Direito Penal

Alexandre Vitor de Cravalho

Curso de Frias
(12.07.10; 14.07.10; 16.07.10; 19.07.10; 22.07.10)
Bibliografia Canedo: LFG dois volumes (capa vermelha) parte de Teoria do
Crime mais sofisticada; LFG; Zaffaroni; Juarez Cirino dos Santos parte geral
Teoria da Norma e do Crime; Assis Toledo
OBS: Canedo prova baseada na matria sofisticada de direito penal (no tem
no Capez, no Mirabette, no Greco, no Bitencourt.)
Erro de tipo essencial exclui a tipicidade.
1 etapa Canedo: cinco a seis questes com base na teoria do direito penal
mais sofisticadas.
Sero abordados assuntos desse direito penal mais sofisticado que podem ser
cobrados pelo Canedo.
Rodrigo Iennaco: deve ser o examinador se o Canedo se afastar; se no
se afastar, pelo menos 5 questes so dele.
Site de direito penal direitopenalvirtual.com.br
Livros: Causas Especiais de Excluso do Crime (Ttulo: Causas Especiais de
Excluso

do

Crime

Autor: Rodrigo Iennaco; Editora: safe, 167 pginas) a dissertao dele de

mestrado.
1 captulo conceito analtico de crime e trata de todas as teorias do crime.
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica 2 edio lanada em abril/2010.
Autor Rodrigo Iennaco - Mestre em Cincias Penais pela UFMG. Promotor de
Justia em Minas Gerais.
Tem vrios artigos publicados. Nunca foi examinador, mas professor.
Segundo AVC: o estilo dele deve ser parecido com o do Canedo, pois Rodrigo
conhece muito direito penal.
Teoria da Norma
Eficcia da Lei Penal no Tempo

As leis penais podem se suceder no tempo, e qdo h essa sucesso como

que o operador do direito penal ir atuar? Lei 1, do tempo do fato, ou lei
subsequente?
Art.5, XL/CR e o CP estabelecem que o operador do direito penal deve
observar dois princpios quanto lei penal no tempo:
1 - Tempus regit actum: a lei penal do tempo fato a que se aplica. a regra.
Logo, a lei penal no retroage.
2 Retroatividade da Lei Penal Benfica exceo, pois ela retroage e atinge
os fatos anteriores sua vigncia.
Primeira dificuldade identificar qual lei penal mais benfica. Tal
identificao no pode ser em abstrato, mas sim, deve o aplicador do direito
penal simulara aplicao da lei ao fato.
Temos 4 situaes de conflitos de lei penal do tempo, que devero ser
resolvidas luz dos princpios acima:
(i)

Novatio Legis supressiva de incriminao: Conhecida como lei de abolitio

criminis. A lei que abole o crime retroage, benfica.
Aspectos interessantes:
- A lei alcana fatos j atingidos pela coisa julgada penal. No h nenhum
obstculo para que a lei retroaja.
- A lei alcana os efeitos penais do fato, mas no alcana os efeitos civis.
- Artigo 15, da CF fala em perda temporria dos direitos polticos, como efeito
da condenao. H vrios entendimentos no sentido de que a perda dos
direitos polticos s se justifica enquanto a pessoa estiver cumprindo pena
privativa de liberdade, pois ela seria decorrente da impossibilidade de a pessoa
se deslocar para o local da votao. Outros j entendem que o efeito dever
durar enquanto a pessoa permanecer cumprindo pena, independentemente do
tipo da pena. Essa segunda corrente a majoritria. Veja que se trata de
efeito penal, que ser extinto junto com a abolio do crime.
OBS: Os artigos 91 e 92, do CP trazem os efeitos da condenao. No artigo 91
esto os efeitos automticos, enquanto que no artigo 92 esto os efeitos que
devem ser devidamente declarados/fundamentos na sentena condenatria.
Efeitos genricos e especficos
A condenao penal gera efeitos penais e efeitos civis. Vejamos:
2

Art. 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n

7.209, de 11.7.1984)
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo
crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
efeito civil. Reparao de danos.
II - a perda em favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-f: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
Efeito muito discutido. No entanto, o que prevalece que se trata de efeito
penal.
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prtica do fato criminoso.
claro efeito civil, que continua a existir mesmo com a abolitio criminis.
Art. 92 - So tambm efeitos da condenao:(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo: (Redao
dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica; (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo
superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Includo pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
efeito civil e que, portanto, no ser afetado pelo abolitio criminis, dizer, a
perda do cargo se mantm.
A pessoa, no entanto, ficar livre para fazer concurso para o mesmo cargo.
II - a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou
curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso,
cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

III - a inabilitao para dirigir veculo, quando utilizado como meio

para a prtica de crime doloso. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Os efeitos de que trata este artigo no so
automticos, devendo ser motivadamente declarados na sentena.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Competncia para o julgamento da abolitio criminis:
a) Se houver deciso definitiva transitada em julgado: juiz da execuo
penal;
b) Se o processo estiver na 1 instncia: juiz da primeira instncia;
c) Se o processo estiver no Tribunal, em grau de recurso: o tribunal.
OBS: Pergunta j feita pelo Canedo. Uma lei de carter claramente gravoso
(que trouxe uma variedade de imputaes criminosas) poder tambm ser
uma lei de abolitio criminis? Sim. Ex: Estatuto do Desarmamento, apesar de ser
lei incriminadora trouxe 2 casos de abolitio criminis: (i) abolitio criminis
provisria para a manuteno de armas em casa; (ii) usar arma de brinquedo
para cometer crime (era crime e foi descriminalizado pelo Estatuto do
Desaramamento).
(ii)

Novatio Legis Incriminadora:

a nova lei que incrimina, que torna um fato at ento atpico, em crime. A lei
gravosa e, em assim sendo, jamais retroagir para alcanar fatos praticados
anteriores sua vigncia. Aplica-se o princpio do tempus regit actum.
A lei anterior, j revogada, continuar a reger os fatos at ento no
definitivamente julgados. o efeito chamado de ultra-atividade: lei continua
a ter eficcia mesmo depois de perder a vigncia. c
Ultra-atividade: efeito pelo qual uma lei, mesmo j revogada tem eficcia, tem
consequencias juridico-penais, sendo aplicada por ser mais benfica do que a
lei do tempo do fato.
Ex: Lei 6368/76 X Lei 11.343/06

A foi condenado a 3 anos (pena mnima por ser tudo favorvel) por trfico de
drogas, sendo o fato e a sentena ocorridos sob a a vigncia da Lei 6.368/76.
No curso do recurso entra em vigor a Lei 11.343/06.
O tribunal poderia de plano e de pronto examinar a aplicao da Lei 11.343/06
nesse caso concreto para saber se ela mais benfica ou mais gravosa do que
a 6368/76?
R: no, pois estaria ofendendo o princpio do duplo grau de jurisido, uma vez
que o tribunal estaria fazendo uma anlise valorativa (escolhendo o quantum
entre 1/6 a 2/3).
Se o tribunal fizesse esse juzo valorativo, o mximo que a parte poderia fazer
impetrar um REsp/RE pedindo a anulao da deciso do tribunal por ofensa
ao duplo grau, para que o tribunal remeta os autos ao juzo a quo.
Se o 4 trouxesse um quantum fixo de reduo de pena (ex: ), da sim o
tribunal poderia de plano fazer a verificao da lei mais benfica.
Lei 6368/76
Trfico: pena de recluso de 3 a 8

Lei 11.343/06
Trfico: 5 a 15 anos + multa

anos + multa (aqui mais

benfico)
No contempla reduo de pena

4: diminuio de pena 1/6 a 2/3

(aqui mais benfico) Trfico
Privilegiado

(iii)

Novatio Legis in Mellius ou Lex Milior

nova lei que melhora a situao do agente. No aboli o crime, mas melhora a
condio do agente.
A novatio legis in mellius benfica e, portanto, alcana todos os fatos
praticados na vigncia da lei anterior.
No esbarra sequer na existncia de condenao definitiva, transitada em
julgado.
Aspectos interessantes:
a. Como se avalia se a nova lei mesmo uma Lex mitior:
1) Essa avaliao jamais dever ser feita em abstrato. Deve-se fazer
uma simulao concreta da aplicao das leis. Uma lei que parece, em
tese, mais gravosa, pode ser mais benfica.

EX: A lei 6368 foi substituda pela Lei 11.343 (no utilizar a expresso
txicos, mas drogas).
Lei 6.368
Lei 11.343
Previso legal: Artigo 12
Previso legal: Artigo 33
Pena aplicada: de 3 a 15 anos
Pena cominada: de 5 a 15 anos.
Veja, que, em tese, a lei 6.368 mais benfica e deveria ser aplicada
aos fatos praticados na poca de sua vigncia. No entanto, deve se
analisar o caso concreto.
Prev o Trfico privilegiado: 4,
do artigo 33, se o criminoso for
primrio,

ostentar

antecendentes,

no

bons
integrar

organizao criminosa e no se
dedicar a atividades criminosas,
a pena ser reduzida de 1/6 a
2/3.
Suponha que, para um fato praticado na vigncia da Lei 6.368, a
pena seja aplicada no mnimo e o agente se enquadre na situao do
pargrafo 4. No momento de se concretizar a pena, deve-se fazer a
incidncia da causa de diminuio.
1) Veja que se o quantum de reduo de pena for de 1/6, a Lei
6.368 ser mais benfica, e ter o efeito ultra-ativo.
2) No entanto, a reduo da pena pode ser de , tornando a lei
11.343, em tese, mais benfica e, portanto, que deveria ser
aplicada ao caso.
No entanto, na lei 6368/76 no havia vedao substituio da
pena. O que se tinha era a vedao de progresso de regime. Assim,
seria uma contradio a pessoa no poder progredir de regime, mas
poder

ter

sua

pena

substituda.

Assim,

no

se

admitida

substituio. Ocorre que o STF, em 2007, decidiu que a vedao de

progresso de regime era inconstitucional (em controle difuso de
constitucionalidade transformado em controle concentrado hbrido,
conferindo deciso efeitos erga omnes). Com essa deciso do STF,
6

considerou-se que a vedao da progresso de regime estava

vedada para qualquer crime, em qualquer caso. Assim, como no
havia mais a vedao progresso do regime, o judicirio passou a
entender a possibilidade de substituio da pena de priso por pena
de restrio de direitos, para os crimes de trfico praticados na
vigncia da Lei 6.368.
Veja, portanto, que na Lei 6.368 no vedada a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. No entanto, a Lei
11.343 expressamente o faz.
Qual lei ento ser melhor, no caso de reduo de pena de , no
caso de trfico privilegiado? A pena menor da Lei 11.343 sem que
seja possvel a substituio? Ou a pena maior da 6.368, com a
possibilidade de substituio? O caso concreto que dir. A.
Carvalho entende que a substituio melhor. Em caso de dvida, o
juiz poder intimar o ru, para que aponte qual ser a lei melhor para
ele. O juiz poder, ento, motivar a sua deciso na escolha do ru.

(iv)

Novatio Legis in Pejus: Lex Gravitor

Jamais retroagir.
OBS: O artigo de atentado ao pudor foi incorporado ao artigo 213 (sendo que
manter conjuno carnal ou manter ato diverso de conjuno carnal passaram
a integrar o mesmo tipo). A pena, no entanto, continua sendo a mesma.
Roger Abidel (mdico de SP): Houve continuidade normativo-tpica. O fato
continuou a ser incriminado e a pena continua sendo a mesma pena. O MP
denunciou com base nessa continuidade normativo-tpica. No entanto, o
professor discorda. Isso porque, a CF diz que a lei penal s retroage
para beneficiar. O que o MPSP fez foi aplicar ao fato uma lei que no
beneficiou. verdade que a lei no agravou o crime, mas tambm no o
beneficiou, sendo aplicvel, portanto, a lei vigente poca do crime,
independentemente de continuidade normativo-tpica. Canedo concorda com a
posio do professor.
OBS: Nos pargrafos 1 e 2, do artigo 213,da Lei de Crimes contra a Dignidade
Sexual consta:
7

Artigo 213 - 1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza

grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14
(catorze) anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
2 Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015, de
2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela Lei n
12.015, de 2009)
Na legislao anterior (combinao do artigo 213 com a 223), a pena seria de
at 25 anos. Assim, o 2 uma Lex gravitor.
OBS: Estupro de vulnervel: figura nova do CP. As hipteses de presuno de
violncia antes, estavam no artigo 224, do CP. O estupro contra as vtimas
nessas condies era punido com a combinao entre os artigos 213 e 224.
Hoje, a hiptese tratada como crime autnomo do artigo 217-A.
Questes:

Para o professor, acabou a discusso sobre se a presuno de violncia

relativa ou absoluta. No h mais que se falar em presuno de violncia.
O crime existe em razo da condio da pessoa. A lei est dizendo que o
menor de 14 anos no tem condies de ter discernimento sobre o fato.
A lei no deixa margens discusso acerca de presuno. Esse o
entendimento que est se formando como majoritrio;

A pena maior do que a pena anterior do estupro, cominada com o

artigo 224. A pena, antes, era de 6 a 10 anos. Agora, de 8 a 15.
Estamos, portanto, diante de uma hiptese de Lex gravitor, que no
retroage.

Se um homem mantivesse conjuno carnal com uma menina de 13

anos, mas usando de violncia contra ela ou a ameaando gravemente, o
crime era o do artigo 213 caput, pois havia violncia real. Se resultasse
leso grave ou morte, fazia-se a cominao do artigo 213 com o 223. A
nova lei, no entanto, em seu artigo 213, 1, prev ou agrava as penas
anteriormente previstas para o estupro com violncia real. No entanto,
no caso de estupro contra incapaz, aparentemente o dispositivo legal
8

aplicvel ser o do artigo 217-A, 3 e 4, do CP (os 3 e 4 deixam

claro que se deve ter violncia real).
Trfico Privilegiado equiparado a hediondo?
STJ em deciso recente: no seria equiparado hediondo, por falta de
possibilidade do privilgio equiparar-se com a repugnncia1.
MP/MG(posio institucional): equiparado a hediondo, tendo o 4 previsto
apenas uma reduo de pena.
Canedo: no quiparado a hediondo.
Para a esmagadora maioria da jurisprudncia (ex: TJMG): no equiparado a
hediondo2.
- Se no for considerado equiparado a hediondo, no precisa ter regime inicial
fechado necessariamente. Utiliza-se o art.33, 2/CP. Alm disso, caberia a
substituio da pena se presentes os requisitos.
- O 4 contm uma vedao sibstituio por PRD para o trfico do caput
do art.33. E para o trfico privilegiado para os que no o equiparam a hediondo
? H duas correntes:
1 corrente: STJ cabe a substituio, porque se o crime no equiparado a
hediondo, mesmo o 4 trazendo essa vedao, no seria proporcional (ou

TRFICO. DROGAS. SUBSTITUIO. PENA. A Turma reafirmou ser possvel a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos nas condenaes referentes ao crime de trfico de drogas praticado sob a gide da Lei n. 11.343/2006, conforme
apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hiptese, o paciente foi condenado pela prtica do delito descrito no art. 33, caput,
daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de recluso, reduzida em razo do 4 do citado artigo. Ento,
reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mnimo legal em razo das favorveis circunstncias judiciais, h que
fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princpio da individualizao da pena) e substitu-la por duas restritivas de direitos a
serem definidas pelo juzo da execuo. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010; do STJ: HC 149.807-SP, DJe
3/11/2009; HC 118.776-RS; HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG, Rel. Min. Haroldo
Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 10/6/2010 (ver Informativo n. 433).

2 Ex: Processo: 1.0024.08.964625-1/001(1) - O trfico privilegiado, figurada criada pela Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), no
configura crime hediondo, de acordo com entendimento da 5 Cmara Criminal do Tribiunal de Justia de Minas Gerais. O
desembargador Alexandre Victor de Carvalho explica que o trfico privilegiado merece resposta penal menos gravosa porque se
considera que o agente se envolveu ocasionalmente com essa espcie delitiva, no reincidente, no ostenta maus antecedentes,
no se vincula a qualquer organizao criminosa. A deciso, polmica, no foi unnime. Para o desembargador Adilson Lamounier, a
referida lei no retirou o tipo "hediondo" do crime de trfico privilegiado. O relator, desembargador Alexandre Victor de Carvalho,
entende que a anlise da redao literal do artigo 44 da Nova Lei de Drogas, que rege especificamente o crime de trfico de drogas,
considerado pela Constituio Federal como delito equiparado a hediondo. Porm, a redao do pargrafo 4, teve a inteno de dar
um tratamento especial a uma hiptese que difere completamente da incriminao contida no caput e no pargrafo 1 do artigo 33.
Portanto, como tambm no resta afetado o artigo 2, caput e pargrafo 2, da Lei dos Crimes Hediondos, pela singela razo de que a
figura privilegiada de trfico, prevista na moldura do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06, no retrata crime similar a hediondo,
mas sim tipo penal incriminador no etiquetado como tal, extraindo-se essa concluso pelo princpio da legalidade. (Em:
http://www.conjur.com.br/2010-mai-04/trafico-privilegiado-nao-configura-crime-hediondo-decide-tj-minas)

ofensa ao pcp da igualdade material) tal vedao. (Colocar essa posio para
Canedo)
2 corrente: no cabe a substituio pois, se o legislador quisesse que no
houvesse a vedao, no falaria nada no 4. Seria um gravame que a lei quis
dar a um crime no equiparado a hediondo.
Canedo j perguntou: o que lei intermediria?
Lei Intermediria: aquela que tem, ao mesmo tempo, os dois efeitos, da
ultra-atividade e da retroatividade.
Ex: Lei 1 lei do tempo do fato (gravosa)
Lei 2 posterior (benfica) lei benfica
Lei 3 sucede a lei dois, mas mais gravosa
Art.3/CP Leis penais excepcionais: so aquelas cuja vigncia
perdura enquanto permanecerem as circunstncias anormais e momentneas
que as determinaram.
Leis penais temporrias: so aquelas que tambm se justificam em
tempos de anormalidade, mas possuem perodo de vigncia pr determinado.
S entram em vigor pq existem circunstncias anormais que a justificam,
semelhana das leis excepcionais, mas destas se diferenciam, pois possuem
prazo de vigncia pr-determinado.
Ambas possuem ultra-atividade ABSOLUTA: essas leis sempre sero
aplicadas aos fatos praticados durante a sua vigncia. Logo, impedem a
retroatividade da lei penal subsequente, ainda que mais benfica.
Canedo j perguntou em 2 etapa: o art.3/CP que estabelece a ultraatividade das leis penais excepcionais ou temporrias teria sido recepcionado
pela CR/88 (art.5, XL)?
R = o art.3/CP foi recepcionado sim (STF j se manifestou assim) pela CR/88
por duas razes:
1 trata-se de sucesso de leis penais no tempo sim, mas o art.3/CP no
conflitaria com a art.5, XL da CR/88, pois o prprio art.3/CP menciona e
confirma a regra da CR/88 (retroatividade).
2 Professor entende mais razovel essa segunda razo do STF: acolheu
argumento da doutrina estrangeira no existe sucesso de leis penais no
10

tempo, logo, no se falar nos pcps do tempus regit actum e lei penal benfica,
mas sim, trata-se de tipicidade penal
Ex: se a situao financeira nacional fica gravssima e atinge o Brasil com
inflao explodindo, haver, por consequncia, um aumento dramtico da
misria e pobreza, isso refletir gravemente na prtica de crimes contra o
patrimnio. Haver uma lei excepcional ou temporria, durante esse tempo,
tentando diminuir as consequencias graves dessa criese. Art.155/CP 1 a 4
anos, da vem a lei excepcional traz uma pena para o furto de 4 a 10 anos. Isso
no seria sucesso de leis penais, mas sim ambas estariam em vigor e, apenas
durante a vigncia da situao excepcional e lei excepcional seria aplicada,
pois essa teria uma elementar a mais, para esse momento, tornando aquele
crime especial. No h que se falar em repristinao tambm, pois no houve
revogao pela lei excepcional.
Fatos posteriores ao momento de excepcionalidade teriam a aplicao do
art.155/CP
OBS: Canedo costuma reaproveitar perguntas, mudando pequenos dados.
Tipicidade, por.ex, j fez isso.
Norma Penal em Branco e Direito Intertemporal
Norma penal em branco: a norma penal incriminadora que exige
para a aplicao do seu preceito primrio um complemento. Se divide em duas
espcies:
a) Norma penal em branco em sentido lato ou homognea ou
imprpria: aquela em que o complemento emana da mesma fonte
legislativa. O complemento emana de lei federal. impropria pq no o
modelo que o criador (Karl Binding) da norma penal em branco imaginou. O
complemento pode estar em texto legal distinto (ex: 237/CP) ou no mesmo
texto legal. Ex: art.312/CP.
Ex: art.237/CP crime de conhecimento prvio de impedimento de casamento.
b) Norma penal em branco em sentido estrito ou heterogneas ou
prprias: o complemento emana de fonte legislativa distinta. Ou seja, de atos
administrativos, de leis que no sejam federais, etc. Foi a norma penal em
branco imaginada por Karl Binding, pois seriam necessrias para as situaes
11

em que o complemento necessitaria ser alterado repidamente, no se

submetendo a todo processo legislativo ordinrio . Ex: art.33 da Lei 11.343/06
o elenco de drogas est numa Resoluo da ANVISA.
No se confundem com:
Norma penal em branco ao revs: quando o complemeto exigido pelo
preceito secundrio e no pelo primrio. O complemento pode estar em texto
legal distinto (ex: Lei dos crimes de genocdo Lei 2889 o complemento est
em vrios tipos penais incriminadores citados na lei) ou no mesmo texto legal.
Ex: art.304/CP (uso de documento falso), a pena reportada ao tipo penal
relativo falsidade documental.
Canedo j perguntou: Norma penal em branco, complemento 1 fato praticado
aqui. Complemento 2 sucede e benfico. O complemento retroage?
H basicamente duas regras para resolver isso (independentemente se a
norma penal em branco em sentito estrito ou lato):
1 Se o complemento vigente ao tempo do fato no se vinculava a
nenhuma

circunstncia

excepcional

ou

temporria,

complemento

subsequente benfico retroage, alcana os fatos praticados na vigncia do

complemento anterior porque est-se diante de uma simples, natural e normal
mudana de concepo jurdica do estado sobre o assunto.
Ex: norma penal em branco em sentido lato art.237/CP
Ex: normal penal em branco em sentido estrito uma pessoa pega traficando
lana (cloreto de etila) art.33 da 11.343/06. Em 2000 3 o uso de lana foi
3 Abolitio Criminis e Cloreto de Etila A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela
suposta prtica do delito de trfico ilcito de substncia entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razo de ter sido flagrado, em 18.2.98,
comercializando frascos de cloreto de etila (lana-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrncia, ou no, de abolitio
criminis quanto ao cloreto de etila ante a edio de resoluo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA que, 8 dias aps o
haver excludo da lista de substncias entorpecentes, novamente o inclura em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil
adota o sistema de enumerao legal das substncias entorpecentes para a complementao do tipo penal em branco relativo ao
trfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente poca dos fatos) determinava fossem consideradas
entorpecentes, ou capazes de determinar dependncia fsica ou psquica, as substncias que assim tivessem sido especificadas em lei
ou ato do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia do Ministrio da Sade sucedida pela ANVISA. Consignou-se
que o problema surgira com a Resoluo ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 lista das
substncias psicotrpicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de 12.5.98 para inclu-lo na Lista D2 lista de
insumos utilizados como precursores para fabricao e sntese de entorpecentes e/ou psicotrpicos. Ocorre que aquela primeira
resoluo fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), no
sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedio da Resoluo 104, cujo novo texto inserira o cloreto de etila na lista de
substncias psicotrpicas (15.12.2000). Aduziu-se que o fato de a primeira verso da Resoluo ANVISA RDC 104 no ter sido
posteriormente referendada pelo rgo colegiado no lhe afastaria a vigncia entre sua publicao no Dirio Oficial da Unio DOU e
a realizao da sesso plenria, uma vez que no se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com carter
precrio, decorrente da vontade de um nico rgo Diretoria da ANVISA , representado, excepcionalmente, por seu diretorpresidente. Salientou-se que o propsito da norma regimental do citado rgo seria assegurar ao diretor-presidente a vigncia imediata
do ato, nas hipteses em que aguardar a reunio do rgo colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se
que, sendo formalmente vlida, a resoluo editada pelo diretor-presidente produzira efeitos at a republicao, com texto
absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentao da deciso impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretorpresidente o requisito de urgncia, dado que a mera leitura do prembulo da resoluo confirmaria a presena desse pressuposto e
que a primeira edio da resoluo no fora objeto de impugnao judicial, no tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim,

12

descriminalizado e depois voltou para a lista da ANVISA por determinado

perodo ocorreu abolitio criminis.
2 Se o complento vigente ao tempo do fato vinculava-se a
circunstncias anormais e temporrias, o complemento subsequente, ainda
que benfico, no retroage, pois o complemento anterior tem natureza
equivalente lei excepcional ou temporria e, neste sentido ultra-ativo.
Ex figurativo: norma penal incriminadora em branco em sentido lato
art.269/CP. Se o complemento 1 for excepcional em razo de epidemias que
estejam ocorrendo no Brasil. Depois esse complemento substitudo por um
rol normal. Esse complemento, ainda que mais benfico no retroagir.
Observao: Lei 1 do tempo do fato e lei 2 mais benfica que sucede. A lei 2
tem perodo de vacatio. Pode ser aplicada a lei 2 mais banfica durante seu
perodo de vacatio?
R = a doutrina brasileira admite e repete a estrangeira, e a doutrina
estrangeira (Roxin, Alemanha; Zaffaroni, Argentina; Munoz Conde, Espanha)
admite, pois, se a lei j vai entrar em vigor, no h problema algum ser
aplicada durante seu perodo de vacatio.
Professor desconhece a posio do MP, mas traz uma restrio pessoal que
acredita

tambm

ser

do

MP:

experincia

legislativa

brasileira

completamente diferente da europia (no h caso de lei revogada em seu

perodo de vacatio, j no Brasil h algumas hipteses de leis que durante a
vacatio, sem entrar em vigor, foi revogada). Em razo da nossa experincia,
corre-se o risco de, no Brasil, ao se aplicar uma lei mais benfica, a mesma vir
a ser revogada posteriormente antes de entrar em vigor, da algum seria
beneficiado sem a lei ter entrado em vigor.
Possibilidade de combinao de partes favorveis de duas ou mais leis
lex tertia?
diante da repercusso do ato administrativo na tipicidade penal e, em homenagem ao princpio da legalidade penal, considerou-se que
a manuteno do ato seria menos prejudicial ao interesse pblico do que a sua invalidao. Rejeitou-se, tambm, a ocorrncia de erro
material, corrigido pela nova edio da resoluo, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido
expresso substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, elemento da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficcia retroativa nova
redao da Resoluo ANVISA RDC 104 que tornou a definir o cloreto de etila como substncia psicotrpica representaria
flagrante violao ao art. 5, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 at 15.12.2000, o consumo, o porte ou o
trfico da aludida substncia j no seriam alcanados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a disposio da lei constitucional mais
benfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000.
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)

13

STF: j combinou partes de leis (uma favorvel e outra desfavorvel), mas

professor entende s fazer sentido a combinao de leis se for entre partes
favoraveis.
Ex: lei 1 do tempo do fato; sucedida pela Lei 2 a lei 1 possui uma parte
benfica e outra gravosa em relao lei 2
Professor admite a lex tertia, mas diz que para que a admite prefere que se
chame de combinao de partes favorveis de duas ou mais leis.
O juiz, com base no pcp do tempus regit actum aplica a parte benfica da lei 1
e, com base no pcp da lei penal benefica, aplica a parte mais benfica da lei 2
formando-se uma combinao dessas leis.
Doutrina: 2 correntes
1 Corrente: No possvel a combinao de partes favorveis de duas ou
mais leis. Nelson Hungria (minoria na atual doutrina). O juiz, ao combinar
partes de duas ou mais leis invade esfera de competncia exclusiva e privativa
do Poder Legislativo, cria uma terceira lei que no foi objeto da vontade do
legislador, ofende o pcp da separao dos poderes e atua como legislador
positivo. Porm, esse entendimento majoritrio na jurisprudncia4.
OBS: Quando o juiz faz o controle de constitucionalidade das leis, somente
pode atuar como legislador negativo, ou seja, deixar de aplicar a lei. (Essa
idia mitigada pela interpretao conforme).
STF tem algumas decises que acolhem esse entendimento da 1 corrente.
2 Corrente: admite a combinao, pelo juiz, de partes de duas ou mais leis.
majoritria na doutrina e minoritria na jurisprudncia. Jos Frederico Marques.
LFG, Greco, Bittencourt tb aceitam essa combinao.
Argumento: o juiz no ofende o pcp da separao dos poderes, naos invade
competncia do Legislativo porque ele no cria direito novo, ele apenas aplica
4
TRFICO. COMBINAO. LEIS. Como consabido, vem do art. 5, XL, da CF/1988 o reconhecimento do princpio da retroatividade
da lei mais benfica como garantia fundamental, aplicando-se, imediatamente, a nova norma mais favorvel ao acusado at mesmo
aps o trnsito em julgado da condenao. Contudo, a verificao da lex mitior no confronto de leis feita in concreto, pois a norma
aparentemente mais benfica em determinado caso pode no s-lo em outro. Da que, conforme a situao, h retroatividade da
norma nova ou a ultra-atividade da antiga (princpio da extra-atividade). Isso posto, o 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (nova lei de
trfico de drogas), que, ao inovar, previu causa de diminuio de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento constante no
caput daquele mesmo artigo, no pode ser combinado ao contedo do preceito secundrio do tipo referente ao trfico previsto no art.
12 da Lei n. 6.368/1976 (antiga lei de trfico de entorpecentes), a gerar terceira norma, no elaborada e jamais prevista pelo legislador.
A aplicao dessa minorante, inexoravelmente, aplica-se somente em relao pena prevista no caput do art. 33 da nova lei.
Dessarte, h que se verificar, caso a caso, a situao mais vantajosa ao condenado, visto que, conforme apregoam a doutrina
nacional, a estrangeira e a jurisprudncia prevalecente no STF, jamais se admite a combinao dos textos para criar uma regra indita.
Precedentes citados do STF: RHC 94.806-PR, DJe 16/4/2010; HC 98.766-MG, DJe 5/3/2010, e HC 96.844-MS, DJe 5/2/2010. EREsp
1.094.499-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgados em 28/4/2010.

