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O racismo escondido sob o manto da Lei

The Racism hidden under cover of law

RESUMO
A ineficincia do combate conduta racial no Brasil resulta da impropriedade da
legislao ordinria posta, mesmo em face de expresso Mandado de Criminalizao da
Constituio Federal. Por consequncia disso, a omisso estatal acoberta a ocorrncia de
criminosa conduta racial velada. Prova disso so os ndices de desenvolvimento
humano, que sem exceo mostram-se sempre desfavorveis populao negra. A
interpretao sistemtica da Lei n 7.716/89, diante das normas gerais do processo penal
brasileiro, esvaziam a pretenso formulada pelo constituinte originrio em apenar com
rigor a ofensa ao bem jurdico especialmente relevante do direito a igualdade, por tratarse de direito fundamental. No entanto, a sociedade brasileira, mesmo diante dessa
inexplicvel evidncia no tratamento diferenciado aos seus cidados em razo da raa,
demonstra apatia e no se importar com esta questo.

Palavras-chave: Racismo, Mandado, Criminalizao, Proteo, Insuficincia.

ABSTRACT

The inefficiency of combat against the racist behavior in Brazil it is the result of
inadequacy of ordinary legislation put even in the face of express Warrant
Criminalization of the Federal Constitution. Consequently, the omission of the state
encourages the occurrence of racism. Proof of this are the indices of human
development, without exception show always unfavorable to the black population. The
systematic interpretation of Law No. 7.716/89, according to brazilian processual
criminal code, the claim made by original constituent to accurately the offense and the
legal especially relevant for the right to equality, because it is fundamental right.
However, Brazilian society, even in the face of this evidence of this unexplained
differential treatment to its citizens with different race, shows apathy and not caring
about this question.
Keywords: Racism, Warrant, Criminalization, Protection, Inefficiency.

1. INTRODUO

O enfrentamento das circunstncias que configuram a conduta discriminatria


racial no Brasil merece muita ateno. Mais especificamente quanto a abordagem de
seus reflexos no mbito penal quando o preconceito e a discriminao de alguma forma
se exteriorizam, caracterizando a leso ao bem jurdico constitucionalmente tutelado,
considerado como o direito igualdade. Para isso, devemos analisar a legislao
pertinente em vigor no Brasil. No caso, o artigo 5o., inciso XLII, da Constituio
Federal, bem como a Lei 7716/89, tambm conhecida como Lei do Racismo. A partir
deste ponto tentaremos extrair os aspectos que supostamente deveriam corresponder ao
necessrio combate conduta discriminatria, mas que, conforme tentaremos
demonstrar, mais servem para acobertar o crime do que reprimi-lo.
A doutrina nacional pouco enfrentou o tema em profundidade e sob este aspecto.
Entretanto vislumbra-se nesta temtica um campo de profunda reflexo. Ao buscarmos a
origem desta ausncia de enfrentamento, encontraremos no bojo de nossa Constituio
Federal sua fonte. Ao que parece, o legislador constituinte acreditou que o poder
originrio que detinha poderia, atravs da elaborao da norma superior, fazer realidade,
o que sabemos no ser possvel. E muitos acreditaram cegamente no que leram. A esse
respeito nos referimos ao tratarmos do Mandado de Criminalizao mais explcito
constante em nossa Lei fundamental, que o contido no inciso XLII, da Constituio
Federal o qual assevera que o crime de racismo inafianvel e imprescritvel.
Efetivamente ingressando nos aspectos que sero enfrentados, procuraremos nas
pginas que seguem expor as razes pelas quais acreditamos que a legislao posta, que
trata do crime de Racismo no Brasil, mais prejudica do que ajuda. Em razo desta
afirmao contundente salientamos que o resultado do alegado a perpetuao da
conduta racial institucionalizada no Brasil. Sem dvida alguma, esse o maior dano
consequente do problema exposto. Um dano de tal monta que poderia, at mesmo, ser
considerado como um crime contra a humanidade.

2. DESENVOLVIMENTO
Por muito tempo difundiu-se entre ns a crena de que no mbito da sociedade
brasileira vivemos harmonicamente em grande universo multicultural enriquecido pela
3

imensa miscigenao de nosso povo. Tal afirmao decorreu, principalmente, da


Teoria da Democracia Racial, elaborada por Gilberto Freyre e fruto do otimismo de
sua poca, quando se imaginava possvel a construo de uma grande nao em virtude,
exatamente, de nossa riqueza cultural. A referida teoria posteriormente transformou-se
em mito. Sofreu sua desconstituio de forma mais efusiva na impactante obra de
Florestan Fernandes.
Certamente a desconstituio da Teoria da Democracia Racial trouxe em seu
mago, alm de grande dose do pessimismo realista que emoldura o tema racial
brasileiro, a constatao de que embora estejamos vivendo em aparente normalidade,
pontuada por aspectos isolados de discriminao bastante evidenciados, a crena de que
superamos to repugnante concepo de conduta racial discriminatria no passa de
iluso. Ainda assim vivemos em aparente tranquilidade, cujo pano de fundo guarda
muito do histrico desolador da evoluo do povo negro oprimido desde quando neste
continente chegou como cativo.
Esta constatao no segredo. Trata-se de um fato cultural notrio, e como tal,
no est escondida em nenhum arquivo submetido s comisses de verdade. Tampouco
necessita de um trabalho investigativo complexo para sua averiguao. Ao contrrio
disso, muito fcil observar que o racismo velado existente por trs da aparente
harmonia se instalou comodamente no seio da sociedade brasileira. Para aqueles que
insistem em no ver o que est sua frente, inmeros dados estatsticos demonstram que
os ndices de desenvolvimento humano indicam que a populao negra que faz parte do
pas est em evidente desvantagem em todos os aspectos quando comparada
populao branca. Ao nos referirmos a todos, no estamos generalizando de forma
leviana e aleatria os dados informativos. Trata-se da mais pura verdade.
Um bom exemplo e que explica adequadamente o afirmado revela que no Brasil,
de acordo com o ltimo censo, sob o aspecto racial, aproximadamente 53% da
populao se disse negra ou parda, ou seja, mais do que a metade do povo brasileiro. Ao
buscarmos nos indicadores econmicos, que tambm tratam da questo, podemos a
verificar que a populao negra corresponde ao total de 73% daqueles que se encontram
em real situao de pobreza. Uma conta muito simples conduzir o mais ctico singela
constatao de um ndice alarmante e inaceitvel de desigualdade que diz respeito
diretamente ao fator raa que hoje, inclusive, negado pelos ferrenhos adeptos da
igualdade formal, que, no entanto, no passam de defensores insensveis da cmoda
manuteno das coisas como esto.
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Os indicadores citados demostram de forma objetiva, direta e real, que temos um


