poseedores provisorios (art. 89), los tutores y curadores (374 y 376), los
usufructuarios (775 y 777), los notarios etc.
En lo que se refiere a la fianza judicial, debe dejarse en claro que el juez para
ordenar su constitucin, debe apoyarse en un texto expreso de la ley; tal es el caso
de los propietarios fiduciarios (775), del dueo de la obra ruinosa (932) de los
albaceas (1292 y 1313).
Tanto la fianza judicial como la legal se rigen, en general, por las mismas
reglas que la fianza convencional (2336 inc. 3).
Dos diferencias en todo caso es importantes destacar:
Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella una prenda o hipoteca,
an contra la voluntad del acreedor (2337)
Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no goza del beneficio de
excusin (2358 N 4).
2.- Fianza personal e hipotecaria o prendaria:
Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga todos sus
bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin.
Es fianza hipotecaria o prendaria en que, aems, constituye una prenda o
hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de do acciones personalescontra
el deudor principal y contra el fiador- para perseguir el pago de su crdito en los
bienes de uno y otro, con excepcin de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el acreedor, todava de
una accin real contra el fiador, que le permite pagarse preferentemente con los
bienes hipotecados o prendados (2340 inc. 3).
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real debe tener presente:
a) .- que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (2429 inc. 1 y
2430 inc. 2)
b) .- que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir igualmente a
los fiadores invocar el beneficio de divisin.

142

3.- Fianza limitada e ilimitada:

La fianza es limitada o definida cuando en el contrato se determinan las
obligaciones concretas que el fiador toma sobre s, o cuando se limita a una
cantidad fija de dinero.
La fianza es ilimitada o indefinida cuando no se determinan las obligaciones
que garantiza el fiador o la cuanta de su responsabilidad.
a.-)Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad, lgicamente responde
el fiador slo a la suma convenida y no ms. (2367 inc. 3).
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obligaciones, no se
extiende a otras obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lmite; no se extiende a ms
que la obligacin principal. (2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensin de la fianza que no se encuentra
limitada en su cuanta en el art. 2437, en orden a que l se encuentra obligado al
pago del capital de la obligacin, a pagar los intereses y a pagar las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el requerimiento del
deudor y la intimacin a que a l se haga; en vista de la falta de pago del deudor, el
acreedor pudo dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrar tales costas.

4.- Fianza simple o solidaria:

Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple
fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto
fundamental privar al fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en
efecto, una renuncia a dicho beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad,
quedarn igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor
solidario; en tal evento rigen las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ocioso, sin embargo, porque deja claramente
establecido de antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en
sus relaciones con los dems codeudores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los codeudores, es un
fiador.
Requisitos del contrato de fianza:
La fianza debe reunir los requisitos de todo contrato; consentimiento,
capacidad, objeto y causa:

143

1.- El consentimiento en la fianza:

La fianza es regularmente un contrato consensual que se perfecciona por el
slo consentimiento de las partes.
Pero la ley no se contenta con un consentimiento tcito, de manera que la
fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso (2347).
La fianza impone al fiador graves responsabilidades, pues quien afianza debe
pagar, toda vez que su derecho para que el deudor principal le reembolse lo pagado
resulta casi ilusorio, pues a menudo aqul ser insolvente, pues si no lo era entonces
la obligacin se habra pagado con sus bienes.
Por estas circunstancias la ley ha exigido que el consentimiento debe ser
expreso, y habr que examinar en cada caso particular que la voluntad del fiador se
manifest de esa forma.
En cuanto a la prueba, la fianza est sujeta a las reglas generales; una fianza
estipulada verbalmente no puede probarse por testigos si excediere de la cantidad de
dos UTM, a falta de un principio de prueba por escrito.
2.- Capacidad del fiador:
El art. 2350 dispone en su inc. 1 que el obligado a prestar fianza debe dar
un fiador capaz de obligarse como tal.
Por su parte el art. 2342 dispone que las personas que se hayan bajo patria
potestad o bajo tutela o curadura slo podr obligarse como fiadores cuando medie
una autorizacin judicial (404), que la fianza se otorgue a favor del cnyuge, de un
descendiente o ascendiente y que se invoque una causa urgente y grave.
La fianza que otorgue el hijo de familia debe ser autorizada por el padre. En
este caso la fianza obliga directamente al padre y subsidiariamente al hijo, hasta
concurrencia del beneficio que reporte.
La responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por su naturaleza
gratuita, no reporta beneficio al fiador.
3.- Objeto de la fianza:
La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligacin
del fiador ser siempre de dar, y todava, de dar una suma de dinero. (2343 inc. 2).
Si la obligacin afianzada es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el
hecho en lugar del deudor; garantiza nicamente el pago de los perjuicios que la
infraccin acarree al acreedor.
La obligacin de no hacer se resuelve en la de indemnizar perjuicios si el
deudor la contraviene y no puede deshacerse lo hecho. La fianza de una obligacin
de esta especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de estos perjuicios
derivados del incumplimiento. (2343 inc. 3)
4.- La causa de la fianza:
Si se trata de una fianza gratuita, como lo es la generalidad, la causa se
encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir.

144

Si se trata de una fianza remunerada, la causa se encontrara en la

remuneracin ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obligacin del fiador debera
buscarse en sus relaciones con el deudor principal.
Pero, de inmediato surgen dos objeciones:
.- El deudor es un extrao a contrato de fianza
.- Como extrao que es el deudor, a veces permanecer ignorante de los
motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato, que se celebra entre acreedor y fiador, la causa
ofrecera la curiosa peculiaridad de no formar parte del acuerdo de voluntades de
los contratantes acreedor y fiador- y constituira un elemento extrao al contrato.
La obligacin del fiador para con el acreedor se encontrara separada de su
causa; sera una obligacin abstracta, o mejor dicho, una obligacin sin causa.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, en estos casos se
confunde con el consentimiento.
Fianza de obligaciones futuras:
Es factible que se constituya una fianza para garanta de una obligacin
futura. (2339), lo que significa que en este caso la fianza se otorga con anterioridad
a la constitucin de la obligacin principal.
Parece esta situacin ser contraria al carcter accesorio de la fianza, pero lo
que caracteriza el contrato accesorio no es que no pueda existir sin una obligacin
principal sino que no pueda subsistir sin ella.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza la facultad de
retractarse mientras no llegue a existir la obligacin principal (2339).
Esta facultad de retractacin no se justifica, pues mientras no exista la
obligacin principal, no hay fianza; y el fiador de una obligacin futura no resultar
obligado sino cuando se perfeccione la obligacin principal, de manera que
mientras no haya obligacin resulta inocuo que el legislador le otorgue la facultad
de retractarse, cuando dicha prerrogativa la tiene en virtud de las normas generales.
Pero en todo caso, es importante consignar que la fianza de una deuda futura
es una obligacin condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda, y es claro
que una personal condicionalmente obligada no puede retractarse antes del
cumplimiento de la condicin.
En todo caso, el fiador que se retracta debe dar aviso de su retractacin

Obligacin de rendir fianza y calidades del fiador:

Personas obligadas a rendir fianza:

145

El fiador se obliga siempre en virtud de su libre declaracin de voluntad;

nadie puede estar obligado jams a constituirse fiador si no consiente en ello; pero
el deudor suele verse en la necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a peticin
de ste. Tales casos son;
a) Esta obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (2348 N 1)
b) Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de
poner en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (2348 N 2)
c) Debe rendir fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se ausente
del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (2348 N 3). Aqu deben
concurrir los tres requisitos copulativos.
d) Finalmente debe rendir fianza el deudor cuyo fiador se torna insolvente
(2349). Resulta lgico pues la primera fianza en definitiva no constituye ninguna
garanta para el acreedor.
Calidades que debe reunir el fiador:
El deudor que est obligado a proporcionar un fiador, no puede dar uno
cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su capacidad, a su
solvencia y a su domicilio (2350).
Respecto a la capacidad del fiador, ella ya fue examinada anteriormente.
Ahora corresponde examinar los requisitos relativos a su solvencia y domicilio.
Solvencia del fiador;
Significa que tenga bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder enteramente discrecional y ha
fijado las bases segn las cuales debe estimar la solvencia.
a) Primeramente, por regla general, para apreciar la solvencia del fiador slo
se consideran sus bienes races, salvo en materia comercial o cuando la deuda
afianzada es pequea.
b) Pero no todos los inmuebles deben ser tomados en cuenta:
1.- No deben tomarse en cuenta los inmuebles ubicados fuera del territorio
nacional;
2.- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas;
se consideran gravosas aquellas de un valor considerable, en relacin con el valor
que tenga la finca.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de pagarse
preferentemente, los inmuebles fuertemente gravados constituyen una garanta
puramente nominal para otros acreedores.
3.- Tambin se excluyen los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias,
toda vez que dicha condicin expone al fiador a perder sus derechos y con ello
desaparecera la expectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a tal
condicin (vgr. El inmueble por cuyo compra deba el fiador un saldo de precio).

146

4.- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles embargados. La enajenacin

por el acreedor de bienes ya embargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5.- Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigiosos, en esta materia no
slo se consideran litigiosos los inmuebles que son actualmente materia de un
juicio, sino tambin aquellos cuyos ttulos adolezcan de defectos que hagan prever
un litigio.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el fiador pueda contar con
certeza, tanto da que el litigio est iniciado o que sea inminente.
6.- Tampoco se consideran los bienes inmuebles, an cuando no tengan
ninguna limitacin jurdica para responder por obligaciones ajenas, en aquellos
casos en que el fiador est recargado de deudas, en otras palabras, cuando sea
insolvente.
Efectos de la fianza:
Esta situacin debe enfocarse desde un triple punto de vista:
1.- Efecto de la fianza entre el acreedor y el fiador
2.- Efecto de la fianza entre el fiador y el deudor
3.- Efecto de la fianza entre los cofiadores
Efecto de la fianza entre acreedor y fiador:
Estos efectos deben considerarse en dos momentos:
Antes que el acreedor reconvenga al fiador
Despus que el acreedor reconvenga al fiador
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvencin del fiador se refieren a la
facultad de ste de pagar la deuda y de exigir que el acreedor, desde que se haga
exigible la obligacin, proceda contra el deudor principal.
Los efectos posteriores dicen relacin con los medios de defensas con que
cuenta el fiador.
1.- Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda: (2353)
Esta facultad opera siempre que el deudor principal tambin goce de dicha
prerrogativa.
As, el fiador, puede cumplir la obligacin que no se ha hecho exigible; podr
tambin cumplir la obligacin a plazo, mientras se encuentra pendiente, cada vez
que el plazo este establecido en beneficio del deudor.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo debe esperar que se
cumpla dicho plazo para ejercitar contra el deudor la accin de reembolso de lo que
pag anticipadamente (2373).
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias
perjudiciales para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la

147

oportunidad de oponer excepciones personales suyas y determinar que el deudor

pague la deuda ya satisfecha por el fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efectuar el pago. La
omisin del aviso produce dos importantes consecuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer
al acreedor (2377 inc. 1)
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la
deuda ignorando que el fiador la haba satisfecho (2377 inc. 2).
2.- Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el deudor:
Cuando se hace exigible la obligacin principal, el fiador esperar,
regularmente, que el acreedor tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar
que el acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de inmediato contra el
deudor principal. (2356).
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado de incertidumbre acerca
de su responsabilidad y evitar que la negligencia del acreedor deje transcurrir el
tiempo sin perseguir al deudor, con riesgo de que ste caiga en insolvencia,
perjudicando su accin de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor omite perseguir al
deudor, no ser responsable el fiador por la insolvencia del deudor principal,
sobrevenida durante el retardo (2356).
Es decir, en este caso, la insolvencia sobreviviente del deudor poner fin a la
responsabilidad del fiador.
Iniciativa del acreedor;
Puede el acreedor perseguir al fiador desde que la obligacin se hizo exigible;
no es necesario que primeramente persiga al deudor principal.
La definicin del articulo 2335 establece que el fiador se obliga a cumplir en
todo o parte la obligacin, si el deudor principal no la cumple. Pero, en verdad, la
obligacin del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro e incierto de
que el mismo deudor no la satisfaga. El beneficio de excusin o de orden de que
goza el fiador no importa que el acreedor deba necesariamente perseguir primero al
deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y slo en caso de que lo invoque, el
acreedor debe accionar primeramente contra el deudor principal.
Defensas del fiador;
Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar con que
herramientas cuentas el fiador para defenderse.
Ellas son:
El beneficio de excusin
El beneficio de divisin
La excepcin de subrogacin y
Excepciones reales y personales

148

I.- Beneficio de excusin:

La naturaleza misma de la fianza justifica este beneficio; sin duda que el
fiador no ignora que se expone a pagar por el deudor; pero el slo hecho de que se
obligue prueba que se forja la ilusin de que el deudor cumplir con su obligacin
oportunamente.
Entonces su buena voluntad merece una proteccin; que no se le persiga en
sus bienes sino en defecto del deudor (2357).
Este, como todo beneficio, es generalmente facultativo para el fiador y por
ende puede renunciar a l.
Sin embargo hay casos en que el acreedor debe necesariamente practicar la
excusin, como requisito previo indispensable para proceder contra el fiador.
Ello ocurre:
1.-.- Cuando as se ha estipulado expresamente
2.-.- Cuando el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a
pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor.
En este caso, como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que no puede
obtenerse del deudor, es lgico que el acreedor debe perseguir primeramente a ste.
Obligndose de esta manera, el fiador no es responsable de la insolvencia del
deudor, con tal que concurran los siguientes circunstancias;
a).- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar y
b).- que haya sido negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes ser
necesario que disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en
cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusin:
Son tres:
1.- Que el fiador no ste privado del beneficio:
El beneficio de excusin es de la naturaleza de la fianza y por consiguiente
puede el fiador estar privado de este beneficio sin que por ello el contrato de fianza
resulte ineficaz o degenere en un contrato diverso.
Por ello, no goza del beneficio de excusin el fiador que ha renunciado a l
de manera expresa (2360). Tambin se entiende que puede haber renuncia tcita y
ello se verificar cuando no ejerce el fiador este beneficio de manera oportuna.
Tampoco goza del beneficio de excusin el fiador que se ha obligado
solidariamente, pues en este caso es un deudor frente a su acreedor y solamente ser
un fiador en su relacin con el deudor (1522).
Tampoco goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural,
pues es preciso que la obligacin principal produzca accin.
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exigir al acreedor que
persiga primeramente al deudor contra quien carece de accin.