14

as regras jurdicas que o prprio legislador inseriu nas leis. O que o juiz faz
observar, de modo estrito, o art.5, XL/CR ao aplicar a parte favorvel da 1
lei, observando o pcp do tempus regit actum e, da mesma forma, aplicar a
parte favorvel da 2 lei, observando o pcp da retroatividade penal benfica. A
observncia dos dois princpios se justifica pelo adgio jurdico segundo o qual
quem pode o mais pode o menos. Se, o juiz poderia aplicar integralmente cada
uma das leis com base nos pcps citados, pq no poderia aplic-las
parcialmente, com fulcro nos mesmos princpios?
A CR/88 no exige que a aplicao da lei penal benfica somente possa ser
aplicada em sua integralidade, e se a CR no distingue, no cabe ao intrprete
faz-lo.
Os tribunais tm muitas restries com relao a esse entendimento. TJMG:
minoria apenas aceita a combinao de leis.
STJ: majoritariamente entende que no possvel a 6 turma j teve algumas
decises admitindo.
STF: o Pleno ainda no se posicionou sobre o assunto. A maioria das decises
anteriores foi pela no aceitao da combinao de leis. Ex: art.366/CPP no
admitiu a combinao de leis para suspender o processo e no suspender a
prescrio.
OBS: Min. Marco Aurlio decisao monocratica recente concedeu liminar para
reformar a decisao do Tribunal que no admitiu a combinao concedida pelo
juiz a quo suspendeu a deciso do Tribunal e a deciso do juiz a quo vigora
enquanto STf decide REX.
Lei 6.368/76
Trfico: pena de recluso de 3 a 8

Lei 11.343/06
Trfico: 5 a 15 anos + multa

anos + multa (aqui mais

benfico)
No contempla reduo de pena

4: diminuio de pena 1/6 a 2/3

(aqui mais benfico) Trfico

Privilegiado
Se admitir a combinao de leis: pena da 6368/76 + 4 da Lei
11.343
Tempo do Crime
15

Art.4/CP o crime considera-se praticado no momento da ao ou omisso,

ainda que outro seja o momento do resultado Teoria da Atividade ou da Ao.
Ex: se as aes do crime perduram por mais de um dia, seria considerado
tempo do crime o ltima dia da ao. Se a lei alterada (mais benfica)
durante esses dias em que as aes foram praticadas, a nova lei se aplica pq o
crime ainda est sendo praticado.
2 situaes relevantes:
I) Crime Continuado5: art.71/CP o crime continuado uma fico
legal; uma hipteses de concurso de crimes em que os crimes em concurso
so considerados como um crime s.
O crime continuado pode ser aplicado ao criminoso habitual?
R = no, pois o destinatrio do crime continuado o criminoso eventual e no
ao criminoso habitual. a posio do STF e STJ.
O que so crimes da mesma espcie?
R = h duas correntes:
1

so crimes que possuem as mesmas elementares (maioria da

jurisprudncia, mas minoritria na doutrina). Logo, no haveria possibilidade

de continuidade delitiva entre furto e roubo; estelionato e apropriao indbita;
roubo e extorso. Haveria continuidade entre roubos, mesmo que um fosse
roubo simples e outro latrocnio.
2 so aqueles que ofendem o mesmo bem jurdico e que possuem um
ncleo tpico similar. majoritria na doutrina e minoritria na jurisprudncia.
Logo, haveria possibilidade de continuidade delitiva entre furto e roubo;
estelionato e apropriao indbita; roubo e extorso, etc.
OBS: novo CP ter a mudana de introduzir o conceito de mesma espcie
que trar essa segunda corrente. Isso far com que se mude o entendimento
do STF.

5
Origem histrica do crime continuado: surgiu na Itlia, no direito romano, sculos XII e XII, com praxistas (juristas que
estudavam a legislao com base nas decises judiciais faziam pequenos comentarios glosas- sobre aquelas
decises, se estavam aplicando ou no a lei de forma correta) e glosadores. Naquele momento histrico o direito romano
previa pena de morte para crimes patrimoniais em sequencia quem pratica crimes em sequencia faz disso seu modo de
vida, tm a habitualidade delitiva e essa pessoa intil para a sociedade e deve ser eliminada. Os praxistas, diantes desses
delituosos habituais, perceberam que em alguns casos suas prticas criminosas eram favorecidas pela situao, eram
decorrentes de uma eventualidade a pessoa no planejou praticar o crime. Assim, os praxistas e glosadores, percebendo
que essas pessoas em situao de eventualidade estavam sendo submetidas pena de morte, criaram a figura da
continuidade delitiva.

16

 Todo o momento da continuidade delitiva o tempo do crime para fins de

aplicao da teoria da atividade.
Ex: furto em 10.07.10, outro em 30.07 e outro em 15.08 o tempo do crime
comea no dia 10.07 e termina no dia 15.08. Durante esse perodo, se vier
uma nova lei mais grave, essa ser aplicada para todo o perodo e isso no
quer dizer retroatividade de lei penal mais gravosa, mas sim a aplicao do pcp
do tempus regit actum.
Smula 711/STF essa regra tamb se aplica aos crimes permanentes.
ATENO para a pegadinha:
Ex: estupro de vulnerveis art.217-A (Lei 12.015 de 10.08.09).
X praticou 213 c/c 224/CP contra a vtima 1 em 20.07.09; depois contra a
vtima 2 em 07.08.09 e 217-A, em 15.08.08 contra a vtima 3.
A pena na 8072 de 6 a 10 anos e na Lei 12.015 a pena de 08 a 15 anos
(mais gravosa)
Sentena: aplicao da pena de cada crime isoladamente; depois acha a pena
mais grave e depois aplica a continuidade. Assim, a smula 711 no se aplica
desde o incio. Os crimes devem ser considerados isoladamente num primeiro
momento, cada qual com sua lei tempus regit actum. Depois de encontrado a
pena mais grave que se comea a analisar a continuidade delitiva e utilizar a
lei mais grave. Assim, somente se aplica a smula 711 quando se inicia a
continuidade.
- Artigo 71, p.unico continuidade delitiva qualificada aumenta at o triplo
- Smula 605/STF no admite a continuidade delitiva em crimes contra a
vida (antes da reforma da parte geral de 84); com a reforma de 84 da parte
geral, permitiu-se a continuidade delitiva em crimes contra a vida. Mas STF no
cancelou a smula que est conflitando com a lei (no pode falar em
revogao da smula pela lei, isso no existe, smulas so canceladas)
OBS: No h mais presuno de violncia no CP e sim condio de
vulnervel.
As condies da vtima no crime de estupro (ex: menor que aparenta ser maior
e mantm relao sexual) so erro de tipo incide sobre a elementar.
II) Crimes em concurso de pessoas (Canedo):
17

CUIDADO: se, entre as aes dos vrios participantes do crime houver uma
alterao

legislativa,

momento

da

ao

de cada

participante

individualmente considerado e no o ltimo ato de execuo para todos! O

tempo do crime no caso do concurso de pessoas o momento da ao de cada
participante individualmente considerado. A doutrina basicamente unnime
em relao a isso!
Ex: A o mandante de um crime de homicdio qualificado, B o executor. O
mandante deliberou o cometimento do crime em 20.08.94, nos dias seguintes
fez vrios contatos com B. Em 05.09.94 o mandante realizou sua ltima ao
antes da execuo do crime efetuou o pagamento da 1 parcela. Pagou a 1
parcela em 05.09 ao executor.
B comenteu o crime em 10.09.94, da forma como o mandante combinou com
ele (mediante emboscada e tortura).
Ambos foram condenados no jri por homicdio qualificado. Aa uma pena de
15 anos e Ba uma pena de 11 anos. Foram condenados por crime hediondo
e, poca, em regime integralmente fechado para ambos (na poca ainda
podia).
* Pergunta: eu, como advogado ou mesmo como promotor de justia,
recorreria da deciso do juiz Presidente?
R: A lei que estipulou o crime de homicidio qualificado como hediondo foi a Lei
8940/94 (Lei Glria Perez -publicada e entrou em vigor em 07.09.94 entre a
ltima ao do mandante e a execuo pelo executor).
* Qual o tempo do crime em crimes cometidos em concursos de
pessoas? o ltimo ato de execuo para todos, incluindo mandantes
etc? Ou o momento da ao de cada participante individualmente
considerado?
R = o momento da ao de cada participante individualmente considerado.
Assim, o juiz presidente ERROU no caso do mandante, pois para A, o tempo
do crime comeou em 20.08 e finalizou em 05.09; ento, o homicdio
qualificado, para ele, no seria hediondo, pois a lei a ser aplicada a ela era a lei
anterior, ou seja, a lei vigente para ele era a que ainda no considerava o
crime de homicdio qualificado como hediondo. Os rigores da Lei dos crimes
18

hediondos no poderiam ser aplicados a A. Assim, a pena de A deveria ser

cumprida em regime inicialmente fechado (e no integralmente fechado). No
se aplica a lei do ltimo ato para todos os autores!
Isso porque o direito penal trabalha com a responsabilidade subjetiva e ainda
com a idia de que a pena a medida da culpabilidade e a culpabilidade
encontrada na ao realizada pela pessoa. Alm disso, a teoria finalista da
ao (que o CP adotou, no de forma absoluta, mas na parte geral), considera
que o desvalor da conduta muito mais relevante do que o desvalor do
resultado; e a conduta de cada participante.
Artigo 213/CP
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n
12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela
Lei n 12.015, de 2009)
1o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou
se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze)
anos: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Includo pela Lei
n 12.015, de 2009)
2o Se da conduta resulta morte: (Includo pela Lei n 12.015,
de 2009)
Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Includo pela
Lei n 12.015, de 2009)
Para STF e STJ, crimes da mesma espcie so crimes que esto no mesmo
tipo penal (ou seja, possuem as mesmas elementares). Assim, no admitiam
continuidade delitiva entre o antigo estupro e o revogado atentado violento
ao pudor.
Situaes em que a soluo jurdica no se alterou:
a. Ex: homem coloca um revlver na cabeca de uma mulher e, antes
de manter a conjuno carnal ele passa a mo nos seios, ndegas
19

dela etc, realizando as preliminares e depois mantm a

conjuno carnal. Jamais se pensou em 2 crimes: sempre se
entendeu haver crime nico (estupro). E a havia um problema: se
ele no conseguiu fazer a penetrao (foi impedido, antes do incio)
seria tentativa de estupro e atentado violento ao pudor
consumado (desproporcional). Essa primeira situao no se altera
com a nova lei.
b. Ex: homem constrange a mulher mediante violncia e grave
ameaca e mantm conjuno carnal; aps, tb fora, mantm
coito anal com ela. H dolo para cada um dos atos sexuais.
ANTES: era um estupro e um atentado violento ao pudor (no eram crimes
da mesma espcie para STF, pois o STF no aceitava a continuidade
delitiva). Para STF era: concurso formal imprprio ou imperfeito (para cada
conduta h um dolo autnomo = autonomia de desgnios) e a pena o
sistema do cmulo material.
HOJE:

STF

HC

99265/SP

(fev/2010)

considera

essa

hiptese

como

CONTINUIDADE DELITIVA.
OBSERVAO:
Crime prprio: exige uma qualidade especial do agente, mas a tarefa tpica
pode ser dividida, ou seja, admite co-autoria, por terceiro que no possui a
qualidade especfica; bem como a participao. Ex: peculato.
Crime de mo prpria ou de atuao pessoal: tambm exige uma qualidade
especfica do agente, mas a tarefa tpica no pode ser dividida por quem
no tem a qualidade especial. Ex: falso testemunho. Logo, quem no tem a
qualidade prpria s pode ser partcipe.
Antes havia uma discusso se o crime de estupro (antigo) era prprio ou de
mo prpria, mas essa discusso acabou, pois agora o estupro crime
comum (pode ser praticado por qualquer pessoa, homem ou mulher).
STF: HC 99265/SP (fev/2010) crime continuado, logo, considerando que
crime da mesma espcie seria aquele que est no mesmo tipo.
* A grande pergunta : o novo art 213 um tipo misto alternativo
ou um tipo misto cumulativo?
OBSERVAO:
20

Tipo misto alternativo: aquele que descreve somente um crime, mas prev
duas ou mais formas alternativas de cometimento deste crime. Ex:
art.122/CP.
Consequncia jurdica: se o sujeito realizar as duas ou mais formas de
cometimento do crime previstas, responder uma nica vez e as duas ou
mais condutas realizadas, refletiro na fixao da pena base.
Tipo misto cumulativo: aquele que acumula dentro de si, dois ou mais
crimes. Ex: art.290 crimes assimilados ao de moeda falsa (normalmente
so separados por ponto e vrgula).
Consequncia: se praticada as duas aes, seria continuidade delitiva (STF),
ou concurso material (STJ).
R = A tendncia (STF) de considerar que o 213/CP tipo misto
cumulativo, ainda que no haja a separao por ponto e vrgula.
Acumularia o estupro e o atentado violento ao pudor antigos. Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal (aqui
h um crime) ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso (aqui h outro crime). Ento esse tipo acumularia 2 crimes
(estupro e atentado violento ao pudor antigo). O STF no fala tipo misto
cumulativo mas deixa a entender (j que eles falam em continuidade
delitiva tem que ter mais de um crime). Ento, o STF entendeu que
crimes da mesma espcie so os que esto dentro do mesmo tipo
penal e a haveria continuidade delitiva.
TJRS tem decises do final de 2009 de que o 213/CP tipo misto
alternativo, sendo crime nico e que a prtica das duas formas faria com
que a pena base seria um pouco mais elevada.
STJ:
1 corrente: deciso recente 5 turma, ainda no publicada, entendendo
que no 213/CP h dois crimes e em concurso material. Aqui, portanto, o STJ
estaria entendendo que crimes da mesma espcie so os que possuem as
mesmas elementares e no os que esto no mesmo tipo (entendimento
mais rigoroso, que o professor discorda).
21

2 corrente: Antes, a 6 turma tinha considerado o art.213/CP como crime

nico.
Ex: 3: em 10.07 sujeito mantm conjuno carnal com mulher A mediante
violencia; em 20.07 pratica coito anal com mulher B mediante violncia.
Mesmo sendo vtimas diferentes, o nico do art 71 admite a continuidade
delitiva nesses casos e a haver a continuidade delitiva.
Para provas: adotar a posio do STF (e da > da doutrina): h 2 crimes, o
tipo misto cumulativo e h a continuidade delitiva. Para prova da
Magistratura, seguir o STF. Para Defensoria posio da 6 turma: Crime
nico.

TEORIA DO CRIME
Ser adotada a Teoria Tripartite e com a punibilidade como consequncia do
delito.
Tipicidade Penal
Relao entre tipicidade e antijuridicidade: (SSCD no MP/MG)
I) Teoria Causal Clssica = Teoria Naturalstica
- (final do sec.XIX e incio do sec.XX) Sistema Lizst-Beling- Redbruch
Sistema Acromtico= sem valores
A tipicidade era meramente formal (= a tipicidade um mero enquadramento
da forma objetiva do fato descrio objetiva contida em lei).
Assim, os causalistas clssicos entendiam que a tipicidade penal6 no possua
nenhum vnculo com a antijuridicidade. Isso pq as duas possuem funes
estanques:
a) Tipicidade servia para gerar o enquadramento do fato lei.
b) Antijuridicidade servia para dar a contradio entre o fato tpico e a lei.
O sistema causal clssico foi abandonado e sucedido pelo:
II) Sistema Causal Neoclssico ou Neokantismo
Inciou na dcada de 20.
6
Beling 1906- teoria do tipo penal criou o tipo puramente objetivo (tipo s continha elementos objetivos descritivos da realidade).

22

Sistema referido a valores.

D ensejo a uma nova verso da tipicidade penal 7, que a tipicidade
MATERIAL. preciso saber se o fato formalmente tpico gerou uma danosidade
social mnima para consider-lo como juridicamente tpico. Isso significa exame
valorativo.
O operador do direito primeiro tem que verificar se o fato se amolda
descrio legal, mas no basta esse exame; necessrio tb saber se o fato
formalmente tpico gerou uma danosidade social mnima, para considera-lo
como juridicamente tpico. Isso significa exame valorativo.
No foi mencionado nenhum critrio especfico para excluir a tipicidade
material. Ser que nessa anlise material poderia se falar em Pcp da
Insignificncia?
R = at poderia, mas importante explicar que no Neokantismo, os
neokantistas no diziam nada

mais do que a anlise acima, no criaram

critrios especificos para tal anlise. Para eles, TIPICIDADE MATERIAL tosomente verificar se houve essa danosidade social mnima para considerar o
fato como juridicamente tpico.
O Pcp da Insignificncia foi criado por Roxin na dcada de 60, depois de acolher
essa tipicidade material do neokantismo. Roxin criou um exame especfico da
tipicidade material e por isso que se fala em princpio da insignificncia
mais na poca do Roxin.
Essa tipicidade material surge com os neokantistas e, junto com ela fazem
outra revoluo: chutam para escanteio a tese de Beling de que todo o tipo
penal seria composto apenas por elementos descritivos da realidade. Eles
descobrem que vrios tipos penais eram compostos por elementos diversos
daqueles puramente objetivos. No exame do tipo penal do furto e de outros,
descobrem que os tipos penais possuam elementos objetivos (descritivos da
realidade; que se constata pela observao), mas tambm elementos
normativos e/ou subjetivos.
Elementos normativos: so aqueles que impem um exame valorativo para
a sua constatao; um dado que, para sua constatao exige um juzo de
7
Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material

23

valor. Ex: mulher honesta; art.244/CP abandono material sem justa

causa ( um elemento normativo). Ex: no furto, coisa alheia precisa juzo
de valor (descobre-se pelo CC, por ex).
Elementos subjetivos: so fins especiais de atuao; fim especfico de agir.
Ex: 155/CP para si ou para outrem o elemento subjetivo.
Para o exame do tipo penal, como no furto, por ex, muitas vezes necessrio o
exame desses trs elementos(objetivo, normativo e subjetivo).
possvel afirmar que no neokantismo, o sistema tambm causal
(apesar de se opor ao causalismo clssico, j que um sistema referido a
valores), pois mantm as caractersticas sistmicas do causalismo clssico, a
saber:
1) ao como mera causa de um efeito por isso, conceito causal;
2) no injusto (tipicidade + antijuridicidade) objetivo-normativo (diferente do
c. clssico, em que o injusto puramente objetivo);
3) a culpabilidade ( o requisito onde est a parte subjetiva do crime dolo e
culpa esto na culpabilidade). No causalismo clssico, dolo e culpa tb esto na
culpabilidade.
Rodrigo Iennaco8 perguntou em sala: no causalismo clssico, eles diziam
que a parte subjetiva do crime estava toda na culpabilidade; no conheciam
esses tipos penais compostos por elementos subjetivos e nem discutiam por
que esses fatos eram tpicos sem o exame do elemento subjetivo; j no
neokantismo, descobriram que vrios tipos exigiam para o juzo de tipicidade
penal o exame do elemento subjetivo, como no furto. Mas, se o exame do
elemento subjetivo est na culpabilidade, como fica isso?
R = os neokantistas resolviam isso atravs do chamado TIPO ANORMAL 9. Qdo
o tipo penal exigia a antecipao do exame do elemento subjetivo no tipo, pq
h uma anormalidade.
8
Ele adora teoria do crime.

9
Entende-se por tipo penal anormal aquele que alm dos elementos objetivos do tipo, contm ainda elementos subjetivos e normativos
que reclamam uma valorao no caso concreto. Ensina a respeitvel doutrina formulada por Damsio Evangelista de Jesus (JESUS,
Damsio Evangelista. Direito penal, 8. ed. 1/252.), que tais componentes podem ser de conotao jurdica ou apenas cultural (v.g., as
expresses indevidamente, justa causa, funcionrio pblico, mulher honesta entre outras). Em:
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090702100612334.

24

Tipicidade normal tipo meramente objetivo, composto apenas de

elementos objetivos;
Tipicidade anormal aquele tipo que possuia elementos subjetivos, alm
dos objetivos antecipao do exame subjetivo para a configurao do tipo
penal.
OBS: Rodrigo Iennaco pode cobrar na prova do MP sobre TIPO ANORMAL (tem
artigo sobre isso).
* O tipo complexo do finalismo surgiu com finalismo mesmo ou teve
como embrio o neokantismo?
R = tem seu embrio no tipo anormal do neokantismo. O neokantismo j
admitia o tipo penal anormal. No finalismo, o tipo complexo, absolutamente,
mas o embrio dele no neokantismo.
Os neokantistas descobrem ainda mais: descobrem que o tipo penal tipo-deinjusto

os

compreendiam

neokantistas
o

tipo

consideravam

penal

como

que

os

absolutamente

causalistas
neutro

e,

clssicos
portanto

discordavam; pois o tipo penal no apenas descrevia um fato, mas sim um fato
proibido. Assim, o tipo penal s se justifica se descrever um tipo penal proibido,
para que haja pena. Descobriram que a tese do causalismo clssico de que
entre a tipicidade e a antijuridicidade no havia nenhum vnculo, era falsa! O
tipo penal descreve, em tese, um fato proibido. Se o tipo penal, em tese,
descreve um fato penal proibido, todo tipo penal tipo-de-injusto, logo, h uma
relao entre tipicidade e antijuridicidade, uma vez que a antijuridicidade vem
descrita na tipicidade, mas qual esse vnculo, essa relao, entre tipicidade e
antijuridicidade?
R = Surgem as teorias (muito cobradas nas provas, sendo que 2 delas so
oriundas do neokantismo):
1 TEORIA DO TIPO COMO INDCIO DA ANTIJURIDICIDADE ou TEORIA
DA RATIO COGNOSCENDI
Autor: Mayer, 1915 (Alemo: apesar de alguns dizerem que ele era causalista
clssico, para o prof, ele era neokantista). A tese dele majoritria.