problema, que ele precisa ser enfrentado, e mais: solucionado. E esta constatao bsica
se comprovou nas reaes que se seguiram s concluses do Supremo Tribunal Federal
quando considerou constitucional a reserva de cotas em Universidades Pblicas,
coroando com esta deciso a implantao das denominadas Aes Afirmativas.
Observa-se na reao que nos referimos que basta alterar a altura da balana,
aproximando as populaes negras das condies historicamente favorveis populao
branca, para passarmos a ter, de fato, um problema. Para estes, o que ocorreu
anteriormente, bem como o que vem ocorrendo a respeito da desigualdade, no passou
de um problema antigo, histrico, que mereceria, inclusive, ser esquecido.
Os nmeros que se apresentamos encontram-se publicados em trabalhos de fcil
acesso, como, por exemplo, nos dados elaborados e publicados pelo excelente
Relatrio Anual das Desigualdades Raciais no Brasil1, divulgado pelo Instituto
Laeser. O lamentvel, entretanto, saber que dados como estes no so e nem nunca
foram novidade para a populao brasileira, tanto a dominante quanto a dominada. A
estranhssima situao de acomodao em torno desta desigualdade o que causa
espanto, ao tratarmos do assunto como se fosse mais um problema menor e corriqueiro
diante de tantos que hoje assolam o Brasil.
Exibimos uma prvia exposio de dados relacionados s condies econmicas
demonstrando severa desigualdade, pois, sem dvida, estas guardam muita relao
realidade penal. Vislumbra-se desde a sua origem um descompasso gravssimo quanto
ao simples exerccio dos direitos mais elementares do ser humano que ultrapassa aquele
sentimento bvio e visvel aos olhos. E oportuno expor a razo pela qual o problema
deve ser enfrentado. Certamente, a partir da realidade social-econmica desfavorvel no
mbito de uma sociedade fincada no capital, acabamos por criar ambientes hostis e
propcios para a ocorrncia de efetiva violncia diante da desigualdade, muitas vezes
guiado pela dominao e discriminao. Para a populao brasileira isso no passa de
rotina.
Como visto grande complexidade em enfrentar o tema do racismo.
Principalmente tendo por ambio propor meios para poder buscar elementos que
possam reduzir suas implicaes na busca de uma existncia social mais harmnica e
digna diante da diversidade sabida do sofrido povo brasileiro. Por mais que tenha sido
1 PAIXO, Marcelo, ROSSETTO, Irene, MONTOVANETE, Fabiana e CARVANO, Luiz M. Relatrio
Anual das Desigualdades no Brasil 2009-2010 Constituio Cidad, seguridade social e seis efeitos
sobre as assimetrias de cor ou raa. Rio de Janeiro: Editora Garamond, 2010.

estudado o tema do racismo e antirracismo no Brasil e no mundo, ainda assim persistem


muitas incertezas ao seu redor, haja vista que no campo dos fatos ainda estamos muito
longe da superao desta tenso.
A exposio do problema tal como apresentado, demonstra que o objetivo geral
no estudo proposto estabelecer a ligao existente entre o racismo endmico e
institucionalizado existente no Brasil com o descaso explcito do Poder vigente, passvel
de ser mensurado em todas as formas de sua atuao seja na elaborao de leis
capazes de normatizar a desigualdade (omisso legislativa); seja no enfrentamento de
questes submetidas ao exerccio da jurisdio (omisso judiciria); seja pela
inexistncia de polticas reparadoras das desigualdades apontadas, e no simplesmente
assistencialistas.
No que tange ao fundamento terico penal, de acordo com o ensinamento do
professor Paulo Csar Busato, A primeira tarefa que tem a dogmtica jurdico-penal
a de conhecer o sentido dos preceitos penais, seguindo as pautas de uma elaborao
sistemtica2. Vencidas as etapas da Teoria Clssica, Neokantista e at mesmo a
Finalista, hoje comea a ganhar fora na Amrica Latina a Dogmtica Funcionalista
Moderada do Delito, que encontra em Claus Roxin seu criador. Sem desmerecer as
demais Escolas, o citado Funcionalismo inova ao considerar, segundo os dizeres de
Rogerio Greco, que a construo de um sistema jurdico penal no deve vincular-se a
dados ontolgicos (ao, causalidade, estruturas lgico-reais, entre outros), mas sim
orientar-se exclusivamente pelos fins do direito penal. O fim do direito penal, para o
referido autor a proteo de bens jurdicos penalmente relevantes. E, desta feita, os
conceitos do que pode ser considerado bem jurdico passvel de proteo penal devero
ser submetidos funcionalizao, ou seja, exigindo-se deles que sejam capazes de
desempenhar

um

papel

acertado

no

sistema,

funcionalmente

alcanando

consequncias justas e adequadas.