149

Tampoco procede oponer este beneficio en la fianza judicial. Para que goce
de esta ventaja, es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez .
Esta ltima exclusin no se justifica, pues el fiador debe gozar del beneficio
de excusin, cualquiera que sea la clase de fianza, pues siempre su obligacin
proviene de su libre voluntad; adems, en la fianza legal tambin goza del mismo
beneficio, de manera que no existe explicacin del porque se suprime este derecho
en la fianza judicial.
Leer art. 2358.2.- Que se oponga en tiempo oportuno
Oportunidad para oponer el beneficio de excusin:
Debe oponerse despus de que el fiador haya sido requerido, salvo que el
deudor al tiempo del requerimiento no tenga bienes y despus los adquiera.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado dicha oportunidad;
.- Si se trata de un juicio ordinario, dicho beneficio debe ejercerse en el
trmino para contestar la demanda y antes de su contestacin. En el fondo
constituye una excepcin dilatoria;
.- En el juicio ejecutivo debe hacerse valer en el escrito de oposicin a la
ejecucin (464 N 5)
3.- Que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el
cumplimiento de la obligacin:
No puede el fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el deudor
principal; debe sealar los bienes del deudor en que debe perseguir primeramente la
deuda (2358 N 6).
No se deben tomar en cuenta para la excusin los bienes que seala el art.
2359, bien por las dificultades de su realizacin, bien porque resulta problemtico
que el acreedor pueda satisfacerse con ellos. (leer art. 2359). Son situaciones
similares a las mencionadas en el art. 2350.
Costos de la excusin.
Tiene el acreedor derecho para que el fiador le anticipe los costos de la
excusin (2361 inc. 1).
No est obligado el fiador a proporcionar de inmediato los fondos, so pena de
que se rechace su excepcin. El suministro de los costos no es un requisito del
beneficio de excusin. Debe el fiador anticipar los gastos siempre que el acreedor se
lo exija.
La razn del anticipo de los gastos es obvia; el juicio en que el acreedor
persiga al deudor puede redundar en provecho del fiador, quien se liberar total o
parcialmente de la obligacin, y el fiador no recurrir al beneficio de excusin con
fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.

150

A falta de acuerdo de las partes, el juez regula el monto del anticipo, y

nombrar la persona en cuyo poder se consigne, pudiendo ser el mismo acreedor
(2361 inc. 2).
El beneficio de excusin procede una sola vez:
Slo puede el fiador ejecutarlo en una nica oportunidad (2363). El fiador
debe sealar todos los bienes del deudor y no puede pretender, a pretexto de que la
excusin no produjo resultado o los bienes fueron insuficiente, sealar otros bienes
del deudor.
La regla tiene una sola excepcin; salo que los bienes hayan sido adquiridos
posteriormente por el deudor principal.
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias:
El fiador debe sealar para la excusin los bienes del deudor a quien afianz,
La regla sufre excepcin en las obligaciones solidarias, pues en tal caso si hay
varios deudores solidarios y uno de ellos ha dado fianza, el fiador reconvenido
tendr derecho para que se excusen no slo los bienes de este deudor, sino tambin
de los dems codeudores.
El fiador de uno de los deudores solidarios es considerado, en cierto modo,
como fiador de todos.
En todo caso existe entre los artculos 2362 y 2373 una notoria contradiccin,
pues mientras el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como
fiador de todos, el ltimo artculo slo le da accin de reembolso contra el que
expresamente afianz.
Beneficio de excusin del subfiador:
Goza, lgicamente, tambin del beneficio de excusin respecto de su fiador,
pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto del deudor principal.
Efectos del beneficio de excusin:
a.-Desde el punto de vista procesal, al ser una excepcin dilatoria en el juicio
ordinario, suspende la continuacin del juicio, quedando liberado, entretanto, el
fiador a pagar la deuda afianzada.
b.-El acreedor queda obligado a practicar la excusin, esto es, a perseguir al
deudor principal (2365 inc. 1).
c.- Si los bienes excutidos no son suficientes, el acreedor deber resignarse a
recibir un pago parcial. Solamente puede perseguir al fiador por el saldo insoluto.
(2364)
II).- Beneficio de divisin:
Este beneficio slo tiene lugar cuando existe pluralidad de fiadores

151

Si son varios los fiadores se entender dividida la deuda entre ellos por partes
iguales y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa (2367)
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo opera de
pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusin es una excepcin dilatoria, el beneficio de
divisin es una excepcin perentoria.
Requisitos del beneficio de divisin:
a).- Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago. La
estipulacin de la solidaridad es una renuncia elocuente al beneficio de divisin.
b). Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda,
independiente que las fianzas hayan sido constituidas en forma separada. (2368).
Forma de la divisin:
Por regla general, la divisin de la deuda entre los fiadores se hacer por partes
iguales. Existen sin embargo dos excepciones:
a) .- La divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes, por lo
tanto la insolvencia de alguno de ellos grava a los dems fiadores y por consiguiente
van a responder los solventes de una cuota mayor (2367 inc. 2).
Se critica esta excepcin pues en el fondo la obligacin de todos los fiadores
frente al acreedor es simplemente conjunta y por ende la insolvencia de uno de estos
varios deudores no puede afectar a los dems deudores. (ver art. 1355 y 1363).
b) .- Cuando alguno de los fiadores ha limitado su responsabilidad a una
suma o cuota determinada, en tal caso la divisin no ser por partes iguales. Si por
ejemplo dicho fiador limit su responsabilidad a una cuota menor que la que le
corresponda legalmente, entonces la cuota de los cofiadores ser mayor a la que
por ley estaban obligados, y viceversa.
III.- Excepcin de subrogacin:
El fiador que se obliga tiene ciertamente en cuenta que, si es obligado a
pagar, podr repetir contra el deudor. Mas an, con arreglo al art. 1610 N 3, se
subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es necesario que el acreedor
conserve sus acciones. Perdidas estas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad
de subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de lo que pag.
El art. 2381 N 2 dispone que se extingue la fianza en cuanto el acreedor por
hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho a
subrogarse.
La extincin de la fianza ser total o parcial segn las circunstancias (ver
2355). (vgr. Acreedor que remite una deuda o que consiente en el alzamiento de una
hipoteca o de una prenda).

152

Mediante la excepcin de subrogacin, pues el fiado puede, segn las

circunstancias, obtener que se rebaje la demanda del acreedor y, an, que se le
declare libre de toda responsabilidad.
IV Excepciones reales y personales:
Adems de las excepciones sealadas, propias de la fianza, el fiador puede
oponer al acreedor toda clase de excepciones reales y las personales.
Se denominan excepciones reales las inherentes a la obligacin principal y
personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado. (2354)Llama la atencin que la ley considere en el art. 2354 excepciones reales las
de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad relativa que provenga de fuerza o
dolo, cuando en verdad se trata de excepciones personales porque la nulidad slo
puede pedirla la vctima del vicio (1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepcin de nulidad fundada en estas
causales. El carcter accesorio de la fianza justifica esta regla excepcional, porque
anulada la obligacin principal, se extingue la fianza.
La excepcin de cosa juzgada compete al que ha obtenido en el juicio y a
todos aquellos a quienes, segn la ley, aprovecha el fallo (177 CPC); tambin se
justifica esta excepcin, porque el fiador es uno de quienes puede aprovecharse de
la cosa juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor principal.

Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor:

El fiador que paga no cumple una obligacin propia, en que tenga un personal
inters, por consiguiente debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una accin persona contra el
deudor; adems. La ley le subroga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su
accin personal o la accin subrogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso
anticipado, justamente para evitarse el trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre el deudor y fiador deben
considerarse en dos momentos; antes y despus de verificado el pago.
Efectos anteriores al pago:
Derechos del fiador antes del pago:
Ciertas circunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el justo temor
de que ni lograr que se le reembolse una vez efectuado el pago y de que sus
acciones con tal objeto resultarn ilusorias.

153

En tales circunstancias el fiador tiene derecho para que el deudor principal le

obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios de pagos
(2369 inc. 1).
Relevarlo de la fianza significa que otra persona garantice la obligacin
principal.
Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione las resultas de la fianza
(una hipoteca, una prenda o una fianza). Esta ltima garanta se denomina
contrafianza.
Por ltimo, el fiador puede exigir del deudor que consigne medios suficientes
para efectuar el pago.
Quin elige entre las medidas indicadas, el fiador o el deudor?.
Por tratarse de una obligacin alternativa, la eleccin corresponde al deudor,
esto es, al deudor principal.- (art. 1500 inc. 2)
No se conceden los derechos anteriores al que afianza contra la voluntad del
deudor.
Circunstancias que autorizan al fiador para ejercer estos derechos:
El artculo 2369 enumera taxativamente las circunstancias que autorizan al
fiador ejercitar los derechos indicados. (leerlo).
Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda:
Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuencia que uno pague lo
que el otro ha pagado y privarles de excepciones que podra haber hecho valer..
a).- Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, es responsable para con ste de
lo que, ignorando la extincin de la deuda, pagare de nuevo; pero tendr accin
contra el acreedor por el pago indebido (2376)
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede repetir contra el acreedor.
Lo curioso de esta situacin es que el legislador considera indebido el primer
pago que hace el deudor al acreedor; cuando en verdad, el pago indebido es el
segundo que hace el fiador.
b).- Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una doble consecuencia:
1.- En caso de que el deudor pague la deuda por su parte, no tiene el fiador
recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor
por el pago indebido (art. 2377 inc. 2)
El fiador, en otros trminos, no tiene derecho al reembolso, sino a repetir
contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer pago que
hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2.- El pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones
que pudo oponer al acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando
ste intente las acciones encaminadas al reembolso (2377 inc. 1).

154

Accin de reembolso:
La accin que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del contrato
de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso.
Se le denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del
fiador, a diferencia de la accin subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos
de su acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su
favor opera.
Fundamento de esta accin:
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el resultado de un
mandato; es la accin derivada del mandato la que permitir al fiador reembolsarse
Si la fianza se otorga sin oposicin del deudor, puede estimarse que existe
una agencia oficiosa. El fiador habr realizado una gestin til al deudor y para
reembolsarse dispondr de la accin resultante de la gestin de negocios.
La ley no hace distinciones al respecto en el art. 2370 (leerlo).
Extensin de la accin de reembolso:
La accin de reembolso permite al fiador quedar totalmente indemne de las
consecuencias de la fianza. La equidad exige que no se ha haga vctima de sy
devocin.
Por ello la accin de reembolso comprende:
a).- El capital pagado (2370)
b).- Los intereses. Estos se deben desde que el deudor se encuentre en mora.
(1559)
c).- Los gastos. Ac se comprenden los gastos ocasionados por la persecucin
del deudor y que el fiador haya debido pagar al acreedor, como los que le ocasione
al fiador la demanda del acreedor en contra suya. El art. 2370 inc. 3 pone un lmite
al reembolso de los gastos, pues se excluyen los gastos inconsiderados ni aquellos
extemporneos. Por ende, slo se incluyen los gastos prudentes que el fiador haya
efectuado despus de notificar al deudor la demanda que se ha instaurado en su
contra.
Es justo que los gastos anteriores sean de cargo del fiador porque advertido
el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d).- Los perjuicios sufridos. Cmo el hecho de haber visto embargar y
rematar bienes suyos a vil precio, o que producto de la fianza, tuvo que descuidar el
pago de deudas personales.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso:
Cuatro requisitos o condiciones son necesarios para que el fiador pueda
ejercitar la accin personal de reembolso:
Que no se encuentre privado de la accin
Que haya pagado la deuda
Que el pago haya sido til

155

Que entable la accin en tiempo oportuno.