25

Tipo penal indcio da antijuridicidade: quando o fato tpico, ele indica a

antijuridicidade, mas no a concretiza, pois pode haver alguma excludente de
ilicitude, ou seja, que afasta a antijuridicidade. A o fato ser tpico, mas lcito.
No possvel haver antijuridicidade penal, sem tipicidade! O fato, para ser
penalmente antijurdico, ele antes tem que ser tpico, pq a tipicidade precede a
antijuridicidade. Mas pode haver uma antijuridicidade geral, sem a tipicidade
ex: furto de uso ( um fato atpico sob o ponto de vista penal, mas um fato
antijurdico pq contrrio ao ordenamento jurdico). Inclusive, o furto de uso
permite a legtima defesa!
Mayer elaborou uma figura metafrica para expressar a relao entre
tipicidade e antijuridicidade se iguala relao entre fumaa e fogo. Isso
porque, pode ser que, algumas vezes, apesar da fumaa (fato tpico) no h
fogo (ilicitude). Se o fato tpico, provavelmente antijurdico, mas pode no
ser!
PEGADINHA: Beling (causalista clssico), antes no via relao entre
tipicidade e antijuridicidade, MAS, aps essa teoria da Mayer, em 1920, Beling
acolhe essa idia da fumaa e do fogo. Tem prova que cobra essa mudana.
a tese que prevalece.
2 TEORIA DO TIPO COMO RATIO ESSENDI DA ANTIJURIDICIDADE ou
TEORIA DA IGUALDADE = TEORIA DA IDENTIDADE
Autor: Mezger ( o principal neokantista da escola de Baden sul da
Alemanha). Mas a tese do Mezger minoritria.
Para ele, o que o tipo penal descreve uma antijuridicidade, ou seja, o tipo
penal descreve uma proibio; dentro de cada tipo penal est uma
antijuridicidade tipificada. Ex: matar algum uma antijuridicidade, mas que
precisa ser demonstrada, exteriorizada no tipo. O que o tipo penal descreve
uma antijuridicidade tipificada.
Assim, para Mezger, o tipo a razo de existir da antijuridicidade, pois esta
no tem como existir se no for em razo do tipo. A antijuridicidade s existe
dentro do tipo, atravs do tipo. Assim, se antijuridicidade no existe, o tipo
tambm no existe; isso porque a nica funo do tipo a descrio da
antijuridicidade, demonstrar a antijuridicidade.
26

Ex: se A mata em legtima defesa, para Mezger o fato atpico (a nica

funo do tipo descrever a antijuridicidade).

A antijuridicidade engloba a

tipicidade. Para Mayer, o fato tpico, mas lcito.

3 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO
No tem um elaborador fundamental como as outras, mas um dos principais foi
Merkel.
Essa teoria concorda com a segunda teoria de Mezger em um ponto: na
identificao (=identidade) plena entre tipicidade e antijuridicidade. Porm
essa teoria discorda no seguinte: na segunda tese (Mezger), a antijuridicidade
engloba a tipicidade, pq para Mezger o que importa a antijuridicidade, mas a
teoria dos elementos negativos do tipo, ao contrrio, a tipicidade que
engloba a antijuridicidade, e deve englob-la inteira, INCLUSIVE AS CAUSAS
EXCLUDENTES DE ILICITUDE. As causas de justificao devem fazer parte dos
tipos penais; devem integrar os tipos penais. As excludentes de ilicitude devem
integrar os tipo penais. O elemento negativo afasta a tipicidade.
Ex:

matar

algum

elementos

positivos

do

tipo

incriminador,

pois

configuram o crime, fazendo com que o crime exista.

J matar algum, exceto em LD, EN etc elementos negativos do tipo, pois
negam a existncia do tipo.
Para essa teoria, quando A mata B em legtima defesa, h excluso do fato
tpico, pois excludo pela LD, por ex., que um elemento que nega o tipo.
Chega mesma concluso da teoria do Mezger, mas por trilhas distintas.
essa teoria que gera o conceito bipartite de crime: o crime fato antijurdico
e culpvel.
Tudo o que se refere antijuridicidade, inclusive as causas que a excluem,
esto no tipo penal.
OBS: At agora, vimos o TIPO-DE-INJUSTO: o tipo descreve uma proibio.
Todo tipo penal um tipo de injusto. Mas, a doutrina fala, agora, em TIPO
TOTAL DE INJUSTO:
TIPO TOTAL DE INJUSTO o tipo de injusto que descreve TUDO sobre o
injusto, inclusive as causas excludentes, causas de justificao. Logo, o tipo
total de injusto decorre da teoria dos elementos negativos do tipo.
27

OBS: Alguns doutrinadores dizem que o tipo total do injusto decorre da Teoria
da Ratio Essendi uma vez que a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo
parte da Teoria da Ratio Essendi (quanto identidade entre tipicidade e
antijuridicidade). Vendo por esse ngulo (partindo da teoria da identidade),
ento, pode-se dizer isso.
Pergunta10: O tipo total do injusto refere-se a teoria dos elementos
negativos do tipo?
Sim, pois, conforme visto, todo tipo de penal descreve um tipo
proibido (o injusto a nota da proibio do fato). Tudo que se refere
ao injusto, incluindo as causas de justificao, esto dentro do injusto;
tem-se, portanto, o tipo total do injusto. IMPORTANTE! CANEDO J
PERGUNTOU ISSO DIVERSAS VEZES.
TIPICIDADE CONGLOBANTE: teoria de Zaffaroni
Zaffaroni parte de uma premissa: o ordenamento normativo (que a
legislao que temos que envolve todos os ramos do direito) harmnico, pois
se no o for, estaremos diante de um absurdo; no possvel o dir proc civil
determinar a realizao de uma conduta e o dir penal dizer que crime, por
ex. Ento, para ele, o ordenamento normativo :
a) harmnico;
b) coerente;
c) o direito penal no pode proibir aquilo que o ordenamento normativo
como um todo determina (impe) ou fomenta (estimula).
* Para ele, o que a tipicidade penal?
R: uma operao feita com os seguintes passos:
1) TIPICIDADE LEGAL o operador do dir penal tem que verificar se houve
tipicidade legal (que a tipicidade formal). A forma do fato (objetiva) se
enquadra na descrio do fato (objetiva)? Se no, no h tipicidade legal,

10
Caderno da Ju.

28

no h tipicidade penal. Se sim, existe tipicidade legal, mas ainda no h

tipicidade penal;
2) ANTINORMATIVIDADE anlise da contrariedade entre o fato legalmente
tpico e o ordenamento normativo como um todo. Se sim, tem
antinormatividade e a tem tipicidade conglobante; se no, no tem
antinormatividade e no tem tipicidade conglobante e no tem tipicidade
penal.
OBS: chama-se tipicidade conglobante pq o verbo conglobar
significa unir tudo. Ento, une o ordenamento normativo como
um todo, pega o fato, legalmente tpico e verifica: ele
contrrio

ao

ordenamento

antinormatividade

normativo?

(antagonismo

do

isso
fato

chama-se
com

ordenamento jur como um todo).

Isso a tal da TIPICIDADE CONGLOBANTE (une-se o
ordenamento jurdico e verifica se aquele fato antinormativo
ou no).
Para Zaffaroni: TIPICIDADE PENAL =
tipicidade

conglobante

(pq

essa

tipicidade legal +

anlise

da

antinormatividade).
3) LESIVIDADE AO BEM JURDICO princpio da ofensividade, da lesividade.
O tipo penal tutela um bem jurdico e, como a funo do dir penal a
proteo do bem jur, preciso verificar: se o bem jur que o tipo penal
tutela, foi lesionado de modo significativo? Se sim, tem lesividade ao
bem jur, tem tipicidade penal, o fato penalmente tpico; se no, no
tem lesividade ao bem jur, no tem o ltimo requisito e a no tem
tipicidade penal.
Ento: a TIPICIDADE CONGLOBANTE (TC) , fundamentalmente, o exame da
antinormatividade.
OBS: O Zaffaroni, em sua obra em espanhol, no coloca a lesividade ao bem
jur como um dado da TC. No livro brasileiro dele, que ele escreve com
29

Pierangeli, ele coloca o exame da lesividade como integrante da TC. Ento,

vamos entender que a TC englobar a lesividade ao bem jur tb.
Ento: TC ser o exame da antinormatividade e o exame da lesividade ao
bem jur (e esse exame decorrer do ordenamento normativo tb)!
Para Zaffaroni, a antinormatividade tem a ver com a lesividade ao bem jur,
pois, de certa maneira, a lesividade do bem jur ou a ausncia dela, decorre
do ordenamento normativo.
Ex: se A pratica um fato contra a ordem tributria, federal, at R$
10.000,00, a PFN no executa. No justifica movimentar a estrutura do
Estado para isso pq pouco.
OBS: * Quais as teses de poltica criminal que existem?
1) Direito

penal

mximo

neoretribucionismo:

diz

movimento

que

Dir

de

Penal

lei
quer

ordem

impor

penas

severssimas, no deve haver a incidncia de benefcios de execuo

penal e ainda o Dir Penal no deve ser subsidirio de direito algum. Dir
Penal deve tutelar todo e qq bem jur com os gravames dele,
independentemente

dos

demais

ramos

do

direito

(ou

seja,

do

ordenamento normativo).
2) Abolicionismo penal (Louk Hulsman, holands): o dir penal pode ter qq
funo (seja a proteo de bens jurdicos, que a majoritria; seja a tese
de Jakobs, que fala que o dir penal serve para manter a confiana das
pessoas nas normas; seja a de Welzel: dir penal serve para reafirmar
valores tico-sociais), pois independentemente da funo que ele tenha,
ele no cumpre nenhuma delas, pois a sano que lhe prpria (que a
Pena Privativa de Liberdade) est falida pq ela no cumpre sua funo.
Ento, o dir penal tem que acabar, ser abolido. Devem entrar outros
instrumentos: ex: mediao de conflitos sociais nas comunidades.
3) Direito penal mnimo = abolicionismo moderado: diz que, na
prtica, o dir penal mximo no tem eficcia, pois em todos os Estados
em que foi adotado, ele no foi eficiente (ex: nos EUA que tem a pena de
30

morte, o porcentual de crimes s aumenta); alm de no ser eficiente,

ele contra liberdades democrticas, contra princpios penais de
garantia construdos em favor dos cidados (dignidade da pessoa
humana, individualizao das penas etc). J o abolicionismo, apresenta 2
problemas: primeiro, no diz qual seria o instrumento que seria
elaborado para substituir o dir penal e resolver os conflitos sociais
gravssimos, de grande potencial ofensivo (ex: homicdio, latrocnio).
Segundo, o abolicionismo pode gerar o fim das garantias secularmente
construdas pelos cidados, pois talvez o princpio da reserva legal no
seja observado, o princpio da culpabilidade, contraditrio, ampla defesa
etc. Com base nisso, concluram que o Dir Penal deve existir e, para ser
eficiente, deve ser mnimo (interveno mnima com maximizao de
garantias). Apenas qdo o conflito no puder ser resolvido por outros
ramos, que deve-se usar o dir penal (princpio da subsidiariedade do dir
penal). Decorre do princpio da fragmentariedade (apenas os bens jur +
importantes sero tutelados).
O Zaffaroni um dos maiores adeptos do DIREITO PENAL MNIMO.
A idia de subsidiariedade do Dir Penal est presente na tipicidade
conglobante! Se no trabalhar com o dir penal como um ramo subsidirio dos
demais, no h como falar em tipicidade conglobante.
No ex dado, se a Unio, no considera o valor at 10.000,00 uma
significativa ofensa ordem trib, o dir penal tb no ter que intervir (pq ele
subsidirio do tributrio).
* Qual a novidade da tese do Zaffaroni?
R: ver exemplos abaixo.
Ex 1: se um PM prender em flagrante delito algum e, para tanto, ele tiver de
usar de fora fsica (desde que proporcional) e lesionar a pessoa:
a) para a tese tradicional: ele praticaria o fato tpico de leso corporal, mas
lcito pq ele agiu em estrito cumprimento do dever legal;
b) para

tese

do

Zaffaroni:

tipicidade

legal,

mas

no

antinormatividade (se o ordenamento normativo determina que ele atue,

o dir penal no pode dizer que qdo ele atua ele pratica um fato tpico, pq
31

o fato tpico indica uma proibio). O fato nasce lcito. No havendo

antinormatividade, no h TC e, no havendo TC, o fato penalmente
atpico.
Ex 2: oficial de justia recebe um mandado de busca e apreenso para cumprir
(para buscar um quadro na casa de algum); a pessoa no deixa ele entrar na
casa e ele usa de fora policial para arrombar a porta; a pessoa reage e ele
acaba lesionando a pessoa:
a) para a tese tradicional: o oficial praticaria o fato tpico de dano, de
violao de domiclio e furto, mas todos lcitos pq ele agiu em estrito
cumprimento do dever legal;
b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve
antinormatividade pq tudo isso estava determinado, imposto ao oficial de
justia. Se no fizesse, poderia responder por infrao adm e tb por
crime! Ento, o fato atpico.
OBS: nos 2 casos estrito cumprimento de dever legal deslocando-se do
contedo da antijuridicidade para o contedo da tipicidade.
Ex 3: acidente de carro grave e pessoa fica com perna presa nas ferragens,
retirada pelo SAMU, levada ao hospital e l o mdico diagnostica uma
gangrena e tem que amputar a perna sob pena de a pessoa morrer. Pratica
leso corporal gravssima.
a) para a tese tradicional: o mdico praticou o fato tpico de leso
gravssima, mas lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito E no EN
de 3;
b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve
antinormatividade pq tudo isso estava determinado, imposto pelo
ordenamento normativo ao mdico. Se no fizesse, poderia responder
por! Ento, o fato atpico pq o dir penal no pode dizer que uma
conduta tpica se determinada pelo ordenamento normativo. No h
TC e a no h tipicidade penal.
OBS: nesse caso exerccio regular de direito E no EN de 3 deslocando-se do
contedo da antijuridicidade para o contedo da tipicidade, na anlise
valorativa da tipicidade penal.
32

Ex 4: lutador de boxe. Dentro das estritas regras do boxe, A d um golpe em

B o qual sofre uma convulso cerebral e morre:
a) para a tese tradicional: o lutador praticou o fato tpico de homicdio, mas
lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito (prtica desportiva);
b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal, mas no houve
antinormatividade pq apesar de o ordenamento jur no ter ordenado
aquilo (pois ningum obrigado a lutar boxe), ele fomentava, j que o
esporte fomentado no Brasil. Ento, o fato atpico pq o dir penal no
pode dizer que uma conduta tpica se fomentada pelo ordenamento
normativo. No h TC e a no h tipicidade penal.
OBS: o Zaffaroni faz uma diferena entre acordo e consentimento do
ofendido:
Acordo est no mbito da TC. O acordo um instituto que decorre do
ordenamento normativo; ele precisa do consentimento do ofendido, claro, mas
ele decorre do ordenamento normativo. Ex: A assina contrato com B para
que esse faa um desmanche em um veculo, danific-lo.
a) para a tese tradicional: quem destruiu o carro, praticou o fato tpico de
dano, mas lcito pq ele agiu em exerccio regular de direito;
b) para a tese do Zaffaroni (TC): houve tipicidade legal (amolda-se ao art
163 de dano), mas no houve antinormatividade pq o ordenamento jur
permite esse acordo, permite que esse consentimento seja dado. Ento,
o fato atpico pq no h antinormatividade, no h TC e a no h
tipicidade penal.
Consentimento do ofendido (em sentido estrito) seria o consentimento da
vtima como limitador de uma excludente de ilicitude. Ex: do mdico que
amputa a perna. Trata-se de uma interveno necessria. Mas, e no caso de
uma benfeitoria volupturia, por ex, uma mulher fazer uma plstica? Isso no

necessrio,

ordenamento

jur

no

fomenta;

ao

contrrio,

at

desaconselhvel em alguns casos! No conduta nem determinada, nem

fomentada, mas PERMITIDA pelo ordenamento! A, isso ser resolvido no no
33

campo da tipicidade penal, mas sim, da antijuridicidade, pq houve o

consentimento do ofendido.
* E qto s excludentes de ilicitude do CP? O fato antinormativo?
R: sim. O CP no determina e nem fomenta a LD, EN etc; ele tolera! Alis, em
tese, o CP no quer que ningum atue em LD, mas ele tem que tolerar! Essa
tolerncia deve ser discutida no mbito da antijuridicidade.
*O que se discute no campo da tipicidade penal?
R: qdo o Estado determina ou fomenta! Qdo o Estado tolera, por princpio tico,
isso discutido no mbito da antijuridicidade.
CUIDADO! ROGRIO GRECO FAZ UMA CONFUSO: segundo ele:
Tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade material + lesividade ao bem
jurdico e que a tipicidade material + lesividade seria tipicidade conglobante.
Para ele, a TC o gnero e a tipicidade material a espcie! Est errado pq o
contrrio. O correto : a tipicidade material o gnero e a TC a espcie!
Material significa que tem contedo, que tem juzo de valor. Ora, a TC uma
espcie da tipicidade material; um critrio para se examinar o contedo
valorativo da tipicidade penal. O CANEDO, nessa ltima prova do MP,
perguntou isso na oral! TC um critrio para examinar o contedo
material da tipicidade penal.
PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL: elaborado por Welzel conduta
historicamente conformada no mbito social no penalmente tpica; no est
no mbito da tipicidade penal.
OBS: mas, o Zaffaroni no coloca esse princpio na TC! Para Zaffaroni, a
adequao social no examinada na TC, pois, ela no decorre do
ordenamento normativo e sim da sociedade. um princpio impreciso e para o
Zaffaroni ela deve ser examinada na antijuridicidade.
Ex: violao de direito autoral realizada pelo camel que vende CD pirata (art
184)

tipicidade

legal

(o

fato

se

adequa

ao

tipo

legal);

antinormatividade (pq vender CD ilegal no nem determinado nem

fomentado pelo ordenamento normativo); h lesividade ao bem jurdico.
Mas, h antijuridicidade?? R: no, pq esse fato adequado socialmente.
34

Ex: me que fura a orelha da filha para colocar brinco h tipicidade legal (o
fato se adequa ao tipo legal); h antinormatividade (pq furar orelha no nem
determinado nem fomentado pelo ordenamento normativo, pelo Estado); h
lesividade ao bem jurdico.
Mas, h antijuridicidade?? R: no, pq esse fato adequado socialmente.
OBS: Isso tudo no significa que o Zaffaroni adota a Teoria da Ratio Essendi! Ele
adota a Teoria da Ratio Cognoscendi!
ERROS ESSENCIAIS
Em especial aps o finalismo (que alterou, fundamentalmente, com a
passagem do dolo e culpa para o tipo). O dolo deixa de ser normativo (como
era no Neokantismo) e passa a ser natural.
Dolo Normativo: aquele integrado, composto, pela vontade consciente11 de
realizao dos elementos do tipo + conscincia da ilicitude12. A vontade um
elemento natural (pois encontrada no ser humano, como um elemento
inerente natureza humana). J o proibido/permitido, especialmente o
proibido algo que vem da norma, algo que a norma expressa.
Dolo Natural: composto apenas pela vontade consciente de realizao dos
elementos do tipo.
No causalismo clssico (sistema naturalstico do delito) o dolo era natural.
Mas ele no se posicionava no tipo incriminador e sim na culpabilidade
(adotava a Teoria Psicolgica da culpabilidade: culpabilidade era um vnculo
psicolgico entre o agente e o injusto que ele praticou; um vnculo psquico
entre o agente e o fato tpico e antijuridico que ele cometeu. Esse vnculo
psicolgico se exterioriza atravs de 2 elementos: dolo (natural) ou culpa.
Ento o dolo natural uma forma de culpabilidade na teoria causal clssica e
integra a culpabilidade.
A conscincia da ilicitude foi ignorada no causalismo clssico.
No finalismo o dolo est no tipo penal e ele natural. Assim, no se pode
afirmar que o dolo natural sempre estar s no tipo.
11
Antnio quer matar Jos, por ex.

12
Saber que o fato praticado pela pessoa probido. conhecer a proibio do fato quando o sujeito est atuando. um elemento que
se refere norma.

35

No neokantismo (causalismo neoclssico) o dolo normativo e ele se

posiciona na culpabilidade
* O atual erro de proibio (que incide sobre a ilicitude do fato) era
cabvel no causalismo clssico?
R = no, porque o elemento conscincia da ilicitude era ignorada. O erro sobre
a ilicitude do fato, nesta teoria era equiparada ignorncia da lei penal. Depois
que se descobriu que havia uma diferena grande entre a mera ignorncia da
lei e o erro sobre a ilicitude do fato. Essa confuso (que faziam) foi desfeita no
neokantismo. Foi o neokantismo que demonstrou que a mera ignorncia da lei
(= mero desconhecimento formal da letra da lei) no poderia ser confundida
com o erro sobre a ilicitude do fato. Se a mera ignorncia da lei no deve,
jamais, escusar, o erro sobre a ilicitude do fato deve escusar, se ele for
inevitvel. Isso pq s vezes as pessoas no conhecem a letra da lei, mas
conhecem as proibies.
O direito penal acolhe a mera ignorncia sobre a lei, mas diferencia do erro de
tipo. Foi o neokantismo que os diferenciou, alegando que, se o mero
desconhecimento formal da lei no deve jamais escusar, o erro sobre a ilicitude
do fato deve escusar, pois a pessoa pode at no conhecer o contedo da lei,
mas sabe da existncia da proibio (chega ao conhecimento do cidado por
vrias formas).
* O dolo normativo que os neokantistas com ele trabalhavam exigiam
a conscincia ATUAL da ilicitude ou a POTENCIAL?
R = o dolo normativo dos neokantistas exigia que a conscincia da ilicitude
fosse atual (ou efetiva) e no potencial.
*Isso implica em que?
No neokantismo, se A no sabia que bigamia era fato proibido penalmente,
mas poderia saber se tivesse um pouco mais de cuidado e zelo no haveria
dolo para o neokantismo; uma vez que A teria agido com conscincia
potencial, mas no atual, sendo punido somente por culpa no neokantismo
como no h bigamia culposa, ele seria absolvido por ausncia de dolo, por
ausncia de culpabilidade.
No finalismo, com a conceituao final da ao humana (com a definio da
conduta humana como uma atividade dirigida a um fim), a parte subjetiva do
36

crime que nos dois sistemas causais estavam na culpabilidade trazida

para o injusto; no apenas para o tipo, mas para todo o injusto. Como o tipo o
primeiro requisito do crime, dolo e culpa ficam ali, mas eles tm repercusso
no injusto como um todo. Assim sendo, foi no Finalismo (com a transferncia do
dolo e culpa para o tipo e a repercusso deles no injusto como um todo) que
descobriu-se o pressuposto subjetivo das causas de justificao.
No finalismo o dolo natural (composto apenas pela vontade consciente de
realizao dos elementos do tipo), pois a conscincia da ilicitude ficou na
culpabilidade como elemento autnomo da culpabilidade. Agora a conscincia
da ilicitude deve ser examinada de forma potencial, ou seja, passa-se a aceitar
que, para a existncia de crime doloso basta que o agente tenha a
possibilidade de conhecer a proibio.
RESUMINDO CONSCINCIA DA ILICITUDE:
a) no neokantismo tem que ser real, efetiva; se no for, exclui o dolo
e, se no houver a modalidade culposa, exclui a culpabilidade;
b) no finalismo basta que seja potencial.
A culpabilidade a medida da pena (dimensiona a pena), e uma das crticas ao
neokantismo era sobre a exigncia da atualidade na conscincia da ilicitude,
que deixava aquele que praticava um crimes que no admitia a modalide
culposa, no seria punido, mesmo com algum grau de reprovabilidade social
era uma soluo injusta (essa era a crtica exigncia de atual conscincia da
ilicitude). Por essa razo o finalismo passou a exigir apenas a potencial
conscincia da ilicitude.
Com a passagem do dolo para o tipo (no sentido de dolo natural) gerou uma
repercusso no apenas no tipo, mas no injusto como um todo (inclusive na
antijuridicidade, incluindo a as causas de justificao). Ficou definido que para
a existncia de qq causa de justificao indispensvel o exame do
pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao.
Assim, foi no finalismo que se descobriu o chamado pressuposto subjetivo
das causas de justificao (isso cai muito!), pois o dolo e a culpa (parte
subjetiva) se transferiu para todo o injusto. Assim, para a existncia de qq
cause de justificao necessrio o exame do chamado pressuposto subjetivo
genrico das causas de justificao.
37

Ex: Aresolve matar J por motivo torpe (vingana), mediante emboscada;

fica de tocaia, mira e acerta um tiro na vtima, que cai. A estava escondido
atrs de um arbusto e vai ao encontro da vtima verificar se J estava morto.
A percebe que a vtima (que estava cada, morta) estava com uma arma em
punho, municiada e na outra mo uma corda que prendia o pescoo de X. X
informa para A que foi salvo por este, porm, A no tinha a menor idia que
tinha salvado X, pois pretendia mesmo era matar J por vingana.
* Como resolver isso nos dois sistemas anteriores ao finalismo, se que
a parte subjetiva toda estava na culpabilidade?
R: As excludentes de ilicitude so examinadas antes da culpabilidade, na parte
objetiva13 do crime (de acordo com os 2 sistemas anteriores ao finalismo). Os
pressupostos objetivos da LD de 3 se configuraram nesse caso: havia uma
injusta agresso, direito de outrem e A usou moderadamente o meio
necessrio. Mas, seria um absurdo dar a seguinte soluo jur: A praticou um
fato tpico de homicdio, mas lcito pq ele agiu em LD de 3! Ora, ele no quis
agir ele LD de 3!!! O finalismo resolve isso. Qdo se transfere a parte subjetiva
do crime para o injusto, a permite-se que na anlise das excludentes de
ilicitude, o operador do Dir Penal examine no apenas a presena dos
pressupostos objetivos das causas de justificao como tb a presena do
pressuposto subjetivo genrico, que possui os seguintes requisitos:
1) a conscincia (conhecimento do fato que permite ao agente agir
licitamente; o agente tem que saber do fato que lhe permita agir
licitamente);
2) querer agir licitamente
* Para ter dolo no tipo que incrimina, o agente precisa de que?
R: saber o que est fazendo e querer fazer.
semelhana disso, no tipo permissivo (no tipo que permite, que justifica a
conduta), o agente tem que saber o que est fazendo e querer fazer (querer
agir licitamente, justificadamente).
Ento, no ex dado, luz da Teoria FINALISTA que o CP brasileiro, em suma
adota, no poderamos jamais excluir a ilicitude do fato praticada por A. Ele
responderia por homicdio qualificado pelo motivo torpe e pela emboscada. O
13
completar

38

fato de ele ter, de modo acidental, salvado a vida de 3, poder repercutir na

pena-base ao examinarmos consequncia do crime e comportamento da
vtima.
No finalismo isso se resolve, pois a parte subjetiva passa ao injusto, podendo,
agora ser examinada tambm nas excludentes de ilicitude.
CANEDO: * O que o pressuposto subjetivo genrico das causas de
justificao14?
R: o requisito que exige que o sujeito, ao agir licitamente, saiba do fato que o
permita atuar justificadamente e queira agir licitamente.
Conscincia: conhecimento do fato que permite o agente atuar de modo
lcito;
Vontade: querer agir justificadamente, licitamente.
* No concurso do MP/DF ainda essa pergunta acresceu-se: Roxin 15
defende esse ponto de vista?
R = No, ele diz que no precisa haver vontade de atuar licitamente para
existir o pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao; Roxin se
contenta com o mero conhecimento do agente da situao ftica que o permite
agir licitamente, ou seja, no exige o segundo requisito, que o sujeito queira
atuar licitamento (a vontade de atuar licitamente). Se os 2 requisitos existirem,
claro que o pressuposto subjetivo genrico existir, claro! Para ele, para a
caracterizao do pressuposto subjetivo genrico das causas de justificao
basta o sujeito conhecer a situao ftica que lhe permita agir licitamente.
Ex: Suponha que seja provado o seguinte fato: A, por vingana queria matar
J mediante emboscada. Ficou de tocaia; v J vindo arrastando uma pessoa
pela corda e apontando-lhe a arma, X pede clemncia a J. Suponha que A
perceba que Xera um inimigo seu tambm. A atira para matar J e,
acidentalmente salva X, mas no quis faz-lo. No direito penal brasileiro isso
no excludente de ilicitude A responder por homicidio qualificado (por
motivo torpe e emboscada) pois adotamos a teoria finalista.