A Escola Funcionalista, de Claus Roxin aproxima da dogmtica jurdica penal
elementos de poltica criminal, que at hoje foram tratados como cincia paralela ao
Direito Penal. Segundo Roxin, poltica criminal e direito penal devem trabalhar juntos,
integrando-se. Considera o referido autor da teoria citada que o direito penal deve
corresponder forma atravs do qual valorao de natureza poltico-criminal pode ser
transferida para o mundo da vigncia jurdica. E assim, defende o referido professor, o
2 BUSATO. PAULO CESAR E HUAPAYA, SANDRO MONTES. Introduo ao Direito Penal
Fundamentos para um Sistema Democrtico. Editora Lmen Juris, 2007. Pg. 7.

trabalho do dogmtico identificar que a valorao politico-criminal subjaz a cada


conceito da teoria do delito, e funcionaliz-lo, isto , constru-lo e desenvolv-lo de
modo que atenda essa funo da melhor maneira possvel. Nada mais adequado diante
da presente proposta.
Neste ponto encontramos a ligao com o assunto em exame. A conduta racial,
tal qual hoje podemos verificar, no encontra resistncia necessria e til na concepo
do Direito Penal vigente em face da atual concepo dogmtica, de cunho Finalista.
Tampouco, e o que nos parece mais relevante, na aplicao legislativa diante do
ordenamento vigente. Como sabido, a dogmtica traduz elementos capazes de orientar
tambm o legislador na elaborao da norma adequada. Ousamos indicar que no caso
em questo passamos por situao oposta, no qual a norma separada de sua
funcionalidade no gera efeitos em face de uma sociedade potencialmente voltada a
delinquir.
A partir deste ponto, passaremos a sustentar que esta espcie de omisso capaz
de gerar a impunidade norteadora do racismo velado e institucionalizado, tal como
consideramos que hoje se verifica no Brasil. A temtica em exame, em virtude do alto
grau de verdadeira ofensa humanidade que representa, produziu inmeras obras de
referncia elaboradas no campo das cincias humanas e sociais. Entre tantos autores
referenciais, pensadores como Foucault, Sartre, Claude Lvi-Strauss, Pierre-Andr
Targieff, entre tantos, dispensaram esforos na busca da compreenso deste fenmeno
social. Conceitos importantssimos como a prpria definio de racismo, bem como
de raa, preconceito, discriminao, etnia, entre outros, guardam muita relao
entre si.
Ademais, organizaes de atuao internacional, tais como a ONU, por
exemplo, reservam espao permanente para o estudo do tema. Do esforo internacional
resultou a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao, de 1966, que em seu artigo primeiro definiu discriminao Racial como
qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia, baseadas em raa, cor,
descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha por objetivo ou efeito anular ou
restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de
condio) de Direitos Humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico,
econmico, social, cultural ou em qualquer outro domnio da vida pblica. Concluise, em face da referida Conveno, que resta clarssimo que a discriminao racial
sempre tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o exerccio, em igualdade de
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condies, dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais. Tal como ocorre no
Brasil.
Pretender compreender o problema tal como ora ele se apresenta exige a busca
de alguns aspectos referentes origem da questo racial brasileira. Por certo, a
compreenso da razo histrica do desenvolvimento e cristalizao da cultura racial no
Brasil apresenta fatores pontuais de sua manuteno, que se no explicam totalmente,
auxiliam a jogar luz no entendimento da atual situao de evidente desigualdade racial
experimentada.
Ao retornarmos situao interna, verificamos que entre elas consideramos mais
relevante para nossa pesquisa o racismo velado e socialmente aceito. Nele a conduta
discriminatria, baseada em conceitos pr-existentes ao ato do agente, se instaura na
estrutura de dominao do poder vigente, tomando-se por base a sua observao no
mago do Estado, institucionalizando-se. Por trs do exposto h todo o desenvolvimento
histrico que brevemente passamos a relatar, que somados aos enfrentamentos das
diferenas consideradas no presente, incrementam a evoluo da conduta racial.
Em uma primeira abordagem ao afirmado, seria justificado dizer que a
populao negra de origem africana foi brutalizada por sculos, desde que lanada
originalmente em terras latino-americanas por fora da poltica escravagista dos sculos
XV a XIX. Inegvel, do exposto, que o tratamento dispensado coisificando o homem
negro implicou sumariamente em banir de sua existncia toda a sua humanidade.
Sabemos tambm que mesmo em face do trmino da escravatura, essa populao
mereceu a lastimvel sorte de ser atirada sem recursos (humanos, financeiros, culturais,
basilares em face de uma sobrevivncia digna) margem mais afastada de uma
sociedade perversa e dominada pela elite dominante branca e considerada, to-somente
por isso, neutra e normal. Em suma: para essa populao foram-lhes negadas as
condies mnimas de sobrevivncia, impedindo-a de se manter dignamente e
condenando a maioria de seus membros e descendentes ao convvio social
marginalizado e dentro da mais profunda miserabilidade (econmica, social, cultural)
em guetos de excluso. No h argumentos que neguem, a partir dessa origem, que
estarmos tratando da aferio no corrigida de um gravssimo problema social que
acarreta graves conseqncias at os dias de hoje.
Note-se que do sculo XV, incio da escravido africana nas colnias latinoamericanas, aos primeiros anos do sculo XX, poca em que o darwinismo social tornou
cientfica a ideia de inferioridade evolutiva da raa negra, as populaes negras
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sofreram humilhaes constantes e sem trgua. Portanto, simples a concluso de que