1.- Fiadores privados de la accin de reembolso:
a).- Est privado de la accin, por razones obvias, el fiador de una obligacin
natural (2375 N 1)
b).- Tampoco tiene derecho a la accin de reembolso el fiador que se oblig
contra la voluntad del deudor principal (2375 N 2)
Pero la ley agrega que gozar del derecho del reembolso cuando se haya
extinguido la deuda, y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra quien
hubiere lugar segn las reglas generales.
Hace el Cdigo un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza del beneficio
de reembolso cuando afianz sin oposicin del deudor y carece de dicho derecho si
se oblig contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber extinguido la
deuda; si no la ha extinguido, hyase obligado con o sin voluntad del deudor, no
tiene accin de reembolso, por lo que la excepcin en comento es puramente
nominal.
c).- No tiene el fiador accin de reembolso cuando paga sin dar aviso al
deudor y ste, por su parte, paga igualmente la deuda.
En este caso no tiene accin contra el deudor; slo le corresponde la de pago
de lo no debido contra el acreedor.
2.- Pago del fiador;
Para entablar la accin de reembolso es menester que el fiador haya pagado la
deuda.
Aunque el Cdigo se refiere al pago, es justo hacer extensiva la regla a los
casos en que el fiador extinga la deuda por otro medio que le signifique un
sacrificio econmico, como una dacin en pago, una compensacin.
Si la obligacin se extingue por algn medio no oneroso para el fiador, es
obvio que no tiene accin de reembolso. (2374)
3.- El pago debe ser til:
Se entiende que el pago es til cuando es capaz de extinguir la obligacin.
Ver el art. 2375 N 3.
4.- La accin de reembolso debe interponerse oportunamente:
Como es lgico, el fiador debe deducir la accin de reembolso despus del
pago y, por regla general, podr hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepcin no podr entablar la accin cuando la obligacin principal no
era an exigible, esto es, si el fiador pag anticipadamente. (2373).
Por otra parte, el fiador deber entablar la accin antes de que prescriba. El
plazo de prescripcin es de diez aos, contados desde el pago o desde que se hizo
exigible la obligacin principal, en su caso.

156

Contra quien puede entablarse la accin de reembolso:

Se dirige contra el deudor, pero es necesario hacer algunos distingos para
determinar las condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son varios los
deudores:
a).- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el
fiador slo podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b).- Si la obligacin es solidaria, es necesario hacer una nueva distincin; si el
fiador afianz a todos o slo a algunos de los deudores solidarios.
1.- Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudores, puede pedir el
reembolso del total a cualquiera (2372).
2.- En caso de haber afianzado a uno de los deudores, el fiador puede
reclamar el total slo al afianzado. (2372).
En otros trminos, el fiador de uno de varios deudores solidarios no tiene
accin de reembolso contra los codeudores no afianzados.
En todo caso, si el fiador est privado de la accin de reembolso en contra de
los deudores solidarios no afianzados, igualmente le queda a salvo la accin
subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno de los restantes
codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efectuado el deudor afianzado.

Accin subrogatoria:
Aparece reconocida en el artculo 1610 N 3, por lo tanto se trata de una
subrogacin legal.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor
satisfecho de su crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el
pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el
reembolso; la accin personal y la accin subrogatoria.
Por lo general, la accin subrogatoria ser ms ventajosa porque permite al
fiador gozar de las diversas garantas, privilegios, prendas o hipotecas- de que
gozaba el acreedor.
La accin subrogatoria puede ser ms eficaz, pero de alcance ms restringido
que la de reembolso. Por la primera, el fiador no puede reclamar intereses si el
crdito no los devengaba a favor del acreedor, ni gastos, ni perjuicios.
Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria:
Por excepcin el fiador no goza de esta accin. Ello ocurre:
Cuando se es fiador de una obligacin natural
Cuando el fiador pag sin dar aviso al deudor principal y ste ltimo,
ignorando aquello, paga de nuevo al acreedor. (2377)

157

En este segundo caso al fiador slo le cabe la accin de pago de lo no debido.

Contra quien se dirige la accin subrogatoria:
Puede ir dirigida contra el deudor principal, contra los codeudores solidarios
o contra los cofiadores (1612).
Diferencias entre la accin personal de reembolso y la accin
subrogatoria:
1.- La accin personal corresponde al fiador por derecho propio; por la accin
subrogatoria el fiador ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia de que
le sustituye y ocupa su lugar.
2.- La accin personal comprende todo lo que el fiador pag, con intereses y
gastos, y an los perjuicios que hubiere sufrido. La accin subrogatoria slo faculta
al fiador para reclamar, estrictamente, lo que pag al acreedor.
3.- La accin personal no tiene garantas de ninguna clase; La accin
subrogatoria est rodeada de todas las garantas con que contaba el acreedor.
4.- En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la accin personal concurre
en igualdad de condiciones con el acreedor para el pago del saldo; ejercitando la
accin subrogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (1612 inc. 2)
5.- La prescripcin de la accin de reembolso corres desde el pago y,
excepcionalmente, desde que la obligacin principal se hizo exigible cuando el
fiador efectu un pago anticipado. La prescripcin de la accin subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligacin principal en manos del primitivo acreedor.
Accin del fiador contra su mandante:
Cuando el fiador se obliga por encargo de un tercero, en este caso
dispone, todava, de una tercera accin. Puede accionar contra el tercero por cuyo
encargo se constituy fiador (2371).
Toca al fiador elegir la accin que juzgue ms conveniente.
Efectos entre los cofiadores:
Cuando son varios los fiadores, la deuda se divide entre ellos, de pleno
derecho, en cuotas iguales.
Dicha divisin en partes iguales no tiene lugar en caso de insolvencia de un
cofiador o cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma
determinada.

Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde:

El fiador que paga ms de lo que le corresponde beneficia a sus cofiadores y
tiene derecho a que le reembolsen el exceso pagado (2378).

158

En este caso existen dos acciones que puede ejercer simultneamente; la

accin de reembolso por la cuota respectiva en contra del deudor principal y la
accin subrogatoria en contra de los dems cofiadores por la cantidad pagada en
exceso.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva puede intentarse contra
el cofiador. (2380).
Excepciones de los cofiadores:
Los cofiadores pueden oponerse entre s, las excepciones reales y las suyas
personales (2379).
Extincin de la fianza:
El contrato de fianza se puede extinguir por va consecuencial o por va
directa o principal.
La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.
Extincin por va consecuencial:
Se extingue por va consecuencia, cada vez que se extinga, por un medio
legal, la obligacin principal. (2381 N 3).
Aqu se aplica el principio de la accesoriedad.
En este caso, si la obligacin principal se extingue por pago, por confusin,
compensacin, remisin etc.. trae como consecuencia la extincin tambin de la
fianza.
Solamente la nulidad de la obligacin principal por la relativa incapacidad del
deudor deja subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepcin personal que el fiador lgicamente no puede
invocar (2354).
Extincin por va principal:
Se extingue por va directa cuando cesa la responsabilidad del fiador, aunque
la obligacin principal contine vigente. (2381).
En este caso se puede extinguir por los modos generales de extincin de
obligaciones. (pago de la deuda por parte del fiador, cuando el acreedor releva de la
fianza al fiador ect.)
Dos causales importantes en esta materia es la dacin en pago y la confusin.
El art. 2382 se refiere a la dacin en pago y el art. 2383 se refiere a la
confusin.
Causa de extincin especial de la fianza es el relevo de ella en todo o en parte
a que se refiere el art. 2381 N 1 y en el caso del art. 2381 N 2.

159

La extincin de la fianza, por una u otra va, puede ser total o parcial.

EL CONTRATO DE PRENDA:
El artculo 2384 dispone que por el contrato de empeo o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.

160

La definicin no es acertada, pero seala las caractersticas ms salientes de

la prenda; que es un contrato, requiere la entrega de la cosa; recae sobre cosas
muebles y constituye una caucin.
Una definicin ms acertada es sealar que se trata de un contrato en que se
entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crdito, otorgndole la
facultad de perseguir la cosa empeada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realizacin, si el deudor no cumple con la
obligacin garantizada.
El trmino prenda tiene una triple acepcin; sirve para designar el contrato
antes definido; la cosa entregada (2384 inc. 2) y el derecho real que se genera para
el acreedor (577).
Prendas especiales;
La legislacin relativa a la prenda se ha diversificado en los ltimos aos,
toda vez que el contrato de la forma que aparece regulado en el Cdigo Civil no
satisfaca las necesidades actuales y por ello, hoy en da existen cuerpos legales
que tratan contratos de prendas que se sujetan a normas diferentes de aquellas que
figuran en el Cdigo, siendo todas ellas similares en orden a que el deudor conserva
la tenencia de la cosa prendada, a diferencia del contrato de prenda civil
contemplado en el Cdigo Civil, que en el fondo debe considerarse para estos
efectos en la prenda comn.
Los contratos de prenda ms relevantes, donde no existe desplazamiento de la
cosa empeada, son el contrato de prenda industrial, el de prenda agraria y el
contrato de prenda sin desplazamiento.
Ms adelante, examinaremos lo sustancial de estos contratos, estando la
mayora de ellos dentro de la rbita mercantil.
Caracteres de la prenda:
1.- Es un contrato:
Por lo que requiere un acuerdo de voluntades entre el acreedor prendario y la
persona que la constituye.
El art. 2392 declara que no se podr tomar al deudor cosa alguna contra su
voluntad para que sirva de prenda y, aade, asimismo, que no se podr retener una
cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acreedor y el deudor. Puede
celebrarse tambin entre el acreedor y un tercero, que empea un bien suyo en
garanta de una deuda ajena (2388).
Cuando la prenda se otorga por un tercero que no se obliga personalmente,
queda afecto al cumplimiento de la obligacin nicamente el bien empeado.
2.- La prenda es un contrato real:

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El contrato se perfecciona por la entrega de la cosa empeada (2386)

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria publicidad al contrato y es
factor determinante de la gran eficacia de la garanta prendaria.
Sin embargo este carcter lo pierden las prendas especiales, las cuales son por
lo general contratos solemnes.
3.- Es un contrato unilateral:
Del contrato de prenda slo nacen obligaciones para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el nico obligado y su obligacin consiste en
restituir la cosa cuando ha sido satisfecho de su crdito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pagar los gastos en que
haya incurrido el acreedor en la conservacin de la prenda y los perjuicios que la
haya irrogado la tenencia (2396)
Hoy en da, muy diversa es la situacin en las prendas sin desplazamientos,
donde el acreedor no contrae la obligacin de restituir porque el deudor conserva la
tenencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a conservar la prenda y a
gozarla en trminos que no la menoscaben.
4.- La prenda es un contrato accesorio:
La prenda se celebra para la seguridad de un crdito. El art. 2385 dispone que
el contrato de prenda supone siempre una obligacin principal a que accede.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la prenda un contrato
accesorio son sobradamente conocidas.
5.- La prenda es un derecho real
El art. 577 as lo destaca.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acreedor es el derecho de
persecucin, que le permite ejecutar su crdito en los bienes empeados, aunque el
deudor los haya enajenado.
Esta facultad de perseguir la cosa es consecuencia del derecho real que la
prenda engendra.
6.- La prenda es un derecho mueble:
Los derechos reales son muebles o inmuebles segn la cosa en que se ejercen.
Como la prende recae necesariamente sobre muebles, es por lo tanto un derecho que
tiene ste carcter.
7.- La prenda es un ttulo de mera tenencia:
El acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa empeada (714); la ley le
considera investido de los deberes y responsabilidades de un depositario (2395)
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prendario es dueo y poseedor
del derecho real de prenda.
Privilegio de la prenda:

162

La prenda otorga al acreedor prendario un privilegio de segunda clase (2474

N 3).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros.
El privilegio, junto con el derecho de persecucin, da a la prenda su plena
eficacia como caucin.
Indivisibilidad de la prenda;
La prenda es indivisible, aunque sea divisible la obligacin principal, y a
pesar de que la cosa empeada admita divisin.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:
El deudor no puede recobrar ni siquiera en partes la prenda, mientras no haya
satisfecho ntegramente la deuda (2396)
El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda,
ni an en parte, mientras no se extinga totalmente la obligacin; el acreedor a quien
se le ha satisfecho su parte o cuota en el crdito, no puede remitir la prenda, ni an
parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores. (1526 N 1)
La regla anterior es aplicable a los herederos del acreedor y del deudor
(2405).
Elementos del contrato de prenda
El contrato de prenda debe reunir los requisitos o elementos comunes a todo
contrato.
En esta materia se comprenden:
1.-Las formas del contrato
2.-La capacidad de los contratantes
3.-Las cosas que pueden empearse y
4.-Las obligaciones susceptibles de garantizarse con prenda.
1.-Las formas del contrato:
Entrega de la cosa empeada:
Para que se constituya el contrato de prenda es necesario, adems del acuerdo
de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor (2386).
Esta entrega tiene dos finalidades; primeramente sirve de eficacia a la
garanta prendaria, pues el acreedor no tendr dificultades para realizar y pagarse de
manera preferente de un bien que tiene en su poder; y en segundo lugar, constituye
una medida indispensable de publicidad, pues el desplazamiento advierte a los
terceros la existencia de la prenda.
Para conseguir estos propsitos es menester que la entrega sea real y no
meramente simblica., pues una entrega simblica no respondera al propsito que
tuvo en vista el legislador.