14
Canedo j perguntou isso tem muitos anos, pode perguntar de novo; MP DF perguntou recentemente.

15
Autor do Funcionalismo Racional Teleolgico.

39

Para Roxin, a LD de 3 est configurada, pois mesmo que Ano quisesse

defender X, se beneficiar da legtima defesa, pois no exige a vontade,
apenas a conscincia, e isso Apossuia. Mesmo se ele no quiser, se
beneficiar com a LD.
Ento: INJUSTO:
a) no causalismo clssico objetivo-causal
b) no neokantismo objetivo-normativo
a) no finalismo pessoal
O injusto no finalismo pessoal

porque quando a parte subjetiva vai

16

para o injusto e ela fica junto com a objetiva, cria-se o tipo-complexo ( o que
tem o tipo objetivo: conduta, resultado e nexo causal e o tipo subjetivo: dolo e
culpa), assim,

possvel individualizar o injusto e atribui-lo a uma pessoa.

Quem realizou a conduta? R: A. Qual o resultado gerou: R: morte (o nexo

existiu). Ele quis, de forma consciente, matar? R: sim. Ento, no tipo complexo:
A objetivamente responsvel e subjetivamente responsvel. Assim, o
injusto pessoalizado!
Os erros que eram de fato e de direito (que somente repercutiam na
culpabilidade) passaram, no FINALISMO, a ser erro de tipo (pq o erro pode
repercutir no dolo pq o dolo est no tipo) e erro de proibio (que mantm
intacto o dolo, mas repercute na potencial coscincia da ilicitude, que est na
culpabilidade), podendo incidir sobre o tipo e sobre a culpabilidade.
Erro de Tipo17: aquele que incide sobre um elemento constitutivo do tipo legal
de crime.
Ex 1: A quer atirar em um animal ele est caando v um vulto que acredita
ser um animal e atira, acerta o objeto material do crime, porm matou um ser
humano. Tipo penal de homicdio: matar algum. Dolo: vontade consciente de
realizao dos elementos do tipo. A quis matar algum? R: No, faltou o dolo.
Ele, por erro, acreditava tratar-se de um animal e o erro incidiu sobre a
elementar algum: ele quis matar, mas quis matar um animal e no algum.
Ento o dolo no existe.
16
Sempre cai!!!

17
Artigo 20/CP, caput

40

Erro de tipo sempre exclui o dolo (essa a primeira consequncia do erro de

tipo). (Pergunta do Canedo)
* O erro de A foi vencvel ou invencvel?
Se for invencvel (por ex. se A estivesse em um local exclusivamente de caa,
onde era imprevisvel que entrassem pessoas ali) escusvel como
sempre exclui o dolo; aqui exclui tambm a culpa = torna o fato atpico. O
escusvel exclui o dolo e a culpa e torna o fato atpico.
Se for vencvel (por ex. se o local era inadequado para caa, sendo
absolutamente previsvel para A que houvesse uma pessoa naquele local)
inescusvel (no no sentido de impedir que o dolo seja afastato e sim
permitir a punio por culpa caso, obviamente, haja a modalidade culposa do
crime) A responderia por homicdio culposo.
Ex 2: A est transportando cocana, mas acredita ser acar. Art.33 lei de
drogas. A quis transportar cocana? No; ele quis transportar accar. Errou
sobre a elementar substncia entorpecente. Faltou dolo de traficar (ele
jamais responderia por dolo, pois o erro de tipo sempre exclui o dolo). Como
no existe a modalidade culposa do art 33, nem precisa verificar se foi vencvel
ou invencvel. Aqui, o erro de tipo excluiria a tipicidade penal, ainda que o erro
fosse vencvel (pois no h a modalidade culposa do art.33).
Erro de Proibio18: aquele que recai sobre a ilicitude do fato. Sendo assim,
possvel concluir:
1) no interfere no dolo;
2) no interferindo no dolo, no gera qualquer transformao do tipo penal;
3) ele repercurte na culpabilidade, pois ali que est inserida a potencial
conscincia da ilicitude.
Pode ser:
Inevitvel: a consequncia aqui a excluso da potencial conscincia da
ilicitude e, consequentemente, a culpabilidade, isentando o agente de pena.
Evitvel: quando ficar provado que o agente no conhecia a ilictude do fato,
mas fica provado que ele poderia t-la conhecido; ou seja, ele poderia ter
alcanado o conhecimento da proibio. Consequncia: no exclui a potencial
conscincia da ilicitude, via de consequncia no exclui a culpabilidade e no
18
Artigo 21/CP

41

isenta de pena o agente, MAS poder reduzir a pena (a pena a medida da

culpabilidade) de 1/6 a 1/3.
Ex 3: A morava no interior do Acre, prximo a uma aldeia indgena e l, pelos
costumes, o homem podia ser poligmico. A ficou impregnado por aqueles
costumes e acreditava que o homem podia ser poligmico. A veio para MG, j
sendo casado no Acre. Em MG A casa-se novamente acreditando ser possvel.
Isso erro de proibio (erro sobre a ilicitude do fato), pois faltou para A a
potencial conscincia da ilicitude, por no conhecer a proibio. Esse erro no
afeta, em nenhum aspecto, a tipicidade penal. Analisando a culpabilidade:
1) imputabilidade

A possua plena capacidade de entender o carter

ilcito do fato e se determinar segundo o entendimento dele, pois no

havia nenhuma doena mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou

retardado

que

lhe

retirasse

essa

capacidade;

portanto,

imputabilidade faz-se presente.

2) potencial conscincia da ilicitude ele conhecia a ilicitude do fato que
ele realizou? R: no. Ento, a j h o erro de proibio. Mas, isso no
implica que, automaticamente, j haja a excluso da culpabilidade, pois
preciso examinar se o erro de proibio foi evitvel ou inevitvel.
Antes de excluir a culpabilidade, deve-se ainda analisar se esse erro
evitvel ou inevitvel.
Se inevitvel significa que no podia conhecer a ilicitude e da no h que
se falar em potencial conscincia da ilicitude; essa estar excluda e a
culpabilidade tb, estando o sujeito isento de pena sentena absolutria.
Se evitvel no conhecia efetivamente a proibio, mas poderia, sim, tla alcanado. No haver a exclusao da potencial conscincia da ilicitude;
no haver a excluso da culpabilidade; ele no ser absolvido (por isencao
de pena). Ser condenado por bigamia crime doloso (pq o dolo est
mantido no tipo). Mas, haver a reduo de pena (de 1/6 a 1/3).
OBS: CULPABILIDADE NORMATIVA PURA (DO FINALISMO) juzo de
censurabilidade ou de reprovabilidade que a ordem jurdica faz recair sobre o
autor do injusto.
OBS: Damsio cita uma diferenciao entre erro de tipo e erro de
proibio interessante: Ex: A guarda em casa cocana.
Erro de tipo: se ele no sabia que era cocana, pois achava que era acar.
42

Erro de proibio: se achava que guardar cocana em casa era permitido

(pensou que proibido era s vender).
Assuntos delicados sobre erro de tipo e erro de proibio:
1) Conforme dito na aula anterior, os elementos do tipo podem ser dividos em
trs espcies:
a) elementos objetivos (descritivos da realidade). Ex: subtrair; coisa;
mvel(obs: navio, para fins de registro no direito civil coisa imvel, uma
fico jur; para o dir penal coisa mvel, pode ser objeto material de furto).
b) elementos normativos (para sua caracterizao impem um juzo de valor).
Ex: no caso do abandono material: deixar, sem justa causa, de prover a
subsistncia... A falta de justa causa no nos ser mostrada pela realidade;
preciso fazer um juzo de valor.
c) elementos subjetivos (designam um fim especial de agir). Ex: para si ou
para outrem. No basta querer subtrair coisa alheia mvel; tem que ser para
si ou para outrem.
Existem elementos normativos que so extremamente especiais so
chamados de elementos normativos especiais referentes ilicitude do
fato ou elementos normativos jurdicos referidos antijuridicidade.
A maioria dos crimes composta por fatos que, por si ss, so crimes em que a
proibio no precisa estar expressa. A proibio decorre da prpria descrio
dos fatos, por tradio secular. Ex: matar algum (no precisa dizer: matar
algum de forma proibida). Os fatos so proibidos por si ss.
Ocorre que o mundo mudou... e, por ex: como que vai punir o contrabando se
no colocar l que crime importar/exportar mercadoria proibida? Isso pq
importar/exportar mercadoria comrcio exterior e permitido. A palavra
proibida que designa a antijuridicidade do fato tem que constar do tipo
penal, nesse caso. So as novas possibilidades de incriminao.
Na maioria dos tipos penais, o legislador no precisa dizer, expressamente que
o fato proibido. A s descrio do fato j d a idia de proibio. No entanto,
em alguns tipos penais isso no possvel (ex: contrabando importar ou
exportar mercadoria proibida; ex: Lei dos Crimes contra a ordem tributria e
financeira -

expedir nota fiscal em desacordo com disposio de lei).

Emitir nota fiscal do comrcio sendo, inclusive, obrigao do comerciante.

Da preciso colocar a proibio no tipo penal. Esses tipos penais tm os
43

chamados elementos normativos especiais referidos ilicitude do fato, ou seja,

precisam de interpretao sobre a ilicitude (do a nota caracterstica da
ilicitude). diferente do caso da justa causa sem justa causa elemento
normativo; o erro sobre a justa causa erro de tipo. E, a falta de justa causa
no quer tornar o fato proibido ou lcito. Aqui, nos (elementos normativos
especisis referidos antijuridicidade) j um elemento do injusto refere-se
no ao fato, mas ao injusto como um todo. Ento, a grande indagao
doutrinria:
* Esse erro de tipo ou de proibio?
R: o erro incide sobre um dado que se encontra no tipo (ex: no caso do
contrabando mercadoria proibida; no caso do crime da Lei 8137 a falta de
expedio da NF em consonncia com a lei tributria. Mas alguns autores
dizem que esses so elementos acidentais do tipo; s so elementos do tipo
por acidente (s esto al para dar a proibio do fato). Ento, mais do que
elemento do tipo, so elementos do injusto e, portanto, so elementos que
designam a antijuridicidade dos fatos e o erro sobre eles, sendo erro sobre a
ilicitude erro de proibio.
Pergunta: O comerciante expede nota fiscal em desacordo com a disposio de
lei porque ela erra quanto a sua forma. Qual o erro (erro de tipo ou de
proibio)? um erro sobre um elemento do tipo, mas para alguns autores
seriam elementos acidentais.
1 corrente (Roxin): pode ser erro de tipo ou de proibio, depende do que o
operador do direito penal considerar como gerador de consequncias juridicas
mais adequadas. Ele, ento, entende que se trata de uma zona cinzenta, a
depender de cada caso concreto.
Ex: Esse crime de expedir nota fiscal em desacordo com a diposio de lei
(crime contra a ordem tributria) suponhamos que foi decorrncia de um erro
do comerciante, mas foi por desleixo seu enquanto comerciante. Assim,
deveria sim haver uma punio para ele, mas se for considerado erro de tipo,
ele teria que ser punido por culpa pq tratou-se de erro vencvel; porm, ele no
ser punido por no existir a modalidade culposa; o melhor aqui era considerar
erro de proibio, pois esse, se evitvel, no exclui nada, apenas pune com
reduo de pena. Ento ele deixa para o operador resolver, para ele avaliar
qual a melhor consequncia jurdica.
44

2 corrente (Welzel): diz que se trata de erro de proibio. Segundo ele (pai
do Finalismo), esse elemento normativo especial referido ilicitude, no
elemento do tipo. Acidentalmente, por uma questo de descrio legal, ele
est no tipo, mas elemento ligado antijuridicidade, sendo, portanto, um
elemento da ilicitude. Malgrado o erro incida sobre um elemento do tipo, recai
sobre a ilicitude do fato. Para ele, apenas acidentalmente, por uma descrio
legal que esse elemento proibitivo est no tipo, mas um elemento da
ilicitude, por isso o erro de proibio.
3 corrente (Doutrina majoritria no Brasil, na Espanha e tambm do
AVC): OBS: a > dos brasileiros fez doutorado na Espanha. Defendem que se
trata de erro de tipo, pois afetam o tipo, logo, o dolo. Argumentos:
Primeiro, pq sendo um elemento normativo especial ou no, um elemento
que integra o tipo, e o erro que incide sobre elemento do tipo afeta o dolo.
Alm disso, o erro de tipo no CP est no caput do art.20, no tendo distinguido
se o elemento do tipo so normativos comuns ou especiais referidos
antijuridicidade e, no caso de dvida, a interpretao ser ampliativa por se
tratar de norma favorvel (tratar como erro de tipo).
Ex1: sujeito importa cigarro (cigarro mercadoria proibida para importao)
achando que cigarro mercadoria permitida. Ento, vamos analisar o tipo
complexo no finalismo:
1) tipo objetivo: conduta importou cigarro; resultado contrabando; nexo
existiu
2) tipo subjetivo dolo (vontade consciente): ele quis importar mercadoria
proibida? R: no e a no tem dolo.
OBS: na sequncia do pensamento lgico, o erro de tipo vem antes do erro de
proibio. E a j se exclui o dolo desde antes.
Ex 2: sujeito expediu NF em desacordo com disposio de lei.
1) tipo objetivo: conduta expediu NF contra a lei; resultado lesionou a
ordem tributria; nexo existiu
2) tipo subjetivo dolo (vontade consciente): ele quis expedir NF em
desacordo com a lei? R: no e a no tem dolo.
Segundo, pq no nosso CP, o erro de tipo est no art 20, caput. O nosso Cdigo
no distinguiu se o elemento do tipo normativo comum ou normativo especial
referido ilicitude. Ento, onde a lei no distingue, no cabe ao intrprete
45

distinguir. E ainda: h dvida: essa norma favorvel ou gravosa? R: favorvel

(pq no erro de tipo vencvel ele ser punido por culpa qdo existir e no erro de
proibio ser punido por dolo, sempre). Ento, sendo mais favorvel, deve ser
tratado como erro de tipo.
Pergunta do MPF nesse sentido e o examinador deu como resposta erro de
tipo, por fora da lei penal brasileira (art.20/CP)
Espcies de Erro de Proibio
1 Erro de Proibio Direto: quando o agente se engana sobre a proibio
contida em uma norma. Ex: o j mencionado acima sobre a Bigamia.
2 Erro Mandamental19: aquele que incide sobre uma norma que determina
um fazer, um atuar positivo. OBS: norma que determina um fazer chamada
de norma mandamental. o erro de proibio que recai sobre as normas dos
crimes comissivos.
Temos duas espcies de crimes omissivos: os prprios e os imprprios (ou
impuros ou comissivos por omisso)20. OBS: o prof vai conceituar com base na
Teoria do Tipo que a majoritria.
Crime omissivo prprio ou puro: aquele que se encontra descrito em um
tipo penal. O verbo costuma ser: deixar ou omitir. Tem uma caracterstica
que no absoluta, mas est em todos os omissivos puros da legislao: todos
so crimes de mera conduta omissiva; crimes de mero comportamento
omissivo, ou seja, o tipo prev um comportamento omissivo que j o crime.
Ex: Art.135, Art.269/CP (omisso de notificao de doena pelo mdico).
Erro mandamental no crime omissivo puro: quando, na omisso de socorro, a
pessoa acha que no tem o dever de solidariedade. Ex: Eximio nadador que se
omite de salvar algum que est se afogando, pois acredita que no h esse
dever de solidariedade. Soluo desse erro: art.21/CP. Se inevitvel exclui a
potencial conscincia da ilicitude e, portanto, a culpabilidade e isenta de pena.
Se evitvel no exclui nada, havendo apenas uma reduo de pena de 1/6 a
1/3.
SEGUNDA PARTE DA AULA:
19
CAI MUITO!!!!!!!!!!

20
46

Crimes omissivos imprprios ou impuros (comissivos por omisso): so

aqueles que no se encontram descritos em tipos penais especficos e se
configuram atravs da conjugao entre um tipo penal comissivo (por isso,
comissivo por omisso) e uma hiptese de infringncia a um dever jurdico de
agir (a algum imposto um dever jurdico de agir, visando evitar o resultado
contido naquele tipo penal comissivo e a pessoa se omite e no impede,
podendo, que aquele resultado ocorra). Ento ela responde pelo resultado a
ttulo omissivo; responde pelo resultado que, naturalmente de um tipo penal
comissivo mas responde por aquele resultado em face de no t-lo impedido
qdo poderia faz-lo. No encontrado em um tipo penal especfico. Ex: art.13,
2, a, b, c (pcp da ingerncia 21)/CP. O art 13, 2 prev as hipteses de dever
jurdico de agir que do ensejo aos crimes comissivos por omisso.
Relevncia da omisso
2o A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir
para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; o dever decorre
de lei.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; qq
forma diferente da lei (a + comum: contrato)

21
O verbo ingerir tem tambm o significado de interferir na gesto de alguma coisa. Quando algum interfere no curso causal de algo
que se desenvolve, criando a partir da um risco de leso a um bem jur que antes no existia. Ento, a lei diz que aquele que interfere,
ingere em um determinado curso causal, gera um risco de leso a um bem jurdico, em podendo, tem a obrigao de agir para evitar
que esse bem jur seja lesionado. Se essa pessoa podendo impedir a leso, no o faz e o bem jur danificado, ela responder pelo
dano a esse bem jur ou a ttulo de dolo ou culpa, dependendo do caso concreto. Essa pessoa, em podendo, tem o dever de agir para
evitar que o bem jurdico seja lesionado; se a pessoa no o faz e o bem jurdico danificado, responder, ou a ttulo de dolo ou culpa.
Pegadinha que sempre cai:
OBS: a Teoria da Imputao Objetiva (TIO) baseia-se toda na idia de incremento do risco. a noo de que o Dir Penal s interfere
no plano da tipicidade qdo algum gerar uma leso a um bem jur penalmente tutelado pq criou ou um risco proibido pelo direito ou um
risco no tolerado pela sociedade. Essa a idia do incremento do risco.
Em relao regra do princpio da ingerncia, partindo da Teoria da Imputao Objetiva (TIO), parece que esse risco s geraria a
posio de garantidor se esse comportamento fosse antijurdico, contrrio ao direito. Ento, com base da TIO, a idia de que teramos
a princpio, seria de que s fica na posio de garantidor quem, com um comportamento anterior antijurdico, contrrio ao direito (que
= ao risco juridicamente proibido), cria um risco juridicamente proibido de leso a um bem jur e, podendo agir no atua e o bem jur
lesionado e ele ter que responder.
Mas a doutrina brasileira segue, nesse ponto, a doutrina Alem, em especial Maurach, que diz que para caracterizao da condio de
garantidor no princpio da ingerncia, no preciso que o comportamento anterior seja antijurdico; ele pode ser, inclusive, lcito, que a
pessoa tem o dever jur de agir, vai estar na posio de garantidor e, podendo agir, tem que agir e, se no atuar, responde pela leso ao
bem jur.
Para o AVC, uma soluo inadequada, mas no o que pensa a maioria.
Partindo da Teoria da Imputao objetiva, parece que esse risco s geraria a posio de garantidor, se o comportamento do agente
fosse antijurdico, contrrio ao direito; PORM, a doutrina brasileira, neste ponto, segue a doutrina alem (Maurach) para a posio
de garantidor se configurar no pcp da ingerncia, no necessrio que o comportamento seja ilcito. Assim, ainda que o
comportamento seja lcito, conforme o direito, se a pessoa interferir no curso causal, criar o risco de lesao ao bem jurdico, podendo
agir para evitar, no o faz, responder pelo delito.

47

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Princpio da ingerncia: aquele, que com seu comportamento anterior, criou
o risco da ocorrncia do resultado e a tem obrigao de agir para evitar o
resultado, em podendo agir.
Ex: a me (que tem, por lei, obrigao de cuidado e vigilncia em relao ao
filho que esteja sob o poder familiar dela, podendo, deixa de amamentar o
filho) se omite visando a morte da criana e essa morre. A me responde por
homicdio consumado doloso. O tipo penal do homicdio comissivo, mas a
me responde por aquele tipo a ttulo omissivo, pois ela se omitiu, infringindo
um dever jur de agir que lhe era imposto. Ento: combinar o art 121 com o art
13, 2, a.
Qdo a pessoa erra sobre o dever jur que lhe imposto, h o erro mandamental
no crime comissivo por omisso.
Ex de erro mandamental em crimes comissivos por omisso: se uma turma de
amigos resolve fazer um churrasco, vo para o stio de algum, bebem, nadam
etc. Se uma pessoa empurra outra na piscina quem empurrou o outro, com
seu comportamento anterior, criou o risco de ele cair na piscina e morrer
afogado. Para o prof, esse comportamento, no lhe parece ilcito, no sentido de
antijurdico. Para o prof , inclusive, socialmente tolerado. Se a pessoa que
empurra, percebe que o outro est morrendo afogado, no atua, podendo
atuar, vai responder por homicdio. Se o que empurra no salvou pq no
achava

que

tinha

dever

de

salvar,

pq

entendia

que,

como

seu

comportamento era tolerado etc, ele no tinha o dever de salvar est a o

erro mandamental, no crime comissivo por omisso.
Erro mandamental no crime omissivo impuro: quando a pessoa erra sobre a
existncia do dever jurdico que lhe era imposto. Ex: Princpio da ingerncia
(alnea c) suponha que num sbado uma turma de amigos resolva fazer um
churrasco num stio, e nesse churrasco um empurra o outro na piscina. Quem
empurrou o outro criou o risco do empurrado morrer aforgado. um
comportamento lcito e, inclusive, parece ser socialmente tolervel. Assim, se a
pessoa que empurrou, percebendo que o outro est afogando e podendo no o
salva, responde pelo resultado. Mas pode ser que quem empurrou no saiba
que teria o dever de agir, no queria o resultado, isso erro mandamental.
48

Podemos ter, nos crimes omissivos prprios e nos omissivos imprprios, erro de
tipo!
Ex de erro de tipo em crimes omissivos:A empurra B na piscina; A no
socorre B pq:
1 caso pq acha que no tem esse dever de solidariedade, esse dever jur de
agir.
2 caso pq A no acha que B est se afogando, no acha que ele precisa
de socorro.
Nos 2 casos, A no atua pq considera que o fato no lhe gera o dever; A
erra quanto ao fato. No caso de omisso de socorro, A no responde por erro
de tipo e a no tem culpa. E, no segundo caso, A no responde por homicdio
doloso, podendo responder por culposo, se erro vencvel.
OBS: o prof acha que o Canedo pode colocar um caso que envolva crime
comissivo por omisso e joga um caso de erro de tipo (que o erro sobre o
fato e no sobre o dever) e pergunta que erro foi. E, como ele sabe que nos
livros de doutrina, qdo todos lem, lem sobre erro mandamental, ele coloca
na letra a da questo a pegadinha: erro mandamental. E coloca na letra d:
erro de tipo, que seria a certa.
Podemos ter nos crimes omissivos prprios e imprprios o erro de tipo22:
Ex.23 de erro de tipo no erro omissivo prprio: o nadador no acha que quem se
afoga est se afogando, por isso no age. Erra quanto ao fato.
Ex. de erro de tipo no erro omissivo imprprio: quem empurrou no acha que
quem se afoga est se afogando, por isso no age. Erra quanto ao fato.
Erros sobre as causas de justificao:
At agora estudamos erros que incidem sobre tipos incriminadores, sobre
crimes. Agora estudaremos sobre erros que recaem sobre causas justificantes,
sobre excludentes de ilicitude, sobre tipos que permitem a conduta. Os erros
que atingem os tipos permissivos, assim como os erros atingem os tipos que
incriminam, podem ser erros essenciais.
1 Erro sobre a existncia de uma causa de justificao: ocorre quando
um sujeito sabe que uma determinada conduta, em regra, proibida, mas
22
Tb cai muito.

23
Utilizando os mesmos exemplos do erro mandamental.

49

acredita, por erro, que, excepcionalmente a conduta pode ser praticada

considerando existir uma norma que a permita, quando, em verdade, tal norma
no existe.
Ex: um senhor, de aproximadamente 70 anos, casado com uma mulher de 40
anos, residia num pequeno distrito, era lavrador, tinha dois filhos com essa
mulher. Ia trabalhar s 4hs da manh, levava os filho e, noite os filhos iam
pra escola. Esse senhor ficou sabendo de um amigo que sua esposa estava lhe
traindo. Esse senhor, querendo flagrar a mulher resolveu fingir que iria
trabalhar e flagrou a mulher em adultrio; com arma em punho ele determina
que o amante saia argumentando que no poderia mat-lo, pois a lei o proibia;
porm, ele disse que a mulher sim ele poderia matar, pq a lei o autorizava, pois
matando a mulher, ele lavaria a sua honra. Isso o clssico erro sobre a
existncia de uma causa de justificao.
2 Erro sobre os limites de uma causa de justificao (ou sobre a
abrangncia): ocorre quando um sujeito estando, inicialmente, em uma
situao de justificao se excede, abusa em sua conduta por considerar,
erroneamente, no existirem limites para a ao justificada. O excesso fruto
de uma errnea percepo, de uma errnea convico, de que no h limites
para a ao justificada; ele pensa que no h limites para a conduta lcita. E h
limites! A lei impe esses limites! Ningum pode defender-se de modo abusivo.
Ex: uma pessoa est sendo agredida injustamente, ela est em legtima
defesa; ao reagir para repelir a injusta agresso, age com excesso, mas o faz
por acreditar que no h limites para sua conduta. Porm, h limites sim, pois
ningum pode defender-se legitimamente abusando, desproporcionalmente. O
exerccio de um direito tem que ser regular e o cumprimento de um dever legal
tem que ser estrito.
3 Erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao24:
Ex 1: nufragos que lutam por uma nica tbua de salvao o ex de EN.
Ex 2: do sujeito que toma um tiro, colocado em uma ambulncia e, no trajeto,
a ambulncia colide com outro carro, o sujeito lanado para fora do carro,
bate a cabea no meio fio e morre o ex da concausa superveniente

24
um dos assuntos que o Canedo mais gosta, e, segundo o professor o Rodrigo tambm.