hoje, diante da abstrao da lei, especificamente em face do Princpio da Igualdade, que
o fundamento do tratamento jurdico constitucional penal do racismo ao ser
considerado como bem jurdico constitucional penalmente tutelado, errneo se esperar
dos povos que foram incessantemente marginalizados pela sociedade em que foram
violentamente inseridos, que devam esquecer-se de todos os prejuzos inerentes ao seu
desenvolvimento social e agir em conformidade com a atual realidade aceitando, com
resignao, sua condio marginalizada desfavorvel a qual foram remetidos diante e
pela ordem vigente.
Alguns dados concretos e igualmente negativos, correspondentes ao reprovvel
desenvolvimento racial predatrio brasileiro, nos so fornecidos pela professora Lilia
Moritz Schwarcz, que entre outros elementos ressalta, por exemplo, que: Com relao
ao acesso educao os resultados tambm, so reveladores. Interpretando os dados
do PNAD de 1982, a pesquisadora Flvia Rosenberg verificou uma clara desigualdade
no que se refere ao acesso ao ensino bsico. Alm disso, atestou-se a maior
concentrao de negros nas instituies pblicas 97,1% comparados a 89% para os
brancos e nos cursos noturnos: 11% para os brancos e 13% para os negros. Quando
se analisa a taxa de alfabetizao, percebem-se notveis diferenas: no grupo definido
como pretos, chega-se a 30% de analfabetismo, dado elevado quando comparado no
tanto aos 29% atribudos populao parda, como aos 12% entre brancos e 8% nos
amarelos. Em termos de anos de estudo, a mdia da populao branca do pas de 6,6
anos, ao passo que pretos e pardos tm uma mdia de 4,6 anos de estudo, segundo
dados da PNAD de 1999. Quanto ao saneamento bsico destinado s classes
populares, Rosenberg demonstrou que as populaes negras so as mais preteridas no
atendimento a essa infraestrutura urbana. So evidentes as consequncias dessa
distribuio desigual, acima de tudo nas taxas de mortalidade infantil de endemias e
epidemias. E concluiu: No que diz respeito expectativa de vida, uma indubitvel
disparidade pode ser observada: pretos e pardos apresentam nveis de mortalidade
maiores do que os brancos. Entre homens, a esperana de vida ao nascer que era da
ordem de 41,6 anos entre os pretos e pardos e de 49,7 anos entre os brancos no perodo
de 1950-55, atinge o nvel estimado de 64,1 para brancos e 57,7 para pretos e pardos
em 1975-1980. O mesmo quadro praticamente se mantm para as mulheres: entre
1950-55 a estimativa de 43,8 para as pretas e pardas e de 52,6 anos para as brancas e
entre 1975-80 de 61 e 68 anos respectivamente. Em termos de mortalidade infantil, que
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um dado que expressa muito as condies de vida e a falta de saneamento bsico, a


populao branca tem uma taxa de 37,3 mortes por mil nascidos vivos, ao passo que
entre pretos e pardos essa taxa sobe para quase o dobro, 62,3 mortes por mil nascidos
vivos (dados do IBGE de 1998).3 Referir-se igualdade de condies diante de to
cabais elementos comprovatrios de desigualdade soa como uma triste brincadeira sem
sentido.
Ao voltarmos a tratar do Direto, especificamente do Direito Penal, vislumbra-se de sua
doutrina mais abalizada, que se considera que o Bem Jurdico tutelado pela Lei 7716/89
o direito igualdade (Santos:87), bem como a dignidade da pessoa humana 4.
Como visto, trata-se de bem jurdico de especial relevncia, especialmente porque
corresponde a um direito fundamental. No entanto, parece bastante claro que no h
justia em partirmos da premissa de sermos induzidos a tratar de igualdade to notria
desigualdade.
Sobre o referido princpio, sabemos que erigido a fundamento da dignidade
humana em decorrncia da Ilustrao, diante dos novos tempos que emergiram a partir
da elaborao da Declarao dos Direitos do Homem, seu sentido forosamente adquire
hoje uma nova feio. Praticamente todos os Estados Democrticos de Direito possuem
entre seus princpios fundamentais a Igualdade como sobreprincpio. Mas a sua busca
da forma como hoje se pretende faz com que seu sentido se esvazie, perdendo
relevncia sua considerao. Mais alm, possvel dizer que esta igualdade que
formalmente equipara quem se encontra em desigual posio serve somente como
instrumento supralegal de manuteno da injustia social que verificamos a todo
instante.
Com efeito, podemos afirmar que algumas noes distorcidas do que se entende
por Igualdade (princpio elementar e presente em qualquer Constituio democrtica e
fundamento de dignidade humana decorrente da ilustrao, de forma paradoxal)
tambm acobertam hoje em face de sua dupla aferio (formal e material) a
institucionalizao da conduta racial discriminatria.
Ao tratarmos de princpios como da igualdade e dignidade da pessoa humana,
que so considerados hoje como dogmas do Direito, estamos ingressando no campo
sagrado dos Direitos Fundamentais. No se necessita neste momento ressaltar a suprema
3 SCHWARCZ, Lilia Moritz. Racismo Brasileira. In: Diferenas, Igualdade. So Paulo. Berlendis &
Vestecchia, 2009. 103/104 p.
4 BALTAZAR Jnior, Jos Paulo. Crimes Federais. 8. Edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2012. 510 p.