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Nada dice el legislador si la entrega puede hacerse a un tercero, designado

por el acreedor o por ambas partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad,
razn suficiente para inclinarse por la afirmativa. El Cdigo de Comercio resuelve
expresamente esta situacin, permitiendo que la entrega se haga a un tercero
elegido por las partes (817)
Prenda sobre crditos:
Los crditos son susceptibles de constituirse en prenda y el legislador
reglamente la forma en que ello opera, dada la naturaleza de estos bienes. Sobre el
particular, el art. 2389 as lo regula.
Como el crdito es un bien incorporal se entrega el ttulo, esto es, el
documento en que el crdito consta.
Pero no basta la entrega del ttulo, es preciso, adems, la notificacin al
deudor prohibindole que pague al acreedor.
La notificacin del deudor, a la inversa de lo que ocurre en la cesin de
crditos, es indispensable para que la prenda se perfeccione an entre las partes. La
cesin en cambio, perfecta entre las partes por la entrega del ttulo, requiere de la
notificacin o aceptacin para que se perfeccione respecto del deudor cedido y de
terceros.
Prenda comercial:
La prenda mercantil se encuentra reglamentada en los art. 813 y ss. Del
Cdigo de Comercio; como la prenda civil, se perfecciona por la entrega de la cosa,
pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito. Este
requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor
prendario.
Prendas especiales;
El desplazamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras ocasiones,
causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de la cosa empeada le priva de sus
elementos de trabajo y de los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan porque falta el
desplazamiento de la cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en
un contrato solemne.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por la inscripcin del
contrato en el Registro Especial de Prenda.
2.- Capacidad de las partes:
Facultad de enajenar;
La prenda priva al constituyente de importantes atributos del dominio, como
son el uso y goce de la cosa. Por ello se dice que la prenda constituye una acto de

164

enajenacin (2387) y por ende, quien la constituye debe tener facultad para
enajenarla.
Las personas incapaces no puede empear sino con arreglo a las normas
legales que rigen la enajenacin de los bienes muebles de estas personas.
3.- Cosas que pueden empearse:
Todas las cosas muebles, en principio pueden empearse, tanto corporales
cono incorporales (2389).
Esta regla tiene algunas limitaciones.
a).- No pueden empearse las cosas que no son susceptibles de ser
entregadas, como las cosas futuras.
b).- Tampoco pueden darse en prenda las naves mayores, esto es, las de ms
de 50 toneladas de registro.
Prenda de cosa ajena:
No es posible constituir prenda de cosa ajena, pues el constituyente carece de
facultad de enajenar.
Sin embargo, los artculos 2390 y 2391 reglamentan los efectos de la prenda
de cosa ajena y de ambos artculos se desprende que la prenda de cosa ajena tiene
eficacia, pues ella produce efectos que pueden enfocarse desde un doble punto de
vista .- Con relacin al dueo de la cosa y entre las partes.
a).- Con relacin al dueo de la cosa, la situacin es anloga a la que se
plantea en la venta de cosa ajena, pues l puede reclamar la cosa ejercitando las
acciones propias del derecho de dominio. El nico lmite que tiene el propietario es
la adquisicin por prescripcin del derecho de prenda, por parte del acreedor
prendario. Mero tenedor de la cosa, el acreedor posee el derecho de prenda,
susceptible de ganarse por prescripcin como los dems derechos reales (arts. 670
inc. 2 y 2498 inc. 2)
b).- Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre las partes,
dependen de la actitud que asuma el dueo.
1.- Si el dueo no reclama la cosa, el contrato conserva su plena eficacia
(2390).
Esta regla tiene su excepcin; el contrato no subsiste pese a la falta de
reclamo del propietario, cuando el acreedor supo que la cosa era hurtada, tomada
por la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplica a la prenda el art. 2183 (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la coda fue tomada por la fuerza,
hurtada o perdida, debe advertir al dueo, dndole un plazo razonable para que la
reclame.
Dado el aviso y si el dueo no reclama la cosa, puede el acreedor prendario
restituirla a quien constituy la prenda, sin responsabilidad alguna.
Si no da el aviso y restituye a quien no era dueo, es responsable de los
perjuicios que de la restitucin se sigan al propietario.

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2.- Si el dueo reclama la cosa y se verifica la restitucin, tiene el acreedor

un triple derecho;
a.-Que se le entregue otra prenda
b.-Que se le otorgue otra caucin adecuada
c.-Que se le cumpla inmediatamente la obligacin, aunque sea de plazo
pendiente. (2391).
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de la obligacin a plazo es
consecuencia de la caducidad del mismo que trae consigo el menoscabo de la
garanta.
Cosas que se pueden empearse en las prendas especiales:
En las prendas especiales slo algunas cosas muebles pueden ser objetos del
contrato de prenda y para ello, en caso particular la ley se ha encargado de
determinar.
Tales bienes aparecen enumerados en el artculo 24 de la Ley sobre Prenda
Industrial.
Especialidad de la prenda:
La especialidad de la prenda, en relacin con la cosa empeada, significa que
sta debe ser determinada.
La determinacin de la cosa empeada es indispensable en la prenda comn.
Esta misma exigencia rige tambin para las prendas especiales.
Pero una excepcin a la regla, entre otras, aparece en las prendas especiales,
como ocurre con la Prenda Industrial, pues si la prenda versa sobre materia primas,
automticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25).
4.- Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
En principio, todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con
prenda.
La prenda comn sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera
que sea su origen, trtese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales
(1472).
En cambio, las prendas especiales, por regla general no sirven para caucionar
sino ciertas obligaciones.
As, la prenda agraria sirve para caucionar obligaciones contradas en el giro
de los negocios relacionados con la agricultura, ganadera y dems industrias
anexas.
La prenda industrial slo puede constituirse para garantizar obligaciones
contradas en el giro de los negocios que se relacionan con cualquiera clase de
trabajos o explotaciones industriales.

166

La prenda de la Ley N 4.702 puede garantizar solamente la obligacin de

pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a plazo.
Especialidad de la prenda en relacin con la obligacin garantizada:
La prenda garantizar, por lo comn, deudas determinadas y especficas.
Pero surge la duda si es posible garantizar con prenda obligaciones
indeterminadas u obligaciones posteriores. En otras palabras, si es posible estipular
una clusula de garanta general prendaria.
Existen razones para inclinarse por la afirmativa, esto es, para considerar
plenamente eficaz dicha clusula.
a).- Por de pronto la ley no la prohbe y debe tenerse presente que en derecho
privado se puede hacer todo lo que la ley no prohbe.
b).- El art. 376, referente al discernimiento de las guardas, exige que el
guardador rinda previamente fianza y en su lugar, puede constituir prenda o
hipoteca suficiente. En esta situacin la prenda garantiza obligaciones futuras e
indeterminadas en cuanto a su monto.
c).- El art. 2401 establece que, extinguida la obligacin, deber el acreedor
restituir la prenda, pero podr retenerla cuando tenga contra el mismo deudor otros
crditos que renen los caracteres que seala la disposicin.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes, establece que la
prenda se har extensiva a otras obligaciones de las mismas partes, es lgico que el
mismo resultado pueda obtenerse por medio de una estipulacin expresa.
d).- La clusula de garanta general no ofrece en la prenda los inconvenientes
que presenta en la hipoteca. No es posible constituir varias prendas sobre la misma
cosa y, por lo tanto, la clusula que se analiza no puede lesionar los intereses de
otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la clusula de garanta general est expresamente
autorizada en unos casos (Prenda Industrial art. 48) y prohibida expresa o
implcitamente en otros (La prenda agraria constituida a favor del Banco del Estado
se permite y se prohbe expresamente en la prenda comercial y en la prenda de las
ventas a plazos).
Efectos del contrato de prenda:
Es necesario examinar los derechos y obligaciones del acreedor prendario y,
separadamente, los derechos y obligaciones del deudor.
Derechos del acreedor prendario:
La prenda otorga al acreedor un conjunto de derechos que le dan a este
contrato su eficacia como garanta real. Dichos derechos son:

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1.-Derecho de retencin
2.-Derecho de persecucin
3.-Derecho de venta
4.-Derecho de preferencia
1.- Derecho de retencin:
Es el derecho que tiene el acreedor para conservar la tenencia de la prenda
hasta el pago ntegro de su crdito.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitucin de la cosa empeada sino
cuando ha cancelado la deuda en su totalidad (2396).
El derecho de retencin reporta considerables ventajas para el acreedor
porque inducir al deudor a cumplir su obligacin, condicin indispensable para
recobrar la prenda y porque har expedito el ejercicio de los derechos de venta y
pago preferente.
El pago debe ser total, as se desprende de las normas generales (1591) y de
lo previsto en el mismo art. 2396.
Por ende el pago comprende el capital, los intereses, los reajustes, los gastos
de conservacin, los perjuicios ocasionados por su tenencia etc.
Adems se debe tener presente que la prenda es indivisible, por lo que si un
acreedor recibe un pago parcial, no est obligado a restituir una parte proporcionada
de la cosa empeada, aunque sea susceptible de divisin.
Reglas de excepcin:
El acreedor puede retener la prenda mientras no se le paga ntegramente;
cumplida la obligacin, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble sentido.
1).- porque el acreedor puede estar obligado a restituir, a pesar de no haberse
cumplido la obligacin.
2.- porque el acreedor puede retener la prenda, pese a que se le ha satisfecho
la obligacin garantizada.
1.- Si el deudor pide la sustitucin de la prenda:
El acreedor debe restituir cuando el deudor pida y obtenga la sustitucin de la
prenda (2396 inc. 2).
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que la cosa empeada se
cambie por otra que le ofrezca adecuada garanta. Ser el juez quien decida y
acoger la peticin del deudor cuando de la sustitucin no se siga perjuicio al
acreedor.
2.-Si el acreedor abusa de la prenda:
Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya pagado, cuando abusa de la
prenda (2396 inc. 3).

168

Ello es lgico, pues est vedado al acreedor, como al depositario, usar o

servirse de la prenda. Por lo tanto, el simple uso de la cosa constituye abuso y hace
perder al acreedor su garanta.
3.-Prenda tcita:
En este caso el acreedor puede retener la prenda, aunque pagada la
obligacin, en el caso del art. 2401. Esta situacin la doctrina la califica como
prenda tcita.
Los requisitos para que opere la prenda tcita son;
a) Es necesario que la prenda se haya constituido por el propio deudor. No
tiene lugar si la prenda se constituy por un tercero.
Ello es de toda lgica pues la prenda tcita se funda en la presunta voluntad
de las partes.
b) Es necesario que los crditos a que se extiende la prenda sean ciertos y
lquidos.
En el fondo, es menester que las nuevas obligaciones no sean condicionales,
pues no es admisible que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de un crdito
cuya existencia es problemtica.
c) Las obligaciones que autorizan la retencin deben haber sido constituidas
despus que la obligacin garantizada con la prenda.
Solamente si el acreedor exigi una garanta prendaria para asegurar la
primera obligacin puede presumirse que las partes han subentendido que la misma
prenda asegure la nueva obligacin.
d).- Es preciso que la nueva obligacin se haga exigible antes del pago de la
anterior.
Si se pag la primera obligacin antes de la exigibilidad de la segunda el
acreedor qued obligado a restituir; la infraccin de su obligacin de devolver, la
circunstancia de haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de que se le
ampare con la facultad de retener la cosa para seguridad de la nueva obligacin. Se
aprovechara el acreedor de su propia culpa.
Casos en que no tiene lugar la prenda tcita:
a) Cuando el acreedor pierde la tenencia de la cosa y sta llega a poder del
deudor.
Tiene el acreedor accin para recobrar la prenda, an contra el propio deudor:
Pero el deudor puede excusarse de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se
constituy la prenda. (2393 inc. 3).
b) Cuando el deudor vende la prenda o constituye a ttulo oneroso un derecho
para el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor constituy los referidos
derechos puede reclamar la entrega de la cosa al acreedor, pagando o asegurando el
valor de la deuda para cuya seguridad se otorg la prenda (2404 inc. 3).