50

relativamente independente da ao do agente que, por si s, gera o resultado

art 13, 1, CP.
Ex: Dois inimigos jurados reciprocamente de morte se encontram. A leva a
mo no bolso em que h algo; como ele so jurados de morte, o B antecede
a suposta agresso, pega a arma que ele tinha na perna e atira em A, para
matar,imaginando-se em LD, e A morre. Mas, na verdade A, que morreu,
tinha apenas um celular que havia vibrado. a LD putativa. A LD putativa
gerada por esse erro: erro sobre os pressupostos fticos de uma
causa

de

justificao!

erro

sobre

pressupostos

fticos

gera

as

descriminantes putativas (seja a LD putativa, seja o EN putativo, seja o

estrito cumprimento do dever legal putativo, seja o exerccio regular do direito
putativo).
Nesse exemplo, o pressuposto em que o erro recaiu foi a iminncia de uma
agresso, que, na verdade no existia. B no estava prestes a sofrer uma
agresso injusta por parte de A; mas as circunstncias fticas foram, de tal
forma, intensas, que fizeram com que B imaginasse estar em situao de LD
(qdo ela no existia).
* Como esses erros so tratados no finalismo25?
OBS: o prof vai se ater hoje, basicamente, s teorias da culpabilidade, que so
do finalismo. Ele no falar hoje sobre as teorias do dolo (que so do
neokantismo), que, inclusive, esto superadas (a extremada e a limitada).
R: tais erros devem ser etiquetados: ou como erro de tipo ou como erro de
proibio.
1 Teoria extrema ou extremada da culpabilidade
Autor: Welzel
Essa teoria trata da culpabilidade e, ao tratar da culpabilidade, trata dos erros
tb.
Nas trs espcies o erro de proibio, pois o dolo no afetado e sim a
potencial conscincia de ilicitude.
S temos dois tipos de erro, ou ele de tipo ou de proibio. Se afeta o dolo
de tipo, se no afeta o dolo de proibio.

25
As teorias do dolo so do neokantismo e esto superadas.

51

Ex de erro sobre a existncia da causa de justificao: um senhor flagrou sua

mulher cometendo adultrio. Achava que no podia matar o amante, seno ia
preso, mas que podia matar a mulher. Matou apenas a mulher. Ele quis matar
algum? Sim (h dolo, portanto. No erro de tipo). erro de proibio (ele
errou sobre a ilicitude do fato).
Ex de erro sobre os limites da causa de justificao: uma pessoa que est
sendo agredida reage dando mais de 30 facadas qdo, no caso, 3 facadas, no
mximo, resolveria o problema por considerar que poderia reagir de qq
maneira. Ele quis matar algum? Sim (h dolo, portanto. No erro de tipo,
pois no afeta o dolo). erro de proibio (ele errou sobre a ilicitude do fato.
Os 2 so exemplos de erros de proibio indiretos (sabe-se que a conduta
proibida, mas naquela situao, acha que a conduta lcita.
Ex de erro sobre os pressupostos fticos de uma causa de justificao: 2
inimigos jurados de morte. A atira em B acreditando estar em LD. Ele quis
matar algum? R: sim. Ento, nessa tese, o erro recai sobre a ilicitude do fato.
Erro de proibio.
CONCLUSO: Para Welzel (teoria extrema da culpabilidade), todos os
erros sobre as excludentes de ilicitude so de proibio 26. Todos 3
erros recaem sobre a ilicitude do fato.
OBS: Damsio segue o Welzel.
Os erro sobre a existncia e o erro sobre o limite so os chamados erros de
proibio indiretos: exclui a culpabilidade.
OBS: segundo os itens 17 e 19 da exposio de motivos da parte geral
de 1984, claramente dizem que o CP brasileiro, no art 20, par 1, teria
adotado a teoria limitada da culpabilidade.
2 Teoria limitada da culpabilidade
OBS: os 2 primeiros (erro sobre a existncia e erro sobre os limites das causas
de justificao so erros de direito; j o erro sobre pressuposto ftico erro de
fato). No Dir Penal h um dogma, que para o prof, deve permanecer, pois
indiscutvel; ele no escrito nos livros: o erro de fato deve ser tratado de
modo muito mais benevolente do que o erro de direito. Isso pq o erro de direito
est muito perto da ignorncia da lei e, como a ignorncia da lei no escusa,
26
Caderno Ju

52

tratar o erro de direito = ao erro ode fato equivocado. Isso pq o erro de fato
erro mesmo! Ex: Estado de Necessidade putativo estou em um cinema e
sinto o cheiro de queimado e vem aquela fumaa. Todos querem sair correndo,
bvio, e saem todos empurrando os outros, dando cotoveladas etc. Isso
muito mais relevante do que a pessoa que acha que bigamia no crime! O
grau de reprovabilidade do erro de direito grande. E foi isso que moveu os
pensadores da teoria limitada (pq o Welzel tratou todos da mesma forma).
Ento: para esses, concordam que dolo e culpa esto no tipo; concordam que a
teoria da culpabilidade normativa pura; que a potencial conscincia da
ilicitude est na culpabilidade, mas no se pode colocar os 3 em um mesmo
balaio! Para eles, o erro sobre a existncia e erro sobre os limites das causas de
justificao so erros de proibio indireto; mas o erro sobre os pressupostos
fticos tm que ser tratado de forma mais benevolente. Ento, trataram esse
erro de erro de tipo permissivo com uma estrutura similar do erro de
tipo. Ex: A que atira em B acreditando estar em LD quis matar algum,
ento no houve afetao do dolo; para eles, no significa que esto dizendo
que erro de tipo, no. S esto dizendo que a consequncia jur dele no
pode ser a mesma do erro de proibio e sim do erro de tipo, malgrado no
seja uma hiptese de erro de tipo, preciso trat-lo como erro de tipo
(afastando o dolo, no caso).
Dizia que os erros sobre os pressupostos fticos necessitava ser tratado de
forma diferente, mais benfica, ento o trataram como erro de tipo
permissivo, com uma estrutura similar do erro de tipo.
Ou seja, apesar de a realidade no ser de excluso do dolo, a consequencia
deve ser similar do erro de tipo e no do erro de proibio.
Ex: pai que matou a filha pensando ser um ladro erro sobre pressuposto
ftico (hiptese da descriminante putitiva) par 1 do art 20 o pai supunha
uma situao ftica que, se existisse, tornaria a ao dele legtima. A Teoria do
Welzel ser um problema aqui nesse caso! OBS: se for erro invencvel, no h
discussoo pq a tanto faz ser de tipo ou de proibio pq no ter consequncia
prtica nenhuma. O problema ocorre qdo erro VENCVEL.
Para Welzel, esse pai tem que ser denunciado por homicdio doloso;
pronunciado por homicdio doloso, Jri e condenao sem direito a perdo
judicial! Isso no justo! Nesse caso, a Teoria Limitada da Culpabilidade
53

melhor pq a ele ser denunciado por homicdio CULPOSO e, ao final, a

sentena declaratria de perdo judicial.
Outros 2 exs de injustias que podem ser geradas se aplicada a Teoria
de Welzel:
Ex: se for erro de tipo excludente de tipicidade numa LD putativa, no
possvel a vtima agir em LD (a vtima no tem LD) pq no h LD de uma
agresso que no foi injusta pq sequer fato tpico existe. Ento B achou que
A iria mat-lo, pegou a arma para atirar se, por ex, A pegou algo para se
defender (dado uma pedrada em B, por ex) e matasse, ele responderia por
homicdio.
Ex: E a participao em sentido estrito? Se, por ex, A recebe a arma de
terceiro para se defender da suposta agresso de B , s que o terceiro sabe
que B no est armado, s que B inimigo do terceiro e entrega a arma a
A ; A atira em B e mata; o terceiro no responde por nada fato atpico.
Pela teoria da assessoriedade limitada, a participao s punvel qdo a
autoria for, no mnimo, fato tpico e antijurdico; se o fato atpico, o partcipe
no responde.
Ex: pai que atira no vulto para matar, no consegue matar e apenas lesiona
no poderia punir por tentativa pq no existe tentativa em crime culposo
tem que punir s pela leso corporal. No erro evitvel.
Ento, h vrios problemas em uma teoria e outra e, por isso, vem uma
terceira que parece resolver esses problemas.
Quanto ao erro sobre os pressupostos fticos, concluram que Welzel estava
equivocado sobre o erro sobre os pressupostos fticos. Isso porque, se a tese
de Welzel for acatada para os erros sobre os pressupostos fticos, vrias
situaes injustas surgiro (ex: pai que matou filha achando ser ladro, ir a
jri popular e no poder ter perdo judicial, somente cabvel para homicdios
culposos). Para esse grupo portanto (e o que prevalece), o erro sobre os
pressupostos fticos erro de tipo. Veja, no entanto, que o pai quis matar
algum (h dolo, portanto).

27

Aula do dia 19.07.10

27
Caderno Ju

54

Problema da proposta de Welzel (Teoria Extremada da Culpabilidade):

igualar o tratamento do erro de direito com o erro de fato, pois o erro sobre
pressuposto ftico erro de fato e, portanto, gera soluo injusta s vezes.
Ex: Pai que, por engando, acreditando tratar-se de um perigoso bandido, atira e
acerta sua prpria filha. Na proposta de Welzel, pela Teoria Extremada da
Culpabilidade, se o erro cometido por esse pai fosse evitvel, vencvel, ele teria
que ser submetido a processo crime por homicdio doloso, pronunciado, levado
a juri, condenado por homicdio doloso e teria direito a reduo de pena, mas
no teria direito ao perdo judicial. Soluo inadequada.
Problemas da Teoria Limitada da Culpabilidade: apesar de entender
que a realidade demonstra que o dolo existe (o erro no recai sobre o
dolo), diz que esse erro deve ser tratado como erro de tipo.
Problemas:
1) Tratando-se de erro de tipo a vtima (aquela pessoa que atingida por
aquele que erra), no poderia agir em legtima defesa, pq a agresso daquele
que erra no seria injusta, na medida em que sequer a tipicidade existiria nela.
2) Na participao em sentido estrito, o partcipe, mesmo sabedor que o autor
da conduta agiu em erro e, mesmo sem agir em erro como o autor da conduta;
o partcipe no poderia ser punido se for entendido como erro de tipo; isso
porque, pela Teoria da Acessoriedade Limitada (que a maioria da doutrina
acolhe) a participao s punvel quando o fato praticado pelo autor for tpico
e antijurdico e, aqui, o fato praticado pelo autor sequer seria tpico, ento no
haveria como punir a conduta do partcipe. Isso seria uma soluo inadequada.
3) Professor no concorda, pois acha essa crtica mnima. Impossibilidade de
punir a tentativa quando o autor do erro quisesse alcanar o resultado morte,
por ex., mas no consegue alcan-lo, por circunstncias alheias sua
vontade, e o erro dele fosse vencvel; como ele ter que ser punido a ttulo de
culpa e a culpa no admite a tentativa, no se poderia punir a eventual
tentativa nesse caso. Tal crtica no procede se, por exemplo, houver leso
corporal, pois esta admite a forma culposa.
Ligao entre a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo e tema
dos Erros
55

Recordando: A teoria dos elementos negativos do tipo aquela teoria que diz
que existe vnculo entre tipicidade e antijuridicidade, que tal vnculo seria de
identidade ( semelhana do que diz a teoria da Ratio Essendi de Mezger), mas
diferentemente do que diz Mezger (que o tipo tem uma funo primordial: a de
descrever uma antijuridicidade, ou seja, o que est no tipo uma
antijuridicidade tipificada), a teoria dos elementos negativos do tipo afirma que
o tipo penal ganhou uma importncia muito grande e se tornou mais relevante
do que a antijuridicidade, ento a antijuridicidade foi abrangida pelo tipo.
Segundo essa teoria, o tipo deve descrever no apenas os elementos positivos
do tipo, mas tambm os elementos que negam a existncia da antijuridicidade
(que so as excludentes de ilicitude), que negam a existncia do injusto, do
Tipo Total do Injusto.
Esta teoria no foi elaborada para designar a relao entre tipicidade e
antijuridicidade. Essa teoria foi elaborada por Merkel e Frank para resolver esse
problema da teoria limitada da culpabilidade.
Pergunta do Canedo: O que a teoria dos elementos negativos do tipo,
conceitue e exemplifique. O que a teoria limitada da culpabilidade. Relacione
as duas.
R = A Teoria Limitada da Culpabilidade diz que o erro sobre pressuposto ftico
de uma causa de justificao deve ser tratado como erro de tipo; ocorre que o
erro de tipo afeta o dolo, sempre exclui o dolo e, como vimos, no erro sobre
pressupostos fticos o dolo existe28; essa a grande crtica para se tentar
suprir a Teoria Limitada da Culpabilidade. Assim, construram a Teoria dos
Elementos Negativos do Tipo para tentar resolver esse problema, por que:
Dolo do Tipo Total do Injusto = dolo de matar algum (dolo deve alcanar a
presena dos elementos positivos do tipo, que matar algum) + dolo deve
alcanar a ausncia dos elementos negativos do tipo.
Ou seja, o dolo do tipo total do injusto, para existir no homicdio, por ex,. deve
ser: querer matar algum E no agir de modo justificado (ex: em legtima
defesa).
Assim, no exemplo do pai ele quis: matar algum EM LEGTIMA DEFESA a no
tem dolo para a teoria dos elementos negativos do tipo. Isso pq a a vontade
28
Lembrar dos exemplos do pai que por erro atira na filha e dos inimigos, em que um pensa que ser morto pelo outro.

56

no apenas de querer matar, mas sim de querer matar de modo

justificado e a no h o dolo como a teoria dos elementos negativos diz.
Assim, a teoria dos elementos negativos do tipo coloca as causas de
justificao como elementos

dos tipos penais exatamente para

permitir que, se o sujeito querendo matar algum, em legtima defesa,

que esse querer agir justificadamente, exclua o dolo de incriminao
ser erro de tipo, pois o erro incidiu sobre um elemento do tipo (o
elemento negativo).
Ai est a ligao entre a teoria dos elementos negativos do tipo e a teoria
limitada da culpabilidade.
Os itens 17 e 19 da Exposio de Motivos da parte geral de 84 do a
entender que o 1 do art.20/CP o erro sobre pressuposto ftico ali
disciplinado teria adotado a Teoria Limitada da Culpabilidade.
LFG um dos que discordam dessa afirmativa pelos seguintes motivos:
Pela redao do 1 do art.20/CP29:
Fica claro que a primeira parte refere-se ao erro de tipo permissivo invencvel e
a segunda parte refere-se ao erro de tipo permissivo vencvel. Essa segunda
parte que diz que deve ser punido a ttulo de culpa quando isso for possvel,
ela igualzinha consequncia do erro de tipo; porm, a primeira parte no
(pois o erro de tipo invencvel, afeta o dolo, a culpa e afasta a tipicidade penal).
isento de pena: essa locuo, na legislao penal brasileira, refere-se a
uma causa excludente de culpabilidade e no de tipicidade penal. Assim, pode
at ser que na primeira parte do 1 o legislador tenha querido adotar a teoria
limitada da culpabilidade, mas ele no escreveu a regra de modo a adotar essa
teoria (teria que ter escrito: atpico o fato ....etc) . Por essa razo, o CP, no
1 no teria adotado a teoria limitada da culpabilidade.
Para Csar R. Bitencourt, o CP d ao erro de tipo permissivo um tratamento
hbrido; ou seja, ele tratado como erro de proibio (quando for invencvel) e
erro de tipo (quando for vencvel). Professor discorda.

29
Descriminantes putativas Art.20 - 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel
como crime culposo.

57

Esse erro de tipo permissivo sui generis, no est sendo tratado nem como
erro de proibio, nem como erro de tipo e nem como um misto dos dois, ele
est sendo tratado de um modo diferente, conforme veremos.
Erro de Tipo Permissivo (erro sobre pressuposto ftico de uma causa de
justificao) tambm chamado de30:
- Erro Sui generis
- Erro Ecltico
- Erro de Espcie Prpria (nome dado por Wessels)
Teoria da Culpabilidade que Remete s Consequncias Jurdicas
Tambm conhecida como Teoria do Erro Orientada s Consequncias
Para LFG, essa foi a teoria adotada pelo nosso CP para tratar do erro de tipo
permissivo do 1, do art.20.
Canedo j perguntou em vrios concursos sobre essa teoria, assim o Rodrigo
Iennaco pode tambm cobrar!
- Para entender essa teoria necessrio antes compreender o seguinte:
No causalismo clssico o dolo e a culpa esto na culpablidade (Culpabilidade
psicolgica pura: o vinculo psicolgico entre o autor do injusto e o injusto e
este vnculo se expressa atravs do dolo e da culpa; portanto, dolo e culpa so
a prpria culpabilidade).
No neokantismo dolo e culpa tambm esto na culpabilidade, mantm-se a
idia de que a parte subjetiva tem que estar concentrada na culpabilidade e a
parte objetiva tem que estar concentrada no injusto31.
No finalismo o dolo e a culpa vo para o tipo; a culpabilidade torna-se
puramente normativa. A potencial conscincia da ilicitude mantm-se na
culpabilidade, mas como elemento autnomo dela e o dolo passa para o tipo
como dolo natural (integrado apenas pela vontade de realizao dos elementos
integrantes do tipo).

30
Pode cobrar na prova como pegadinha.

31
Lembrar que em alguma situaes o tipo exigia o exame de elementos subjetivos: nos especiais fins de agir. Assim, nesses casos, a
aperte subjetiva era antecipadamente examinada no tipo TIPO ANORMAIS (defendidos por Mezger)

58

Entre o finalismo e o funcionalismo, surgiu na Europa, por volta dos anos 50

uma teoria denominada TEORIA SOCIAL DA AO:
A Teoria Social da Ao foi uma tentativa de unir os aspectos positivos do
sistema causal (em especial o neokantismo), com os aspectos positivos do
finalismo.
Pergunta: A teoria social da ao foi uma tentativa de misturar o causalismo e
o finalismo?
R = Sim. Ela pode ser considerada uma teoria hbrida.
A teoria social quis tanto ser uma teoria que buscasse aspectos positivos das
duas anteriores que ela criou a chamada DUPLA POSIO DO DOLO E DA
CULPA:
Dolo e culpa no tipo como o finalismo diz.
Dolo e culpa na culpabilidade como o neokantismo diz.
Expoentes dessa teoria: Jeschek e Wessels
Essa teoria da culpabilidade em que h dupla posio do dolo e da culpa
chamada de TEORIA COMPLEXA NORMATIVO-PSICOLGICA:
Complexa: porque designa um posicionamento complexo do dolo e da cula,
que esto no tipo e na culpabilidade.
Normativo:

mantm

idia

de

que

culpabilidade

um

juzo

de

reprovabilidade que recai sobre o autor da conduta.

Psicolgica: porque como dolo e culpa voltam a fazer parte da culpabilidade,
so aspectos subjetivos, psicolgicos. A culpabilidade volta a ter elementos
psicolgicos como tinha no causalismo.
Teoria Complexa Normativo-Psicolgica E Teoria Da Culpabilidade
Que Remete s Consequencias Juridicas:
A teoria da culpabilidade que remete s consequncias jurdicas trabalha o
problema do erro sobre o pressuposto ftico de uma causa de justificao (erro
do tipo permissivo) em cima da teoria complexa (que defende o duplo
posicionamento do dolo e da culpa, ou seja, eles tm dupla funo).
Dolo do Tipo: a vontade de realizao dos elementos do tipo.
Dolo da Culpabilidade: a atitude interna contrria ao direito ou nimo
juridicamente adverso.
59

Culpa do Tipo: a infringncia ao dever genrico de cuidado. O dever

genrico de cuidado aquele imposto a todos ns. Faz-se a imagem do homem
prudente (antigo homem mdio), colocando-o no lugar do agente e
indagando se o homem prudente teria previsto o resultado que o agente gerou
com sua conduta e, portanto teria agido com mais cautela?
Se sim, houve a culpa do tipo o agente infringiu o dever genrico de cuidado.
Se a resposta for no o agente no infringiu o dever genrico de cuidado.
Esse exame chamado pela doutrina de ANLISE DA PREVISIBILIDADE
OBJETIVA: aquela que se busca no chamado homem prudente.
Culpa da Culpabilidade: a infringncia ao dever pessoal de cuidado, que
ser

constatada

atravs

do

exame

da

PREVISIBILIDADE

SUBJETIVA.

Previsibilidade subjetiva, portanto, aquela que se busca na pessoa do sujeito

autor do injusto e no na pessoa do imaginado homem prudente (feita para a
culpa do tipo). A pergunta passa a ser: o agente, com suas qualidades e
caractersticas, poderia ter previsto o evento lesivo? (o homem prudente
poderia, pois j h a culpa do tipo).
Se a resposta for sim estar caracterizada a culpa da culpabilidade.
Se a resposta for no estar afastada a culpabilidade (no crime culposo,
claro), pois no se pode censurar o autor do injusto culposo que no poderia
ter previsto o evento.
- Exemplo e consequcias dessa teoria:
O

pai

que,

acreditando

tratar-se

de

um

perigoso

bandido,

pelas

circunstncias ele supe uma situao de fato que se existisse, a ao dele

seria legtima, atira no vulto (suposto bandido) para matar, acreditando-se
estar em legtima defesa e acaba matando a prpria filha.
Examinemos o tipo complexo:
1 Parte objetiva do tipo:
- Conduta: tiro Resultado: morte Nexo: houve entre o tiro e a morte =
atribui-se ao pai o homicdio da filha.
2 Parte subjetiva do tipo:
- Dolo do tipo (vontade consciente de realizao dos elementos do tipo): o pai
quis matar algum = portanto, atribui-se ao pai o tipo de homicdio doloso.

60

3 Antijuridicidade (2 predicado32 para que o fato seja criminoso) a

contrariedade do fato tpico ordem jurdica geradora de danosidade social:
O fato proibido, pois o pai no estava realmente em legitima defesa, pois ela
era putativa, imaginada = at agora atribui-se ao pai um fato tpico e
antijurdico de homicdio doloso, ou seja, um tipo de injusto 33 de homicdio
doloso consumado.
4 Culpabilidade (analisada aqui a culpabilidade complexa normativopsicolgica) juzo de censurabilidade ou de reprovabilidade que a ordem
jurdica faz recair sobre o autor do injusto:
a) Imputabilidade: o pai, ao tempo do injusto que ele praticou, tinha a
capacidade plena de entender o carter ilcito do fato e determinar-se
conforme esse entendimento sim imputvel.
b) Agora vem a novidade nessa Teoria, antes do exame da potencial
conscincia da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa, faz-se o exame
do dolo da culpabilidade e da culpa da culpabilidade (se for o caso):
Dolo da culpabilidade: atitude interna contrria ao direito. Atitude interna
a tomada de atitude que a pessoa realiza dentro de si para manifestar a
vontade. o primeiro antecedente da manifestao da vontade. bvio que
essa atitude interna contrria ao direito, mas pq?
R = porque estou examinando esta atitude interna na culpabilidade e, portanto
j sei que o fato tpico e antijurdico e, assim sendo, o fato proibido (logo,
contrrio ao direito).
A atitude interna contrria ao direito, mas preciso saber se ela censurvel
ou no; ou seja, falta censurar essa atitude interna:
32
Rodrigo Iennaco em seu livro deixa claro algo que Canedo (que foi seu orientador no mestrado) fala muito: no conceito analtico de
crime, as categorias jurdico-penais que o compem (tipicidade, ilicitude..) no podem ser chamadas de elementos, pois o crime um
fato incindvel, no podendo ser fragmentado; assim o conceito analtico de crime se presta apenas para dar a oportunidade de o juiz
compreender melhor o que o crime; ento no se fragmenta o fato, se d a ele predicados. Rodrigo Iennaco chama essas
categorias jurdico-penais de predicados ou atributos. Rogrio Greco, por exemplo fala em conceito estratificado de crime: pois o
crime seria como uma rocha, inquebrantvel, um fato incindvel, mas possui estratos. Segundo Rodrigo Iennaco esses predicados
servem ainda para a garantia da ampla defesa, para que o juiz possa, na sentena, por exemplo, analisar os predicados do fato
criminoso de tal forma que, alm do juiz ser claro e objetivo, ele d defesa a oportunidade de tutelar os seus direitos de modo claro e
objetivo tambm. Rodrigo defende a teoria tripartite de crime (tpico, ilcito e culpvel). Neste livro, Rodrigo Iennaco critica muito a
posio do LFG, que coloca a punibilidade como integrante do conceito analtico de crime e tira a culpabilidade (que seria um
pressuposto de pena; que ligaria o crime pena); para Rodrigo Iennaco a punibilidade precisa continuar sendo compreendida como
uma consequencia jurdica do crime.

33
Todo tipo penal tipo de injusto, pois todo tipo penal descreve um comportamento proibido em tese. O tipo penal de injusto deve ser
desdobrado nas duas categorias que o compe: tipicidade e antijuridicidade.