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importncia na manuteno dos direitos que possuem essa caracterstica nobre e


merecedora de especial ateno por parte de qualquer sociedade constituda na forma de
Estado Democrtico de Direito. Os Direitos Fundamentais, como o prprio nome faz a
referncia necessria, compe o bsico necessrio para a constrio de uma vida digna e
em harmonia dentro de um corpo social estruturado.
Ingressaremos agora nas origens da norma tomada por defeituosa.
Diante da realidade de nossa histria poltica recente, relata Fabiano Augusto
Martins Silveira: Em 12 de janeiro de 1988, o Deputado Carlos Alberto Ca
apresentava, perante a Assembleia Nacional Constituinte, emenda aditiva ao Projeto de
Constituio, segundo a qual a prtica do racismo seria transformada em crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei, em vista da
seguinte justificao: Passados praticamente cem anos da data da abolio, ainda no
se completou a revoluo poltica deflagrada e iniciada em 1988. Pois impera no Pas
diferentes formas de discriminao racial, velada ou ostensiva, que afetam mais da
metade da populao brasileira constituda de negros ou descendentes de negros
privados do exerccio da cidadania em sua plenitude. Como a prtica do racismo
equivale decretao da morte civil, urge transform-lo em crime . Antes mesmo da
proclamao do novo texto constitucional, o Deputado Carlos Alberto Ca apresentou,
no dia 11 de maio de 1988, projeto de lei com o intuito de criminalizar a prtica do
racismo. 5
Mediante a citada justificativa, em face da iniciativa de um nico parlamentar, o
racismo tornou-se efetivamente um crime, passando a fazer parte do arcabouo
jurdico brasileiro, em tese, a partir do mandamento constitucional consubstanciado no
inciso XLII, do artigo 5, da Constituio Federal, que assevera que a prtica de
racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei. Como visto, a lei resultante do projeto apresentado antes mesmo da
entrada em vigor da Constituio de 1988 acabou por ser publicada em 5 de janeiro de
1989, recebendo o n 7.716. Em verdade, ocasio possvel reconhecer o avano ao
erigir a crime a conduta que antes era prevista apenas como contraveno penal,
segundo o disposto no diploma legal anterior Lei 7716/89, a Lei 1.390/51, mais
conhecida como Lei Afonso Arinos.

5 SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e


sociocriminolgicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 67/68 p.

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A origem da citada lei guarda histria tambm de significado relevante dentro do


esprito desta exposio posto que Teria surgido a partir de uma motivao de ordem
pessoal de Afonso Arinos, aps um episdio em que seu motorista particular teria sido
barrado numa confeitaria do Rio de Janeiro, por ser negro.6
Ao que tudo parecia fazer crer, e diante da afirmao da conduta racial
discriminatria como lei, e no mais como contraveno, operou-se um expressivo
progresso na atuao estatal em face das condutas tipificadas, que ganharam censura
inequvoca e severa, especialmente do superior tratamento constitucional relativo sua
imputao. De forma no muito aprofundada, a transposio de simples contraveno
penal punida com priso simples conduta expressamente criminalizada no bojo da
Constituio Federal atribuindo ao seu cometimento a pena de recluso bem como
imprescritibilidade demonstram inequivocamente a boa inteno dos constituintes.
Atravs do referido Mandado de Criminalizao da Constituio, a conduta racial
pareceu merecer o tratamento mais severo que seramos capazes de atribuir a uma
conduta penalmente reprovvel. No entanto, longe dos olhos dos que creem apenas nas
palavras, verificaremos que as referidas mudanas mostraram-se insuficientes com
relao aos seus efeitos concretos, como passaremos a expor.
Ao delinear os tipos penais da Lei 7716/89, o legislador obrigatoriamente foi
obrigado a ingressar no terreno incerto da aferio dos elementos normativos do tipo.
Especificamente quando tratamos da questo racial como crime, verificamos que ela
prdiga em elementos normativos alheios ao direito penal. E, entre eles, a prpria
definio de racismo. Alm desses, a lei traz outros, de fundamental importncia para
a sua compreenso, tais como raa, cor, etnia, religio e procedncia nacional. Ou
seja, diante de seu enfrentamento, o aplicador dever atravs da interpretao devida,
trazer de fora do Direito Penal os elementos compreensivos necessrios e aptos a sua
adequao diante da conduta tpica.
Ao tratarmos dos elementos normativos dos tipos elencados na Lei 7716/89,
oportuno ressaltar que depois de alguma hesitao, o legislador ordinrio entendeu
por bem relacionar prtica do racismo os elementos normativos raa, cor, etnia,
religio e procedncia nacional, a partir dos quais so fixados os limites de relevncia
penal da discriminao e do preconceito. A compreenso desses elementos deve
irradiar-se para todas as figuras delitivas descritas na Lei n. 7.716/89, vinculando
6 SILVA, Eliezer Gomes da, e SFOGGIA, Ivonei. O crime de racismo na legislao penal brasileira:
passado, presente e futuro. In Revista Igualdade, XV.