169

2.- Derecho de persecucin

El acreedor prendario, dueo del derecho real de prenda, puede reivindicarlo.
(891).
Por medio de la accin reivindicatoria el acreedor prendario pretender
recobrar la posesin del derecho de prenda. Como no se concibe que el acreedor
pueda poseer este derecho sino a condicin de que detente la cosa, la accin
reivindicatoria, prcticamente, persigue recobrar la tenencia de la prenda.
Por esto el art. 2393 dice simplemente que si el acreedor pierde la tenencia de
la prenda, tiene accin para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se halle,
sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Entonces el derecho de persecucin consiste en la facultad del acreedor
prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona.
Excepcin;
Si bien puede ejercitar la accin reivindicatoria hasta incluso contra el propio
deudor que la constituy, este derecho tiene una limitacin, pues el deudor, a su
vez, tiene el derecho a retener la prenda pagando totalmente la deuda garantizada.
Se comprende que el acreedor carezca de accin para que se le restituya la
tenencia de la prenda si el deudor paga la deuda. El pago de lo debido extingue la
obligacin y por va consecuencial la prenda tambin se extingue.
3.- Derecho de venta
El derecho de venta del acreedor prendario es el derecho que compete a todo
acreedor, referido a la cosa empeada. (2397)
La prenda en todo caso, no excluye el derecho de prenda general, lo que
significa que la constitucin de una prenda no impide que el acreedor persiga el
cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
Este derecho lo reconoce el art. 2397 cuando dice que la facultad del acreedor
de realizar la prenda para pagarse con el producto de la realizacin es sin perjuicio
de su derecho para perseguir la obligacin principal por otros medios.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dispone de la accin
personal que deriva de la obligacin principal; para realizar la prenda, dispone de la
accin prendaria.
Para pagarse con bienes no empeados el acreedor no goza de preferencia,
mientras que est dotado de un privilegio para hacerse pago con el producto de la
venta de la prenda.
Forma de realizacin de la prenda:
La venta de los bienes empeados debe hacerse en pblica subasta y es
necesario que el acreedor prendario tenga un ttulo ejecutivo para poder proceder a
dicha venta. Del carcter ejecutivo debe estar revestido tanto la obligacin principal
como el contrato de prenda.

170

Todos los aspectos procesales son propios del Derecho Procesal y ajenos a
nuestra asignatura por lo que ellos sern omitidos.
Realizacin de las prendas especiales:
La venta de los bienes prendados en virtud de leyes especiales se efectan en
la forma en que cada cuerpo legal especial as lo contempla.
Derecho de intervencin del deudor:
El deudor puede impedir la realizacin de la prenda cumpliendo la obligacin
(2399). Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual
derecho compete al acreedor.
Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda:
El art. 2397 establece que el acreedor, adems de pedir la venta de la prenda
del deudor moroso, puede solicitar que, a falta de postura admisible, sea apreciada
por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crdito.
Este derecho del acreedor prendario es prcticamente inoperante, toda vez
que las leyes especiales sostienen que los bienes prendados se realizan sin fijacin
de mnimo. Cuando hay un mnimo, se concibe que no haya postura admisibles
porque nadie est dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mnimo, el acreedor puede adquirir la cosa a
cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasacin
pericial previa.
Todas las reglas contenidas tanto en el Cdigo Civil como en las leyes
especiales de prendas, relacionadas con la forma de efectuarse la realizacin de los
bienes prendados son de orden pblico, de manera que en esta materia las partes no
pueden derogarlas convencionalmente. (ver art. 2397).
Prenda sobre crditos:
Tratndose de la prenda de un crdito, el artculo 12 del DL. N 776 faculta y
an obliga al acreedor prendario a cobrarlo. Con este objeto se le considera
representante legal del deudor.
Las cantidades que se perciban con ocasin del cobro del crdito, las aplicar
el acreedor al pago de su crdito si este fuere de igual naturaleza, y en seguida, debe
rendir cuenta al deudor.
En este caso entonces, no existe realizacin del crdito sino lisa y llanamente
cobro del mismo y luego el acreedor se paga.
Imputacin del pago:
El problema de la imputacin del pago supone que existan varias
obligaciones o una que sea productiva de intereses y que el pago no sea suficiente
para extinguirlas totalmente.

171

Cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realizacin de

la prenda no basta para cubrir toda la deuda, se imputar primeramente a los
intereses y costos (2402).
Si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o,
constituida para caucionar una obligacin se hace extensiva otras, la imputacin del
pago debe hacerse conforme a las reglas generales.
4.- Derecho de preferencia
La prenda otorga al acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crdito con
el producto de la realizacin de la prenda, con preferencia a otros acreedores.
De este modo, se rompe a favor del acreedor prendario, el principio de la
igualdad de los acreedores.
Si el valor de la prenda, descontados los gastos de su realizacin, es igual al
monto de su crdito, el acreedor prendario tiene certeza de que ser pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase (2474 N 3).
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusivamente sobre la
prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a).- Que el acreedor no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del
deudor y
.- Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el
crdito<9o prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (2490).
A que se extiende el privilegio:
En rigor, el privilegio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el
producto de su realizacin.
El privilegio se extiende, adems, al monto del seguro y el valor de
expropiacin de la cosa.
El privilegio del acreedor prendario se har igualmente efectivo sobre las
indemnizaciones del seguro, si la prenda sufre un siniestro.
En efecto, el art. 553 del Cdigo de Comercio establece que la cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los efectos de hacer valer
sobre ella los privilegios constituidos sobre la primera.
En caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, no sern obstculos
los gravmenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados puden hacer
valer sus derechos sobre el precio (924 CPC)
Pluralidad de prendas;
En la prenda comn no hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los
mismos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede entregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la forma como concurren
al pago los varios acreedores prendarios cuyos crditos cauciona una misma prenda.

172

No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamiento. La constitucin de

varias prenda es material y jurdicamente posible.
Slo la Ley N 5687 sobre Prenda Industrial prev expresamente la forma
como concurren los varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que, para
la hipoteca seala el art. 2477, esto es, las prendas prefieren segn las fechas de sus
inscripciones en el Registro de Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la prenda agraria, pero
forzoso es concluir que los varios acreedores concurren a prorrata porque las
preferencias son de derecho estricto y la norma general es la igualdad de los
acreedores, de forma tal que resulta inaplicable la analoga para solucionar esta
situacin.
Hay que tener presente en todo caso, que el deudor no puede constituir
nuevas prendas sin el consentimiento del acreedor, como expresamente lo
consagran las prendas especiales.
Derecho de indemnizacin de gastos y perjuicios:
a.-) Gastos de conservacin;
La tenencia de la prenda puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor
debe reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para que el acreedor tenga
derecho a reclamar su reembolso y para retener la prenda mientras se le paguen. Ha
de tratarse de gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la
conservacin de la prenda.
Por gastos necesarios han de entenderse las expensas necesarias invertidad en
la conservacin de la cosa (908).
b).- Pago de perjuicios;
Tiene el acreedor derecho, asimismo, para que se le paguen los perjuicios que
le hubiere ocasionado la tenencia.
La indemnizacin se rige por las reglas generales, comprender el dao
emergente, lucro cesante y dao moral que haya experimentado el acreedor con
ocasin de tener en su poder la cosa empeada.
Las sumas que el acreedor tiene derecho a que se le reembolsen por concepto
de gastos y perjuicios no gozan de preferencia.
Obligaciones del acreedor
1.- Obligacin de restituir la prenda:
El acreedor contrae la obligacin fundamental de restituir la cosa empeada,
una vez satisfecha la obligacin y pagados los gastos y perjuicios.

173

Las restantes obligaciones del acreedor prendario son consecuenciales.

Como debe efectuarse la restitucin
Debe restituirla con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del
tiempo.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeada y, como lgica
consecuencia, le pertenecen los aumentos que experimente.
Esta regla tiene una excepcin que consiste, que si la prenda ha dado frutos,
podr imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante.
De esta manera, y en eso consiste la excepcin, el acreedor no debe restituir
los frutos; puede aplicarlos a su crdito, con la obligacin de rendir cuenta y
devolver el remanente.
Esta regla de excepcin slo puede tener aplicacin cuando los frutos
consisten en intereses u otros frutos civiles.
Ver art. 2403
2.- Obligacin de conservar la prenda;
La obligacin de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obligacin
de conservarla.
La obligacin de conservar la cosa exige que se emplee en su cuidado la
diligencia debida (1549)
El acreedor est obligado a guardar y conservar la prenda como un buen
padre de familia y responde de los deterioros que la prenda sufra por su hecho o
culpa (2394).
Es decir, l responde de la culpa leve.
3.- Obligacin de no usar la prenda:
La prenda no faculta al acreedor para usar la cosa empeada y por ende no
puede usar la prenda, a menos que el deudor lo autorice, siempre que la prenda sea
personal.
El art. 2395 hace aplicable las reglas contempladas para el depsito, esto es,
lo sealado en los artculos 2220 y 2221.
Derechos del deudor:
1.- Derecho a que se le restituya la cosa;
Tiene el deudor derecho a reclamar la cosa entregada en prenda, siempre y
cuando l haya satisfecho ntegramente el crdito garantizado por la prenda.
Para obtener la restitucin dispone el deudor de la accin prendaria o
pignoraticia directa. Es sta una accin personal que, en consecuencia, no puede
ejercer sino contra el acreedor.

174

Dispone el deudor, adems, en caso de que sea dueo de la cosa empeada,

de la accin real de dominio y puede ejercerla tanto contra el acreedor como contra
terceros. Es necesario acreditar el dominio para ejercitar la accin reivindicatoria.
Otros derechos del deudor:
Tiene el deudor, adems, un conjunto de derechos de menor importancia.
2.- Le asiste el derecho a reclamar de la restitucin inmediata si el acreedor
abusa de la prenda (2396 inc. 3)
3.- Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin
menoscabo de los derechos del acreedor prendario (2396 inc. 2).
4.- Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los deterioros que la
prenda haya sufrido por hecho o culpa del acreedor (2394).
5.- Puede el deudor vender la prenda o constituir a favor de terceros, derechos
al goce o tenencia de la misma ( 2404).
6.- Tiene el deudor derecho a concurrir a la subasta de la cosa empeada
(2398) y
7.- Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el deudor derecho para
pagar la deuda e impedir el remate, con tal que el pago sea completo e incluya los
gastos de la venta.
Obligaciones del deudor:
Obligacin eventual de pagar gastos y perjuicios:
El deudor no contrae ninguna obligacin derivada del contrato de prenda que
es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al acreedor los gastos
necesarios para la conservacin de la prenda y los perjuicios que le haya ocasionado
la tenencia (2396).
Obligaciones del deudor en algunas prendas especiales;
En las prendas sin desplazamiento el deudor contraer numerosas
obligaciones.
Mientras en la prenda comn toca al acreedor velar por la conservacin de la
prenda, guardndola como un buen padre de familia, en las prendas sin
desplazamiento pesa sobre el deudor tal obligacin.
Son de cargo del deudor los gastos de conservacin y custodia de la prenda;
sus deberes y responsabilidades sern las de un depositario.
Tiene el acreedor positivo en interponerse del estado en que se encuentra la
prenda. Con tal objeto, tiene el deudor la obligacin de permitir la inspeccin de la
prende y, en desacuerdo de las partes, el juez fija la forma de las visitas de
inspeccin.
Transferencia del derecho de prenda:

175

El derecho de prenda se transfiere junto con la obligacin principal, pues no

se concibe que el acreedor transfiera su derecho de crdito, reservndose el derecho
de prenda o que se transfiera a un tercero el derecho de prenda, conservndose el
crdito para cuya seguridad se constituy.
La cesin de un crdito comprende por ende sus fianzas, privilegios e
hipotecas (1906).
Del mismo modo, el traspaso de un crdito, como consecuencia del pago con
subrogacin, comprende todos los derechos, privilegios, prendas e hipotecas (1612).
Transferencia de los derechos del acreedor en las prendas especiales:
Aqu existen algunas reglas diversas o especiales.
En efecto, de acuerdo a la Ley 4.097 el derecho del acreedor prendario es
transferible por endoso escrito a continuacin, al margen o al dorso del ejemplar del
contrato inscrito.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domicilio y firma del endosante
y del endosatario, autorizarse ante Notario y anotarse en el Registro de Prenda
Agraria.
De la misma manera se transfiere el derecho del acreedor en la Prenda
Industrial.
Extincin de la prenda
La prenda, del mismo modo que la fianza, puede extinguirse por va
consecuencial y por va principal o directa.
Por va de consecuencia se extingue la prende cada vez que se extingue la
obligacin principal; aquella no puede subsistir sin sta.
Tiene importancia en esta materia, solamente examinar los modos
caractersticos de extinguirse la prenda por va principal o directa.
1.- Destruccin total de la prenda:
La prenda se extingue por la destruccin completa de la cosa empeada (2406
inc. 1).
La prdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario sobreviva a la
destruccin total de la prenda y ello ocurre cuando la prenda se encuentra
asegurada, pues el acreedor puede hacer valer su derecho de pago preferente sobre
la indemnizacin del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la cantidad
asegurada para el efecto de hacer valer sobre esta los privilegios constituidos sobre
aquella (555 Cdigo de Comercio).
2.- Adquisicin por el acreedor del dominio sobre la prenda:
La prenda se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeada
pase al acreedor por cualquier ttulo (2406 inc. 2)

176

En este caso la causal de extincin de la prenda es la confusin, pues no se

concibe el derecho real de prenda sobre un bien propio, pues carece de sentido que
el acreedor realice un bien suyo para pagarse de algn crdito.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a convertirse en dueo de la
prenda. La extincin se produce cuando la adquiere a cualquier ttulo.
3.- Resolucin del derecho del constituyente:
Se extingue igualmente la prenda cuando en virtud de una condicin
resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella
(2406 inc. 3).
Es lgico que la extincin del derecho del constituyente extingue la prenda,
sin consideracin a la buena o mala fe del acreedor prendario.
En suma, es inaplicable a la prenda la regla del art. 1490.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las resultas de la resolucin
del derecho del constituyente.
Pero el artculo 2406 establece que el acreedor de buena fe tiene contra el
deudor que no le hizo saber la condicin, el mismo derecho que en el caso del art.
2391, esto es, puede pedir que se le otorgue otra prenda, que se de caucin
equivalente y, en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de la
obligacin, aunque no sea de plazo vencido.

177

LA HIPOTECA
El art. 2407 define a la hipoteca como un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan de permanecer en poder del deudor.
La definicin es pobre.
En principio es preferible no definir a la hipoteca como un contrato, en
atencin a que si bien en algunos casos se genera convencionalmente, muchas de las
veces su origen no es contractual, sino que legal o judicial.
Por ello es preferible definir a la hipoteca como un derecho real, carcter que
presenta cualquiera sea su origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que sigue estando en
poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que
la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
Importancia de la hipoteca:
Es la ms importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los crditos
que puede garantizar, como por el valor de los bienes que grava.
Un adecuado rgimen hipotecario es un facto de progreso econmico de gran
importancia, porque a travs de ella se consiguen recursos frescos que en otras
circunstancias no se obtendran. Por ello, la publicidad de las hipotecas es
fundamental y dicha labor se llena a travs de las inscripciones en el Registro de
Hipotecas del Conservador de Bienes Races.
Para cumplir su finalidad, la inscripcin conservatoria debe reunir una doble
condicin.
a) Todas las hipotecas, sin excepcin alguna, deben inscribirse, o sea, la
publicidad de las hipotecas es general.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la vez en cuanto a los
inmuebles que grava y a las obligaciones que garantiza.

178

De este modo se satisface el inters de los acreedores hipotecarios que se

colocan en situacin de conocer el alcance de los gravmenes existentes sobre un
inmueble para colegir hasta que punto el inmueble constituye una eficaz garanta.
Se satisface igualmente el inters de los deudores, pues la publicidad de las
hipotecas pone en evidencia los gravmenes y saben ellos hasta donde pueden
contar con el inmueble para obtener nuevos crditos.
Tambin dicha publicidad permite satisfacer el inters jurdico de los
adquirentes del inmueble hipotecado, pues saben a ciencia cierta los gravmenes
que pesan sobre la propiedad raz y, como consecuencia de ello, saben a la vez las
obligaciones que tambin pesan sobre los adquirentes, en atencin a que por el
carcter real de la misma, ellos sern los responsables del pago del crdito
caucionado.
Caracteres de la hipoteca:
1.- Es un derecho real:
El art. 577 lo enuncia. Consecuencia de este carcter es el derecho de
persecucin de que est dotado.
Sin embargo la hipoteca tiene algunas diferencias con los restantes derechos
reales, como el dominio, el usufructo, las servidumbres. Ac no hay una relacin
directa entre la cosa y el titular del derecho.
La hipoteca es, si as puede decirse, un derecho real de segundo grado, pues
recae sobre otro derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el derecho de
usufructo. Est sujeto a la accin hipotecaria el derecho que el deudor tiene sobre la
cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad del acreedor impago para
vender la cosa hipotecada y pagarse con su producto.
2.- La hipoteca es un derecho inmueble:
Puesto que recae sobre un inmueble y este carcter lo mantiene, cualquiera
sea la naturaleza del crdito garantizado.
La regla en todo caso, no es absoluta, pues son susceptibles de hipotecas las
naves mayores de 50 toneladas, las cuales para stos efectos se reputan muebles
(825 C.Comercio).
3.- La hipoteca es un derecho accesorio;
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal y por
consiguiente ella se extingue por todas las causas que extinguen la obligacin
principal. (2434).
Por este motivo, el derecho de hipoteca pasa con el crdito a los sucesores a
ttulo universal o singular del acreedor (1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones, cualquiera sea su
fuente; la obligacin a que accede la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a
modalidad, civil o meramente natural.

179

Relativa independencia de la hipoteca de la obligacin principal:

A pesar de su carcter accesorio, la hipoteca suele separarse de la obligacin
principal y adquirir una relativa independencia.
Situaciones en que esto ocurre:
a) .- Puede garantizar obligaciones futuras (2413 inc. 3), toda vez que puede
otorgarse en cualquier tiempo, antes o despus de los contratos a que acceda y corre
desde que se inscribe.
Cuando la hipoteca se constituye para garanta de obligaciones futuras,
obviamente no existe la obligacin principal al tiempo de constituirse la hipoteca.
La hipoteca puede inscribirse, entre tanto, sin esperar que la obligacin futura
llegue a existir.
b) .- La persona que hipoteca un bien propio en garanta de una deuda ajena
no se obliga personalmente, a menos que as se estipule expresamente.
Es este caso la obligacin principal se separa de la hipoteca; las acciones
personal y real deben dirigirse contra distintas personas.
La misma situacin opera cuando un tercero adquiere la finca con el
gravamen de la hipoteca.
c) .- Se concibe la subsistencia de la hipoteca despus de extinguida la
obligacin principal, toda vez que las partes pueden convenir con una reserva de
hipoteca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha subsista para
garantizar nuevas obligaciones.
La finca permanece en poder del deudor:
Es caracterstica de la hipoteca que la finca hipotecada permanezca en manos
del constituyente (2407), lo que constituye una positiva ventaja para el deudor, pues
ste conserva la facultad de gozar de la finca y an de disponer de ella.
Preferencia de la hipoteca:
La hipoteca otorga al acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el
producto de la realizacin de la finca hipotecada. Est entre los crditos de la
tercera clase (2470 y 2477).
Indivisibilidad de la hipoteca:
La indivisibilidad de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su
totalidad y cada una de sus partes, est afecto al pago integral de la deuda y de cada
fraccin de la misma (2408).
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse desde el punto de la finca
gravada y de la obligacin que garantiza.
1.- El inmueble hipotecado y cada una de las partes en que se divida responde
del total de la obligacin. De este principio se siguen diversas consecuencias:

180

a).- Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el acreedor puede
dirigir la accin hipotecaria contra aqul de los codeudores que posea, en todo o
parte, la finca hipotecada (1526 N 1).
b).- En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de los lotes o hijuelas
queda gravado con el total de la deuda.
c).- Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor puede instar por la
realizacin de cualquiera de ellos para conseguir el pago de su crdito (1365).
2.- La extincin parcial del crdito no libera proporcionalmente el inmueble
hipotecado, pues dicha extincin parcial de la deuda deja subsistente la hipoteca en
su totalidad. Por ello el 1526 N 1 dispone que el codeudor que ha pagado su parte
en la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelacin de la hipoteca, ni
an en parte, mientras no se extinga el total de la deuda, y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crdito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
an en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus coacreedores.
Clases de hipotecas:
Ver art. 660 CPC
Elementos de la hipoteca:
La hipoteca debe reunir los elementos o requisitos de todo contrato.
En relacin con este punto es necesario examinar, la capacidad de los
contratantes; las formas del contrato de hipoteca; las cosas que pueden hipotecarse,
y las obligaciones que puede garantizarse con hipoteca.
1.- Personas que pueden hipotecar:
Pueden hipotecar los que sean capaces de enajenar, esto es, tener facultad de
disponer de los bienes que se graven (2314 inc. 1).
Este requisito se justifica porque la hipoteca constituye un principio de
enajenacin, puesto que la realizacin de la finca es el resultado a que conduce la
hipoteca, si la deuda garantizada no es pagada en su oportunidad.
Pero la verdad es que la hipoteca no importa una enajenacin en mayor
medida que toda obligacin que se contrate, que puede igualmente llevar a la
realizacin forzada de los bienes del deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete
seriamente el crdito del futuro constituyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es diversa de la necesaria
para obligarse y puede suceder, por lo mismo, que sea vlida la obligacin principal
y nula la hipoteca porque el constituyente era capaz de obligarse, pero no de
enajenar.
As, la mujer casada tiene plena capacidad para obligarse en la gestin de su
patrimonio reservado; pero si es menor de edad no puede gravar o enajenar sus
bienes races sin autorizacin judicial.

181

Forma como lo incapaces suplen su incapacidad para hipotecar:

No debe entenderse que a los incapaces de enajenar les est vedado
totalmente hipotecar. Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por si
mismos, sino con sujecin a las formalidades que, en cada caso, seala la ley.
Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (255)
Similar regla rige para los pupilos; sus bienes no pueden hipotecarse sino
previo decreto judicial expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta.
Para enajenar los bienes races de la mujer casada, en el rgimen de sociedad
conyugal, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, se
requiere consentimiento de la mujer y autorizacin judicial (1754).
2.- Formas de constituir la hipoteca:
La hipoteca es solemne.
La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el carcter
de un contrato solemne. (2409), pues debe otorgarse por escritura pblica y ,
adems, inscribirse (2410).
En este caso, la inscripcin forma parte de las solemnidades que se exigen
para su constitucin vlida.
Sin embargo hay una corriente de opinin que sostiene que la inscripcin es
slo la forma de hacer la tradicin del derecho real de hipoteca y no una solemnidad
de la misma, sostenindose que basta la escritura pblica para perfeccionar el
contrato, pero el derecho real no adquiere vida sino por la inscripcin. Tambin se
funda esta posicin en lo contemplado en el artculo 2419.
Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:
Estos contratos celebrados en pas extranjero sobre bienes situados en Chile,
estn sujetos a las mismas formas que si se otorgaran en el pas, lo que significa que
el contrato debe otorgarse por escritura pblica con arreglo al art. 18, cualquiera que
sea el valor que en el pas en que se celebr se atribuya alas escrituras. Tambin
dichos contratos deben inscribirse (2411).
Si bien la ley no ha establecido las enunciaciones que debe contener la
escritura de hipoteca, el art. 2432 seala las indicaciones que debe contener la
inscripcin (leerlo).
Pero la inscripcin debe hacerse, en general, con los datos que suministra el
ttulo (art. 82 del Reglamento Conservatorio seala que la falta absoluta de alguna
de las designaciones legales, slo podr subsanarse por escritura pblica.
En el caso de las hipotecas de naves mayores, ella tambin debe otorgarse por
escritura pblica que exprese el nombre de sta, la matrcula a que pertenece, el
nmero que en ella le ha correspondido y su tonelaje de registro. Dicha escritura