61

- Por que o pai quis matar algum? O que antecedeu imediatamente a

formao e a manifestao da vontade? R = porque se achava em legtima
defesa, entendia que estava praticando um fato lcito.
Essa atitude (interna e contrria ao direito) censurvel? R = no. No sendo
censurvel no existe o dolo da culpabilidade e, consequentemente, no existe
a culpabilidade.
R = haver um fato tpico e antijurdico de crime doloso, mas no ser culpvel
por ausncia do dolo da culpabilidade isso explica a primeira parte do 1 do
art 20: isento de pena...(no tem culpabilidade e a isento de pena).
Erro culposo:
O pai matou, querendo matar pq se achava em LD (essa atitude interna no
censurvel, razo pela qual no se pode punir por homicdio doloso; pois
faltar a culpabilidade por ausncia do dolo da culpabilidade); mas pode ser
que o pai tenha errado porque faltou cuidado, diligncia, cautela (Ex: se
pudesse acender a luz e verificar quem era) ento pode ser que haja uma
culpa (do tipo) na origem do erro. Diz a segunda parte do 1 do art 20: No
h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo, assim teremos que punir essa culpa que est na origem do
erro. Isso o erro culposo.
No confundir o erro culposo com o crime culposo: o sujeito responde pelo tipo
penal culposo (homicdio culposo) do resultado, mas isso no crime culposo e
sim erro culposo. No ser crime culposo porque o pai quis matar algum e, no
crime culposo, a pessoa no quer realizar os elementos do tipo. H um erro
culposo que ser punido com o tipo penal de culpa relativo ao resultado
existente. Chama-se essa culpa de: culpa imprpria, por assimilao, por
equiparao nomes dados a essa culpa do 1 do art.20. Aqui h culpa no
antecedente e dolo no consequente. O sujeito no tomou cuidado e, por isso,
achou-se em LD e a ele quis matar!
No confundir com:
Crime Preterdoloso = dolo no antecedente e culpa no consequente.
- Caso dos inimigos jurados reciprocamente de morte: A encontra B e v
quando este leva a mo no bolso, imaginando que B iria mat-lo, A se
62

antecipa ( suposta agresso injusta) e atira em B para matar, mas para se

defender. A, por circunstncias alheias sua vontade no consegue matar
B, que fica gravemente ferido, mas no morre. Poderia se falar em tentativa
aqui? Haveria tentativa de crime culposo na chamada culpa imprpria?
R = Damsio diz que sim, pois como o sujeito quis matar, o art.14/CP fala em
circunstncias alheias, e nesse caso o agente se enquadrava nesse caso de
tentativa. (minoritrio)
Para a esmagadora maioria da doutrina, no h que se falar em tentativa de
crime culposo na chamada culpa imprpria; pois o crime culposo, por si s
repele a figura da tentativa. Assim, neste exemplo, o agente responderia por
leso corporal culposa e no por tentativa de homicdio culposo.
Segundo LFG e outros, o nosso CP, apesar de ter querido adotar a Teoria
Limitada da Culpabilidade, adotou a Teoria da Culpabilidade que Remete s
Consequncias Jurdicas.
Questo MP/MG (40 Concurso) Canedo:
10 - Ao surpreender o adolescente Fabinho no interior de seu pomar tentando
subtrair alguns frutos, o lavrador Jos Pereira, armado com uma espingarda
cartucheira municiada com sal grosso, o colocou para fora antes mesmo de
sofrer qualquer prejuzo.
Em seguida, acreditando estar autorizado pelo ordenamento legal a castig-lo
fisicamente pelo fato de ter invadido sua humilde propriedade, efetuou contra
ele um disparo, provocando-lhe leses corporais leves. O agente no
responder pelo delito tipificado no artigo 129 do Cdigo Penal
porque a hiptese caracteriza:
a) erro de proibio direto aquele que incide diretamente sobre a norma
penal incriminadora. Ex: penso que o aborto lcito;
b) erro de proibio indireto aquele erro que incide sobre a existncia ou
sobre os limites de uma causa de justificao;
c) erro de tipo acidental;
d) erro de tipo essencial;
e) erro sobre pressuposto ftico da legtima defesa.

63

OBS: No livro do Rodrigo Iennaco ele cita insitentemente, na obra dele, 3

livros:
Tratado de Direito Penal Parte Geral Csar Roberto Bitencourt;
Princpios Bsicos de Direito Penal - Francisco de Assis Toledo (livro que o
Canedo mais gosta);
Moderna Teoria do Fato Punvel Juarez Cirino dos Santos (Para AVC um
excelente livro)
- Assis Toledo afirma que existem quatro espcies de erro que no escusam,
que no afastam o crime, logo seriam erros irrelevantes, inescusveis (no
seriam essenciais):
1) Erro de Eficcia: quando algum, por ex., no admite a legitimidade de
uma norma infraconstitucional por entend-la contrria Constituio; assim
no realiza a conduta descrita na norma infraconstitucional por entend-la que
ela no tem eficcia. Isso no possvel, pois ningum pode deixar de
respeitar a norma por entend-la, por seus prprios meios, que a norma no
eficaz. Ex: os crimes de perigo abstrato que existem na Lei Ambiental. Quem
vai dizer se a norma constitucional ou no o Judicirio. Esse erro, por ser
irrelevante, no deve ser tratado como erro de proibio.
2) Erro de Vigncia: a pessoa sabe que a conduta proibida, mas a realiza
por entender que a norma no est em vigor. um erro irrelevante, pois se a
pessoa sabe que a conduta proibida no dever realiz-la. Aqui tambm no
h o erro de proibio.
3)

Erro

de

Punibilidade:

quando

pessoa

sabe

que

determinado

comportamento proibido, mas acredita, por erro, que no h punio. Ora,

ningum pode realizar um comportamento que sabe ser proibido apenas por
crer que esse comportamento no tem punio no mbito penal.
4) Erro de Subsuno OU de adequao OU de enquadramento: OBS:
QUANTO A ESSE, H DIVERGNCIA!!!
64

 a hiptese em que o agente se engana, erra, quanto ao enquadramento legal

da conduta. Ele realiza a conduta por entender que a mesma no tem
enquadramento legal, quando na verdade ele o tem.
Assis Toledo diz que no escusa, mas h polmica sobre esse erro.
Assim, para Assis Toledo, essa espcie de erro inescusvel, pois ningum
pode tentar verificar o enquadramento legal e realizar a conduta por achar que
ela no tem enquadramento.
Welzel, em sua obra, quanto ao erro de subsuno, diz que pode sim ser
escusvel, essencial, quando ele atinge o carter proibitivo da conduta.
Ex da tese do Welzel: 45 concurso MP/MG Questo elaborada por Fernando
Galvo:
22. Semprnio preso aps retirar das guas de um lago interditado pela
autoridade ambiental competente alguns vegetais conhecidos como VitriaRgia. Posteriormente, acusado de praticar o crime previsto no art. 35, da Lei
9.605/98, que trata de pesca proibida. Apurou-se que Semprnio desconhecia o
teor do art. 36 da Lei 9.605/98, que define como pesca a retirada de vegetais
hidrbios. No caso:
a) caracteriza-se o erro de tipo acidental que no traz benefcios ao agente do
fato.
b) a ignorncia da lei no lhe traz benefcios, respondendo integralmente pelo
fato.
c) ocorreu um erro de proibio, capaz de reduzir a pena aplicada na
condenao.
d) caracteriza-se o erro de tipo essencial que, apesar de evitvel, exclui o dolo
do tipo.
e) ocorreu um erro de proibio inevitvel, capaz de isentar integralmente de
pena.
Examinador deu como resposta certa a letra d: erro de tipo essencial.
Explicao:
Esse seria um exemplo claro de erro de subsuno, que para Assis Toledo no
escusa, mas aqui escusou.

65

O art.35 da Lei 9.605/98 diz que crime pescar em local proibido ou

interditado; ai vem o artigo 36, que complementa o art.35, e diz o que pescar
(dentre elas fazer coleta de vegetais hidrbios).
Esse erro aquele erro sobre um elemento normativo especial referido
ilicitude do fato (onde h uma discusso se erro de tipo ou de proibio).
Welzel fala que erro de proibio, pois seria um erro que recai sobre a
proibio;
Fernando Galvo (e a > da doutrina brasileira) trata como erro de tipo, por
entender que afeta o dolo (Semprnio quis pescar em local proibido? R = no.
Ele errou sobre a elementar pescar). Para o prof, est correto, inclusive, de
acordo com o CP.
ENTO, ATENO: O ERRO DE SUBSUNO PODE SIM SER UM ERRO DE TIPO
QUANDO ELE RECAIR SOBRE UM ELEMENTO DE PROIBIO.
Teoria Causal Clssica ou Naturalstica do Delito ou Sistema LisztBeling- Radbruch
Estrutura Analtica e Caractersticas Principais:
1. Fato Tpicoao/omisso
Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade (Formal)

2. Antijuridicidade (Formal)
3. Culpabilidade Psicolgica dolo/culpa
CARACTERSTICAS:

66

 um sistema construdo com base no chamado Positivismo Naturalstico34,

ou seja, as categorias jurdico-penais so explicadas a partir da observao
emprica35 da realidade.
um sistema completamente avalorado, neutro.
um sistema que se baseia no ser (e no no dever ser); um sistema
ontolgico36, puro.
Conceito de ao humana relevante para o direito penal que decorre
desse sistema: movimento corporal voluntrio, causador de uma mudana no
mundo fsico.
Observe que nesse conceito naturalstico, basicamente houve uma descrio
da realidade.
Ex: Suponha que A mate algum pega a arma, aponta, engatilha e atira
movimento corporal voluntrio. Esse tiro acerta a vtima, que morre
mudana no mundo fsico.
Esse conceito de ao que deu o nome teoria Causal, porque a ao
compreendida como a mera causao de um efeito.
A ao no tem importncia para o Direito Penal por si mesma, mas sim ter
importncia quando causar uma mudana no mundo fsico. Portanto, no
causalismo clssico, o desvalor do resultado mais importante e
relevante do que o desvalor da conduta, da ao37.
- Crtica: esse conceito no explica a relevncia jurdico penal da omisso, pois
sob o ponto de vista naturalstico a omisso no um movimento corporal, no

34
aquela idia central do sc XIX, que todas as cincias - incluidas as cincias Humanas = cincias do Esprito, o Direito deveriam
ser explicadas pelos mtodos que explicam os fenmenos da natureza. Ou seja, observa-se empiricamente a realidade e a descreve
para ento definir, a partir dela, as categorias jurdico-enais.

35
Empirismo: observa-se a realidade sem conceitos pr-elaborados.

36
Ontologia: o exame do ser pela sua prpria natureza, pela sua prpria realidade.

37
Rodrigo Iennaco fala muito sobre isso em sua obra.

67

 nada e do nada nada surge. Assim, a omisso no capaz de provocar

mudana no mundo fsico.
Esse conceito de ao, portanto, limitado e com rendimento muito pequeno.
Tipicidade Formal: aquela tipicidade legal, ou seja, para que o juzo de
tipicidade penal seja positivo basta o enquadramento legal da forma do fato
forma da lei. No se faz nenhum juzo de valor.
Antijuridicidade Formal: pois a antijuridicidade apenas a contrariedade
entre o fato tpico e a lei. Assim, o operador do direto apenas examina se o fato
tpico contraia a lei ou no, se contrariar antijurdico; se no contrariar (por
ex. se houver os pressupostos da legtima defesa), apesar de tpico lcito.
Diviso do crime em duas partes que no podem se interpenetrar,
em duas partes estanques:
1) PARTE OBJETIVA DO CRIME = Injusto (tipicidade + antijuridicidade) O
injusto aqui chamado de OBJETIVO-CAUSAL.
Ento: INJUSTO OBJETIVO-CAUSAL.
2) PARTE SUBJETIVA DO CRIME = Culpabilidade
A culpabilidade aqui PSICOLGICA vnculo psquico entre o agente e o
injusto que ele realizou. Esse vnculo psicolgico se manifesta ou pelo dolo ou
pela culpa. Portanto, dolo e culpa so as prprias formas de exteriorizao da
culpabilidade.
O dolo aqui NATURAL.
- Se o dolo natural a conscincia da ilicitude no tinha nenhuma relevncia
nesse sistema; pois o erro sobre a ilicitude do fato equiparava-se mera
ignorncia da lei; e como a mera ignorncia da lei no escusa, o erro sobre a
ilicitude do fato nesse sistema tambm no escusa.
- Esse sistema no ignorou a imputabilidade, ele a entendia como importante,
mas o que era imputabilidade nesse sistema? R = para a maioria da doutrina, a
imputabilidade aqui era pressuposto da culpabilidade. Mas, h alguns
68

doutrinadores que diz que a imputabilidade aqui elemento da culpabilidade,

junto com dolo e culpa (minoria).
- 46 Concurso MP/MG
22. Assinale a alternativa FALSA.
a) Pela teoria psicolgica da culpabilidade, o erro de tipo permissivo (que o
erro sobre pressuposto ftico) afeta o dolo.
Correto: se o dolo est na culpabilidade, como esse erro era tratado nesse
sistema e no neokantismo tambm?
R = Era tratado pela Teoria Extremada do Dolo: o erro de fato (erro sobre
pressuposto ftico) quando invencvel ou inevitvel exclui o dolo e a culpa, que
exclui a culpabilidade e isenta de pena, mas se vencvel ou evitvel, exclui o
dolo mas permite a punio por culpa.
b) O erro de tipo permissivo evitvel implica a punio do agente por crime
culposo, se previsto em lei.
Correto: 1, art.20/CP
c) O erro de permisso afeta a conscincia da ilicitude.
Correto: Erro de Permisso ou Erro Permissivo = Erro de Proibio Indireto (erro
sobre a existncia e limites de uma causa de justificao)
Erro de Tipo Permissivo = erro sobre pressuposto ftico
d) Na teoria dos elementos negativos do tipo, o erro de tipo permissivo
tratado como erro de tipo excludente do dolo.
Correto: A teoria dos elementos negativos do tipo foi construda para explicar o
que a Teoria Limitada da Culpabilidade dizia: que o erro de tipo permissivo
deve ser tratado como erro de tipo e deve excluir o dolo. Exclui o dolo pq: o
dolo s existe quando o agente quer realizar os elementos positivos do tipo e
no quer os elementos negativos. Se o agente quer realizar os elementos
negativos tambm, no h dolo e exclui o tipo; erro de tipo permissivo.
e) Pela teoria da culpabilidade que remete conseqncia jurdica, o erro de
tipo permissivo afeta o dolo.
Errada: afeta o dolo da culpabilidade. O dolo que a questo quis dizer foi o
dolo do tipo.
Teoria Causal Neoclssica ou Neokantismo
69

Mayer: para Rodrigo Iennaco ele era neokantista.

Rodrigo Iennaco chama o Neokantismo de alguns nomes: Causalismo
Neoclssico = Teoria Teleolgica = Teoria Causal Normativa = Causal
Valorativa.
Expoentes do Neokantismo segundo Rodrigo Iennaco: Mayer, Mezger, Frank.
1. Fato Tpicoao/omisso
Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade (Material)
2. Antijuridicidade (Material)
3. Culpabilidade Psicolgica Normativa

imputabilidade

dolo/culpa
exigibilidade de conduta diversa
OBS: O que est em verde gua o que alterou (do causalismo clssico pro
neokantismo)!!
* Por que o nome NEOKANTISMO?
R: O Neokantismo no foi uma teoria que sucedeu o causalismo clssico no
sentido de ter se oposto completamente a ele. Foi uma teoria que tentou
melhorar o sistema causal clssico. Por isso chamado de Causalismo
Neoclssico.
Neokantismo vem de Kant: esse filsofo dizia que preciso separar as
cincias em dois grandes grupos as cincias naturais (fsica, biologia, etc.) de
um lado e as cincias que ele chamava de cincias do esprito, de outro.
Segundo Kant o mtodo positivista naturalstico (de observao emprica da
realidade) era perfeito para explicar os fenmenos das cincias da natureza,
mas inadequado para explicar os aspectos das cincias do esprito. Segundo
Kant, uma cincia do esprito, como o Direito, no extrada da natureza; mas
sim, nascem de um caldo cultural, de um conjunto de valores e, portanto, o
70

sistema jurdico penal s pode ser explicado a partir da introduo de

elementos valorativos nas categorias jurdico penais.
Assim, rompe-se a idia de que as categorias jurdico-penais devem ser
construdas a partir da observao da realidade. Ou seja, no Neokantismo
abandona-se completamente a esfera do SER e passa-se a trabalhar com o
DEVER SER os aspectos ontolgicos so deixados de lado e passa-se a
trabalhar com aspectos axiolgicos.38 O ser no sujeita as categorias jurdicopenais, que devem ser construdas atravs de valores, da pauta valorativa.
CARACTERSTICAS:
Passa-se de um mtodo positivista naturalstico para um mtodo referido a
valores.
Mantm-se, como regra, aquela diviso do crime do Causalismo Clssico:
PARTE OBJETIVA concentra-se no injusto
PARTE SUBJETIVA concentra-se na culpabilidade.
Ocorre que, como o mtodo de construo das categorias jurdico penais do
sistema passa a ser normativo, referido a valores o injusto continua a ser
objetivo, porm OBJETIVO NORMATIVO.39
Ento: INJUSTO OBJETIVO-NORMATIVO.
Conceito de ao no Neokantismo: Comportamento humano voluntrio
causador de uma afetao, ainda que social, no mundo exterior.
O conceito de ao permanece causal (para o prof, esse foi o erro deles) mas
passa a ser causal normativo (ao invs de causal naturalstico).
Permanece a idia de que a ao no tem relevncia por si mesma, mas to
somente pela afetao que ele gera; por isso, tambm no Neokantismo,
malgrado o conceito seja causal-normativo, o desvalor do resultado mais
relevante do que o desvalor da prpria conduta.
O conceito de ao no Neokantismo permanece causal, mas agora CAUSAL
NORMATIVO, ao invs de ser causal naturalstico (como era no Causalismo
Clssico).
38
Axiologia: imposio de valorao a um ser.

39
A palavra normativo tem o mesmo significado que valorativo.

71

Ento: de movimento corporal voluntrio passa para Comportamento

Humano algo que pode ser valorado (enquanto movimento corporal
voluntrio algo j descrito pela realidade). E com a locuo comportamento
humano, passa-se a explicar a omisso (a omisso um dado normativo e
no da natureza).
A omisso uma forma de comportamento humano, porm, normativo, por
isso aqui j se explica a omisso.
Perceba que o neokantismo mantm a idia causal, mas o efeito deixa de ser
meramente naturalstico

passa

ser

afetao

do

mundo

exterior

(afetao diferente de mudana) essa afetao no precisa ser

necessariamente fsica, podendo ser social.
A concepo de resultado no naturalstico (mudana do mundo fsico) e sim
normativo (afetao relevante do mundo exterior, que pode ser, inclusive,
social).
Ento: eles no trabalham com a idia de resultado naturalstico (= mudana
no mundo fsico); eles trabalham com a idia de RESULTADO NORMATIVO
no sentido de afetao relevante do mundo exterior, que pode ser, inclusive,
social.
Abandonam o nexo de causalidade naturalstico, que era do Causalismo
Clssico.
nesse sistema que surgem as diversas teorias entre ao e resultado que
no se confundem com a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou
Teoria da Equivalncia ou Teoria da Conditio Sine Qua Non (do Causalismo
Clssico), que analisada sob um ponto de vista unicamente naturalstico do
nexo entre conduta e resultado ela diz que causa a ao ou omisso sem a
qual o resultado no teria ocorrido como ocorreu, sob o ponto de vista
naturalstico.
Umas das teorias (tem outras) do Neokantismo para explicar a relao entre
ao e resultado, criada por Mezger foi a chamada Teoria da Relevncia Jurdica
ou

da

Relevncia

Tpica:

CAUSA

no

apenas

conduta

que

naturalisticamente se vincula ao resultado; causa a conduta que, alm de se

vincular naturalisticamente ao resultado est considerada no mbito do tipo
penal como um fator relevante para a produo do evento (isso um conceito
72

normativo/valorativo de causa). Isso um dos embries para a Teoria da

Imputao Objetiva!
Tipicidade deixa de ser formal e passa a ser material: a subsuno
da forma do fato forma do tipo + a anlise da danosidade/ nocividade social
do fato.
A antijuridicidade deixa de ser meramente formal e passa a ser
material: a contradio entre o fato tpico e a ordem jurdica, causadora de
danosidade social, capaz de tornar o fato penalmente proibido. esta
antijuridicidade material que permite:
a) que se exclua a ilicitude com base em causas supralegais (antes desta
antijuridicidade material a ilicitude no podia ser excluda com base em causas
supralegais);
b) que o operador do direito penal faa o exame valorativo mesmo que
contrarie a realidade. Ou seja, a realidade no mais sujeita o direito penal; e
isso no campo da antijuridicidade fundamental.
A culpabilidade passa de psicolgica (pura) a psicolgica-normativa:
(foi a maior alterao trazida pelo Causalismo Neoclssico).
O prprio conceito de culpabilidade se altera:
a) ANTES era o vnculo psicolgico entre a conduta do agente e o fato.
b) DEPOIS o novo conceito passa a ser: Juizo de censurabilidade que a ordem
jurdica faz recair sobre o autor do injusto.
Para a realizao desse juzo de censurabilidade, tambm denominado de
juzo de reprovabilidade, preciso o exame de alguns elementos:
a) imputabilidade que passa a ser elemento integrante da culpabilidade (no
Causalismo Clssico, para a maioria ela era pressuposto da culpabilidade);
b)

dolo

culpa

continuam

na

culpabilidade,

da

denominao

psicolgica, malgrado o seu conceito normativo. Mas, o dolo aqui normativo

(vontade consciente de realizao dos elementos do tipo + a atual, efetiva
conscincia da ilicitude), no mais dolo natural. A grande alterao havida na
73

teoria psicolgica-normativa a construo do conceito de EXIGIBILIDADE DE

CONDUTA DIVERSA (essa teoria se baseia fundamentalmente nele).
SEGUNDA PARTE DA AULA:
Culpabilidade Psicolgica Normativa:
Na verdade ela normativa, tendo a palavra psiolgica apenas um sentido o
de indicar que dolo/culpa esto na culpabilidade. Isso por que, a idia central
da culpabilidade a exigibilidade de conduta diversa, que um conceito
normativo. A grande mudana havida na teoria psicolgica normativa foi no
conceito de exigibilidade de conduta diversa.
Quem criou essa teoria foi Frank baseou-se na idia do livre arbtrio:
Teoria do Livre Arbtrio x Determinismo
Existem autores que acreditam que o ser humano (imputvel) nasce livre,
forma-se livre para arbitrar sua vida e seu comportamento da forma que ele
achar melhor. O direito impe a ele o dever de cumprir normas, ele livre e,
caso ele no queira cumprir as normas porque preferiu infringi-las, o
comportamento dele censurvel, luz do direito e ele h de ser punido. Essa
a tese do livre arbtrio.
A tese que se ope a ela a tese do determinismo: o ser humano no tem livre
arbtrio para agir como quer, na verdade, h alguns seres humanos
determinados a certos comportamentos em face de fatores endgenos, e h
alguns seres humanos determinados a certos comportamentos, em face de
fatores exgenos fruto dos costumes do local em que foram criados.
Teoria da culpabilidade normativa pura est baseada no livre arbtrio.
Quando se diz, por ex. que uma pessoa praticou um furto, ela poderia no
furtar? Ela era livre para no furtar? Era exigido dessa pessoa um
comportamento que o direito quer que ela tenha? Poder-se-ia impor a ela uma
conduta diferente? Este o juzo de censura; ela era livre para no furtar e a
censura-se o comportamento tpico e antijurdico dela que furtou. Ao contrrio,
se ela estava, por ex, sob coao moral irresistvel ou ordem de superior
hierrquico no manifestamente ilegal, no havia outro comportamento a ser
exigido dessa pessoa, que no o furto.
74

Frank, com fundamento no livre arbtrio, criou essa tese da culpabilidade como
juzo de censura e juzo de censura que recai sobre o autor do injusto,
fundamentado esse juzo, basicamente, na idia do livre arbtrio, essa tese
iniciou-se na teoria psicolgica normativa da culpabilidade. Quando se diz que
a pessoa praticou um fato tpico e antijurdico, na culpabilidade deve se
perguntar: a pessoa poderia no faz-lo? A pessoa era livre para no praticar
aquele fato tpico e ilcito? Se sim, h culpabilidade exigibilidade de
conduta diversa.

* Qual o sistema terico mais seguido e observado?

R = finalismo, que trabalha com uma concepo normativa pura de
culpabilidade.
No finalismo a idia de livre arbtrio aflora, pois nele a culpabilidade
totalmente normativa, no h nenhum elemento subjetivo; ela puramente
normativa. Aqui est a crise de culpabilidade.
Canedo perguntou: * O que crise de culpabilidade?
R = Vem a ser a dificuldade de medio da liberdade de vontade do autor
injusto; significa a dificuldade concreta, prtica, de demonstrar a capacidade
de atuao de modo distinto do sujeito. Isto, no campo do direito penal, pois no
campo da poltica criminal, esta dificuldade repercute na legitimidade ou no
da pena aplicada ao sujeito.
A crise da culpabilidade (ou, a crise do conceito normativo de culpabilidade)
reside na dificuldade prtica de se demonstrar o livre arbtrio, se era possvel
agir de modo diferente, pois o juzo feito na culpabilidade normativa pura
acaba sendo um

juzo presumido, uma presuno

(no se consegue

demonstrar concretamente). Mas uma presuno que liga o injusto pena, e

isso no legitima a pena.
Ex: um juiz, hoje, prolatou uma sentena em que ele disse que havia
censurabilidade no comportamento de algum que alegou que, quando ele
realizou o fato, h trs anos atrs, ele estava sob coao moral irresistvel. O
juiz, analisando as provas hoje, entendeu que o sujeito no estava sob coao
moral irresistvel. Essa anlise que o juiz faz hoje, de algo que ocorreu h 3
anos atrs, no concreta (no possvel, por ex, que o juiz saiba se ele
75

realmente podia agir de modo diferente), mas sim uma presuno em cima do
que normalmente acontece. E o direito penal no admite presuno,
principalmente uma presuno que liga o injusto pena (esse o problema). E,
ao ligar o injusto pena, no se consegue legitimar a pena.
Principais caminhos para superar a crise de culpabilidade:
1) Teoria da Co-culpabilidade40 (Zaffaroni41): para ele no possvel nos
afastarmos completamente da tese do livre arbtrio, pois, se assim fosse, se
adotssemos a tese do determinismo, no haveria pena para ningum. Isso
porque, todos estariam determinados por fatores endgenos ou exgenos
prtica daquele injusto, determinado ato e a no haveria como censurar o
comportamento e a no haveria pena. Para ele necessrio trabalhar com o
livre arbtrio, mas preciso mitigar o livre arbtrio, limitar o seu alcance (no
deix-lo agir indefinidamente, sendo necessrio limit-lo), por meio da coculpabilidade, que a culpabilidade concorrente da sociedade em que o
agente se insere, do Estado. Segundo ele, nas sociedades piramidais, em que
h uma diferena enorme entre o topo da pirmide (que o topo da sociedade)
e a base, nessas sociedades, no se pode viver nunca, pois quem est na base,
submetido a enormes privaes sociais no tem livre arbtrio pleno! Ex: no se
pode comparar a censura que se tem que fazer sobre a conduta de um filho de
um juiz, mdico etc (que so de classe mdia alta) que desvia-se, ingressa no
caminho do crime com a censura a ser imposta conduta de um rapaz que
viveu na favela a vida inteira (perto da marginalidade, sem acesso a estudos,
sade etc). H um componente de censura que preciso levar em conta pois,
seno, a pena no ser legtima.
Essa co-culpabilidade est no mbito de uma culpabilidade denominada
culpabilidade pela vulnerabilidade. Zaffaroni fala em seu livro Em
busca das penas perdidas que, no podemos nos esquecer de que h casos
em que as pessoas no tm esse livre arbtrio pleno, que presumido na Teoria
40
Tem um artigo sobre co-culpabilidade no site do Rodrigo Iennaco. http://www.youtube.com/watch?v=kkNmDz65VG0&feature=related
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2169027/tv-justica-tem-debate-sobe-co-culpabilidade-no-direito-penal
Video:http://www.univision.com/uv/video/Direito-penal-e-co-culpabilidade-s%E3o-tem/id/72057659890785334

41
Zaffaroni um dos maiores crticos a essa crtica da culpabilidade, a essa presuno do poder de agir de outro modo. Livro sobre isso:
Em busca das penas perdidas.