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necessariamente o juzo de tipicidade. Assim, embora no participem dos enunciados


dos 14 tipos penais previstos na referida lei (exceo feita ao art. 20, caput), os
elementos normativos em tela possuem inconfundvel natureza tpica, qualificando a
discriminao e o preconceito. Assim, raa, cor, etnia, religio e
procedncia nacional no so conceitos independentes do ponto de vista teleolgico.
Em sentido legal, esto forosamente atrelados aos elementos discriminao e
preconceito, os quais tambm possuem natureza normativa.7
Em suma, ao nos referirmos necessidade da interpretao em face dos citados
elementos normativos, o que se pretende neste primeiro momento ressaltar a vagueza
da determinao tpica em crimes desta natureza. Por bvio que a referida vagueza no
se coaduna com o rigor taxativo necessrio aplicao da lei penal. Consequncia disso
a baixa efetividade quanto aos resultados da aplicao lei, at mesmo porque diante de
nosso atual e complexo sistema de garantias, termos vagos no justificam a punio
penal de quem que seja, o que correto diante da notria evoluo em prol da condio
da dignidade humana diante da possibilidade de privao de liberdade. No entanto esta
configurao tornou-se conveniente em razo da lei em exame na perpetuao da
cmoda situao vigente.
Em verdade, verifica-se que a lei Ca nada mais do que a antiga lei Afonso
Arinos com a promoo terminolgica das anteriores contravenes condio de
crime. A partir de simples constatao como a ora feita, conclui-se que o legislador,
traduzido no caso presente em um deputado inserido na histrica luta do povo negro,
atravs de incansvel trabalho conseguiu um feito impressionante, porm de pouca
relevncia concreta quanto aos seus efeitos.
Por sua vez, a manifestao constituinte consubstanciada no inciso XLII, do
artigo 5, demonstra que aos novos princpios norteadores da Repblica, o racismo
mereceu ateno especial. Como no poderia deixar de ser, tomando-se em conta a
importncia do combate a certas condutas de especial reprovabilidade a Constituio,
fazendo uso da tcnica conhecida como Mandado de Criminalizao assegurou na
proteo de interesses maiores da sociedade formas mais severas de previso normativa,
que considerou necessrias ao enfrentamento do problema. Sobre o referido instituto,
com a propriedade que lhe peculiar, o Ministro Gilmar Mendes, ao jugar, no Supremo
Tribunal o Habeas Corpus n 104.410/RS, considerou: A Constituio de 1988 contm
7 Silveira, Fabiano Augusto Martins. Da criminalizao do racismo: aspectos jurdicos e
sociocriminolgicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 76/77 p.

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um significativo elenco de normas que, em princpio, no outorgam direitos, mas que,


antes, determinam a criminalizao de condutas (CF, art. 5, XLI, XLIII, XLIV; art. 7,
X; art.227, 4). Em todas essas normas possvel identificar um mandato de
criminalizao expresso, tendo em vista os bens e valores envolvidos. Os direitos
fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno
(Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote).
Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do
excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidas como proibies de
proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Os mandatos
constitucionais de criminalizao, portanto, impe ao legislador, para o seu devido
cumprimento, o dever de observncia do princpio da proporcionalidade como
proibio de excesso e como proibio insuficiente8.
Resta claro concluir que ao lermos o inciso XLII, do artigo 5 o., da Constituio Federal,
estamos diante do mais cristalino Mandado de Criminalizao previsto em nossa Carta,
e que a Lei 7716/89, deveria cumprir com sua funo determinada luz da mxima
fora da Constituio na busca da proteo ao direito de igualdade com base no
repdio ao racismo. Por conta do exposto, a doutrina manifesta-se com frequncia em
relao necessidade da referida criminalizao. Porm pouco se diz a respeito do
mago enfrentado de acordo coma deciso do Supremo Tribunal Federal referida, no
que tange suficincia da proteo, conforme na realidade ocorre. Sobre o tema,
Luciano Feldens assevera que a determinao constitucional de criminalizao da
prtica do racismo veicula, assim, um ntido propsito protetivo daquele direito que,
haja vista a sua transcendncia, mereceu incorporao constitucional: o direito
fundamental de no ser discriminado em razo da raa. Sob tal perspectiva, revelam-se
odiosas todas as formas de discriminao pautadas nas caractersticas conformadoras
da condio humana, sejam histricas ou biolgicas. Essa garantia foi implementada
pela Lei n 7.716/89, que define os crimes resultantes de preconceito de raa ou cor.
Posteriormente, a Lei n 9.459/97, ampliou o objeto de tutela, fazendo inserir, no
mbito da proteo da lei, discriminaes atentatrias etnia, religio ou procedncia
nacional, com similares implicaes sobre o art. 140, 3, do CP9.

8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal HC 104.410/RS. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Segunda
Turma. Julgado em 06/03/2012. DJe de 27/03/2012.
9 FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal: a constituio penal. 2. Edio,
revista e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. 76 p.

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De fato, conforme assinalado, no restam dvidas da evidente reprovao social da


prtica racial e sua tutela constitucional e penal. Tambm no se pode negar que
formalmente a lei brasileira, em tese, regulou o tema com segurana aparente e tcnica
legislativa adequada. No entanto, a ausncia de verificao com relao ao controle
assinalado o ponto revelador das consequncias ora expostas, que se traduzem na
implcita institucionalizao da conduta racial haja vista a total ineficcia dos
instrumentos legais em seu combate. A lei ineficiente acabou por acobertar a conduta
racial. A impunidade em face da complexidade de sua aplicao passou a favorecer o
criminoso.
Ao regressarmos aos processos de elaborao da Constituio Federal de 1988 e
da Lei 7716/89, demonstramos que a valente iniciativa de resgatar da simples
contraveno e erigir categoria de crime a conduta racial se deve ao valoroso esforo
do Deputado constituinte Carlos Alberto Ca, que diante dos novos tempos de
esclarecimento e da vontade verdadeira em mudar a face detestvel de anos de ditadura
acrescentou o Mandado de Criminalizao no bojo da Constituio Federal e ao mesmo
tempo apresentou o projeto da Lei 7716/89. A complexidade da aprovao das
proposies no se fez presente. A abertura evidente proposta pela Constituio
Cidad se mostrava absolutamente incompatvel com qualquer forma de discriminao,
principalmente em face da comunidade internacional, haja vista que ainda estvamos
nos livrando do rano da ditadura e algo concreto deveria ser feito, inclusive para
consolidar, internacionalmente, os princpios norteadores da nova Constituio na busca
do reconhecimento superior da supremacia da dignidade humana. A pendencia da lei
ordinria, no entanto, se fez ao descompasso da Lei Maior com a norma que lhe deu
efetiva aplicao. A gravidade da atribuio de imprescritibilidade e inafianabilidade
ao crime de racismo como ponto de referencia no encontrou na simplicidade da Lei
7716/89 campo adequando quanto sua efetividade.
O alegado pode ser verificado at mesmo junto proposio da referida lei.
Verifica-se no projeto apresentado, que originou a Lei do Racismo que o prazo de
prescrio originalmente previsto para ser aplicado a todos os tipos ali elencados
correspondia h apenas um ano. Um prazo banal, mas correspondente s condutas
singelamente penalizadas e sujeitas interpretao ambgua.
Ao contrrio disto, a intensidade da estipulao constitucional da determinao
criminalizante do racismo devem-se a dois fatores que o diferenciam dos demais crimes,