182

debe inscribirse en el Registro Especial de Hipotecas de Naves que lleva el

Conservador de Comercio, en el puerto de matrcula de la nave.
3.- Cosas que pueden hipotecarse:
a).- Se pueden hipotecar los bienes races que se posean en propiedad.
En el fondo, se puede hipotecar el derecho de dominio que se tiene sobre
bienes races (2418); Este artculo no hace distinciones, por lo que se puede
hipotecar la propiedad absoluta o la fiduciaria; la propiedad plena o la nuda.
La hipoteca de la propiedad fiduciara est sujeta a reglas especiales. Para la
constitucin de hipotecas y otros gravmenes, los bienes posedos fiduciariamente
se asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del propietario fiduciario a
las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorizacin judicial, por causa de
utilidad o necesidad manifiesta y audiencia de las personas que tienen derecho a
impetrar medidas conservativas, entre las cuales se cuenta el fideicomisario.
La omisin de estas formalidades es la constitucin de los gravmenes trae
como consecuencias que no ser obligado el fideicomisario a reconocerlos (757).
Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe preguntarse si el gravamen se
extiende a la propiedad plena, en caso de extinguirse el usufructo por la
consolidacin con la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda propiedad se ha
incrementado con las facultades de uso y goce de que estaba separada y la hipoteca
se extiende a los aumentos que experimente la cosa hipotecada.
Inmuebles que se poseen en usufructo:
El art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hipotecar el derecho
de usufructo que recae sobre bienes races.
A pesar de su analoga con el usufructo, no son hipotecables el derecho de
uso sobre inmuebles y el derecho de habitacin, pues se trata de derechos
intransmisibles, intransferibles e inembargables (819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo recae sobre el derecho
mismo y no sobre los frutos que produzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los
frutos, como un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos, a medida que se
produzcan, con preferencia a otros acreedores. El usufructuario conserva el derecho
de percibir los frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constituyen la
prenda general de sus acreedores. (2423).
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con la muerte del
usufructuario y, en general, por las causas que ponen fin al derecho del usufructo.
b) Las naves mayores de ms de 50 toneladas de registro;
Ella tambin pueden hipotecarse no obstante ser de naturaleza mueble

183

c) Las minas:
La hipoteca de minas se rigen por las disposiciones generales del Cdigo
Civil y por el Cdigo de Minera.
d) Hipotecas de bienes futuros:
Pueden hipotecarse no slo los bienes presentes sino, tambin, los bienes
futuros.
Pero como el derecho de hipoteca requiere de la inscripcin y sta es
impracticable respecto de bienes futuros, por este motivo en estos casos, slo da
esta hipoteca derecho al acreedor de recabar la correspondiente inscripcin sobre
los bienes que el constituyente adquiere en el porvenir y a medida que la
adquisicin se produzca. (2419).
e) Hipoteca de cuotas:
El comunero puede reivindicar y vender su cuota (892 y 1812). El art. 2417
establece que el comunero puede, asimismo, antes de la divisin de la cosa comn,
hipotecar su cuota.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria. Supone, para que sea
eficaz, que se adjudiquen al comunero, en la divisin de la cosa comn, bienes
hipotecables. En caso contrario, caducar la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resultados de la particin.
(2417). Esta norma es consecuencia del efecto declarativo del acto de adjudicacin,
pues se supone que el adjudicatario ha sido dueo de la cosa comn durante todo el
tiempo que dur la indivisin; por otra parte, se reputa que los dems comuneros no
han tenido jams ningn derecho.
f) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible:
Puede constituirse hipoteca sobre bienes en los que se tiene una derecho
eventual, limitado o rescindible: Pero obviamente, la hipoteca tendr los mismos
caracteres que el derecho del constituyente sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufructo, derecho de duracin
necesariamente limitada por un plazo, estar afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente est limitado por una condicin resolutoria,
sin embargo, la resolucin de su derecho no extinguir la hipoteca sino con arreglo
a lo dispuesto en el artculo 1491, o sea, en perjuicio nicamente del acreedor
hipotecario de mala fe.
4.- Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca:
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipotecas,
cualquiera sea su origen.
La obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural (1472) (2413
inc. 3).

184

Especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito hipotecario:

La especialidad de la hipoteca en cuanto al crdito consiste en la
determinacin de la naturaleza y monto de la obligacin que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca; es menester, adems,
individualizar el crdito para cuya seguridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crdito se justifica sobradamente. Por una parte,
permite que el deudor se percate cabalmente del alcance de su obligacin
hipotecaria y, por la otra, hace posible que los terceros conozcan con exactitud la
medida en que se encuentra comprometido el crdito del deudor, que se formen un
concepto claro de su verdadera solvencia.
Limite legal de la hipoteca:
La indeterminacin del monto de la deuda no afecta al principio de la
especialidad de la hipoteca. En efecto, el art. 2431 tempera las consecuencias de la
infraccin al principio de la especialidad de la hipoteca.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hipoteca, la ley le pone un
lmite. Como la disposicin se refiere al importe conocido o presunto de la
obligacin caucionada, queda en claro que el monto de esta obligacin puede ser
determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemente perjudicial para su
crdito, el deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a dicho importe, o
sea, el doble del valor conocido o presunto de la obligacin caucionada.
Obtenida la reduccin, se har a costas del deudor una nueva inscripcin en
virtud de la cual no valdr la primera sino hasta la cuanta que se fijare en la
segunda (2431 inc. 2).
Clusula de garanta general hipotecaria:
En la prctica bancaria es frecuente que se estipule. Por ella se constituye
hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y, adems, todas las que se
contraigan en el futuro para con el banco.
La validez de sta clusula ha sido definitivamente reconocida por la Corte
Suprema.
Los fundamentos para ello son:
a).- La hipoteca puede constituirse antes que la obligacin principal y el art.
2413 no deja dudas acerca de que es posible inscribirla, antes de que exista la
obligacin caucionada.
B).- El art. 2432 N 2, establece que la inscripcin debe expresar la fecha y
la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza slo ser posible consignarlas en la
inscripcin cuando el contrato sea contempornea o anterior a la hipoteca. En otros
trminos, la exigencia del N 2 del art. 2432 deber cumplirse cuando ello sea
prcticamente posible.

185

Efectos de la hipoteca:
Los efectos de la hipoteca son mltiples y deben enfocarse desde
diversos puntos de vistas. Estos efectos dicen relacin;
1.- Con la finca hipotecada
2.- Con los derechos del constituyente de la hipoteca y
3.- Con los derechos del acreedor hipotecario.

1.- Efectos de la hipoteca con relacin al inmueble hipotecado:

La hipoteca se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso investigar
su alcance porque el gravamen est dotado de un poder de expansin que le hace
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente.
Es as que la hipoteca se extiende:
a).- A los inmuebles por destinacin
b) A los aumentos y mejoras del inmueble
c) A las rentas de arrendamiento del mismo
d) A las indemnizaciones debidas por los aseguradores y
e) Al precio de la expropiacin del inmueble.
a) .- Inmuebles por destinacin:
La hipoteca constituida sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva
a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes muebles que se
encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del inmueble.
(570).
La hipoteca alcanza a estos inmuebles aunque nada se exprese en el contrato
y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Es importante destacar que no slo resultan gravados los inmuebles por
destinacin que existan en la finca al tiempo de constituirse la hipoteca, sino
tambin los que adquieren este carcter con posterioridad, pues la ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable, pues dicho gravamen deja de
afectarlos desde que pertenecen a terceros, pues enajenados estos bienes dejan de
estar al servicio del inmueble, recobran su natural condicin de bienes muebles y no
les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinacin puede constituirse prenda agraria (art. 4
Ley N 4097.
b) .- Los aumentos y mejoras del inmueble:
Con arreglo al art. 2421 la hipoteca se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se
introduzcan forman parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.

186

La hipoteca comprende todo aquello que incremente la cosa hipotecada, sea

por causas naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la
hipoteca a los aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se
construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la
hipoteca gravar la propiedad plena.
c) .- Las rentas de arrendamiento de los bienes hipotecados:
El art. 2422 as lo contempla. La disposicin no significa, por cierto, que el
acreedor hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea privado de ellas el
dueo del inmueble.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente
cuando, exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las
rentas.
Con tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual
preferencia que respecto de la finca misma.
d) .- Indemnizaciones debidas por los aseguradores:
El art. 2422 as lo seala. Concordante con esta disposicin, el artculo 555
del Cdigo de Comercio dispone que la cosa que es materia del seguro es subrogada
por la cantidad asegurada para los efectos de ejercitar sobre sta los privilegios e
hipotecas constituidos sobre ellas.
Como consecuencia de esta subrogacin real, la hipoteca recaer sobre un
bien mueble, como es la indemnizacin del seguro. Pero, en verdad, el acreedor
hipotecario siempre, a lo postre, ejercita su derecho sobre un bien mueble; el
producto de la realizacin de la finca hipotecada.
Se debe entender que otras indemnizaciones que se paguen con respecto al
inmueble hipotecado, en su reemplazo, no estn afecto a la hipoteca, a menos de
considerarse que se trata de aumentos del inmueble.
e) .- Precio de la expropiacin del inmueble:
El art. 924 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que no ser obstculo
para la expropiacin la existencia de hipotecas u otros gravmenes que afecten a la
cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de
la expropiacin.
2.- Efectos de la hipoteca con respecto al constituyente:
a).- Restricciones impuestas al dueo de la finca:
La hipoteca limita el derecho del dueo de la finca gravada.

187

Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la

garanta hipotecaria. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en
forma que no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la
eficacia de la caucin.
b) .- Limitaciones de la facultad de disposicin:
En trminos generales, conserva el dueo la facultad de disponer de la finca,
en cuanto no perjudique el derecho del acreedor hipotecario (2415).
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada
perjudica el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real,
puede perseguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas. Las
hipotecas ms antiguas prefieren a las ms recientes (2477).
Puede ocurrir que el deudor hipotecario constituya otra derecho real sobre la
hipoteca con posterioridad a sta ltima, en tal caso, no perjudica al acreedor
hipotecario porque cuando ejercite la accin hipotecaria no est obligado a respetar
el usufructo, situacin que se desprende del artculo 1368.
Por el contrario, la hipoteca afecta al usufructuario; ste debe pagar y,
pagando, se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos, si la deuda
era del testador y ste no quiso expresamente gravarle con ella.
Limitacin de las facultades de uso y goce:
Conserva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y con ella las
facultades de uso y goce de la misma. Pero no es licito al constituyente de la
hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsiderablemente sus bosques etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le
otorga el art. 2427. (leerlo). Estas facultades las tiene cuando la finca se pierde o
deteriorare notablemente, de manera que haga insuficiente la garanta hipotecaria.
Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por
hecho o culpa del propietario
Los siguientes derechos alternativos tiene el acreedor:
a).- Que el deudor o constituyente mejore la hipoteca. Mejorar la hipoteca
significa pedir que se le de un suplemento de la hipoteca, o sea, que se constituya
una nueva hipoteca.
b).- Que se le otra garanta suficiente. Una fianza, una prenda etc.
c) .- Demandar el pago inmediato de la deuda, aunque sea a plazo pendiente.
En esta situacin se produce la caducidad del plazo. Es necesario que para ejercer
este derecho, la deuda debe ser lquida y no condicional
d) .- Impetrar medidas conservativas. Esta alternativa la tiene cuando la
obligacin garantizada es ilquida, condicional o indeterminada.

188

El legislador ha establecido un orden de prelacin para solicitar estas medidas

al utilizar la expresin en defecto de ambas cosas, de lo que se desprende que
para ejercitar el derecho de la letra c), debe haber agotado necesariamente los dos
derechos que le anteceden3.-Efectos respecto del acreedor hipotecario:
Derechos del acreedor hipotecario:
Son tres:
D de venta
D de persecucin y
D de preferencia.
1.- Derecho de venta:
El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de
hacerla vender para pagarse con el producto (2424).
Forma de realizacin de la finca hipotecada:
La realizacin de la finca hipotecada no est sujeta a ninguna norma especial;
se sujeta a las reglas generales que rigen la realizacin de los bienes inmuebles en el
juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta ante el juez que conoce del juicio
ejecutivo o ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes
hipotecados (485 CPC)
Es preciso que los inmuebles se tasen. El avalo vigente sirve para estos
efectos, salvo que el ejecutado pide se practique nueva tasacin (486 CPC).
El remate se verifica el da en que el juez designe, previa publicacin de
avisos y de aprobacin de las bases de remate.
Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca:
El art. 2397 otorga al acreedor prendario el derecho, a falta de posturas
admisibles, para que el inmueble hipotecado se tase por peritos y se le adjudique,
hasta concurrencia de su crdito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperante, pero cabe preguntarse
su rige esta disposicin para el acreedor hipotecario.
Sobre el particular hay que decir que esta norma se encuentra derogada para
el acreedor hipotecario, pues el art. 499 del C.P. Civil autoriza al acreedor, a falta de
postores, para pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del
mnimo, o se le adjudique por los dos tercios de la tasacin.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pedir que los bienes se
tasen, puesto que han debido ser previamente tasados.