76

Normativa da Culpabilidade! preciso adequar a censura a esse livre arbtrio

reduzido, ou seja, adequar a pena a esse grau de culpabilidade reduzido, pois
seno a pena aplicada ser ilegtima (baseada numa presuno de livre arbtrio
que no se demonstra no caso concreto). Ento, o Estado deve considerar isso
seja para excluir a culpabilidade (qdo o sujeito no teve livre arbtrio nenhum)
seja para reduzir a culpabilidade (co-culpabilidade).
ATENO: A co-culpabilidade deve ser tratada como atenuante inominada,
aquela do art.66 do CP (a co-culpabilidade seria uma das atenuantes do art 66,
CP).

2) Funcionalismo Teoria de Roxin sobre a Culpabilidade (esse seria o outro

caminho).
TEORIA FINALISTA DA AO
1. Fato Tpico: ao/ omisso dolo/ culpa
Resultado
Nexo de causalidade
Tipicidade (material)
2. Antijuridicidade (material)
3. Culpabilidade normativa pura:
- imputabilidade
- potencial conscincia da ilicitude
- exigibilidade de conduta diversa
OBS: O que est em verde gua o que alterou (do neokantismo pro
finalismo)!!
Welzel (pai do Finalismo) / Kaufmann
O finalismo se ops aos dois causalismos, mas, ele se ops mesmo foi ao
neokantismo. A grande contraposio do finalismo foi ao neokantismo.
77

Welzel tem uma frase famosa em que ele critica o neokantismo: os

neokantistas flutuam nas nuvens do dever-ser. Com isso ele quis dizer que
no possvel que categorias juridico-penais sejam construdas a partir do
dever ser, ignorando a existncia do ser, inclusive se contrapondo, muitas
vezes, ao ser. Segundo Welzel, o direito deve ser submetido realidade,
porque a realidade prexiste ao direito. Para ele, a realidade deve conformar o
direito; o direito penal deve ser conceituado com base no ser (neste ponto h
um contato entre o causalismo clssico e o finalismo). O finalismo
retoma a construo do direito penal em cima do SER.
Entretanto, o finalismo queria mudar o rumo dado pelo causalismo clssico,
sob pena de incorrer nos mesmos problemas. Ento, Welzel muda redicalmente
o rumo metodolgico, mesmo construindo o sistema jurdico penal sobre o
SER.
Segundo Welzel, o mtodo causalista clssico incorreu em um erro fatal (crtica
de Welzel ao causalismo clssico): os causalistas clssicos observavam a
realidade e, com a realidade apreendida, eles descreviam a realidade para
construir as categorias jurdico-penais. Para Welzel, necessrio, sim, observar
a realidade, mas no somente isso; preciso ir alm, porque as estruturas
reais no so reais apenas, elas so estruturas lgico-reais (lgico-objetivas).
Isso significa que a realidade tem que ser compreendida na sua lgica. O
fenmeno real (ontolgico) possui uma lgica e essa lgica tem que ser
compreendida pelo Direito Penal. exatamente a partir da compreenso das
estruturas lgico-reais, que o direito penal ser construdo.
Welzel abandona o sistema valorativo do neokantismo, se ope drasticamente
a ele, afirma claramente que esses valores no podem ser inseridos no sistema
jurdico penal.
Luis Rgis Prado42: critica veementemente aqueles autores que afirmam que o
Finalismo um sistema avalorado. Na verdade, segundo esse autor, quando se
trabalha com estrutura lgico-reais e compreende essas estruturas, elas j
contm uma valorao nessa compreenso (ou seja, j trazem uma carga
valorativa), que o mximo que se pode permitir num sistema jurdico penal
42
Rodrigo Iennaco cita muito esse autor em sua obra.

78

(so as valoraes oriundas da compreenso das estruturas lgico-reais, de um

sistema jurdico penal).
* O sistema finalista avalorado? Acrtico? Que no permite a formulao de
juzo de valor ?
R = No. Quem criou o princpio da adequao social (condutas historicamente
conformadas no mbito de uma sociedade no podem ser consideradas como
subsumidas a um tipo penal, ou seja, no podem ser consideradas como
proibidas para para o direito penal) foi Welzel

princpio que possui uma

carga valorativa (esse juzo de valor para saber se a conduta ou no

socialmente conformada encontrado na realidade, na sociedade). No
possvel desconectar-se da realidade.
* Como Welzel construiu o conceito finalista de ao?
R: os neokantistas deram a ele uma colher de ch qdo descobriram que
vrios tipos penais eram constitudos por elementos subjetivos do tipo. Ento,
qdo os neokantistas descobriram que para a formulao do juzo de tipicidade,
em vrios casos, era preciso antecipar um exame subjetivo no tipo, deram um
grande passo. E a o Welzel transferiu a parte subjetiva para o tipo. A idia de
que a ao humana uma atividade dirigida a um fim, a idia de que o ser
humano age finalisticamente no uma idia do Welzel (Aristteles e outros
filsofos j diziam isso). Os causalistas (tanto clssicos qto neoclssicos), por
conta da idia de dividir o crime em parte objetiva do injusto e parte subjetiva
da culpabilidade, eles fizeram um fracionamento que foi o grande pecado
deles, pois fracionaram a vontade e o contedo dela. Isso pq a vontade estava
no termo voluntrio de movimento corpreo voluntrio, mas a vontade sem
contedo no nada e o contedo da vontade a FINALIDADE. A vontade s
se manifesta como tal a partir do momento em que seu contedo (finalidade)
existe. A finalidade estava, no causalismo, na culpabilidade, no dolo. E a ele
constri o conceito de ao. Ele pensa no conceito causal de ao: se
entende-se que ao mera causao do evento que o que importa no a
ao por si mesma e sim o evento que ela produz que o desvalor do
resultado no causalismo mais importante que o desvalor da conduta a
Welzel pensa, por ex, no resultado morte: o resultado morte pode ocorrer fruto
79

da ao humana (A aponta arma para B, de modo voluntrio, atira, acerta,

B cai e morre) isso pode ser observado. Mas tb possvel observar outra
possibilidade: B morre atingido por um raio, ou seja, um evento da natureza
pode produzir o mesmo resultado de uma ao humana. E tb possvel
observar uma terceira situao: B morre fruto de uma picada de uma cobra
venenosa (ao animal). Ento Welzel pensa: o resultado morte (que a
mudana do mundo fsico) pode ser gerado por uma conduta humana, por uma
ao da natureza e por uma ao de um animal. E preciso compreender essa
realidade (essas estruturas reais, que tm uma lgica): qdo o resultado morte
gerado por ao de um animal, ele fruto do instinto; qdo ele gerado por
uma ao da natureza, ele fruto da casualidade; qdo de uma ao humana,
ele fruto da finalidade. Ento, preciso compreender essa realidade, a
estrutura real de modo lgico! O que importa para uma ao humana, para ela
ser importante para o direito penal, no o resultado que ela gera, mas sim
como o ser humano chega ao resultado, a CONDUTA, ou seja, a finalidade que
ele imprime e a ele cria o conceito: CONDUTA HUMANA DIRIGIDA A UM FIM (a
ao uma atividade humana dirigida a um fim, uma atividade humana
finalisticamente dirigida, direcionada).
essa a diferena entre apenas observar a realidade e descrever o que se
observa e observar e compreender a sua lgica!
Com isso, Welzel transfere o dolo para o tipo pq a finalidade (que o contedo
da vontade e grande elemento do dolo) vai para o tipo e a ele s teria 2
alternativas: ou ele transferiria o dolo para o tipo OU teria que dizer que o dolo
no era vontade consciente de realizao dos elementos do tipo (ele teria que
dar outro contedo para o dolo). Da ele levou o dolo para o tipo. O dolo que foi
para o tipo foi o DOLO NATURAL (que a vontade consciente de realizao dos
elementos do tipo) pq a conscincia da ilicitude (agora j vista potencialmente)
passa a ser elemento autnomo da culpabilidade, compondo a culpabilidade
normativa pura com a imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa
(perde a culpabilidade qualquer elemento de cunho psicolgico).
A grande questo envolvendo o Finalismo foi que dizem que ele foi um sistema
construdo fundamentalmente para dar resposta s perguntas dos crimes
dolosos e que o crime culposo um visitante indesejvel no Finalismo e que
tratado porcamente no Finalismo.
80

Pergunta-se: no crime culposo a ao humana dirigida a um fim?

R: lembrar que a caracterstica bsica do crime culposo que o resultado
involuntrio (no querido pelo agente). Para Welzel, sim, no crime culposo a
ao humana dirigida a um fim. S que ele diz que a finalidade da ao
humana no crime culposo no se encontra dentro do tipo penal, ou seja, no
congruente com o tipo e, por isso, o crime culposo oriundo de um tipo
penal incongruente, pois o que se quer no aquilo pelo qual o sujeito
responde. Ex: A sai de casa em BH, 7:45 hs para chegar s 8 hs no trabalho,
mas gasta + - 30 min para chegar, ou seja, saiu atrasada. Ento imprime uma
velocidade bem maior para chegar a tempo e, em face disso, gera um acidente
de trnsito e a morte de algum responder por homicdio culposo a ao
dela foi uma atividade humana dirigida a um fim. A finalidade era chegar
mais s 8 hs no trabalho.
Ento, Welzel diz: toda ao humana, inclusive as culposas, so finalistas, s
que no crime culposo o tipo penal incongruente, a finalidade no tem
coincidncia com o resultado pelo qual o sujeito vai responder e que se
encontra dentro do tipo penal.
OBS: Jakobs (autor do funcionalismo radical-sistmico) diz: essa tese do Welzel
no resolve nada, pois est-se falando de finalidade no direito penal e a, nesse
caso, ela teria que ser explicada dentro do tipo penal (no se pode explicar a
finalidade fora do tipo).
Mas, Welzel dizia que a realidade pr-existe ao Direito e ele trabalha com o
ser; ento, com a metodologia do Welzel, pode-se explicar do jeito que ele
explicou, sim! S no pode explicar se trabalhar com a metodologia do dever
ser pq a no tem jeito.
Ento, para o prof, a explicao do Welzel, em cima da metodologia que ele
emprega, razovel!
Para o prof, o problema do Welzel outro: o problema dele est na CONDUTA
OMISSIVA CULPOSA, pois, a conduta omissiva dolosa explicada pelo conceito
finalista de ao a me, qdo deixa de alimentar o filho, para que ele morra
de fome, a omisso dela uma conduta dirigida a um fim. Mas e a omisso
culposa? Ex: pai que deixa de tirar a arma municiada da mesa e o filho pega,
81

pensa que de brinquedo e mata a conduta omissiva dele culposa, mas

NO DIRIGIDA A UM FIM! No existe finalidade na conduta omissiva culposa!
E a, s h 2 formas de resolver:
1) dizer que, na conduta omissiva culposa, a finalidade a da conduta
comissiva que a pessoa realizava enquanto se omitia. Ex: o mesmo pai
(acima) esqueceu de tirar a arma pq ficou conversando ao telefone com
seu colega de trabalho para Welzel, essa conduta de 2 faces: h uma
comisso (falar ao telefone) e ao mesmo tempo, uma omisso que no
retirar a arma do local no se pode fracionar isso e dizer que h uma
ao e uma omisso; uma conduta s; ento, a finalidade a (a ao
humana) dirigida a um fim a finalidade conversar ao telefone. Por
isso ele se omitiu (pq conversava ao telefone);
2) dizer que na conduta omissiva culposa, no h finalidade real, efetiva,
mas h finalidade potencial. Ex: me que esquece o filho no carro e ele
morre, ela poderia ter feito isso querendo (e isso que a finalidade
potencial) e seria uma conduta omissiva dolosa e nela haveria finalidade
real; na culposa, h a finalidade potencial (a finalidade que possvel).
Ento Welzel passa dolo e culpa para o tipo. A culpa vai para o tipo.
Culpa no causalismo (clssico e neoclssico) era elemento da culpabilidade e
o conceito da culpa no causalismo era: ausncia do dever de cuidado (esse
dever era baseado na previsibilidade objetiva, que se busca no homem
prudente e a subjetiva que se busca no prprio sujeito).
Culpa no finalismo Welzel faz com a culpa o que ele fez com o dolo: a culpa
a infringncia do dever de cuidado. Isso examinado com 2 previsibilidades:
objetiva, que se busca no homem prudente e a subjetiva que se busca no
prprio sujeito autor do injusto.
O que faz Welzel? R: a culpa vai para o tipo (a ao culposa uma humana
dirigida a um fim) essa culpa elemento do tipo. Mas, para ele, a culpa vai
para o tipo como infringncia do dever de cuidado baseada apenas na
previsibilidade objetiva. Qto infringncia do dever de cuidado baseada na
previsibilidade subjetiva, essa continua na culpabilidade, como elemento
autnomo; qdo o injusto for culposo e no doloso, ao invs de examinar a
82

potencial conscincia da ilicitude, examina-se se o sujeito tinha previsiblidade

do resultado (que a previsibilidade subjetiva).
Incoerncia: se a previsibilidade subjetiva (do sujeito) ser examinada na
culpabilidade, por que a culpabilidade normativa pura? pq o Welzel s
pensava no crime doloso; crime culposo para ele ficava em segundo plano.
Tipicidade e Antijuridicidade so materiais.
OBS: para LFG, so formais, mas o prof no concorda pq se no tiver contedo
material na tipicidade, no h como justificar a excluso da tipicidade pelo
princpio da adequao social, criado pelo Welzel.
Pergunta: o que o princpio da insignificncia?
R: o princpio que corrige a interpretao formal dos tipos penais, corrigindo a
larga abrangncia formal dos tipos, excluindo a tipicidade penal qdo a
lesividade ao bem jur no for significativa, no for relevante e, sendo assim,
no h razo de o direito penal intervir (pq ele deve intervir para proteo de
bens jurdicos); se o bem jur foi lesionado de modo insignificante de forma que
no precisa de proteo, no cabe a interveno penal.
Outra pergunta: pode aplicar o princpio da insignificncia ao finalismo de
Welzel?
R: no, pois, para Welzel, a funo do dir penal no a proteo de bens
jurdicos e sim a correo da conduta ofensiva a valores tico-sociais e a
reafirmao desses valores (, basicamente, a reafirmao de valores ticosociais ofendidos pela conduta). Se o Welzel entende que o dir penal tem por
funo a reafirmao de valores tico-sociais, que a pessoa, qdo agiu,
demonstrou desprezar, no interessa resultado; o que vale a conduta! Tanto
que na Alemanha, o CP Alemo pune o nosso crime impossvel com a pena
da tentativa (com base no finalismo, pois o que interessa o desvalor ticosocial da conduta). No importa o resultado! E, no princpio da insignificncia, o
desvalor do resultado impede a interveno penal. A insignificncia baseia-se
no direito penal como instrumento de proteo de bens jurdicos (a cabe
insignificncia, cabe privilgio etc). Mas qdo o Dir penal tem por funo
reafirmao de valores tico-sociais, o que importa a conduta (no importa
resultado). Ento, quem finalista ortodoxo, Welzeliano, no pode aplicar o
83

princpio da insignificncia. Ex: furtar R$ 1,00 no importa o valor, pois a

ao de furtar demonstrou um desprezo a valores tico-sociais.
OBS: a parte especial do nosso CP de 1940 (com as bases do Neokantismo); o
finalismo veio com a parte geral de 1984. Para o prof, o nosso CP (tanto parte
geral qto especial) ter que ser revisado, pois, para justificar o furto
privilegiado, com uma parte geral finalista complicado! Agora, uma parte
geral finalista mas que tb no to finalista assim, pois no pune o crime
impossvel!
INJUSTO pessoal (acaba aquela idia de injusto objetivo-causal no
causalismo clssico e objetivo-normativo no neokantismo). pessoal pois, na
medida em que h um tipo complexo (com tipo objetivo e tipo subjetivo), qdo
se atribui a tipicidade

penal e a antijuridicidade ao sujeito, est-se

pessoalizando o injusto ( dizer: ele foi o responsvel pelo fato tpico e

antijurdico responsvel objetivo e responsvel subjetivo j se vincula
subjetivamente o autor do injusto ao injusto e a o injusto passa a ser
PESSOAL).

FUNCIONALISMO
No um s; h vrios funcionalismos. Porm, aqui no Brasil, e no livro do
Rodrigo Iennaco, duas vertentes funcionalistas so as mais estudadas.
Roxin Funcionalismo Racional Teleolgico (a mais aceita)
Jakobs Funcionalismo Radical-Sistmico ( mais repelida)
Conceito de funcionalismo (independentemente da vertente): o sistema
jurdico penal que, abandonando a preocupao com a beleza esttica dos
sistemas anteriores e, tambm abandonando a preocupao com a produo
de solues lgicas decorrentes do sistema, tem por objetivo gerar solues
justas e adequadas, de acordo com a funo do direito penal (finalidade do
direito penal).
Roxin, em 1970, com o livro Sistema Jurdico Penal e Politica Criminal, foi o
primeiro a elaborar o funcionalismo. Para ele, todos os sistemas jurdico-penais
anteriores,

mas

em

especial

finalismo

(ao

qual

funcionalismo
84

expressamente se ope), se preocupavam, o tempo todo com a beleza esttica

produzida por eles (dolo e culpa no tipo, sendo o dolo natural; culpabilidade
normativa pura e a consciencia da ilicitude como elemento autnomo da
culpabilidade). A beleza esttica gerava para os sistemas anteriores o seguinte
problema: eles queriam sempre produzir solues lgicas.
Rompeu-se com a idia de que os sistemas jurdicos penais deveriam ter
aquela estrutura rgida.
Assim, o sistema deve ser aberto (no pode ser um sistema fechado), pois
somente assim encontrar solues justas (e no lgicas) essa uma
carcterstica do funcionalismo.
O sistema um instrumento para a consecuo dos fins do direito penal e o
fim do direito penal a funo do direito penal (se a funo do direito penal a
proteo de bens jur, a tipicidade, a antijuridicidade, a culpabilidade e a
punibilidade tm que ser orientadas para isso).
O funcionalismo sim um retorno, com repaginao, ao Neokantismo.
Roxin diz que o funcionalismo retoma os valores que o neokantismo defendeu,
retoma o caminho do sistema referido a valores.
Portanto, a metodologia do funcionalismo no igual ao do causalismo clssico
(a partir do ser mera descrio do ser e no compreenso lgica do
ser); nem do finalismo (a partir do ser, mas compreendendo as estruturas
lgico-reais ou lgico-objetivas presentes neste ser, ou seja, observavam o
ser e aps, compreendiam as estruturas lgicas presentes nesse ser). J o
neokantismo trabalhou no campo do dever ser; era um sistema referido a
valores. Problemas do neokantismo: no dizia claramente qual era a pauta de
valores que ele estava observando; no observavam minimamente a
vinculao entre o valor e o ser, ou seja, para o neokantismo se um juiz de
direito hoje em BH, absolver uma pessoa (acusada de furto simples cujo bem
subtrado custa R$ 1.200,00) com base no princpio da insignificncia, isso ser
considerado absurdo pela sociedade, pois esse valor est em dissonncia com
a realidade; para o neokantista ortodoxo, o juiz pode fazer isso, pois o valor
que constri a categoria jurdico-penal no precisa estar em mnima
consonncia com a realidade. Portanto, os valores estavam em dissonncia
com a realidade, tendo-se assim uma deciso ilegtima.
85

O funcionalismo tambm um sistema referido a valores. O funcionalismo

trabalha no campo do DEVER SER, todavia, o que eles mais dizem que coisa
resiste; ou seja, o valor no precisa estar necessariamente em consonncia
plena com a realidade, pois o direito, muitas vezes, tem o dever de transformar
a realidade; mas o valor no pode estar em dissonncia completa, sob pena de
a deciso ser ilegtima. Assim, h de haver alguma resistncia, uma minima
vinculao entre o valor e a realidade qual ele se aplica, pois assim a deciso
no ser considerado ilegtima. No ex dado, a deciso de absolvio pelo furto
do bem de R$ 1.200,00, para o Funcionalismo, absurda!
Concluso: o funcionalismo um sistema referido a valores, mas o valor no
pode estar em dissonncia completa com a realidade; o resultado oriundo da
aplicao daquele valor no pode ser considerado absurdo.
Funcionalismo Racional Teleolgico (Roxin)
Trabalha com algumas premissas:
- Funo do direito penal: proteo de bens jurdicos. Essa funo orienta todas
as categorias jurdico-penais, que devem ser criadas com o objetivo de cumprir
essa funo.
- Como o funcionalismo um sistema referido a valores, Roxin rompeu um
dogma (a grande contribuio de Roxin) Liszt (causalismo clssico) dizia que
o direito penal era a barreira intransponvel da Poltica Criminal (a Poltica
Criminal jamais poderia inserir-se no mbito do dir penal); pois o que cabe ao
direito penal estudar o ordenamento normativo. Se o ordenamento normativo
expressou determinada poltica criminal, no interessa; o dir penal tem que
estudar o ordenamento normativo como tal. Esse dogma sobreviveu at a
dcada de 70, quando Roxin rompe com isso. A funo do direito penal (de
proteo dos bens jurdicos) adequada ao modelo de politica criminal do
Direito Penal Mnimo (interveno mnima); logo, o sistema deve se preocupar
em proteger bens jurdicos no mbito da interveno mnima. Assim,
fundamental que se conhea os valores de Poltica Criminal expressados no
ordenamento normativo; pois cada norma penal expressa um valor de poltica
criminal. Para Roxin, o caminho correto deixar as valoraes politico criminais
penetrarem no sistema jurdico penal. Ento, o dir penal passa a no ser a
barreira intransponvel da Poltica Criminal; para Roxin, uma norma penal ,
nada mais nada menos do que um valor de poltica criminal normatizado. Os
86

valores do sistema Roxiniano esto na Poltica Criminal e essa, para Roxin, s

pode ser o Dir Penal Mnimo (a interveno mnima). O sistema Roxiniano se
orienta por valores de Poltica Criminal, que esto nas Constituies dos
Estados Democrticos de Direito. As decises oriundas do sistema tm que
respeitar as garantias e os direitos do Estado Democrtico de Direito pq esse
compatvel com a idia de Dir Penal Mnimo (mnima interveno do Dir Penal
com a maximizao de garantias).
Para Roxin, uma norma penal um valor de poltica criminal normatizado.
Criminologia: uma cincia multidisciplinar (se baseia na Sociologia, na
Psicologia, na Psiquiatria, Filosofia etc), emprica (conforme a realidade, sem
juzos pr-determinados), que estuda o fenmeno do crime, o delinquente, a
vtima e a repercusso do fato criminoso na realidade; examinando tambm os
fatores que levam prtica do delito. O que a criminologia estuda e apura ela
remete Poltica Criminal.
Poltica Criminal: a cincia que, examinando os estudos criminolgicos, faz
uma proposta de reao ao crime e de apenao ao criminoso. Prope, em
alguns casos, qual deve ser o papel da vtima no que toca legislao penal. A
Poltica Criminal entrega essa proposta ao legislador.
Direito Penal: a cincia que vai estudar o crime segundo a legislao, bem
como a forma como a legislao apena o condenado e os aspectos
complementares, como a aplicao da medida de segurana, etc. Em suma,
o estudo das normas penais.
* Onde esto os valores do sistema Roxiniano?
R = na Poltica Criminal. A poltica criminal para ele a do Direito Penal Mnimo
(mnima interveno com maximizao de garantias).
O

sistema

Roxiniano

no

totalmente

aberto,

mas

tambm

no

hermeticamente fechado. O sistema tem que ser limitado s decises oriundas

deles. Segundo Roxin, os valores de poltica criminal esto inseridos na
Constituio. A poltica criminal e o direito penal passaram a ter uma interface
plena.
OBS: a tese de Roxin toda calcada no Constitucionalismo Contemporneo
(em

que

estabeleceu

que

os

direitos

garantias

devem

ser

constitucionalizados ex clssico no Br o art 5, CF). Para Roxin: o sistema

tem por finalidade cumprir a funo do dir penal; a funo do dir penal a
87

proteo dos bens jur; protege-se bens jur de forma eficiente e eficaz atravs
da interveno mnima, que a Poltica Criminal para essa proteo; mnima
interveno com maximizao de garantias; essas garantias e valores que
orientam a interveno mnima devem estar expressados em cada norma
penal (a norma penal deve ser interpretadada e aplicada a partir desses
valores); os valores de poltica criminal esto dentro da Constituio. E eles
vo limitar a operao do sistema jurdico penal pelo operador do direito
(promotor, juiz etc). Ento: dir penal e Poltica Criminal passaram a ser
disciplinas interligadas (interface plena). Por isso o Funcionalismo de Roxin
chamado

de:

Funcionalismo

orientado

politico-criminalmente

ou

Funcionalismo orientado s consequncias poltico-criminais.