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alm do fato lgico de merecer especial destaque constitucional: a imprescritibilidade e


a inafianabilidade.
A efetividade das medidas aparentemente drsticas e de especial severidade ao
autor da referida conduta, porm de peculiar apreciao. Sobre o afirmado, ao
comentar aspectos relativos priso e liberdade, Guilherme de Souza Nucci encerra a
questo com inigualvel preciso ao demonstrar, no que tange fiana, que imperou a
demagogia, na sua forma mais pura, advinda de Assembleia Nacional Constituinte.
Proclamou-se aos cantos do Mundo que a prtica do racismo constitui crime
inafianvel (art. 5, XLVII, CF), assim como tambm o so a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas a fins, o terrorismo e os delitos hediondos (art.
5, XLIII, CF). Inafianvel, igualmente a ao de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV, CF). Quer-se crer
tenha sido o intuito da demagogia constituinte dizer a todos que lessem a Constituio
e fossem, basicamente ignorantes, em Direito, ao menos quanto prtica processual
penal brasileira: somos um Pas extremamente rgido com esses criminosos, pois todos
eles, uma vez presos, assim ficaro, j que tais delitos so inafianveis. Esqueceram
ainda bem de contar a todos os leitores do Texto Magno que a prtica, h dcadas,
privilegiava a liberdade provisria sem fiana, motivo pelo qual a fiana era instituto
morto, desprezvel e ignorado. Logo, com a devida vnia, os argumentos tecidos em
torno da inafianabilidade, como razo para no colocar em liberdade provisria os
acusados por trfico ilcito de drogas, so inconvincentes. L-se que os defensores
dessa ideia trabalham com o seguinte raciocnio: se o prprio constituinte considerou
inafianvel tal delito, natural seria que o legislador pudesse vedar o menos, que a
liberdade provisria sem fiana. Em primeiro lugar, quem assim argumenta olvida a
realidade da demagogia construda no texto constitucional de 1988. Falar em
inafianabilidade para o mundo exterior soava medida rgida, mas para ns,
brasileiros, ao menos operadores do Direito, nada queria dizer de consistente.10
Sobre a outra consequncia de aparncia severa que trata a Constituio, a
imprescritibilidade, ainda nos adverte o referido autor que: Constatar a pura
demagogia do constituinte em confronto com a lei ordinria simples. O crime de
racismo, segundo o texto constitucional, deve ser inafianvel, punido com recluso e
imprescritvel. Parece um quadro terrvel, onde se pretende manter preso o acusado de
10 NUCCI, Guilherme de Souza. Priso e Liberdade: as reformas processuais penais introduzidas
pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 19/20 p.

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racismo, antes de sua condenao, bem como deve ele ser perseguido at o final de sua
vida, pois o delito no est sujeito prescrio. Entretanto, esse gravssimo delito
conta com penas amenas, que comportam, na totalidade, benefcios penais dos mais
variados, mantendo-se o condenado em liberdade, ao final das contas. De que servem
essas bandeiras de terror (inafianabilidade e imprescritibilidade), se possvel
conceder ao ru de racismo os seguintes fatores legais: a) suspenso condicional do
processo, para os crimes cuja pena mnima de um ano (ex.: art. 5, Lei 7.716/89); b)
sursis, aos delitos cuja pena mnima de dois anos (ex.: art. 4, Lei 7.716/89); d)
regime aberto aos delitos cuja condenao no ultrapasse quatro anos (praticamente
todos os crimes da Lei 7.716/89); d) regime aberto, aos delitos cuja condenao no
seja superior a quatro anos (idem). Noutros termos, aplicando-se a pena, aps o devido
processo legal, praticamente impossvel manter em regime fechado o condenado por
racismo. Sendo primrio, de bons antecedentes, e contando com a famosa poltica da
pena mnima, institucionalizada por grande parte da magistratura brasileira, o ru
jamais sofrer pena privativa de liberdade, na sua inteireza.11
As consideraes expostas fulminam diante da exposio dos elementos processuais
penais que determinam a poltica da aplicao da pena respeitada a sua individualidade,
a iniciativa do Mandado de Criminalizao Constitucional em torno da represso estatal
ao crime de racismo. Com isso retornamos hiptese de nosso trabalho, pois a proteo
ineficiente, tal qual exposta, no condiz com a necessidade premente do enfrentamento
da conduta racial. De forma que sem resistncia a prtica do racismo encontra na
institucionalizao do racismo velado campo propcio para sua disseminao, tal qual
ocorre nos dias atuais.
Ao citarmos em pginas anteriores o precedente do Supremo Tribunal Federal
relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, verificamos que ao concluir seu raciocnio o
eminente jurista asseverou que os mandados constitucionais de criminalizao,
portanto, impe ao legislador, para o seu devido cumprimento, o dever de observncia
do princpio da proporcionalidade como proibio de excesso e como proibio de
proteo insuficiente. No condiz a um Estado Democrtico de Direito que a
Constituio Federal, embora imbuda de nobre objetivo, tenha se inclinado s mazelas
da legislao ordinria que dizem respeito, especificamente, ao Direito Penal e
Processual Penal na aplicao e subsuno da norma ao fato. Principalmente ao
vislumbrarmos no tema que ora enfrentamos a gravidade da situao. O que revela,
11 (idem). Pgina 21.
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alm de detestvel, a complexidade de se fazer valer os aspectos buscados pela norma