189

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor:

La constitucin de una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga
el cumplimiento de la obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general
(2425), pero, como es lgico, cuando el acreedor hipotecario persigue otros bienes
del deudor, no goza de la preferencia que la ley le confiere sobre la finca
hipotecada, pero para ello, es necesario que ejerza la accin personal derivada del
contrato principal, pues la accin hipotecaria es inoperante para estos efectos. En la
accin personal el acreedor es considerado valista para los efectos del pago de su
obligacin, es decir, no goza, respecto de otros acreedores, de preferencia en el
pago.
2.- Derecho de persecucin:
Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin
personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho,
se confunden.
Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando
la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La
hipoteca es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria puede dirigirse
contra el actual propietario. (2428). Es lo que se conoce como derecho de
persecucin, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros
poseedores.
Quines son terceros poseedores:
Se llama tercer poseedor a toda persona que detenta, a un ttulo no precario,
la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado personalmente al pago de la
obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao
a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la
del deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma
tambin diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al
gravamen real.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pudiera defenderse,
contra l se dirigira el acreedor. Como la accin debe encaminarse contra una
persona, sta ha de ser el poseedor, si as puede decirse, figurativamente,
representante del inmueble.
Adquirente de la finca gravada con hipoteca:
Tercer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la finca con el
gravamen hipotecario ya constituido. (2429)

190

En trminos generales, el adquirente para quedar obligado, debe ser un

adquirente a ttulo singular (comprador, donatario, legatario).
Si el inmueble ha sido adquirido a ttulo de herencia, el heredero ser tambin
un deudor personal, como lo era el causante cuyo lugar ocupa, confundindose sus
patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponder al heredero beneficiario que
no es continuador de la persona del difunto (1259).
Esta calidad corresponder igualmente al heredero que ha pagado su cuota en
las deudas hereditarias y a quien se adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su
parte de las deudas del causante, no podr ser perseguido, en lo sucesivo, sino como
tercer poseedor.
Por lo que toca al legatario, es menester indagar si el testador ha querido o no
expresamente gravarle con la deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de la deuda es,
obviamente, un deudor personal. En caso contrario, debe ser considerado como un
tercer poseedor (1366).
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda
ajena:
La persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una
deuda ajena es, tambin por regla general, un tercer poseedor (2414 inc. 2), cuando
no se somete a la accin personal.
El art- 2430 repite innecesariamente la misma regla.
Es decir, en este caso, a falta de una expresa estipulacin, se debe considerar
un tercer poseedor.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se
constituya fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria. (2430 inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque se ha obligado
personalmente.
Accin de desposeimiento;
La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor, recibe una
denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo
ejecutivo, cobrar ejecutivamente la obligacin principal.
En caso de que no disponga de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la
existencia de la obligacin, proceder en la forma antes descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es
diverso; antes de llegar a la realizacin de la finca, es necesario llevar a cabo
algunas gestiones preliminares.
Notificacin de desposeimiento:

191

Notificado de desposeimiento, el tercer poseedor puede adoptar las siguientes

actitudes
Dentro de los diez das siguientes puede pagar la deuda garantizada con la
hipoteca:
Dentro del mismo plazo anterior puede abandonar la finca hipotecada
Guardar silencio o no hacer nada.
Solamente en este ltimo caso tiene lugar el desposeimiento.
El art. 758 del C.P. Civil regula los aspectos procesales de esta accin.
1.- Pago de la deuda por el tercer poseedor:
El deudor que paga la deuda satisface una obligacin ajena y debe ser
reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el slo ministerio de la
ley, en los derechos del acreedor hipotecario. Es indudable que esta subrogacin no
es total, toda vez que ahora el tercer poseedor carecer de la accin hipotecaria que
detentaba el acreedor.
2.- Abandono de la finca hipotecada:
El tercer poseedor est obligado en razn de poseer el inmueble hipotecado,
de manera que cesa su responsabilidad desde que lo deja de poseer, esto es, desde
que lo abandona. (2426).
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito
mostrando que no ha infringido una obligacin personal suya, se libera de las
molestias y preocupaciones de un juicio y de la responsabilidad de administrar
bienes hipotecados.
El art. 2426 dispone que cuando se ha optado por abandonar la fnca
hipotecada, y mientras no se haya consumado la adjudicacin, puede tambin
recobrarla, pagando a cantidad a que fuere obligada la finca, y adems, las cosas y
gastos que el abandono hubiere causado al acreedor.
Naturaleza del abandono:
El abandono de la finca no importa el abandono del dominio de la misma, y
por ende el tercer poseedor conserva el dominio y an la posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve
el dominio hasta la realizacin de la finca.
.- Puede recobrar la finca mientras no se haya consumado la adjudicacin,
como lo dice el art. 2426;
.- Si el producto de la realizacin de la finca abandona excede el monto de la
deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer poseedor
3.- Desposeimiento del tercer poseedor;

192

Por ltimo, puede suceder que el tercer poseedor no pague ni abandone la

finca. En este ltimo caso, puede desposersele de la propiedad hipotecada para
hacer con ella pago al acreedor (759 C:P:Civil).
La tramitacin del desposeimiento se someter al procedimiento que
corresponda, esto es, si se tiene un ttulo ejecutivo se sujetar al juicio ejecutivo; de
lo contrario se sujeta a las normas del juicio ordinario.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin:
Esto lo precisa el art. 2429 inc. 1.
Esta regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una
deuda ajena (2430 inc. 2).
La norma no es feliz en su redaccin, pues se comprende que el obligado
personalmente no podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada
le servira escapar de la accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin
personal que puede hacerse efectiva en todos sus bienes, inclusive la finca
hipotecada.
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es
desposedo:
El tercer poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser
indemnizado por el deudor personal (2429 inc. 31), con inclusin de las mejoras
que haya hecho.
Casos en que cesa el derecho de persecucin:
No todo adquirente de un finca gravad con hipoteca est expuesto al derecho
de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin en los siguientes casos:
.- Contra el tercero que adquiri la finca hipotecada en pblica subasta,
ordenada por el juez (2428), y
.- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por
causa de utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la
expropiacin y el acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (924).
Derecho de preferencia.
Las causas de preferencia, segn el art. 2470 son el privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la
hipoteca su extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos (2477).
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres:
La preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como
consecuencia, el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros

193

bienes del deudor y, en caso de que insuficientes los bienes hipotecados, el saldo
insoluto pasa a la quinta clase de crditos.
.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del
carcter real del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia:
La preferencia de la hipoteca se hace efectiva en verdad, sobre el producto de
la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
A las indemnizaciones del seguro, puesto que la cantidad asegurada subroga a
la finca, en caso de siniestro.
Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada
A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a
que se extienda la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
Pluralidad de hipotecas:
El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados, no obstante
cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto
los intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas
prefieren, unas a otras, en orden a sus fechas (2477 inc. 2). La fecha de la hipoteca
ser siempre la de su correspondiente inscripcin.
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de sus inscripciones.
Para este efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar
la hora de la presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Posposicin de la hipoteca:
La posposicin de la hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario
consiente en que prefiere a la suya una hipoteca constituida con posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad que la ley le otorga para
pagarse de su crdito y acepte voluntariamente desmejorar su situacin.
Causales de extincin de la hipoteca:
La hipoteca, como la prenda y la fianza, se extingue por va principal o
consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por
los modos generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal. (2434).
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin principal.

194

1.- Resolucin del derecho del constituyente:

La hipoteca se extingue cuando el constituyente tiene sobre la finca un
derecho eventual, limitado o rescindible y sucede el evento en cuya virtud se pierde
todo derecho sobre el inmueble. (2434 inc. 2)
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el
art. 1491 (2416 inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la
condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.
2.- Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo:
El art. 2413 dispone que la hipoteca puede otorgarse bajo cualquiera
condicin, y desde o hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin
resolutoria y por la llegada del da hasta el cual fue constituida (2434).
3.- La prrroga del plazo:
La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros. (1649).
4.- Por confusin;
El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la
cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto, pese al silencio de
la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin de las calidades de
dueo de la finca y de acreedor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio.
Empero, en nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea
acreedor hipotecario de su propia finca (1610 N 2). Dicho artculo establece que se
opera una subrogacin legal a favor del que habiendo comprado un inmueble es
obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca
sobre la finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores
hipotecarios persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente
el reembolso de lo pagado.
5.- Expropiacin por causa de utilidad pblica:
Tambin extingue la hipoteca, pues el expropiado adquiere el inmueble libre
de gravmenes y el acreedor hipotecario debe hacer valer su derecho sobre el precio
de la expropiacin.
6.- Cancelacin del acreedor:
Aqu el acreedor renuncia a su derecho en el inmueble hipotecado. Dicha
renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin
hipotecaria. (2434 inc. 3).
7.- Purga de la hipoteca:

195

La hipoteca se extingue tambin, en el caso previsto en el artculo 2428. La

disposicin establece que el acreedor carece de derecho de persecucin contra
terceros que hayan adquirido la finca hipotecaria en pblica subasta, ordenada por
el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda
purgada, cuando la finca se vende en las condiciones antes sealadas.
Tres son los requisitos para que opere la purga de la hipoteca:
a).- Que la venta se haga en pblica subasta, ordenada por el juez: En el
fondo se debe tratar de una venta forzada, como consecuencia de un litigio.
No quedan purgadas las hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se
verifique ante el juez, en pblica subasta.
b).- Que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios:
La citacin tiene por objeto que los acreedores adopten las medidas que
juzguen adecuadas para que la finca se realice en el mejor precio posible y el
producto alcance para satisfacerles de sus crditos. (2428 inc. 3).
Para cumplir con esto, a los acreedores hipotecarios se les debe notificar
personalmente.
c).- Que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
El art. 2428 establece que la notificacin a los acreedores hipotecarios debe
hacerse en el trmino de emplazamiento.
La disposicin es oscura, pero su alcance prctico permite discernir su
significado. La notificacin debe hacerse antes del remate, y con una anticipacin
adecuada para que cumpla su objetivo. Se entiende que el trmino de
emplazamiento a que la ley se refiere es el sealado para el juicio ordinario.

Consignacin del precio del remate:

El precio de la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se
efectu. Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios sern cubiertos
sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
Consecuencia de la falta de citacin oportuna de los acreedores:
Cumplido los requisitos antes sealados, se extinguen las hipotecas, aunque
no hayan conseguido pagarse todos los acreedores hipotecarios con el producto de
la subasta.
Pero si no se les cita personalmente durante el juicio a stos acreedores, no
se purgan dichas hipotecas y los acreedores no citados conservarn intactas sus
hipotecas y con ello, subsiste tambin el derecho de persecucin.
Ejemplo; Si tres son los acreedores hipotecarios por crditos de $ 500.000 c/u
y slo son citados dos y la finca se remata en $ 1.000.000, la hipoteca del tercer
acreedor hipotecario subsiste. Para este caso rige, precisamente el artculo 1610 N
2; el subastador se subroga en los derechos de los acreedores hipotecarios a quienes

196

pag; rematado nuevamente la finca por el tercer acreedor hipotecario, se pagar el

subastador preferentemente y, de este modo, aunque pierda la finca, no perder el
precio pagado por ella.
Modificacin introducida por el Cdigo de Procedimiento Civil.
El art. 492 del C.P.C. ha modificado en parte el art. 2428, pues dice que, si
por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado
preferente, citados personalmente, pueden, o exigir el pago de sus crditos sobre el
precio el remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus crditos no estn devengados.
La reforma no consiste ciertamente, en que slo deben ser citados para la
subasta los acreedores de grado preferente. Debe citarse a todos los acreedores de
grado anterior o posterior al que insta por la realizacin de la finca.
Consiste la modificacin en que los acreedores de grado preferente al actor
tienen la facultad de optar entre pagarse de sus crditos con el producto de la
subasta o conservar su derecho de hipoteca.
Esta facultad no compete a los acreedores de grado posterior, a quienes slo
cabe pagarse con el precio del remate, si fuere suficiente para ello.
Si el acreedor de grado preferente no dice nada en el trmino de emplazamiento, se
entiende que opta por pagarse sobre el precio de la subasta.
Dos condiciones son indispensables para que los acreedores hipotecarios de
grado preferente puedan ejercitar la opcin:
a).- Es necesario que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea; por lo que no opera si se persigue la finca contra un tercer poseedor.
b).- Es preciso que el crdito no sea exigible, pues si el crdito del acreedor
de grado preferente es exigible, slo puede exigir el pago con el producto del
remate.
FIN