Ainda hoje, uma das > discusses existentes sobre o conceito de dolo
eventual. O conceito clssico que ele existe qdo o agente assume o risco de
produzir o resultado ou qdo o agente no quis o resultado, mas admitiu o
resultado, aceita, tolera, no se importa ( diferente de quando o agente
leviano e age com culpa cosnciente). Esse conceito de dolo eventual finalista,
do Welzel. Welzel criou a figura do dolo eventual (art.18/CP, I - nesse aspecto o
CP adotou a Teoria Finalista). Welzel chegou nesse conceito compreendendo a
estrutura lgico-real. Ele examinou o aspecto subjetivo: qdo o sujeito quer o
resultado dolo direto de 1 grau. Examinando a estrutura lgico-real
subjetiva das pessoas, isso o que est mais perto do resultado. Mas e se a
pessoa no quis o resultado, mas o resultado consequncia necessria da
conduta dela e a pessoa tem conscincia que, apesar de no querer o
resultado, se ela atuar como deliberou, o resultado ser consequncia
necessria de sua conduta. Ex: A quer matar B e coloca uma bomba no
carro em que C tb est. Na estrutura lgico real, a conscincia da
consequncia necessria est quase no mesmo patamar do querer o
resultado. No h muita diferena entre querer matar C e saber que vai
matar C. Para Welzel isso tb ser dolo direto, mas ser dolo direto de
segundo grau. H, ainda, outra situao: qdo algum prev o resultado e o
tolera, o aceita dolo eventual. Outra: se prev e no aceitar ( leviano)
culpa consciente.
Para Welzel:
88

Resultado Dolo (1 grau) conscincia da consequncia necessria (2

grau) Prev e Aceita (dolo eventual) Prev e No aceita + Leviano (culpa).
Para Roxin: para dizer o que dolo eventual no posso partir do meu
conhecimento ontolgico da realidade; dolo eventual uma categoria jurdicopenal que no encontrarei na natureza das coisas; para saber o que dolo
eventual preciso fazer uma pergunta jurdica, valorativa, normativa. H,
nesse caso, um conflito entre dois principios: o princpio do respeito liberdade
individual e o princpio da proteo de bens jurdicos. A pergunta : qual
princpio deve prevalecer para dizer o que dolo eventual? Se respondermos
que deve prevalecer o princpio da proteo de bens jur, quem prev e aceita,
age em dolo eventual e at, em tese mudana de lei -, poderia dizer que
quem prev e no aceita, mas previu, tb agiu com dolo eventual. Qto mais
dizer que dolo eventual, mais protege-se bens jur, porm, mais afeta a
liberdade individual das pessoas. Se na ponderao entre os 2 princpios, deve
prevalecer a idia de liberdade individual, tenho que reduzir o contedo do
dolo eventual.
Segundo Roxin, cabe ao juiz dizer o que dolo eventual e no a lei. Ele dir,
em deciso fundamentada, baseada no Estado Democrtico de Direito, nos
valores de Poltica Criminal, se a conduta do caso concreto ou no dolo
eventual (se merece a pena do crime doloso ou no). Abre-se o sistema, pois o
juiz quem define.
OBS: para o prof, isso causa para o MP grande temor, pois, est-se colocando
nas mos do juiz dizer! Isso causa temor pq estamos acostumados a um
sistema fechado (regras claras que definem tudo). O MP, nesses casos, d
um tiro no p, pois, se o CP, nessa parte, fosse finalista, era possvel ao juiz
aceitar a denncia e condenar por dolo eventual bbados que matam no
trnsito, pessoas que fazem pega etc. Mas do jeito que nossa lei (art 18, I,
finalista), no possvel, pois se no se encaixar na frmula (de dolo eventual
do CP) ter que punir por culpa (pq sistema fechado). Sendo finalista, no
possvel discutir como possvel no funcionalismo.
Para o prof, de acordo com a nossa lei atual, o caso do RJ, mesmo estando
fazendo pega, dificilmente se provar o homicdio doloso! Mas, se
aceitssemos o conceito de Roxin, seria possvel ao juiz dizer, no caso
concreto, ser ou no dolo eventual.
89

Prova do MPF (examinador Fonteles): o que dolo eventual para o

Funcionalismo.
- Estrutura do Funcionalismo Racional Teleolgico:
1. Fato Tpico ao/omisso (dolo/culpa)
Resultado
Nexo (de Imputao) Imputao Objetiva
Tipicidade (Material)
2. Antijuridicidade (material)
3. Responsabilidade

culpabilidade complexa normativo-psicolgica

Necessidades de preveno Geral e Especial

- Conceito de ao defendido por Roxin: um conceito personalista ou
pessoal ao humana relevante para o direito penal todo comportamento
em que se manifesta a personalidade humana. toda conduta em que a
personalidade humana exteriorizada.
Roxin considera que com esse conceito ele resolve aqueles problemas que a
teoria

finalista

esbarraria.

Ex:

conduta

omissiva

culposa:

pai

que,

culposamente, no afasta a arma que depois usada por um filho para atirar
no outro. Para Roxin, esse comportamento omissivo no finalista (e no
mesmo) pq no h finalidade real que se possa extrair de um comportamento
omissivo em si; mas no deixa de ser um comportamento que manifesta um
trao da personalidade humana e a seria uma ao humana relevante para o
direito penal.
- Teoria da Imputao Objetiva:

a causalidade algo que s podemos

constatar no plano da natureza das coisas (a causalidade algo inerente ao

plano naturalstico). Qdo se fala em nexo de causalidade a presuno que pode
existir que estou falando do vnculo entre uma ao e um evento no plano
naturalstico, no plano da natureza das coisas.
O funcionalismo manteve o TIPO COMPLEXO do finalismo (tipo objetivo:
conduta, resultado e nexo; tipo subjetivo: dolo e culpa). Mas no finalismo o
Tipo Complexo tinha uma estrutura absolutamente naturalstica (o nexo entre a
ao e o resultado era naturalstico, baseado no plano da natureza das
coisas). No funcionalismo h um normativizao do tipo objetivo (insere-se
valoraes ao tipo objetivo, composto por ao/omisso, resultado e nexo)
90

daqui vem o nome Imputao Objetiva (imputar o tipo objetivo de uma crime
a algum). O funcionalismo Roxiniano no trabalha com o nexo de causalidade
como nexo final; o nexo final nexo de imputao.
Nexo de causalidade estabelecido no plano naturalstico;
Nexo de imputao = nexo de causalidade normativo estabelecido no
plano valorativo, normativo, jurdico.
Qdo se fala em nexo entre uma conduta omissiva e o resultado no crime
omissivo imprprio ou impuro, no se fala em nexo de causalidade naturalstico
(naturalisticamente, ela no matou o filho que deixou de amamentar, pois ela
no deu um tiro nele, por ex). O nexo estabelecido no plano valorativo,
normativo, jurdico. Ento, isso nexo de imputao e no nexo de
causalidade.
Canedo e outros autores falam em nexo de causalidade normativo = nexo
de imputao.
A teoria da imputao objetiva a maior contribuio de Roxin. Ela vem
complementar e no substituir a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes
Causais. Qdo se estabelece, ao final, que o nexo entre uma conduta e um
resultado tem que ser feito no plano normativo, de imputao, no est se
dizendo que no deve ser feito o exame naturalstico prvio, pois, ele
indispensvel. Se no houver no nexo de causalidade naturalstico, no
possvel fazer o nexo de imputao. preciso, primeiro estabelecer se h a
realidade para depois definir se a aquela conduta (causa naturalstica do
resultado) deve ser uma causa jurdico-penal (se deve haver imputao entre a
conduta e o resultado para fins do direito penal). Isso no afasta o exame
naturalstico prvio, pois somente aps este que se poder fazer um exame
valorativo para fins de imputao objetiva.
- Conceito de causa jurdico-penal para a teoria da imputao objetiva:
conduta humana que cria um risco juridicamente proibido ou socialmente no
tolerado; risco este que se materializa em um resultado lesivo a um bem
jurdico, que se encontra na esfera de tutela do direito penal. Esse conceito se
fundamenta na teoria do risco o fundamental o incremento do risco.
So 3 requisitos essenciais para que uma conduta seja causa juridico-penal
do resultado:
91

1 - INCREMENTO DO RISCO criar um risco juridicamente proibido ou

socialmente no tolerado (isso incrementar o risco). O direito penal s se
interessa por condutas que ultrapassem o risco proibido pelo direito ou
tolerado pela sociedade.
Canedo: o que incremento do risco no crime omissivo?
R = Significa diminuir as chances de evitao do resultado. Ex: omisso de
socorro; tenho e posso socorrer imediatamente, se me omito, diminuo as
chances daquele resultado ser evitado.
- Critrios43 (hipteses) em que no h que se falar em imputao
entre conduta e resultado pela ausncia do incremento do risco:
1) Se o risco for juridicamente permitido no responde pq no h
Imputao Objetiva (na doutrina tradicional isso culpa). Ex: sujeito
andando a 40 km em uma via de velocidade mxima 50 km e atropela
criana que atravessa na frente.
No finalismo fato atpico por ausncia do elemento normativo da culpa
(nem elemento subjetivo mais);
No funcionalismo fato atpico por falta de Imputao Objetiva.
2) Quando houver a chamada diminuio de risco Ex: pessoa sofre
acidente e o mdico amputa a perna que tinha ficado presa s ferragens e
gangrenou.
No finalismo fato tpico (leso gravssima) mas lcito, pq o mdico agiu,
no mnimo, em EN de terceiro;
No funcionalismo fato atpico por falta de Imputao Objetiva (o mdico
diminuiu o risco)
3) Conduta alternativa conforme o direito Ex: caso dos plos de cabra
da China (sujeito, dono da fbrica de pincis, compra para a produo dos
mesmos, plos de cabra da China pq mais barato). Mas pela natureza do
bem importado, possvel haver infeco e, pela ANVISA, o importador
tem o dever de fazer a desinfeco usando determinados produtos
qumicos o dono no faz pq quer que aquele material infecctado chegue
a um determinado funcionrio que, ao manej-lo, contraia a infeco e
morra. O empregado manipula e morre. Mas, ao se fazer a necrpsia,
43
So diversos critrios, trataremos das mais importantes.

92

constata-se que o empregado morreu por infeco de uma bactria

absolutamente desconhecida daquele pas, ou seja, mesmo se o dono
houvesse feito a desinfeco do material, o empregado teria morrido, pq
os produtos no matariam a tal bactria. Ento, no h como se imputar o
resultado morte conduta dele e ele responder por tentativa de
homicdio. fato atpico em relao ao homicdio consumado ( a
chamada ATIPICIDADE RELATIVA, que a atipicidade para o crime
consumado com a responsabilizao pela tentativa).
4) Princpio da Confiana nas atividades realizadas por vrias pessoas
de forma concomitante ou sucessiva, aquelas que cumprem as regras para
a prtica de determinada atividade podem confiar que as demais pessoas
tambm o faro, no havendo necessidade de maior cautela do que a
mera confiana. Esse pcp surgiu no direito civil, mas foi trazido para o dir
penal e se tornou aplicvel em vrias as atividades, hoje. Ex: trfego de
veculos (preferncia na rotatria); cirurgia que envolve vrios mdicos
(OBS: no se aplica na relao entre o mdico preceptor e o residente pq
esse aprendiz); engenheiro e projetista etc.
OBS:

nem

sempre

cumprir

regra

adm

implica

em

ausncia

de

responsabilidade penal; depende do caso concreto, da realidade ftica.

Ento o princpio da confiana no pode ser levado de modo absoluto!
SEGUNDA PARTE DA AULA:
2 - O RISCO INCREMENTADO DEVE SE MATERIALIZAR NA LESO AO
BEM JURDICO.
Esse requisito afastado por Desvio extravagante do curso causal:
concausas supervenientes, relativamente independentes que por si s geram o
resultado. Art 13, 1: ambulncia sujeito incrementou o risco: deu um tiro na
vtima. Mas a vtima morreu por outro risco que se interps nesse curso causal,
que foi o acidente com a ambulncia. No foi o risco que materializou a leso
ao bem ento, no h o segundo requisito, no havendo que se falar em
Imputao Objetiva.
Das concausas
Concausas so causas que concorrem entre si para a produo de um
resultado.
Relativamente independentes (guardam relao de dependncia entre si):
93

1. Preexistentes
Ex: A atira em B para matar; a vtima atingida na perna; a leso no
mataria, mas a vtima era hemoflica (a hemofilia a concausa preexistente) e
gera hemorragia e a vtima morre. O que matou a vtima foi a hemorragia, mas
essa ocorreu por causa da hemofilia. Se excluirmos o fato de o agente ter
atirado na vtima, a hemofilia no teria se exteriorizado. Ento h um nexo de
causalidade naturalstico entre o tiro e a morte.
2. Concomitantes
Ex: A atira em B para matar; a vtima atingida no peito e, na mesma hora,
tem um ataque cardaco e morre. Causa mortis ataque cardaco. Mas, a
percia diz que se a vtima no tivesse sofrido o tiro, ela no teria o susto e o
ataque

cardaco

no

teria

ocorrido.

ataque

cardaco

concausa

concomitante e relativamente independente do tiro, pois, excludo o tiro, o

ataque no teria ocorrido como ocorreu.
Soluo jur desses 2 casos: eles no esto disciplinados na lei penal. Em tese,
temos que resolv-los luz do caput do art 13, que diz:
O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a
quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o
resultado no teria ocorrido.
Se excluirmos o tiro a morte no teria ocorrido em nenhum dos 2 casos
ento, h o nexo de causalidade naturalstico.
1 corrente: Czar Roberto Bittencourt o agente que efetuou o tiro responde
por homicdio consumado.
2 corrente: > doutrina, prof, Assis Toledo, 1 julgado do TJSP o agente que
efetuou o tiro s responde por homicdio consumado se ele tivesse a
PREVISIBILIDADE (da hemofilia, no primeiro caso e da especial situao
cardaca da pessoa). Fora isso, responder por tentativa de homicdio, pois,
ausente a previsibilidade e a haveria responsabilidade penal objetiva.
3. Supervenientes
H 2 situaes:
1) a concausa pode estar na linha evolutiva do perigo criado pela conduta do
agente (tb chamada de linha de desdobramento fsico natural)
94

a) se sim o agente responde pelo resultado. Ex: A atira em B para matar;

a vtima atingida, tem uma leso, esse ferimento se infecciona e ele morre
pela infeco do ferimento. A infeco uma concausa superveniente ao tiro,
mas ela est na linha de evoluo do perigo criado pelo tiro o agente
responde pela morte da vtima;
b) se no hiptese de desvio extravagante do curso causal (assim chamada
pela teoria da Imputao Objetiva) ou concausa superveniente relativamente
independente da ao do agente que, por si s, gera o resultado e exclui a
imputao (assim chamada pelo art 13, 1, CP) a concausa est FORA da
linha evolutiva do perigo criado pela conduta do agente (= a concausa no
estiver na linha de desdobramento fsico natural da conduta do agente).
Ex 1: ambulncia
Ex 2: A atira em B para matar; a vtima levada ao hospital e recebe
tratamento curativo; posto na enfermaria e o teto desaba e ele morre
desvio extravagante do curso do nexo causal (o que gerou a morte foi um risco
que se interps no curso causal). O que atirou no responde pelo resultado
morte, responde por homicdio tentado.
OBS: caso de zona cinzenta infeco hospitalar A atira em B para
matar; a vtima levada ao hospital e l recebe tratamento, contrai infeco
hospitalar e morre para Assis Toledo, o agente responde por homicdio
consumado. LFG entende que deve responder por homicdio tentado (ela seria
possvel mas no provvel).
3. O BEM JURDICO LESIONADO DEVE ESTAR NA ESFERA DE TUTELA
DO DIREITO PENAL.
Premissa bsica: no adianta incrementar o risco, no adianta que o risco se
concretize na leso ao bem jurdico, apenas! preciso que aquele bem jur
esteja na esfera de tutela do Direito Penal.
Para o Direito Alemo o que exclui esse requisito a participao em uma
autocolocao em perigo consentida pela vtima. Ex: na Alemanha eles no
punem a participao em suicdio (o Brasil pune, art 122, CP). Princpio da
autoresponsabilidade, ou seja, o Estado no deve intervir (at a dcada de
80 esse princpio era quase absoluto, hoje + mitigado). Se a pessoa se
autocoloca em risco, a vida dele (esse bem jur) no est no mbito de tutelada
do Dir Penal.
95

Ex do RJ (Rafael que morreu atropelado ao andar de skate no tnel interditado)

suponhamos que um colega convidou Rafael para andar de skate no tnel;
se o Rafael disse: puxa, perigoso! Apesar de o tnel ser interditado,
perigoso! A o amigo diz: eu vou assumir o risco e o Rafael diz: ah, tudo bem,
vamos ento! O amigo participou da autocolocao em perigo consentida pela
vtima. A pessoa que matou responde pq matou, mas pela autocolocao em
perigo que gerou o resultado, o amigo no responde pq malgrado ele tenha
participado, o bem jur (vida do Rafael) no estava na esfera de tutela do dir
penal para o amigo pq a vtima sabia do risco que corria e consentiu.
Ex do pega A convida B para fazer um pega; B, sabedor do risco que
corre, reluta mas aceita; A tem um carro maravilhoso e possui experincia em
pega e B um carro pssimo e com pouca experincia. B no consegue
acompanhar A, capota o carro e morre. A no responde pelo homicdio de
B pq esse se autocolocou em risco consentido. O bem jur de B no estava
na esfera de proteo do direito penal em relao a A.
OBS: fala-se em uma

participao em

HETEROCOLOCAO

de perigo

consentido pela vtima a pessoa no apenas participou mas sim contribuiu,

de alguma forma, executando o fato mais do que uma mera participao.
Roxin tb defende que haja a excluso da Imputao Objetiva nesse caso. Ex:
A soropositivo, apaixona por B; na primeira relao sexual, ele avisa B
que soropositivo; B diz: ento, vamos usar camisinha; A diz: se vc for
mesmo apaixonada por mim, tem que ser sem camisinha e a B aceita,
contrai o HIV, ela morre. Para Roxin, ele no responde, pq ela consentiu no
caso, no foi autocolocao, mas sim heterocolocao em perigo pq A
contribuiu na execuo. A maioria dos doutrinadores Alemes no concordam
com Roxin. E aqui no Brasil, essa tese no admitida. Ns punimos a
participao dolosa em suicdio, mas no punimos a participao culposa.
Agora, nesse caso, a conduta desse cidado , no mnimo, com dolo eventual.
E, participao dolosa, no Brasil, no pode gerar ausncia de responsabilidade
penal.
Essa tese no pode ser admitida aqui no Brasil.
Ex da droga A, usurio, procura B, traficante, para comprar droga e fala
pra B: eu quero 1 kg de cocana e vou cheirar tudo de uma s vez, se eu
aguentar. O traficante diz: vc no vai aguentar, vc vai morrer! O usurio diz,
96

mas eu vou cheirar tudo e o traficante vende. A tenta cheirar e morre de

overdose.
Para Roxin: o traficante responde por trfico, claro. Mas ele no responde
pela morte, pois apenas participou vendendo (no obrigou o outro a cheirar,
ele cheirou pq quis). Para Roxin, nesses casos, jamais pode-se aplicar o
princpio da ingerncia (e olha que esse princpio existe no dir Alemo), pois, a
premissa para se aplicar o princpio da ingerncia que o bem jur da vtima
esteja na esfera de proteo do dir penal.
Para Fernando Galvo: fala que o traficante, qdo vende, se enquadra na letra
c do 2 do art 13, CP: com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrncia do resultado princpio da ingerncia a ele teria o dever jurdico
de agir para evitar o resultado. O prof at concorda com isso, mas se o usurio
cheirou tudo na frente do traficante, pois, se o usurio comprou a droga e foi
embora, no teria como o traficante agir pra evitar o resultado.
OBS: no caso da Prova do MPMG XLIX do Canedo: apesar de o Canedo ter
perguntado, luz do CP, ele queria que falasse da teoria da Imputao
Objetiva (que no est no CP)! Se vc diz que a teoria da participao ou da
autocolocao em perigo consentida impede a aplicao do princpio da
ingerncia, pq o bem jur no est na esfera de proteo do dir penal, ele no
responde por homicdio. Para o prof, deveramos ter colocado na questo, pois
o CP brasileiro no adota a Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais de
forma ortodoxa, uma vez que o 1 do art 13 a porta de entrada para a Teoria
da Imputao Objetiva. No caso da questo, poderia falar que no h
imputao.
Prescrio
Prazo prescricional mnimo hoje de 3 anos! A lei nova gravosa (no
retroage, no alcana fatos praticados antes de sua vigncia).
Ainda tem prazo prescricional de 2 anos: multa qdo nica pena aplicada ou
cominada(art 114) e art.28 da lei 11.343/06 (ver art 30).
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das
penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts.
107 e seguintes do Cdigo Penal.

97

Hoje no mais possvel que na prescrio retroativa, o prazo retroaja para

antes da data do recebimento da denncia ou queixa. Ou seja, no pode
retroagir para a data do crime. Ento a regra do 2 do art 110 foi revogada! A
prescrio retroativa no pode ter por termo inicial data anterior ao do
recebimento da denncia ou da queixa (no pode mais ser a data da
consumao do crime).
Prescrio Retroativa e Prescrio Superveniente: so prescries da pretenso
punitiva (PPP. Art.111/CP diz que o termo inicial PPP :
a) data da consumao do crime;
b) na tentativa dia do ltimo ato de execuo;
c) nos crimes permanentes dia da cessao da permanncia;
d) nos crimes de estado (bigamia e falsificao de registro civil) data em
que o fato se tornou conhecido (por qq autoridade pblica que tiver a
obrigao de noticiar a existncia do fato).
Ex: Crime de furto - pena: 1 a 4 anos e multa
PPP inicialmente, se baseia no mximo da PPL cominada ao tipo ento:
pena mxima de 4 prescrio = 8 anos + art.114/CP
Data da consumao do crime: 10/04/06
Recebimento da denncia: 15/06/06 Art.117, I/CP interrompe o prazo de
8 anos e comea a correr todo de novo. OBS: recebimento da denncia ou
queixa o primeiro marco interruptivo da prescrio. Efeitos: qdo o marco da
interrupo termina, o prazo corre pela sua integralidade novamente.
Emendatio: no marco interruptivo, caso haja aditamento pelo MP. A data
da interrupo da prescrio continua sendo o dia do recebimento da
denncia pq no houve alterao nos fatos.
Mutatio: como o fato mudou, o dia do recebimento dessa denncia aditada
sim marco interruptivo.
Publicao da Sentena Condenatria Recorrvel: 18/08/07 paralisa-se o
prazo de 8 anos e ele vai comear a correr todo juiz aplicou a pena de 1 ano
+ multa (prescreve em 4 anos a PPE) marco interruptivo
1 hiptese: MP no recorre, s a defesa recorre se o MP no recorre,
estamos ainda na fase da pretenso punitiva com recurso exclusivo da
defesa, se tudo der errado, o mximo da pena ser 1 ano (ne reformatio in
pejus), que a mxima concreta pena de 1 ano prescreve em 4 anos.
98

Se o TJ s coloca em julgamento em 19.10.11 j transcorreu o perodo

prescricional de 4 anos e ele transcorreu depois da pena mxima que regula
o prazo o prazo superveniente sentena onde est a pena que regula o
prazo prescricional essa a 1 hiptese de prescrio superveniente que
uma modalidade de PPP.
2 hiptese: MP recorre e tanto faz se a defesa recorre ou no MP pede
aumento de pena a pena pode ficar at 4 anos ento a pena de 1 ano no
regula a prescrio; a prescrio est regulada pelos 4 (pq em tese a pena
pode chegar at 4 anos) ento a prescrio de 8 anos.
Se o TJ coloca em julgamento o recurso do MP em 19.10.11 nega
provimento e mantm a pena de 1 ano significa que a pena mxima passou
a ser de 1 ano. Entre o ltimo marco interruptivo e o julgamento do tribunal, j
ultrapassou o prazo prescricional com base na pena aplicada na sentena.
Ento, o tribunal tem que: negar provimento, confirmar a pena e decretar a
prescrio PPP pq o prazo ocorreu na fase da pretenso punitiva e
superveniente pq o tribunal no mudou a pena (e a a pena que regulou a
prescrio foi a de 1 ano, da sentena) ento o prazo ocorreu dessa pena da
sentena pra frente e a, dela pra frente, chama-se: SUPERVENIENTE.
Se o TJ coloca em julgamento o recurso do MP em 19.10.11 d
provimento e aumenta a pena para 2 anos (a pena mxima passa a ser 2
anos) s que a prescrio regulada pela pena de 2 anos tb 4 anos e 4 anos
j foram ultrapassados entre o ltimo marco interruptivo (que a sentea) e a
data do recebimento da denncia (conferir) a o tribunal ter que decretar
extinta a punibilidade tb, s que essa prescrio passa a ser retroativa, pois, a
pena que regula o prazo prescricional de 2 anos est no acrdo e o prazo se
verificou do acrdo para trs.
3 hiptese: MP recorre o tribunal nega provimento ou d provimento, mas
a pena fica em 2 anos e qdo ele nega, provimento, a pena de 1 ano que
regula o prazo prescricional j aconteceu o tribunal decreta extinta a
punibilidade. Se o tribunal d provimento, aplica a pena de 2 anos mas a
prescrio de 4 anos, tb, e a o tribunal v que ela j ocorreu, tb.
OBS: alguns aspectos:
Houve uma mudana recente que diz que so causas interruptivas da PPP:
99

A publicao da sentena condenatria ou do acrdo condenatrio recorrvel

parecia que essa mudana no tinha trazido nenhuma alterao significativa
(parecia que tinha sido s uma explicitao da lei), mas o STF diz que agora
so marcos interruptivos da prescrio:
1) se a sentena for absolutria, o acrdo condenatrio interrompe a
prescrio;
2) mesmo que a sentena seja condenatria e ela interrompe, se o MP
recorre e o acrdo agrava a condenao, ele interrompe a prescrio.
3) se a sentena existe, o MP recorre e o tribunal confirma a condenao,
j h entendimento de que ele (acrdo confirmatrio) interrompe a
prescrio tb (aqui, ainda h divergncia, mas j h entendimento nesse
sentido).
O art 110, caput, diz que a reincidncia aumenta o prazo prescricional em
1/3 s da PPE (no atinge nada da PPP).
Prescrio virtual = pela pena hipottica, pela pena in perspectiva que
qdo o juiz chega na sentena e percebe que a pena mxima vai ficar em 1 ano
(no s na sentena, mas tb no tribunal) e ele percebe que j tem o prazo
prescricional de 4 anos a extingue a punibilidade antecipando o exame da
prescrio, fazendo uma perspectiva da pena os tribunais discordam e,
inclusive, o STJ tem uma smula que no permite.
Cuidado com o art 115 prescrio reduzida pela metade!
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,
salvo o disposto no 1o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da
pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada
pela Lei n 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no
excede a doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no
excede a oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no
excede a quatro;
100

V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo

superior, no excede a dois;
VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano.
(Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos
prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Prescrio

depois

de

transitar

em

julgado

sentena

final

condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena
condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no
artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) s para PPE
1o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em
julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data
anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
2o (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a
sentena final
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final,
comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria
irrecorrvel
101

Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a

correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a
acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento
condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da
interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do
livramento condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o
livramento condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da
pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Prescrio da multa
Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: (Redao dada pela Lei
n 9.268, de 1.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada;
(Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de
liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data
da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no
corre: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
102

Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria,

a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por
outro motivo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Causas interruptivas da prescrio
Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis;
(Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007).
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada
pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo
da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos
crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais
a interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo,
todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

103