em sentido material diante de seu regramento formal abstrato.
A lenincia na efetivao do determinado pela Constituio ganha relevo e
encontra nas palavras de Canotilho a traduo do que ora ocorre. Ensina-nos o
renomado professor portugus a teoria onde nos sustentamos com certa perplexidade,
dando a ela o nome de Teoria da Proibio por Defeito ou, tambm, por insuficincia
de proteo. Nos termos dos ensinamos do professor lusitano, o sentido mais geral da
proibio do excesso , como se acaba de ver, este: evitar cargas coactivas ou actos de
ingerncia desmedidos na esfera jurdica dos particulares. H, porem, um outro lado
da proteco que, em vez de salientar o excesso, releva a proibio por defeito
(Untermassverbot). Existe um defeito de proteco quando as entidades sobre quem
recai um dever de proteco (Schutzpflicht) adoptam medidas insuficientes para
garantir a proteco constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais.
Podemos formular esta ideia usando uma formulao positiva: o estado deve adoptar
medidas suficientes, de natureza normativa ou de natureza material, conducente a uma
proteco adequada e eficaz dos direitos fundamentais. A verificao de uma
insuficincia de juridicidade estatal dever atender natureza das posies jurdicas
ameaadas e intensidade do perigo de leso de direitos fundamentais. O controlo da
insuficincia pressupe a verificao se a proteco satisfaz as exigncias mnimas na
sua eficincia e se os bens jurdicos e interesses contrapostos no esto sobreavaliados
(Canaris).12
Aplica-se com exatido a teoria citada ao exemplo brasileiro no que se refere aos crimes
raciais, lamentavelmente.

3. CONSIDERAES FINAIS
Demonstrou-se exausto a insuficincia da proteo ao bem jurdico do direito
igualdade diante da conduta racial. Atravs de breve sistematizao, ante o exposto, a
ausncia de efetividade da Lei pelo fato singelo de no haver correspondncia sistmica
entre o que pretende a Constituio com o que se alcana com a lei ordinria diante de
toda

sistemtica

processual

penal

(principalmente

no que

se refere

imprescritibilidade e inafianabilidade) gera proteo insuficiente necessria e passvel


12 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Edies
Almeidina, Coimbra. Portugal. 273 p.

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de correo. O sentido desta alegao a busca de garantir igualdade aparente e


presente no texto constitucional o status de igualdade material, real, concreta. A
verificao desta eventual possibilidade restaria clara na melhora da situao do povo
negro e marginalizado nos nmeros dispostos nas estatsticas socioeconmicas e que
lhes trazem corriqueiramente dados desfavorveis.
Entre os dados apontados verificamos e expusemos desigualdade e negatividade
no que se refere ao nascimento, vida til escolar e morte. Um ciclo completo e
repleto de dificuldades alm das normais enfrentadas pela populao normal e branca.
Dificuldades derivadas do preconceito e discriminao que no encontram resistncia
nas condutas descritas nos tipos penais da Lei 7716/89. O racismo que se deve combater
prvio a todas s singelas condutas referidas no indicado dispositivo legal. inerente
a uma sociedade que no se importa e por vezes prefere a manuteno do status quo
haja vista sua pertinncia dominao.
A resistncia ao debate indica que hoje, no Brasil, tal como nos referimos, a
regra da normalidade branca. Tal qual sempre foi desde o incio do mercantilismo
escravocrata. E diante desta realidade no causa surpresa a insistncia na preservao da
composio social em razo da raa da forma como est. Populaes marginalizadas e
sem voz continuaro servindo-se de vias transversas e quase sempre inteis para fazer
valer de fato os seus direitos. Verifica-se o afirmado na inexpressiva representatividade
deste povo oprimido em razo de parlamentares que venham a adotar essa causa com
seriedade. Exemplo recente do alegado a composio da Comisso de elaborao do
projeto do novo Cdigo Penal, que margem do tema ora enfrentado no tinha entre
seus integrantes nenhum jurista negro que pudesse debater a respeito da cristalina
ineficcia da Lei 7716/89 como membro efetivo. Disposies acerca da alterao do
tratamento jurdico penal em torno do racismo se reduziram a iniciativas isoladas das
prprias populaes objeto da discriminao presente na busca de acrescentar ao
Cdigo em exame a incluso de agravante genrica aos crimes motivados pela
discriminao racial. A nosso ver um passo atrs. O racismo no deveria ser tratado por
meio

de

mera

agravante. A causa

da

conduta

racial

mais

concreta.

Constitucionalmente prevista deve ser considerada como elementar de tipo fechado com
a descrio minuciosa das condutas de fato geradoras e incentivadoras do racismo.
Somente assim a questo polmica que trouxemos ao debate mereceria sria reprovao.

8. REFERNCIAS
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